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Retomando: Por que o ordenamento jurdico complexo?

? Porque impossvel o poder constituinte ou originrio regular todas as necessidades humanas e porque nunca nascer em um deserto, sempre ser originrio de outro. E esse ordenamento complexo tem que ter uma unidade, pois seno ns estaramos no com um ordenamento jurdico, mas com um espanador de normas. Por isso que a primeira questo que coloca Bobbio : Como pensar a unidade do ordenamento jurdico? Essa unidade, como vimos ontem, pensada atravs do modelo que ele adota, que o modelo da pirmide escalonada de normas proposto por Hans Kelsen. Nesse momento, Bobbio diz, que nem todas as normas esto no mesmo plano, ns temos normas superiores e normas inferiores. Sendo que as normas superiores produzem as normas inferiores e as normas inferiores executam as normas superiores. Dentro da ordem jurdica positiva qual a norma superior, considerada a norma das normas? A constituio. (ATENO! Se a j9 perguntar dentro da ordem jurdica positiva, quer dizer dentre o direito posto, ento a resposta ser a constituio. Se ela perguntar qual a norma que valida todas de uma forma geral, tambm entrar o direito pressuposto, ento a resposta ser norma fundamental.) No h norma, no h poder normativo, sem uma norma superior que autorize todas as outras. Qual essa norma? A norma fundamental. O que a norma fundamental? O que ela autoriza? Ela um ato de pensamento que autoriza o poder constituinte a colocar uma constituio. Esse poder constituinte pode se manifestar de que forma? Revoluo, congresso, golpe ou assemblia. O que na definio de Bobbio esse poder constituinte ou originrio? Um conjunto de foras que em um determinado momento histrico adquire poder poltico e passa ento a exerc-lo. Bobbio dir ento: compreendendo o conceito de pode originrio, n podemos retirar a abstrao que envolve a norma fundamental, pois se o poder originrio esse conjunto de foras, a norma fundamental nada mais nada menos que fora. O que o direito para Bobbio? O direito fora. Ele diz ento que: Os mais fortes sejam tambm os mais justos

Sendo a norma fundamental a que confere o grau ultimo de unidade e validade a ordem jurdica em vigor resolvemos atravs desse modelo proposto por Hans kelsen o problema da unidade do ordenamento jurdico. Sendo que a norma superior ,dentro da norma positiva posta, a norma constitucional. Problema da coerncia do ordenamento jurdico O direito como um sistema. Ns temos que saber se o ordenamento jurdico alm de uma unidade, configura tambm uma sistemtica. O que entende por sistema? Sistema uma totalidade ordenada ou um conjunto de entes entres os quais existe certa ordem. Assim quando perguntamos se ordenamento constitui um sistema, ns vamos perguntar se as normas que compe esse ordenamento jurdico esto em um relacionamento de coerncia entre se e em que condies possvel a coerncia das normas. Isso para dizer que quando nos vamos abordar o problema da coerncia do ordenamento jurdico ns vamos trabalhar com o problema das antinomias jurdicas. O que uma antinomia jurdica? o conflito de normas em um mesmo ordenamento. Normas contraditrias. Uma que permite e outra que probe. Como resolvemos esse problema? Para entender como resolvemos antes Bobbio nos leva a entender que no conceito uma totalidade geral ordenada, um conjunto que mantm entre se certa ordem, mas os juristas no so muito afeitos a conceitos. Eles recorrem a palavras e muito embora a palavra sistema seja muito recorrente na boca dos juristas poucos sabem defini-la. Se percorrermos a historia, diz Bobbio, teremos 3 definies foram recorrentes para sistema no mbito do direito: 1)Dedutivo: Parte de princpios gerais que no podem ser contrariados: vida, igualdade, dignidade, propriedade, liberdade. Isso quer sizer que nenhuma norma jurdica poderia contrariar esses princpios, pois se contrariasse no poderia ser contrariado direito. Do geral para particular, vinculado ao direito natural. Prprio do Jusnaturalismo. Definio de direito de Kant: Direito tudo aquilo que realiza a liberdade. Tudo que se ope a liberdade no pode ser considerado direito. Em Rousseau podemos pegar a questo da liberdade. Em Hobbes o conceito de vida tudo aquilo que atenta contra a vida no pode ser considerado direito. 2)Indutivo: Parte do particular para o geral, parte do direito que (o direito posto), para a formulao de princpios gerais. Normatizar para criar princpios e ento justificar esse direito que , deixando de lado a discusso de um dever ser. Prprio do positivismo.

Bobbio dir que esses dois conceitos de sistemas so imprprios para a compreenso do direito como sistema, por isso criara uma terceira definio: 3)Aquilo que exclui a incompatibilidade dos seus erros. Portanto o sistema jurdico aquele que exclui a incompatibilidade de normas. No pode haver normas incompatveis, contraditrias, no sistema. A pergunta que fica : Mas em uma comunidade jurdica no existe a incompatibilidade de norma e no por isso que ela pode ser considera um sistema? Bobbio dir que no. Na ordem jurdica posta iremos visualizar a incompatibilidade de normas, s que criaremos regras para resolver isso e essa incompatibilidade chamada de antinomia jurdica. Para identificar essa antinomia precisamos de duas coisas: 1)que pertenam ao mesmo ordenamento jurdico. (no pode ser uma aqui no Brasil e outra na Argentina.) 2)Tem que pertencer ao mesmo mbito de validade. Recapitulando: Uma norma vlida aquela que pertence a uma ordem jurdica valida. Essa ordem jurdica vlida tem tambm seus mbitos de validade que so 4. Ento no basta que as normas estejam contidas no mesmo ordenamento, elas precisam estar no mesmo mbito de validade para serem antinmicas. mbito de validade da ordem jurdica: 1)temporal (ex: proibido fazer barulho das 22h as 7h no incompatvel com a norma que permite fazer barulho das 7h as 22h) 2)Espacial (ex: proibido fumar em locais fechados comuns ao publico no incompatvel a norma que diz que permitido que as pessoas fumem em locais reservados incluindo a sua casa.) 3)Pessoal (ex: a norma que permite a venda de bebidas alcolicas a menores de 18 anos no incompatvel com aquela que probe a venda de bebida alcolica a menores de 18 anos. A norma que probe o voto a menores de 16 anos no incompatvel com aquela que permite voto a partir dos 16 e obriga a partir dos 18.) 4)Material (ex: a norma que probe fumar maconha no incompatvel com aquela que permite fumar cachimbo, charuto e etc.)

Uma vez detectada na ordem jurdica uma antinomia, ns temos trs critrios para resolv-la. Critrios para a resoluo das antinomias: 1)Cronolgico: Tambm chamado de Lex posterior. o critrio segundo o qual quando houver a incompatibilidade entre duas normas prevalece a norma posterior. Podemos dizer que a lei posterior derroga (coloca em desuso) a lei anterior. ( algo lgico, pois sem isso n seria possvel mudar a constituio.) 2)Hierrquico : Lei inferior derroga a lei superior. Pois a lei superior tem fora normativa sob a lei inferior. (sem ele a pirmide escalonada viria abaixo) 3)Especialidade : Que diz que lei especial (que explicita, que explica, que tira a abstrao da norma geral; dando a essa norma geral plena possibilidade de ser aplicada) derroga a lei geral.

S que diz Bobbio que esses critrios so insuficientes porque alem dessas antinomias de primeiro grau, o conflito entre normas, tambm podemos ter conflitos entre os critrios. O que chamamos de antinomia de segundo grau. 1) conflito cronolgico/hierrquico: Ex: Uma norma anterior superior antinmica a uma norma posterior inferior. Nesse caso prevalece a anterior superior. Hierrquico ganha 2)conflito cronolgico/especialidade: Ex: Uma norma anterior especial incompatvel com uma norma posterior geral. Nesse caso prevalece a anterior especial. Especialidade ganha Isso j nos diz que o critrio cronolgico um critrio frgil e que os dois critrios fortes so os critrios hierrquico e da especialidade. 3) conflito especialidade/ hierarquia: Ex: Uma norma superior geral incompatvel com uma norma inferior especial. Nesse caso NO h um critrio para resolver esse conflito. Sempre deveria prevalecer a norma superior (hierarquia), mas isso mais uma questo poltica que jurdica.

Um exemplo claro disso o art7 da constituio federal:


Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio; III - fundo de garantia do tempo de servio; IV - salrio mnimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; V - piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho; (...)

A norma superior geral diz: O salrio mnimo (R$ 678,00) deve atender essas necessidades do trabalhador e da sua famlia. Mas isso no ocorre. Bobbio diz que normas antinmicas ambas validas e portanto ambas passveis de ser aplicadas o ordenamento no consegue garantir a certeza jurdica, que uma possibilidade das partes de prever como cidado a consequencia jurdica da sua ao. O ordenamento que no garante a coerncia, o convvio, com as antinomias no garante a justia, entendida como ns j vimos, como igual tratamento das pessoas perante a ordem jurdica.