Raciocnio jurdico e razoabilidade na concepo de Chaim Perelman

Rodrigo Galvo1
1. Introduo As recentes rupturas gnosiolgicas, ocasionadas por correntes de pensamento vinculadas Psicanlise de Freud e Lacan e Fsica Quntica a partir de Einstein, a nova postura nas Artes e o aparecimento do Cinema, o contexto de inquietao resultante de tais movimentos2, deram azo ao surgimento de concepes pessimistas quanto intocabilidade do paradigma matemtico (como modelo de conhecimento por excelncia) e ao seu espectro de aplicao (tendo em vista que o prestgio desfrutado por tal saber fez com que este se tornasse a referncia necessria para todos os outros campos do conhecimento). A compreenso das deficincias internas e insuficincias externas do referido paradigma criou a atmosfera necessria para o advento de posies como as de Cham Perelman, para quem a Filosofia deve se ocupar dos raciocnios argumentativos, dialticos e retricos que constituem a realidade prpria e a forma de operar especfica de determinados campos do saber, notadamente o jurdico. Aponta Perelman que a tradio filosfica do Ocidente, desde o sculo XVII, foi fortemente influenciada pela fsica matemtica e pelas cincias naturais baseadas na experincia, na medio, na pesagem e no clculo e, nesta ordem de idias, tudo aquilo que no pudesse ser quantificado era rechaado a priori , como vago e confuso, alheio ao conhecimento claro e objetivo3. Especificamente no que concerne ao Direito, tanto a tradio jusnaturalista quanto a positivista incorporaram este tipo de racionalismo, cada qual sua maneira. Para o jusnaturalismo do sculo XVII, Deus (ou a Natureza, conforme o matiz) uma espcie de matemtico, posto que perfeito e racional; o mundo por Ele criado, assim sendo, teria que possuir uma ordem racional. Alerta Perelman que foi neste sentido que Spinoza forjou a sua racionalidade universal e Leibniz asseverou que Cum Deus calculat, fit mundus (o mundo se realiza de acordo com os clculos diviMestrando do CPGD/UFSC BENASAYAG, Miguel & CHARLTON, Edith. Crtica de la felicidad. Buenos Aires: Nueva Visin, 1992, p. 5-10. Vide tambm: CHTELET, Franois & PISIER-KOUCHNER, velyne. As concepes polticas do sculo XX. Trad. Carlos Nelson Coutinho e Leandro Konder. Rio de Janeiro: Zahar, 1983, p. 21-74. 3 PERELMAN, Cham. tica e Direito. Trad. Maria Ermantina Galvo G. Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 672.
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nos)4. Os cientistas deveriam descobrir as equaes divinas que formam as leis da natureza e os filsofos deveriam destacar o carter vago e confuso das opinies e motivaes dos seres humanos que movidos por suas paixes se distanciam da reta razo. Deste modo, todas as noes no quantificveis ou confusas, de modo geral, so no apenas ignoradas como condenadas, uma vez que so inapreensveis pela cincia e por uma filosofia racionalista. J o positivismo do sculo XX buscou o mesmo racionalismo atravs de uma depurao do conhecimento e da linguagem, com vistas construo de uma linguagem ideal, formalizada, artificial. Aponta Perelman, em crtica a tal empreitada, a impossibilidade de reduo da linguagem natural a uma linguagem perfeita (pela inaptido desta em abarcar a riqueza de usos) e pelo papel extremamente relevante e at crucial desempenhado pelas chamadas noes confusas, especialmente no campo jurdico, como vlvulas de escape para a interao entre o Direito e a realidade social, e instrumentos de preveno contra decises ditas desarrazoadas ou inaceitveis5.

2. Lgica formal e raciocnio jurdico

Se o discurso jurdico possui uma forma de articulao prpria que no pode ser empobrecida por um racionalismo matemtico, no cabe identificar a lgica formal com a lgica jurdica. Assinala Perelman que desde meados do sculo XIX, com o desenvolvimento e evoluo da lgica, passou-se a se vislumbrar nesta disciplina uma caracterstica formal (independente da matria do raciocnio) que lhe garantiria generalidade suficiente para a aplicao em vrios campos do conhecimento, pelo que no haveriam lgicas especiais, mas aplicaes especficas desta lgica nica, cincia formal por definio (Kalinowski)6. Identificando a disciplina com esta nica lgica formal, buscou-se conferir um estatuto cientfico para a mesma, retirando-a do ramo da Filosofia. Alerta Perelman, contudo, que, apesar desta motivao, esta concepo negligencia as formas de raciocnio das disciplinas no-matemticas, especialmente o Direito. Assim, argumentos como os a fortiori, a pari, a contrario, ab absurdo, ab inutili sensu, a maiori ad minus e o argumento por analogia, estes tpicos, quedariam alheios a este estudo. Para citado autor, tais argumentos, (que no podem ser desprezados no estudo do Direito, nas Cincias Humanas e na Filosofia como um todo), no se prenderiam a uma teoria da demonstrao conforme um clculo mecanizvel e sim a uma teoria da argumentao7. Abonando esta viso, cita Perelman o ensinamento daquele que considerado o pai da lgica: Aristteles. Na obra Organon, no se dedica ele apenas aos Primeiros Analticos (as chamadas provas analticas) mas tambm aos Tpicos (as provas
Ibidem. Idem, p. 675. 6 Idem, p. 469-470. 7 Idem, p. 471.
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dialticas pertencentes a uma teoria da argumentao)8.

3. Reducionismos metodolgicos e a especificidade do raciocnio jurdico

Salienta Perelman a insuficincia dos raciocnios demonstrativos matemticos em fundamentar o que ele denomina de razo prtica, expediente utilizado para se chegar a decises individuais ou coletivas9. Um sistema formalizado e fechado, com univocidade dos signos e limitao da capacidade de expresso no se presta interao com elementos exteriores, pelo que o sistema jurdico no poderia se tornar um sistema formal, afirma o autor10. Igualmente a Teoria Pura de Kelsen pecaria por olvidar o papel da argumentao na referida razo prtica. Ao buscar construir um saber imune a controvrsias, edifica uma teoria do direito que vislumbra uma metodologia, uma prtica jurdica tal como ela deveria ser e no como ela ; no descreve mas precreve11. Para Perelman no se pode identificar o raciocnio jurdico a um silogismo. Se, em determinadas situaes, aps escolhidas as premissas (qualificados os fatos e eleitas as normas incidentes), pode-se dizer que h deduo, no entretanto este procedimento o verdadeiramente tpico e marcante no jurdico e sim os raciocnios que conduzem ao estabelecimento dessas premissas no mbito de um sistema de direito em vigor12, aquilo que o julgador concebe como sendo a verdade dos fatos, qualificados de uma determinada maneira, e as normas que ele vislumbra como sendo as aplicveis espcie. O estudo deste procedimento, deste raciocnio especfico, considerado tradicionalmente como sendo um problema de mera interpretao jurdica deve ser o objeto de uma lgica jurdica, no identificada com a lgica formal, mas preocupada com a anlise da argumentao.

4. Motivao das decises judiciais e argumentao

Tendo em conta a especificidade da teoria da prova (no mbito processual) em cada sistema jurdico, para o estabelecimento dos fatos, assinala Perelman que so vrias as hipteses nas quais o juiz abandona a verdade objetiva ftica, tendo em vista um valor social superior albergado na ordem jurdica. Assim, a prova de fatos cobertos pela coisa julgada ou pela prescrio no ser admitida pelo juiz13. Com estes exemplos, citado autor procura esclarecer que em Direito nem sempre o que empiricamente verificvel relevante ou levado em conta pelo juiz ao proferir a deciso, uma vez que a relevncia de determinados valores (no caso a segurana das relaes
Ibidem. Idem, p. 473. 10 Idem, p. 423. 11 Idem, p. 477. 12 Idem, p. 481. 13 Idem, p. 483.
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jurdicas) pode suplantar a prpria existncia dos fatos, forjando uma espcie de fico. As presunes constituiriam outro exemplo neste sentido. O aspecto de ambigidade e vagueza na dico das normas seria outro fator a sinalizar a impossibilidade de pura deduo na prtica jurdica. Ora, uma vez que o juiz no pode deixar de prestar a jurisdio alegando silncio, obscuridade ou insuficincia da lei ( o pioneiro art. 4o do Cdigo de Napoleo e, em nosso ordenamento, o art. 5o, XXXV da CF, os arts. 4o e 5o da LICC e os arts. 126, 127 e 335 do CPC), ele deve julgar, no importa quo ambgua e vaga seja a questo ftica ou legal. Tendo-se presente uma norma que pune de uma forma particularmente rigorosa o roubo cometido noite, indaga Perelman: seria o caso de aplic-la quando da ocorrncia de uma ao efetuada meia-noite num cassino absolutamente iluminado14? Neste caso, a qualificao jurdica do fato quedaria a cargo do poder de apreciao do juiz que, entretanto, deve se atrelar a determinados critrios. Segundo o autor, a atividade de motivao das decises por parte do julgador essencialmente argumentativa. E se a argumentao basicamente adaptao ao auditrio, o juiz deve conhec-lo bem, buscando uma soluo aceitvel para os demandantes, para os seus superiores, para a opinio pblica esclarecida, em conformidade com os valores dominantes na sociedade, suas tradies, sua histria, a metodologia jurdica, as teorias que nela so reconhecidas, as conseqncias sociais e econmicas deste ou daquele posicionamento, os mritos respectivos da segurana jurdica e da eqidade na situao dada, de maneira a alcanar um consenso15. Da mesma forma quando os termos da lei levam a conseqncias sociais tidas como repugnantes, em certos casos especficos. Nestes, o apelo eqidade imprescindvel. A concluso a que se chega, portanto, a de que a motivao das decises judiciais no uma demonstrao matemtica, mas possui uma fora convincente varivel16. Aponta Perelman que preciso, assim sendo, atentar para a especificidade destes tipos de raciocnio que buscam decises prticas justificadas, que visam estabelecer a racionalidade de uma conduta, seja em Direito ou em Filosofia Moral17. Outro ponto que queda patente com os exemplos dados a existncia de uma dicotomia entre segurana jurdica e eqidade, tantas vezes apontada por Perelman18, e para a qual o raciocnio jurdico habitualmente chamado a dar respostas. Sem embargo, retornando ao tema da vagueza e ambigidade das prescries legais, o autor em tela assinala que, em vrias situaes, estas podem ser evitadas pela substituio de um critrio qualitativo por um quantitativo (como no caso da substituio do termo legal embriaguez por certa taxa de alcoolemia quimicamente verificvel) 19 , expediente este nem sempre
Idem, Idem, 16 Idem, 17 Idem, 18 Idem, 19 Idem,
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p. p. p. p. p. p.

486. 468. 489. 490. 513. 486.

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aconselhvel, j que determinados casos peculiares podem escapar previso legal, gerando efeitos sociais deletrios20. No tocante questo da prova (no no sentido processual mas no de dar as melhores razes), salienta Perelman que a evoluo da lgica formal moderna seguiu a tradio cientificista primeiramente cartesiana (com o atrelamento evidncia) e posteriormente leibniziana (que se dedica confeco de clculos formalizados). Como decorrncia de tal vinculao, a problemtica da prova em lgica quedou absolutamente limitada prova demonstrativa, analtica, coerciva, restando sem qualquer estudo as chamadas provas dialticas ou argumentativas (que buscam apoiar ou refutar uma opinio). Nestas, a prova forte ou fraca, nunca coerciva ou absolutamente excludente da argumentao oposta21. Para referido pensador, as teses jurdicas no se escoram em provas demonstrativas e sim argumentativas, relacionadas com a capacidade de convencimento de um determinado auditrio. Nem todas as teses so plausveis, ressalva Perelman, mas, como se supe que todos aqueles que participam de um raciocnio jurdico raciocinam no seio de um determinado sistema de direito, eles esto ligados, por assim dizer, pelas teses aceitas neste sistema22.

5. A idia de razoabilidade
Ressalta Perelman que a idia de razo sempre permeou as concepes jurdicas. No jusnaturalismo, o Direito Natural, imutvel e eterno, a manifestao perfeita da razo (em contraposio s leis positivas, que seriam arbitrrias)23. A concepo moderna que se segue ao jusnaturalismo professa a crena, (mais humilde, uma vez que no h fundamentao numa Lei imutvel), na racionalidade do legislador, subentendendo que ele compreende perfeitamente a lngua que seu instrumento, que ele conhece o sistema na qual a sua criao se insere, exercendo a sua competncia de maneira coerente, sem aes ou prescries inteis, utilizando os meios conforme os fins almejados, de modo a permitir a utilizao de argumentos como os a pari, a fortiori e a contrario 24. Por outras palavras, supe-se uma razoabilidade na atividade legiferativa e no resultado desta prtica. Apesar desta constatao (a da importncia de se partir da pressuposio de uma noo de razovel para a inteligncia do produto da atividade do legislador), esta idia de razovel ou, contrariamente, de desarrazoado, pouco foi desenvolvida em teoria do direito de modo geral (a mesma observao serve para os estudiosos brasileiros, afora alguns autores que apontamos adiante), com exceo, salienta Perelman, de parte da obra do jurista espaIdem, Idem, 22 Idem, 23 Idem, 24 Idem,
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p. p. p. p. p.

487. 492. 493. 427. 428.

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nhol Luis Recasns Siches, que procurou desenvolver uma lgica do razovel. Para a concepo perelmaniana a idia de razoabilidade muito mais cara prtica jurdica que a prpria noo de racional ou irracional, razo pela qual os formalismos e o positivismo fracassaram25. Assevera Perelman que quando um direito ou poder qualquer exercido, ainda que discricionrio, seja por um agente pblico ou pessoa privada, esse direito ou esse poder ser censurado se for exercido de uma forma desarrazoada26. Esta afirmao queda patente com as qualificaes tcnicas como abuso de direito, excesso ou desvio de poder, iniqidade ou m-f, aplicao ridcula (em nosso sistema diramos deciso teratolgica) ou inadequada de disposies legais, como contrrio aos princpios gerais do direito comuns aos povos civilizados. Pouco importando a denominao, o que importa surpreender, segundo a tese perelmaniana, num Estado de Direito, o controle por parte do Judicirio (ou por parte de outro Poder, poderamos completar) do exerccio desarrazoado e inaceitvel de um poder ou direito27. Na atividade exercida pela Administrao Pblica tal juzo se torna ainda mais sintomtico, j que o legislador, para que a Administrao possa alcanar o interesse pblico (conforme a consagrada denominao), evita de lhe impor uma srie de formalidades quando de situaes ditas de urgncia. Afirma Perelman, com apoio em Dumont, citando seu estudo Le Conseil de tat, juge de lintrt gnral, que precisamente no controle do poder de apreciao da Administrao que o juiz necessita ser mais perspicaz, uma vez que, em cada caso, deve ele ter em conta o difcil equilbrio que importa manter entre as necessidades de funcionamento dos servios pblicos e as garantias devidas aos cidados28. O juzo sobre se houve negligncia, imprudncia, falta, os padres bom pai de famlia, exemplifica o autor29, e poderamos citar outros exemplos, como as expresses homem mdio, conduta honrosa ou mulher honesta, presentes corriqueiramente nas sentenas e acrdos, recorrem nitidamente, no fundo, idia de razoabilidade. bem verdade, ressalva o pensador, que a noo de razoabilidade comporta um determinado espectro de interpretaes30; contudo, a partir de certo limite, a deciso passa a ser desarrazoada. Elucida Perelman, fugindo a qualquer jusnaturalismo: desarrazoado o que inadmissvel numa comunidade em dado momento31. Por conseqncia, se a prpria lei leva a um resultado desarrazoado, desenvolver-se- alguma noo ou fico jurdica que evite tal resultado. Assim, a chamada tutela da aparncia jurdica, de crescente aplicao no Direito Civil, conceitos como os de funcionrio de fato no Direito Administrativo, operam de modo a conferir esta interpretao mais aceitvel da lei
Idem, p. Ibidem. 27 Ibidem. 28 Idem, p. 29 Idem, p. 30 Idem, p. 31 Ibidem.
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429.

431. 431. 432.

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(hoje, inclusive, alguns diplomas legais j contemplam tais criaes jurisprudenciais). Partindo das afirmaes de Perelman, cremos ser correto concluir que, para citado pensador, a noo de razoabilidade serve de comunicao entre o meio social e o Direito, evitando qualquer ingenuidade jusnaturalista e qualquer paralisia positivista (tendo presente, entretanto, a relevncia do papel da lei e do princpio da Separao dos Poderes para a democracia, na forma propugnada pela Revoluo Francesa, em oposio a um regime desptico). Para a concepo perelmaniana a idia de razo e racionalidade foram, num primeiro momento, vinculadas a um modelo divino e, posteriormente, a uma lgica e a uma tcnica eficaz, aos conceitos de verdade e coerncia; j a noo de razovel e desarrazoado possuem um liame com as reaes do meio social e a evoluo do mesmo - o socialmente aceitvel32 (dentro de um critrio que poderamos chamar de histrico-evolutivo daquilo que ou no razovel). Para Perelman, com efeito, por detrs da idia de razoabilidade est a de finalidade33. Aquele que tem um determinado direito ou poder o possui com vistas a uma finalidade, e por isso mesmo deve exerc-los dentro de certos limites aceitveis. Sopesam-se, deste modo, os meios e os fins. Atravs do desenvolvimento de tal noo, procura Perelman esclarecer a filosofia prtica que permeia o funcionamento das instituies jurdicas, transcendendo as reflexes filosficas presas s idias de razo e racionalidade, de estreita viso34. Cumpre destacar, por fim, que alguns publicistas, igualmente surpreendendo esta noo de razoabilidade (ou de proporcionalidade para alguns) no raciocnio jurdico, procuraram desenvolver referida idia como princpio hermenutico. No Direito Administrativo esta noo parece ser fundamental tendo em vista a dimenso poltica (o prprio poder se regula) e a normatividade voltil (a dinamicidade deste ramo, a alta rotatividade de suas normas e o aspecto do poder de discricionariedade que possui a Administrao, resguardada nas prescries legais, necessria ao exerccio da atividade administrativa) do mesmo. Celso Antnio Bandeira de Mello inclusive distingue razoabilidade e proporcionalidade, salientando estas noes como princpios constitucionais do Direito Administrativo35. O notvel jurista argentino Agustn Gordillo, ao tratar da Funo Administrativa e dos limites da discricionariedade, discorre precisamente sobre a razoabilidade das decises administrativas, afirmando a ndole constitucional de tal idia36. No Direito Constitucional, Paulo Bonavides dedica um captulo de sua obra Curso de Direito Constitucional ao por ele chamado princpio constitucional da proporcionalidade, fazendo igualmente vrias referncias
Idem, p. 436. Ibidem. 34 Idem, p. 437. 35 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 5 ed., So Paulo: Malheiros, 1994, p. 54-57. 36 GORDILLO, Agustn A.. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ediciones Macchi, 1974, Parte General, Tomo I, VIII-30.
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Doutrina aliengena37. Outra obra recentemente editada a de Raquel Denize Stumm, sobre o princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro, reportando-se especialmente Doutrina alem 38. Os tribunais brasileiros, inclusive as mais altas cortes, tm, ultimamente, passado a se referir literalmente aos termos razoabilidade e proporcionalidade (vide dentre outros, os acrdos do STF de No 20987, MS, rel. Clio Borja, publicado no DJ em 16/02/90, p. 928; No 489, ADIn, rel. Seplveda Pertence, publicado no DJ em 22/11/ 91, p. 16845; No 855, ADIn, rel. Seplveda Pertence, publicado no DJ em 01/10/93, onde se registra em trecho da ementa: (...)alm da violao ao princpio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurdica da argio que aconselha a suspenso cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparveis economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade: liminar deferida (...).

6. Consideraes finais
A revolucionria, incitante e inusitada concepo epistemolgica de Cham Perelman, resultante de uma obra iniciada em 1945 e que se estende at a dcada de oitenta, ainda merece muitssimo a ateno de todos os juristas. Trata-se de um autor com um pensamento profcuo, criador de uma senda frtil que queda por ser muito mais explorada e desenvolvida, pelos filsofos do direito e outros pensadores, em todas as suas possibilidades (suas fronteiras com a Psicologia, com a Psicanlise e com outros campos do conhecimento). A filosofia do direito de Perelman brota dos embates jurdicos cotidianos. Os atores destes embates procuram, atravs de seus argumentos e com fundamento ltimo em determinados valores, persuadir o seu respectivo auditrio. Perelman nega os Mitos do Direito Natural e do Direito Positivo e a possibilidade de apreenso do fenmeno jurdico, de sua prtica, por uma cincia e uma racionalidade nos moldes matemticos ou silogsticos. O razovel, como noo que no se iguala ao formalismo e tampouco ao pragmatismo, dirige a sua proposta. O filsofo de Bruxelas previne-se contra dogmatismos e novos positivismos: a natureza do fenmeno jurdico se encontra na sua essencial problematicidade. No possvel com xito (apesar da relevncia dos trabalhos de Viehweg e Struck) formular gigantescos catlogos de topoi ou criar um mtodo cientfico para a teoria da argumentao39. A argumentao voltada para o auditrio e no possvel ignorar o seu dinamismo de valores e opinies. O que cabe aos juristas obter uma formao tal que lhes permita a sintonia com este auditrio, o mais profundo conhecimento de seus valores, tradies, histria, etc, de
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 4 ed., So Paulo: Malheiros, 1993, p. 314-355. 38 STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. 39 Cham Perelman, op. cit., p. 468.
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modo que sua atividade hermenutica gere consenso.

7. Referncias bibliogrficas
ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacin jurdica. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo.Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989. ARISTTELES. Arte Retrica e Arte Potica. Trad. Antnio Pinto de Carvalho. Rio de Janeiro: Ediouro, 1985. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 1994. BENASAYAG, Miguel & CHARLTON, Edith. Crtica de la felicidad. Buenos Aires: Nueva Visin, 1992. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 1993. CHTELET, Franois & PISIER-KOUCHNER, velyne. As concepes polticas do sculo XX. Trad. Carlos Nelson Coutinho e Leandro Konder. Rio de Janeiro: Zahar, 1983. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo: RT, 1980. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1993. GORDILLO, Agustn A.. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ediciones Macchi, 1974, Parte General, Tomo I. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1987. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad. Jos Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989. PERELMAN, Cham & OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao. Trad. Maria Ermantina Galvo G. Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 1996. PERELMAN, Cham. tica e Direito. Trad. Maria Ermantina Galvo G. Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 1996. PLEBE, Armando. Breve histria da retrica antiga. Trad. Gilda de Barros. So Paulo: EPU, EDUSP, 1978. STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Braslia: Imprensa Nacional, 1979.
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