NOME DO ALUNO: ALEXANDRE CAPUTO CAAPIETRA

CURSO: ESPECIALIZAO DIREITO PBLICO

TURNO: NOITE

TTULO: Breves consideraes acerca do

Poder de Polcia

TIPO DE TRABALHO ( ) Monografia de Final de Curso (X) Paper de Disciplina/Mdulo ( ) Projeto de Pesquisa
Professor Orientador: ----------------Disciplina/Mdulo: DIREITO ADMINISTRATIVO

Sumrio

INTRODUO ............................................................................................................ 3

1.

O que poder de polcia? ................................................................................ 4

1.2 Origem e contexto histrico da expresso poder de polcia ............................. 4

1.3 Atributos do poder de polcia .............................................................................. 6

1.4 Conceito de Poder de Polcia ...........................................................................11

2.

Limites do Poder de Policia ...........................................................................12

3.

Ciclo de Polcia e Delegao do Poder de Polcia .......................................15

CONCLUSO.......................................................................................................... 190

BIBLIOGRAFIA ..........................................................................................................22

INTRODUO

O Poder de Polcia a atribuio de que dispe a administrao pblica para, sempre na forma da lei, restringir, condicionar ou reduzir o uso de bens, o exerccio de direitos e a prtica de atividades por particulares visando proteo dos interesses gerais da coletividade. O exerccio do poder de polcia envolve no somente atividades administrativas, mas tambm funes legislativas, tais como edio de leis ou proibies de atividades privadas. Dessa forma, tendo em vista as diferentes atuaes que podem integrar essa atividade, a doutrina prope a organizao didtica denominada Ciclo de Polcia, separada em quatro fases: Ordem de polcia, Consentimento de Polcia, Fiscalizao de Polcia e Sano de Polcia. Conforme entendimento do STJ, apenas as fases de consentimento de polcia e fiscalizao de polcia, nas quais no h propriamente uma natureza coercitiva, podem ser delegadas a entidades com personalidade jurdica de direito privado integrantes da administrao pblica indireta. Dessa forma, as fases de ordem de polcia e sano de polcia, por inclurem a coercibilidade, no podem ser delegadas a tais entidades. A doutrina majoritria considera que o Poder de Polcia no delegvel a empresas privadas, sendo peculiar Administrao Pblica e, como poder administrativo representante da funo estatal, s pode ser exercido por rgos da administrao direta com competncia prescrita em lei. O presente trabalho parte de uma breve contextualizao histrica e analisa o exerccio e limitao do poder de polcia e a sua delegao a empresas regidas pelo direito privado, tais como Sociedades de Economia. Dentre os casos, ser analisada a delegao de poder de polcia s empresas responsveis pela fiscalizao de trnsito.

PALAVRAS-CHAVE: Poder de Polcia. Supremacia do Interesse Pblico. Legalidade. Finalidade.

1.

O que poder de polcia?

1.2 Origem e contexto histrico da expresso poder de polcia

O termo polcia encontra seu sentido etimolgico vinculado ao vocbulo grego politeia. Termo muito prximo de polis que designava s cidades-estados gregas. A palavra politeia, por sua vez designada para nomear as aes das polis. Na Antiguidade e na Idade Mdia, politeia era o termo do ordenamento poltico do Estado ou cidade. O detentor do jus politiae, nesse perodo, era o prncipe, o qual concentrava a ordem civil e militar, j a ordem moral e religiosa ficava a cargo exclusivo das autoridades eclesisticas.1 Ainda durante a idade mdia, j era possvel perceber o exerccio do poder de polcia atravs da fiscalizao das profisses no mbito das comunas europeias (municpios formados pelo grande crescimento dos feudos), polcia sanitria e licenas para construo. Nos finais do sculo XV, saem do mbito da polcia as matrias relativas justia e s finanas. Esse momento coincide com o chamado Estado de Polcia, no qual polcia designa o total da atividade pblica interna, salvo a justia e as finanas. Nesse contexto, as normas que ficavam fora de alcance do prncipe e eram aplicadas pelos juzes chamavam-se de justia. Durante o perodo de Estado de Polcia, o jus politiae determinava diversas normas impostas pelo prncipe que ainda estavam fora do alcance dos tribunais e o sentido amplo de polcia passa a dar lugar noo de administrao pblica. Segundo MEDAUAR2:

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.331. 2 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.332.

O sentido de polcia se restringe, principalmente , sob a influncia das ideias da Revoluo Francesa, da valorizao dos direitos individuais e das concepes de Estado de Direito e Estado Liberal. Polcia passa a ser vista como uma parte das atividades da administrao, destinadas a manter a ordem, a tranquilidade e a salubridade pblicas.

nesse momento que a polcia e a justia so demarcadas definitivamente em polos distintos: a primeira, relativa prpria Administrao, e a segunda relacionada s normas aplicadas pelos juzes, que ficavam fora da seara do poder do prncipe. perceptvel, com as transformaes ocorridas, que aquele poder centralizador sobre todas as questes, em que o poder do prncipe era ilimitado, foi reduzindo at ficar restrito somente atividade interna da Administrao. A partir do Estado de Direito, a nova ordem social incompatvel com a ideia anterior de existirem leis a que o prprio Estado no se submetia. Dessa forma, baseado no principio da legalidade, o prprio estado passa a se submeter s leis criadas por ele. Segundo Di Pietro3, o Estado de Direito:
[...] desenvolveu-se baseado nos princpios do liberalismo, em que a preocupao era de assegurar ao indivduo uma srie de direitos subjetivos, dentre os quais a liberdade. Em consequncia, tudo o que significasse uma interferncia nessa liberdade deveria ter um carter excepcional. A regra era o livre exerccio dos direitos individuais amplamente assegurados nas Declaraes Universais de Direitos, depois transpostos para as constituies; a atuao estatal constitua excees, s podendo limitar o exerccio dos direitos individuais para assegurar a ordem pblica. A polcia administrativa era essencialmente uma polcia de segurana.

De acordo com o exposto, o Estado de Direito desenvolveu-se baseado nos princpios do liberalismo, no qual se preocupava precipuamente em assegurar ao indivduo uma srie de direitos subjetivos, dentre os quais a liberdade. A atuao do Estado era uma exceo e s deveria limitar o exerccio dos direitos individuais para assegurar a ordem pblica4. Em meados do sculo XX, inicia-se um segundo momento, no qual o Estado necessita criar polticas gerais para manter a segurana pblica em diversos setores

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p.102 103. 4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p.102 103.

de atividades particulares. Comea, dessa forma, a transformar-se em um estado social intervencionista; a sua atuao no se limita mais a segurana e passa a estender-se tambm ordem econmica e social5. O crescimento do poder de polcia deu-se quando este extrapolou a esfera da segurana, regulando tambm relaes entre particulares, as quais anteriormente estavam fora do alcance do Estado. O conceito de ordem pblica, que antes dizia respeito apenas segurana, passou a abranger a ordem econmica e social, incluindo setores como: moral, sade, meio ambiente, patrimnio cultural, propriedade, relaes de consumo, meio ambiente, etc. O poder de polcia passou, ento, a possibilitar a imposio de obrigao de fazer, sendo que a polcia tradicional limitava-se a impor obrigaes de no fazer.

1.3 Atributos do poder de polcia

O poder de polcia apresenta as seguintes caractersticas principais: Discricionariedade, Autoexecutoriedade, Coercibilidade. a) Discricionariedade: Conforme Meirelles6
A discricionariedade, (...), traduz-se na livre escolha, pela Administrao, da oportunidade e convenincia de exercer o poder de polcia, bem como de aplicar as sanes e empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que a proteo de algum interesse pblico.

A Administrao Pblica tem a discricionariedade de estabelecer, de acordo com sua convenincia e oportunidade, quais sero as limitaes impostas ao exerccio dos direitos individuais e as sanes aplicveis de acordo com o caso

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p.102 103. 6 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 136.

concreto. Alm disso, tambm tem a liberdade de fixar as condies para o exerccio de determinado direito. Entretanto, ao fixar essas condies, limites e sanes, a Administrao obriga-se a cumpri-las, vinculando seus atos. Por exemplo: a determinao do limite mximo de velocidade nas vias pblicas discricionria, mas vinculada a obrigao de aplicar sanes queles que descumprirem as normas fixadas7. Com isso, mesmo quando no estiver expressa a definio legal, a lei conter uma permisso que funcionar como base delimitadora das decises futuras da administrao. A respeito da discricionariedade do poder de policia, Mello8 afirma que:
Costuma-se afirmar que o poder de polcia atividade discricionria. Obviamente, tomada a expresso em seu sentido amplo, isto , abrangendo as leis condicionadoras da liberdade e da propriedade em proveito do bemestar coletivo, a assertiva vlida, desde que se considere a ao do Legislativo como gozando de tal atributo. Ocorre que se pretende caracterizar como discricionrio o prprio poder de polcia administrativa. A afirmativa deixa, ento, de ter procedncia.

Assim, as competncias administrativas contemplam margem para atos discricionrios e para atos vinculados. No existe uma qualificao exata para diferenci-los, pois ir depender do caso concreto. Neste tocante, importante verificar que a discricionariedade somente ser considerada legtima se o ato de polcia se mantiver dentro dos limites que a lei autoriza9. b) Autoexecutoriedade Outra caracterstica do poder de polcia a autoexecutoriedade, assim concebida por Meirelles10:
(...) a faculdade de a Administrao decidir e executar diretamente sua deciso por seus prprios meios, sem interveno do Judicirio (...).
7 8

FILHO, Maral Justen. Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.393 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 732 9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. So Paulo: Mallheiros, 2006, p. 137 10 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 136.

Com efeito, no uso desse poder, a Administrao impe diretamente as medidas ou sanes de polcia administrativa necessrias conteno da atividade anti-social que ela visa a obstar. (...) O princpio da autoexecutoriedade autoriza a prtica do ato de polcia administrativa pela prpria Administrao, independente de mandado judicial.

A Administrao Pblica pode exercer o poder de polcia sem a necessidade de interveno do Poder Judicirio. Porm, h excees, tais como a cobrana de multas, que podem ser contestadas pelo particular. No necessria a autorizao do Poder Judicirio para a prtica do ato, mas sempre possvel o controle posterior desse ato. A autoexecutoriedade s permitida quando expressamente autorizada em lei e em situaes de emergncias, nas quais necessria a atuao imediata da Administrao Pblica.11 Os atos de polcia no se condicionam a prvia aprovao de outros rgos estranhos administrao. Todavia, faculta-se ao particular recorrer ao Poder Judicirio quando se sinta lesado em algum de seus direitos em face das aes da Administrao. Segundo o artigo 5, inciso XXXV da Constituio, no se excluir da apreciao do Judicirio qualquer espcie de leso ou ameaa a direito. De acordo com Celso Antonio Bandera Mello, a autoexecutoriedade tem lugar em trs diferentes hipteses: a) quando a lei expressamente autorizar; b) quando a adoo da medida for urgente para a defesa do interesse pblico e no comportar as delongas naturais do pronunciamento judicial sem sacrifcio ou risco para a coletividade; c) quando inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfao do interesse pblico que a Administrao est obrigada a defender em cumprimento medida de polcia.12 A auto-executoriedade tambm pode ser desdobrada em dois princpios: a exigibilidade e a executoriedade. O primeiro resulta da possibilidade da Administrao tomar decises executrias sem necessitar de autorizao prvia do Poder Judicirio. Por exemplo, a multa ou ainda a impossibilidade de licenciamento de veculo quando no pagas as multas de trnsito. O Segundo princpio a executoriedade, a qual consiste na faculdade da Administrao, depois de tomada a

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MADEIRA, Jos Maria Pinheiro. Reconceituando o poder de polcia. 1. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000, p. 59. 12 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 738.

deciso executria, em realizar diretamente a execuo forada, usando, caso seja necessrio, da fora pblica para obrigar o administrado a cumprir a deciso13. c) Coercibilidade: Este atributo traduz-se na possibilidade de a administrao pblica adotar medidas coativamente ao administrado, inclusive mediante o emprego da fora pblica para garantir o seu cumprimento. A imposio coercitiva dos atos de polcia independe de prvia autorizao judicial, mas obviamente tambm esto sujeitos a controle quanto legalidade, podendo ser anulados sempre que se comprove terem sido realizados com excesso ou desvio de poder. Com relao ao tema abuso de poder, essa expresso desdobra-se em duas categorias: Excesso de poder e Desvio de poder. Sempre que o agente pblico utilizar a prerrogativa da coercibilidade fora dos limites de sua esfera de competncia estar agindo com excesso de poder. J o desvio de poder caracterizase como a atuao contrria a finalidade autorizada em lei. Em ambos os casos, os atos podero ser anulados tanto pela administrao pblica quanto pelo Poder Judicirio.14 Abaixo segue ementa do Tribunal de Justia do RS de 2000 como exemplo para ilustrar interveno do poder judicirio para anular ato lesivo cometido com abuso de poder:15
EMENTA: Apelao Cvel. Mandado de Segurana. Medida Administrativa. Interdio. Falta de Procedimento Administrativo e Possibilidade de Ampla Defesa. Exerccio Abusivo do Poder de Policia. A Medida Administrativa de Interdio de Atividades, sem prvio procedimento administrativo e possibilidade de ampla defesa, mostrou-se Exerccio Abusivo do Poder de Policia. O Ato Abusivo desgarrou da Orientao traada pela prpria Assessora Jurdica do Municpio que, ausente Norma Legal Autorizadora da Medida de Interdio, recomendou a Instaurao de Procedimento Administrativo prprio Cassao do Alvar. Ato Ilegal da Autoridade Impetrada Violando Direito Lquido e Certo da Administrada ao Devido Procedimento referente Possibilidade do Exerccio da Atividade

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MADEIRA, Jos Maria Pinheiro. Reconceituando o poder de polcia. 1. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000, p. 59. 14 ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 20 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Mtodo, 2012. p. 257. 15 Apelao Cvel N 599480019, Primeira Cmara Especial Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Joo Armando Bezerra Campos, Julgado em 10/05/2000.

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Autorizadora, permitindo-se a Ampla Defesa. Apelo desprovido. Mantida a Sentena em Reexame Necessrio.

coercibilidade

est

diretamente

ligada

demais

caractersticas

anteriormente mencionadas do poder de polcia. Esse atributo limitado pelo princpio da proporcionalidade. Segundo Meirelles16:
Trata-se da coercibilidade, isto , a imposio coativa das medidas adotadas pela Administrao (...). Pois, todo ato de polcia imperativo (...), admitindo at o emprego da fora pblica para seu cumprimento, quando resistido pelo administrado.

Assim, a coercibilidade inseparvel da autoexecutoriedade e o ato de polcia s autoexecutrio porque tambm dotado de fora coercitiva.17

1.4 Conceito de poder de polcia

A expresso poder de polcia comporta dois sentidos, um amplo e um estrito. Em sentido amplo, poder de polcia significa toda e qualquer ao restritiva do Estado em relao aos direitos individuais. Essa funo cabe ao Poder Legislativo ao criar leis para delimitar direitos, aumentando ou reduzindo seu contedo.18 Em sentido estrito, o poder de polcia no inclui a atividade legislativa, apenas as atividades administrativas de regulamentao e de execuo das leis, consistente no poder de restringir e condicionar o exerccio dos direitos individuais em nome do interesse coletivo, tal como a definio do artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional:

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 138. 17 DI PIETRO, Maria Slvia Zanella. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 115. 18 ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 20 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Mtodo, 2012. p. 237.

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Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

De acordo com o artigo 78, poder de polcia a faculdade de que dispe a Administrao pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefcios da coletividade ou do prprio estado, alm de exercer a regulamentao e edio das leis em que ela se fundamenta.19 Na acepo de Mello20, poder de polcia caracteriza-se por ser:
A atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos. A expresso tomada neste sentido amplo abrange tanto atos do Legislativo quanto do Executivo. Refere-se, pois, ao complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidados. A expresso poder de polcia pode ser tomada em sentido mais estr ito, relacionando-se unicamente com as intervenes, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e especficas (tais as autorizaes, as licenas, as injunes), do poder Executivo destinadas a alcanar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais. Esta acepo mais limitada responde noo de polcia administrativa.

Assim, o poder de polcia inerente atividade administrativa. O Estado exerce esse poder sobre todas as condutas e situaes particulares que possam de alguma forma afetar os interesses da sociedade.

2. Limites do Poder de Policia

Os limites do poder de polcia podem ser encontrados ao longo da Constituio Federal de 1988, sujeitando as aes da Administrao Pblica em face das

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 136. 20 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 718.

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prerrogativas das liberdades individuais, do direito a propriedade, direito a reunio, direito a liberdade de imprensa, entre outros. Em regra, a atuao da administrao pblica discricionria. Porm, a discricionariedade da atuao administrativa restrita, est limitada pela lei e pelo direito, principalmente pelos princpios constitucionais administrativos. A observncia aos elementos vinculados: forma, finalidade e competncia se fazem extremamente necessrios. Isso porque a inobservncia de qualquer desses itens macula a legalidade da atuao administrativa, devendo tal ato ser corrigido pela via administrativa ou pela via judicial, j que cabe a ambos assim como ao legislador a atividade de aplicar e cumprir as normas dispostas no texto Constitucional.21 A forma dever ser necessariamente a prescrita em lei. A finalidade ser o bem-estar coletivo e o exerccio dos direitos e garantias fundamentais. A competncia refere-se legitimidade para a prtica de determinado ato administrativo. fundamental que a ao administrativa seja pautada no respeito ao princpio da legalidade isto , a atuao da Administrao deve ser regulada por lei. Com isso, a Administrao tem faculdade de intervir apenas no mbito demarcado pela norma jurdica. Percebe-se assim que o poder de polcia no onipotente ou ilimitado, mas delimitado a lei. Portanto, no basta que a lei autorize a ao coercitiva, preciso que seja necessria e nos limites da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse sentido, o ato de polcia no deve ser excessivo ou desnecessrio a ponto de configurar um abuso de poder, ficando sujeito invalidao pelo poder judicirio, quando praticado com excesso ou desvio de poder.22 Nessa esteira, Jnior23 afirma que:

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CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 9.ed. Salvador: Jus Podivm, 2010. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2009. 23 CRETELLA, Jos Jnior. Curso de direito administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 420.

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[...] No basta que a lei possibilite a ao coercitiva da autoridade para justificao do ato de polcia. necessrio, ainda, que se objetivem condies materiais que solicitem ou recomendem a sua inovao. A coexistncia da liberdade individual e do poder de polcia repousa na conciliao entre a necessidade de respeitar essa liberdade e a de assegurar a ordem social.

O poder de polcia administrativo se submete ao controle exercido pela prpria Administrao, no exerccio da autotutela, e ao controle exercido pelo Poder Judicirio, atravs do controle judicial. Com relao ao exerccio da autotutela, Marinela24 afirma que:
O princpio da autotutela estabelece que a Administrao pode controlar os seus prprios atos, seja para anul-los, quando ilegais ou revog-los, quando inconvenientes ou inoportunos, independentemente de reviso pelo Poder Judicirio.

Esse entendimento encontra respaldo nas Smulas de nmero 346 e 473, ambas do Supremo Tribunal Federal, respectivamente transcritas:
Smula 346 A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Smula 473 A Administrao pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

A Lei de n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, tambm dispe sobre o controle da administrao, dispondo que:
Art. 53 A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54 O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.

Os dispositivos acima transcritos revelam os limites, materiais e temporais (esse ltimo no caso especfico da anulao), aos quais a atuao da Administrao Pblica dever ser pautada. Isso porque a possibilidade de reviso de seus prprios

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MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. So Paulo, Impetus, 2009.

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atos deve ser, logicamente, realizada nos limites da lei, sob pena de ilegalidade e de abuso de poder. Como dito anteriormente, se os limites demarcados para o exerccio do poder de polcia forem ultrapassados, configurar-se- o desvio, abuso ou excesso de poder. Por exemplo, se o agente pblico atuar com desvio de finalidade deixando de lado o interesse pblico para servir a seu prprio interesse estar agindo com abuso e excesso de poder. Tendo em vista que a legislao brasileira adotou a jurisdio uma, a teor do artigo 5, inciso XXXV, tal ato deve sofrer o controle do Poder Judicirio, anulando-o: Art. 5, inciso XXXV: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Por fim, o controle do poder de polcia tambm poder ser desempenhado pelo rgo judicial, sem que necessariamente tenha sido esgotada a seara administrativa.

3.

Ciclo de Polcia e Delegao do Poder de Polcia

O ciclo de Polcia foi idealizado por Diogo de Figueiredo Moreiro Neto e Marcos Juruena Vilela a partir da organizao sequencial das diferentes atuaes que integram ou poderiam integrar a atividade de polcia em sentido amplo. De acordo com esses autores, a atuao do poder de polcia poderia ser dividida em quatro fases: ordem de polcia; consentimento de polcia; fiscalizao de polcia; sano de polcia. Segue abaixo, anlise de cada elemento formador do ciclo de policia25: 1) Ordem de Polcia: Corresponde legislao que estabelece os limites e condicionamentos ao exerccio de atividades privadas e ao uso de bens. Est

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ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 20 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Mtodo, 2012. p. 245.

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sempre contida em uma lei cuja observncia deve ser seguida tanto pelos administrados quanto pela prpria administrao. 2) Consentimento de Polcia: No est presente em todo ato de poder de polcia. Traduz-se na autorizao prvia da administrao para a prtica de determinadas atividades privadas ou para o exerccio de poderes relativos propriedade privada. Por exemplo, Atos administrativos denominados licenas ou autorizaes. 3) Fiscalizao de Polcia: a atividade atravs da qual a administrao pblica verifica o cumprimento adequado das ordens de polcia pelo particular a elas sujeito ou confere se o particular est agindo em conformidade com as condies e os requisitos autorizados por meio de uma licena ou de uma autorizao. 4) Sano de Polcia: a atuao administrativa coercitiva. No caso de haver descumprimento de uma ordem de polcia ou uma irregularidade no exerccio de uma atividade, pode-se aplicar ao particular infrator uma medida repressiva sano prevista em lei. importante salientar que a doutrina majoritria considera que somente as fases de ordem de polcia e de fiscalizao de polcia estaro obrigatoriamente presentes em todo e qualquer ciclo de polcia. Isso ocorre porque nem sempre ser necessria a anuncia do poder pblico para a utilizao de bens ou a prtica de atividades privadas. Independentemente disso, sempre haver sujeio ao poder de polcia que poder fiscalizar a atuao do particular. 26 A partir do exposto acima, faz-se necessrio analisar quem so as entidades que podem receber a delegao de alguma fase do ciclo de polcia. Sobre esse assunto, no h divergncia com relao possibilidade de pessoas jurdicas de direito pblico (autarquias e fundaes pblicas de direito pblico) exercerem o poder de polcia, inclusive aplicar sanes administrativas desde que recebam por lei essa competncia.

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ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 20 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Mtodo, 2012. p. 246.

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A divergncia surge ao analisar-se a possibilidade de s pessoas jurdicas de direito privado integrantes da administrao indireta (empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privada) receberam da lei atribuies para exercer o poder de polcia. A grande maioria da doutrina e dos tribunais superiores entende que o poder de imprio (Jus imperii) privativo do Estado e, portanto, no admite a delegao a pessoas de iniciativa privada, ainda que delegatria de servio pblico. Nesse sentido, existe uma minoria doutrinria que aceita a delegao das fases consentimento de polcia e fiscalizao de polcia a entidades com personalidade jurdica de direito privado. Esse entendimento baseado em uma deciso do Superior Tribunal de Justia, na qual a segunda turma julgou o recurso especial n. 817.534/MG, em 2009, pelo ministro Mauro Campbell Marques. Nesse julgamento, a segunda turma entendeu que apenas as fases citadas acima poderiam ser delegadas a sociedade de economia mista BHTrans para fiscalizar o trnsito em Belo Horizonte. Segue trecho do julgado:
RECURSO ESPECIAL N 817.534 - MG (2006/0025288-1) ADMINISTRATIVO. PODER DE POLCIA. TRNSITO. SANO PECUNIRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. 2. No que tange ao mrito, convm assinalar que, em sentido amplo, poder de polcia pode ser conceituado como o dever estatal de limitarse o exerccio da propriedade e da liberdade em favor do interesse pblico. A controvrsia em debate a possibilidade de exerccio do poder de polcia por particulares (no caso, aplicao de multas de trnsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecuo do poder de polcia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislao, (ii) consentimento, (iii) fiscalizao e (iv) sano. 4. No mbito da limitao do exerccio da propriedade e da liberdade no trnsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genricas e abstratas para a obteno da Carteira Nacional de Habilitao (legislao); a emisso da carteira corporifica a vontade o Poder Pblico (consentimento); a Administrao instala equipamentos eletrnicos para verificar se h respeito velocidade estabelecida em lei (fiscalizao); e tambm a Administrao sanciona aquele que no guarda observncia ao CTB (sano). 5. Somente os atos relativos ao consentimento e fiscalizao so delegveis, pois aqueles referentes legislao e sano derivam do poder de coero do Poder Pblico. 6. No que tange aos atos de sano, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro aplicao de multas para aumentar a arrecadao. 7. Recurso especial provido.

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Dessa forma, de acordo com o trecho do acrdo reproduzido acima os atos de sano no poderiam ser delegados a empresas de direito privado, tais como Sociedade de Economia Mista. A discusso sobre a possibilidade de a empresa BHTrans ter competncia para aplicar multas est em discusso no Supremo Tribunal Federal que reconheceu repercusso geral sobre o tema em Maro de 2012, atravs do Are 662186 - Recurso Extraordinrio Com Agravo.27 Com relao a esse tema, existe uma tendncia de ser negado o Agravo, confirmando a impossibilidade de delegao do Poder de Polcia a entidades de direito privado, tendo em vista que no julgado da Ao Direta de

Inconstitucionalidade - ADI 1.717-DF, o STF afirmou ser indelegvel a entidades privadas exercer atividades tpicas de Estado que abranjam at poder de polcia, de tributar e de punir. Segue abaixo ementa:
"DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARGRAFOS DA LEI FEDERAL N 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIOS DE FISCALIZAO DE PROFISSES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ao, quanto ao 3 do art. 58 da Lei n 9.649, de 27.05.1998, como j decidiu o Plenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao Direta julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos pargrafos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio Federal, leva concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica de Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Deciso unnime.

A controvrsia sobre o tema torna-se ainda maior se for considerado que de acordo com o artigo 2 da lei 6.404 as Sociedades de Economia Mista visam ao lucro e possuem seu capital formado sobre a forma de aes. Isso faz com que haja grande desconfiana com relao idoneidade na aplicao das multas, j que entre as diversas fontes de captao de recursos est parte dos valores arrecadados com as infraes de trnsito. No caso da empresa BHTrans, no art. 5 da lei 5.953/91 est a autorizao para arrecadar parte dos recursos provenientes das multas de trnsito:
Art. 5 - So recursos da BHTRANS:
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BRAGA, Srgio Jacob. Por que a BHTRANS no pode multar. Indelegabilidade do poder de polcia. Imoralidade administrativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1218, 1 nov. 2006. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/9106>. Acesso em: 4 fev. 2013.

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XII - o produto de arrecadao de penalidades pecunirias aplicadas a participantes do sistema de transporte coletivo e trfego.

A esse respeito, Braga28 faz a seguinte crtica:

Ora, uma sociedade empresria particular, que vise o lucro e possa exercer o poder de polcia, aplicar tantas multas quantas bastem para enriquecer seus cofres e aumentar indiscriminadamente seu ativo. Tal fato contribui para o surgimento da Indstria da Multa, tantas vezes denunciada nos meios de comunicao e que, a maioria dos condutores belo-horizontinos j sentiu na pele.

O tema sobre a fiscalizao de trnsito repercutiu em vrios estados do pas. Em 2011, o Tribunal de Justia do Estado do Paran determinou a suspenso da aplicao de novas multas pela empresa Urbs - Urbanizao de Curitiba S/A, sociedade de economia mista criada pela Leis Municipais n 4369/72 e 6155/80, para fiscalizar o trnsito em Curitiba, por no ter competncia para aplicar multas. A deciso teve efeitos ex nunc e, com isso, as multas aplicadas anteriormente ao acrdo seriam mantidas.29
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARTE FINAL DO INCISO XV DO ART. 11 DA LEI ORGNICA DO MUNICPIO DE CURITIBA DECRETOS MUNICIPAIS 696/95 E 759/95. 1) municpio que legisla acerca das regras de trnsito violao de competncia legislativa exclusiva da unio afronta ao princpio federativo inteligncia dos art.s 1, i, 15 e 16 da constituio estadual 2) policiamento das vias urbanas violao da competncia do estado do paran para exercer poder de polcia sobre o trnsito atividade que cabe polcia militar afronta ao art. 48 da constituio estadual 3) delegao de atividade tpica de estado para entidade privada, in casu,a urbs, sociedade de economia mista violao do princpio da impessoalidade e da supremacia do interesse pblico sobre o particular ao julgada procedente. Acordam os Senhores Desembargadores integrantes do rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado do Paran, por unanimidade de votos, em julgar procedente a Adin, com atribuio do efeito ex nunc (a partir da publicao); por maioria, vencidos quanto ao efeito os Senhores Desembargadores Luiz Lopes e Carlos Mansur Arida.

Interessante salientar que o TJPR afirmou no acrdo que a delegao de atividade tpica da Administrao Pblica somente poderia ocorrer se fosse feito para uma autarquia, criada por lei, no sendo possvel a delegao para uma

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BRAGA, Srgio Jacob. Por que a BHTRANS no pode multar. Indelegabilidade do poder de polcia. Imoralidade administrativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1218, 1 nov. 2006. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/9106>. Acesso em: 4 fev. 2013. 29 BALABAN, Joo Paulo. URBS e a sua legitimidade para aplicar multas de trnsito? JUSWAY. Curitiba, Abril 2012. Disponvel em http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7453. Acessado em 04 fev. 2013.

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sociedade de economia mista, uma vez que a aplicao de multas ficaria merc de interesses empresariais, tendo em vista que o lucro da empresa seria proporcional ao aumento no nmero de infraes. Assim, dada a relevncia do exerccio do poder de polcia nas atividades da Administrao Pblica, uma vez que atravs desse poder administrativo que o Estado promove a manuteno da ordem social, pode-se afirmar que a atividade fim das sociedades de economia mista incompatvel com os princpios da administrao pblica. A atividade empresarial possui como fim a busca pelo lucro, elemento divergente do princpio do interesse pblico e do bem comum da populao.

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CONCLUSO

A partir do exposto neste trabalho, conclui-se que o poder de polcia consolidou-se no Estado Democrtico de Direito atravs da percepo de que a legalidade possui fora de princpio bsico. Atravs disso, o se cogitando mais um Estado em que o prncipe no se submeta s suas prprias leis. Destacam-se dois momentos polticos: um inicia com o liberalismo que assegura a isonomia plena e o desfrute das liberdades individuais em face do Estado, e outro momento quando esse Estado Liberal passa a ser intervencionista, que alm da segurana colocada pelo liberalismo, preocupa-se com a ordem social e econmica. Sob essa tica histrica visvel que o poder de polcia sempre esteve voltado para o interesse pblico e para a ordem social; entretanto, no se pode olvidar que em troca da aplicao desse poder, a populao teve que aceitar a limitao de sua liberdade, propriedade e gozo de bens, em razo da supremacia que a Administrao Pblica possui sobre os administrados visando o benefcio da coletividade ou do prprio estado. O poder de polcia atua no dever de zelar pelo interesse pblico, em prol do bem-estar social, ao que se pauta pelo vnculo existente entre a prpria Administrao e as pessoas que a ela se submetem. Por isso, o princpio da supremacia do interesse pblico inerente atuao do Estado, tendo em vista que, para atingir esse fim preciso que o interesse particular se curve diante do interesse coletivo, sempre dependendo de uma lei que legitime essa atuao. Nesse sentido, quando se pensa em legalidade, logo feito meno ao art. 5, inciso II, da Constituio Federal que diz: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. O artigo mencionado reflete a base do princpio da legalidade e juntamente com controle da Administrao pelo Poder Judicirio, constitui uma das principais garantias fundamentais de respeito

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aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece tambm os limites da atuao administrativa que tenha por objeto a restrio ao exerccio de tais direitos em benefcio da coletividade. Os limites do poder de polcia mantm uma conexo expressiva com o interesse social e com os direitos individuais, e servem para que o poder administrativo possa ser aplicado com eqidade, sem excessos. O Agente pblico ao exercer o poder de polcia deve pautar-se na lei, podendo ser responsabilizado, seja com culpa ou dolo, nas esferas administrativas, civis e criminais se ultrapassar os limites permitidos. Essa atuao sem observncia dos direitos e garantias constitucionais poder caracterizar abuso de poder, nas suas formas: excesso ou desvio de poder. Com relao delegao do poder de polcia, ainda h certa divergncia doutrinria com relao a quais atos podem ou no ser delegados. Nesse sentido, apesar de ainda no estar plenamente consolidado em nossa doutrina, j uma tendncia em aceitar que o Poder de Polcia parcialmente delegvel, sendo aceito que os atos de consentimento e fiscalizao possam ser delegados a entidades de direito privado. Com relao coero, acredita-se que se consolide a tendncia de no poder ser delegado a entidades de direito privado. Tal delegao fere o principio do poder de imprio, privativo da administrao pblica. Este poder no pode ser exercido por pessoas que tenham personalidade jurdica de direito privado, mesmo que integrantes da administrao indireta. Assim, conforme analisado no decorrer desta pesquisa, a deciso da segunda turma do Superior Tribunal de Justia criou um precedente histrico no sentido de impedir que empresas criadas sob a forma de Sociedade de economia mista tenham competncia para aplicar multas de trnsito. Uma empresa que visa ao lucro ter o imenso poder de aplicar multas de trnsito totalmente contrrio ao interesse coletivo e por essa razo, espera-se que o Supremo Tribunal Federal reitere esse entendimento para que no haja leso sociedade atravs da confuso entre interesses empresariais e interesse pblico.

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BIBLIOGRAFIA

ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 20 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Mtodo, 2012. p. 245. BALABAN, Joo Paulo. URBS e a sua legitimidade para aplicar multas de trnsito? JUSWAY. Curitiba, Abril 2012. Disponvel em http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7453. Acessado em 04 fev. 2013.

BRAGA, Srgio Jacob. Por que a BHTRANS no pode multar. Indelegabilidade do poder de polcia. Imoralidade administrativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1218, 1 nov. 2006. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/9106>. Acesso em: 4 fev. 2013

CRETELLA, Jos Jnior. Curso de direito administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006,

CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 9.ed. Salvador: Jus Podivm, 2010.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2009

FILHO, Maral Justen. Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.393

MADEIRA, Jos Maria Pinheiro. Reconceituando o poder de polcia. 1. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000

MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. So Paulo, Impetus, 2009

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2006

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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2006

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2009.