Polticas pblicas e direito administrativo

MARIA PAULA DALLARI BUCCI

SUMRIO
1. Introduo. 2. Consideraes sobre o fundamento das polticas pblicas. 3. Por que estudar as polticas pblicas em direito administrativo? 4. Polticas pblicas, plano e planejamento. 5. A organizao estrutural do poder e as polticas pblicas.

1. Introduo
As polticas pblicas tornaram-se uma categoria de interesse para o direito h menos de vinte anos, havendo pouco acmulo terico sobre sua conceituao, sua situao entre os diversos ramos do direito e o regime jurdico a que esto submetidas a sua criao e implementao. Este trabalho registra uma reflexo sobre o assunto, sem pretender alcanar concluses acabadas. O tema , por natureza, muito complexo. Em primeiro lugar, porque no um tema ontologicamente jurdico, mas originrio do universo de preocupaes da teoria poltica. O instrumental jurdico de anlise centrado na norma e no ordenamento jurdico no o mais adequado para captar o carter eminentemente dinmico e funcional das polticas pblicas. Isso porque o modo como se estruturou o Estado liberal mais voltado limitao do poder para a garantia das liberdades individuais, em sentido omissivo, do que ao do Estado, em sentido comissivo e construtivo. As instituies do poder e a repartio tradicional de atribuies entre os Poderes Legislativo e Executivo foram concebidas em torno da autoridade do Estado e no conformadas ao carter
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Maria Paula Dallari Bucci Mestre em Direito pela USP e assistente jurdica da USP.
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prestacional e de gesto que a administrao assume hoje1. O direito administrativo uma subdiviso do conhecimento jurdico relativamente nova, cujo desenvolvimento mais significativo data da segunda metade do sculo XIX, quando a doutrina jurdica passou a enfocar as funes do Estado como transcendentes do exerccio do poder de polcia no plano interno de cada pas. O instrumento dessa passagem foi a criao de servios pblicos (inicialmente os correios, depois as ferrovias e outros), por meio dos quais se prenunciava a intensificao da atividade estatal do sculo XX, que depois da dcada de 30 se alteraria qualitativamente com o aumento da interveno direta do Estado sobre o domnio econmico. Com o fim da Segunda Guerra Mundial e o advento de polticas sociais de sade, seguridade social e habitao, muito expressivo nos pases da Europa e nos Estados Unidos, h um aprofundamento dessa alterao qualitativa das funes do Estado, que do plano da economia se irradia sobre o contedo social da noo de cidadania. O dado novo a caracterizar o Estado social, no qual passam a ter expresso os direitos dos grupos sociais e os direitos econmicos2, a existncia de um modo de agir dos governos ordenado sob a forma de polticas pblicas, um conceito mais amplo que o de servio pblico, que abrange tambm as funes de coordenao e de fiscalizao dos agentes pblicos e privados.

2. Consideraes sobre o fundamento das polticas pblicas

O fundamento mediato das polticas pblicas, o que justifica o seu aparecimento,
1 GIANNINI, Massimo Severo. El poder publico : estados y administraciones publicas. Madrid : Civitas, 1991. O Professor Giannini rejeita como premissa para a anlise do poder pblico atual o conceito de Estado intervencionista, expresso para ele incua, uma vez que para ele todo ordenamento jurdico seria intervencionista. (...) la valoracin del intervencionismo como una actuacin mas all de la esfera de competencia natural no tiene ya sentido. El trmino de referencia de hoy da es el de regmen, dentro del cual se modulan las potestades de los distintos poderes pblicos y las garantas para los sujetos que no son poderes pblicos. E reitera, em nota, a idia de que las administraciones pblicas no se inmiscuyen en asuntos ajenos, sino que desarrollan funciones, gestionan servicios y producen bienes, (p. 22). 2 Ibidem, p. 118.

a prpria existncia dos direitos sociais aqueles, dentre o rol de direitos fundamentais do homem, que se concretizam por meio de prestaes positivas do Estado. Enquanto os direitos individuais, ditos direitos fundamentais de primeira gerao, consistem em liberdades, os direitos sociais, ditos de segunda gerao, consistem em poderes, que s podem ser realizados se for imposto a outros (includos aqui os rgos pblicos) um certo nmero de obrigaes positivas3. A funo estatal de coordenar as aes pblicas (servios pblicos) e privadas para a realizao de direitos dos cidados sade, habitao, previdncia, educao legitima-se pelo convencimento da sociedade quanto necessidade de realizao desses direitos sociais. Mas esse raciocnio no basta para explicar as demais polticas pblicas, como a poltica industrial, a poltica de energia, a poltica de transportes e outras, que no se fundam na realizao imediata de direitos sociais. Vistas como polticas setoriais inseridas numa poltica de desenvolvimento, essas tm, como fundamento, o prprio conceito de desenvolvimento, processo de elevao constante e harmnica do nvel de vida e da qualidade de vida de toda uma populao4. Alm disso, as polticas hoje so instrumentos de ao dos governos o government by policies que desenvolve e aprimora o government by law5 , fenmeno que se explica tambm pela maior importncia da fixao de metas temporais para a ao dos governos
3 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro : Campus, 1992. p. 21: Sobre os fundamentos dos direitos do homem. 4 Processo de causao circular e cumulativa, Professor Fbio Konder Comparato, conceito exposto em aula no curso de Direito do Desenvolvimento no programa de ps-graduao da Faculdade de Direito da USP, no 2 semestre de 1995. 5 COMPARATO, Fbio Konder. Para viver a democracia. So Paulo : Brasiliense, 1989. p. 102: Planejar o desenvolvimento : a perspectiva institucional. O professor fala em substituio do governo da lei pelo governo das polticas. Evidentemente, isso no significa que a realizao das polticas no se d dentro dos parmetros da legalidade (veja-se, por exemplo, o artigo 165 da Constituio Federal). Assim, as polticas so uma evoluo em relao ao simples governo da lei em sentido formal (assim como essas o so em relao ao governo de homens anterior ao constitucionalismo).

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republicanos. A funo de governar o uso do poder coativo do Estado a servio da coeso social6 seria, portanto, o fundamento imediato das polticas pblicas.

3. Por que estudar as polticas pblicas no direito administrativo?

As polticas pblicas so uma categoria jurdica til para a anlise das funes do Estado? Como o direito racionaliza o tema? Qual a expresso jurdica das polticas pblicas? Pode-se falar em um regime jurdico das polticas pblicas? As polticas pblicas, isto , a coordenao dos meios disposio do Estado, harmonizando as atividades estatais e privadas para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados, so um problema de direito pblico, em sentido lato. Haveria razo para estud-las sob a tica do direito administrativo? O que o direito administrativo? a rea do direito que se ocupa do estudo da instituio estatal, em sua vertente executiva. O direito constitucional trata da organizao do poder e dos direitos dos cidados, que devem servir de balizas para o exerccio do poder estatal (ainda assim, registre-se que as Constituies recentes, e a brasileira de 1988 no exceo, descem a detalhes sobre a realizao das polticas pblicas, como, por exemplo, os Ttulos VII, VIII e IX e as Disposies Transitrias da CF). O direito administrativo, por sua vez, incumbe-se da racionalizao formal do exerccio do poder pelo Estado. Na expresso de Garca de Enterra, o direito administrativo o direito constitucional concretizado, levado sua aplicao ltima7. No incio do sculo XX, poucos anos depois da aceitao, pelo Conselho de Estado francs, do servio pblico como critrio para definio da competncia da jurisdio administrativa
6 BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola, PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. Braslia : Universidade de Braslia : Linha Grfica, 1991. 7 La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. 3. ed. Madrid : Civitas, 1985. p. 20.

(1873)8, seguiu-se importante teorizao sobre o papel do Estado, diante dessa nova forma de relacionamento entre o poder pblico e a sociedade. Leon Duguit deu grande ateno a esse problema Los Gobiernos no son ms que los representantes de un poder social que manda: son los gerentes de los servicios pblicos9 , ocupando-se do ordenamento jurdico dos servios pblicos para explicar e fundamentar teoricamente a crescente dependncia da vida comum em relao aos servios criados e mantidos pelo Estado10. Contudo, se verdade que o Estado-servio pblico foi sucedido pelo Estado-polticas pblicas, a essa evoluo no correspondeu amadurecimento terico do direito administrativo que explicasse sistematicamente as tarefas de coordenao que o Estado cada vez mais passava a assumir, isto , a funo administrativa das polticas pblicas11.
8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Da aplicao do Direito Privado no Direito Administrativo. So Paulo : Faculdade de Direito da USP, 1988. p. 54-55.

DUGUIT, Leon. La transformacin del Estado. 2. ed. espanhola. Madrid : Francisco Beltrn, Librera Espaola y Estranjera. Trs conferncias proferidas em 1908. Duguit deu origem chamada Escola do Servio Pblico, p. 8. 10 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro : Forense, v. 1, p. 140. 11 Essa paralisia do direito administrativo foi lucidamente criticada por Carlos Ari Sundfeld: Quando se observa o surgimento de novos ramos, como os direitos econmico, urbanstico, ambiental, agrrio, sanitrio, todos ligados, embora no exclusivamente, ao estudo da ao governamental sobre a vida privada, nota-se que a cincia do direito administrativo no tem sabido oferecer uma teoria geral apta a ser aplicada a cada um deles. Vem, por isso, perdendo importncia. De pouco ou de nada adiantar o estudioso buscar na teoria do direito administrativo as categorias de que necessita para compreender os limites e exigncias das novas funes do Estado. Encontrar uma doutrina que ainda se debate com dificuldades originrias em torno do poder de polcia! O resultado disso, todos conhecemos: o surgimento de teorias ad hoc voltadas apenas aos problemas especficos que enfrentam e descompromissadas, muitas vezes, com os prprios padres que o direito administrativo j fixou. A dificuldade de encontrar alguma harmonia entre liberdade de iniciativa econmica, princpio da legalidade e controle estatal de preos, por exemplo, ou entre proteo do patrimnio cultural e ambiental e direito de propriedade indicativo claro e srio dessa insuficincia. ( Direito Administrativo ordenador. So Paulo : Malheiros, 1993. p. 15).
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H um paralelo entre a dificuldade de situar as polticas pblicas no direito administrativo e o que se sucedeu com a conceituao de servio pblico, noo que est muito distante da unanimidade. Hely Lopes Meirelles relata a controvrsia da doutrina administrativista nacional para a fixao do conceito de servio pblico: O conceito de servio pblico no uniforme na doutrina, que ora nos oferece uma noo orgnica, s considerando como tal o que prestado por rgos pblicos; ora nos apresenta uma conceituao formal, tendente a identific-lo por caractersticas extrnsecas; ora nos pe um conceito material visando defini-lo por seu objeto. Realmente, o conceito de servio pblico varivel e flutua ao sabor das necessidades e contingncias polticas, econmicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histrico, como acentuam os modernos publicistas. Eis o nosso conceito: Servio pblico todo aquele prestado pela administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade, ou simples convenincias do Estado.12 Celso Antnio Bandeira de Mello conjuga os sentidos formal e material, dando relevo especial ao regime administrativo, na seguinte conceituao: Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de direito pblico , portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais institudo pelo Estado em favor de interesses que houver definido como prprios no sistema normativo.13 Outros autores acentuam a importncia de elementos como o processo, o regime administrativo e a suplementariedade em relao s
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo brasileiro. 11. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1985. p. 271-272. 13 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Prestao de servios pblicos e administrao indireta. p. 20.
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iniciativas dos particulares o Estado erige uma atividade em servio pblico quando entende que o interesse geral no poderia ser satisfeito, ou o seria de maneira insuficiente, se no assumisse tal encargo14. Norberto Bobbio anota o fenmeno da tecnicizao do direito pblico relativamente recente, se comparado ao direito privado, e marcadamente desenvolvido no ltimo sculo , decorrente da concepo do Estado de direito, como rgo de produo jurdica e, no seu conjunto, como ordenamento jurdico15. Essa concepo daria origem doutrina jurdica do Estado, complementar doutrina sociolgica, que examina o Estado como forma de organizao social. Com a evoluo do Estado de direito para o Estado social16, volta a ter prestgio a viso do Estado como forma complexa de organizao social, da qual o direito apenas um dos elementos constitutivos17. Pode-se levantar o argumento de que o estudo das polticas pblicas no pertenceria esfera do direito administrativo, mas ao direito constitucional, uma vez que elas consistem na atuao do Estado para implementar escolhas polticas, que so feitas, em sua maioria, pelo Poder Legislativo. Isso o que se afirma, textualmente, no direito anglo-americano, onde as polticas pblicas so institutos perfeitamente incorporados ao direito pblico, o que no ocorre no direito pblico de influncia europia, no que Massimo Giannini classifica como pases de direito administrativo. Na Inglaterra, onde o direito administrativo uma subdiviso do direito constitucional, no desligada do tronco original, afirma-se que o direito administrativo definido em funo das
Ibidem, op. cit., p. 141. BOBBIO, Norberto, Estado, governo e sociedade : para uma teoria geral da poltica. 2. ed. Rio de Janeiro : Paz e Terra, 1987. p.56 e 22. 16 Numa viso de direito administrativo, segundo Giannini, o Estado social desenvolve predominantemente atividades constitudas por servios pblicos. Dado que los servicios pblicos, desde la vieja instruccin pblica a la joven informtica, se extienden predominantemente, en el campo de lo social, con la locucin que nos ocupa, se quiere dar a entender que los poderes pblicos han variado su direccin: son ahora organizaciones que auxilian a los ciudadanos de todas las formas posibles., ob. cit., p. 118. 17 BOBBIO, op. cit. p. 57.
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polticas pblicas, comeando a atuar depois da formulao delas: Administrative law is the branch of public law dealing with the actual operation of government, the administrative process. When the constitutional process has resulted in a duly elected Government which has determined its policies and enacted any necessary primary legislation, the administrative process begins.18 Nos Estados Unidos, Bernard Schwartz tambm qualifica a execuo das polticas pblicas como um dos problemas fundamentais do direito administrativo, acentuando a maior importncia desse ramo jurdico nos Estados Unidos em relao ao direito britnico. Num estudo de 1955, dirigido a explicar o direito constitucional americano ao pblico britnico, o autor inicia o captulo do direito administrativo comentando que conhece o desinteresse dos britnicos pelo tema, pois no haveria motivo para curiosidade sobre uma rea do direito estrangeiro cuja existncia os ingleses se habituaram a negar em sua prpria casa. Entretanto, destaca o crescimento da importncia terica do direito administrativo, devido ao extraordinrio desenvolvimento legal, no sculo XX, desse campo que reflete no direito a hegemonia do brao executivo do governo, a qual, por sua vez, decorre diretamente da expanso do papel do Estado19. A prpria estruturao do campo de estudo traduz o sentido dos novos problemas da relao entre a administrao do Estado e os cidados.
SMITH, Stanley de, and BRAZIER, Rodney, Constitutional and Administrative Law. 7. ed. London, 1994. p. 577, o texto prossegue com a definio do escopo do direito administrativo, no qual sobressai o papel do processo administrativo: It concerns the day-to-day administration of the country at central and local level and putting into practice constitutional decided policies. Administrative law regulates this process. It relates to the organization, composition, functions and procedures of public authorities and special statutory tribunals, their impact on the citizen and the legal restraints and liabilities to which they are subject. It controls the making of subordinate legislation by public authorities. In essence administrative law is that part of constitutional law which reveals what tangible and enforceable limits can be placed on administrative action. 19 SCHWARTZ, Bernard. American Constitutional Law. London : Cambridge University Press, 1955. p. 283.
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Em 1955, Bernard Schwartz resumia as questes do direito administrativo a duas: de um lado, aquelas envolvendo a autoridade administrativa para editar regras e regulamentos de aplicabilidade geral, e de outro, os efeitos desse poder sobre as pessoas ou a propriedade dos cidados20. Num contexto em que direito administrativo parte do problema central da teoria poltica, isto , da conciliao entre autoridade e liberdade, o tratamento jurdico da administrao pblica volta-se instituio de autoridades administrativas com poderes para realizar polticas pblicas por definio, de interesse pblico e salvaguarda dos interesses privados contra a arbitrariedade administrativa ou o excesso de poder21. Num trabalho especfico sobre o direito administrativo, de 1991, a essas duas vertentes Schwartz acrescenta uma terceira, relativa s condies legais para o exerccio desses poderes, isso , ao processo administrativo, em sentido amplo22. Deve-se notar, contudo, que o direito administrativo anglo-americano muito menos abrangente que o direito francs, do qual o direito brasileiro sofreu influncia direta. Os temas que a nossa tradio jurdica situa no campo do direito administrativo contratos administrativos, servidores pblicos, bens pblicos etc., no sistema anglo-americano so objeto de estudo da administrao pblica, mais ampla que o direito administrativo. Essa discusso preliminar deve ser considerada para que no se trabalhe sobre um falso problema. Se as polticas pblicas forem um tema tratado pelo direito constitucional, no h razo cientfica relevante para que este estudo se prenda ao campo de anlise do direito administrativo. possvel, mesmo, que o instrumental terico do direito administrativo o feixe de princpios que o regem e o postulado da supremacia do interesse pblico sobre o particular no seja suficiente para explicar as questes que envolvem as polticas pblicas. Parece-me, ento, que o problema da situao topolgica das polticas pblicas deve ser deixado em suspenso para que se examine mais detidamente o que so polticas pblicas e como elas se caracterizam juridicamente.
Ibidem, p. 284-307. ENCYCLOPAEDIA BRITANNICA. Administrative law. 15. ed. Chicago, 1986. v. 1, p. 102103. 22 SCHWARTZ, Bernard. Administrative Law. Little : Brown and Company, 1991. p. 2.
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4. Polticas pblicas, plano e planejamento

Tomando-se por base as diferentes abordagens do tema, constantes da Enciclopdia Saraiva do Direito, nota-se a falta de consenso da doutrina brasileira sobre a forma metodolgica de conceituar as polticas pblicas. As definies enfocam ngulos variados, desde as noes mais gerais, como a poltica a teoria, arte e prtica do governo, para a direo dos negcios pblicos, at as definies especficas, como o conjunto de conhecimentos sobre...; conjunto de medidas..., ao de carter oficial..., cincia e arte de conduzir os assuntos...23. A definio mais rigorosa, sob esse aspecto metodolgico, a de poltica agrria, como planejamento ou programa de ao governamental para o setor..., qual se somam as noes de plano e atualizao e adaptao da legislao aos planos governamentais. H uma certa proximidade entre as noes de poltica pblica e a de plano, embora a poltica possa consistir num programa de ao governamental que no se exprima, necessariamente, no instrumento jurdico do plano. Massimo Severo Giannini ressalva que considera os termos planificao e programao equivalentes, salvo na linguagem da norma positiva, ambos entendidos como uma tcnica de atuao administrativa de longa durao24. Segundo historia, embora os planos fossem utilizados desde que existe a atividade administrativa, os primeiros planos juridicamente relevantes foram os de contabilidade pblica. Em seguida, surgiram os planos urbansticos elaborados por ocasio da ampliao das grandes cidades, como Paris, Npoles e Viena no sculo XIX. No sculo XX, surgiram as planificaes mais tpicas, os planos econmicos. O ilustre professor italiano, contudo, identifica as planificaes25 econmicas com os
23 ENCICLOPDIA SARAIVA DO DIREITO. So Paulo : Saraiva, 1977. v. 59. As definies se referem aos verbetes poltica criminal, poltica de imigrao, poltica econmica, poltica penitenciria nacional, poltica social. 24 GIANNINI, op. cit. p. 155. 25 Planejamento e planificao, para muitos autores, no so expresses sinnimas, identificando-se a ltima como o planejamento cogente realizado nas economias socialistas, acepo que adota Massimo Giannini. Jurdicamente, un plan

pases socialistas, excluindo de seu relato as experincias de planejamento realizadas no ps-guerra algumas com reconhecido sucesso, como a francesa ao afirmar, categoricamente, que as teses dos economistas sobre a convenincia de se adotar a planificao tambm em pases de economia de mercado no puderam ser verificadas na prtica, uma vez que nenhum dos Estados no-socialistas teria adotado planificaes, salvo a Itlia, cujo plano de 1967/ 70 teria sido um fracasso26. Entretanto, a concluso daqueles que examinaram mais de perto a questo do planejamento no coincide com a negativa de Giannini. Experincias importantes de planejamento ao longo do sculo XX que tm por objeto tanto as empresas privadas como os problemas de desenvolvimento regional e nacional dos pases apontam para o sentido oposto. A evoluo histrica que vai da dcada de 30 at os anos da recuperao econmica ps Segunda Guerra Mundial consolidam o planejamento como pressuposto indispensvel de todo programa de ao poltica, econmica ou social, uma vez que praticamente todos os pases do mundo capitalista passam a adotar os mtodos do planejamento27. A divergncia do ilustre publicista italiano merece destaque porque toca exatamente na dificuldade da definio ontolgica do plano como instrumento jurdico-institucional para a realizao do desenvolvimento. Particularmente,
econmico nacional es un conjunto orgnico de ordenes a las empresas, que se funda, por tanto, en relaciones de potestad-sujecin, las cuales, en sistemas que garantizan la libre iniciativa econmica, slo seran posibles si el mismo sistema reservase a los poderes pblicos potestades de programacin (trmino usado preferentemente en los textos normativos). Pero, de hecho, la mayor parte de los ordenamientos positivos no conocen textos constitucionales que enuncien los dos extremos de la materia libertad y potestad (...) de manera que seran necesarias leyes de rango constitucional para generalizar el extremo potestad. La mayor dificultad es la institucional en cuanto que para la aplicacin de un plan econmico se necesitan numerosos rganos centrales y perifricos, pertrechados de tcnicos adecuados, con capacidad para dirigir y controlar las empresas; rganos que son, por tanto, costossimos y de una dudosa eficiencia en un ordenamiento que no es socialista. 26 Ibidem, p. 157. 27 GRAU, Eros Roberto. Planejamento econmico e regra jurdica. So Paulo : Ed. do autor, 1977. p. 12.
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no endosso sua posio, embora acredite que o professor identifica com bastante clareza o problema ao destacar, alm das dificuldades polticas e tcnicas para a elaborao e implementao do plano, as dificuldades verdadeiras, de carter jurdico-institucional28. Merece registro a concluso final de Giannini, favorvel ao planejamento, admitindo que a atividade administrativa se desenvolve por meio de planos, tendncia que parece encontrar, atualmente, uma correspondncia com a realidade29. Essa discusso nos remete ao carter do planejamento, que a Constituio brasileira define, de maneira peculiar, como determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado (artigo 174). Embora inspirado no artigo 131 da Constituio espanhola, o duplo carter da atividade de planejamento inovao brasileira, para a qual j apontava a doutrina do direito econmico30 em poca de maior prestgio do conceito de planejamento, na dcada de 70, quando foram editados o I Plano Nacional de Desenvolvimento (I PND) e o II Plano Nacional de Desenvolvimento (II PND). A poltica mais ampla que o plano e se define como o processo de escolha dos meios para a realizao dos objetivos do governo com a participao dos agentes pblicos e privados. Polticas pblicas so os programas de ao do governo para a realizao de objetivos determinados num espao de tempo certo. A expresso mais freqente das polticas pblicas o plano (embora com ele no se confunda), que pode ter carter geral, como o Plano Nacional de Desenvolvimento, ou regional, ou ainda setorial, quando se trata, por exemplo, do Plano Nacional de Sade, do Plano de Educao etc. Nesses casos, o instrumento normativo do plano a lei, na qual se estabelecem os objetivos da poltica, suas metas temporais, os instrumentos institucionais de sua realizao e outras condies de implementao. A origem normativa da poltica pblica, mesmo que resulte da iniciativa legislativa do governo, Poder Executivo, o Poder Legislativo. No sistema constitucional brasileiro, as polticas pblicas mais comumente se expressam por meio de leis. Veja-se, a propsito, o artigo 165 da Constituio de 1988, que define os
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GIANNINI, op. cit., p. 157. Ibidem, p. 160. 30 GRAU, op. cit.

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oramentos pblicos como instrumentos de fixao das diretrizes, objetivos e metas( 1), alm das prioridades( 2) da administrao pblica. O mesmo artigo fala tambm em planos e programas, confirmando a multiplicidade de formas que podem assumir as polticas pblicas. H, no entanto, polticas que se traduzem em programas de ao, em sentido estrito, como o Programa de Material Escolar, o Programa do lcool, cujo detalhamento se exprime por meio de formas normativas infralegais, como decretos, portarias ou resolues, resultados da atividade regulamentar do Poder Executivo. Lembre-se que no Brasil inexistem os decretos autnomos, de tal forma que a funo normativa da administrao se exerce sempre a partir de previso legal. H, ainda, uma distino das polticas pblicas quanto ao que poderamos classificar como nvel hierrquico, em relao aos fins. Assim, por exemplo, a poltica nacional de educao uma poltica geral para o setor da educao, poltica de fins, cuja execuo supe a formulao de polticas de meios, que digam respeito contratao de pessoal (poltica de recursos humanos), construo de prdios escolares, etc. O que h de comum entre todas essas polticas, em suas diferentes acepes, dando sentido ao agrupamento delas sob um mesmo conceito jurdico, o processo poltico de escolha de prioridades para o governo. Essa escolha se faz tanto em termos de objetivos como de procedimentos. Para ilustrar, veja-se a poltica nacional de educao, que externa um conjunto de opes de governo em matria de educao, relativas, por exemplo, concentrao de recursos no ensino fundamental, ou nfase no ensino profissionalizante e assim por diante. As polticas instrumentais do setor devem estar racionalmente coordenadas com a poltica maior e adotar as suas prioridades quanto aos meios, viabilizando a realizao das finalidades da poltica principal do setor. Assim, por exemplo, a poltica de recursos humanos na educao, supondo que a tnica do plano principal fosse o ensino bsico, poderia privilegiar os professores mais qualificados, canalizando recursos para a formao de professores. Ou, de maneira oposta, poderia privilegiar a quantidade de professores, estimulando a contratao de grande nmero de normalistas.
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Todos esses exemplos evidenciam a variedade de formas que assumem as polticas pblicas, diversidade que encontra correspondente no campo jurdico. A poltica pblica transcende os instrumentos normativos do plano ou do programa. H, no entanto, um paralelo evidente entre o processo de formulao da poltica e a atividade de planejamento. Note-se a correlao de ambos, no sentido de que, ao contrrio do que muitos sustentaram nos anos 60, o planejamento no uma atividade vazia de contedo poltico. Trata-se de funo eminentemente tcnica, voltada realizao de valores sociais, como afirmou Celso Furtado em texto autobiogrfico: (...) o planejamento foi para mim uma tcnica social de importncia muito maior, a qual permitiria elevar o nvel de racionalidade das decises que comandam complexos processos sociais, evitando-se surjam processos cumulativos e no-reversveis em direes indesejveis.31 A escolha das diretrizes da poltica, os objetivos de determinado programa no so simples princpios de ao, mas so os vetores para a implementao concreta de certas formas de agir do poder pblico, que levaro a certos resultados. A formulao da poltica consistiria, portanto, num procedimento, e poder-se-ia conceituar, genericamente, os programas de ao do governo como atos complexos. O incremento das atividades concernentes elaborao das polticas e sua execuo inserese num movimento de procedimentalizao das relaes entre os poderes pblicos, a que se refere, mais uma vez, Massimo Giannini.32 Esse fenmeno de procedimentalizao, no qual sobressai o poder de iniciativa do governo e que diz respeito aos meios, ao pessoal, s informaes, aos mtodos e ao processo de formao e implementao das polticas , o ngulo sob o qual se justifica e se faz necessrio o estudo das polticas pblicas dentro do direito administrativo.
31 FURTADO, Celso. Auto-retrato intelectual. So Paulo : tica, 1983. p. 35. (Grandes Cientistas Sociais, v. 33) 32 GIANNINI, op. cit., p. 154.

5. A organizao estrutural do poder e as polticas pblicas

Esse problema envolve outro, extremamente mais complexo, sobre a iniciativa das polticas pblicas: a quem compete formul-las, ao Poder Legislativo ou ao Executivo? Parece relativamente tranqila a idia de que as grandes linhas das polticas pblicas, as diretrizes, os objetivos so opes polticas que cabem aos representantes do povo e, portanto, ao Poder Legislativo, que as organiza em forma de leis de carter geral e abstrato, para execuo pelo Poder Executivo, segundo a clssica separao de poderes de Montesquieu. Entretanto, a realizao concreta das polticas pblicas demonstra que o prprio carter diretivo do plano ou do programa implica a permanncia de uma parcela da atividade formadora do direito nas mos do governo, Poder Executivo, perdendo-se a nitidez da separao entre os dois centros de atribuies.33 Ter-se-ia alterado, segundo Fbio Konder Comparato, o sentido material do governo: Acontece que no foi apenas pela forma de governar que o Estado contemporneo reforou os poderes do ramo executivo. Foi tambm pelo contedo da prpria ao governamental. Doravante e sempre mais, em todos os pases, governar no significa to-s a administrao do presente, isto , a gesto de fatos conjunturais, mas tambm e sobretudo o planejamento do futuro, pelo estabelecimento de polticas a mdio e longo prazo.34 A teoria poltica cunhada no liberalismo atribui a funo formadora do direito compe33 Si bien la formulacin de polticas es una funcin que generalmente no figura entre las tareas habituales de la mayora de los burcratas, las responsabilidades que les conciernen surgen porque lo que se genere en esta primera etapa puede afectar la concrecin de las polticas. Por lo general, las autoridades polticas superiores definen el alcance y el contenido de las polticas pblicas. De este modo, los procedimientos en los que se produce esta definicin evidentemente afectan, y de hecho determinan, qu polticas deben aplicar los burcratas. Estas dos etapas principales del proceso de formulacin de polticas estn estrechamente relacionadas entre s de diversas maneras. BURKE, John. Responsabilidad burocrtica. Buenos Aires : Editorial Heliasta, 1994. 34 COMPARATO, op. cit., p. 102.

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tncia exclusiva do Poder Legislativo, sede da representao popular. Em matria de polticas pblicas, o acerto dessa viso se confirma em relao aos programas de longo prazo, cuja realizao ultrapasse a durao de um governo. Os objetivos de interesse pblico no podem ser sacrificados pela alternncia no poder, essencial democracia. As leis de plano, portanto, conciliam princpio republicano e democrtico com as demandas da estabilidade e da governabilidade. Todavia, como programas de ao, ou como programas de governo, no parece lgico que as polticas possam ser impostas pelo Legislativo ao Executivo. O mais correto seria que pudessem ser realizadas pelo Executivo, por iniciativa sua, segundo as diretrizes e dentro dos limites aprovados pelo Legislativo. Na verdade, o exerccio de funes normativas pelo Poder Executivo noo que se encontra numa zona cinzenta, devido necessidade crescente de instrumentos para uma ao gil do governo. Dessa necessidade surgiu o instrumento da medida provisria, previsto no artigo 62 da Constituio Federal, cuja aplicao fonte de muita controvrsia, principalmente devido ao transplante do instituto do modelo parlamentarista italiano para o presidencialimo brasileiro, sem as necessrias adaptaes. Esse tipo de instrumento normativo permite que se realize o que Eros Roberto Grau chamou de capacidade normativa de conjuntura35, visando ao desempenho de uma atividade de ordenao pelo Estado sobre os agentes econmicos. O fenmeno, segundo Grau, corresponde ao aumento da quantidade e da importncia das normas editadas pelo Poder Executivo, por meio da administrao centralizada ou dos entes estatais autnomos, mediante o exerccio de competncia delegada pelo Poder Legislativo. Observe-se que a delegao a forma mais intensamente utilizada pelo Poder Executivo americano para regulamentar e fiscalizar setores inteiros da atividade econmica sem a atuao direta do Poder Legislativo, que apenas fixa as diretrizes para a ao administrativa das agncias. Esse fenmeno foi analisado tambm por Fbio Konder Comparato, que constata a generalizao, nos pases do Ocidente, da parcial transferncia ao Executivo da prpria
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tarefa de fazer leis36, tendncia de que no se exclui o Brasil, adepto dos decretos-leis no regime constitucional de 1967/69 e das medidas provisrias, que se converteram no principal instrumento legislativo do governo sob a gide da Constituio de 1988. Quanto estruturao do poder, a proposta de Comparato no sentido da instituio de um rgo de planejamento desvinculado do Poder Executivo, cujas decises seriam tomadas por um Conselho corporativo com atribuies distintas das do Congresso Nacional. Sem entrar no mrito da proposta, pareceme que o aspecto funcional inovador de qualquer modelo de estruturao do poder poltico caber justamente s polticas pblicas. Em relao a elas, mais importantes que os objetivos ou as metas temporais fixadas ser o processo de sua realizao, a partir dos parmetros fixados em lei. Em parte, esse o processo poltico, cuja legitimidade e cuja qualidade decisria, no sentido da clareza das prioridades e dos meios para realiz-las, esto na razo direta do amadurecimento da participao democrtica dos cidados. Em grande parte, porm, o sucesso da poltica pblica, qualquer que seja ela, est relacionado com a qualidade do processo administrativo que precede a sua realizao e que a implementa. As informaes sobre a realidade a transformar, a capacitao tcnica e a vinculao profissional dos servidores pblicos, a disciplina dos servios pblicos, enfim, a soluo dos problemas inseridos no processo administrativo, com o sentido lato emprestado expresso pelo direito americano, determinaro, no plano concreto, os resultados da poltica pblica como instrumento de desenvolvimento. Essa a razo pela qual entendo que os administrativistas podem e devem voltar seus olhos para a temtica das polticas pblicas.

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Braslia a. 34 n. 133 jan./mar. 1997

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