"Kemelmajer de Carlucci, Aida Rosa c/Lanata, Jorge y otros s/ds. y ps.". Expte. n 31.819/04. Rec. N 518187. J.

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En Buenos Aires, capital de la Repblica Argentina, a los das del mes de octubre de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo los seores jueces de la Excma. Cmara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D", para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados "Kemelmajer de Carlucci, Aida Rosa c/Lanata, Jorge y otros s/ds. y ps.", el Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver: )Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo result que la votacin deba efectuarse en el siguiente orden: seores jueces de Cmara doctores Patricia Barbieri, Ana Mara Brilla de Serrat y Diego C. Snchez. A la cuestin propuesta la doctora Patricia Barbieri, dijo: Contra la sentencia de fs.1039/1084 que hizo lugar a la demanda promovida, se alzaron los accionados a fs. 1087 y fs. 1090, concedindose libremente los recursos de apelacin a fs. 1088 y fs. 1093.1) ANTECEDENTES: a) La actora Aida Kemelmajer de Carlucci promueve demanda por daos y perjuicios contra Jorge Lanata, periodista y conductor, Flipper S.A. productora y Amrica TV por violacin de su honor, en virtud de los dichos que el periodista formulara en dos programas televisivos "Da D Clsico" emitido por el canal Amrica TV, por la suma de $ 200.000 con ms sus intereses y costas, ms la lectura del fallo en igual horario en que el codemandado propalara las manifestaciones que tilda de falsas o desnaturalizadas, y la publicacin de la sentencia en dos diarios de mayor circulacin nacional.b) La demandada Amrica TV opone la defensa de falta de legitimacin pasiva aduciendo ser licenciataria de la onda identificada como LS 86 TV, Canal 2 y dedicarse a la explotacin de un Canal de Televisin, en el cual se transmite, principalmente, programacin producida por Productoras Independientes, quienes suscriben con ella convenios para que se les proporcione un espacio en el cual poner al aire sus programas, tal el firmado con la firma Flipper S.A. y que acompaa, resultando ser independientes de la dicente y actuar en el medio a su exclusivo riesgo, no existiendo normativa alguna que atribuya en forma objetiva responsabilidad, por lo que entiende no ser la persona habilitada para asumir la calidad de demandada. Por otro lado, niega que haya existido dolo, culpa o negligencia tanto de su parte como de los dems codemandados solicitando el rechazo de la accin.c) Los demandados Lanata y Flipper S.A. por su parte alegan haber obrado dentro de los fundamentos constitucionales que regulan la actividad periodstica, obrando con previsin, siendo los contenidos de los programas cuestionados plenamente veraces y de inters pblico, y solicitando asimismo la desestimacin de la demanda promovida.2) SENTENCIA:

El seor juez de primera instancia hizo lugar a la demanda instaurada contra los tres accionados, condenndolos a abonar la suma de $ 200.000 en concepto de dao moral, por entender que las expresiones vertidas en las dos emisiones cuestionadas han tenido, sin lugar a dudas, entidad injuriosa afectando el honor, la reputacin y la dignidad de la actora, con ms los intereses y las costas del proceso, como asimismo orden la publicacin ntegra de la sentencia en los diarios "La Nacin" y "Clarn" por ser los de mayor circulacin en el pas.3) AGRAVIOS: a) Los accionados Lanata y Flipper S.A. presentan sus agravios a fs. 1157/1168, quejndose por la aplicacin que la sentencia efecta del art. 163 inc.5 del Cdigo Procesal a esta parte cuando la actuacin inoficiosa debi atribuirse a la parte actora; alegan que en el programa se dijeron cosas ciertas, que tambin son ciertas las causas judiciales mencionadas, que no son inventadas, an cuando la actora no resultara involucrada, o hayan sido sobresedas o archivadas; que el juez confundi la fuente con las copias de los expedientes judiciales, desconociendo si hubo otras informaciones o documentacin adicionales, que por decreto 222 del Poder Ejecutivo, cualquier ciudadano poda presentarse ante el Ministerio de Justicia en ocasin de una designacin de Magistrado de la Corte, que se cumpli en el caso la doctrina Campillay ya que se mencionaron las fuentes de la informacin y que consistan en las denuncias que originaran los expedientes judiciales, que segn la sentencia el periodista conoca la falsedad de sus informaciones, cometiendo real malicia, tildando al fallo de discriminatorio y un acto de censura. La accionante contesta los agravios a fs. 1186/1202.b) La codemandada Amrica TV. S.A. se agravia a fs. 1170/1182, solicitando la nulidad de la sentencia de primera instancia por cuanto la misma no resolviera su planteo de falta de legitimacin pasiva, y fundamentando su apelacin en la subjetividad, dogmatismo y parcialidad de la misma, ya que la condena por la conducta de terceros que nada tienen que ver con ella, viola la libertad de prensa al condenar a quien no puede intervenir en un programa en vivo, no aplica la doctrina de la real malicia como lo hace la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, hace prevalecer derechos civiles sobre el derecho constitucional de libertad de prensa, y ordena al pago de una suma desmedida sin haberse requerido la prueba del dao moral alegado. Los agravios son contestados por la actora a fs.1203/1214.4) SOLUCION: Dado que la sentencia dictada por el Juez de primera instancia ha sido calificada de dogmtica, extensa, reiterativa y vacua por dos de los accionados, como si algunas de las presentaciones por las partes presentadas no reunieran esos calificativos (fs. 1157/1168), tratar de explicitar de la manera ms sencilla, comprensible, clara y sinttica, los fundamentos por los cuales el fallo recurrido deber ser, en lo sustancial y a mi criterio, confirmado.Adelanto por cierto, que no estoy obligada a seguir de manera alguna a las partes en todas sus argumentaciones, como tampoco a considerar todas las pruebas ofrecidas, sino solamente aquellas que resulten tiles o idneas para resolver la cuestin trada a conocimiento de este Tribunal (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).-

4 - 1) Tratar en primer lugar la pretendida nulidad de sentencia requerida por la codemandada Amrica TV S.A.El recurso de nulidad se refiere a los defectos propios de tiempo, forma y lugar de las resoluciones judiciales, en este caso, la sentencia, como tambin a los subjetivos y de idoneidad objetiva de tales actos. Este recurso, tal como est previsto en nuestro ordenamiento procesal (art.253) no tiene autonoma sino que se encuentra comprendido en el de apelacin. De tal suerte que, el recurso analizado no proceder cuando los agravios pueden ser reparados por la apelacin per se. As entonces se ha dicho que "si los agravios son susceptibles de ser reparados a travs del recurso de apelacin no corresponde considerar el de nulidad deducido". (CNCiv. Sala G, 26-5811, "First National City Bank v.Laduzinsky, Csar y otra" L.L. 1983-B-764, Jurisp. Agrup. Caso 4828; ED, 94-632, en "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Comentado y anotado", Jorge Kielmanovich, pg. 397, ed. Lexis Nexis-Abeledo Perrot).Sentado lo expuesto, por no verificarse en el caso vicios o defectos de forma que descalifiquen la sentencia atacada como acto jurisdiccional y que no puedan ser, en su caso, corregidos en esta instancia, corresponde resolver el planteo articulado mediante el recurso de apelacin.4 - 2) Analizar a continuacin la queja de la demandada Amrica TV S.A. en tanto refiere al no tratamiento por el a quo de falta de legitimacin pasiva que opusiera en su contestacin de demanda, en tanto la suerte de la condena en su contra depende del resultado que arroje la resolucin de esta defensa.La recurrente no ataca, en trminos del art. 265 del Cdigo Procesal, los fundamentos expuestos por aqul en la sentencia. Es que a fs. 1074 y 1075 el juez de grado al referirse a la legitimacin pasiva del autor de una nota periodstica ante el reclamo articulado por un agraviado, hizo extensiva la responsabilidad al medio, haciendo mencin a la responsabilidad de la productora y aclarando que tal temperamento lo entiende aplicable al canal, dando razn de sus dichos, por lo que si bien expresamente no lo manifestara, es evidente que estaba desestimando la defensa opuesta por la quejosa, quien ninguna crtica ha hecho a los argumentos del magistrado sentenciante.Ello bastara para desestimar el agravio. Sin perjuicio de lo dicho no puedo dejar de considerar el poco andamiaje de la defensa opuesta, a poco que se d una rpida lectura al contrato de "coproduccin" que la misma demandada acompaa con su contestacin (ver fs.316/325). De ese convenio surge que el canal, que aportaba el espacio o aire para la produccin del programa, se reservaba el derecho de no emitir el mismo, modificar los das y/u horarios de emisin, su duracin y frecuencia, a rescindirlo sin expresin de causa, a brindar un estudio para la salida en vivo del programa, un mvil con una cmara dentro de cada emisin y cmara de exteriores, a ms de participar de las ganancias por publicidad y de reservarse el derecho de supervisar y dar aceptacin definitiva de la calidad artstica y tcnica de cada programa, pudiendo -en caso de detectarse fallas o incumplimiento de las disposiciones de la ley 22.285, su reglamentacin y dems normas concordantes- no emitir el programa, no eximiendo a la productora de la responsabilidad que pudiere corresponderle, entre otros derechos a los cuales me remito. Es ms, expresamente obliga solidariamente a la productora y al conductor frente a cualquier reclamo de terceros judicial, extrajudicial o del Comfer, en

relacin con el programa, clusula sta que a tenor de la postura que la quejosa asume hubiera resultado innecesaria.Dicho convenio mal puede serle opuesto a la actora, que es una tercera perjudicada por la emisin de un programa que lesionara su honor, sin que la circunstancia de que se trate de un programa "en vivo" sea relevante, y sin perjuicio de los derechos que en su caso, pueda hacer valer contra sus cocontratantes y en base al convenio suscripto.Es por todo ello que la desestimacin de la defensa de falta de legitimacin pasiva opuesta se impone. En igual sentido y frente a una excepcin tambin planteada por esta codemandada en similares trminos que en el presente, se expidi recientemente la Sala E de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil en autos "O., N.C. c/Amrica TV S.A." fallo del 30 de abril de 2009 (La Ley Online).4 - 3) Adentrndonos entonces en el fondo de la cuestin aqu planteada, debo sealar que habiendo procedido a ver con sumo detenimiento las dos emisiones del programa "Da D Clsico" conducido por el codemandado Jorge Lanata, producido por la coaccionada Flipper S.A. y emitido y coproducido por Amrica TV SA. y que se encuentran grabadas en el CD que obra agregado a estos autos, ninguna duda me cabe que la demanda debe ser acogida favorablemente, tal como se ha hecho en la instancia anterior.Surge a simple vista que las manifestaciones vertidas por el periodista y conductor han puesto en duda la reputacin de la actora, personalidad pblica con mritos suficientes, no solamente por ser magistrada integrante de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sino tambin por sus antecedentes acadmicos y doctrinarios que entiendo, aqu no se encuentran de manera alguna cuestionados.Ms all de la mote o sobrenombre que el Sr. Lanata tuviera ocasin de atribuirle a la actora (La Rulo), desconozco si de inventiva propia o de terceros, pero por s mismo bastante peyorativo, al igual que el utilizado al referirse en el mismo programa a otra magistrada (la Dra. Servini de Cubra La Chuchi-) o genricamente a quienes sonaban como futuras candidatas a ocupar un prestigioso cargo como juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al que no cualquier ciudadano debera poder acceder sino por sus mritos, y a las que apodara "Las chicas de la Corte", lo cierto es que en la manera que relacion a la accionante con la tramitacin de diversas causas penales el televidente no poda creer otra cosa que no fuera que la magistrada se encontraba involucrada personalmente en las mismas.Qu otra cosa podra pensarse si el periodista sealara que "haba una serie de denuncias por trfico de influencias hacia la Rulo Carlucci, aduciendo tener copia del expediente, incorporando ms adelantado en su dilogo la causal de incumplimiento de deberes de funcionario pblico y agregando que el Banco Central, el Banco de Crdito de Cuyo, haban sido denunciados siendo el abogado del segundo Nedo Carlucci, esposo de la Rulo, por haber provocado la quiebra de una empresa con documentacin falsa, utilizando el abogado el rol de su esposa en la Corte para obstaculizar el desarrollo del juicio, y como si fuera poco haber obtenido en otro juicio que la Justicia le regulara a Nedo Carlucci, a travs de la Rulo, un palo y medio de honorarios? Por supuesto que he resumido los comentarios del Sr. Lanata pero tratando de mantener la coherencia del relato para que se no sostenga que se encuentran "fuera de contexto" y con el nimo de no caer en reiteraciones que se le achacan al juez de grado.-

Ahora bien, lo cierto es que todas las causas penales mencionadas por el periodista existieron, y prueba de ello es que han sido agregadas a estos autos venidas "ad effectum videndi et probandi".Creo que hasta aqu, todos estamos de acuerdo, por lo que en consecuencia lo que deberamos conocer para poder llegar a la conclusin a la que arribara el Sr. Magistrado de primera instancia, es si las manifestaciones efectuadas por el Sr. Periodista, a ms de la veracidad de la existencia de todos esos juicios ya corroborada, tambin son verdaderas.A tal fin, he analizado cada una de las causas penales recibidas.En la causa N87.757-A,, que tramitara ante el Primer Juzgado de instruccin, Tercera circunscripcin Judicial de San Martn, Provincia de Mendoza el Sr. Mario Csar Centarti denunci a los Sres. Oscar Vicente Miranda, Daniel Eduardo y Carlos Alberto Ostropolsky, Jos Rabinocich, Nan Fischer, Samuel Burstein y Natalio Roiz. Este expediente iniciado en el ao 1988, culmin con sobreseimiento de todos los imputados y con la apertura de una investigacin al denunciante, por delito de falso testimonio, pronunciamiento confirmado por la Excma. Cmara a fs. 1078/1080. El Dr. Domingo Nedo Carlucci declar como testigo en estos autos, y su esposa, la aqu actora nunca tuvo intervencin en el expediente ni fue mencionada en ninguna parte de las actuaciones.En la causa N 8.742/98 en trmite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal N 1, a cargo de la Dra. Mara Romilda Servini de Cubra, el mismo Centarti promovi otra denuncia en la que si bien menciona al Dr. Carlucci vinculndolo con la Suprema Corte de Mendoza por intermedio de su esposa la Dra. Kemelmajer y mencion a la misma en algunas oportunidades, ninguno de los cnyuges fue objeto de investigacin en este expediente, el que tambin termin con sobreseimiento en septiembre de 1998.En el expediente N 101.734 caratulada Banco de Mendoza c/Hanon, Julio C. y Hanon, Luis C., tampoco la parte actora, la Dra. Kemelmajer tuvo participacin, y la regulacin de honorarios que el Sr. Lanata atribuye habrsele efectuado al Dr. Carlucci gracias a la intervencin su esposa dista del milln y medio de pesos que mencionara en la primera emisin del programa "Da D Clsico".Para completar este vistazo de las causas penales agregadas a estos autos, no puedo dejar de resear que del expediente N 11.929, surge que la Dra. Kemelmajer de Carlucci querell al denuncianate Centarti, precisamente por el delito de calumnias, y se dict pronunciamiento condenando al querellado a la pena mxima prevista por el art. 110 del Cdigo Penal de un ao de prisin condicionada, que quedara firme.Conclusin: todas las manifestaciones vertidas por el Sr. Lanata en su programa del da 13 de julio de 2003 y en las que haca aparecer a la actora como involucrada en distintas conductas ilcitas, no fueron veraces, y, sea que fueran errneas o falsas, no se correspondan con los expedientes judiciales, que eran la fuente a las que el periodista consult para hacerlas. O, por lo menos, as debi hacerlo, para evitar incurrir en afirmaciones equivocadas o falaces como las que han dado motivo a esta litis.Y aqu y an so pecado de incurrir en dogmatismos que seguramente sern motivo de crtica por parte de los demandados, quiero sealar, porque el tema en estudio entiendo lo merece que, como lo he sostenido en alguna oportunidad siendo Juez de Primera

Instancia, no pretendo indicarle a un periodista cmo debe hacer su tarea, puesto que seguramente l sabr cmo mejor que esta Juez, por cuanto no tengo esa especialidad (lo que no significa, sin embargo, que no me encuentre en condiciones de determinar si algn derecho personalsimo, en el sub lite, el honor o la reputacin de la actora se han visto lesionadas por la conducta desplegada por el mismo, y en su caso ordenar una reparacin, por cuanto ste s es mi trabajo (ver sentencias en autos "Burgos c/La Nacin" de diciembre de 2005 y "Servini de Cubra c/Editorial Amfin S.A. y otros s/ds. y ps." de julio de 2005). En esas oportunidades sostuve, siguiendo el pensamiento expuesto por el juez Claudio Kiper integrante de la Sala H de esta Excma. Cmara y que hace poqusimo tiempo tengo el honor de integrar, que no se trata aqu de juzgar la labor del periodismo ni indicarle como debe realizar su trabajo. Lo que est en juego son los derechos de terceros y de juzgar, objetivamente, si stos han sido lesionados (CNCiv. Sala H R. N 385.193, en autos "Patit Jos Angel c/Diario La Nacin y otros s/daos y perjuicios, idem su voto en fallo del 29/3/96, J.A. 1997-II-171, entre otros). Es decir, dejando sentada mi profunda conviccin que la prensa tiene el derecho de expresarse libremente, analizar si en el caso en estudio sta ha excedido o no los lmites del ejercicio lcito del derecho de informacin en perjuicio a los derechos individuales o personalsimos de otro, en este caso, la actora, si ha desnaturalizado o no los hechos, con dolo, culpa o negligencia, y la naturaleza y magnitud del dao y los perjuicios a los intereses personales (cf. Fallos 314:1523, considerando 10 "Vago, Jorge Antonio c/Ediciones de La Urraca S.A. y otros" del 19 de noviembre de l99l).Coincido plenamente con el periodista Adrin Ventura, en que la libertad de expresin y sus garantas analizadas a la luz de los estndares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar el art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no atraviesan su mejor momento en la Repblica Argentina (ver su comentario al respecto en Suplemento de Derecho Constitucional de La Ley, del 28 de setiembre de 2009, pg. 51 y ss.).Si bien este periodista hace referencia, a diferencia de lo que ocurre en autos, a las agresiones verbales proveniente de alguno de los Poderes del Estado hacia los distintos medios periodsticos y la obstruccin en la aprobacin de proyectos de ley referidos al acceso a la informacin o que pretenden la modificacin de los delitos de calumnias e injurias, conforme lo ordenara la Corte IDH en el caso "Kimel vs. Argentina" el 2 de mayo de 2008, o que pretenden impulsar proyectos de ley que dan amplia discrecionalidad al poder de turno para decidir sobre licencias o contenidos de los medios audiovisuales, los estndares internacionales fijados por este Tribunal al resolver cada uno de los casos respecto de los cuales ha sido llamada a pronunciarse en materia de libertad de expresin y que Ventura tan bien sistematiza- son aplicables a la gran generalidad de las situaciones que en torno a esta temtica puedan llegar a plantearse.Fuera est de toda discusin que la libertad de expresin es la piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrtica, como lo ha sealado este organismo internacional en distintos pronunciamientos determinando lo que llamamos "estndar democrtico" (por ej. Caso Olmedo Bustos).Es por eso que tanto nuestra Carga Magna como la mayora de los tratados Internacionales, contemplan y amparan la libertad de expresin y de informacin, condenando cualquier tipo de censura previa.-

Lamentable es que el Sr. Lanata en la segunda emisin de su programa manifestara no haber firmado "un Pacto de San Jos de Costa Rica", lo que es demostrativo de su falta de conocimiento acerca del mismo y por dems llamativo, sobre todo para un periodista que pretende se le reconozca su libertad de expresin y tratndose nada ms y nada menos que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscripta en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, ratificada por nuestro pas el 2 de febrero de 1984 en la Secretara General de la OEA cuyo contenido (entre el que se encuentra la libertad de pensamiento y de expresin y el derecho de rectificacin o respuesta que personalmente ofreciera a la Dra. Kemelmajer arts. 13 y 14, respectivamente), precisamente por su profesin se encuentra en la mejor situacin para defender. Por suerte, encontrndonos en una repblica, y gozando de un gobierno con divisin de poderes, al que le perteneca, que no es otro que el Poder Legislativo aprob dicha convencin por ley 23.054 sancionada el 1 de marzo de 1984. Y a mayor abundamiento, y como si fuera poca cosa, la reforma introducida por la Asamblea Legislativa reunida en el ao 1994 a travs de la modificacin del inciso 22 art.75 de la Constitucin Nacional, le otorg jerarqua constitucional a ciertos Tratados sobre Derechos Humanos, expresamente enunciados y entre los cuales se encuentra precisamente La Convencin Americana de Derechos Humanos, llamada comnmente Pacto de San Jos de Costa Rica.Por otro lado, conforme lo ha sostenido reiteradamente nuestro ms Alto Tribunal, "la prensa sigue siendo condicin necesaria para la existencia de un gobierno libre y el medio de informacin ms apto y eficiente para orientar y an formar una opinin pblica vigorosa, atenta a la actividad del gobierno y de la administracin. Tiene por funcin poltica, mediante la informacin, transmitir la voluntad de los ciudadanos a los gobernantes; permitir el control de los rganos del sistema republicano, defender los derechos individuales y haber posible que cualquier ciudadano participe en la accin de gobierno (Fallos 321:916, disidencia del juez Fayt). Al decir de Tocqueville, la accin de la prensa debe ser valorada en consideracin a los males que impide, ms que a los bienes que realiza. En ciertas naciones que se pretenden libres agregaba- cada uno de los agentes del poder puede impunemente violar la ley, sin que la constitucin del pas d a los oprimidos el derecho a quejarse ante la justicia. En esos pueblos la independencia de la prensa no es una garanta ms, sino la nica garanta que queda de la libertad y de la igualdad de los ciudadanos (Alexis de Tocqueville "La democracia en Amrica", Traduccin de Luis R. Cullar, F.C.E: Mxico, 1957, Pg. 202 y sgtes). Las aludidas funciones que le han sido encomendadas por el constituyente, le imponen al Poder Judicial en su calidad de intrprete de la Constitucin Nacional el cargo de asegurar el permanente resguardo de un rea incoercible de libertad para el cumplimiento de sus fines" (Voto del Dr. Fayt en la causa "Gesualdi Dora Mariana c/Cooperativa Periodistas Independientes Limitada y otros s/cumplimiento ley 23.073" del 17/12/96, en igual sentido Fallos 312:935, considerando 6 causa "Verbitsky Horacio y otros s/denuncia apologa del crimen" del 13 de junio de l989).No en vano Joaqun V. Gonzlez sostena que en una nacin de gobierno republicano y democrtico la importancia de la prensa es tanta como la libertad misma. Ella no solamente contribuye a instruir y educar al pueblo por la vulgarizacin de todas las ideas, sino que lo prepara y uniforma sus sentimientos o impulsos en determinados sentidos para la vida poltica, facilitando los propsitos de la Constitucin y de la nacionalidad, organizada para la comn prosperidad y defensa de los derechos. Pero

desde un punto de vista ms constitucional su principal importancia est en que permite al ciudadano llamar a toda persona que inviste autoridad, a toda corporacin o reparticin pblica y al gobierno mismo en todos sus departamentos, al tribunal de la opinin pblica, y compelerlos a un anlisis y crtica de su conducta, procedimientos y propsitos, a la faz del mundo, con el fin de corregir o evitar errores o desastres y tambin para someter a los que pretenden posiciones pblicas a la misma crtica con los mismos fines. (Joaqun V. Gonzlez, "Manual de la Constitucin Argentina" N 158, pg. 167, Buenos Aires, 1897).Ms ello no implica, empero, desconocer que la garanta de la libertad de prensa, como ninguna otra, no es absoluta, ni debe interpretarse de modo que anule o contradiga otros derechos (Fallos 306:1892, 308:789), pues no es admisible sostener que entre los valores que enuncia la Constitucin exista una jerarqua que conduzca a reconocerle prioridad a alguno de ellos.El derecho a la libre expresin e informacin no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisin de delitos penales o actos ilcitos civiles. Si bien en el rgimen republicano la libertad de expresin, tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilacin que ello no se traduce en el propsito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos 119:231, 155:57, 167:121, 269:189, considerando 4, 269:195, considerando 5). La funcin primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la ms amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran en de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 de la Constitucin Nacional) (CSJN Fallos 308:789 considerando 5). Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que el "abuso de la libertad de expresin no puede ser objeto de medidas de control preventivo, sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido" (Opinin consultiva OC-5, 13/11/85, Corte I.D.H. (Ser.A) N 5 (1985).Ahora bien, el derecho de informar no escapa al sistema general de responsabilidad por los daos que su ejercicio pueda causar a terceros (P. 36, XXIV "Prez Arriaga Antonio c/Arte Grfica Editorial Argentina S.A." del 2 de febrero de l993, entre otros). En efecto, no existe en el ordenamiento legal de nuestro pas un sistema excepcional de responsabilidad para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de la prensa. Por otra parte, si una legislacin se enrolase en esa concepcin comprometera al juez en la infructuosa bsqueda de la verdad absoluta. Infructuosa decimos pues la objetividad pura no existe cuando se trata de opiniones, ni puede existir, en tanto la objetividad esperable no est en las cosas sino en la actitud espiritual del observador (voto Dr. Fayt, considerando 6 caso "Gesualdi" ya citado).El Juez Vzquez, al fallar en la causa "Gesualdi", sealaba que Domingo Faustino Sarmiento en su poca ya recordaba las palabras del fiscal norteamericano en la causa seguida por el pueblo de Nueva York, contra Jorge Wilkes, fallada el 17 de marzo de 1851, que en referencia a la libertad de prensa, sealaba que "el conductor de una prensa pblica, tiene indudablemente el derecho de publicar hechos sobre asuntos de pblico

inters. El puede, sin inconveniente, exponer ante el pblico los procedimientos de la Legislatura, del Gobierno, de nuestras Cortes o cualquiera de nuestros cuerpos, y por mucho que tales procedimientos puedan reflejar sobre la conducta o carcter de los actores en aquellas escenas, a ninguna responsabilidad queda ligado el editor, mientras l adhiera sustancialmente a la verdad; tambin le es permitido avanzar comentarios y opiniones sobre todos los asuntos que no salgan de los lmites de la verdad y en sus comentarios no salir de una clara y legtima induccin; ms no le es permitido mojar la pluma en hiel, y lanzar da por da sobre el espritu pblico los amargos desahogos de una malevolente disposicin o de un corazn daado. No ha de destinar las columnas de su peridico a asaltar a los individuos ni denigrar su carcter, ni con el fin de satisfacer su malicia o descargar los golpes de su venganza o la de otro sobre sus vctimas. No est autorizado a denigrar a los otros, ya sea con cargos directos, ya por medio de expresiones encapotadas o por alusiones malignas. Todo esto no es libertad, es licencia. Es bajo y cobarde, y lo que interesa a nuestro objeto es ilegal y punible..." (conf. Sarmiento Domingo F., "Comentarios de la Constitucin" reg. En "Obras Escogidas" T. III pgs. 381/382, corresp. A. t. 8 de las Obras Completas, Buenos Aires, 1917).En consecuencia, si la prensa excediese los lmites que son propios del derecho de informar y se produjese, incausadamente, perjuicio a los derechos individuales de otros, se generara la responsabilidad civil o penal por su ejercicio abusivo, en cuyo caso ser necesario evaluar dicha violacin teniendo en vista el cargo que la Constitucin le ha impuesto a la prensa y las garantas que para su cumplimiento le asegura, condicionamientos que obligan a los jueces a examinar cuidadosamente si se ha excedido o no de las fronteras del ejercicio lcito del derecho (voto de los Dres. Fayt y Boggiano, causa "Kimel", Fallos 321:3601).Precisamente, la Corte IDH al decir del periodista Ventura, en su comentario, antes mencionado, ha evolucionado en el tema de la responsabilidad de los medios en el ejercicio de la funcin social y ello puede verse en los casos Herrera Ulloa y Kimel, estableciendo que los periodistas y los medios deben recoger y trasmitir las informaciones en toda su diversidad y los periodistas deben basar sus opiniones en hechos constatados de modo razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, y deben tomar cierta distancia crtica de sus fuentes. Siguiendo este lineamiento debemos sealar que cuando un rgano periodstico difunde una informacin que puede rozar la reputacin de las personas, para eximirse de responsabilidad debe hacerlo "atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilcito" (CSJN Fallos: 308:789, caso "Campillay", considerando 7). En el caso en estudio la demandada no ha cumplido con los requisitos establecidos por el estndar judicial reseado a fin de justificar la licitud de su accionar, en la medida en que ha involucrado a la actora en causas penales en las que, como ya anticipramos, nunca fuera procesada, imputada o siquiera llamada a participar de alguna manera, y la remisin que pretende efectuarse a otras "fuentes" que no fueran los mentados expedientes, resulta infructuosa a ms que reparemos que no se las identifica de manera alguna. Se habla de denuncias y de persona merecedora de credibilidad, pero sin identificarlas.En efecto los demandados sostienen que el Juez de primera instancia se equivoc al mencionar las fuentes de la informacin suministrada, puesto que las mismas fueron las denuncias recibidas y no los expedientes judiciales.-

Nada ms ilgico, puesto que precisamente las denuncias son las que han motivado la tramitacin de las causas penales y si no hubieran sido presentadas en la justicia dichas causas penales no hubieran existido. Y a la luz de lo que surge de las mismas, los dichos del periodista no se condicen con la verdad.Siendo as corresponde analizar si se configuran en el caso los presupuestos generales de la responsabilidad civil y en consecuencia examinar la aplicabilidad a la cuestin de la doctrina de la real malicia como lo pretende la demandada.Esta doctrina es aplicable cuando se presenta un conflicto entre la libertad de expresin y algn aspecto del derecho de la personalidad (honor, integridad moral, intimidad, imagen, prestigio, recato patrimonial, etc.) perteneciente a un individuo con dimensin pblica, sea por el cargo que ocupa, por la funcin que realiza o la actividad por la que se lo conoce, y ha sido adoptada con algunos vaivenes por nuestra Corte, siguiendo el standard jurisprudencial creado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "New York Times Co. vs. Sullivan" (Fallos 310:508). El objetivo de la doctrina de la real malicia es procurar un equilibrio razonable entre la funcin de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a funcionarios pblicos, figuras pblicas y an particulares que hubieran intervenido en cuestiones de inters pblico objeto de la informacin o de la crnica (CSJN Fallos 321:3597).La aceptacin de esta doctrina lleva a las siguientes consecuencias: En primer lugar, introduce un factor de atribucin subjetivo de responsabilidad de carcter especfico, distinto y cualificado respecto del general contemplado en las normas vigentes de la legislacin de fondo, para la cual basta la simple culpa a fin de hacer jugar la responsabilidad del agente causante del dao y no necesariamente que se actu con conocimiento de que dicha noticia era falsa (dolo), o con temerario desinters acerca de si era falsa o no (culpa grave o casi dolosa). En segundo lugar, provoca un "agravamiento de la carga probatoria que incumbe al funcionario pblico, pues si bien el medio periodstico en funcin del rgimen de cargas probatorias dinmicas- no queda eximido de probar lo que es propio, queda en cabeza de dicho funcionario la necesidad de acreditar no slo la inexactitud de la informacin difundida, sino tambin, muy especialmente, que el rgano de prensa obr del modo descrito, es decir, con real malicia, situacin que lo distingue de la que concierne a otras personas afectadas por noticias vinculadas a su vida privada, a quienes les basta probar la inexactitud del hecho que se ha difundido, deducindose de ello la existencia de, por lo menos, culpa (disidencia del juez Adolfo Vasquez en caso "Ramos" Fallos 319:3429).El fundamento de esta doctrina reside en que las personas privadas son ms vulnerables que los funcionarios pblicos puesto que stos tienen un mayor acceso a los medios periodsticos para replicar las falsas imputaciones y porque los particulares necesitan una amplia tutela contra los ataques a su reputacin, mientras que los funcionarios pblicos se han expuesto voluntariamente a un riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias (CSJN "Costa" Fallos 310:508). Es que dentro de lo que podra llamarse la "proteccin dbil del funcionario pblico" frente a la "proteccin fuerte del ciudadano comn", cabe efectuar una segunda distincin fundada en el grado de notoriedad pblica del sujeto pasivo supuestamente vulnerado por la circulacin de noticias referentes a su

conducta, toda vez que no puede equipararse la situacin de un ministro de gobierno con la de un annimo empleado de una reparticin estatal circunstancialmente vinculado a un asunto pblico si slo se considera que las instancias de acceso a la opinin pblica de este ltimo son prcticamente escasas o nulas, no as en el otro supuesto considerado, por lo que cabra acordarle al primero una mayor proteccin en esta esfera.Ahora bien, sin perjuicio de sealar que la aceptacin de esta doctrina por parte de la jurisprudencia era opinable an dentro de la misma Corte Suprema dada la multiplicidad de votos emitidos en los distintos fallos en los que a veces se coincide en la solucin ms no en los fundamentos o slo parcialmente en los segundos (ver Sala I voto del Dr. Ferm en el caso "Daz de Vivar Elisa Matilde c/ Neustadt Bernardo y otros s/daos y perjuicios" causa 33898/95 del 21/12/99), el reciente fallo de nuestro ms Alto Tribunal en autos "Patit Jos Angel y otro c/Diario La Nacin y otros" del 24 de junio de 2008 parece darle plena cabida.En efecto, al sostenerse en este pronunciamiento que "en la medida que la jurisprudencia de esta Corte ha incorporado el principio de real malicia y no el test de la verdad como adecuada proteccin de la libertad de expresin" ver considerando 9)ninguna duda cabe al respecto.Por otra parte, el estndar de la real malicia es inaplicable a los casos de expresin de ideas, opiniones y juicios de valor, porque slo respecto de la afirmacin de hechos es dable sostener un deber de veracidad.En este sentido ha se haba expedido la Sala I de la Excma. Cmara Nacional en lo Civil, en el caso "Daz de Vivar" al sealar el Dr. Ferm que en el voto del Dr. Belluscio en el caso "Amarilla" sostuvo que el estndar que surge de la doctrina de la real malicia slo puede cobrar algn sentido cuando se trata del ejercicio del derecho de informar, esto es, cuando existen aseveraciones sobre circunstancias de las que se puede predicar verdad o inexactitud. Slo en ese contexto puede tener relevancia la actuacin con conocimiento de la falsedad o la temeraria despreocupacin respecto de la verdad o falsedad de la noticia. No sucede lo mismo con la crtica, las opiniones, los juicios de valor y las ideas (causa citada, 21/12/99).Tambin el Dr. Kiper al emitir su voto en la causa "Patito c/La Nacin", ya referenciado, sostuvo que en torno a la responsabilidad derivada de la expresin de ideas y opiniones agraviantes por medio de la prensa, Pizarro (JA 1999-II-175) seala que el tema presenta especial complejidad, pues en esta materia, a diferencia de lo que sucede cuando se trata de informacin de hechos en sentido estricto (noticias) no es posible predicar la exactitud o inexactitud de lo informado: la expresin de ideas y opiniones no toma como referencia un dato de la realidad externa sino que, por el contrario importa manifestar algo que proviene del interno del sujeto emisor y que, por su misma naturaleza, no es susceptible de un juicio de exactitud-inexactitud, ni menos an de prueba alguna en torno a ello. Una idea o una opinin puede ser justa o injusta, agraviante o no, pero nunca exacta o inexacta, verdadera o falsa.Por su parte, en su voto en disidencia en la causa "Menem", los Dres. Bossert, Fayt y Petracchi sealaron que la calificacin o valoracin es, en rigor, una expresin esencialmente diversa de la actividad puramente informativa. Ella slo modifica el

hecho calificado agregndole un juicio valorativo, ms no vara la imputacin fctica en cuanto tal, la que mantiene, en un nivel conceptual, autonoma frente a la valoracin. Esta diversidad esencial impide su enjuiciamiento a la luz de los principios aplicables a la actividad de crnica o informacin. En efecto, la materialidad de los hechos hace de stos un objeto susceptible de ser probado y, por tanto, de ser ponderado con base en un criterio de verdad. En cambio, respecto de las ideas, opiniones, juicios de valor, juicios hipotticos o conjeturas, dada su condicin abstracta, no es posible predicar verdad o falsedad. En conclusin, slo cuando se trata de la afirmacin de hechos es posible sostener la existencia de un deber de veracidad a cargo del autor de tal afirmacin. Que, como consecuencia la doctrina que la Corte ha tomado del precedente estadounidense "New York Times vs. Sullivan" en la medida en que desarrolla un estndar de responsabilidad que tiende a impedir la propagacin de imputaciones falsas, resulta inaplicable a los supuestos de expresin de ideas, opiniones, juicios de valor y todas aquellas manifestaciones cuya correccin o exactitud es inaccesible al conocimiento emprico. En otras palabras, respecto de quien formula una expresin de estas ltimas no ha de exigirse el cumplimiento del deber de veracidad que subyace a los conceptos de conciencia o temerario desinters acerca de la veracidad de la informacin propalada (Fallos 321:2849).Precisamente esta lnea de pensamiento ha quedado patentizada en el pronunciamiento de la Corte en el caso "Patit" antes referenciado.En el caso de autos, el especfico contenido de factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia conocimiento de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedad de la informacin- no debe ser dado por cierto mediante una presuncin, sino que debe ser materia de prueba por parte de quien entable la demanda contra el periodista o medio periodstico. As lo ha sealado la Corte en el caso "Patit" ya varias veces mencionado.Ahora bien, qu mejor prueba de este factor subjetivo que el haber hecho mencin a las fuentes causas penales- cuando ni siquiera el periodista antes de propalar la informacin errnea o falaz tuvo la inquietud de echar un vistazo a las mismas?.Si lo hubiera hecho, probablemente no hubiera efectuado las manifestaciones en virtud de las cuales ha sido demandado, puesto que hubiera podido constatar que nada de lo que dijo era verdad.Siendo as, considero que debe tenerse por debidamente acreditado la indiferencia negligente sobre la posible falsedad de la informacin emitida, por lo menos, en el primer programa de "Da D Clsico", del da 13 de julio de 2003.Y hago especial referencia al primer programa por cuanto ninguna duda albergo en el sentido que al emitirse el segundo programa cuestionado, el del da 20 de julio, ya no exista negligencia sino cabal conocimiento de la falsedad de la informacin suministrada.Advierto que en esa segunda ocasin el periodista Lanata haciendo referencia a sus comentarios del programa anterior relacionados con la actora, y al referenciar haber recibido un "acta de notificacin" de la jueza Carlucci, donde les "pide que nos desmintamos" y que "procedamos a dar lectura a un prrafo en virtud de un Pacto de

San Jos de Costa Rica, que yo no firm" manifiesta "ratificamos todo lo que dijimos y estamos seguros que es cierto" y ms adelante "lo que s hacemos es confirmar todo lo que dijimos".Es evidente que en esta segunda oportunidad, ya no obr con negligencia sino con real malicia, puesto que a esa altura de los acontecimientos y frente al "despelote" que segn sus palabras se armara con los comentarios del programa anterior, resulta para esta sentenciante realmente inconcebible que ni el periodista, ni la produccin, ni el canal, se hayan tomado la molestia de constatar la inexactitud de los infundios lanzados al aire, para rectificar lo que negligentemente, y con notoria despreocupacin sobre su verdad o falsedad -para ser benvolo en referencia al primer programa como antes sealara-, hicieran pblicos.Lo dicho echa por tierra el agravio vertido por Amrica TV S.A. referido a que no puede el canal intervenir cuando se trata de programas en vivo so pena de violar la libertad de prensa. Si no pudo hacerlo al emitirse el primer programa, habiendo recibido la notificacin de la que da cuenta el acta notarial que obra a fs. 22/25 adems de trasladarla presurosamente al periodista bien pudo utilizar los mecanismos necesarios para evitar la consumacin de un nuevo hecho generador de responsabilidad, por lo menos, haciendo aplicacin del propio contrato de coproduccin que suscribiera con la codemandada productora. Sin embargo, nada hizo.Me remito a lo que manifestara en prrafos anteriores en cuanto al desconocimiento que el Sr. Lanata evidencia respecto de algunas cuestiones que debiera conocer, verbigracia el Pacto de San Jos de Costa Rica, o que la Dra. Kemelmajer tiene domicilio legal, por eso se "domicilia en el despacho del cuarto piso del Palacio de Justicia de la Provincia de Mendoza", y al que tambin referencia en la emisin de su programa del da 20 de julio. Pero estas referencias a esta altura de los acontecimientos son meramente anecdticas.El agravio vertido por los codemandados periodista y productora y referidos a la aplicacin del art. 163 inc.5 que el primer sentenciante efecta para agravar su situacin y en tanto no he recurrido a ese argumento para responsabilizarlos, se torna abstracto.En cuanto al relacionado con la posibilidad que el Decreto 222/03 del Poder Ejecutivo Nacional brinda de poder impugnar ante el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos las candidaturas de quienes se postulan para cubrir el cargo de magistrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin pareciera que el medio que se ha pretendido utilizar -una denuncia ante un programa televisivo- dista de ser el idneo y no merece mayores comentarios, y ello no implica violacin alguna a la libertad de prensa, ni implica censura o discriminacin de ningn tipo.Por todo lo antedicho, entonces, los agravios vertidos por todos los codemandados deben ser desestimados, correspondiendo, en consecuencia, entender respecto de los que se refieren a la procedencia de la indemnizacin por dao moral otorgado por el A Quo y el monto que por ste fuera otorgado a la actora.4 - 4) Cabe mencionar que el Pacto de San Jos de Costa Rica, especialmente en el art. 11, que se titula "Proteccin de la honra y de la dignidad", incorpora y reconoce el derecho subjetivo correspondiente y con la reforma constitucional de 1994, art. 75 inc. 22, las normas de dicha Convencin se han elevado a la jerarqua constitucional como

ya anteriormente sealara. Y consecuentemente los principios de la Convencin, como el del citado art. 11.1 que establece: "Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de la propia dignidad", se han convertido en derechos fundamentales, de la mayor admisin y vigencia y a la par de los otros en la Carta Magna consagrados segn expresa Santos Cifuentes en "Derechos Personalsimos", p. 454. El autor citado califica a este derecho al honor y al reconocimiento de la propia dignidad, como uno de los bienes espirituales ms preciados y lo define como "una cualidad moral del nimo, que puede ser herida, sufrir menoscabo, y que suele ser defendida con el mismo ahnco, con la misma fuerza de quien se afana entre la vida y la muerte". Y agrega: "La personalidad est sostenida en la reputacin; crece, se agranda con la fama y el esfuerzo para consolidarla ante los dems, depende de la opinin ajena, pero tambin de la estima personal. Por ello, quien se sienta irremisiblemente deshonrado, pierde las bases anmicas de la lucha y la superacin, decae, debilita; queda expuesto a la burla de los dems, al reproche y la indiferencia, a un sentimiento de fracaso, de vergenza o turbacin. El alma est herida. Ms no han de olvidarse las posibles alteraciones psquicas y hasta orgnicas de ese estado, y los efectos econmicos que producen el caimiento, la inseguridad, la alteracin ntima, la prdida de la confianza y serenidad, as como la retraccin social" (op. Cit. p. 454).Ya anticip que con las manifestaciones vertidas en los dos programas por el periodista Lanata y emitidos por el canal de la codemandada Amrica TV S.A. ninguna duda cabe que se ha puesto en cuestionamiento la reputacin de la actora, produciendo un desmedro de su honra susceptible de dar lugar a una reparacin pecuniaria.Respecto del agravio relativo a la falta de acreditacin del perjuicio inferido por las manifestaciones efectuadas por el periodista demandado, es criterio uniforme que, estando en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual como en el caso de autos-, no cabe requerir una prueba especfica de su existencia y debe tenrselo por configurado por el solo hecho de la accin antijurdica (cfr. Orgaz, El Dao resarcible, 3.ed. pg. 216 n66, CNCiv. Sala E, O.C.C. v. Amrica TV S.A. y otro, del 30/04/09 y jurisprudencia all citada a la que remito).En el caso, ninguna duda me cabe que los hechos aqu cuestionados deben haber producido en la persona de la actora lesiones o perjuicios que se traducen en preocupaciones y padecimientos, fsicos o espirituales, y que seguramente han perturbado su tranquilidad, su vida de relacin.En consecuencia este dao debe ser reparado y para determinar el monto o cuanta de la indemnizacin, y habindose agraviado los demandados respecto del fijado por el A Quo, habr de valorar las condiciones particulares de la actora, la gravedad de los hechos perturbadores, la divulgacin que las manifestaciones efectuadas han tenido en atencin al medio a travs del cual fueran propaladas, como tambin las sumas otorgadas en casos anlogos al presente (v.gr., esta Sala muy recientemente, el 20-0309, in re "Canicoba Corral, Rodolfo Arstides c/Acevedo, Sergio y otros s/Daos y Perjuicios", mi aludida sentencia de primera instancia, 27-07-05, in re "Servini de Cubra, Mara R. c/Editorial Amfin S.A. y otros s/ds. y ps.", entre otros). En consecuencia y resultando elevada la suma fijada por el A Quo, en los trminos del art. 165 del C. Procesal considero prudente y equitativo reducirla a la suma de cien mil

pesos ($ 100.000), hacindose por ende lugar, parcialmente, al agravio formulado en este sentido.4 - 5) Por ltimo y en cuanto a los agravios vertidos respecto de la condena accesoria, considero razonable efectuar la publicacin ordenada por el A Quo ms solamente de un resumen del fallo dictado, a cuyo fin en la instancia de grado se determinar la manera en que las partes procedern a fijar el texto a publicar el que deber ser acordado por ellas y autorizado por el Tribunal.Por todo ello propongo la modificacin del fallo recurrido en los trminos establecidos precedentemente y con costas de ambas instancias a los accionados, sustancialmente vencidos en sta, por no existir mrito para apartarme del principio objetivo de la derrota receptado por el art. 68 del Cdigo Procesal, difirindose la regulacin de honorarios para despus que se lo haga en primera instancia segn lo decidido a fojas 1084v. y no cuestionado.As voto.Los seores jueces de Cmara doctores Ana Mara R. Brilla de Serrat y Diego C. Snchez, por anlogas razones a las aducidas por la seora juez de cmara doctora Patricia Barbieri, votaron en el mismo sentido a la cuestin propuesta. Con lo que termin el acto. PATRICIA BARBIERI ANA MARIA BRILLA DE SERRAT DIEGO C. SANCHEZ. Este Acuerdo obra en las pginas n1 a n1 del Libro de Acuerdos de la Sala "D", de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, de octubre de 2009 Por lo que resulta de la votacin que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: admitir, parcialmente, los agravios modificando la sentencia y reduciendo a cien mil pesos ($ 100.000) el monto del capital de condena, con costas de ambas instancias a los accionados, difirindose la regulacin de honorarios. Notifquese y devulvase.

Patricia Barbieri 10 Ana Mara Brilla de Serrat 12 Diego C. Snchez 11