Direito Ambiental Acoes Inibitoria

DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
2.4 O DIREITO AMBIENTAL E AS AES INIBITRIA E DE REMOO DO ILCITO LUIZ GUILHERME MARINONI Professor Titular de Direito Processual Civil da Universidade Federal do Paran Advogado em Braslia e Curitiba SUMRIO: 1. O Direito ao Meio Ambiente Sadio como Direito Fundamental. 2. O Art. 225 da Constituio Federal considerado como Norma Estruturante do Direito Fundamental ao Meio Ambiente. 3. A Atuao das Normas de Proteo que Objetivam um Fazer do Particular. 4. Normas de Proteo que Exigem Controle ou Fiscalizao da Administrao. 5. Prestaes Decorrentes do Dever de o Estado Gerenciar o Meio Ambiente. 6. A Questo do Risco Ambiental. 7. A Importncia da Distino entre Regras e Princpios para a Efetividade da Tutela do Meio Ambiente. 8. Sobre a Exigibilidade do Estudo de Impacto Ambiental. 9. Concesso do Licenciamento em Contrariedade ao Estudo de Impacto Ambiental. 10. Possibilidade da Impugnao da Concesso do Licenciamento que est de Acordo com o Estudo de Impacto Ambiental. 11. O Problema da Incerteza Cientca quanto ao Risco Ambiental - a Questo do Risco do Desenvolvimento. 12. A Importncia do Princpio da Precauo diante do Risco do Desenvolvimento. 13. O Caso Exemplar dos Transgnicos. 14. A Responsabilidade pelo Dano como Mecanismo de Gerenciamento dos Riscos e dos Benefcios diante do Direito Ambiental. 15. As Aes Inibitria e de Remoo do Ilcito Luz do Direito Ambiental. 16. Bibliograa. 1. O Direito ao Meio Ambiente Sadio como Direito Fundamental Como sabido, nem todos os direitos fundamentais esto previstos no artigo 5o da Constituio Federal. H direitos que, por sua imprescindibilidade para a dignidade da vida da pessoa humana, no precisam estar a denidos. o que acontece em relao ao direito ao meio ambiente sadio. O caput do art. 225 da Constituio Federal arma que o meio ambiente saudvel [...] essencial sadia qualidade de vida e, assim, que [...] todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo. Por esse motivo, ressalta, em sua parte nal, que o poder pblico e a coletividade tm o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Ora, isso suciente para qualic-lo como direito fundamental. Se o direito ao meio ambiente constitui direito fundamental, resta saber como esse direito deve se enquadrar diante das funes dos direitos fundamentais. O direito ambiental obviamente se impe contra o Estado, que ca impedido de viol-lo. Porm, claro que isso no basta. A efetividade do direito ambiental depende de prestaes do poder pblico para a proteo e a preveno do bem ambiental. Essas prestaes podem ter por objeto um simples fazer do poder pblico, sem qualquer repercusso
De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 7 jul./dez. 2006.
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perante terceiros, ou se constiturem em normas e atividades que tm por meta proteger o meio ambiente contra terceiros. Alm disso, porque o poder pblico deve ser controlado pela sociedade que, como visto, tem o [...] dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes o direito ambiental no pode se desligar do direito participao, ou melhor, do dever de o Estado criar condutos para a participao da sociedade na gesto do poder, o que acontece, por exemplo, quando se pensa na ao popular e nas aes coletivas. 2. O Art. 225 da Constituio Federal considerado como Norma Estruturante do Direito Fundamental ao Meio Ambiente Segundo o art. 225, 1o, da Constituio Federal, para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente, incumbe ao poder pblico:
I) preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II) preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do pas e scalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; III) denir, em todas as unidades da federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justiquem sua proteo; IV) exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de signicativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade; V) controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI) promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente; VII) proteger a fauna e a ora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade.
Como se v, embora todas essas normas tenham o poder pblico como destinatrio, para algumas a prestao pode se exaurir em ato estatal e, para outras, objetiva-se, com a prestao estatal, impedir ato de particular. Note-se, por exemplo, que o dever de controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente (art. 225, 1o, V, CF), assim como o dever de proteger a fauna e a ora (art. 225, 1o, VII, CF), depende de prestaes normativas e fticas
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dirigidas contra os particulares. No caso da exigncia do estudo de impacto ambiental, previsto no art. 225, 1o, IV, da Constituio Federal, cabe ao legislador denir o que obra ou atividade potencialmente causadora de signicativa degradao do meio ambiente, e administrao pblica exigir esse estudo, lembrando-se que a enumerao das obras e atividades potencialmente causadoras de signicativa degradao do meio ambiente, realizada pelo art. 2o da Resoluo n. 001/86 do Conama, meramente exemplicativa (como no poderia deixar de ser)1, e que assim o administrador tem o dever de, diante do caso concreto, analisar o impacto da obra ou da atividade para a qual se pede o licenciamento.2 A razo dessa distino decorre do fato de que, quando necessria a imposio de norma ou de atividade administrativa que exija um ato do particular, o que deve ser analisado, luz do direito fundamental ao meio ambiente, a repercusso do ato do poder pblico sobre o particular. Ao contrrio, quando a realizao da prestao se exaure em um ato do prprio poder pblico, sem recair sobre o particular, somente poder ser analisado, com base no direito fundamental, o ato devido pelo Estado. 3. A Atuao das Normas de Proteo que Objetivam um Fazer do Particular Se inegvel que o meio ambiente depende de normas de direito material de proteo, preciso frisar que essas normas impem condutas negativas (proibio de construo em certo local) ou positivas (obrigao da adoo de determinada medida de preveno). Quando uma dessas normas inobservada, o processo civil assume a responsabilidade de atu-las. Nessa linha, o juiz dever impor um no-fazer ou um fazer, conforme a norma de direito material preveja uma omisso ou uma ao. Contudo, algum poderia imaginar que a funo preventiva do processo civil se resumiria imposio do no-fazer. Essa viso, como bvio, reete a poca em que no se pensava em normas impositivas de condutas positivas destinadas a evitar a violao dos direitos. Entretanto, a norma de direito material no perde a sua natureza no caso em que a jurisdio acionada para obrigar o particular a atend-la. Ora, no caso de norma destinada proteo, no importa o contedo do que deve ser feito pelo particular ou seja, se a conduta exigida positiva ou negativa. Ocorrendo violao de qualquer dessas normas, a atuao da jurisdio na hiptese de reconhecimento da violao ser de realizao do desejo preventivo da norma violada, pouco importando se ela impe um no-fazer ou um fazer.3
Ver Silva (1997, p. 199) e Machado (2003, p. 135). Como j dissemos, ao tratar desse assunto no livro Tutela Inibitria, h violao de legalidade na hiptese em que o rgo licenciador do meio ambiente dispensa o estudo de impacto ambiental perante obra ou atividade potencialmente causadora de signicativa degradao do meio ambiente, ainda que no conste no rol do art. 2. da Resoluo 001/86 do Conama (MARINONI, 2003, p. 99). 3 No suciente a edio da norma, sendo imprescindvel torn-la efetiva. Por esse motivo, quando ela se dirige diretamente contra o particular, defere-se legitimidade coletiva (p. ex., ao Ministrio Pblico) ao judicial para que o particular a observe. A ser prestada tutela preventiva, no importando se a norma impe um no-fazer ou um fazer.
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Dizer que o processo civil, em um caso como esse, apenas obriga a observncia de um dever de fazer signica retirar da norma que impe a prestao de fazer todo o seu contedo valorativo. Ou seja, transformar as normas que exigem um fazer do particular em simples tutela jurisdicional dos deveres de fazer , para se utilizar poucas palavras, neutralizar o direito material ou dissolver os diferentes valores que esto nas normas. Uma norma que impe um fazer, para evitar a violao do meio ambiente, tem bvio m preventivo. No possvel esquecer-se do objetivo da norma de direito material no momento em que a jurisdio chamada a atuar, sob pena de o processo deixar de cumprir sua funo instrumental. Percebe-se que uma norma voltada preveno do meio ambiente no pode ser tratada como uma simples norma que exige um fazer, pois se assim acontecer o prprio juiz car impossibilitado de compreender a situao concreta. Note-se, por exemplo, que a tutela antecipatria deve ser pensada de modo particular diante da necessidade de atuao de norma de carter preventivo. Tudo isso, alis, bastante claro aos estudiosos do direito ambiental (MACHADO, 2003). Arma-se, com base nas convenes internacionais de proteo ao meio ambiente, que as medidas de preveno ou de precauo no podem ser postergadas (assim, por exemplo, a Declarao do Rio de Janeiro, de 1992). No podem ser postergadas quando previstas em lei, quando impostas em acordos administrativos ou realizados com o Ministrio Pblico e, como bvio, quando decorrentes de decises judiciais. por isso que, no caso desses acordos, o adiamento das medidas de precauo visto com muito rigor. Como ressalta Machado (2003, p. 67), [...] a necessidade do adiamento das medidas de precauo em acordos administrativos ou em acordos efetuados pelo Ministrio Pblico deve ser exaustivamente provada apelo rgo pblico ambiental ou pelo prprio Ministrio Pblico. Na dvida, adverte esse autor, [...] opta-se pela soluo que proteja imediatamente o ser humano e conserve o meio ambiente. Desse modo, no caso de armao de violao de norma que impe ao particular a adoo de medida de preveno ou de precauo, o juiz, porque tem o dever de se comportar conforme o desejo do direito material, no pode esquecer-se dos princpios que lhe so prprios, deixando de observar os princpios da preveno e da precauo, e, especicamente no que diz respeito interpretao da situao concreta, os princpios do in dubio pro natura e do in dubio pro salute. Eis o motivo da impossibilidade de se pensar a norma dirigida preveno como simples norma que impe um fazer. 4. Normas de Proteo que Exigem Controle ou Fiscalizao da Administrao Quando o poder pblico edita uma norma de proteo, necessrio o controle ou a scalizao estatal; claro, portanto, que o dever do Estado no pra na realizao da norma. Com efeito, ao lado de uma norma de proteo, pode ser necessria a atuao concreta da administrao pblica. Nesse caso, havendo omisso da administrao, a ao dever ser proposta contra o Estado, pois a o ilcito omisso estatal.
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Nessa situao importante que se esclarea o Estado cumpriu apenas em parte o seu dever de proteo, deixando de atuar concretamente para a efetivao da norma. Assim, nessa perspectiva, a omisso do Estado, e no do particular. Porm, diante de uma norma que requer atuao da administrao para ser observada, comum que, diante da omisso estatal, o particular esteja agindo sem lhe dar cumprimento. Nessa situao, a ao judicial deve se preocupar no apenas com a omisso estatal, mas tambm em inibir a continuao do ilcito decorrente da violao da norma. 5. Prestaes Decorrentes do Dever de o Estado Gerenciar o Meio Ambiente Maior diculdade existe em relao s prestaes que, da mesma forma que as anteriores, so devidas pelo Estado, mas no se destinam a atuar sobre os terceiros. Mais precisamente: importa aqui a prestao estatal que no atua sobre os terceiros, mas que necessria, independentemente do comportamento do particular, para que o Estado cumpra o seu dever de preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes. Se essa prestao dirigida a evitar a violao do direito ao meio ambiente, bvio que o seu objetivo de dar-lhe preveno. A grande diferena entre essa situao e a da proteo normativa contra terceiros est em que, quando se pensa nessa ltima, embora exista um dever de prestao estatal, essa prestao (a lei) incide sobre o particular ainda que possa ser considerada com base no direito fundamental , ao passo que no caso de prestao ftica de proteo em que no importa a vontade do particular, a nica coisa a ser analisada o fazer devido pelo prprio Estado, e no uma norma, uma atividade administrativa, um acordo ou uma sentena. No caso de prestao ftica de proteo que no incide sobre o particular, o contedo dessa prestao deve ser analisado a partir do direito fundamental, enquanto que, no caso de proteo que repercute sobre o particular, o que deve ser vericado, com base no direito fundamental, o ato do poder pblico diante do sujeito privado. Contudo, isso no quer dizer que a prestao ftica destinada a assegurar a inviolabilidade do direito ambiental, quando no preocupada com um ato do particular, no possa ser qualicada de preventiva. No caso em que a administrao no atua, omitindo-se em seu dever de adotar medidas fticas para a inviolabilidade do direito ambiental, deixa de lhe dar preveno, negando sua prpria natureza. Como est escrito no art. 225 da Constituio Federal, o poder pblico tem o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes. Como est claro, atribuiu-se ao poder pblico4 o dever de conservar a integridade do meio ambiente, para que seja evitada a sua degradao.
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E tambm coletividade.
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Acontece que esse dever de conservao (ou de proteo) imposto ao poder pblico no pode ser realizado apenas mediante normas e atividades administrativas concretas dirigidas a impedir que os sujeitos privados agridam o meio ambiente. O Estado tambm tem o dever de realizar prestaes fticas necessrias a evitar a degradao ambiental. Isso em decorrncia do princpio da obrigatoriedade da interveno do Poder Pblico na conservao do meio ambiente hoje posto em vrias convenes internacionais voltadas proteo ambiental. Os limites e as condies dessa interveno ou atuao, quando denidos pelo direito, geram um evidente direito de se exigirem do Estado tais prestaes fticas. assim, por exemplo, em relao ao art. 208 da Constituio do Estado de So Paulo, que estabelece o dever de o poder pblico tratar dos esgotos urbanos ou industriais. Tal prestao decorre da necessidade de se conservar o meio ambiente, impedindo a poluio dos rios. O no-tratamento dos esgotos faz com que, dia aps dia, os rios sejam poludos. Ou seja, o no-cumprimento da prestao, no caso, permite a poluio ambiental. Note-se que essa prestao no se destina recuperao ou a recomposio ambiental, mas sim a evitar a poluio, de modo que a natureza preventiva da tutela jurisdicional que a ela se refere pouco mais do que evidente. Mas, por que importante frisar a natureza preventiva dessa tutela jurisdicional? Em primeiro lugar, porque a compreenso da natureza preventiva da prestao fundamental para a formao de um juzo adequado. Em segundo lugar, pelo motivo de que a no-constatao da natureza preventiva da prestao impede a percepo da funo que a tutela jurisdicional (inclusive a antecipatria) pode assumir em relao a ela. Contudo, o que mais importa que uma prestao do poder pblico, quando imprescindvel para evitar a violao de um direito expressamente armado pela Constituio Federal como inviolvel, obviamente no pode ser negada sob o argumento de indisponibilidade oramentria. Ora, se diante de um direito denido como inviolvel pela Constituio Federal, a lei determina a necessidade de uma prestao estatal, evidente que o poder pblico no pode neg-la, ou mesmo adi-la ou posterg-la. As alegaes de convenincia e oportunidade, aqui, so pouco mais do que descabidas. Por outro lado, a mera alegao de indisponibilidade oramentria no pode servir para obstaculizar a exigibilidade da prestao, sob pena de se admitir que o poder pblico pode entender que no deve dispor de dinheiro para evitar a degradao de um direito dito inviolvel pela prpria Constituio Federal.5 6. A Questo do Risco Ambiental O risco algo ineliminvel na sociedade contempornea e, por conseqncia, assim deve ser compreendido especialmente diante do direito ambiental. Por isso, ao invs
no mesmo sentido a concluso de Mirra (1995, p. 56): Nunca demais repetir que existe, na matria ora em exame, um dever de o Poder Pblico agir para alcanar o m previsto na norma, ao esta precipuamente preventiva. E tal atividade no pode ser postergada por razes de oportunidade e convenincia nem mesmo sob a alegao de contingncias de ordem nanceira e oramentria.
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de se pretender elimin-lo atravs de um desejo incapaz de ser atingido, a nica sada possvel encontrar as formas adequadas para o seu gerenciamento. Deve-se partir da idia de que o desenvolvimento traz, a um s tempo, benefcios e riscos coletividade. Diante da periculosidade ou nocividade de uma atividade, a norma deve proibi-la, ou admiti-la apenas em determinados locais. Mas, nos casos em que o risco pode ser reduzido a uma situao de suportabilidade, a norma deve estabelecer as medidas preventivas que devem ser adotadas. o que ocorre diante de atividades que, embora potencialmente perigosas, podem ser aceitas quando tomadas determinadas medidas de preveno. Assim, por exemplo, as normas que exigem a adoo de medidas preventivas por parte do empresrio que deseja instalar um posto de gasolina. Como bvio, se um posto de gasolina colocasse em risco a vida das pessoas, ele no poderia ser instalado. Porm, a observncia das regras tcnicas destinadas preveno torna possvel a sua instalao ainda que em locais centrais das cidades. Observe-se, contudo, que o fato de uma atividade no estar denida, em norma infraconstitucional, como proibida no a torna, somente por isso, lcita. Tal no seria possvel pelo simples motivo de que a evoluo da sociedade sempre estar apta a apresentar novas situaes de risco intolervel, que ento devem ser obstaculizadas com base no prprio art. 225 da Constituio Federal. Nesses casos, sempre dever ser tomado em conta o direito fundamental ao meio ambiente, isto , a necessidade de sua proteo e preveno para a digna sobrevivncia da pessoa humana, mas sem que seja esquecida a idia de que a tutela do bem ambiental sempre dever ser feita atravs do meio menos gravoso ao empresrio, especialmente quando da atividade dependerem vrios empregos. Isso signica que, se for possvel manter a atividade, eliminando-se o perigo ao meio ambiente, devem ser determinadas medidas de preveno capazes de extirp-lo. No h como deixar de preferir a medida de preveno em relao suspenso da atividade, uma vez que, se duas imposies so igualmente idneas para dar proteo ao meio ambiente, deve ser determinada, por uma questo de racionalidade, aquela que elimine o perigo sem retirar o benefcio dado ao empresrio e coletividade. Porm, nesse ponto deve ser feito um esclarecimento. Quando se fala em eliminar o perigo, imagina-se aquele que inerente a uma atividade. Por exemplo, o perigo decorrente da venda de combustvel deve ser eliminado atravs da adoo de medidas preventivas estabelecidas em normas tcnicas. No se est aludindo ao perigo de dano que pode decorrer, acidentalmente, de uma atividade, ou que pode ser o resultado de uma atividade no consentida (ou que no pode ser consentida) ou da no-observncia de uma medida de preveno. Nessa ltima hiptese, no basta considerar o perigo da atividade, mas sim o perigo que, diante de uma situao concreta, ameaa o meio ambiente resultado de um acidente, do exerccio de uma atividade proibida (ou que deve ser inibida) ou da no-observncia do dever de adoo de certa medida. Nesse sentido, possvel dizer que essa ltima espcie de perigo, por no ser inerente a uma
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atividade, deve ser pensada como o perigo do caso concreto. Porm, e voltando ao perigo decorrente de uma atividade no considerada por lei que nada tem a ver, como demonstrado, com o perigo do caso concreto , cabe frisar que, nessa situao, no h outra sada seno dar administrao a possibilidade de controle do risco. Nesses casos, com efeito, o administrador ou o juiz, quando necessrio dever levar em conta o direito fundamental ao meio ambiente, tal qual delineado no art. 225 da Constituio Federal. 7. A Importncia da Distino entre Regras e Princpios para a Efetividade da Tutela do Meio Ambiente Considerando-se a natureza do direito ambiental e, particularmente, a impossibilidade de se dar conta, atravs das regras, da necessidade de sua preservao e proteo, torna-se relevante, agora, a distino entre princpio e regra. Para os direitos fundamentais, no bastam apenas princpios ou somente regras. Por isso, possvel pensar na norma como gnero e nos princpios e nas regras como espcies. Como j dito, da norma do art. 225 da Constituio Federal decorre o direito fundamental ao meio ambiente sadio, do qual so conseqncias os princpios da preventividade, da precauo, do poluidor-pagador, da informao e da participao. Acontece que o legislador, atravs da norma do art. 225, deve responder aos deveres que foram impostos ao Poder Pblico e, para tanto, editar regras de proteo, de procedimento e de organizao voltadas efetividade desse direito fundamental. As regras devem ser pensadas luz dos princpios, pois devem concretiz-los. Os princpios constituem os fundamentos das regras, expressando os valores que devem servir como elos e bases para sua compreenso e interpretao. Porm, as regras de proteo, como j foi dito, so naturalmente limitadas, uma vez que no podem predizer, em determinado momento histrico, as situaes que conguraro atos contrrios ao meio ambiente sadio ou quais sero as medidas de preveno ou precauo adequadas s novas situaes concretas. Diante do acelerado desenvolvimento da tecnologia e da sociedade, no h como a regra se adiantar aos fatos e, portanto, no h como imaginar sua sucincia tutela do meio ambiente. por isso que o art. 225, 1o, IV, da Constituio Federal obriga a administrao pblica a [...] exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de signicativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade. A funo preventiva do estudo de impacto ambiental evidente, destinando-se a permitir a aferio, por parte do poder pblico, do impacto ambiental de determinadas obras ou atividades. Isso para que se verique se determinada obra ou atividade pode ser licenciada, ou mesmo se so necessrias determinadas medidas de preveno ou de precauo para o licenciamento.
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Porm, na denio de obra ou atividade potencialmente causadora de signicativa degradao do meio ambiente, no possvel deixar de se atentar para o direito fundamental ao meio ambiente sadio e, por conseqncia lgica, aos princpios que lhe do contedo. Vale dizer: o conceito de signicativa degradao ambiental deve ser preenchido luz dos princpios da preventividade, da precauo e do poluidorpagador. Lembre-se que as regras obedecem lgica da validade, pois so vlidas ou no, submetendo-se aos critrios cronolgicos da hierarquia ou da especialidade, enquanto que, entre os princpios, ao invs de conito, pode existir coliso, j que, diante deles, no h que falar em um princpio vlido e outro invlido6. Dois princpios podem colidir e, como entre eles no existe hierarquia, a soluo somente pode ser encontrada a partir das circunstncias do caso concreto, atravs da regra da proporcionalidade (ALEXY, 2002). 8. Sobre a Exigibilidade do Estudo de Impacto Ambiental O procedimento de licenciamento ambiental complexo, apresentando trs tipos de licena: I) Licena Prvia (LP); II) Licena de Instalao (LI); e III) Licena de Operao (LO). Nesse procedimento, o estudo de impacto ambiental assume a gura de requisito procedimental e, assim, de pressuposto de validade do ato administrativo de licenciamento.7 Como visto, a Resoluo n. 001/86 do Conama, no seu art. 2o, enumera as obras e atividades consideradas capazes de causar signicativa degradao do meio ambiente, embora essa enumerao, como tambm j dito, seja meramente exemplicativa. De qualquer maneira, considerado o teor do art. 225, 1o, IV, que diz que o poder pblico deve exigir o estudo de impacto ambiental, fcil concluir que no existe nenhuma discricionariedade para a administrao pblica quanto a exigir ou no esse estudo. Na verdade, sempre que o administrador se encontrar diante de pedido de licena para atividade ou obra [..] potencialmente causadora de signicativa degradao do meio ambiente, no haver espao para nenhuma subjetividade de sua parte quanto a exigir ou no o estudo (MARINONI, 2003, 96-99), pois essa atividade administrativa tem contedo vinculado.8 Se a norma constitucional regula de forma vinculada o contedo da atividade da administrao, resta discricionariedade ao administrador quanto ao motivo do ato administrativo. Deixe-se claro, porm, que no se trata de discrio quanto escolha
Dworkin (1978, p. 70) arma que as regras obedecem lgica do tudo ou nada, enquanto que os princpios do peso ou da importncia. Ver, ainda, Alexy (2002, p. 81); Queiroz (2002, p. 127); Espndola (2002, p. 69); Barcellos (2002, p. 77). Sobre o Direito como sistema de regras e princpios na obra de Dworkin, ver Souza Neto (2002, p. 220). A respeito dos princpios como supernormas de Direito, ver Britto (2003, p. 178). 7 Sobre o tema, ver Freitas (1993, p. 56-64). 8 Ver Mello (1996, p. 220-221).
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do motivo do ato administrativo, mas apenas e to-somente discrio quanto identicao desse pressuposto ftico. A discricionariedade, no caso, decorrncia do carter indeterminado do conceito [...] obra ou atividade potencialmente causadora de signicativa degradao do meio ambiente (MELLO, 1996, p. 559)9. Esse conceito sempre supe a existncia de uma zona de certeza positiva na qual certamente se d o conceito e de uma zona de certeza negativa na qual certamente no se d o conceito (MORENO, 1976). Nessas duas zonas de certeza, no se pode pensar em existncia de discricionariedade, pois caso se d o conceito [...] obra ou atividade potencialmente causadora de signicativa degradao do meio ambiente, a administrao ter o dever de exigir o estudo de impacto ambiental, enquanto que na outra hiptese esse dever inexistir. Ser apenas naquela zona intermdia entre as duas zonas de certeza, o chamado halo do conceito ou zona de penumbra, que existir discricionariedade. Como diz Mello (1996, p. 560), [...] a discricionariedade ca, ento, acantonada nas regies em que a dvida sobre a extenso do conceito ou sobre o alcance da vontade legal ineliminvel. Mas, como evidente, essa discricionariedade somente existir em relao s atividades e obras no expressamente contempladas no art. 2o da Resoluo n. 001/86 do Conama. Presente uma das situaes que, segundo essa regra, congura [...] obra ou atividade potencialmente causadora de signicativa degradao do meio ambiente, no h como a administrao deixar de exigir o estudo. apenas quando o administrador tiver, diante de certo caso concreto, que denir se um empreendimento potencialmente causador de [...] signicativa degradao do meio ambiente que poder haver discricionariedade. Mas, como j explicado, essa discricionariedade somente existir na chamada zona intermdia entre as duas zonas de certeza, isto , no local que est fora daquele em que certamente se d o conceito (signicativa degradao do meio ambiente) e daquele em que esse conceito certamente no se d.
Mello (1996) reconhece a existncia de discricionariedade administrativa nos supostos normativos vazados atravs de conceitos indeterminados, contrariando a orientao da moderna doutrina alem. Para essa corrente, qual adere Garca de Enterra (1996), a inicial indeterminao do conceito, existente ao nvel da norma, sempre se dissiparia no momento de sua aplicao ao caso concreto, pois se tais conceitos referem-se a realidades concretas, quando de sua aplicao o conceito ou se verica ou no se verica. Tertium non datur, diz Garcia de Enterra, que sustenta que a aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados permite somente uma unidade de soluo justa em cada caso. Esse ponto seria, enm, o ponto de discrmen dos conceitos indeterminados com a discricionariedade, pois essa ltima consistiria numa liberdade de eleio entre vrias alternativas, todas elas igualmente. Esse ponto de vista, no obstante a respeitabilidade intelectual de seus defensores, no parece merecer os melhores encmios. De fato, como ensina Mello (1993, p. 22) [...] seria excessivo considerar que as expresses legais que os designam (os conceitos imprecisos), ao serem confrontadas com o caso concreto, ganham, em todo e qualquer caso, densidade suciente para autorizar a concluso de que se dissipam por inteiro as dvidas sobre a aplicabilidade ou no do conceito por elas recoberto. Algumas vezes isto ocorrer. Outras no. Da concluir que, [...] se em determinada situao real o administrador reputar, em entendimento razovel (isto , comportado pela situao, ainda que outra opinio divergente fosse igualmente sustentvel), que se lhe aplica o conceito normativo vago e agir nessa conformidade, no se poder dizer que violou a lei, que transgrediu o direito. E se no violou a lei, se no lhe traiu a nalidade, claro que ter procedido na conformidade do direito. Em assim sendo, evidentemente ter procedido dentro de uma liberdade intelectiva que, in concreto, o direito lhe facultava (MELLO, 1993, p. 23), que outra coisa no seno a discricionariedade administrativa. preciso que reste claro, contudo, que a pura e simples utilizao de conceitos indeterminados pela lei no autoriza que, aprioristicamente, arme-se existir uma hiptese de discricionariedade. Na verdade, a presena de conceitos indeterminados nas normas que regulam a atuao da administrao signica apenas a existncia de uma discricionariedade que pode ser dita potencial, latente. Uma coisa a discricionariedade abstratamente vista, no nvel da norma; outra, a discricionariedade no caso concreto.
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Assim, caso se considere o conceito [...] obra ou atividade potencialmente causadora de signicativa degradao do meio ambiente, a administrao dever exigir o estudo de impacto ambiental. Se o rgo licenciador do meio ambiente dispensar o estudo de impacto ambiental perante obra ou atividade potencialmente causadora de signicativa degradao do meio ambiente, esteja a obra ou a atividade contida ou no10 no rol do art. 2 da Resoluo n. 001/86 do Conama, ocorrer violao de legalidade. Frise-se, embora isso deva ser bvio, que o estudo de impacto ambiental no pode ser substitudo por nenhuma outra pesquisa. No importa saber se determinado colegiado tem, ou no, capacidade tcnica para emitir um laudo sobre o assunto. A obrigatoriedade do estudo de impacto ambiental, embora tambm considere a capacidade tcnica, no se funda apenas nisso. Se o Estado tem o dever de proteo, no como h como dele se retirar o poder de licenciamento. Mas a Constituio Federal foi alm, obrigando o Estado para bem cumprir o seu dever de proteo a exigir o estudo de impacto ambiental (art. 225, 1o, IV, CF). Alm disso, a norma constitucional, ao obrigar o Estado a exigir o estudo de impacto ambiental, ressaltou a necessidade de sua publicidade. Isso em razo de que existe plena conscincia de que a participao da coletividade indispensvel para a legitimidade do exerccio do poder. Por isso, no h como pensar que dar publicidade ao estudo simplesmente coloc-lo disposio do pblico. Caso se desejasse apenas garantir essa mnima idia de publicidade, bastaria se dizer que o estudo no pode ser secreto o que, alis, nem precisaria ser dito. O que se pretende, justamente em razo de que uma deciso relativa ao meio ambiente no pode prescindir da possibilidade de participao, efetivamente abrir coletividade a possibilidade de discutir se uma obra ou atividade deve, ou no, ser proibida. Assim explica Paulo Affonso Leme Machado:
[...] a possibilidade de a populao comentar o estudo de impacto ambiental foi desde a concepo deste instrumento de preveno do dano ambiental um de seus mais importantes aspectos. Pode no ocorrer efetiva participao do pblico pela ausncia de comentrios; contudo, no se concebe estudo de impacto ambiental sem a possibilidade de serem emitidas opinies por pessoas e entidades que no sejam o proponente do projeto, a equipe multidisciplinar e a Administrao. (MACHADO, 2003, p. 233)
Registre-se, ainda, que a competncia da Comisso Tcnica Nacional de Biosseguran10 A Resoluo 1/86-Conama merece apoio ao apontar diversas atividades para cujo licenciamento se far necessria a elaborao do Estudo de Impacto Ambiental. E o elogio estende-se pelo fato de essas atividades serem mencionadas exemplicativamente, pois o art. 2o, caput, da resoluo mencionada fala em atividades modicadoras do meio ambiente, tais como.... A expresso tais como merece ser logicamente entendida no sentido de que no s as atividades constantes da lista devero obrigatoriamente ser analisadas pelo Estudo de Impacto Ambiental, mas outras podero ser acrescentadas lista. A expresso tais como no pode ser lida, contudo, como uma sugesto para a Administrao Pblica cumprir se quiser. Seria eliminar-se o verbo exigir, que comea o inc. IV do 1o do art. 225 da CF. (MACHADO, 2003, p. 215)
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a - CTNBio (Lei n. 8974/95, art. 1o, D, IV), para proceder avaliao do risco, caso a caso, relativamente a atividades e projetos que envolvam organismos geneticamente modicados (OGM), a ela encaminhados, obviamente no dispensa o estudo de impacto ambiental, em caso de probabilidade de signicativa degradao ambiental. Diante do princpio da precauo, no h como no se exigir o estudo de impacto ambiental quando h incerteza a respeito do risco. Como adverte Machado (2003, p. 954), [...] os Conselheiros da CTNBio so responsveis, civil, criminal e administrativamente, para decidir, com a devida motivao, se o grau de risco signicativo ou no. Um dos critrios que deve ser levado em conta o princpio da precauo. Havendo dvida da dimenso ou da qualidade do perigo ou do risco, deve-se optar pelo estudo prvio de impacto ambiental. Saliente-se, de todo modo, que o parecer conclusivo da CTNBio no dispensa a autorizao dos rgos de scalizao dos Ministrios da Sade, da Agricultura e do Abastecimento e do Meio Ambiente, no campo de suas respectivas competncias que podem decidir de forma contrria a esse parecer , bem como o licenciamento ambiental (Lei n. 8974/95, art. 7o) (MACHADO, 2003). Assim, nos casos de obra ou atividade potencialmente causadora de signicativa degradao do meio ambiente, o Estado no pode deixar de exigir o estudo de impacto ambiental, no s em razo do seu dever de dar proteo ao meio ambiente, mas tambm porque esse estudo vale dizer, a denio a respeito do impacto ambiental de determinado empreendimento somente tem legitimidade quando tomada pelo poder pblico mediante a participao da sociedade. Portanto, a dispensa do estudo, ou a infundada e absurda tentativa de sua substituio, congura inescondvel ilegalidade. Nessa hiptese, estando, por exemplo, uma obra ou atividade para iniciar, cabe ao inibitria cumulada com a ao de desconstituio do ato administrativo. E, se essa atividade ou obra j estiver iniciada, a ao inibitria, tambm cumulada ao desconstitutiva, dever ser utilizada para impedir a continuao das atividades. Sublinhe-se que Machado (2003, p. 213), ao tratar da questo, lembra que na Frana a ausncia do estudo de impacto ambiental [...] obriga o juiz concesso da suspenso da deciso administrativa atacada em juzo. Arma que [...] a ausncia desse estudo deve ser constatada no procedimento de urgncia, e que a medida liminar no est no [...] campo da discricionariedade judicial. No Brasil no h que se pensar em ao cautelar, mas sim em ao inibitria, com pedido de tutela antecipada, cumulada com ao desconstitutiva. Porm, a procedncia dessas aes, como bvio, no gera apenas a suspenso do ato de licenciamento, mas sim a sua desconstituio e a proibio da realizao da obra ou da atividade. Caso o empreendedor deseje realizar uma ou outra, dever submeter o estudo de impacto ambiental ao administrador, requerendo a instaurao de novo procedimento de licenciamento.
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9. Concesso do Licenciamento em Contrariedade ao Estudo de Impacto Ambiental O estudo de impacto ambiental no vincula a administrao, podendo o administrador conceder, ou no, o licenciamento, ainda que o estudo tenha concludo de maneira contrria. O estudo de impacto ambiental um requisito procedimental do ato administrativo de licenciamento, tendo grande relevncia para a sua motivao, pois contm as razes que devem ser levadas em conta pelo administrador no momento do licenciamento (MARINONI, 2003). Por isso, se o administrador divergir da concluso do estudo de impacto ambiental, assume o nus de demonstrar os fundamentos que o levaram a optar por soluo diversa. Frise-se que o administrador pode contrariar a concluso do estudo de impacto ambiental, mas deve motivar seu ato de licenciamento com fundamentos que sejam aptos a evidenciar o equvoco do resultado do estudo. A motivao do ato de licenciamento no pode esquecer o objetivo do prprio procedimento de licenciamento, bem como a natureza do direito ambiental, ignorando que a atividade do administrador, no caso, tem por escopo proteger o meio ambiente, j que, se isso acontecer, o ato administrativo concessivo da licena car marcado por vcio de desvio de poder.11 Assim, se uma obra ou atividade est para iniciar, ou j foi iniciada, com base em ato administrativo acoimado de vcio de poder, dever ser proposta ao inibitria cumulada com ao para a desconstituio do ato administrativo. 10. Possibilidade da Impugnao da Concesso do Licenciamento que est de Acordo com o Estudo de Impacto Ambiental Apesar do que aqui se armou, o fato de o licenciamento se fundar nas razes do estudo de impacto ambiental no torna o ato administrativo imune ao controle judicial. A Resoluo n. 001/86 do Conama estabelece:
Art. 5. O estudo de impacto ambiental, alm de atender legislao, em especial os princpios e objetivos expressos na Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente, obedecer s seguintes diretrizes gerais: I contemplar todas as alternativas tecnolgicas e de localizao de projeto, confrontando-as com a hiptese de no execuA lio de Garca de Enterra (1996, p. 530) bastante esclarecedora: Al congurar la potestad, la norma, de manera explcita o implcita, le asigna un n especco, que por de pronto es siempre un n pblico, pero que se matiza signicativamente en cada uno de los sectores de actividad o institucionales como un n especco. El acto administrativo, en cuanto es ejercicio de una potestad, debe servir necessariamente a esse n tpico, e incurrir en vicio legal si se aparta de l o pretende servir una nalidad distinta aun cuando se trate de outra nalidad pblica.
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o do projeto; II identicar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantao e operao da atividade; III denir os limites da rea geogrca a ser direta ou indiretamente afetada pelos impactos, denominada rea de inuncia do projeto, considerando, em todos os casos, a bacia hidrogrca na qual se localiza; IV considerar os planos e programas governamentais, propostos e em implantao na rea de inuncia do projeto, e sua compatibilidade. Pargrafo nico. Ao determinar a execuo do estudo de impacto ambiental, o rgo estadual competente, ou o IBAMA ou, quando couber, o Municpio, xar as diretrizes adicionais que, pelas peculiaridades do projeto e caractersticas ambientais da rea, forem julgadas necessrias, inclusive os prazos para concluso e anlise dos estudos. Art. 6. O estudo de impacto ambiental desenvolver, no mnimo, as seguintes atividades tcnicas: I diagnstico ambiental da rea de inuncia do projeto [com] completa descrio e anlise dos recursos ambientais e suas interaes, tal como existem, de modo a caracterizar a situao ambiental da rea, antes da implantao do projeto, considerando: a)o meio fsico o subsolo, as guas, o ar e o clima, destacando os recursos minerais, a topograa, os tipos e aptides do solo, os corpos dgua, o regime hidrolgico, as correntes marinhas, as correntes atmosfricas; b) o meio biolgico e os ecossistemas naturais a fauna e a ora, destacando as espcies indicadoras da qualidade ambiental, de valor cientco e econmico, raras e ameaadas de extino e as reas de preservao permanente; c) o meio scio-econmico o uso e ocupao do solo, os usos da gua e a scio-economia, destacando os stios e monumentos arqueolgicos, histricos e culturais da comunidade, as relaes de dependncia entre a sociedade local, os recursos ambientais e a potencial utilizao futura desses recursos; II anlise dos impactos ambientais do projeto e de suas alternativas, atravs de identicao, previso da magnitude e interpretao da importncia dos provveis impactos relevantes, discriminando: os impactos positivos e negativos (bencos e adversos), diretos e indiretos, imediatos e a mdio e longo prazos, temporrios e permanentes; seu grau de reversibilidade; suas propriedades cumulativas e sinrgicas; a distribuio dos nus e benefcios sociais; III denio das medidas mitigadoras dos impactos negativos, entre elas os equipamentos de controle e sistemas de tratamento de despejos, avaliando a ecincia de cada uma delas;
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IV elaborao do programa de acompanhamento e monitoramento (os impactos positivos e negativos), indicando os fatores e parmetros a serem considerados. Pargrafo nico. Ao determinar a execuo do estudo de impacto ambiental o rgo estadual competente, ou o IBAMA ou, quando couber, o Municpio fornecer as instrues adicionais que se zerem necessrias, pelas peculiaridades do projeto e caractersticas ambientais da rea.
Assim, se um desses pontos for ignorado ou inadequadamente explicitado no Estudo de Impacto Ambiental, existir um estudo que no se presta a formar a motivao do ato administrativo de licenciamento. Ora, um estudo que no pode ser visto como ntegro para o controle do risco ambiental evidentemente no pode servir de base para a motivao do licenciamento. Note-se que o mesmo ocorrer se o estudo apresentar contradies diante das anlises efetuadas, e essas forem rearmadas ou reproduzidas no ato administrativo de licenciamento. A reproduo das contradies do estudo signica que a motivao do ato administrativo de licenciamento no pode ser aceita. Alm disso, o art. 19 da Resoluo n. 237/97 do Conama determina:
[...] o rgo ambiental competente, mediante deciso motivada, poder modicar os condicionantes e as medidas de controle e adequao, suspender ou cancelar uma licena expedida, quando ocorrer: I violao ou inadequao de quaisquer condicionantes ou normas legais; II omisso ou falsa descrio de informaes relevantes que subsidiaram a expedio da licena; III supervenincia de graves riscos ambientais e de sade.
Como est claro, o prprio administrador pode modicar, suspender ou cancelar a licena ambiental, nos casos de [...] omisso ou falsa descrio de informaes relevantes que subsidiaram a expedio da licena. Nessas hipteses, a atuao do administrador, destinada a corrigir a sua ao anterior, deriva do seu dever de proteo. Se assim, havendo omisso ou falsidade de informaes, claro que o juiz pode anular a licena e inibir a obra ou atividade, pois o dever de proteo no , evidentemente, apenas do administrador, mas sim do Estado e, dessa forma, tambm do juiz. 11. O Problema da Incerteza Cientca quanto ao Risco Ambiental a Questo do Risco do Desenvolvimento Porm, o grande problema da denio de risco intolervel advm do fato de que a cincia, diante da constante gerao de novas tecnologias, freqentemente no tem
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condies de estabelecer os seus riscos. Ou melhor: quando a cincia no pode, em determinado momento histrico, precisar se determinada atividade pode gerar danos ao meio ambiente, no h motivo para o meio ambiente suportar o risco quando no h outro bem, essencial vida do homem, que permita acreditar que esse risco necessariamente deva ser enfrentado. Nessa linha, no importa mais perguntar sobre o risco da atividade pois este inegvel , mas sim se h necessidade de se correr o risco. Se no h motivo para se correr o risco, e se ele no pode ser minimizado a partir da adoo de medidas de precauo que possam torn-lo suportvel, o exerccio da atividade deve ser impedido. Porm, quando o risco puder ser minimizado de modo a se tornar suportvel, a administrao dever impor as medidas que necessariamente devero ser adotadas para que o exerccio da atividade seja possvel. Advirta-se que o benefcio econmico no pode prevalecer sobre o direito ambiental, ou legitimar um risco de dano srio ao meio ambiente. A atividade econmica apenas deve ser considerada no caso em que, atravs de certas medidas de precauo, o risco possa se tornar suportvel. Nessa hiptese que dever ser levada em conta a regra da medida menos gravosa ou menos custosa. Ou seja, se existem duas medidas de precauo igualmente adequadas e idneas para tornar a atividade vivel, no h racionalidade em se exigir a adoo da mais gravosa ou da mais custosa. 12 A Importncia do Princpio da Precauo diante do Risco do Desenvolvimento Como dito, embora o risco ambiental seja algo que no possa ser eliminado, mas apenas gerenciado, h situaes em que nem sequer se sabe qual o risco que determinada atividade pode trazer ao meio ambiente. a que entra em cena o princpio da precauo12. Esse princpio se relaciona s hipteses de incerteza cientca quanto aos riscos de uma atividade. Foge, assim, da tradicional idia de que a restrio ou conformao da atividade empresarial somente pode ocorrer no caso em que se pode aferir a probabilidade de um dano. A probabilidade de dano deve merecer socorro em face de qualquer direito ameaado, e por isso tem vinculao com o princpio da preventividade, que assume particular importncia no direito ambiental, diante de sua natureza inviolvel. Assim, porque o princpio da preventividade sempre foi ligado probabilidade de dano, ou melhor, a um temor objetivo de dano que possa ser mensurado a partir de uma situao concreta, importante que se agregue algo mais. preciso evidenciar que, se o desenvolvimento de novas atividades e tecnologias no
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Ver, no direito brasileiro, Morato (2002, p. 61); Derani (1997, p. 165); Rodrigues (2002, p. 149).
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pode ser obstaculizado, isso no signica que elas devam ser admitidas impunemente, apenas porque a cincia no tenha a capacidade de elucidar, em determinado momento, quais so os seus reais riscos. Nessas situaes, se o risco que evidentemente deve ser capaz de produzir dano grave no pode ser suportado, a atividade obviamente deve ser proibida. No caso em que determinadas medidas podem minimizar o risco, de forma a que ele possa ser tolerado, a administrao deve impor as medidas que necessariamente devero ser tomadas para que o exerccio da atividade seja consentido. Pois bem: a legitimidade da proibio e da imposio de medidas de precauo, porque formuladas a partir da indenio quanto aos riscos da atividade, funda-se no princpio da precauo. Esse princpio encontra guarida na Declarao do Rio de Janeiro, decorrente da Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, realizada em 1992, que assim preceitua: De modo a proteger o meio ambiente, o princpio da precauo deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaa de danos srios ou irreversveis, a ausncia de absoluta certeza cientca no deve ser utilizada como razo para postergar medidas ecazes e economicamente viveis para prevenir a degradao ambiental (Princpio 15 da Declarao do Rio de Janeiro). Tambm na Conveno (Internacional) de Diversidade Biolgica, de 1998, foi dito que, [...] quando exista ameaa de sensvel reduo ou perda de diversidade biolgica, a falta de plena certeza cientca no deve ser usada como razo para postergar medidas para evitar ou minimizar esta ameaa.13 13. O Caso Exemplar dos Transgnicos Muito tem se discutido a respeito dos alimentos transgnicos e, especialmente, da soja transgnica. No existe ainda denio cientca acerca da sua nocividade ao meio ambiente. Porm, diante do seu baixo custo de cultivo, ela vem sendo preferida pelos agricultores. Entretanto, a discusso em torno da liberao do seu plantio e comercializao vem sendo deturpada. Alguns armam que no h demonstrao de que a soja transgnica possa trazer prejuzos ao meio ambiente ou sade do consumidor, como se a sua liberao no tivesse que considerar justamente o contrrio, isto , a prova da falta da sua nocividade. Quando no h denio cientca acerca da nocividade de uma atividade, a sua liberao, considerado o j exposto princpio da precauo, somente pode ser admitida
13 Cf. Tessler (2003). Essa estudiosa tambm se refere Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre a Mudana de Clima, que arma: As partes devem adotar medidas de precauo para prever, evitar ou minimizar, as causas da mudana do clima e mitigar seus efeitos negativos. Quando surgirem ameaas de danos srios ou irreversveis, a falta de plena certeza cientca no deve ser usada como razo para postergar essas medidas, levando em conta que as polticas e medidas adotadas para enfrentar as mudanas do clima devem ser ecazes em funo dos custos, de modo a assegurar benefcios mundiais ao menor custo possvel.
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se absolutamente necessria para proteger outro bem fundamental, digno de tutela diante do bem que ser colocado sob risco no caso, o meio ambiente e a sade das pessoas. Portanto, o argumento de que o cultivo da soja transgnica mais barato somente pode se basear em uma das seguintes alternativas: I) ou fruto da ingenuidade de alguns, que se acostumaram com valores que colocam em primeiro lugar o dinheiro e depois a dignidade da pessoa humana; II) ou ento resultado de estratgias bem montadas, estabelecidas por setores que conscientemente desejam beneciar o capital em detrimento do meio ambiente e da sade. Note-se que no se est e isso aqui obviamente no seria possvel armando que a soja transgnica nociva, mas sim que, diante da incerteza cientca sobre a sua nocividade, o princpio da precauo impe a sua proibio. Nem se diga que a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio) j emitiu parecer favorvel ao cultivo da soja transgnica, uma vez que, no caso de [...] atividade potencialmente causadora de signicativa degradao do meio ambiente, no basta a chamada avaliao de risco, de sua competncia em razo do art. 1o, D-IV, da Lei n. 8.974/95. Em tal caso, no possvel deixar de exigir o estudo de impacto ambiental. De qualquer forma, como o parecer da CTNBio no dispensa a autorizao da parte dos rgos de scalizao dos Ministrios da Sade, da Agricultura e do Abastecimento e do Meio Ambiente no campo de suas respectivas competncias bem como o licenciamento ambiental (Lei n. 8.974/95, art. 7o), no h como supor que a CTNBio, que no tem poder para tanto, licenciou o cultivo da soja transgnica. J concluiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (1999):
[...] o uso de tcnicas de engenharia gentica na construo, cultivo, manipulao, transporte, comercializao, consumo, liberao e descarte de organismo geneticamente modicado depende (I) de autorizao do poder pblico federal (Ministrios da Sade, do Meio Ambiente, da Agricultura e da Reforma Agrria) e de (II) licenciamento pelo rgo ambiental competente (art. 7 da Lei Federal n. 8.974/95 e art. 11 do Decreto n. 1.752/95). [...] o parecer tcnico conclusivo sobre registro, uso, transporte, armazenamento, comercializao, consumo, liberao e descarte de organismo geneticamente modicado ou derivados, da competncia da CTNBio rgo do Ministrio da Cincia e da Tecnologia destina-se a instruir o pedido de autorizao dirigido aos Ministrios da Sade, do Meio Ambiente e da Agricultura, no suprindo a exigncia do licenciamento ambiental a cargo da autoridade competente. Por isso, o parecer conclusivo
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favorvel da CTNBio no faculta o exerccio de atividade relacionada com organismo geneticamente modicado (art.7, III e IV, da Lei Federal n. 8.974/95 e art.2, XII, do Decreto n. 1.752/95, Lei n 6.938/81 e Resoluo 237/97 do Conama.
Nessa linha, o Tribunal Regional Federal da 1a Regio (2001), atravs da sua 2a Turma, decidiu [...] que a liberao do plantio de soja geneticamente modicada no pode prescindir do prvio estudo de impacto ambiental, repelindo a tese de que a CTNBio poderia autorizar o plantio e a comercializao de soja transgnica sem a realizao desse estudo. Consta da ementa do julgado que se tornou clebre na matria que:
[...] o art. 225 da CF erigiu o meio ambiente ecologicamente equilibrado a bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes, incumbindo ao poder pblico, para assegurar a efetividade desse direito, exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de signicativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade.
14. A Responsabilidade pelo dano como Mecanismo de Gerenciamento dos Riscos e dos Benefcios diante do Direito Ambiental Como j foi armado, se os riscos so inevitveis diante do desenvolvimento da tecnologia e do direito ambiental, tambm certo que eles trazem benefcios aos empresrios, aos trabalhadores e coletividade (MILLAR, 2000). Por isso, os riscos, quando previsveis, devem ser tratados pelo direito atravs da proibio do exerccio de atividades, ainda que apenas em determinados locais, e da obrigao da observncia de medidas preventivas. Quando imprevisveis, diante da falta de denio da cincia, o risco no pode ser admitido apenas em razo da necessidade de desenvolvimento tecnolgico. Quando esse risco puder ser eliminado atravs de medidas de precauo, cabe ao empresrio adot-las e custe-las14, frisando-se sempre que, diante de dois meios igualmente idneos para a proteo do meio ambiente, deve ser preferido aquele que acarretar menor gravame ao empresrio. Porm, essa lgica no suciente para dar tratamento adequado questo do risco. O dano no desejado, muito embora a sua produo, como bvio, no possa ser eliminada pelo direito, pois a atividade, mesmo que permitida, pode trazer danos ao meio ambiente, at mesmo em razo da observncia inadequada das medidas de preveno e precauo. Quando um dano resultado de atividade no permitida, ou ainda da falta de ob14
No que concerne s medidas de preveno e precauo, o empresrio, ao custe-las, estar pagando para no poluir.
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servncia de medida de preveno ou de precauo, fcil concluir que aquele que violou a norma deve responder pelo dano. Porm, maior diculdade existe no caso em que a atividade produziu um dano, ainda que tenha sido permitida ou mesmo que as medidas de preveno ou precauo tenham sido perfeitamente observadas. Lembrese que a liberao de uma atividade, ou sua admisso desde que adotadas medidas de preveno ou precauo, no elimina nem poderia eliminar a possibilidade de danos. A questo saber quem deve arcar com os danos em tais hipteses. A soluo deve ser encontrada no princpio do poluidor-pagador15. Para tanto, deve desde logo ser xada a premissa de onde se deve partir: o raciocnio deve ser realizado na perspectiva da economia. Nessa perspectiva, sabe-se que a atividade produtiva pode gerar efeitos secundrios, que podem signicar perdas ou benefcios que no foram previamente considerados. Quando esses efeitos so sinnimos de prejuzos, h o que se chama de externalidades negativas.16 Porm, as externalidades negativas devem ser vistas como custos da produo, j que algum estar sendo por elas prejudicado. A poluio, considerada como efeito secundrio da atividade empresarial, constitui uma espcie de externalidade negativa, cujo custo deve ser suportado pelo empresrio, que quem aufere lucros atravs da atividade que expe o meio ambiente a riscos. Ora, se o dano decorrente da atividade empresarial tivesse que ser suportado pelo Estado, e assim pela sociedade, o cidado que teria que pagar a conta, enquanto que o empresrio, que apostou na atividade para obter lucros, estaria imune ao risco da sua atividade. Assim, o custo para o ressarcimento do dano ambiental deve ser internalizado pelo empresrio. Trata-se de fenmeno lgico, pois se h risco no h racionalidade em admitir que o empresrio obtenha os lucros e a sociedade pague pelos prejuzos (TESSLER, 2003). Fala-se, nessa linha, no dever de o Estado corrigir o mercado, pois, se pode oferecer subvenes ou incentivos s atividades geradoras de benefcios (externalidades positivas), no deve esquecer de atuar (corrigir o mercado) diante das externalidades negativas. Frente s externalidades negativas, o Estado pode atuar, por exemplo, mediante a imposio de impostos. Porm, em relao ao que aqui interessa, no possvel esquecer que o empresrio, ao exercer sua atividade, est se valendo de um recurso ambiental que no dele, mas sim da coletividade. Assim, cabe a ele pagar pela utilizao de tais recursos, seja custeando as medidas de preveno ou de precauo (pagando para no poluir), seja respondendo pela poluio que a sua atividade produziu (pagando porque poluiu). O Tribunal de Justia do Paran (2002) deu expressiva contribuio compreenso
15 Sobre esse princpio, ver Morato Leite e Ayala (2002); Benjamin (In: Benjamin, 1993, p. 18); Derani (1997); Tessler (2003); Prieur (1991); Centi (1997); Dias (1997). 16 Ver Maugeri (1997).
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desse princpio ao julgar ao coletiva relativa ao lixo resultante das embalagens plsticas dos refrigerantes (tipo PET Polietileno Tereftalato), concluindo que [...] se os avanos tecnlogicos induzem o crescente emprego de vasilhames de matria plstica tipo PET, propiciando que os fabricantes que delas se utilizam aumentem lucros e reduzam custos, no justo que a responsabilidade pelo crescimento exponencial do volume do lixo resultante seja transferida apenas para o governo ou para a populao. Alm disso, para a efetivao da sua deciso, ordenou apelada o cumprimento de obrigao de fazer, [...] de recolhimento das embalagens dos produtos que vier a fabricar, aps o consumo, quando deixadas em parques e praas, ruas, lagos, rios e onde forem encontradas. Para tanto, dever dar incio imediato a esse recolhimento em todas as localidades nas quais distribuir seus produtos. Essa deciso, como no poderia deixar de ser, consistiu em ordem sob pena de multa, mas o Tribunal fez questo de deixar expresso que o seu valor, no caso de no-cumprimento, deveria ser carreado para o Fundo previsto no art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica. Ainda que a atividade seja permitida, ou mesmo que tenham sido observadas as medidas impostas para a preveno ou para a precauo, a ocorrncia do dano no pode liberar o empresrio da sua responsabilidade, pouco importando se houve, ou no, culpa. que, nesse caso, h inegavelmente um dano, ainda que ningum o tenha desejado ou, por culpa, contribudo para a sua produo. Ora, esse dano, que algo inafastvel, deve ser custeado por aquele que utiliza o meio ambiente para exercer a sua atividade, e no pelos cidados, que j arcam, atravs do consumo, com os custos dos produtos ou dos servios do empresrio, gerando-lhe lucros. Se o custo desse dano tivesse que ser arcado pela sociedade, o consumidor estaria pagando duas vezes pela atividade empresarial: uma vez pelo consumo do produto ou do servio (que j suciente para gerar lucros) e outra pelo estrago que a atividade gerou ao meio ambiente. Como se v, o princpio do poluidor-pagador deve ser pensado como algo que traz ao empresrio o dever de pagar para no poluir e o dever de pagar por ter poludo17. Quando se pensa nessa ltima hiptese, ou seja, no dever de pagar pela poluio, no
17 Veja-se a lio de Prieur (1991, p. 123) sobre o princpio do poluidor-pagador: Ce principe, bien que largement utilis dans les discours et dclarations, est entendu dans des sens souvent diffrents et na pas reu de conscration juridique vritable en droit franais. Il relve tout au plus dune sorte de normativisme philosophique. Il est inspir par la teorice conomique selon laquelle les cots sociaux externes qui accompagnent la production industrielle (dont le cot rsultant de la pollution) doivent tre internaliss cest--dire pris en compte par les agents conomiques dans leurs cots de production. Lnonc dun tel principe aux allures de slogan publicitaire ne peut que satisfaire le dfenseur de lenvironnement. Mais sa simplicit cache des problmes conomiques et juridiques complexes. Dans une acception large ce principe vise imputer au pollueur le cot social de la pollution quil engendre. Cela conduit entraner un mcanisme de responsabilit pour dommage cologique couvrant tous les effets dune pollution non seulement sur les biens et les personnes mais aussi sur la nature ellemne. Cest en termes conomiques linternalisation des cots externes ou thorie des externalits. Dans une acception plus limite, qui est celle retenue par lOCDE et la CEE, le principe pollueur-payeur vise faire prendre en charge les dpenses de lutte contre la pollution par le pollueur. Le principe sanalyse alors comme une internalisation partielle qui permet dimposer des taxes ou redevances de dpollution aux pollueurs sans faire supporter la dpollution par lensemble de la collectivit. Dans un tel systme la subvention de lEtat aux pollueurs pour les aider nancer les investissements anti-pollution est contraire au principe pollueur-payeur.
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se pretende, como bvio, justicar a possibilidade de o empresrio poluir. Ao contrrio, so proibidas determinadas atividades, ou mesmo o exerccio de certas atividades em determinados locais. Alm disso, algumas atividades somente so liberadas em razo do dever de observncia de medidas de preveno e precauo. Acontece que, mesmo quando permitidas e adotas as medidas de preveno e precauo, as atividades podem gerar danos. aqui que aparece a importncia de se dizer que o empresrio deve pagar por ter poludo, o que signica que deve pagar por ter assumido, com a sua atividade lucrativa, o risco de causar dano ao meio ambiente. Se a culpa, aqui, no tem importncia alguma, no correto falar em responsabilidade pelo risco, uma vez que a responsabilidade, no caso de culpa ou risco, ser sempre pelo dano. Trata-se, assim, de responsabilidade pelo dano fundada no risco. Note-se, alis, que essa forma de pensar a responsabilidade civil tambm assume importncia preventiva, visto que, se o empresrio tem conscincia da sua responsabilidade, certamente tomar os devidos cuidados. Ao contrrio, se dele for retirada toda e qualquer responsabilidade, surgir naturalmente a idia de que vale a pena correr qualquer risco, pois, se dano houver, a responsabilidade ser do Estado. Vale dizer: estar se admitindo a privatizao dos lucros e a socializao das perdas (TESSLER, 2003, p. 129). Esse seria, realmente, o paraso de todo empresrio que quer lucrar sem ter responsabilidade. Alis, aquele que se benecia de uma atividade que gera poluio no deve arcar apenas com os prejuzos que podem ser a ele diretamente atribudos, em razo de uma causalidade perfeita. A sua responsabilidade vai alm, pois o Estado deve dele exigir, atravs da via scal, uma compensao. Sim, porque, se a atividade impe um prejuzo sociedade, o benefcio ocasionado pela atividade somente ser legtimo caso ocorra uma devida compensao, atravs de impostos, taxas etc. Nessa linha, prope-se, na doutrina portuguesa, que o preo dos combustveis seja pensado nessa perspectiva, devendo penalizar os combustveis mais poluentes como o leo diesel e a gasolina com chumbo para incentivar os combustveis mais amigos do ambiente, e assim [...] contribuir para uma correta ponderao do fator ecolgico nas escolhas racionais dos sujeitos econmicos (SILVA, 2001, p. 213-214). 15. Anlise das Aes Inibitria e de Remoo do Ilcito Luz do Direito Ambiental A presente seo tem o objetivo de deixar clara a relao entre as aes inibitria e de remoo do ilcito18 e as vrias situaes de direito ambiental h pouco analisadas. As aes inibitria e de remoo do ilcito constituem aes de conhecimento e, assim, apesar de terem natureza preventiva, no se confundem com a tradicional ao cautelar. Tais aes so conseqncias necessrias do novo perl do Estado e das novas situaes de direito substancial. Ou seja, a sua estruturao, ainda que dependente de teorizao adequada, tem relao com o dever de proteo do Estado e com as novas
18
Sobre o tema, ver Marinoni (2003); Arenhart (2003); Morato Leite, 2003, p. 124-145).
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regras jurdicas de contedo preventivo. A diculdade de se compreender tais aes advm da falta de distino entre ato ilcito e dano. Quando se associa ilcito e dano, conclui-se que toda ao processual voltada contra o ilcito ao ressarcitria ou de reparao do dano. Acontece que h ilcitos cujos efeitos se propagam no tempo, abrindo as portas para a produo de danos. Isso demonstra que o dano uma conseqncia eventual do ilcito, mas que no h cabimento em ter que esperar pelo dano para invocar a prestao jurisdicional. Para que o direito fundamental ao meio ambiente e as normas que lhe conferem proteo possam ser efetivamente respeitados necessria uma ao que: I) ordene um no-fazer ao particular para impedir a violao da norma de proteo e o direito fundamental ambiental; II) ordene um fazer ao particular quando a norma de proteo lhe exige uma conduta positiva; III) ordene um fazer ao Poder Pblico quando a norma de proteo dirigida contra o particular requer uma ao concreta; IV) ordene um fazer ao Poder Pblico para que a prestao que lhe foi imposta pela norma seja cumprida; V) ordene ao particular um no-fazer quando o estudo de impacto ambiental, apesar de necessrio, no foi exigido; VI) ordene ao particular um no-fazer quando o licenciamento contraria o estudo de impacto ambiental sem a devida fundamentao, ressentido-se de vcio de desvio de poder; VII) ordene ao particular um no-fazer quando o licenciamento se fundou em estudo de impacto ambiental incompleto, contraditrio ou ancorado em informaes ou fatos falsos ou inadequadamente explicitados. A ao adequada, em todos esses casos, a inibitria, pois voltada, mediante um nofazer, a impedir a prtica ou a continuao do ilcito, ou dirigida, atravs de um fazer, a realizar o desejo preventivo da norma de proteo. Contudo, no caso de ilcito de eccia continuada ou seja, na hiptese de um agir j exaurido, mas cujos efeitos ilcitos ainda se propagam, abrindo oportunidade a danos , necessria apenas a remoo do ilcito, vale dizer, a ao de remoo do ilcito. Essas duas aes a inibitria e a de remoo do ilcito tm base, em termos de instrumental processual, no art. 84 do CDC. Esse artigo permite que o juiz ordene um no-fazer ou um fazer sob pena de multa, na sentena ou em sede de tutela antecipatria. Alm disso, o 5o do art. 84 do CDC exemplica as medidas executivas que podem ser requeridas pelo autor, incluindo entre elas a busca e apreenso. Tal artigo, apesar de inserido no CDC, abre oportunidade para a proteo de qualquer espcie de direito difuso, como deixa claro o art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica. Assim, os legitimados ao coletiva, previstos no art. 5o da Lei da Ao Civil Pblica, podem propor ao coletiva inibitria e ao coletiva de remoo do ilcito, conforme o caso. Em relao s normas que estabelecem um no-fazer, fcil perceber que a ao inibitria pode ser usada para impedir a prtica (p. ex., construo de obra em local
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proibido) ou a continuao de um ilcito (p. ex., poluio de um rio). No caso em que a norma j foi violada, e o ato contrrio ao direito possui eccia continuada, deve ser utilizada a ao de remoo do ilcito (p. ex., guarda de lixo txico em local inapropriado). A dvida que pode existir, nessa hiptese, diz respeito diferena entre continuao de um ilcito (ou ao ilcita continuada) e ilcito cuja ao material j se exauriu, mas que tem efeitos ilcitos continuados. Portanto, cabe esclarecer: quando se teme uma atividade ou um agir continuado ilcito (poluio ambiental), possvel pensar em inibir a sua continuao; porm, quando uma ao ilcita j se exauriu como ao ou agir, mas os seus efeitos ilcitos continuam no tempo, no h como pretender impedir ou inibir a ao que abriu ensejo para a produo dos efeitos ilcitos, pois essa, como j dito, j se exauriu. Melhor: quando no se pretende impedir a continuao de um agir, pois o que incomoda so os efeitos ilcitos do ato j praticado, basta a remoo do ilcito. Note-se que, no caso de atividade ou agir continuado, temido um agir que pode prosseguir, e por isso h racionalidade em atuar sobre a vontade do demandado para convenc-lo a no continuar a sua ao, o que no acontece na hiptese em que o agir j se exauriu, mas os seus efeitos ilcitos prosseguem, pois a suciente um ato executivo capaz de remover o ilcito. Quando a norma, para evitar a violao do meio ambiente, exige um fazer do particular, ela tem como antes demonstrado natureza preventiva, uma vez que esse fazer imprescindvel para evitar a degradao ambiental. Assim, se o particular viola regra dessa natureza, abre-se oportunidade para uma ao inibitria em que se pode pedir a imposio do fazer negado. Essa ao no pode ser considerada uma simples e neutra ao para o cumprimento de obrigao de fazer, uma vez que a necessidade desse fazer deve ser pensada luz da inviolabilidade do direito e, assim, de forma rente ao direito material, at mesmo para que se possa trabalhar com a tcnica processual de maneira adequada, j que essa no pode perder de vista a situao concreta a que deve servir. Quando preciso a atuao concreta da administrao para evitar a agresso do meio ambiente pelo particular, o juiz pode ordenar, atravs da ao inibitria, a necessria atuao da Administrao. o caso, por exemplo, em que a Administrao tem o dever de scalizar determinada rea de preservao permanente. A omisso da Administrao, na hiptese, nada mais do que uma negao do dever de tutela ou de proteo do Estado ao direito ambiental. Como esse dever, que se concretizar no fazer imposto pela Administrao, tem ntida natureza preventiva, lgico que a tutela jurisdicional, na perspectiva de tutela do direito material, uma tutela inibitria, pois destinada a evitar a violao do direito ambiental. No caso em que o Estado devedor de uma prestao ftica destinada a evitar a degradao ambiental, mas essa no impe ao particular uma proibio ou uma conduta ativa ou seja, no incide sobre o particular , no h como negar, tambm, que a prestao devida pelo Estado tem natureza protetiva. Como dito, se o direito ambiental armado inviolvel pela prpria Constituio
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Federal, e h norma denindo uma prestao ftica estatal imprescindvel para se evitar a degradao ambiental como acontece, por exemplo, na hiptese do art. 208 da Constituio do Estado de So Paulo, que estabelece o dever de o poder pblico tratar dos esgotos urbanos e industriais o poder pblico no pode deixar de cumprila. Eventuais alegaes de convenincia e oportunidade, diante da natureza inviolvel do meio ambiente e da denio legal da prestao, no podem ser consideradas. A questo da indisponibilidade oramentria que aparentemente poderia trazer maiores problemas tambm no pode ser vista como empeo exigibilidade da prestao sob pena de se imaginar que a Administrao, pelo fato de constituir um Poder, pode concluir que no deve dispor dinheiro para evitar a violao de um direito, como armado pela prpria Constituio Federal, deve ser preservado para as presentes e futuras geraes (art. 225, CF).19 Assim, ainda que o juiz, no caso, deva ordenar um fazer, a ao inibitria, uma vez que a prestao devida, como visto, objetiva impedir a degradao ambiental. Ou seja, se o poder pblico devia um fazer de natureza preventiva, a imposio desse fazer, pelo juiz, no perde essa natureza. Frise-se que nem toda pretenso de prestao ftica estatal abre ensejo para tutela inibitria, mas apenas aquela que se destina a evitar a violao de um direito, como a voltada a impedir a degradao do meio ambiente. Quando se exige judicialmente prestao estatal, sem que se objetive evitar a violao de um direito, a ao no pode ser pensada na perspectiva da preventividade. Nesse caso, a questo da reserva oramentria, embora possa no obstaculizar a concesso da tutela jurisdicional de fazer, no pode ser vista luz da idia de inadiabilidade como se o caso envolvesse uma prestao que, se no for realizada imediatamente, pode gerar danos irreversveis. Pense-se, agora, na atividade ou obra potencialmente causadora de signicativa degradao do meio ambiente, e, nessa linha, na exigibilidade do estudo de impacto ambiental. No caso em que o estudo no poderia ter sido dispensado, e uma obra ou uma atividade deve iniciar em poucos dias, cabe ao inibitria cumulada com ao de desconstituio do ato de licenciamento que entendeu ser desnecessrio o estudo. Se a obra ou a atividade j foi iniciada, ao lado da ao desconstitutiva do licenciamento que indevidamente dispensou o estudo de impacto ambiental, pode ser proposta ao inibitria para impedir a continuao das atividades. Sublinhe-se, no entanto, que a procedncia dessas aes no gera apenas a suspenso do ato de licenciamento, mas sim a sua desconstituio e a proibio da obra ou da atividade sem o prvio estudo de impacto ambiental. Quando o administrador concedeu o licenciamento em desacordo com o estudo de impacto ambiental e deixou de demonstrar as suas razes luz do m protetivo do procedimento de licenciamento, praticou ato administrativo maculado por vcio de desvio de poder. Nesse caso, se uma obra ou atividade est para iniciar, ou j foi ini19
Ver Mirra (2002, p. 366).
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ciada, poder ser proposta ao inibitria cumulada com ao para a desconstituio do ato administrativo. Por outro lado, tambm como visto, nada impede o questionamento de licena concedida de acordo com o estudo de impacto ambiental. Lembre-se que o administrador pode modicar, suspender ou cancelar a licena ambiental nas hipteses de [...] omisso ou falsa descrio de informaes relevantes que subsidiaram a expedio da licena (Res. n. 237/97 do Conama, art. 19). Pelos mesmos motivos, e ainda por outros antes revelados, o juiz pode desconstituir a licena e inibir o incio ou a continuao da obra ou da atividade. Cabe aludir, ainda, questo da incerteza cientca quanto ao risco, que bem pode ser expressa atravs do recente caso da soja transgnica. Tratando-se de incerteza cientca sobre o risco, no h como deixar de se exigir o estudo de impacto ambiental, previsto no art. 225, 1o, IV, da Constituio Federal. Deixar de exigir o estudo de impacto ambiental, em um caso como esse, signica negar, de uma s vez, o referido art. 225 e o princpio da precauo. Por isso, cabe ao inibitria para impedir o incio ou a continuao de atividade licenciada ao arrepio da necessidade de exigncia do estudo de impacto ambiental. Como bvio, no o caso de se utilizar, a, ao cautelar, pois o juiz, atravs de uma s ao, pode atender ao desejo de prestao jurisdicional, sendo completamente irracional pensar em duas aes, como se existissem duas pretenses no plano do direito material. Ora, o que se pretende, como tutela jurisdicional nal, a inibio da atividade em razo da ausncia do estudo de impacto ambiental. Se essa tutela, diante da urgncia, pode ser antecipada, isso deve ocorrer, como bvio, na prpria ao inibitria, sendo inadequado pensar em instaurar uma ao (cautelar, que ento seria autnoma ou satisfativa?) apenas para esse m.20 Deixe-se claro que, em qualquer dos casos em que uma atividade foi indevidamente praticada, a sua eventual produo ilcita, e assim, quando puder colocar em risco a sade dos consumidores, deve ser destruda. Perceba-se que, nessa hiptese, a produo j ocorreu, e dessa forma no h que se raciocinar em termos de tutela inibitria. Mas, tal produo no signica dano. Tal produo constitui somente ilcito, que deve ser removido ou destrudo antes que cause dano a algum. Note-se que, por no existir dano, no h motivo para se pedir ressarcimento. Da mesma forma, quando, por exemplo, o lixo txico foi depositado em local proibido, no h como se atuar sobre a vontade do demando para ele no fazer, uma vez que o agir ilcito j foi cometido. O problema que, apesar do ilcito j ter sido praticado, os seus efeitos so continuados, e assim constituem uma fonte aberta para o dano ambiental. Nessa situao, porm, tambm no cabe ao ressarcitria ou de reparao do dano, pois o despejo de lixo txico em local proibido no congura dano, mas ape20
Sobre a ao coletiva na proteo do direito ambiental, ver Morato Leite, 2003, p. 201-229).
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nas ato contrrio ao direito (ou ilcito). Tanto verdade que, em um caso desse tipo, a sano pecuniria sempre ser punitiva, pois a sano ressarcitria, ao contrrio, deve tomar em considerao a dimenso do dano j produzido. Como o processo civil no pode ignorar o ato contrrio ao direito que no produziu dano, h que se permitir uma ao coletiva de remoo do ilcito ambiental, a ser proposta por um dos legitimados do art. 5o da Lei da Ao Civil Pblica. 16. Bibliograa ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. ______. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Estado de Direito Democrtico. Revista de Direito Administrativo. v. 217. ARENHART, Srgio Cruz. Pers da tutela inibitria coletiva. So Paulo: RT, 2003. BARCELLOS, Ana Paula de. A eccia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BENJAMIM, Antonio Herman de Vasconcellos e. O princpio poluidor-pagador e a reparao do dano ambiental. In:______. (Org.). Dano ambiental: preveno, reparao e represso. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1993. BRASIL. Tribunal Regional Federal. (1. Regio). Apelao Cvel n 200001000146611. Relator: Des. Assusete Magalhes. Braslia, 15 de maro de 2001. BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003. CENTI, Jean Pierre. Le prix de lenvironnement, Une approche par lanalyse conomique du droit. In Droits de proprit et environnement. Paris: Dalloz, 1997. DANTAS, Marcelo Buzaglo. Reexos da nova reforma do CPC na ao civil pblica ambiental. In: MORATO LEITE, Jos Rubens; DANTAS, Marcelo Buzaglo. (Org.). Aspectos processuais do direito ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. So Paulo: Max Limonad, 1997. DIAS, Jos Eduardo de Figueiredo. Tutela ambiental e contencioso administrativo (da legitimidade processual e das suas conseqncias). Coimbra: Coimbra Editora, 1997.
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Ver Mirra (2002, p. 366).

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