Expediente N.

J-2012-0386 Lima, veintiuno de junio de dos mil doce VISTO en audiencia pblica, de fecha 21 de junio de 2012, el recurso de apelacin interpuesto por Antonio Atilio Belda Neciosup y Jarry Mozombite Pinchi contra el acuerdo de concejo adoptado en sesin extraordinaria, de fecha 13 de abril de 2012, que rechaz su solicitud de vacancia contra Mario Humberto Mainetto Razzeto, Luis Armando Garca Saavedra, Carlos Enrique Guzmn Ruiz, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Juan Carlos Arce Vsquez, Jos Luis Navarro Salas, Karol Ivett Paredes Fonseca, Rosa Agustina Paredes Pia y Julin Vsquez Ramrez, regidores del Concejo Provincial de San Martn, departamento de San Martn, por la causal de vacancia prevista en el segundo prrafo del artculo 11 de la Ley N. 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, y odos los informes orales. ANTECEDENTES La solicitud de declaratoria de vacancia Con fecha 29 de febrero de 2012, Edwin W aldemar Quesqun Chancafe solicita la vacancia de Mario Humberto Mainetto Razzeto, Luis Armando Garca Saavedra, Carlos Enrique Guzmn Ruiz, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Juan Carlos Arce Vsquez, Jos Luis Navarro Salas, Karol Ivett Paredes Fonseca, Rosa Agustina Paredes Pia y Julin Vsquez Ramrez, regidores del Concejo Provincial de San Martn, departamento de San Martn, por considerar que han ejercido la funcin administrativa o ejecutiva de cesar al gerente municipal. La solitud de vacancia se sustenta en el hecho de que los regidores, en vista de su facultad establecida en el inciso 30 del artculo 9, que les permite cesar al gerente municipal cuando este haya cometido acto doloso o falta grave, han hecho uso de esta facultad indebidamente, pues, sin ningn procedimiento disciplinario previo que permita la calificacin de dichas causales, cesaron a dicho funcionario, por lo que tal acto habra configurado un abuso de derecho por parte de los regidores. Posteriormente, con fecha 19 de marzo de 2011, el solicitante de la vacancia se desiste de su pretensin, la misma que en un inici fue declarada improcedente mediante Resolucin de Alcalda N. 170-2012-MPSM por falta de legalizacin de firma, pero luego de su subsanacin, el 28 de marzo de 2012, fue aceptada. Sin embargo, en el intermedio, el 20 y 21 de marzo, respectivamente, Jarry Mozombite Pinchi y Antonio Belda Neciosup piden su adhesin al procedimiento, pedidos que fueron aceptados mediante Resolucin de Alcalda N. 169-2012-MPSM y Resolucin de Alcalda N. 173-2012-MPSM, respectivamente. Los descargos de los regidores Con fecha 13 de abril de 2012, la regidora Karol Ivett Paredes Fonseca present su escrito de descargo sealando que en tanto el petitorio de la solicitud de vacancia cuestionaba la indebida tipificacin de la causal de cese del gerente municipal, dicho acto solo poda ser cuestionado en la va judicial y no ante el Jurado Nacional de Elecciones.
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De igual forma, en la misma fecha, los regidores Luis Armando Garca Saavedra, Jos Luis Navarro Salas, Juan Carlos Arce Vsquez, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Mario Humberto Mainetto Razzeto y Carlos Enrique Guzmn Ruiz presentaron un escrito conjunto con los mismos descargos que indic la regidora antes mencionada y del mismo modo lo hizo el regidor Julin Vsquez Ramrez, al presentar, por separado, su escrito de descargo. Por su parte, la regidora Rosa Agustina Paredes Pia, en su escrito de descargo, adicionalmente, cuestion que los pedidos de desistimiento y adhesin al procedimiento hayan sido aprobados sin previa aceptacin del concejo municipal. Posicin del concejo municipal La sesin extraordinaria para tratar la solicitud de vacancia fue convocada para el da 9 de marzo de 2012; pero, como obra en autos (fojas 108 y 109), la misma qued frustrada por la inasistencia de los regidores respecto de quienes se solicit su vacancia; por lo cual, se program otra sesin para el 28 de marzo de 2012, la que nuevamente tuvo que ser reprogramada para otra fecha porque los miembros del concejo se mostraron disconformes con que se debatan otros asuntos no consignados explcitamente en la agenda de la sesin extraordinaria (el pedido de desistimiento y los pedidos de adhesin), aunque dichos temas se hayan encontrado relacionados a la solicitud de vacancia. Finalmente, en sesin extraordinaria, de fecha 13 de abril de 2012, los regidores se abstuvieron de tratar tanto el pedido de desistimiento de Edwin W aldemar Quesqun Chancafe como los pedidos de adhesin al procedimiento de los ciudadanos Jarry Mozombite Pinchi y Antonio Belda Neciosup, pues sostuvieron que, en vista de que el alcalde ya haba decidido, a pesar de no tener competencia para ello, la aceptacin de los mismos, su voto sobre este asunto era inoficioso. Asimismo, acordaron (por nueve votos) rechazar la solicitud de vacancia, en el entendido de que la pretensin del solicitante no poda ser materia de un procedimiento de vacancia, situacin que -so s tie n e n - hasta habra sido bien entendida por el gerente municipal, al haber iniciado un proceso de amparo por su cese. Consideraciones del apelante Con fecha 4 de mayo de 2012, Jarry Mozombite Pinchi y Antonio Belda Neciosup interponen recurso de apelacin contra el acuerdo de concejo de fecha 13 de abril de 2012, reafirmando sustancialmente los argumentos expuestos en su solicitud de declaratoria de vacancia. CUESTIN EN DISCUSIN La materia de anlisis en el presente caso se circunscribir a determinar si los regidores Mario Humberto Mainetto Razzeto, Luis Armando Garca Saavedra, Carlos Enrique Guzmn Ruiz, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Juan Carlos Arce Vsquez, Jos Luis Navarro Salas, Karol Ivett Paredes Fonseca, Rosa Agustina Paredes Pia y Julin Vsquez Ramrez han ejercido funciones administrativas o ejecutivas que configuren la causal de vacancia prevista en el segundo prrafo del artculo 11 de la Ley Orgnica de Municipalidades (en adelante la LOM).
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FUNDAMENTOS DE LA DECISIN Cuestiones generales en cuanto al procedimiento 1. En el presente procedimiento se observa que antes de la realizacin de la sesin extraordinaria convocada para debatir la solicitud de vacancia de los nueve regidores, se produjo un desistimiento y dos pedidos de adhesin al procedimiento, respecto de los cuales se ha cuestionado su procedencia y la competencia de que estos hayan sido aprobados por el alcalde y no el concejo municipal. a ) Sobre el desistimiento y la adhesin 2. En cuanto al pedido de desistimiento, este Supremo Tribunal Electoral, como ya ha tenido oportunidad de sealar anteriormente (Resolucin N. 560-2009) y tambin recientemente (Resolucin N. 591-2012), reitera que dicho pedido ser procedente si cumple con los requisitos formales para que proceda su aceptacin, esto es, firma certificada por notario pblico y que se haya presentado antes de que se notifique la resolucin final de instancia (artculo 189.5 de la Ley del Procedimiento Administrativo General). De otro lado, en cuanto a los pedidos de adhesin al procedimiento, tambin se ha aceptado que cualquier persona que forme parte de la colectividad del distrito podr estar habilitada para ello, pues se entiende que los intereses que fundamentan los procedimientos de vacancia y suspensin son de naturaleza colectiva, por lo que la nica limitacin a la adhesin es que esta no sea solicitada en la etapa de apelacin, puesto que, de ser as, el rechazo o la aceptacin de esta no tendra ante quien recurrirse (Resolucin N. 591-2011-JNE). As, en el presente caso se observa que los pedidos de adhesin fueron solicitados el 20 y el 21 de marzo de 2012, es decir, con anterioridad a la sesin extraordinaria que trat la vacancia de los nueve regidores (13 abril de 2012), por lo que resultaban procedentes. b) La competencia de aprobar o rechazar los pedidos de desistimiento y adhesin 3. Si bien se observa que el alcalde, mediante Resolucin de Alcalda N. 169-2012MPSM y Resolucin de Alcalda N. 173-2012-MPSM, acept, respectivamente, las solicitudes de adhesin de los ciudadanos Jarry Mozombite Pinchi y Antonio Belda Neciosup, tambin se observa que los regidores, en principio, se opusieron a que estos pedidos sean vistos en la sesin extraordinaria del 28 de marzo porque no estaban expresamente consignados en la agenda de dicha sesin, razn por la cual fue reprogramada para el da 13 de abril; y, luego, en esta sesin, se observa que los regidores, teniendo la posibilidad de desconocer la inicial aceptacin del alcalde, no lo hicieron, sino que se abstuvieron de pronunciamiento alguno, dejando explcita constancia en actas de que no hubo acuerdo sobre estos asuntos; sin embargo, de esta actitud se entiende que el concejo municipal convalid las decisiones del alcalde. Asimismo, el hecho de que la materia controvertida ahora se encuentre en apelacin, ha permitido a este tribunal tener la competencia para analizar cuanto haya sido visto en instancia municipal y, en ese sentido, considera, conforme a su fundamento anterior, que los pedidos de desistimiento y adhesin son plenamente procedentes.
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Interpretacin jurisprudencial del segundo prrafo del artculo 11 de la LOM 4. Mediante la Resolucin N. 241-2009-JNE, se realiz una interpretacin de la referida disposicin normativa sealando que la misma: [...] responde a que de acuerdo al numeral 4 del artculo 10 de la citada ley, el regidor cumple una funcin fiscalizadora, siendo ello as, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entrara en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, el de administrar y fiscalizar. A partir de lo cual, mediante Resolucin N. 194-2010-JNE, se seal que la finalidad de la causal de declaratoria de vacancia prevista en el segundo prrafo del artculo 11 de la LOM, consista en la verificacin de si, en cada caso concreto, se haba producido una anulacin del deber de fiscalizacin de la autoridad municipal.

Anlisis del caso concreto 5. En el presente caso, conforme se aprecia de la sesin ordinaria, de fecha 30 de noviembre de 2011, los regidores Mario Humberto Mainetto Razzeto, Luis Armando Garca Saavedra, Carlos Enrique Guzmn Ruiz, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Juan Carlos Arce Vsquez, Jos Luis Navarro Salas, Karol Ivett Paredes Fonseca, Rosa Agustina Paredes Pia y Julin Vsquez Ramrez aprobaron cesar por falta grave al gerente municipal Ricardo Antonio Zelaya Moreno, sobre la base de que el inciso 30 del artculo 9 de la LOM le permite al concejo municipal cesar por acto doloso o falta grave al gerente municipal. Por su parte, el solicitante de la vacancia sostiene que si bien tal atribucin le pertenece al concejo, el hecho de que este la haya ejercido indebidamente, pues el concejo habra cesado al gerente municipal sin ningn procedimiento sancionador previo que demuestre la comisin de su falta grave, implicaba un ejercicio de facultades que no podra ser convalidado dada la afectacin al derecho fundamental del debido proceso que habra recado sobre el referido funcionario municipal. Expuesta esta situacin, en principio, cabe mencionar que, conforme al artculo 27 de la LOM, el gerente municipal es el responsable de la administracin municipal y es un cargo de confianza a designacin del alcalde, de all que a este le est permitido designarlo y cesarlo sin causa ni justificacin alguna. Por su parte, en cuanto al concejo municipal, a diferencia de la alcalda, su actividad constitucionalmente encomendada no es la ejecutiva o administrativa sino la normativa y fiscalizadora; por eso, en cuanto al cese del gerente municipal, el inciso 30 del artculo 9 le permite hacerlo solo por dos causales especficas: acto doloso o falta grave. As, mientras que para el alcalde la decisin de cesar al gerente municipal es una actividad discrecional (inciso 17 del artculo 20 de la LOM), para el concejo es una actividad reglamentada. En dicho entendido, el sentido de la presente norma es que el concejo ejerza su funcin fiscalizadora respecto del gerente municipal, en tanto forma parte de la administracin, y que la misma no sea un ejercicio discrecional sino sujeto a la ley; pues es obvio que si no fuese una actividad reglada, sera una actividad discrecional y si fuese discrecional, ya no sera una actividad intrnseca del concejo sino del alcalde.
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En el presente caso, la actividad reglada no solo viene dada porque la Directiva de Control de Asistencia y Permanencia del Personal de la Municipalidad Provincial de San Martn (aprobado por Resolucin de Alcalda N. 007-2008-A/MPSM) establece cules son los comportamientos pasibles de ser calificados como faltas graves, sino, adems, porque existen una serie de principios constitucionales que dicha actividad debe observar para ser efectuada con validez, entre ellos, principalmente que medie un procedimiento disciplinario previo para la calificacin de los actos del funcionario como faltas graves. As, de actas se observa que la actuacin del concejo municipal ha sido sin tipificacin exacta de cul era la causal que se le imputaba al gerente municipal, que tampoco medi un procedimiento disciplinario previo y que en un simple acuerdo de sesin ordinaria se termin cesando al gerente municipal, lo que demuestra que dicha decisin ha sido adoptada sin seguir los cauces reglamentarios debidos, a libre albedro del concejo municipal, probablemente por motivos polticos y no fiscalizadores. Tan amplia discrecionalidad, que no es competencia del gerente municipal sino del alcalde, conforme se lo permite el artculo 27 de la LOM, ha generado que el concejo, en los hechos, termine actuando como alcalde, ejerciendo una funcin administrativa, y no como concejo, ejerciendo una funcin fiscalizadora o normativa. Por lo tanto, a juicio de este Supremo Tribunal Electoral, dicha desnaturalizacin de sus competencias ha generado que el concejo termine actuando conforme a competencias que no tiene, autoanulndose en su funcin fiscalizadora.

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De otro lado, se puede pensar que bien ejercido o mal ejercido, finalmente, el concejo municipal tena la potestad de cesar al gerente municipal y que, en tanto esto no constituye materia electoral, dicho extremo controvertido no tendra por qu ser analizado por este tribunal. Sin embargo, como se sabe, los tribunales tienen la potestad de ejercer un control difuso sobre las normas y se ha entendido que estos no solo tienen la posibilidad de dejar inaplicable un mandato legal si consideran que este es abiertamente inconstitucional, sino que, adems, tienen el deber de hacerlo. Y no podra ser de otra manera puesto que la Constitucin ya no solo juega un rol poltico, como suceda en el Estado decimonnico, sino que en el marco de un Estado constitucional, tiene un rol normativo, por los principios y derechos fundamentales que contiene, los cuales vinculan a todo el ordenamiento jurdico, social y econmico de un pas, por lo que todo poder u rgano del Estado se encuentra vinculado a sus mandatos, constituyndose as en norma normarun (norma suprema) y fuente de derecho de todo el ordenamiento. Por lo tanto, si los tribunales tienen la posibilidad de dejar de lado los mandatos normativos que son inconstitucionales, con mayor razn, les estar permitido dejar de lado los actos y hechos inconstitucionales que hayan observado en el desarrollo de un proceso.

10. En el presente caso, si bien el concejo tiene la posibilidad de cesar al gerente municipal, el hecho de que esta facultad haya sido ejercida fuera de los cauces reglamentarios correctos, ha configurado un abuso de derecho porque, como ya hemos mencionado, la atribucin que tiene el concejo de cesar al gerente municipal es una competencia causalizada y no libre, como es la que le compete al alcalde, y la causalizacin viene dada por la comisin de un acto doloso o falta grave, calificaciones que no pueden ser

ResoCucin % 0612-2012-JNE

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concluidas sobre una persona sin antes mediar, como mnimo, un procedimiento efectiva3" 0 ^ r6Spet0 ' S derechos del debido proceso y la tutela jurisdiccional

En vista de ello, en tanto en este caso se comprueba la inexistencia de dicho proceso, mas alia de que en la va ordinaria se determine si las actitudes del gerente municipal constituan o no faltas graves, el solo dato de que no haya existido un procedimiento previo a su cese, permiten concluir a este Supremo Tribunal Electoral que el comportamiento de los regidores ha implicado un ejercicio abusivo de su derecho pues han considerado que el inciso 30 del artculo 9 de la LOM permita ser interpretado como un postulado abierto, que por la simple alegacin de la comisin de ciertos hechos como faltas graves les estaba permitido hacer uso de dicha disposicin normativa. Esta es una situacin que obviamente no puede ser convalidada por este tribunal y frente a la cual no puede permanecer indiferente, pues aunque sea una jurisdiccin especializada, en vista de su materia, por sobre esta especializacin tiene el deber de velar por los principios que rigen el Estado constitucional, conforme lo ^ de[!a artlcul 38 de la Constitucin, y de no amparar, conforme lo exige el artculo 103 de la Constitucin, el abuso de derecho, por lo cual ha de entenderse que todo ejercicio abusivo de un derecho no es Derecho; por lo tanto, a juicio de este Supremo i ribunal Electoral, el cuestionado ejercicio de facultades efectuado por los regidores del Concejo Provincial de San Martn ha quedado invalidado, desnaturalizando sus competencias y llevndoles a actuar como le competera al alcalde y no al conceio municipal. 1 CONCLUSIN Este Supremo Tribunal Electoral concluye, por los hechos y las pruebas aportadas que los regidores Mario Humberto Mainetto Razzeto, Luis Armando Garca Saavedra, Carlos Enrique Guzman Ruiz, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Juan Carlos Arce Vsquez Jos Luis Navarro Salas, Karol Ivett Paredes Fonseca, Rosa Agustina Paredes Pia y Julin Vsquez Ramrez han actuado en contravencin a la prohibicin de que ejerzan funciones administrativas o ejecutivas, como consecuencia de una desnaturalizacin en el ejercicio de su competencia asignada en el inciso 30 del artculo 9 de la LOM, actuar que ha terminado desembocando en un ejercicio de competencias que le est asignado al alcalde y no al concejo municipal, por lo cual, se concluye que han incurrido en el artculo 11 de la LOM. Por lo tanto, el Jurado Nacional de Elecciones, en ejercicio de sus atribuciones, RESUELVE, POR MAYORA M o tn m h itf P H-" A DeClarar FU NDAD0 el recurso de apelacin interpuesto por Jarry Mozombite Pmchi y Antonio Belda Neciosup y REVOCAR el acuerdo de concejo adoptado nnntr m ext; f rdl!nar,a de fecha 13 de abril de 2012, que rechaz su solicitud de vacancia contra Mano Humberto Mainetto Razzeto, Luis Armando Garca Saavedra, Carlos Enrique Guzman Ruiz, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Juan Carlos Arce Vsquez Jos Luis Navarro Salas Karol Ivett Paredes Fonseca, Rosa Agustina Paredes Pia y Julin Vsquez la ~ ! i q Z| h89'' S del Concej Provincal de San Martn, departamento de San Martn por \a causal de vacancia prevista en el segundo prrafo del artculo 11 de la Ley N 27972 Lev Orgamca de Municipalidades. y Ley
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Artculo segundo.- DEJAR SIN EFECTO las credenciales expedidas a Mario Humberto Mainetto Razzeto, Luis Armando Garca Saavedra, Carlos Enrique Guzmn Ruiz, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Juan Carlos Arce Vsquez, Jos Luis Navarro Salas, Karol Ivett Paredes Fonseca, Rosa Agustina Paredes Pia y Julin Vsquez Ramrez como regidores del Concejo Provincial de San Martn, departamento de San Martn, con motivo de las elecciones municipales del ao 2010. Artculo tercero.- CONVOCAR a Daniel Navarro Amasifun, candidato no proclamado del partido poltico Alianza Para El Progreso, para que asuma el cargo de regidor del Concejo Provincial de San Martn, departamento de San Martn, a fin de que complete el periodo de gobierno municipal 2011-2014, otorgndosele la respectiva credencial. Artculo cuarto.- CONVOCAR a Vernica Macedo del guila, candidata no proclamada del partido poltico Alianza Para El Progreso, para que asuma el cargo de regidora del Concejo Provincial de San Martn, departamento de San Martn, a fin de que complete el periodo de gobierno municipal 2011-2014, otorgndosele la respectiva credenciale. Artculo quinto.- CONVOCAR a Keyla Cenepo Pizango, candidata no proclamada del partido poltico Alianza Para El Progreso, para que asuma el cargo de regidora del Concejo Provincial de San Martn, departamento de San Martn, a fin de que complete el periodo de gobierno municipal 2011-2014, otorgndosele la respectiva credencial. Artculo sexto.- CONVOCAR a Ria Roxana Cabrera Fasabi, candidata no proclamada del partido poltico Alianza Para El Progreso, para que asuma el cargo de regidora del Concejo Provincial de San Martn, departamento de San Martn, a fin de que complete el periodo de gobierno municipal 2011-2014, otorgndosele la respectiva credencial. Artculo sptimo.- CONVOCAR a Manuel Jess Aquino Pezo, candidato no proclamado del movimiento regional Nueva Amazonia, quien, debido a la insuficiencia de candidatos del partido poltico Alianza Para El Progreso, y por pertenecer a la segunda lista que obtuvo mayor votacin, se le convoca como regidor para que complete el periodo de gobierno municipal 2011-2014, otorgndosele la respectiva credencial. Artculo octavo.- CONVOCAR a Amrico Prez Angulo, candidato no proclamado del movimiento regional Nueva Amazonia, quien, debido a la insuficiencia de candidatos del partido poltico Alianza Para El Progreso, y por pertenecer a la segunda lista que obtuvo mayor votacin, se le convoca como regidor para que complete el periodo de gobierno municipal 2011-2014, otorgndosele la respectiva credencial. Artculo noveno.- CONVOCAR a Luis Hildebrando Crdova Calle, candidato no proclamado del movimiento regional Nueva Amazonia, quien, debido a la insuficiencia de candidatos del partido poltico Alianza Para El Progreso, y por pertenecer a la segunda lista que obtuvo mayor votacin, se le convoca como regidor para que complete el periodo de gobierno municipal 2011-2014, otorgndosele la respectiva credencial. Artculo dcimo.- CONVOCAR a Varlin Rengifo Ramrez, candidato no proclamado del movimiento regional Nueva Amazonia, quien, debido a la insuficiencia de candidatos del partido poltico Alianza Para El Progreso, y por pertenecer a la segunda lista que obtuvo

l ai Mci i i u ut ? Odi I Iv ld ru ri, a Tin Q 6 Q U 6 CC

periodo de gobierno municipal 2011-2014, otorgndosele la respectiva credencial. Regstrese, comuniqese y publquese. SS. SIVINA HURTADO

PEREIRA RIVAROLA

DE BRACAMONTE MEZA

VELARDE URDANIVIA

Bravo Basalda Secretario General

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