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O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, a Lei de Licitaes e Contratos e a Lei do Prego.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes*

Aps vrios anos de tramitao, foi aprovado o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.1 A simples leitura da norma revela o quanto est ficando difcil simplificar algo no Pas, cada vez mais mergulhado em um arcabouo legislativo to complexo, quanto ineficaz. Na seara de licitaes e contratos tambm ocorreram alteraes, embora muito curiosamente a ementa da norma omita o fato. O texto a seguir revela alguns aspectos, ainda que de forma tpica, da tenso introduzida nas normas que afetam o j complexo tema das licitaes e contratos administrativos. Localizam-se geograficamente no captulo V, da referida norma, o qual disciplina o acesso aos mercados. I - Da constitucionalidade Antes da anlise, porm, impe-se o exame, ainda que superficial da compatibilidade do Estatuto com a Constituio Federal, para que se note a sua conformidade com a hierarquia vertical das leis. A Constituio, em um nico dispositivo, assegura a diferenciao jurdica - tem, portanto, como destinatrios os legisladores e operadores do Direito, na acepo mais lata dos termos - em favor da pequena e microempresa.2 No tema das licitaes nada h, porm, que justifique luz da teoria constitucional, o emprego da Lei Complementar quando a Constituio
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Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 2006. Art. 179. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei.

Federal no a exigiu. O fato grave, pois consabido que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento firme no sentido de que somente cabe Lei Complementar se houver expressa exigncia dessa norma.3 Mais, a regra da norma posta no justifica o tratamento conjunto de todas as esferas de Governo pela Unio federal. Se no mbito da Lei de Licitaes e Contratos a competncia da Unio, admitindo-se residual dos Estados, Distrito Federal e Municpios, em matria de pequena e microempresa no h tal predominncia. J no que se refere ao tratamento diferenciado em favor da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, a Constituio Federal prev expressamente a regulao por Lei Complementar. A questo apresenta certa complexidade na medida em que os temas - licitao e contrato, devem ser regulados em Lei Ordinria, e o tema pequena empresa deve, em parte, ser regulado por Lei Complementar. Para compreender a sistematizao deve-se recorrer a LC n 95, de 26 de fevereiro de 1998, que regula no Brasil o processo de elaborao de normas. Em sntese, bem apertada, a organizao de regras legislativas deve obedecer a um parmetro que o do tratamento de um s tema em cada norma. evidente que a discusso passar a ser em outra seara, pertinente a ser a autonomia de cada tema - licitao e contrato frente a pequena e micro empresa. Desse modo, cabendo ao intrprete o dever de harmonizar as normas, extraindo-lhe o mximo proveito, deve-se considerar que mesmo formalmente sendo Lei Complementar, a LC n 123/2006, na parte que toca s licitaes e contratos tem eficcia de Lei Ordinria e pode, por norma dessa natureza, ser revogada. A propsito, na vanguarda da doutrina que por mrito lhe cabe, Maral Justen, sinaliza no mesmo sentido.4
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S cabe lei complementar, no sistema de direito positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a sua edio por norma constitucional explcita. (ADI 789, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-594, DJ de 19-12-94). No mesmo sentido: ADI 2.010-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-999, DJ de 12-4-02; ADI 2.028-MC, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 11-11-99, DJ de 16-6-00. Justen Filho, Maral. O Estatuto da Microempresa e as licitaes pblicas: (comentrios aos artigos da lei complementar n 123 atinentes a licitaes pblicas). So Paulo: Dialtica, 2007.

II - Das aquisies pblicas pretexto de assegurar acesso aos mercados Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, o legislador abriu uma seo nica para tratar das aquisies pblicas. Indispensvel boa vontade para ampliar o contedo do termo e entend-lo como abrangente contratao de prestao de servios. Em dispositivo mais adiante - art. 48, inc. III - h referncia expressa a servio. III - Das alteraes com relao habilitao Apenas dois dispositivos regulam a fase de habilitao especificamente: os arts. 42 e 43. O primeiro tem carter geral, ensejando complicadores graves. O segundo, se coloca na linha que autoriza o saneamento de processos, nos termos da lei. Note-se que se est a trabalhar em seara que declarada por lei como procedimento formal. 5 Eis o teor das referidas normas.
Art. 42. Nas licitaes pblicas, a comprovao de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente ser exigida para efeito de assinatura do contrato. Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasio da participao em certames licitatrios, devero apresentar toda a documentao exigida para efeito de comprovao de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrio. 1 Havendo alguma restrio na comprovao da regularidade fiscal, ser assegurado o prazo de 2 (dois) dias teis, cujo termo inicial corresponder ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogveis por igual perodo, a critrio da Administrao Pblica, para a regularizao da documentao, pagamento ou parcelamento do dbito, e emisso de eventuais certides negativas ou positivas com efeito de certido negativa. 2 A no-regularizao da documentao, no prazo previsto no 1o deste artigo, implicar decadncia do direito contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado Administrao convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitao.
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Q.cfr. art. 4, da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.

Em primeiro plano, note-se que o legislador define no art. 42 o momento da comprovao da regularidade fiscal, estabelecendo que somente ser exigida a regularidade no ato da contratao. No art. 43, esclarece que devero apresentar toda a documentao exigida para efeito de comprovao de regularidade fiscal. Significa dizer, com nfase a expresso toda, que no pode ser apresentada a comprovao parcial. Mesmo existindo restries, todos os itens devem ser apresentados, pois a norma vai admitir o saneamento, no a complementao dos documentos. Compreende-se que o benefcio se restrinja ao saneamento e no a complementao, pois, do contrrio, estabelecer-se-ia a desordem processual, ficando os beneficirios da Lei Complementar n 123/2006 com o direito de apresentar parte dos documentos no momento em que bem entendessem. Licitao, como j lembrado, procedimento formal. Para tutelar o direito de saneamento, o legislador fixou o prazo e duas conseqncias distintas: a caducidade do direito de contratar e, ainda, a possibilidade de aplicao de penalidade. No demasiado lembrar que h para o gestor pblico o dever de apurar responsabilidade e o dever-direito de aplicar a sano,6 observada a milenar sabedoria que consagrada na dosimetria das penas. Desse modo, os efeitos pretendidos com a aplicao ou exonerao de penas devem visar, sobretudo, o carter pedaggico da ao punitiva, considerados os danos causados ou potencialmente verificados em cada situao. Superado esse aspecto, verifica-se que o comando legal generaliza o momento da apresentao e, por conseguinte, da comprovao da regularidade fiscal. Nesse ponto, preciso destacar que na modalidade prego, a oportunidade dessa prova posterior proposta, mas nas demais modalidades, no. Desse modo, se numa concorrncia, em um item estiver participando uma empresa de pequeno porte - o que no s possvel, como poder passar a correr com alguma freqncia - todos os licitantes devero com6

Nesse sentido, consulte no Vade-mcum de Licitaes e Contratos, 3 ed., Belo Horizonte: Frum, p. 909, nota sobre a Deciso n 244/1995-Plenrio do TCU, referente ao Processo n 005.008/95-6, que reflete a jurisprudncia predominante no sentido que para deixar de aplicar sanes previstas no contrato e na Lei deve o gestor pblico motivar o ato.

provar a regularidade fiscal na fase prpria da habilitao. No entanto, as empresas beneficiadas pela Lei Complementar n 123/2006 devero apresentar toda a documentao referente habilitao, inclusive a pertinente a parte fiscal, mesmo que revele a situao irregular. A comprovao da regularizao que fica transferida para o momento da assinatura do contrato. bem de ver, que, em casos de urgncia, quando no for possvel a obteno de certides comprobatrias de regularidade, o licitante j pode se servir do mesmo expediente, em face do que dispe o art. 207, do Cdigo Tributrio Nacional.7 A diferena que, nesse caso, o interessado estar em situao regular, mas no possui a prova e necessita praticar ato sujeito a decadncia, como tal entendido o prazo que tem por conseqncia com sua expirao, a perda de um direito. Nessa especfica situao, independentemente de lei expressa permissiva, dispensada a prova de quitao de tributos. A Lei Complementar n 123/2006 deu tratamento diferente questo, sem prejudicar o direito previsto no referido art. 207 do Cdigo Tributrio Nacional. Diferiu a poca da comprovao da regularizao. IV - Do direito de preferncia Alm da diferena definida em relao habilitao fiscal, a Lei Complementar n 123/2006 criou uma nova preferncia a ser considerada no ato de julgamento. Essa uma rea de tenso, pois o princpio fundamental da licitao a isonomia, por fora da Constituio Federal. Logo, somente ancorado em dispositivo constitucional ou em princpio conforme a Constituio que se h de admitir a validade de regra que privilegia algum setor da produo, alguma categoria de licitante ou algum tipo de objeto. Tambm sob essa perspectiva se pode discutir a constitucionalidade da lei. que todo o sistema jurdico da licitao foi construdo para a busca da proposta mais vantajosa, somente aps atendido o princpio da isonomia.8 J s pequenas e microempresas, a Constituio Federal permite esta7 8

Lamentavelmente, porm, raro encontrar servidores dispostos a aplicao prtica dessa norma. Constituio Federal:

belecer simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas, mas no estabelece que essa preferncia possa comprometer a isonomia. Parece evidente que a simplificao desiguala as empresas, afetando a isonomia por via reflexa. J o direito de preferncia situa-se num patamar de afastamento da isonomia; lhe um instituto antagnico por natureza. A instituio de direito de preferncia, no , contudo, tema novo na seara seletiva de propostas, bastando lembrar que: a) mesmo aps a revogao do conceito de empresa brasileira de capital nacional na Constituio Federal9 permitido a Administrao Pblica estabelecer preferncia, em igualdade de condies aos produtos de fabricao nacional e aos produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas;10
Art. 146. Cabe lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuies previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuio a que se refere o art. 239. (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) Art. 179. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei. A Emenda Constitucional n 6, de 15 de agosto de 1995, revogou o art. 171 da Constituio Federal que dispunha: Art. 171. So consideradas: II - empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em carter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas fsicas domiciliadas e residentes no Pas ou de entidades de direito pblico interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exerccio, de fato e de direito, do poder decisrio para gerir suas atividades. Desse modo se vem entendendo que por fora da referida Emenda Constitucional n 6, os incisos I e III do art. 3 da Lei n 8.666/93, perderam eficcia, porque decorriam do art. 171 revogado. Permanecem, no entanto, vlidos e eficazes os incisos II e IV. A regra ficaria assim: Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. [...] 2 Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: [...] I - dispositivo sem eficcia, em face da Emenda Constitucional n 6.

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b) os licitantes que, em igualdade de condies, tenham preos registrados;11 c) na esfera federal, na modalidade de prego para objetos relacionados a bens e servios de informtica, tambm em igualdade de condies, nos termos da deciso, com carter normativo do Tribunal de Contas da Unio, Acrdo 2138/2005 - Plenrio.12 Em todas essas hipteses o direito de preferncia se faz quando ocorrer o empate nominal de preos. Por esse motivo, o direito de preferncia erigido pela nova regra destoou das trs precitadas hipteses, pois cria a fico do empate para propostas distantes entre si em at 10%. H, porm, um precedente normativo13 que admitia o direito de preferncia quando houvesse equivalncia entre as propostas de preos, admitindo-se como tal a diferena de at 12%. possvel, portanto, considerar que foi justamente com base nessa idia que o atual legislador buscou a sustentao do modelo do atual direito de preferncia. No foi, porm, feliz a iniciativa. Em primeiro lugar ser difcil a operacionalizao da idia; segundo, pouco provvel que a pretenso do benefcio, como posto, permita a uma pequena empresa superar o trabalho com a economia de escala do grande empresrio. V - Do empate de valores nominalmente diferentes
II - produzidos no Pas; III - dispositivo sem eficcia, em face da Emenda Constitucional n 6. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005). Sobre o assunto consulte o Sistema de Registro de Preos e Prego Presencial e Eletrnico, 2a. ed. Editora Frum, p. 69 a 72. Disponvel em www.tcu.gov.br. Decreto n 1.070, de 2 de maro de 1994: [...] Art. 4 Para os efeitos do disposto no 2 do art. 3 da Lei n 8.248/91, considerar-se-o equivalentes as propostas pr-qualificadas, conforme o inciso VII do art. 3, cujos preos no sejam superiores a doze por cento do menor entre elas. Pargrafo nico. Havendo apenas uma proposta que satisfaa as condies do caput, esta ser considerada a vencedora.

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De qualquer modo, buscando o exame com simpatia da norma apresenta-se algumas consideraes sobre o novo direito de preferncia, definido nos arts. 44 e 45 seguintes:
Art. 44. Nas licitaes ser assegurada, como critrio de desempate, preferncia de contratao para as microempresas e empresas de pequeno porte. 1 Entende-se por empate aquelas situaes em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou at 10% (dez por cento) superiores proposta mais bem classificada. 2 Na modalidade de prego, o intervalo percentual estabelecido no 1 deste artigo ser de at 5% (cinco por cento) superior ao melhor preo.

A norma est corretamente redigida, mas, para interpret-la e aplic-la mais facilmente, recomenda-se: a) nas licitaes regidas pela Lei de Licitaes e Contratos, nas modalidades convite, tomada de preos e concorrncia, cujo critrio de julgamento seja o tipo menor preo: a.1) abrir as propostas e verificar a conformidade do objeto descrito na mesma com os requisitos do edital, desclassificando as propostas desconformes; a.2) as propostas conformes devem ser submetidas, em seguida, ao exame da compatibilidade de preos com os praticados no mercado legal, como tal entendidos os preos praticados no mbito dos rgos e entidades da Administrao Pblica; a.3) se a proposta de menor preo tiver sido formulada por Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, considerla vencedora do certame. Embora a norma no seja literal nesse sentido, o atento exame da regra inserta no dispositivo seguinte - art. 45, 2 - revela que o direito de preferncia somente ocorre da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte em relao quelas que no integram essa categoria. No faz sentido, pretender impor empate tcnico entre essas especiais categorias de empresa. A norma deve ser sempre interpretada segundo a sua finalidade. a.4) se a proposta de menor preo no tiver sido formulada por Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, esta-

belecer um intervalo de 10% superior ao valor do menor preo da proposta conforme o edital, dentre as classificadas conforme o edital que apresentem preos compatveis com o de mercado: - verificar se nesse intervalo h empresa enquadrada como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, consultando os licitantes se necessrio; - existindo, considerar o preo dessa ou dessas, se mais de uma, empatadas com o licitante que ofereceu o menor preo. Em tais circunstncias pode ocorrer do empate no ser seqencial, bastando para tanto que as diferenas sejam em percentuais inferiores a 10%. Para melhor compreenso, tome-se em considerao esta hiptese: - menor preo: R$ 10.000,00, licitante no favorecido pelo Estatuto em comento; - 2 menor preo: R$ 10.100,00, licitante favorecido pelo Estatuto em comento; - 3 menor preo: R$ 10.200,00, licitante no favorecido pelo Estatuto em comento; - 4 menor preo: R$ 10.300,00, licitante favorecido pelo Estatuto em comento. Considerar-se-o empatados com o primeiro classificado, na dico do Estatuto, o 2 e 4 classificados. b) nas licitaes regidas pela Lei do Prego:14 b.1) os dois primeiros passos so iguais a a.1 e a.2 do exposto em relao as modalidades regidas pela Lei n 8.666/93; b.2) na seqncia, o legislador no definiu se a proposta de menor preo tiver sido formulada por Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte dever-se- consider-la vencedora do certame ou se dar seguimento a fase de
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Lei n 10.520 de 17 de julho de 2002, institui, no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, modalidade de licitao denominada prego, para aquisio de bens e servios comuns, e d outras providncias.

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lances. A regra prevista no 3 do artigo seguinte, porm, deixa claro que haver a fase de lances; b.3) encerrada a etapa competitiva de lances, se o lance provisoriamente vencedor no tiver sido formulado por Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, estabelecer um intervalo 5% superior ao valor do menor lance; b.4) verificar se nesse intervalo h empresa enquadrada como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, consultando os licitantes se necessrio; b.5.) existindo, considerar o preo dessa ou dessas, se mais de uma, empatadas com o licitante que ofereceu o menor preo. foroso reconhecer que o licitante-lanador vencedor pode propositadamente, ao perceber que o segundo colocado est entre os beneficirios da Lei Complementar n 123/2006, dar novo lance, para que o intervalo seja superior a 5%, o que ser vivel em vrios casos. Por esse motivo, entre outros, necessrio que o direito de preferncia se faa antes da fase de negociao. Caso contrrio, o licitante poder, na negociao, abrir um intervalo superior a 5% com o ntido propsito de obstar a eficcia da Lei Complementar n 123/2006. No prego, tambm possvel que no intervalo exista mais de uma empresa e o empate no seja seqencial, em semelhana ao exposto nas modalidades regidas pela Lei n 8.666/93. VI - Do procedimento para o desempate Em continuidade, deve-se submeter o procedimento s regras do art. 45, que dispe, in verbis:
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se- da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poder apresentar proposta de preo inferior quela considerada vencedora do certame, situao em que ser adjudicado em seu favor o objeto licitado;

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II - no ocorrendo a contratao da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, sero convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hiptese dos 1 e 2 do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatria, para o exerccio do mesmo direito; III - no caso de equivalncia dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos 1 e 2 do art. 44 desta Lei Complementar, ser realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poder apresentar melhor oferta. 1 Na hiptese da no-contratao nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado ser adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. 2 O disposto neste artigo somente se aplicar quando a melhor oferta inicial no tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. 3 No caso de prego, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada ser convocada para apresentar nova proposta no prazo mximo de 5 (cinco) minutos aps o encerramento dos lances, sob pena de precluso.

Se o autor da proposta de menor preo for empresa beneficiria da Lei Complementar n 123/2006 no haver empate; caso contrrio, poder ocorrer o empate que ser definido conforme o procedimento estabelecido nessa lei. Colocando com outras palavras, no intervalo - de 10% para as licitaes nas modalidades de convite, tomada de preos e concorrncia, ou de 5% para as licitaes na modalidade de prego - podem ocorrer quatro distintas hipteses: a) no existir qualquer empresa beneficiria da Lei Complementar n 123/2006, no intervalo, situao em que o licitante que tiver oferecido menor preo sagrar-se- vencedor; b) existir apenas uma empresa beneficiria da Lei Complementar n 123/2006, no intervalo, situao em que a comisso de licitao ou o pregoeiro a convocar para ofertar novo lance, menor do que o provisoriamente classificado como vencedor, observando que na modalidade de prego, na

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forma eletrnica, dever-se- aguardar o prazo de at cinco minutos; c) existir mais de uma empresa beneficiria da Lei Complementar n 123/2006, no intervalo, situao em que as mesmas sero convocadas segundo a ordem de classificao de suas propostas, para ofertarem novo lance, menor do que o provisoriamente classificado como vencedor, observando que na modalidade de prego, na forma eletrnica, deverse- aguardar o prazo de at cinco minutos; d) de modo similar ao da alnea anterior, existindo mais de uma empresa beneficiria da Lei Complementar n 123/2006, no intervalo, e havendo igualdade de valores que o legislador preferiu incorretamente denominar de valores equivalentes, quando o mais correto seria de iguais valores - o rgo responsvel pela licitao dever promover ao sorteio para definir aquela que primeiro poder apresentar melhor oferta. O legislador no definiu o procedimento para a situao das alneas c e d, lamentavelmente. Para que a Lei Complementar n 123/2006 seja cumprida de modo a ter a sua efetividade maximizada, cada empresa beneficiria somente deve ser convocada uma nica vez para cobrir o lance menor ou a proposta mais vantajosa. No correto pretender conceder a possibilidade de nova oferta, porque isso levaria a competio entre as pequenas e microempresas, em detrimento da prpria categoria empresarial que a lei pretende proteger. Para a norma suficiente que uma das empresas beneficirias desse regime seja vencedora, em razo da preferncia que estabelece. Tomando por exemplo a mesma situao final apresentada: - menor preo: R$ 10.000,00, licitante no favorecido pelo Estatuto em comento; - 2 menor preo: R$ 10.100,00, licitante favorecido pelo Estatuto em comento; - 3 menor preo: R$ 10.200,00, licitante no favorecido pelo Estatuto em comento;

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- 4 menor preo: R$ 10.300,00, licitante favorecido pelo Estatuto em comento. Considerando empatados com o primeiro classificado, na dico do Estatuto, o 2 e 4 classificados sero convocados para apresentar nova oferta, nesse caso segundo a ordem de classificao, como determina o art. 45, II, da Lei Complementar n 123/2006. Note-se, no sero ambos convocados, mas convocados segundo a ordem de classificao, de tal modo, que se o 2 classificado se dispuser a cobrir o valor da proposta mais vantajosa, o 4 no ser convocado. evidente que se o 4 classificado fizer sua oferta aps o segundo, a esse no deve ser permitido reconsiderar sua deciso de no cobrir a proposta, pois se estabeleceria uma espcie de leilo, com prejuzo para ambos. Somente uma soluo se impe: na lacuna dessas regras, devese buscar a finalidade da Lei Complementar n 123/2006. Afinal, a proposta mais vantajosa j foi conquistada na fase de lances.

VII - Do no pagamento das faturas Sobre o no pagamento das faturas, dispe o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte:
Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditrios decorrentes de empenhos liquidados por rgos e entidades da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpio no pagos em at 30 (trinta) dias contados da data de liquidao podero emitir cdula de crdito microempresarial. Pargrafo nico. A cdula de crdito microempresarial ttulo de crdito regido, subsidiariamente, pela legislao prevista para as cdulas de crdito comercial, tendo como lastro o empenho do poder pblico, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentao no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicao desta Lei Complementar.

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A regra no deixa de revelar uma forma reprovvel de solucionar o problema, to medocre como dar voto ao analfabeto sem a pretenso de contribuir para erradicar o analfabetismo. Na Lei de Licitaes existem trs regras de intenso matiz de moralidade e justia: a) o dever de acatar rigorosamente a ordem cronolgica de exigibilidade dos pagamentos;15 b) o dever de pagar as faturas de valores baixos em at cinco dias teis e os demais em at trinta dias;16 c) a caracterizao de crime, diante da inobservncia da ordem cronolgica de pagamento, a ser coibida pelo Ministrio Pblico e pelo Tribunal de Contas.17 Alm dessas trs regras, ainda possvel a caracterizao de crime, por infrao a Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal.18
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Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993: Art. 5 Todos os valores, preos e custos utilizados nas licitaes tero como expresso monetria a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administrao, no pagamento das obrigaes relativas ao fornecimento de bens, locaes, realizao de obras e prestao de servios, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronolgica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razes de interesse pblico e mediante prvia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada. Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, art. 5: [...] 3 Observados o disposto no caput, os pagamentos decorrentes de despesas cujos valores no ultrapassem o limite de que trata o inciso II do art. 24, sem prejuzo do que dispe seu pargrafo nico, devero ser efetuados no prazo de at 5 (cinco) dias teis, contados da apresentao da fatura. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, com a Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994): Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao ou vantagem, inclusive prorrogao contratual, em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos celebrados com o Poder Pblico, sem autorizao em lei, no ato convocatrio da licitao ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterio da ordem cronolgica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: Pena - deteno, de dois a quatro anos, e multa. Pargrafo nico. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, obtm vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificaes ou prorrogaes contratuais. Q. cfr. art. 16, 4, da Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000, com o art. 359-c e 359-d do Cdigo Penal Brasileiro, com a redao decorrente da Lei n 10.028, de 19 de outubro de 2000.

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Portanto, j existem instrumentos jurdicos suficientes para que, at por meio de denncia annima s Cortes de Contas, seja coibida a prtica de reteno abusiva de valores ou assuno de obrigao sem crdito oramentrio, ou sem garantia dos recursos financeiros. preciso, no entanto, por uma questo de honestidade intelectual, destacar a boa vontade dos elaboradores da Lei Complementar n 123/2006 para a soluo do problema da inadimplncia pblica. VIII - Do poder regulamentar adicional Em seqncia, dispe o art. 47 sobre um poder regulamentar adicional que possa favorecer ainda mais diferenciadamente as empresas beneficirias da Lei Complementar n 123/2006, anunciando trs vertentes para esse mister: a) a simplificao; b) a ampliao da eficincia das polticas pblicas; c) incentivo inovao tecnolgica. No demais assentar que esse poder regulamentar pode indicar parmetros mais objetivos a incremento dos vetores j assinalados na Lei de Licitaes e Contratos para o desenvolvimento da economia local e a ampliao da competitividade. Eis o teor da norma em tela:
Art. 47. Nas contrataes pblicas da Unio, dos Estados e dos Municpios, poder ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoo do desenvolvimento econmico e social no mbito municipal e regional, a ampliao da eficincia das polticas pblicas e o incentivo inovao tecnolgica, desde que previsto e regulamentado na legislao do respectivo ente.

IX - Das diretrizes do poder regulamentar No mbito do processo licitatrio, especificamente, o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte define:

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Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administrao pblica poder realizar processo licitatrio: I - destinado exclusivamente participao de microempresas e empresas de pequeno porte nas contrataes cujo valor seja de at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratao de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual mximo do objeto a ser subcontratado no exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado; III - em que se estabelea cota de at 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratao de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisio de bens e servios de natureza divisvel. 1 O valor licitado por meio do disposto neste artigo no poder exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil. 2 Na hiptese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do rgo ou entidade da administrao pblica podero ser destinados diretamente s microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

Sobre o inciso I, que define o mesmo valor atualmente atribudo como limite para a modalidade convite para o certame somente entre empresas beneficirias da Lei Complementar n 123/2006, j foi dito ser fato que muitos prefeitos j escolhiam apenas empresas locais e que isso era praticado por todo o pas. Quanto praxe, no h como aferi-la, nesse caso, por critrios objetivos, mas o fato que licitantes mais bem aparelhados de conhecimento poderiam impedir esse procedimento. O direito de escolher os convidados foi mitigado pela Lei n 8.666/93, obrigando a divulgar o convite,19 a fazer a escolha com renovao de convidados,20 e a estender a todos os que estiverem cadastrados. A Lei Complementar n 123/2006, portanto, inovou permitindo a restrio competio aos beneficirios dessa norma. A clusula restritiva a competio, que poder ser inserida no convite, condio de habilitao.

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Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993: art. 22, 3. Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993: art. 22, 6.

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A regra do inciso II relaciona-se com o art. 72, da Lei n 8.666/93, ao admitir que o edital possa fixar a subcontratao exclusivamente com pequena e microempresa. A faculdade de subcontratar, nos termos daquele artigo da Lei de Licitaes e Contratos, constitui matria a ser reservada ao campo discricionrio da Administrao Pblica. Os rgos de controle, no entanto, vinham entendendo que a admisso de ampla subcontratao, alm de encarecer o custo final do objeto, pode ser tomado como um indicativo de que a obrigatoriedade de parcelar no foi atendida.21 Com o advento dessa regra, fica autorizada a imposio de subcontratao, fato que obrigar o licitante a buscar parceiros beneficirios da Lei Complementar n 123/2006. Quanto ao percentual de subcontratao - 30%, absolutamente compatvel com a tradio histrica do pas. De fato, o Decreto n 73.140/1973, atualmente revogado, definia igual patamar como limite de subcontratao. A novidade do inc. II est lanada no 2 ao definir que o pagamento ser feito diretamente para o subcontratado, criando um instituto hbrido entre subcontratao e cesso de crdito. A regra do inciso III tambm se relaciona com a aplicao da regra do parcelamento prevista na Lei de Licitaes e Contratos - art. 23, 1, 2 e 5, mas difere dos incisos I e II. Nesse caso, o certame em seu total prever itens que s podem ser cotados por empresas beneficirias da Lei Complementar n 123/2006. Sendo o objeto em licitao divisvel, compra de material de expediente, o edital poder estabelecer itens que somente sejam cotados por pequenas e microempresas. Mas poder ainda definir que num mesmo objeto, 25% seja cotado por essas empresas. Exemplificando: a) no edital considerado, a Administrao Pblica conhecendo o mercado estabelecer que os itens determinados - caneta
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Parcelamento a regra na Lei de Licitaes Contratos e somente pode ser afastada diante de justificativa do rgo. Q.cfr. art. 23, 1, 2 e 5, da Lei n 8.666/93.

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esferogrfica, copo de plstico transparente, cor de tinta azul - s podem ser cotados por essa categoria de empresas; b) no edital, o produto, 80.000 resmas de papel A-4, 210x297, 75g/m2 seja dividida em dois lotes: um com 60.000 para todos os licitantes e o outro, com 20.000 resmas, apenas para beneficirios da Lei Complementar n 123/2006. Essas regras so complementadas pelo artigo seguinte, que dispe:
Art. 49. No se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: I - os critrios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no forem expressamente previstos no instrumento convocatrio; II - no houver um mnimo de 3 (trs) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigncias estabelecidas no instrumento convocatrio; III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no for vantajoso para a administrao pblica ou representar prejuzo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; IV - a licitao for dispensvel ou inexigvel, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.

O sistema acaba por limitar o incentivo, pelas razes que o legislador entendeu justificvel. Ainda, o art. 56 da Lei Complementar n 123/2006 introduziu importante e prtica oportunidade para operacionalizar o incentivo s pequenas e microempresas, determinando e admitindo o consrcio de pequenas empresas. X - Algumas questes prticas 1 - A LC 123 revogou as Leis 8.666/1993 e 10.520/2002 nos seus artigos pertinentes? No revoga, mas altera-as. Lamentavelmente, a Lei Complementar n 123/2006 no acatou a Lei Complementar n 95, de 26 de fevereiro de 1998,

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que disciplina a elaborao de normas federais e define que em tais casos a norma deve promover a alterao direta da regra que pretende alterar. Mesmo faltando, portanto, com a juridicidade a regra vlida. 2 - A lei auto aplicvel ou necessita de regulamentao, considerando a ausncia de critrios objetivos para o exerccio do direito de preferncia? Estaria a Administrao obrigada a adequar seus editais ao exigido na Lei e j aplicar as regras que entender possvel adotar? Ou poderia (deveria) a Administrao que optar pelo aguardo de regulamentao, justificar nos autos tal condio? Sim, a lei auto-aplicvel. O art. 47, a meu juzo, depende de regulamentao. O professor Carlos Pinto Coelho Mota defende, com o habitual brilhantismo, que tambm esse dispositivo auto-aplicvel. Os editais devem sim ser regulamentados. O Banco do Brasil j promoveu a adaptao em seus editais e o comprasnet federal j adaptou o prego eletrnico. 3 - Tal procedimento no vai frear o esprito competitivo do Prego, principalmente o Eletrnico, em que todas as empresas que esto classificadas para os lances ofertam valores para arrematar o prego e aps encerrada a etapa competitiva no sistema, descobrem que no ganharam o item? Os impactos da Lei Complementar n 123/2006, provavelmente, no sejam esses. A adaptao, a meu juzo, a mdio prazo gerar benefcios. Os gestores pblicos, mesmo enfrentando o complexo desafio de licitar, tero a misso acrescida de gerir uma poltica pblica. 4 - Como fica a questo dos princpios, considerando a questo do critrio de preferncia que privilegia as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte? Questo respondida no item I, do artigo supra. 5 - O artigo 42 dispe que a comprovao dever ser na fase da contratao e no artigo 43 tal comprovao ocorreria no momento da sesso. Em que momento deve ser verificada a regularidade da empresa? Questo respondida no item III, do artigo supra. 6 - No dia da licitao no haveria consulta ao SICAF, mas to somente no

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momento da contratao? A empresa que no estiver devidamente habilitada no dia da licitao poderia participar indevidamente criando desde j um ato de irresponsabilidade? Os artigos 42 e 43 no estariam em contradio? Questo respondida no item III, do artigo supra, mas que merece ser complementada com a informao de que a consulta ao SICAF deve ser realizada sim. As alteraes - ou simplificaes limitam-se a parte fiscal. A Lei Complementar n 123/2006 tambm clara quanto a responsabilizar aquele que no consegue regularizar a sua situao, conforme seu art. 43, 2. 7 - Como utilizar o critrio de desempate, considerando o intervalo de 10% nas modalidades da Lei n 8.666/93, levando-se em conta a tica da irredutibilidade dos valores ofertados na proposta. Devero as empresas em ordem decrescente de valor ofertarem lances para reduzir o valor da primeira colocada e sagrar-se vencedora? Sim. a Lei Complementar n 123/2006 instituiu a possibilidade de reduo da proposta escrita nas outras trs modalidades da Lei de Licitaes e Contratos, mas restrita a empresas das categorias de pequena e microempresa. 8 - E na modalidade Prego (Presencial)? No estar-se-ia criando regra nova observando o percentual de 5% previsto no novo Estatuto, desobedecendo o disposto na Lei 10.520/2002? A incompatibilidade aparente da norma pode, como visto, ser coordenada, com tcnica de interpretao. 9 - O sistema provedor est preparado para aplicar as regras da Lei Complementar n 123/2006? Sim, os principais provedores do Governo Federal, comprasnet e e-licita do Banco do Brasil, j foram adaptados. 10 - Como e em que momento ser exigida e comprovada a condio de microempresa e empresa de pequeno porte? Pode haver contestao? Em que momento? Parte da questo foi respondida no item III. Sobre a possibilidade de contestao h que se observar a lei que rege a modalidade em questo. Se for o prego, a contestao assumir a forma de recurso que dever ser impetrado logo aps o pregoeiro declarar o vencedor. Nas demais

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modalidades, na fase prpria do recurso da habilitao, se for referente a regularidade fiscal, ou de julgamento de propostas, se for pertinente ao direito do beneficirio da Lei Complementar n 123/2006 de cobrir a proposta mais vantajosa. 11 - No Prego Presencial, considerando a condio de equivalncia entre as empresas que se encontrarem at 5 %, conforme art. 44, 2, dever haver sorteio para definio da ordem das licitantes ofertarem preos no caso de equivalncia das propostas das microempresas e empresas de pequeno porte? Exemplo na prtica. Questo respondida no item VI, na alnea d. 12 - Como fica a questo da exigncia de subcontratao de parte do objeto s microempresas e empresas de pequeno porte? Questo respondida no item IX. 13 - E a questo da reserva de parcela do objeto de natureza divisvel para microempresas e empresas de pequeno porte? Como adotar na prtica sem ato regulamentador disciplinando a matria? Questo respondida no item IX. 14 - Como ser exercido o direito de preferncia nas licitaes do tipo melhor tcnica e tcnica e preo? No haver. A regra restrita preferncia de preos. Mesmo que se admita que na licitao de tcnica exista a fase de preos, a norma no previu licitao envolvendo esse tipo de licitao. 15 - Como fica a habilitao nas licitaes? Quais restries na regularidade fiscal podem ser saneadas? Questo respondida no item III, parcialmente. A questo do saneamento mais complexa. A sntese mais fcil que o licitante tem um tempo para sanar a irregularidade fiscal e apenas essa. As demais, pertinente a jurdica, tcnica e econmica, no. O alcance do art. 207 do Cdigo Tributrio Nacional, foi exposto precedentemente. 16 - O prazo e condies disposto no artigo 43, 1, prorrogvel por mais 2 dias teis para comprovao da regularidade no implica na perda da celeridade procedimental? No seria um retrocesso?

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Pode sim haver perda da celeridade na contratao se o licitante no comprovar a regularidade. Mas, no um retrocesso; um preo a pagar pela implementao da poltica pblica brasileira de apoio a pequena e micro empresa. 17 - Haver nmero mnimo de microempresas e empresas de pequeno porte competitivas para continuidade do certame e negociao aps a fase de lances? No. Existindo apenas um, aplicar-se- a esse nico todos os privilgios da Lei Complementar n 123/2006. Essa norma no buscou instaurar competio entre as pequenas empresas. A referncia que se faz no art. 49, inc. II, para implantar os benefcios dos arts. 47 e 48, apenas. Os procedimentos da preferncia e da regularizao independem do nmero de empresas beneficirias da Lei Complementar n 123/2006. 18 - Da mesma forma, as dvidas surgem para os casos de dispensa de licitao pelo valor, como praticar esse direito de preferncia? Quais os cuidados que a Administrao deve ter para evitar erros nos procedimentos? Nesse assunto no h alterao, conforme art. 49, inc. IV, da Lei Complementar n 123/2006. 19 - O disciplinamento de regras constantes do edital restringe-se ao disposto no artigo art. 49, inciso I, j que foi objeto de meno especial, estando os demais casos a merc de tratamentos diferenciados de acordo com entendimento de cada rgo ou Administrao e at Pregoeiro? Todos os casos do art. 49 se reportam aos arts. 47 e 48 e no aos procedimentos de regularizao e preferncia. 20 - E no caso de Registro de Preos? Alguma diferena de comportamento em especial, considerando as peculiaridades da espcie de licitao? No h regra especial. Em termos de diretrizes mantm-se aquelas j inserida no livro Sistema de Registro de Preos e Prego Presencial e Eletrnico, 2 ed., Editora Frum, que podem ser sintetizadas do seguinte modo: lotes maiores com prazo de entrega mais longo geralmente so vencidos por grandes empresas; lote menores, com prazos de entrega menores, por pequenas empresas. Os prazos menores so instrumentos da gesto just in time.

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21 - Como ser a aplicao do previsto no artigo 47 da Lei quanto ao "tratamento diferenciado e simplificado" ? A regulamentao - que entendo necessrio, data venia do r. entendimento do Professor Carlos Motta - deve considerar mecanismos como os previstos no art. 193 e 207 do Cdigo Tributrio Nacional. Tambm seriam, em tese, permitidas outras restries que tenham funo social e visem o incremento da economia local, nos limites que a prpria Lei n 8.666/93 j delineou. 22 - Como proceder nos casos em que h previso nos editais de algumas licitaes que imponham obrigao ou necessidade de empresas vencedoras subcontratarem microempresas ou empresas de pequeno porte? O acompanhamento se far pelo gestor do contrato - previsto no art. 67, da Lei n 8.666/93, e pelo pagamento direto ao subcontratado. Note-se que como a escolha do subcontratado do contratado, esse permanecer com a responsabilidade. 23 - E com relao s penalidades... Ainda que no haja previso legal alterando a legislao ora sendo adotada, alguma meno especial em se tratando de dispensar tambm, para este caso especfico, privilgios com a no aplicao de penalidades ou dose menor da pena, considerando o tratamento especial que foi dado s empresas de pequenos porte? Houve esquecimento do legislador ou realmente no se pretendeu qualquer alterao? No h distino. Opera-se o princpio da dosimetria da pena, diretamente, se for o caso. Uma pequena empresa pode causar um dano to grave como uma grande empresa.
* Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, advogado, mestre em direito pblico, professor de direito administrativo, escritor, consultor, conferencista e palestrante. autor de diversos livros na rea de licitaes e contratos, dentre os quais destacamos: Vade-mcum de Licitaes e Contratos, 3 edio; Sistema de Registro de Preos e Prego, 2 edio; Contratao Direta sem Licitao, 6 edio; Lei n 8.666/93 - organizao de texto e ndice, 7 edio, todos pela Editora Frum - Belo Horizonte.