Crónica de La Jurisprudencia Del TS 2010-2011

CRNICA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
AO JUDICIAL 2010-2011
NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
SALA PRIMERA
1. Arrendamientos. 1.1. Arrendamientos Urbanos. Contratos de arrendamiento de vivienda anteriores al 9 de mayo de 1985. Proceso de actualizacin de las rentas. 1.2. Desahucio por precario entre coherederos. Perodo de indivisin que precede a la particin hereditaria: Posesin del patrimonio del causante colectivamente. 2. Derecho concursal. 2.1. Acciones de reintegracin. Aplicacin de la normativa contenida en la Ley Concursal a dichas acciones aunque estas se hayan llevado a cabo antes de su entrada en vigor. 2.2. Crditos privilegiados en el concurso de acreedores. Compatibilidad en la aplicacin del artculo 77.2 de la Ley General Tributaria 58/2003 y los artculos 90 y siguientes de la Ley Concursal. 2.3. Comunicacin tarda de los crditos. Interpretacin de la regla primera del artculo 92 de la Ley Concursal. Crditos comunicados tardamente y crditos no comunicados oportunamente. 3. Obligaciones y contratos. 3.1. Contrato de opcin de compra. Plazo de caducidad para el ejercicio del derecho de opcin. 3.2. Transaccin. Requisitos que ha de reunir el poder especial. 4. Consumidores y usuarios. 4.1. Reclamaciones de consumo dirigidas contra productores o fabricantes por razn de un producto de serie al que se imputa en conjunto una calificacin como defectuoso que afecta de idntico modo a todos sus ejemplares. Circunstancias objetivas del carcter defectuoso. 5. Propiedad intelectual. 5.1. Derecho de los artistas intrpretes o ejecutantes a obtener una remuneracin equitativa y nica por los actos de comunicacin pblica de grabaciones audiovisuales realizados por la empresa de televisin cesionaria de dichas grabaciones. Determinacin de la remuneracin. 6. Derechos fundamentales. 6.1. Derecho de asociacin y derecho de reunin. Principio de igualdad. Actuacin razonable de la asociacin. 7. Derecho cambiario. 7.1. Pagar no timbrado. Requisitos y naturaleza. Excepciones oponibles en el juicio cambiario. 7.2. Pagar no a la orden y su naturaleza cambiaria. Excepciones oponibles en el juicio cambiario. 8. Derecho de la competencia. 8.1. Competencia desleal. Actos de confusin (artculo 6 LCD) e imitacin (art. 11.2 LCD).
Ao judicial 2010-2011. ndice general
8.2. Suministro de combustibles con pacto de exclusiva. Acuerdos entre empresas. Aplicacin de las exenciones por categoras establecidas en el Reglamento 1984/1983, de 22 de junio. Recomendacin de un precio mximo de venta al pblico y duracin de la exclusiva. Rgimen transitorio establecido por el Reglamento 2790/1999.Intervencin en el proceso de la Comisin europea: Carcter no vinculante de sus dictmenes. Improcedencia de plantear cuestin prejudicial, al estar el asunto aclarado por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea. 8.3. Suministro de combustibles con pacto de exclusiva. Constitucin de derecho de superficie a favor de la abastecedora y construccin por esta de una estacin de servicio que luego arrienda a la sociedad constituida por los propietarios del terreno con exclusiva de abastecimiento de 25 aos. Adecuacin de la relacin jurdica al Reglamento de exencin n 1984/83. Examen individualizado de la relacin jurdica teniendo en cuenta la Decisin de la Comisin Europea de 12 de abril de 2006. Resolucin del contrato por incumplimiento de la arrendataria, cuando todava deba considerarse vlido. 8.4. Suministro de combustibles con pacto de exclusiva. Constitucin de derecho de superficie a favor de la abastecedora y construccin de una gasolinera que se arrienda a la sociedad constituida por los propietarios del terreno, con exclusiva de abastecimiento por 25 aos. Adecuacin de la relacin jurdica al Reglamento de exencin n 1984/83. Examen individualizado de la relacin teniendo en cuenta la Decisin de la Comisin Europea de 12 de abril de 2006. Interposicin de la demanda de nulidad por la sociedad arrendataria de la estacin de servicio despus de verse demandada por la abastecedora por impago y precio de venta al pblico superior al recomendado. 8.5. Suministro de combustibles con pacto de exclusiva. Contrato de explotacin de Estacin de Servicio de carburantes en la modalidad CODO ("Company Owned - Dealer Operated"). Pretensin de nulidad por la titular de la explotacin. Aplicacin del Derecho de la Unin Europea. Art. 81 TCE (actual 101 TFUE). Agencia "no genuina". Restricciones verticales: imposicin del precio final de venta y pacto de suministro en exclusiva. Reglamentos 1984/83 y 2790/99. Reconvencin del operador solicitando la resolucin contractual por incumplimiento. 8.6. Suministro de combustibles con pacto de exclusiva. Calificacin contractual, como de comisin de venta en garanta, o como de distribucin con pacto de exclusiva, a efectos de sujeccin al ordenamiento de la competencia de la Unin Europea. Fijacin contractual del precio final o mnimo. 9. Derecho hipotecario y registral. 9.1. Interpretacin del prrafo noveno del artculo 327 de la Ley Hipotecaria. Transcurso del plazo impuesto a la DGRN en dicho precepto para resolver y notificar el recurso interpuesto contra la calificacin negativa del registrador. 10. Responsabilidad civil.
10.1 Responsabilidad civil extracontractual derivada de ruidos y vibraciones en viviendas de zona no residencial, contigua a zona industrial, por la actividad de industrias del mrmol debidamente autorizadas y preexistentes a la adquisicin o edificacin de las viviendas. Improcedencia de indemnizaciones por prdida de valor de las viviendas y por daos morales. 10.2 Prescripcin de la accin de reembolso de la aseguradora responsable solidaria, que pag a los perjudicados por un accidente de trfico la totalidad de lo debido, contra el Consorcio de Compensacin de Seguros por la cuota correspondiente a la otra compaa de seguros, en liquidacin, declarada tambin responsable solidaria. Aplicacin del plazo de un ao por tratarse de una accin de repeticin contemplada en el art. 7 LRCSCVM. 11. Derecho de familia. 11.1. Divorcio. Pensin compensatoria. 11.2. Relaciones personales y derecho de visitas de la compaera sentimental de la madre biolgica con el hijo de sta, concebido por inseminacin artificial constante la relacin sentimental. Inters del menor. Situacin jurdica de allegado. 12. Sociedades. 12.1. Sociedades Annimas. Modificacin estatutaria que aade, a las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, un derecho de rescate o recuperacin forzosa de las acciones vlidamente transmitidas por razn de prdida de control de la sociedad adquirente por los socios o familiares de la sociedad transmitente, incluyendo los casos de fusin y escisin y sin sujecin a plazo ni excepcin alguna. Nulidad. 13. Otras cuestiones. 13.1 Interpretacin de la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002 en relacin con la Prohibicin de la publicidad de bebidas alcohlicas.
SALA SEGUNDA
I.- DERECHO PROCESAL PENAL 1. Proceso Penal 1.1. Principios procesales. Non bis in idem. Acusatorio. Publicidad 1.2. Autora y ejecucin del delito: coautora, complicidad omisiva y tentativa 1.3. Concursos delictivos: supuestos varios 1.4. Competencia: Audiencia y Juzgado de lo Penal; Los acuerdos del pleno no jurisdiccional de la Sala; Conexin y Jurado; Extemporaneidad de la alegacin de incompetencia. Competencia en relacin a delitos cometidos en Alta Mar. 1.5. Prescripcin: cmputo de plazos en relacin a la reforma operada por la LO 5/2010 y prescripcin en los delitos conexos.
1.6. Prueba. Doctrina general sobre: los derechos implicados en el acceso al listado de telfonos de una agenda de telfono mvil; prueba indiciaria; declaracin del testigo menor de edad; conexin de antijuridicidad respecto a escuchas telefnicas declaradas nulas; prueba electrnica en soporte videogrfico; requisitos de la confesin para sanar la invalidez de unas intervenciones telefnicas declaradas previamente ilcitas. Cuestiones puntuales: derecho a interrogar a los testigos que incriminan al acusado; captacin del IPS de quien utiliza un programa P2P; acceso a la agenda electrnica; delito provocado; valor de las declaraciones prestadas en otro juicio; pericial psicolgica sobre un testimonio; testigo de referencia. 1.7. Derecho a los recursos. Segunda instancia. Cuestiones varias. 1.8. Ley del Tribunal del Jurado. Disolucin del Jurado. Acuerdos del Pleno de 20 de Enero y 23 de Febrero de 2010. 2 Juicio Oral 2.1 Cuestiones anteriores al juicio. Derecho a un intrprete. Demencia del acusado. Acta del juicio. 2.2 Sentencia. Costas del proceso. 2.3 Penalidad. Supuestos varios. Expulsin del territorio nacional. Medidas de seguridad. 2.4 Responsabilidad civil. Supuestos varios de responsabilidad civil subsidiaria. II.- DERECHO PENAL SUSTANTIVO 1 Cuestiones generales 1.1. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Agravantes. Atenuantes. Eximentes. Excusa absolutoria familiar y circunstancia mixta. 1.2. Culpabilidad. Actio libera in causa. Dolo eventual. 2. Abuso sexual. 3. Agresin sexual. 4. Apropiacin indebida. 5. Blanqueo de capitales 6. Coacciones 7. Delitos contra la Administracin de Justicia 8. Delitos contra la Administracin Pblica 9. Delitos contra la Seguridad Vial 10. Delito electoral 11. Delitos societarios 12. Detencin Ilegal 13. Estafa 14. Extorsin 15. Falsedades 16. Homicidio 17. Incendio 18. Lesiones 19. Pornografa infantil 20. Prevaricacin
21. Salud pblica 22. Tenencia ilcita de armas 23. Terrorismo 24. Torturas 25. Traicin 26. Violencia familiar
SALA TERCERA
I. ADMINISTRATIVO 1. ACTO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1.1. Desistimiento en va administrativa: requisitos para su apreciacin. Examen del "inters general", como causa legitimadora para denegar el desistimiento presentado por quin promovi el inicio del procedimiento administrativo 1.2. Imposibilidad de acudir a la revocacin de la convocatoria de un procedimiento selectivo al ser un acto de doble efecto, favorable para unos y desfavorable para otros. Debi utilizarse la va del artculo 103. 2. ADMINISTRACIONES PBLICAS 2.1. Convenio de colaboracin entre el Ministerio de Fomento y la Comunidad Autnoma de las Islas Baleares. Previamente a la resolucin del mismo por incumplimiento de la Comunidad autnoma, ha de suscitarse la intervencin de la Comisin de Control y Seguimiento prevista en el mismo. 2.2. Interpretacin del artculo 65.2 en relacin con el 56.1 de la Ley de Bases de Rgimen Local. Requerimiento administrativo previo de 15 das. 3. BIENES PBLICOS 3.1. Rgimen jurdico de los bienes pblicos 3.1.1. Reversin de un bien inmueble patrimonial de una Entidad Local afectado a un uso pblico. 3.1.2. Rgimen de utilizacin del dominio pblico. Clusula de precario administrativo. Recuperacin por la Administracin Pblica. Aplicacin del rgimen de expropiacin forzosa o de responsabilidad patrimonial. 3.1.3. Enajenacin de finca Patrimonio del Estado. Procedimiento de enajenacin directa. Procedimiento administrativo complejo. 3.2. Montes 3.2.1. Ejercicio del derecho de retracto de una finca forestal por parte de la Administracin Pblica tras una sentencia del Tribunal Supremo confirmatoria del retracto en atencin a la situacin deficitaria de la finca en el momento en que se adopt la decisin administrativa. Desaparicin sobrevenida posterior de la causa de utilidad pblica que justific el retracto, debido a las mejoras realizadas por el propietario particular, lo que conlleva
la anulabilidad del acto administrativo dirigido a la ejecucin de la sentencia firme anterior. 3.2.2. Montes pblicos. Descatalogacin contraria a la Ley de Montes de 1957 y a la vigente Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. Implicaciones urbansticas de una descatalogacin. 3.3. Aguas continentales 3.3.1. Inscripcin en el catlogo de aguas privadas del aprovechamiento de aguas subterrneas, conforme al rgimen transitorio previsto en la anterior Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas 4. CONTRATACIN ADMINISTRATIVA 4.1. Decisin de enajenar una vivienda propiedad de la Tesorera General de la Seguridad Social y la encomienda de ello a la Sociedad Estatal de Gestin Inmobiliaria de Patrimonio, S.A. Competencia del Orden Jurisdiccional contencioso-administrativo. Actos separables. 4.2. Adjudicacin de contratos de obra en los que en el sobre I del adjudicatario faltaba la documentacin relativa a la clasificacin del empresario. Omisin por la Mesa de Contratacin de la subsanacin de la omisin. La omisin de subsanacin constituye causa de anulabilidad y no de nulidad de pleno derecho de la adjudicacin 5. Corporaciones de derecho pblico 5.1. Competencia profesional para la suscripcin de Propuestas de Clasificacin de presas y embalses 6. DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO 6.1. Telecomunicaciones 6.1.1. Servicio pblico de difusin por radio mediante gestin indirecta (concesin). Renovacin de concesiones de emisoras de radiodifusin sonora. 6.1.2. Competencia exclusiva estatal en materia de telecomunicaciones. Falta de competencia de la Generalidad de Catalua para regular cuestiones tcnicas relativas a la ordenacin de las comunicaciones por telefona mvil. 6.2. Derecho de la competencia 6.2.1. Resolucin de la Comisin Nacional de la Energa que autorizaba a Red Elctrica de Espaa SA, la constitucin de una sociedad filial, supeditada a condiciones. Funcin 14. Jurisprudencia del TJUE. 6.3. Industria y energa 6.3.1. Impugnacin de la Orden ITC/3802/2008, de 26 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cnones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas, la tarifa de ltimo recurso, y determinados aspectos relativos a las actividades reguladas del sector gasista. Rgimen compensatorio de la Ley del Sector de Hidrocarburos. 6.3.2. Hidrocarburos. Gas natural. Peaje por la prestacin del servicio de transporte y distribucin exigible a los titulares de lneas directas conectados a plantas de regasificacin.
6.3.3. Sector Elctrico. Peajes de acceso, tarifas y primas de determinadas instalaciones de rgimen especial. Sistemas y equipos de telegestin y telemedida. Minoracin de la retribucin de las empresas distribuidoras. 7. DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PBLICAS 7.1. Vulneracin del principio de igualdad porque la administracin estableci diferencias carentes de justificacin objetiva en el procedimiento de revisin de oficio que inici frente a los estatutos de un colegio profesional. 7.2. Proteccin de datos de carcter personal. Anulacin de determinados preceptos del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de datos de carcter personal. 7.3. Estimacin de las pretensiones de padres de alumnos escolarizados en centros docente de Catalua para que el castellano se reintroduzca como lengua vehicular en la enseanza junto con el cataln y que el centro les dirija las comunicaciones en castellano 8. EXPROPIACIN FORZOSA 8.1. La informacin pblica de la legislacin de carreteras no sustituye a la informacin pblica exigida por la legislacin de expropiacin forzosa. Nulidad. 8.2. Plan especial delimitador del rea de reserva para la ampliacin de suelo pblico. Necesidad de identificacin de usos. No es suficiente que se pretenda destinar al Patrimonio Municipal del Suelo. Anulacin. 8.3. Producido un cambio en la clasificacin urbanstica del terreno despus de la declaracin de la necesidad de ocupacin que disminuye su valor, la valoracin ha de hacerse de acuerdo con la clasificacin urbanstica que tena el terreno en el momento en que comenz el procedimiento expropiatorio. 8.4. Interpretacin de cundo procede valorar como suelo urbanizable suelos expropiados para ejecutar un aeropuerto. Doctrina sobre la consideracin de sistema general de los sistemas de comunicacin. 9. EXTRANJERA Y ASILO 9.1. Extranjera 9.1.1. El Real Decreto 1162/2009, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgnica 4/200, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, no vulnera el reparto constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas 9.1.2. Denegacin de la nacionalidad espaola. Matrimonio contrado en rgimen de poligamia. Aunque la solicitante mantenga un matrimonio mongamo, no puede tenerse por acreditada la integracin social. 9.2. Asilo 9.2.1. Reconocimiento de la condicin de refugiada y del derecho de asilo. Persecucin por motivos de gnero. Disposicin Adicional vigsimo novena de la Ley Orgnica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
9.2.2. Denegacin de asilo por extensin familiar por haberlo obtenido el peticionario tambin por extensin. 9.2.3. Denegacin del asilo en aplicacin de la clusula de exclusin del artculo 1.F) de la Convencin de Ginebra de 1951, por la comisin de crmenes contra la humanidad. 10. FUNCIN PBLICA. 10.1. Ingreso en el Cuerpo Nacional de Polica. Nulidad del establecimiento de un lmite mximo de edad para ingresar 10.2. Oferta de empleo pblico. No inclusin de las plazas cubiertas por interinos. Vulneracin del artculo 23.2 de la Constitucin 10.3. Abono de trienios a funcionarios interinos. Efectos retroactivos de acuerdo con el artculo 25.2 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico en relacin con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. 10.4. Aprobacin de la oferta de empleo pblico. Obligacin de negociacin colectiva. 10.5. Nombramiento de funcionario interino. No consideracin como mrito, de los servicios prestados como personal laboral. 10.6. Sistema de libre designacin para la provisin de puestos de trabajo. Necesidad de motivacin por parte de la Administracin. No sirve como tal justificacin la circunstancia de que se trate de un puesto con un nivel determinado. 10.7. Servicios prestados en rgimen de contratacin administrativa. Posible reconocimiento del complemento de antigedad 11. PODER JUDICIAL. ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. 11.1. Uso y distribucin de plazas de aparcamiento en la Ciudad de la Justicia de Valencia. Medidas adoptadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Bienes demaniales afectos al funcionamiento de la Administracin de Justicia. Naturaleza gubernativa del Acuerdo. Inexistencia de regulacin de las condiciones de trabajo de los funcionarios. 11.2. Medida de reparto doble de asuntos a Juzgado de lo Contenciosoadministrativo de nueva creacin. Suficiente motivacin y publicidad. Inexistencia de vulneracin del procedimiento legalmente establecido. 11.3. Confeccin de la lista de peritos que anualmente ha de realizarse para facilitarla a Juzgados y Tribunales. Actividad de carcter gubernativo y no jurisdiccional. Preferencia de la lista presentada por Colegios Profesionales sobre las de las Asociaciones Profesionales 11.4. Nombramiento de Magistrado de la Sala V del Tribunal Supremo. Potestad discrecional del Consejo General del Poder Judicial sometida a control jurisdiccional. Suficiente motivacin. 12. PROPIEDADES ESPECIALES 12.1. Propiedad industrial: patentes. Alcance de la revisin de la traduccin de una patente europea ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas. Alcance del derecho y competencia de la citada OEPM. Inexistencia de lmite de plazo para solicitar la revisin de la traduccin desde el momento en que se presenta la traduccin de la misma. 13. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
13.1. Nueva interpretacin del artculo 294 LOPJ, derivada de la STEDH 13/07/2010: interpretacin estricta, en el sentido literal de sus trminos, que implica la exclusin de los supuestos de inexistencia subjetiva. 13.2. Justificada, al menos de forma indiciaria, la existencia de un mal uso de la lex artis, corresponde a la Administracin justificar que actu como le era exigible. 13.3. Cambio de doctrina: equiparacin de los supuestos de responsabilidad patrimonial de Estado legislador fundados en infraccin del Derecho Comunitario a los derivados de la declaracin de inconstitucionalidad de una norma: no necesidad de agotar la va de recursos para poder ejercitar la accin de responsabilidad patrimonial del Estado legislador en ambos casos. 13.4. Responsabilidad patrimonial del Estado legislador por normas declaradas inconstitucionales: interpretacin y alcance de los artculos 161.1.a) CE y 40.1 LOTC.13.5. Responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia: Inexistencia de doble instancia penal en el caso de aforados: No puede reprocharse a la Administracin de Justicia prdida de oportunidad procesal no prevista en nuestro ordenamiento jurdico.13.6. Interpretacin del artculo 9.4 de la LOPJ en los supuestos en que el perjudicado ejercite la accin directa prevista en el artculo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro: la competencia corresponde a la jurisdiccin civil. 14. TRFICO Y SEGURIDAD VIAL. 14.1. Validez del artculo 41.2 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulacin. 15. URBANISMO Y MEDIO AMBIENTE 15.1. Medio ambiente 15.1.1. Reglamento de desarrollo de la Ley del Ruido 15.1.2. Costas. Caducidad del procedimiento administrativo de aprobacin del deslinde del dominio pblico martimo-terrestre. 15.1.3. Impugnacin de actos dictados en procedimientos de declaracin de impacto o de efectos ambientales. Obligacin de someter los instrumentos de planeamiento urbanstico a evaluacin ambiental estratgica. 15.1.4. Embalse de Itoiz. El derecho de informacin y acceso a los expedientes administrativos en materia de medio ambiente no incluye el de supervisar in situ la ejecucin de las obras pblicas. 15.1.5. Anulacin de proyecto de desdoblamiento de carretera autonmica que afecta a espacios naturales prioritarios, habindose omitido la preceptiva consulta previa a la Comisin Europea. 15.2. Urbanismo 15.2.1. Rgimen jurdico del silencio administrativo aplicable a los planes urbansticos.
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15.2.2. Plazo de ejecucin de sentencias firmes que ordenan derribar edificaciones ilegales. 15.2.3. Anulacin de plan general de ordenacin municipal por omitirse en el procedimiento para su aprobacin el preceptivo informe sectorial de telecomunicaciones. 15.2.4. Suspensin cautelar de planes urbansticos. 15.2.5. Lmites de la potestad discrecional de planeamiento. La supresin de zonas verdes preexistentes requiere de una especial justificacin. 15.2.6. Anulacin de la ordenacin establecida en un Plan General por incurrir en desviacin de Poder 15.2.7. Los rganos jurisdiccionales no pueden sustituir a la Administracin urbanstica en el ejercicio de potestades discrecionales II. TRIBUTARIO 1. Bonificacin del 95% en la cuota del Impuesto sobre Bienes Inmuebles. Inexistencia de obligacin por parte del Estado de compensar a las Entidades locales afectadas por el establecimiento del referido beneficio fiscal. 2. Legitimacin en el procedimiento de revocacin tributaria [art. 219 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria]. 3. Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas. Rentas exentas. Indemnizaciones por despido o cese. Trabajadores contratados nuevamente. Presuncin iuris tantum de vinculacin del trabajador con la nueva empresa. Inexistencia de vinculacin entre la empresa originaria y la final a pesar de formar parte del mismo grupo empresarial y tener la segunda una participacin casi total en la primera. Sometimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa a la doctrina del orden jurisdiccional social respecto del concepto de vinculacin entre empresas. Recurso de casacin para la unificacin de doctrina. 4. Carcter excluyente de los medios de recuperacin del Impuesto sobre el Valor Aadido soportado: compensacin y devolucin. Recurso de casacin para la unificacin de doctrina. 5. Procedimiento de inspeccin. Interrupcin justificada de las actuaciones inspectoras. Peticin de informacin a las Administraciones tributarias pertenecientes a otros Estados Miembros de la Unin Europea. Realizacin de actuaciones inspectoras durante el plazo de interrupcin justificada. Improcedente cmputo del plazo de interrupcin justificada.Prescripcin parcial. III. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1. Recursos contencioso-administrativos en materia de extranjera (denegacin de entrada en territorio nacional). Archivo de las actuaciones por incumplimiento de la exigencia de aportar el documento que acredite la representacin procesal a favor del procurador o del letrado
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2. Alegacin por la Administracin demandada, en la contestacin, de motivos determinantes de la nulidad del acto impugnado no esgrimidos previamente en va administrativa. 3. Requisitos del escrito de preparacin del recurso de casacin 4. Inadmisin del recurso de casacin por carencia de inters casacional
SALA CUARTA
Introduccin I. DERECHO DEL TRABAJO. 1. ANTIGEDAD. 1.1. Antigedad-Trienios. Relacin laboral especial de residentes: RD 1146/06. 1.2. Acceso a Bolsa de Empleo tras despido indemnizado. 2. CESIN ILEGAL. 3. CONTRATOS TEMPORALES 3.1. Regla de conversin de contratos temporales en indefinidos 3.2. Contratos por obra o servicio determinado 3.3 Contrato de interinidad (por sustitucin y por vacante) 3.4. Contrato por acumulacin de tareas 4. CONVENIOS COLECTIVOS Y NEGOCIACIN COLECTIVA. 4.1. mbito de aplicacin. 4.2. Convenios Extraestatutarios. 4.3. Comisin negociadora: composicin. 4.4. Extincin de acuerdo laboral por mutuo disenso. 4.5. Sucesin de convenios y sucesin de empresas. Convenio de aplicacin. 5. DESPIDO. 5.1. Despido y lesin del derecho a la integridad fsica 5.2. Despido disciplinario. Uso incorrecto de ordenado 5.3. Despido objetivo 5.3.1. Requisitos formales 5.3.2. Causas tcnicas, organizativas y de produccin 5.3.3. Absentismo laboral 6. DIMISIN DEL TRABAJADOR. 7. DISCRIMINACIN POR RAZN DE SEXO. 8. ELECCIONES SINDICALES: PREAVISO ELECTORAL. 9. EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 9.1. Extincin del contrato de trabajadora embarazada durante el periodo de prueba 9.2. Extincin del contrato por voluntad del trabajador. 10. EXCEDENCIA VOLUNTARIA 11. HUELGA: PREAVISO. 12. IMPUGNACIN DE CONVENIO COLECTIVO. 12.1. Vulneracin del derecho al trabajo, del derecho a la intimidad y de la concurrencia entre convenios.
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12.2. Normas de derecho necesario relativo: Art 37.3 ET 13. JUBILACIN FORZOSA. 14. LIBERTAD SINDICAL. 14.1. Derecho a la negociacin. 14.2. Contenido adicional: Derecho al nombramiento de delegado sindical. 14.2.1. Contenido del local a utilizar por los representantes de los trabajadores 14.2.2. Constitucin de secciones sindicales en grupo de empresas. 14.2.3. Derecho a la informacin. 14.3. Derecho de reunin 15. MODIFICACIN DE CONDICIONES DE TRABAJO. 15.1. Variacin de jornada y horario de trabajo. 15.2. Pagas extras de julio y navidad: Modificacin unilateral por la empleadora de los periodos de devengo 16. PRESCRIPCIN DE ACCIONES PARA LA RECLAMACIN DE CANTIDADES. 16.1. Reclamacin por cantidad no retenida por IRPF por indemnizacin. 16.2. Reclamacin de daos y perjuicios por la empleadora. 17. RECLAMACIN AL FOGASA. 18. RELACIONES ESPECIALES: ACTORES DE DOBLAJE. 19. SALARIO. 19.1. Compensacin y absorcin 19.2. Das de descanso no disfrutados: Forma de retribucin. 19.3. Paga de beneficios en el convenio colectivo de la banca privada. 20. SUBROGACIN EMPRESARIAL. II .SEGURIDAD SOCIAL 1. JUBILACIN 1.1. Normativa aplicable 1.2. Clculo de la pensin: determinacin de la base reguladora 1.3. Mejoras convencionales 1.4. Responsabilidad de pago: defectuoso encuadramiento 1.5. Jubilacin en el RETA 1.6. Jubilacin anticipada 1.7. Jubilacin parcial 1.7.1. Personal laboral al servicio de la Administracin General del Estado 1.7.2. Personal estatutario 1.7.3. Responsabilidad empresarial de pago de la prestacin 1.7.4. Clculo de la base reguladora 2. INCAPACIDAD 2.1. Incapacidad temporal 2.1.1. Determinacin de la contingencia 2.1.2. Pago de la prestacin: responsabilidad 2.1.3. Mejora convencional 2.2. Incapacidad permanente 2.2.1. Compatibilidad de penesiones en RGSS y RETA 2.2.2. Clculo de la prestacin 2.2.3. Grado de incapacidad
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2.2.4. Incapacidad permanente total: no percepcin de salarios hasta recolocacin 2.2.5. Mejora voluntaria: plazo de prescripcin 2.2.6. Indemnizacin: deportistas profesionales 2.2.7. RETA 3. REINTEGRO 3.1. Prestaciones 3.2. Gastos mdicos 4. DESEMPLEO 4.1. Fijos discontinuos 4.2. Trabajadores a tiempo parcial 4.3. Modalidad de pago nico 4.4. Subsidio por desempleo 4.5. Devolucin de la prestacin indebidamente percibida 4.6. Incompatibilidad con prestacin por IPT 5. MATERNIDAD 5.1. Revisin de la base reguladora 5.2. Adopcin de hija biolgica de pareja de hecho 6. RIESGO DURANTE LA LACTANCIA 7. VIUDEDAD 7.1. Parejas de hecho: acreditacin 7.2. Separacin o divorcio: reconocimiento del derecho 8. ACCIDENTE DE TRABAJO 8.1. Determinacin de la contingencia 8.2. Indemnizacin: aplicacin del Baremo para accidentes de circulacin 8.3. Responsabilidad 9. RECARGO DE PRESTACIONES 10. PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS 10.1. Incompatibilidad entre pensin de invalidez y por hijo a cargo 10.2. Manutencin de presos 11. PENSIN EXTRAORDINARIA A VCTIMAS DE TERRORISMO. III. DERECHO PROCESAL LABORAL. 1. JURISDICCIN Y COMPETENCIA POR RAZN DE LA MATERIA: 1.1. Incompetencia en relacin con materias que afectan al orden contenciosoadministrativo; 1.2. Excepcional competencia en materia de despido en el marco de un ERE; 1.3. Competencia en materia relacionada con cuestiones fiscales; 1.4. Recurribilidad en casacin de un auto de la Audiencia Nacional; 1.5. Demanda presentada ante el orden social tras la declaracin de incompetencia del contencioso Administrativo. 2. CUESTIONES COMUNES DEL PROCESO: 2.1. Comunicacin de que se acude asistido de Letrado; 2.2. No procede la imposicin de costas al sindicato que demanda en defensa de los intereses de los trabajadores; 2.3. Excepciones. Caducidad en sancin por falta muy grave; 2.4. Prescripcin de acciones empresariales. 3. MODALIDADES PROCESALES:
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3.1. Proceso ordinario vs proceso de despido; 3.2. Proceso de conflicto colectivo; 3.3. Impugnacin de convenios; 3.4. Proceso especial en materia de conciliacin de vida familiar. Citacin de personas jurdicas. 3.5. Proceso de tutela de derechos fundamentales 4. EJECUCIN DE SENTENCIAS: 4.1. Litispendencia; 4.2. Interpretacin de la exigencia de condena para la ejecucin; 4.3. Intereses en ejecucin de sentencia. 5. RECURSO DE SUPLICACIN: 5.1. Competencia funcional; 5.2. Afectacin general; 5.3. Interposicin del recurso de suplicacin fuera de plazo; 5.4. Insubsanabilidad de la falta total de consignacin de la condena; 5.5. Lmites a la revisin del relato fctico en suplicacin. 6. RECURSO DE CASACIN PARA UNIFICACIN DE DOCTRINA: 6.1. Personacin fuera de plazo; 6.2. Falta de contenido casacional de ciertas pretensiones; 6.3. Contradiccin; 6.4. Idoneidad de las sentencia a efectos de casacin unificadora; 6.5. Transaccin durante la tramitacin del recurso. 7. RECURSO DE REVISIN: 7.1. Legitimacin para la interposicin de la demanda de revisin; 7.2. Maquinacin fraudulenta; 7.3. Vinculacin de sentencias penales.
SALA QUINTA
I. PENAL 1. DELITO CONTRA LOS DEBERES DEL SERVICIO Delito de Deslealtad. Parte mdico toscamente manipulado. Inidoneidad para producir el engao deseado. Absolucin. 2. DELITO CONTRA EL DEBER DE PRESENCIA. Delito de Abandono de destino. Situacin de enfermedad que no justifica la ausencia. Aplicacin del pleno no jurisdiccional de 13 de octubre de 2010. 3. DELITO CONTRA EL DEBER DE PRESENCIA. Abandono de residencia tras la derogacin del artculo 175 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas. 4. RECURSO DE REVISIN RESPECTO DE SENTENCIA DICTADA POR CONSEJO DE GUERRA. Solicitud de autorizacin para recurrir, basada en la aparicin de nuevas pruebas y de un hecho nuevo representado por la ley denominada de Memoria Histrica. Desestimacin
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II. CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 1. FALTA GRAVE DE SUBORDINACIN Negativa a desalojar pabelln oficial de la Guardia Civil 2. LIBERTAD DE EXPRESIN DE LOS MILITARES. Ponderacin especfica cuando el derecho a la libertad de expresin se ejerce en relacin con el derecho fundamental de defensa. 3. FALTAS LEVES. Caducidad de los procedimientos disciplinarios por falta leve en el mbito de la LO 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del Rgimen Disciplinario de la Guardia Civil. 4 INCUMPLIMIENTO DEL REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES. Actividades de administracin del patrimonio familiar o personal: quedan exceptuadas del rgimen de incompatibilidades. 5. FALTA GRAVE CONSISTENTE EN HACER USO DE LA CONDICIN DE MILITAR EN UNA REUNIN PBLICA DE CARCTER SINDICAL. Asistencia a una concentracin de miembros de la guardia Civil en la Plaza Mayor de Madrid, de un Suboficial de las Fuerzas Armadas, Presidente de la Asociacin Unificada de Militares Espaoles (AUME), que dirigi unas palabras a los reunidos. 6. FALTA GRAVE DE UTILIZACIN DE ARMAS SIN CAUSA JUSTIFICADA FUERA DEL SERVICIO INFRINGIENDO LOS PRINCIPIOS Y NORMAS QUE REGUILAN SU EMPLEO. Alegacin de nulidad por haber devuelto la autoridad disciplinaria al Instructor su Propuesta de Resolucin, previa anulacin de la misma, para que, previa notificacin al interesado, formule una nueva. Prejudicialidad penal: el Expediente puede paralizarse antes de dictar resolucin o hasta que finalice el procedimiento penal con resolucin firme; incorporacin de la informacin previa o reservada -carece de valor probatorio si no es ratificada con posterioridad en el Expediente Disciplinario. 7. CUMPLIMIENTO DE SANCIN DE ARRESTO POR FALTA GRAVE EN ESTABLECIMIENTO DISCIPLINARIO O ESTABLECIMIENTO MILITAR. Nulidad del cumplimiento en el propio domicilio por motivos de salud. 8. INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS SOBRE INCOMPATIBILIDADES. Condiciones para la validez de las pruebas practicadas en un anterior expediente incoado por los mismos hechos y archivado por caducidad. 9. DERECHO DE DEFENSA. Indefensin causada por falta de asistencia jurdica solicitada por el recurrente del Tribunal de instancia. Apreciacin de desigualdad procesal. Tutela judicial efectiva sin indefensin.
SALA DEL ART. 61 LOPJ
1. Auto de 30 de marzo de 2011 por el que se declara fraudulenta y no procedente la constitucin como partido poltico de la organizacin poltica Sortu. Voto particular de siete integrantes de la sala.
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2. Sentencia de 1 de mayo de 2011 por la que se anulan los acuerdos de proclamacin de las candidaturas presentadas por la coalicin electoral Bildu, Eusko Alkartasuna y Alternatiba Eraikitzen, a las elecciones municipales, elecciones al Parlamento de Navarra, a las Juntas Generales de los Territorios Histricos citados y para las elecciones concejiles de Navarra. Votos particulares.
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NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
SALA PRIMERA
1. Arrendamientos. 1.1. Arrendamientos Urbanos. Contratos de arrendamiento de vivienda anteriores al 9 de mayo de 1985. Proceso de actualizacin de las rentas. 1.2. Desahucio por precario entre coherederos. Perodo de indivisin que precede a la particin hereditaria: Posesin del patrimonio del causante colectivamente. 2. Derecho concursal. 2.1. Acciones de reintegracin. Aplicacin de la normativa contenida en la Ley Concursal a dichas acciones aunque estas se hayan llevado a cabo antes de su entrada en vigor. 2.2. Crditos privilegiados en el concurso de acreedores. Compatibilidad en la aplicacin del artculo 77.2 de la Ley General Tributaria 58/2003 y los artculos 90 y siguientes de la Ley Concursal. 2.3. Comunicacin tarda de los crditos. Interpretacin de la regla primera del artculo 92 de la Ley Concursal. Crditos comunicados tardamente y crditos no comunicados oportunamente. 3. Obligaciones y contratos. 3.1. Contrato de opcin de compra. Plazo de caducidad para el ejercicio del derecho de opcin. 3.2. Transaccin. Requisitos que ha de reunir el poder especial. 4. Consumidores y usuarios. 4.1. Reclamaciones de consumo dirigidas contra productores o fabricantes por razn de un producto de serie al que se imputa en conjunto una calificacin como defectuoso que afecta de idntico modo a todos sus ejemplares. Circunstancias objetivas del carcter defectuoso. 5. Propiedad intelectual. 5.1. Derecho de los artistas intrpretes o ejecutantes a obtener una remuneracin equitativa y nica por los actos de comunicacin pblica de grabaciones audiovisuales realizados por la empresa de televisin cesionaria de dichas grabaciones. Determinacin de la remuneracin. 6. Derechos fundamentales. 6.1. Derecho de asociacin y derecho de reunin. Principio de igualdad. Actuacin razonable de la asociacin. 7. Derecho cambiario. 7.1. Pagar no timbrado. Requisitos y naturaleza. Excepciones oponibles en el juicio cambiario. 7.2. Pagar no a la orden y su naturaleza cambiaria. Excepciones oponibles en el juicio cambiario. 8. Derecho de la competencia. 8.1. Competencia desleal. Actos de confusin (artculo 6 LCD) e imitacin (art. 11.2 LCD).
8.2. Suministro de combustibles con pacto de exclusiva. Acuerdos entre empresas. Aplicacin de las exenciones por categoras establecidas en el Reglamento 1984/1983, de 22 de junio. Recomendacin de un precio mximo de venta al pblico y duracin de la exclusiva. Rgimen transitorio establecido por el Reglamento 2790/1999.Intervencin en el proceso de la Comisin europea: Carcter no vinculante de sus dictmenes. Improcedencia de plantear cuestin prejudicial, al estar el asunto aclarado por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea. 8.3. Suministro de combustibles con pacto de exclusiva. Constitucin de derecho de superficie a favor de la abastecedora y construccin por esta de una estacin de servicio que luego arrienda a la sociedad constituida por los propietarios del terreno con exclusiva de abastecimiento de 25 aos. Adecuacin de la relacin jurdica al Reglamento de exencin n 1984/83. Examen individualizado de la relacin jurdica teniendo en cuenta la Decisin de la Comisin Europea de 12 de abril de 2006. Resolucin del contrato por incumplimiento de la arrendataria, cuando todava deba considerarse vlido. 8.4. Suministro de combustibles con pacto de exclusiva. Constitucin de derecho de superficie a favor de la abastecedora y construccin de una gasolinera que se arrienda a la sociedad constituida por los propietarios del terreno, con exclusiva de abastecimiento por 25 aos. Adecuacin de la relacin jurdica al Reglamento de exencin n 1984/83. Examen individualizado de la relacin teniendo en cuenta la Decisin de la Comisin Europea de 12 de abril de 2006. Interposicin de la demanda de nulidad por la sociedad arrendataria de la estacin de servicio despus de verse demandada por la abastecedora por impago y precio de venta al pblico superior al recomendado. 8.5. Suministro de combustibles con pacto de exclusiva. Contrato de explotacin de Estacin de Servicio de carburantes en la modalidad CODO ("Company Owned - Dealer Operated"). Pretensin de nulidad por la titular de la explotacin. Aplicacin del Derecho de la Unin Europea. Art. 81 TCE (actual 101 TFUE). Agencia "no genuina". Restricciones verticales: imposicin del precio final de venta y pacto de suministro en exclusiva. Reglamentos 1984/83 y 2790/99. Reconvencin del operador solicitando la resolucin contractual por incumplimiento. 8.6. Suministro de combustibles con pacto de exclusiva. Calificacin contractual, como de comisin de venta en garanta, o como de distribucin con pacto de exclusiva, a efectos de sujeccin al ordenamiento de la competencia de la Unin Europea. Fijacin contractual del precio final o mnimo. 9. Derecho hipotecario y registral. 9.1. Interpretacin del prrafo noveno del artculo 327 de la Ley Hipotecaria. Transcurso del plazo impuesto a la DGRN en dicho precepto para resolver y notificar el recurso interpuesto contra la calificacin negativa del registrador. 10. Responsabilidad civil.
10.1 Responsabilidad civil extracontractual derivada de ruidos y vibraciones en viviendas de zona no residencial, contigua a zona industrial, por la actividad de industrias del mrmol debidamente autorizadas y preexistentes a la adquisicin o edificacin de las viviendas. Improcedencia de indemnizaciones por prdida de valor de las viviendas y por daos morales. 10.2 Prescripcin de la accin de reembolso de la aseguradora responsable solidaria, que pag a los perjudicados por un accidente de trfico la totalidad de lo debido, contra el Consorcio de Compensacin de Seguros por la cuota correspondiente a la otra compaa de seguros, en liquidacin, declarada tambin responsable solidaria. Aplicacin del plazo de un ao por tratarse de una accin de repeticin contemplada en el art. 7 LRCSCVM. 11. Derecho de familia. 11.1. Divorcio. Pensin compensatoria. 11.2. Relaciones personales y derecho de visitas de la compaera sentimental de la madre biolgica con el hijo de sta, concebido por inseminacin artificial constante la relacin sentimental. Inters del menor. Situacin jurdica de allegado. 12. Sociedades. 12.1. Sociedades Annimas. Modificacin estatutaria que aade, a las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, un derecho de rescate o recuperacin forzosa de las acciones vlidamente transmitidas por razn de prdida de control de la sociedad adquirente por los socios o familiares de la sociedad transmitente, incluyendo los casos de fusin y escisin y sin sujecin a plazo ni excepcin alguna. Nulidad. 13. Otras cuestiones. 13.1 Interpretacin de la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002 en relacin con la Prohibicin de la publicidad de bebidas alcohlicas.
SALA SEGUNDA
I.- DERECHO PROCESAL PENAL 1. Proceso Penal 1.1. Principios procesales. Non bis in idem. Acusatorio. Publicidad 1.2. Autora y ejecucin del delito: coautora, complicidad omisiva y tentativa 1.3. Concursos delictivos: supuestos varios 1.4. Competencia: Audiencia y Juzgado de lo Penal; Los acuerdos del pleno no jurisdiccional de la Sala; Conexin y Jurado; Extemporaneidad de la alegacin de incompetencia. Competencia en relacin a delitos cometidos en Alta Mar. 1.5. Prescripcin: cmputo de plazos en relacin a la reforma operada por la LO 5/2010 y prescripcin en los delitos conexos.
1.6. Prueba. Doctrina general sobre: los derechos implicados en el acceso al listado de telfonos de una agenda de telfono mvil; prueba indiciaria; declaracin del testigo menor de edad; conexin de antijuridicidad respecto a escuchas telefnicas declaradas nulas; prueba electrnica en soporte videogrfico; requisitos de la confesin para sanar la invalidez de unas intervenciones telefnicas declaradas previamente ilcitas. Cuestiones puntuales: derecho a interrogar a los testigos que incriminan al acusado; captacin del IPS de quien utiliza un programa P2P; acceso a la agenda electrnica; delito provocado; valor de las declaraciones prestadas en otro juicio; pericial psicolgica sobre un testimonio; testigo de referencia. 1.7. Derecho a los recursos. Segunda instancia. Cuestiones varias. 1.8. Ley del Tribunal del Jurado. Disolucin del Jurado. Acuerdos del Pleno de 20 de Enero y 23 de Febrero de 2010. 2 Juicio Oral 2.1 Cuestiones anteriores al juicio. Derecho a un intrprete. Demencia del acusado. Acta del juicio. 2.2 Sentencia. Costas del proceso. 2.3 Penalidad. Supuestos varios. Expulsin del territorio nacional. Medidas de seguridad. 2.4 Responsabilidad civil. Supuestos varios de responsabilidad civil subsidiaria. II.- DERECHO PENAL SUSTANTIVO 1 Cuestiones generales 1.1. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Agravantes. Atenuantes. Eximentes. Excusa absolutoria familiar y circunstancia mixta. 1.2. Culpabilidad. Actio libera in causa. Dolo eventual. 2. Abuso sexual. 3. Agresin sexual. 4. Apropiacin indebida. 5. Blanqueo de capitales 6. Coacciones 7. Delitos contra la Administracin de Justicia 8. Delitos contra la Administracin Pblica 9. Delitos contra la Seguridad Vial 10. Delito electoral 11. Delitos societarios 12. Detencin Ilegal 13. Estafa 14. Extorsin 15. Falsedades 16. Homicidio 17. Incendio 18. Lesiones 19. Pornografa infantil 20. Prevaricacin
21. Salud pblica 22. Tenencia ilcita de armas 23. Terrorismo 24. Torturas 25. Traicin 26. Violencia familiar
SALA TERCERA
I. ADMINISTRATIVO 1. ACTO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1.1. Desistimiento en va administrativa: requisitos para su apreciacin. Examen del "inters general", como causa legitimadora para denegar el desistimiento presentado por quin promovi el inicio del procedimiento administrativo 1.2. Imposibilidad de acudir a la revocacin de la convocatoria de un procedimiento selectivo al ser un acto de doble efecto, favorable para unos y desfavorable para otros. Debi utilizarse la va del artculo 103. 2. ADMINISTRACIONES PBLICAS 2.1. Convenio de colaboracin entre el Ministerio de Fomento y la Comunidad Autnoma de las Islas Baleares. Previamente a la resolucin del mismo por incumplimiento de la Comunidad autnoma, ha de suscitarse la intervencin de la Comisin de Control y Seguimiento prevista en el mismo. 2.2. Interpretacin del artculo 65.2 en relacin con el 56.1 de la Ley de Bases de Rgimen Local. Requerimiento administrativo previo de 15 das. 3. BIENES PBLICOS 3.1. Rgimen jurdico de los bienes pblicos 3.1.1. Reversin de un bien inmueble patrimonial de una Entidad Local afectado a un uso pblico. 3.1.2. Rgimen de utilizacin del dominio pblico. Clusula de precario administrativo. Recuperacin por la Administracin Pblica. Aplicacin del rgimen de expropiacin forzosa o de responsabilidad patrimonial. 3.1.3. Enajenacin de finca Patrimonio del Estado. Procedimiento de enajenacin directa. Procedimiento administrativo complejo. 3.2. Montes 3.2.1. Ejercicio del derecho de retracto de una finca forestal por parte de la Administracin Pblica tras una sentencia del Tribunal Supremo confirmatoria del retracto en atencin a la situacin deficitaria de la finca en el momento en que se adopt la decisin administrativa. Desaparicin sobrevenida posterior de la causa de utilidad pblica que justific el retracto, debido a las mejoras realizadas por el propietario particular, lo que conlleva
la anulabilidad del acto administrativo dirigido a la ejecucin de la sentencia firme anterior. 3.2.2. Montes pblicos. Descatalogacin contraria a la Ley de Montes de 1957 y a la vigente Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. Implicaciones urbansticas de una descatalogacin. 3.3. Aguas continentales 3.3.1. Inscripcin en el catlogo de aguas privadas del aprovechamiento de aguas subterrneas, conforme al rgimen transitorio previsto en la anterior Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas 4. CONTRATACIN ADMINISTRATIVA 4.1. Decisin de enajenar una vivienda propiedad de la Tesorera General de la Seguridad Social y la encomienda de ello a la Sociedad Estatal de Gestin Inmobiliaria de Patrimonio, S.A. Competencia del Orden Jurisdiccional contencioso-administrativo. Actos separables. 4.2. Adjudicacin de contratos de obra en los que en el sobre I del adjudicatario faltaba la documentacin relativa a la clasificacin del empresario. Omisin por la Mesa de Contratacin de la subsanacin de la omisin. La omisin de subsanacin constituye causa de anulabilidad y no de nulidad de pleno derecho de la adjudicacin 5. Corporaciones de derecho pblico 5.1. Competencia profesional para la suscripcin de Propuestas de Clasificacin de presas y embalses 6. DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO 6.1. Telecomunicaciones 6.1.1. Servicio pblico de difusin por radio mediante gestin indirecta (concesin). Renovacin de concesiones de emisoras de radiodifusin sonora. 6.1.2. Competencia exclusiva estatal en materia de telecomunicaciones. Falta de competencia de la Generalidad de Catalua para regular cuestiones tcnicas relativas a la ordenacin de las comunicaciones por telefona mvil. 6.2. Derecho de la competencia 6.2.1. Resolucin de la Comisin Nacional de la Energa que autorizaba a Red Elctrica de Espaa SA, la constitucin de una sociedad filial, supeditada a condiciones. Funcin 14. Jurisprudencia del TJUE. 6.3. Industria y energa 6.3.1. Impugnacin de la Orden ITC/3802/2008, de 26 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cnones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas, la tarifa de ltimo recurso, y determinados aspectos relativos a las actividades reguladas del sector gasista. Rgimen compensatorio de la Ley del Sector de Hidrocarburos. 6.3.2. Hidrocarburos. Gas natural. Peaje por la prestacin del servicio de transporte y distribucin exigible a los titulares de lneas directas conectados a plantas de regasificacin.
6.3.3. Sector Elctrico. Peajes de acceso, tarifas y primas de determinadas instalaciones de rgimen especial. Sistemas y equipos de telegestin y telemedida. Minoracin de la retribucin de las empresas distribuidoras. 7. DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PBLICAS 7.1. Vulneracin del principio de igualdad porque la administracin estableci diferencias carentes de justificacin objetiva en el procedimiento de revisin de oficio que inici frente a los estatutos de un colegio profesional. 7.2. Proteccin de datos de carcter personal. Anulacin de determinados preceptos del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de datos de carcter personal. 7.3. Estimacin de las pretensiones de padres de alumnos escolarizados en centros docente de Catalua para que el castellano se reintroduzca como lengua vehicular en la enseanza junto con el cataln y que el centro les dirija las comunicaciones en castellano 8. EXPROPIACIN FORZOSA 8.1. La informacin pblica de la legislacin de carreteras no sustituye a la informacin pblica exigida por la legislacin de expropiacin forzosa. Nulidad. 8.2. Plan especial delimitador del rea de reserva para la ampliacin de suelo pblico. Necesidad de identificacin de usos. No es suficiente que se pretenda destinar al Patrimonio Municipal del Suelo. Anulacin. 8.3. Producido un cambio en la clasificacin urbanstica del terreno despus de la declaracin de la necesidad de ocupacin que disminuye su valor, la valoracin ha de hacerse de acuerdo con la clasificacin urbanstica que tena el terreno en el momento en que comenz el procedimiento expropiatorio. 8.4. Interpretacin de cundo procede valorar como suelo urbanizable suelos expropiados para ejecutar un aeropuerto. Doctrina sobre la consideracin de sistema general de los sistemas de comunicacin. 9. EXTRANJERA Y ASILO 9.1. Extranjera 9.1.1. El Real Decreto 1162/2009, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgnica 4/200, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, no vulnera el reparto constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas 9.1.2. Denegacin de la nacionalidad espaola. Matrimonio contrado en rgimen de poligamia. Aunque la solicitante mantenga un matrimonio mongamo, no puede tenerse por acreditada la integracin social. 9.2. Asilo 9.2.1. Reconocimiento de la condicin de refugiada y del derecho de asilo. Persecucin por motivos de gnero. Disposicin Adicional vigsimo novena de la Ley Orgnica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
9.2.2. Denegacin de asilo por extensin familiar por haberlo obtenido el peticionario tambin por extensin. 9.2.3. Denegacin del asilo en aplicacin de la clusula de exclusin del artculo 1.F) de la Convencin de Ginebra de 1951, por la comisin de crmenes contra la humanidad. 10. FUNCIN PBLICA. 10.1. Ingreso en el Cuerpo Nacional de Polica. Nulidad del establecimiento de un lmite mximo de edad para ingresar 10.2. Oferta de empleo pblico. No inclusin de las plazas cubiertas por interinos. Vulneracin del artculo 23.2 de la Constitucin 10.3. Abono de trienios a funcionarios interinos. Efectos retroactivos de acuerdo con el artculo 25.2 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico en relacin con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. 10.4. Aprobacin de la oferta de empleo pblico. Obligacin de negociacin colectiva. 10.5. Nombramiento de funcionario interino. No consideracin como mrito, de los servicios prestados como personal laboral. 10.6. Sistema de libre designacin para la provisin de puestos de trabajo. Necesidad de motivacin por parte de la Administracin. No sirve como tal justificacin la circunstancia de que se trate de un puesto con un nivel determinado. 10.7. Servicios prestados en rgimen de contratacin administrativa. Posible reconocimiento del complemento de antigedad 11. PODER JUDICIAL. ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. 11.1. Uso y distribucin de plazas de aparcamiento en la Ciudad de la Justicia de Valencia. Medidas adoptadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Bienes demaniales afectos al funcionamiento de la Administracin de Justicia. Naturaleza gubernativa del Acuerdo. Inexistencia de regulacin de las condiciones de trabajo de los funcionarios. 11.2. Medida de reparto doble de asuntos a Juzgado de lo Contenciosoadministrativo de nueva creacin. Suficiente motivacin y publicidad. Inexistencia de vulneracin del procedimiento legalmente establecido. 11.3. Confeccin de la lista de peritos que anualmente ha de realizarse para facilitarla a Juzgados y Tribunales. Actividad de carcter gubernativo y no jurisdiccional. Preferencia de la lista presentada por Colegios Profesionales sobre las de las Asociaciones Profesionales 11.4. Nombramiento de Magistrado de la Sala V del Tribunal Supremo. Potestad discrecional del Consejo General del Poder Judicial sometida a control jurisdiccional. Suficiente motivacin. 12. PROPIEDADES ESPECIALES 12.1. Propiedad industrial: patentes. Alcance de la revisin de la traduccin de una patente europea ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas. Alcance del derecho y competencia de la citada OEPM. Inexistencia de lmite de plazo para solicitar la revisin de la traduccin desde el momento en que se presenta la traduccin de la misma. 13. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
13.1. Nueva interpretacin del artculo 294 LOPJ, derivada de la STEDH 13/07/2010: interpretacin estricta, en el sentido literal de sus trminos, que implica la exclusin de los supuestos de inexistencia subjetiva. 13.2. Justificada, al menos de forma indiciaria, la existencia de un mal uso de la lex artis, corresponde a la Administracin justificar que actu como le era exigible. 13.3. Cambio de doctrina: equiparacin de los supuestos de responsabilidad patrimonial de Estado legislador fundados en infraccin del Derecho Comunitario a los derivados de la declaracin de inconstitucionalidad de una norma: no necesidad de agotar la va de recursos para poder ejercitar la accin de responsabilidad patrimonial del Estado legislador en ambos casos. 13.4. Responsabilidad patrimonial del Estado legislador por normas declaradas inconstitucionales: interpretacin y alcance de los artculos 161.1.a) CE y 40.1 LOTC.13.5. Responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia: Inexistencia de doble instancia penal en el caso de aforados: No puede reprocharse a la Administracin de Justicia prdida de oportunidad procesal no prevista en nuestro ordenamiento jurdico.13.6. Interpretacin del artculo 9.4 de la LOPJ en los supuestos en que el perjudicado ejercite la accin directa prevista en el artculo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro: la competencia corresponde a la jurisdiccin civil. 14. TRFICO Y SEGURIDAD VIAL. 14.1. Validez del artculo 41.2 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulacin. 15. URBANISMO Y MEDIO AMBIENTE 15.1. Medio ambiente 15.1.1. Reglamento de desarrollo de la Ley del Ruido 15.1.2. Costas. Caducidad del procedimiento administrativo de aprobacin del deslinde del dominio pblico martimo-terrestre. 15.1.3. Impugnacin de actos dictados en procedimientos de declaracin de impacto o de efectos ambientales. Obligacin de someter los instrumentos de planeamiento urbanstico a evaluacin ambiental estratgica. 15.1.4. Embalse de Itoiz. El derecho de informacin y acceso a los expedientes administrativos en materia de medio ambiente no incluye el de supervisar in situ la ejecucin de las obras pblicas. 15.1.5. Anulacin de proyecto de desdoblamiento de carretera autonmica que afecta a espacios naturales prioritarios, habindose omitido la preceptiva consulta previa a la Comisin Europea. 15.2. Urbanismo 15.2.1. Rgimen jurdico del silencio administrativo aplicable a los planes urbansticos.
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15.2.2. Plazo de ejecucin de sentencias firmes que ordenan derribar edificaciones ilegales. 15.2.3. Anulacin de plan general de ordenacin municipal por omitirse en el procedimiento para su aprobacin el preceptivo informe sectorial de telecomunicaciones. 15.2.4. Suspensin cautelar de planes urbansticos. 15.2.5. Lmites de la potestad discrecional de planeamiento. La supresin de zonas verdes preexistentes requiere de una especial justificacin. 15.2.6. Anulacin de la ordenacin establecida en un Plan General por incurrir en desviacin de Poder 15.2.7. Los rganos jurisdiccionales no pueden sustituir a la Administracin urbanstica en el ejercicio de potestades discrecionales II. TRIBUTARIO 1. Bonificacin del 95% en la cuota del Impuesto sobre Bienes Inmuebles. Inexistencia de obligacin por parte del Estado de compensar a las Entidades locales afectadas por el establecimiento del referido beneficio fiscal. 2. Legitimacin en el procedimiento de revocacin tributaria [art. 219 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria]. 3. Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas. Rentas exentas. Indemnizaciones por despido o cese. Trabajadores contratados nuevamente. Presuncin iuris tantum de vinculacin del trabajador con la nueva empresa. Inexistencia de vinculacin entre la empresa originaria y la final a pesar de formar parte del mismo grupo empresarial y tener la segunda una participacin casi total en la primera. Sometimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa a la doctrina del orden jurisdiccional social respecto del concepto de vinculacin entre empresas. Recurso de casacin para la unificacin de doctrina. 4. Carcter excluyente de los medios de recuperacin del Impuesto sobre el Valor Aadido soportado: compensacin y devolucin. Recurso de casacin para la unificacin de doctrina. 5. Procedimiento de inspeccin. Interrupcin justificada de las actuaciones inspectoras. Peticin de informacin a las Administraciones tributarias pertenecientes a otros Estados Miembros de la Unin Europea. Realizacin de actuaciones inspectoras durante el plazo de interrupcin justificada. Improcedente cmputo del plazo de interrupcin justificada.Prescripcin parcial. III. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1. Recursos contencioso-administrativos en materia de extranjera (denegacin de entrada en territorio nacional). Archivo de las actuaciones por incumplimiento de la exigencia de aportar el documento que acredite la representacin procesal a favor del procurador o del letrado
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2. Alegacin por la Administracin demandada, en la contestacin, de motivos determinantes de la nulidad del acto impugnado no esgrimidos previamente en va administrativa. 3. Requisitos del escrito de preparacin del recurso de casacin 4. Inadmisin del recurso de casacin por carencia de inters casacional
SALA CUARTA
Introduccin I. DERECHO DEL TRABAJO. 1. ANTIGEDAD. 1.1. Antigedad-Trienios. Relacin laboral especial de residentes: RD 1146/06. 1.2. Acceso a Bolsa de Empleo tras despido indemnizado. 2. CESIN ILEGAL. 3. CONTRATOS TEMPORALES 3.1. Regla de conversin de contratos temporales en indefinidos 3.2. Contratos por obra o servicio determinado 3.3 Contrato de interinidad (por sustitucin y por vacante) 3.4. Contrato por acumulacin de tareas 4. CONVENIOS COLECTIVOS Y NEGOCIACIN COLECTIVA. 4.1. mbito de aplicacin. 4.2. Convenios Extraestatutarios. 4.3. Comisin negociadora: composicin. 4.4. Extincin de acuerdo laboral por mutuo disenso. 4.5. Sucesin de convenios y sucesin de empresas. Convenio de aplicacin. 5. DESPIDO. 5.1. Despido y lesin del derecho a la integridad fsica 5.2. Despido disciplinario. Uso incorrecto de ordenado 5.3. Despido objetivo 5.3.1. Requisitos formales 5.3.2. Causas tcnicas, organizativas y de produccin 5.3.3. Absentismo laboral 6. DIMISIN DEL TRABAJADOR. 7. DISCRIMINACIN POR RAZN DE SEXO. 8. ELECCIONES SINDICALES: PREAVISO ELECTORAL. 9. EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 9.1. Extincin del contrato de trabajadora embarazada durante el periodo de prueba 9.2. Extincin del contrato por voluntad del trabajador. 10. EXCEDENCIA VOLUNTARIA 11. HUELGA: PREAVISO. 12. IMPUGNACIN DE CONVENIO COLECTIVO. 12.1. Vulneracin del derecho al trabajo, del derecho a la intimidad y de la concurrencia entre convenios.
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12.2. Normas de derecho necesario relativo: Art 37.3 ET 13. JUBILACIN FORZOSA. 14. LIBERTAD SINDICAL. 14.1. Derecho a la negociacin. 14.2. Contenido adicional: Derecho al nombramiento de delegado sindical. 14.2.1. Contenido del local a utilizar por los representantes de los trabajadores 14.2.2. Constitucin de secciones sindicales en grupo de empresas. 14.2.3. Derecho a la informacin. 14.3. Derecho de reunin 15. MODIFICACIN DE CONDICIONES DE TRABAJO. 15.1. Variacin de jornada y horario de trabajo. 15.2. Pagas extras de julio y navidad: Modificacin unilateral por la empleadora de los periodos de devengo 16. PRESCRIPCIN DE ACCIONES PARA LA RECLAMACIN DE CANTIDADES. 16.1. Reclamacin por cantidad no retenida por IRPF por indemnizacin. 16.2. Reclamacin de daos y perjuicios por la empleadora. 17. RECLAMACIN AL FOGASA. 18. RELACIONES ESPECIALES: ACTORES DE DOBLAJE. 19. SALARIO. 19.1. Compensacin y absorcin 19.2. Das de descanso no disfrutados: Forma de retribucin. 19.3. Paga de beneficios en el convenio colectivo de la banca privada. 20. SUBROGACIN EMPRESARIAL. II .SEGURIDAD SOCIAL 1. JUBILACIN 1.1. Normativa aplicable 1.2. Clculo de la pensin: determinacin de la base reguladora 1.3. Mejoras convencionales 1.4. Responsabilidad de pago: defectuoso encuadramiento 1.5. Jubilacin en el RETA 1.6. Jubilacin anticipada 1.7. Jubilacin parcial 1.7.1. Personal laboral al servicio de la Administracin General del Estado 1.7.2. Personal estatutario 1.7.3. Responsabilidad empresarial de pago de la prestacin 1.7.4. Clculo de la base reguladora 2. INCAPACIDAD 2.1. Incapacidad temporal 2.1.1. Determinacin de la contingencia 2.1.2. Pago de la prestacin: responsabilidad 2.1.3. Mejora convencional 2.2. Incapacidad permanente 2.2.1. Compatibilidad de penesiones en RGSS y RETA 2.2.2. Clculo de la prestacin 2.2.3. Grado de incapacidad
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2.2.4. Incapacidad permanente total: no percepcin de salarios hasta recolocacin 2.2.5. Mejora voluntaria: plazo de prescripcin 2.2.6. Indemnizacin: deportistas profesionales 2.2.7. RETA 3. REINTEGRO 3.1. Prestaciones 3.2. Gastos mdicos 4. DESEMPLEO 4.1. Fijos discontinuos 4.2. Trabajadores a tiempo parcial 4.3. Modalidad de pago nico 4.4. Subsidio por desempleo 4.5. Devolucin de la prestacin indebidamente percibida 4.6. Incompatibilidad con prestacin por IPT 5. MATERNIDAD 5.1. Revisin de la base reguladora 5.2. Adopcin de hija biolgica de pareja de hecho 6. RIESGO DURANTE LA LACTANCIA 7. VIUDEDAD 7.1. Parejas de hecho: acreditacin 7.2. Separacin o divorcio: reconocimiento del derecho 8. ACCIDENTE DE TRABAJO 8.1. Determinacin de la contingencia 8.2. Indemnizacin: aplicacin del Baremo para accidentes de circulacin 8.3. Responsabilidad 9. RECARGO DE PRESTACIONES 10. PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS 10.1. Incompatibilidad entre pensin de invalidez y por hijo a cargo 10.2. Manutencin de presos 11. PENSIN EXTRAORDINARIA A VCTIMAS DE TERRORISMO. III. DERECHO PROCESAL LABORAL. 1. JURISDICCIN Y COMPETENCIA POR RAZN DE LA MATERIA: 1.1. Incompetencia en relacin con materias que afectan al orden contenciosoadministrativo; 1.2. Excepcional competencia en materia de despido en el marco de un ERE; 1.3. Competencia en materia relacionada con cuestiones fiscales; 1.4. Recurribilidad en casacin de un auto de la Audiencia Nacional; 1.5. Demanda presentada ante el orden social tras la declaracin de incompetencia del contencioso Administrativo. 2. CUESTIONES COMUNES DEL PROCESO: 2.1. Comunicacin de que se acude asistido de Letrado; 2.2. No procede la imposicin de costas al sindicato que demanda en defensa de los intereses de los trabajadores; 2.3. Excepciones. Caducidad en sancin por falta muy grave; 2.4. Prescripcin de acciones empresariales. 3. MODALIDADES PROCESALES:
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3.1. Proceso ordinario vs proceso de despido; 3.2. Proceso de conflicto colectivo; 3.3. Impugnacin de convenios; 3.4. Proceso especial en materia de conciliacin de vida familiar. Citacin de personas jurdicas. 3.5. Proceso de tutela de derechos fundamentales 4. EJECUCIN DE SENTENCIAS: 4.1. Litispendencia; 4.2. Interpretacin de la exigencia de condena para la ejecucin; 4.3. Intereses en ejecucin de sentencia. 5. RECURSO DE SUPLICACIN: 5.1. Competencia funcional; 5.2. Afectacin general; 5.3. Interposicin del recurso de suplicacin fuera de plazo; 5.4. Insubsanabilidad de la falta total de consignacin de la condena; 5.5. Lmites a la revisin del relato fctico en suplicacin. 6. RECURSO DE CASACIN PARA UNIFICACIN DE DOCTRINA: 6.1. Personacin fuera de plazo; 6.2. Falta de contenido casacional de ciertas pretensiones; 6.3. Contradiccin; 6.4. Idoneidad de las sentencia a efectos de casacin unificadora; 6.5. Transaccin durante la tramitacin del recurso. 7. RECURSO DE REVISIN: 7.1. Legitimacin para la interposicin de la demanda de revisin; 7.2. Maquinacin fraudulenta; 7.3. Vinculacin de sentencias penales.
SALA QUINTA
I. PENAL 1. DELITO CONTRA LOS DEBERES DEL SERVICIO Delito de Deslealtad. Parte mdico toscamente manipulado. Inidoneidad para producir el engao deseado. Absolucin. 2. DELITO CONTRA EL DEBER DE PRESENCIA. Delito de Abandono de destino. Situacin de enfermedad que no justifica la ausencia. Aplicacin del pleno no jurisdiccional de 13 de octubre de 2010. 3. DELITO CONTRA EL DEBER DE PRESENCIA. Abandono de residencia tras la derogacin del artculo 175 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas. 4. RECURSO DE REVISIN RESPECTO DE SENTENCIA DICTADA POR CONSEJO DE GUERRA. Solicitud de autorizacin para recurrir, basada en la aparicin de nuevas pruebas y de un hecho nuevo representado por la ley denominada de Memoria Histrica. Desestimacin
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II. CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 1. FALTA GRAVE DE SUBORDINACIN Negativa a desalojar pabelln oficial de la Guardia Civil 2. LIBERTAD DE EXPRESIN DE LOS MILITARES. Ponderacin especfica cuando el derecho a la libertad de expresin se ejerce en relacin con el derecho fundamental de defensa. 3. FALTAS LEVES. Caducidad de los procedimientos disciplinarios por falta leve en el mbito de la LO 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del Rgimen Disciplinario de la Guardia Civil. 4 INCUMPLIMIENTO DEL REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES. Actividades de administracin del patrimonio familiar o personal: quedan exceptuadas del rgimen de incompatibilidades. 5. FALTA GRAVE CONSISTENTE EN HACER USO DE LA CONDICIN DE MILITAR EN UNA REUNIN PBLICA DE CARCTER SINDICAL. Asistencia a una concentracin de miembros de la guardia Civil en la Plaza Mayor de Madrid, de un Suboficial de las Fuerzas Armadas, Presidente de la Asociacin Unificada de Militares Espaoles (AUME), que dirigi unas palabras a los reunidos. 6. FALTA GRAVE DE UTILIZACIN DE ARMAS SIN CAUSA JUSTIFICADA FUERA DEL SERVICIO INFRINGIENDO LOS PRINCIPIOS Y NORMAS QUE REGUILAN SU EMPLEO. Alegacin de nulidad por haber devuelto la autoridad disciplinaria al Instructor su Propuesta de Resolucin, previa anulacin de la misma, para que, previa notificacin al interesado, formule una nueva. Prejudicialidad penal: el Expediente puede paralizarse antes de dictar resolucin o hasta que finalice el procedimiento penal con resolucin firme; incorporacin de la informacin previa o reservada -carece de valor probatorio si no es ratificada con posterioridad en el Expediente Disciplinario. 7. CUMPLIMIENTO DE SANCIN DE ARRESTO POR FALTA GRAVE EN ESTABLECIMIENTO DISCIPLINARIO O ESTABLECIMIENTO MILITAR. Nulidad del cumplimiento en el propio domicilio por motivos de salud. 8. INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS SOBRE INCOMPATIBILIDADES. Condiciones para la validez de las pruebas practicadas en un anterior expediente incoado por los mismos hechos y archivado por caducidad. 9. DERECHO DE DEFENSA. Indefensin causada por falta de asistencia jurdica solicitada por el recurrente del Tribunal de instancia. Apreciacin de desigualdad procesal. Tutela judicial efectiva sin indefensin.
SALA DEL ART. 61 LOPJ
1. Auto de 30 de marzo de 2011 por el que se declara fraudulenta y no procedente la constitucin como partido poltico de la organizacin poltica Sortu. Voto particular de siete integrantes de la sala.
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2. Sentencia de 1 de mayo de 2011 por la que se anulan los acuerdos de proclamacin de las candidaturas presentadas por la coalicin electoral Bildu, Eusko Alkartasuna y Alternatiba Eraikitzen, a las elecciones municipales, elecciones al Parlamento de Navarra, a las Juntas Generales de los Territorios Histricos citados y para las elecciones concejiles de Navarra. Votos particulares.
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SALA PRIMERA
NDICE SISTEMTICO
1. Arrendamientos. 1.1. Arrendamientos Urbanos. Contratos de arrendamiento de vivienda anteriores al 9 de mayo de 1985. Proceso de actualizacin de las rentas. 1.2. Desahucio por precario entre coherederos. Perodo de indivisin que precede a la particin hereditaria: Posesin del patrimonio del causante colectivamente. 2. Derecho concursal. 2.1. Acciones de reintegracin. Aplicacin de la normativa contenida en la Ley Concursal a dichas acciones aunque estas se hayan llevado a cabo antes de su entrada en vigor. 2.2. Crditos privilegiados en el concurso de acreedores. Compatibilidad en la aplicacin del artculo 77.2 de la Ley General Tributaria 58/2003 y los artculos 90 y siguientes de la Ley Concursal. 2.3. Comunicacin tarda de los crditos. Interpretacin de la regla primera del artculo 92 de la Ley Concursal. Crditos comunicados tardamente y crditos no comunicados oportunamente. 3. Obligaciones y contratos. 3.1. Contrato de opcin de compra. Plazo de caducidad para el ejercicio del derecho de opcin. 3.2. Transaccin. Requisitos que ha de reunir el poder especial. 4. Consumidores y usuarios. 4.1. Reclamaciones de consumo dirigidas contra productores o fabricantes por razn de un producto de serie al que se imputa en conjunto una calificacin como defectuoso que afecta de idntico modo a todos sus ejemplares. Circunstancias objetivas del carcter defectuoso. 5. Propiedad intelectual. 5.1. Derecho de los artistas intrpretes o ejecutantes a obtener una remuneracin equitativa y nica por los actos de comunicacin pblica de grabaciones audiovisuales realizados por la empresa de televisin cesionaria de dichas grabaciones. Determinacin de la remuneracin. 6. Derechos fundamentales. 6.1. Derecho de asociacin y derecho de reunin. Principio de igualdad. Actuacin razonable de la asociacin. 7. Derecho cambiario. 7.1. Pagar no timbrado. Requisitos y naturaleza. Excepciones oponibles en el juicio cambiario. 7.2. Pagar no a la orden y su naturaleza cambiaria. Excepciones oponibles en el juicio cambiario. 8. Derecho de la competencia. 8.1. Competencia desleal. Actos de confusin (artculo 6 LCD) e imitacin (art. 11.2 LCD). 8.2. Suministro de combustibles con pacto de exclusiva. Acuerdos entre empresas. Aplicacin de las exenciones por categoras establecidas en el Reglamento 1984/1983, de 22 de junio. Recomendacin de un precio mximo de venta al pblico y duracin de la exclusiva. Rgimen
Ao judicial 2010-2011. Sala Primera
transitorio establecido por el Reglamento 2790/1999.Intervencin en el proceso de la Comisin europea: Carcter no vinculante de sus dictmenes. Improcedencia de plantear cuestin prejudicial, al estar el asunto aclarado por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea. 8.3. Suministro de combustibles con pacto de exclusiva. Constitucin de derecho de superficie a favor de la abastecedora y construccin por esta de una estacin de servicio que luego arrienda a la sociedad constituida por los propietarios del terreno con exclusiva de abastecimiento de 25 aos. Adecuacin de la relacin jurdica al Reglamento de exencin n 1984/83. Examen individualizado de la relacin jurdica teniendo en cuenta la Decisin de la Comisin Europea de 12 de abril de 2006. Resolucin del contrato por incumplimiento de la arrendataria, cuando todava deba considerarse vlido. 8.4. Suministro de combustibles con pacto de exclusiva. Constitucin de derecho de superficie a favor de la abastecedora y construccin de una gasolinera que se arrienda a la sociedad constituida por los propietarios del terreno, con exclusiva de abastecimiento por 25 aos. Adecuacin de la relacin jurdica al Reglamento de exencin n 1984/83. Examen individualizado de la relacin teniendo en cuenta la Decisin de la Comisin Europea de 12 de abril de 2006. Interposicin de la demanda de nulidad por la sociedad arrendataria de la estacin de servicio despus de verse demandada por la abastecedora por impago y precio de venta al pblico superior al recomendado. 8.5. Suministro de combustibles con pacto de exclusiva. Contrato de explotacin de Estacin de Servicio de carburantes en la modalidad CODO ("Company Owned - Dealer Operated"). Pretensin de nulidad por la titular de la explotacin. Aplicacin del Derecho de la Unin Europea. Art. 81 TCE (actual 101 TFUE). Agencia "no genuina". Restricciones verticales: imposicin del precio final de venta y pacto de suministro en exclusiva. Reglamentos 1984/83 y 2790/99. Reconvencin del operador solicitando la resolucin contractual por incumplimiento. 8.6. Suministro de combustibles con pacto de exclusiva. Calificacin contractual, como de comisin de venta en garanta, o como de distribucin con pacto de exclusiva, a efectos de sujeccin al ordenamiento de la competencia de la Unin Europea. Fijacin contractual del precio final o mnimo. 9. Derecho hipotecario y registral. 9.1. Interpretacin del prrafo noveno del artculo 327 de la Ley Hipotecaria. Transcurso del plazo impuesto a la DGRN en dicho precepto para resolver y notificar el recurso interpuesto contra la calificacin negativa del registrador. 10. Responsabilidad civil. 10.1 Responsabilidad civil extracontractual derivada de ruidos y vibraciones en viviendas de zona no residencial, contigua a zona industrial, por la actividad de industrias del mrmol debidamente autorizadas y preexistentes a la adquisicin o edificacin de las viviendas.
Improcedencia de indemnizaciones por prdida de valor de las viviendas y por daos morales. 10.2 Prescripcin de la accin de reembolso de la aseguradora responsable solidaria, que pag a los perjudicados por un accidente de trfico la totalidad de lo debido, contra el Consorcio de Compensacin de Seguros por la cuota correspondiente a la otra compaa de seguros, en liquidacin, declarada tambin responsable solidaria. Aplicacin del plazo de un ao por tratarse de una accin de repeticin contemplada en el art. 7 LRCSCVM. 11. Derecho de familia. 11.1. Divorcio. Pensin compensatoria. 11.2. Relaciones personales y derecho de visitas de la compaera sentimental de la madre biolgica con el hijo de sta, concebido por inseminacin artificial constante la relacin sentimental. Inters del menor. Situacin jurdica de allegado. 12. Sociedades. 12.1. Sociedades Annimas. Modificacin estatutaria que aade, a las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, un derecho de rescate o recuperacin forzosa de las acciones vlidamente transmitidas por razn de prdida de control de la sociedad adquirente por los socios o familiares de la sociedad transmitente, incluyendo los casos de fusin y escisin y sin sujecin a plazo ni excepcin alguna. Nulidad. 13. Otras cuestiones. 13.1 Interpretacin de la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002 en relacin con la Prohibicin de la publicidad de bebidas alcohlicas.
La crnica de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo perteneciente al ao judicial 2010-2011 contiene una recensin de las Sentencias que se han dictado tras la celebracin de Plenos Jurisdiccionales y que abordan cuestiones de especial importancia respecto de las que se establece una doctrina autorizada. La presente crnica, mediante un breve resumen del contenido de las citadas resoluciones, pretende dar a conocer los criterios jurisprudenciales ms novedosos de manera sinttica y precisa. * 1. Arrendamientos. 1.1. La STS 14-09-2010 (Rc 2179/2006), de pleno, en materia de arrendamientos urbanos, y concretamente en relacin con los contratos de arrendamiento de vivienda anteriores al 9 de mayo de 1985, aborda la cuestin del proceso de actualizacin de rentas segn la Disposicin Transitoria Segunda, apartado d).11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994. Y concluye que tal actualizacin constituye un proceso nico y procede segn la situacin econmica existente en el momento fijado por la ley, sin que las alteraciones posteriores de dicha situacin econmica influyan a efectos de alterar la actualizacin ya iniciada o determinar la procedencia de una actualizacin que resultaba improcedente. 1.2. La STS 16-09-2010 (Rc 972/2006), de pleno, se refiere al desahucio por precario entre coherederos, estableciendo que en el perodo de indivisin que precede a la particin hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la particin se realiza, y en este estado de indivisin ningn heredero puede reclamar para s, sino para la comunidad hereditaria. Y aade que la particin tiene carcter de operacin complementaria de la transmisin y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados. 2. Derecho concursal. 2.1. La STS 16-09-2010 (Rc 1924/2006), de pleno, relativa a las acciones de reintegracin, hace aplicable la normativa contenida en la Ley Concursal a dichas acciones aunque estas se hayan llevado a cabo antes de su entrada en vigor. 2.2. La STS 29-09-2010 (Rc 683/2007), de pleno, tambin en materia de derecho concursal, y concretamente sobre crditos privilegiados en el concurso de acreedores declara que no existe incompatibilidad en la aplicacin del artculo 77.2 de la Ley General Tributaria y los artculos 90 y siguientes de la Ley Concursal. As, expone esta Sentencia, la Ley 22/2.003 se promulg con el fin de contener -como objetivamente contiene- una regulacin exhaustiva del
La Crnica de la Sala Primera ha sido elaborada por D Mara Inmaculada GONZLEZ CERVERA Letrada del Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo, bajo la coordinacin de la Ilma. Sra. D Rosa DE CASTRO MARTN, Magistrada del Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo, y la supervisin general del Excmo. Sr. D. Juan Antonio XIOL ROS, Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
concurso, incluidas las excepciones del principio general de igualdad de trato de los acreedores, mediante el reconocimiento a alguno de la facultad de cobrar con preferencia a los dems -apartado segundo del artculo 89-. Conforme a dicha Ley, prosigue la Sentencia, la ratio de los privilegios nada tiene que ver con el propsito de conservar la empresa del concursado, efectundose la calificacin de dichos privilegios en la fase previa del procedimiento, una sola vez, sin variacin posterior en funcin de la solucin que se adopte -convenio o liquidacin- y sin previsin de condicionamiento alguno al hacerla. 2.3. La STS 13-05-2011 (Rc 2006/2007), de pleno, en materia de derecho concursal, se refiere a la comunicacin tarda de los crditos. Y establece al respecto que la regla primera del artculo 92, adems de referirse a los crditos "comunicados tardamente [] incluidos por la administracin concursal en la lista de acreedores, se refiere a los que, no habiendo sido comunicados oportunamente, puede incorporar a dicha lista el Juez al resolver sobre la impugnacin de la misma. Con ello se abre al intrprete una segunda posibilidad que la Sala ratifica en esta Sentencia: la de entender que los crditos pueden ser incluidos en la lista por el Juez al decidir sobre su impugnacin, aunque no hubieran sido comunicados antes y, claro est, no resultaren de los libros o documentos del deudor ni constaren en el concurso de otro modo. Argumenta esta Sentencia que es indudable que la lectura del artculo 92 apartado 1 de la Ley Concursal, advierte de un intento del legislador de distinguir entre crditos comunicados a la administracin concursal, tardamente, y crditos no comunicados a la misma. Finalmente, declara, si de las reglas pasamos a los principios, en cuanto mandatos de optimizacin de aquellas, se advierte fcilmente que las ventajas de dicha preclusin se obtienen con la menos cruenta sancin de subordinacin que el propio artculo 92 apartado 1, vincula al incumplimiento de la carga de comunicacin oportuna impuesta a los acreedores. 3. Obligaciones y contratos. 3.1. La STS 17-09-2010 (Rc 1344/2006),de pleno, aborda el tema del contrato de opcin de compra, y dentro del mismo se refiere al plazo de caducidad para el ejercicio del derecho de opcin, estableciendo que el mismo constituye una declaracin de voluntad unilateral recepticia, que se perfecciona con su emisin, aunque el concedente tenga conocimiento posterior del mismo. Parte esta Sentencia de que el derecho de opcin se configura como un derecho sujeto a plazo de caducidad, siendo la finalidad de la declaracin de voluntad del optante la perfeccin del contrato optado que, si por un lado constituye una declaracin unilateral, por otro no es ms que la aceptacin de lo ofrecido de forma irrevocable durante el plazo fijado. 3.2. La STS 26-11-2010 (Rc 861/2006), de pleno, sobre la transaccin se centra en los requisitos que ha de reunir el poder especial requerido al efecto. Seala que faculta para transigir el poder especial que designa como objeto de la transaccin las indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo, las personas a las que se confiere el mandato y el carcter con que
actan, y las personas con las que puede transigirse. Y en el caso del mandato expone que grado de concrecin necesario en la designacin del objeto del mandato depende del carcter y circunstancias de aqul. As, prosigue, cuando el mandato tiene por objeto actos de disposicin es menester que se designen especficamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genricamente al patrimonio o a los bienes del mandante, sino que es necesario que se especifique con precisin el conflicto al que se refiere la transaccin en trminos objetivos y subjetivos, distinguindolo de cualquier otro, y los aspectos jurdicos o de hecho sobre los que se autoriza a transigir. No es preciso, sin embargo, que se establezcan los trminos en los cuales ha de tener lugar la negociacin o la transaccin ni que se especifiquen lmites mximos o mnimos para llevarla a cabo, puesto que esta exigencia hara en muchos casos ineficaz el mandato o colocara al mandante en una situacin desfavorable frente a la parte con la que mantiene un litigio, dado que la transaccin comporta en s misma una negociacin entre las partes partiendo de una situacin de incertidumbre que haga posible obtener ventajas mediante la realizacin de recprocas concesiones. Por ltimo destaca que no queda privado de validez por el hecho de figurar en una clusula dentro de un poder general para pleitos. 4. Consumidores y usuarios. 4.1. La STS 9-12-2010 (Rc 1433/2006), de pleno, contempla el supuesto de reclamaciones de consumo dirigidas contra productores o fabricantes por razn de un producto de serie al que se imputa en conjunto una calificacin como defectuoso que afecta de idntico modo a todos sus ejemplares. En primer lugar se pronuncia la Sentencia sobre la cuanta del procedimiento, sentando que cuando en el proceso exista pluralidad de objetos o de partes, la cuanta vendr determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas en aquellos casos en los cuales exista identidad de ttulo o de causa de pedir. Esta premisa, explica, no sufre alteracin alguna en la Ley de Enjuiciamiento Civil pues el artculo 252.2. del citado cuerpo legal, entre otras reglas, establece que cuando en el proceso exista pluralidad de objetos o de partes, si las acciones acumuladas provienen del mismo ttulo la cuanta vendr determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. El concepto de ttulo, expone, no debe ser interpretado en sentido estricto, sino que debe entenderse que se incluye tambin la causa de pedir, pues el artculo 252.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicando criterios sistemticos, debe ser interpretado en relacin con lo dispuesto en el artculo 72 del citado cuerpo legal, en el cual se establece que podrn acumularse, ejercitndose simultneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razn del ttulo o causa de pedir. Centrndose en el tema planteado, declara que el carcter defectuoso del producto, al que se liga el nacimiento de la responsabilidad, responde a circunstancias de carcter objetivo consistentes en que el producto objetivamente no ofrezca la seguridad que cabra legtimamente esperar, en funcin, entre otras circunstancias, del uso razonablemente previsible del mismo y del momento de su puesta en circulacin. De esto se sigue que no responden a la seguridad que cabe legtimamente esperar de su uso aquellos
productos, entre otros, que pueden ofrecer riesgos derivados de la falta de comprobacin en el momento de la puesta en circulacin de la falta de toxicidad o peligrosidad, cuando esta aparece como razonablemente posible. En estos casos, establece la Sentencia, solamente puede quedar eximido de responsabilidad el importador o fabricante cuando pruebe que la ausencia de estas comprobaciones responde al hecho de no ser exigibles de acuerdo con el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de la puesta en circulacin. 5. Propiedad intelectual. 5.1. La STS 13-12-2010 (Rc 1699/2006), de pleno, trata del derecho de los artistas intrpretes o ejecutantes a obtener una remuneracin equitativa y nica por los actos de comunicacin pblica de grabaciones audiovisuales realizados por la empresa de televisin cesionaria de dichas grabaciones, y establece que la determinacin de la remuneracin equitativa en ejecucin de sentencia deber realizarse partiendo de las tarifas generales comunicadas por AIE a la Administracin y realizando sobre las que resulten del volumen de ingresos de explotacin de la demandada una ponderacin equitativa para la que se deber tener en cuenta, entre otros elementos indicativos de la amplitud del repertorio, su efectivo uso y el volumen econmico de su explotacin, la existencia de otros acuerdos con otras sociedades que realizan actos de comunicacin pblica. 6. Derechos fundamentales. 6.1. La STS 20-12-2010 (Rc 439/2007), de pleno, se refiere al derecho de asociacin y derecho de reunin, siendo la cuestin jurdica sometida a debate si con la exclusin de 13 socios de una entidad, de entre los 300 manifestantes, bajo la alegacin de ser los nicos identificados, se ha provocado una actuacin discriminatoria y por tanto contraria al principio de igualdad consagrado en el artculo 14 de la Constitucin. Pues bien, la Sentencia declara que no se atenta al principio de igualdad, sancionado constitucionalmente (y por la Declaracin universal de los derechos humanos, de 1948, artculo 7; y Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea, Estrasburgo, 12 de diciembre de 2007, artculo 20) cuando el rgano jurisdiccional no anula una resolucin asociativa que puede ser discutible o que una parte considera injusta, ya que es una norma mantenida desde siempre donde el Juez de Primera Instancia hasta este Tribunal Supremo que las asociaciones tienen una base razonable de decisin, que debe ser respetada, ya que en el presente caso la actuacin de la asociacin demandada se estima razonable. 7. Derecho cambiario. 7.1. La STS 23-12-2010 (Rc 942/2006), de pleno, versa sobre el pagar no timbrado y declara que el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley Cambiaria y del Cheque opera, tanto desde el punto de vista sustantivo como desde la perspectiva procesal, como condicin necesaria y suficiente, y el
documento que de acuerdo con dicha Ley deba ser calificado como ttulo cambiario, cubre las exigencias procesales para que el crdito incorporado al mismo pueda ser reclamado por el cauce del juicio cambiario. Y en relacin con las excepciones oponibles en juicio cambiario, declara que la alegacin de hechos pertenecientes a la relacin causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitacin alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el inutilis circuitus que resultara de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobr indebidamente se vera abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en l la declaracin de la inutilidad de todo lo actuado en el primero. 7.2. La STS 18-01-2011 (Rc 228/2007), de pleno, aborda el tema del pagar no a la orden y su naturaleza cambiaria. En este caso la parte recurrente pretende que a efectos de lo dispuesto en el artculo 819 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los ttulos cambiarios que la norma enumera deben identificarse con los que renen todas las caractersticas clsicas de los calificados por la doctrina como "ttulos valores" que incorporan al documento una obligacin abstracta y la posibilidad de circulacin por endoso con los efectos legitimatorios, de garanta y traslativo-taumatrgicos derivados de tal modalidad de transmisin. Sin embargo, la Sentencia de la Sala declara que tal tesis carece del ms mnimo apoyo legal ya que el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley Cambiaria y del Cheque opera, tanto desde el punto de vista sustantivo como desde la perspectiva procesal, como condicin necesaria y suficiente, y el documento que de acuerdo con dicha Ley deba ser calificado como ttulo cambiario, cubre las exigencias procesales para que el crdito incorporado al mismo pueda ser reclamado por el cauce del juicio cambiario. Aade que en nuestro sistema, la letra de cambio y el pagar son ttulos naturalmente a la orden, pero no esencialmente a la orden, la inclusin de las palabras no a la orden o expresin equivalente no son determinantes de que la letra de cambio o el pagar pierdan su naturaleza de ttulos cambiarios, ya que el nico efecto que la norma anuda a la utilizacin de tal clusula facultativa es que el ttulo no ser transmisible, sino en la firma y con unos efectos de una cesin ordinaria, por lo que, desde la perspectiva dogmtica, podr cuestionarse si tales ttulos renen los requisitos que la doctrina exige para clasificar el documento entre los ttulos valores, pero no su idoneidad para servir de ttulo a efectos del juicio cambiario. Por ltimo, y respecto a las excepciones oponibles, declara que la alegacin de hechos pertenecientes a la relacin causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitacin alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el inutilis circuitus que resultara de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobr indebidamente se vera abocado a acudir a un segundo
proceso para obtener en l la declaracin de la inutilidad de todo lo actuado en el primero. 8. Derecho de la competencia. 8.1. La STS 30-12-2010 (Rc 1396/2006), de pleno, en materia de competencia desleal, se refiere a los actos de confusin (artculo 6 LCD) e imitacin (art. 11.2 LCD). Se plantea la cuestin concreta cuando hay un determinado producto en el mercado, consistente en canciones interpretadas por artistas muy conocidos, comercializado por una determinada empresa, y por otra entidad se saca al mismo mercado musical otro producto que contiene las mismas canciones (adems de otras) cantadas por intrprete diferente, pero que se presentan de una forma que puede crear en el consumidor medio el riesgo de confusin de que las interpretaciones son las de los cantantes originales, bien porque las conoce o bien porque ha odo hablar de ellas. Y declara que no hay propiamente acto de engao, del art. 7 LCD, porque no hay indicacin incorrecta o falsa ni omisin de verdadera, pero s acto de confusin, del art. 6 LCD, porque se utiliza una forma de presentacin de la cartula del recopilatorio idnea para crear la representacin mental en el consumidor de que compra el fonograma original. Sostiene que de haberse hecho la indicacin, de forma clara y explcita en lugar bien visible, de que los temas estaban interpretados por el grupo en cuestin no concurra el ilcito del art. 6 LCD ya que no habra lugar al riesgo de confusin, al conocer el consumidor lo que compraba. Seala que el art. 11 de la LCD establece el principio de la libre imitabilidad por lo que con base en el mismo no cabe la prohibicin de las interpretaciones musicales que imiten las de otros artistas exitosos aunque traten de parecerse lo ms posible a las mismas, y explica como el principio expresado -imitacin libre- tiene como excepciones: que la creacin est amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley (art. 11.1 LCD); que la imitacin resulte idnea para generar la asociacin por parte de los consumidores respecto a la prestacin o comporte un aprovechamiento indebido de la reputacin o el esfuerzo ajeno, salvo inevitabilidad de los riesgos de asociacin o aprovechamiento de la reputacin (art. 11.2 LCD); o que se trate de imitacin sistemtica encaminada a impedir u obstaculizar a un competidor su afirmacin en el mercado excediendo de lo que pueda reputarse una respuesta natural del mercado (art. 11.3 LCD). Respecto del mbito del artculo 11 de la LCD, en su deslinde de los artculos. 6 y 12 de la misma Ley que se refieren a creaciones formales, se concreta en la imitacin de las creaciones materiales, es decir, de los productos con sus propias caractersticas. 8.2. La STS 05-05-2011 (Rc 1043/2007), de pleno, afronta el tema de los contratos de abastecimiento de productos petrolferos. Los hechos objeto de enjuiciamiento parten de la demanda interpuesta en la que se pretenda la nulidad del contrato celebrado de arrendamiento de estacin de servicio por un periodo de 14 aos junto con suministro en exclusiva de carburantes y combustible, y del contrato de constitucin de derecho de superficie durante 14 aos para la construccin de la estacin de servicio sobre los terrenos propiedad de la demandante. La nulidad era solicitada, en aplicacin de la
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normativa comunitaria, por exceder el tiempo de duracin del pacto de suministro y por la imposicin de los precios de reventa. Se declara que la interpretacin del Derecho Comunitario realizada por la Comisin Europea no es vinculante para los tribunales nacionales, sino que es la interpretacin del Tribunal de Justicia de la Unin Europea la que debe ser respetada por los jueces nacionales. En cuanto al planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, se recuerda que no existe obligacin de su planteamiento cuando ya exista jurisprudencia del Tribunal comunitario en la materia. En el recurso de casacin por infraccin de las normas comunitarias sobre la aplicacin de las exenciones de los Reglamentos 1984/83 y 2790/1999, la Sala recuerda la normativa y la interpretacin comunitaria sobre la fijacin de precios y sobre el tiempo mximo de duracin de los acuerdos; en aplicacin de esta normativa, se confirma la sentencia recurrida pues la fijacin de un precio mximo o recomendado es posible y permite la aplicacin de las exenciones comunitarias, siempre que esta fijacin permita realmente determinar el precio de venta al pblico, lo que segn los hechos probados de la sentencia era posible. En cuanto al tiempo mximo de duracin de 10 aos del Reglamento 1984/83, declara la Sentencia, si bien se cumplan sus condiciones para la exencin, no ocurra lo mismo con el tiempo de 5 aos del Reglamento 2790/1999, sin embargo, la ineficacia sobrevenida del acuerdo por vencimiento del plazo no poda declararse pues a fecha de interposicin de la demanda el plazo mximo no haba transcurrido. 8.3. La STS 09-05-2011, (Rc 1350/2007), de pleno, versa igualmente sobre estaciones de Servicio y en concreto sobre la constitucin de derecho de superficie a favor de la abastecedora y construccin por esta de una estacin de servicio que luego arrienda a la sociedad constituida por los propietarios del terreno con exclusiva de abastecimiento de 25 aos. En el origen del litigio causante del recurso de casacin subyace la relacin jurdica compleja y, sin embargo, habitual en el sector de la distribucin de combustibles, que ligaba a los dueos del terreno en que la entidad petrolfera, como superficiario, se encarg de construir la estacin de servicio, y a su vez, a la dicha entidad abastecedora con la sociedad constituida por aquellos a la que la empresa petrolera arrend la citada instalacin con derecho de exclusiva de abastecimiento de los productos suministrados durante 25 aos. En ese contexto, los propietarios del terreno y la sociedad arrendataria de la gasolinera instalada en el mismo instaron la nulidad de dicha relacin jurdica con fundamento en la vulneracin de la prohibicin contenida en el artculo 81 del Tratado Constitutivo de la Unin Europea, por no ajustarse a los requisitos exigidos por el nuevo Reglamento CE 2790/99 -ya en vigor al interponerse la demanda- para quedar exento de dicha prohibicin (porque la entidad petrolfera tena una cuota de mercado que exceda del 30% y adems la exclusiva de abastecimiento tena una duracin superior a cinco aos). La sentencia, superados los bices de admisibilidad del recurso por razn de la cuanta ligiosa, comienza rechazando que pueda estimarse en casacin la nulidad por causa no aducida hasta entonces, como la fijacin unilateral de precios por parte de la compaa suministradora. La Sala recuerda su doctrina en torno a que la nulidad no puede apreciarse de oficio por los tribunales al margen de las pretensiones iniciales de las partes ni del mbito de la segunda
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instancia asimismo delimitado por las partes, y menos an haciendo de la casacin un litigio totalmente diferente del planteado en primera instancia. En cualquier caso, tambin recuerda que la doctrina del TJUE no es contraria a la posibilidad de fijar precios mximos. En cuanto a la objecin referida a la cuota de mercado de la entidad petrolfera, en atencin al examen individualizado de la relacin jurdica a la luz de la Decisin de la Comisin Europea de 12 de abril de 2006, la sentencia declara que no cabe entender que por encima del lmite de la cuota de mercado del 30% los contratos incurran automticamente en la prohibicin y por tanto sean nulos de pleno derecho cuando resulta que se adecuaban a los requisitos del Reglamento de 1983. Finalmente, en cuanto a la concreta solucin de limitar la duracin de la exclusiva a cinco aos desde la entrada en vigor del Reglamento de 1999, entiende que la cuestin no es determinante para el litigio pues, una vez descartado que esa nulidad total se produjera el 1 de enero de 2002, fue un hecho acreditado el incumplimiento contractual por parte de la sociedad arrendataria y, por tanto, la procedencia de la resolucin instada por Repsol, con base en tal incumplimiento, cuando el contrato an era vlido y obligatorio, incumplimiento fundado en unos hechos que la parte recurrente no cabe alterar u omitir en casacin a fin de obtener una resolucin ms propicia a sus intereses. 8.4. Asimismo, la STS 11-05-2011 (Rc 1453/2007), de pleno, sobre la misma materia, recuerda la jurisprudencia de la Unin Europea en materia de fijacin de precios relativa a que lo prohibido no es cualquier determinacin de precios por el proveedor, sino la imposicin de un precio inalterable o la imposicin de un precio de venta mnimos, siendo lcitas aquellas clusulas que supongan la imposicin de un precio de venta mximo o la recomendacin de un precio de venta siempre que el revendedor tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al pblico. Se seala que el examen de si la actividad empresarial global de la entidad petrolfera es conforme con el derecho de la Unin Europea, es una funcin que corresponde a los organismos de defensa de la competencia, que defienden el inters del mercado, mientras que la jurisdiccin civil tutela los intereses privados. Se analiza tambin la nulidad de los contratos conforme a la normativa comunitaria (Reglamento 2790/99) teniendo en cuenta la cuota de mercado de la entidad petrolfera y las circunstancias del caso y atendiendo a la Decisin de la Comisin Europea de 12 de abril de 2006. 8.5. La STS 10-05-2011 (Rc1820/2007), de pleno, sobre la misma materia, contempla un contrato de explotacin de Estacin de Servicio de carburantes en la modalidad CODO ("Company Owned - Dealer Operated") concluyendo que no existe conculcacin de la normativa de exencin de los artculos 10 a 12 del Reglamento 1984/83 porque el artculo 12.2 dispone que no obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1 [que prohibe que el acuerdo se celebre por una duracin indeterminada o por ms de diez aos], cuando el acuerdo se refiera a una estacin de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrn imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente Ttulo, durante todo el periodo durante el cual explote efectivamente la estacin
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de servicio, y en el caso se cumplen plenamente las previsiones del precepto, sin que nada obste que la duracin pactada para el arrendamiento de industria con pacto de suministro en exclusiva sea la de veinticinco aos, y sin que sea necesario que el arrendador tenga que ser propietario del suelo, adems de propietario de la Estacin de Servicio, porque la norma no lo exige. Sin embargo, declara la Sentencia, ocurre lo contrario con el Reglamento 2790/99 ya que al exigir el mismo, para una duracin superior a cinco aos, que el arrendador no solo sea propietario de la Estacin de Servicio sino tambin del terreno determina que el contrato, de forma sobrevenida, no se ajuste plenamente al ordenamiento jurdico comunitario (de la UE) de la competencia, toda vez que la entidad demandada es propietaria de la Estacin de Servicio pero no del suelo. 8.6. La STS 11-05-2011 (Rc 1592/2007), de pleno, contempla tambin el contrato de explotacin de Estacin de Servicio. El objeto del proceso versa sobre el derecho a la libre competencia, suscitndose discrepancia en relacin a la calificacin del contrato, como de comisin de venta en garanta o de distribucin con pacto de exclusiva, a los efectos de sujecin al derecho de la Unin Europea sobre competencia, y asimismo en relacin a si hay fijacin de precio final o mnimo (de reventa del carburante suministrado) con infraccin del artculo 81 del Tratado CEE actualmente, desde el 1 de diciembre de 2009, artculo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea-. Y declara esta Sentencia que el tema relativo a la calificacin del contrato resulta irrelevante ya que cualquiera que fuere la calificacin contractual, sta carece de inters jurdico porque el resultado a los efectos del proceso sera el mismo, pues la calificacin pretendida solo tiene inters a los efectos del derecho comunitario de la competencia, esto es, en orden a determinar si hay una infraccin del Tratado, con o sin relacin con el Derecho derivado, y si no hay infraccin alguna, porque las que se consideran planteadas no concurren, deviene intrascendente la calificacin del contrato como de comisin de venta en garanta o distribucin. Respecto de la fijacin contractual del precio final o mnimo, y frente a la postura del recurrente que parte de la existencia de una clusula contractual de imposicin de precio final fijo o mnimo de venta al pblico de los carburantes, la Sala concluye que no existe una estipulacin de tal naturaleza, por lo que el recurso incurre en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestin. 9. Derecho hipotecario y registral. 9.1. La STS 03-01-2011 (Rc 2140/2006), de pleno, sobre derecho hipotecario y registral, interpreta el prrafo noveno del artculo 327 de la Ley Hipotecaria sentando como jurisprudencia que el transcurso del plazo impuesto a la DGRN en dicho precepto para resolver y notificar el recurso interpuesto contra la calificacin negativa del registrador determina que se entienda desestimado el recurso y comporta la nulidad de una resolucin del recurso recada con posterioridad al transcurso de este plazo. Y argumenta a favor de dicha decisin que la aplicacin supletoria de las normas de procedimiento administrativo al mbito de la calificacin registral no puede aceptarse con carcter general ni de manera abstracta y que la naturaleza de acto
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administrativo que tienen las resoluciones de la DGRN por las que se resuelven recursos contra las calificaciones negativas de los registradores de la Propiedad no permite, sin ms, proyectar el rgimen administrativo general sobre su regulacin, pues esto podra determinar efectos incompatibles con los principios del sistema registral en el que se desenvuelve la funcin de calificacin de los registradores y el examen de su legalidad por la jurisdiccin civil. En consecuencia, prosigue, la determinacin de si es aplicable el rgimen general del silencio administrativo sobre dichas resoluciones debe hacerse teniendo en cuenta las disposiciones especficas de la LH y la interpretacin de sus preceptos con arreglo a los principios que rigen la funcin del Registro de la Propiedad. Expone la Sentencia que si no puede partirse de una aplicacin automtica del rgimen administrativo, parece razonable esperar del legislador una remisin especfica a los aspectos de dicho rgimen que considere aplicables a la funcin registral, al menos cuando no respondan a los principios generales materiales o de procedimiento propios de todo el ordenamiento, y concluye afirmando que el artculo 327 LH contiene remisiones concretas al rgimen administrativo, pero no se advierte una remisin de esta naturaleza con respecto al silencio administrativo, sino que los efectos del silencio se regulan de manera especfica estableciendo que el recurso se entender desestimado por el transcurso de un determinado plazo. Adems, aade, resulta decisivo el hecho de que la posibilidad de que la DGRN pudiera modificar la decisin una vez transcurrido el plazo para resolver creara una situacin de inseguridad jurdica. 10. Responsabilidad civil. 10.1 La STS 12-01-2011 (Rc 1580/2007), de pleno, contempla el supuesto de la responsabilidad civil extracontractual derivada de ruidos y vibraciones en viviendas de zona no residencial, contigua a zona industrial, por la actividad de industrias del mrmol debidamente autorizadas y preexistentes a la adquisicin o edificacin de las viviendas. Declara la improcedencia de indemnizaciones por prdida de valor de las viviendas ya que si absolutamente todas estas viviendas se construyeron aos despus de que las demandadasrecurrentes ejercieran y ampliaran su actividad industrial en la zona, claro est que ninguna depreciacin pudieron sufrir por el ejercicio de tal actividad. Y respecto del dao moral reclamado sostiene que aun cuando efectivamente la actividad industrial de las demandadas-recurrentes genere ruidos que se transmiten a dichas viviendas, y que desde este punto de vista cause un dao a quienes las habitan, este dao no es indemnizable por no ser antijurdico, ya que la decisin libre de vivir en una zona no residencial contigua a la zona industrial del municipio obliga a quien adopta esa decisin a soportar las molestias derivadas de la actividad legtima y autorizada de las industrias previamente instaladas en dicha zona industrial. De no ser as, prosigue, se dara el contrasentido de poder convertir en fuente de indemnizacin la propia ilegalidad urbanstica de quien decide construirse una vivienda en zona industrial, o tambin el de que la mera licencia municipal para poder edificar una vivienda en zona rstica se traduzca automticamente en un coste, carente de apoyo legal, para los titulares de industrias legtimamente instaladas en la zona industrial contigua.
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10.2. La STS 13-05-2011 (Rc 1775/2007), de pleno, trata el tema de la prescripcin de la accin de reembolso de la aseguradora responsable solidaria, que pag a los perjudicados por un accidente de trfico la totalidad de lo debido, contra el Consorcio de Compensacin de Seguros por la cuota correspondiente a la otra compaa de seguros, en liquidacin, declarada tambin responsable solidaria. Seala esta Sentencia que debe aplicarse el plazo de un ao por tratarse de una accin de repeticin contemplada en el art. 7 LRCSCVM y declara la aplicabilidad de esta ley a la accin de repeticin segn la fecha del pago, no la del accidente; as mismo, respecto de la interrupcin de la prescripcin resalta que la oferta de arreglo amistoso no es un acto propio de reconocimiento de deuda, ni el reconocimiento de deuda extingue por regla general la obligacin con nacimiento de otra nueva sujeta a un plazo de prescripcin diferente. 11. Derecho de familia. 11.1. La STS 14-04-2011 (Rc 701/2007), de pleno, en materia de divorcio, y concretamente en relacin con la pensin compensatoria, recuerda y ratifica las conclusiones expresadas en la sentencia del pleno de esta Sala de 19 enero 2010 segn la cual La pensin compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cnyuges y para ello habr que tenerse en consideracin lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y bsicamente, la dedicacin a la familia y la colaboracin con las actividades del otro cnyuge; el rgimen de bienes a que han estado sujetos los cnyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situacin anterior al matrimonio para poder determinar si ste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensacin. De este modo, las circunstancias contenidas en el artculo 97.2 CC tienen una doble funcin: a) actan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible segn la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarn como elementos que permitirn fijar la cuanta de la pensin . A la vista de ello, el juez debe estar en disposicin de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensin compensatoria; b) cul es la cuanta de la pensin una vez determinada su existencia, y c) si la pensin debe ser definitiva o temporal. Y omite pronunciarse sobre la guarda y custodia del hijo que ya ha alcanzado la mayora de edad. 11.2. La STS 12-05-2011 (Rc 1334/2008), de pleno, trata la novedosa cuestin de las relaciones personales y derecho de visitas de la compaera sentimental de la madre biolgica con el hijo de sta, concebido por inseminacin artificial constante la relacin sentimental. Declara esta Sentencia que la unin de dos personas no casadas, con independencia del gnero de los convivientes, constituye una unidad familiar y debe por ello ser protegida segn establece el art. 39 CE. Recuerda as mismo que los principios aplicables a las relaciones entre convivientes en una pareja de hecho no se aplican a las relaciones entre padres e hijos, puesto que en este caso debe primar el inters del menor, y en este sentido analiza el concepto de vida familiar en los textos
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europeos de Derechos Humanos afirmando que el inters del menor obliga a los tribunales a decidir que el nio tiene derecho a relacionarse con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biolgicos y expone que para conseguir la proteccin del inters del menor, deben recordarse las circunstancias de esta familia, de acuerdo con los hechos probados: a) falta la filiacin biolgica con la conviviente que reclama el derecho de visitar o de tener contacto amplio con el hijo biolgico de su antigua compaera, y b) falta tambin la relacin jurdica, porque no se pudo aplicar lo establecido en el artculo 7 de la Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida (de 14/2006, 26 mayo, modificado por la ley 3/2007, de 15 marzo, reguladora de la rectificacin registral en la mencin relativa al sexo de las personas). Este artculo, en su prrafo tercero, establece que "cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente de hecho, con otra mujer, esta ltima podr manifestar ante el encargado del registro civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cnyuge, se determine a su favor la filiacin respecto del nacido" y esta posibilidad no poda aplicarse en este caso puesto que ambas convivientes no estaban casadas. En definitiva, concluye que la persona conviviente con la madre biolgica no tiene la categora jurdica de progenitor, sino que si no se ha optado por las reglas que rigen estas relaciones a partir de la Ley 13/2005, tiene la situacin jurdica de "allegado", lo que permite el derecho de visitas con la extensin acordada por el Juez de acuerdo con el inters del nio. 12. Sociedades. 12.1. La STS 10-01-2011 (Rc 786/2007), de pleno, en materia de Sociedades Annimas trata el tema de la modificacin estatutaria que aade, a las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, un derec ho de rescate o recuperacin forzosa de las acciones vlidamente transmitidas por razn de prdida de control de la sociedad adquirente por los socios o familiares de la sociedad transmitente, incluyendo los casos de fusin y escisin y sin sujecin a plazo ni excepcin alguna. La cuestin que realmente se plantea es si una sociedad annima, sociedad capitalista por antonomasia, es compatible con una regulacin estatutaria que acente la prevalencia del elemento personal, la identidad de sus socios, hasta tal punto que la convierta en una sociedad esencialmente personalista. Y declara que el principio de validez de cualesquiera clusulas restrictivas de la transmisin de las participaciones, reflejado en el art. 188.1 RRM para las sociedades de responsabilidad limitada, con su consecuencia, establecida en el apdo. 3 del mismo artculo, de otorgar validez a las clusulas estatutarias que impongan al socio la obligacin de transmitir sus participaciones a los dems socios o a terceras personas determinadas cuando concurran las circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos, no es trasladable analgicamente sin ms, como la sociedad recurrente propona en su demanda de juicio verbal, a las sociedades annimas, dada la preponderancia en stas del elemento o carcter capitalista sobre el personalista. A todo lo antedicho, declara, se une que la legislacin societaria, especialmente a partir del reconocimiento normativo en 1995 de una figura tan aparentemente contradictoria en sus propios trminos como la sociedad unipersonal, brinda
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hoy una diversidad de tipos societarios tan amplia que, jurdicamente, debe tener como lgica correspondencia una interpretacin del art. 10 LSA (hoy art. 28 del ya citado texto refundido) que, en cuanto concrecin para las sociedades annimas del principio de autonoma de la voluntad que informa los arts. 1255 y 1258 CC, considere no admisibles, por traspasar el lmite de los principios configuradores, aquellas clusulas estatutarias que, como la aqu conflictiva, supongan una autntica desnaturalizacin del tipo societatario escogido para el desarrollo del objeto social, al convertir en esencialmente cerrado un tipo de sociedad que es naturalmente abierta. Esta resolucin fue objeto de un voto particular en sentido contrario. 13. Otras cuestiones. 13.1. La STS 03-01-2011 (Rc 185/2007), de pleno, interpreta la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002 en relacin con la Prohibicin de la publicidad de bebidas alcohlicas establecido en su artculo 30. La parte recurrente entiende que el artculo 30 de la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002 no establece la prohibicin de la venta y el consumo de bebidas alcohlicas en la va pblica. La Sala rechaza esta postura y declara que no puede aceptarse que la prohibicin de publicidad del alcohol deba ser objeto de una interpretacin de carcter restrictivo fundada en que implica una limitacin de derechos econmicos, como el de la libre empresa, y aade que el sentido literal de los preceptos controvertidos es el de que se se prohbe expresamente la publicidad, directa o indirecta de bebidas alcohlicas y tabaco [...] en todos los lugares donde est prohibida su venta, suministro y consumo (artculo 28.1.h] Ley 5/2002),y entre los lugares en los cuales concurre esta condicin figura la va pblica (artculo 30.3 Ley de la Comunidad de Madrid 2/2005). En el plano de la argumentacin lgico-formal, afirma, el hecho de que se establezcan excepciones (para las terrazas, veladores, o en das de fiesta o fiestas patronales o similares regulados por la correspondiente ordenanza municipal) no invalida la regla general ni comporta que esta quede sin efecto en el mbito no comprendido por las excepciones. Aade que la prohibicin de la venta ambulante durante el horario nocturno (y la consiguiente autorizacin implcita de ella durante el horario diurno) no equivale a la autorizacin de la venta en la va pblica pues venta ambulante es la que no se realiza en establecimientos fijos, con independencia de que se realice o no en determinados lugares de la va pblica en que pueda estar autorizado el consumo, y tampoco acepta que la excepcin relativa a las terrazas y veladores equivalga o comporte la consecuencia de admitir la publicidad de las bebidas alcohlicas en la va pblica ni que la afectacin de la salud sea la misma si la publicidad se realiza enclavando anuncios en la calle o en terrazas y veladores, rechazando sostener que el derecho a la libertad de empresa tenga carcter preferente frente a derecho a la salud, pues el lugar en que los distintos valores y bienes son considerados de manera expresa por la CE para el reconocimiento de derechos no comporta de manera absoluta el establecimiento de una gradacin jerrquica entre ellos.
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SALA SEGUNDA
NDICE SISTEMTICO
I.- DERECHO PROCESAL PENAL 1. Proceso Penal 1.1. Principios procesales. Non bis in idem. Acusatorio. Publicidad 1.2. Autora y ejecucin del delito: coautora, complicidad omisiva y tentativa 1.3. Concursos delictivos: supuestos varios 1.4. Competencia: Audiencia y Juzgado de lo Penal; Los acuerdos del pleno no jurisdiccional de la Sala; Conexin y Jurado; Extemporaneidad de la alegacin de incompetencia. Competencia en relacin a delitos cometidos en Alta Mar. 1.5. Prescripcin: cmputo de plazos en relacin a la reforma operada por la LO 5/2010 y prescripcin en los delitos conexos. 1.6. Prueba. Doctrina general sobre: los derechos implicados en el acceso al listado de telfonos de una agenda de telfono mvil; prueba indiciaria; declaracin del testigo menor de edad; conexin de antijuridicidad respecto a escuchas telefnicas declaradas nulas; prueba electrnica en soporte videogrfico; requisitos de la confesin para sanar la invalidez de unas intervenciones telefnicas declaradas previamente ilcitas. Cuestiones puntuales: derecho a interrogar a los testigos que incriminan al acusado; captacin del IPS de quien utiliza un programa P2P; acceso a la agenda electrnica; delito provocado; valor de las declaraciones prestadas en otro juicio; pericial psicolgica sobre un testimonio; testigo de referencia. 1.7. Derecho a los recursos. Segunda instancia. Cuestiones varias. 1.8. Ley del Tribunal del Jurado. Disolucin del Jurado. Acuerdos del Pleno de 20 de Enero y 23 de Febrero de 2010. 2 Juicio Oral 2.1 Cuestiones anteriores al juicio. Derecho a un intrprete. Demencia del acusado. Acta del juicio. 2.2 Sentencia. Costas del proceso. 2.3 Penalidad. Supuestos varios. Expulsin del territorio nacional. Medidas de seguridad. 2.4 Responsabilidad civil. Supuestos varios de responsabilidad civil subsidiaria. II.- DERECHO PENAL SUSTANTIVO 1 Cuestiones generales 1.1. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Agravantes. Atenuantes. Eximentes. Excusa absolutoria familiar y circunstancia mixta. 1.2. Culpabilidad. Actio libera in causa. Dolo eventual. 2. Abuso sexual. 3. Agresin sexual. 4. Apropiacin indebida.
Ao judicial 2010-2011. Sala Segunda
5. Blanqueo de capitales 6. Coacciones 7. Delitos contra la Administracin de Justicia 8. Delitos contra la Administracin Pblica 9. Delitos contra la Seguridad Vial 10. Delito electoral 11. Delitos societarios 12. Detencin Ilegal 13. Estafa 14. Extorsin 15. Falsedades 16. Homicidio 17. Incendio 18. Lesiones 19. Pornografa infantil 20. Prevaricacin 21. Salud pblica 22. Tenencia ilcita de armas 23. Terrorismo 24. Torturas 25. Traicin 26. Violencia familiar
En el ao judicial 20102011, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, adems de numerosas resoluciones que han ido configurando la doctrina jurisprudencial elaborada en el pasado curso judicial, ha adoptado diversos acuerdos plenarios no jurisdiccionales, con los cuales comenzamos la presente Crnica1. Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunin de 26-10-2010: Tema planteado: el criterio que debe adoptarse para el cmputo de la prescripcin de un delito que contiene en su descripcin normativa un tipo bsico y otro subtipo agravado. Acuerdo: Para la aplicacin del instituto de la prescripcin, se tendr en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido ste como el declarado como tal en la resolucin judicial que as se pronuncie. En consecuencia, no se tomarn en consideracin para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurdicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicar cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripcin ser el correspondiente a la calificacin definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomar en consideracin el delito ms grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripcin del conjunto punitivo enjuiciado. Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunin de 27-04-2011: En relacin con el recurso 2176/10, Aplicabilidad del art. 132.1, 2 inciso, a delitos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor, se adopt el siguiente: Acuerdo: Que las actuaciones declaradas nulas en el proceso penal no pierden por ello la eficacia interruptiva que tuvieron en su momento Por otro lado, la STS 27-01-2011 (Rc 10478/10P), indica que estos acuerdos son vinculantes, como se estableci, a su vez, en el Acuerdo de 18-72006, y que los acuerdos adoptados en los plenos no jurisdiccionales de la Sala que tengan como objeto cuestiones de ndole procesal no se aplicarn a los actos procesales ya tramitados en la fecha del acuerdo. Ello, con la excepcin de aquellos actos que hubieran incurrido en la vulneracin de un
La elaboracin de la Crnica de la Sala Segunda ha sido realizada por el Ilmo. Sr. D. Eduardo de URBANO CASTRILLO, Magistrado del Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo, bajo la supervisin del Excmo. Sr. D. Juan SAAVEDRA RUIZ, Presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
derecho fundamental que fuera determinante de su nulidad, como se convino en el Pleno del 20/7/2010. Una vez recogidos los citados acuerdos, procede exponer ya, sin ms demora, la doctrina jurisprudencial que estimamos ms interesante, establecida en el ao judicial 2010-2011. I. DERECHO PROCESAL PENAL 1. Proceso Penal Como es prctica habitual en los ltimos aos, gran cantidad de los motivos esgrimidos en los recursos de casacin, plantean cuestiones de orden procesal que dan lugar a diversas respuestas en dicho mbito jurisdiccional. Recogemos, al respecto, una seleccin de las mismas, de conformidad con el orden seguido otros aos. 1.1. Principios procesales. Non bis in idem. Acusatorio. Publicidad. Como ya dijimos en la Crnica del pasado ao, lo que la STS 10-022010 (Rc 597/09), denomin los principios esenciales del proceso penal que rigen el funcionamiento del juicio oral, y que fundamentalmente pero no nicamente- son los de publicidad, contradiccin, igualdad de armas, oralidad e inmediacin, siguen planteando un campo frtil de cuestiones de gran inters. Y en efecto, en el ltimo ao judicial, no han faltado sentencias casacionales sobre los principios procesales. Nos referimos, en concreto, a los de non bis in idem, acusatorio y de publicidad. Sobre el principio non bis in idem, la STS 04-10-2010 (Rc 10212/10P) nos recuerda su concrecin en el Convenio de aplicacin del Acuerdo de Schengen, en el que se exige que la persona haya sido juzgada en sentencia firme por una Parte contratante y por los mismos hechos por otra Parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sancin, se est ejecutando o no pueda ejecutarse ya segn la legislacin de la Parte contratante donde haya tenido lugar la condena . Lo cual se denomina principio de "agotamiento del procedimiento". En relacin al principio acusatorio, la STS 28-02-2011 (Rc 2276/10) nos recuerda que la clave es la base fctica, por lo que no existe homogeneidad alguna entre de un lado el delito de trfico de drogas del art. 368 del Cdigo Penal por posesin de estupefacientes destinados al consumo ajeno, de que se acusaba a la recurrente, y de otro lado el delito por el que la condena, de encubrimiento por ocultacin del cuerpo y efectos del delito ajeno de trfico de drogas. Y porque el hecho de tirar por la ventana cierta cantidad de herona que perteneca a otro, no estaba en la acusacin formulada contra ella, y su incorporacin al relato histrico de la Sentencia no es una mera precisin de la imputada posesin de droga propia, -que no se considera
probada- sino un hecho sustancialmente diferente en su propia identidad en cuanto integrador del delito distinto y heterogneo por el que se condena, que supone una vulneracin del principio acusatorio. En cambio no se vulnera dicho principio cuando se acusa por tentativa de asesinato, y se condena slo por delito de lesiones con deformidad, tal como dice la STS 15-09-2010 (Rc 11518/09P), ya que, como sentaran las sentencias de 2/7/1999 y 22/11/2006- tentativa de asesinato y lesiones con resultado de deformidad, arts. 139.1 y 150 CP, se encuentran en una misma lnea de homogeneidad y no determina el cambio de calificacin una incongruencia intolerable, siempre que los hechos sean en todas sus dimensiones -salvo en el mero aspecto del animus-substancialmente idntico, como sucedi en el caso examinado. Por ltimo, en cuanto al principio de publicidad, la STS 01-12-2010 (Rc 10545/10 P), contiene un completo anlisis de la problemtica de la grabacin de la vista, en la que se dice, que no es necesaria y que la grabacin ntegra de las vistas no significa que necesariamente deben ser visualizadas y odas por el Tribunal al que se recurre. Su visualizacin y escucha supone, en principio, para los recursos extraordinarios como el de casacin una innecesaria actividad que dilata injustificadamente el tiempo hbil para dictar resoluciones. Incumbe a las partes indicar, como se hace en la actualidad, cules son aquellos pasajes probatorios que tienen inters para la defensa de sus posiciones sin que se pueda hacer una remisin genrica a todo el contenido de la grabacin. 1.2. Autora y ejecucin del delito: coautora, complicidad omisiva y tentativa. En materia de autora, participacin y ejecucin del delito, se han dictado diversas resoluciones, pudiendo destacarse las siguientes. En la STS 22-12-2010 (Rc 1604/10) se contiene una amplia exposicin de la doctrina sobre la coautora por condominio funcional del hecho, de cuya aplicacin al caso objeto del examen casacional, se concluye que quien decide cometer un hecho delictivo con otro, y lo apoya activamente con su presencia, es coautor aunque la agresin la ejecute el otro, que saba contaba con la ayuda y la colaboracin relevante del recurrente en el caso de que tuviera problemas para lograr el objetivo criminal , conjuntamente planeado. En la STS 16-9-2010 (Rc 1411/09), se analiza la denominada complicidad omisiva, admitida por la doctrina no sin controversia, y que comprende aquellas conductas que encierran una forma de apoyo psicolgico al autor principal y que actuaran como verdadero aporte en el hecho. La jurisprudencia de la Sala, en relacin con la complicidad omisiva impone la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un presupuesto objetivo, esto es, el favorecimiento de la ejecucin; b) un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de facilitar la ejecucin; y c) un presupuesto
normativo, consistente en la infraccin del deber jurdico de impedir la comisin del delito o posicin de garante. Por eso, las meras conductas de guardar silencio y pasividad ante el conocimiento de un hecho delictivo, sin que se acredite que con ello se favorece realmente el plan delictivo del autor, no puede considerarse punible. De ah dice la sentencia precitada- que en estos casos se hace preciso y resulta indispensable, en todo caso, analizar en qu forma la conducta atribuida al sujeto cooper realmente a la ejecucin del delito, con eficacia incluso de mero favorecimiento y vinculacin de causalidad con la agresin antijurdica realizada por el autor. Por tales razones, en el presente caso, procede la absolucin del acusado de tal grado de participacin. Tambin en la STS 24-11-2010 (Rc 1168/10), se considera impune el mero acudir a varias tiendas con el compaero sentimental a adquirir diversos efectos abonados mediante tarjeta de crdito de ajena pertenencia, a pesar de ser perfecta conocedora de ello, al tratarse de una forma de solidaridad moralmente reprobable pero que carece de trascendencia jurdico penal. Sobre tentativa, hemos seleccionado las SSTS 22-2-2011 (Rc 10798/10P) y 22-12-2010 (Rc 1604/10), la primera que se ocupa del desistimiento activo, y la segunda, de la penalidad en la tentativa. La sentencia que resuelve el Rc 10798/10P, examina el art.16 CP, y en particular el apartado 2, que trata del desistimiento activo, y que dice : Quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. A la vista de esta redaccin, dice la sentencia, hay que convenir que el vigente Cdigo distingue un desistimiento "pasivo" y que consistira en que voluntariamente el agente no concluye los actos de ejecucin, y junto con ste, se prev un desistimiento "activo" para aqul que ha agotado todos los actos de ejecucin, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar el efecto delictivo de la accin ejecutada, por eso, se hace referencia en el art. 16-2 a la expresin "...bien impidiendo la produccin del resultado...". Es decir se exige un actus contrarius que neutralice e impida el resultado delictivo de la accin ejecutada. En el caso en cuestin, (), cualquiera que fuera el grado alcanzado en la ejecucin del hecho, lo que no puede negarse es que la causa directa de la no produccin del resultado mortal, y consecuente consumacin del homicidio segn la misma literalidad de los hechos probados por la recurrida, no fue otra que la voluntaria interrupcin por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su vctima, por lo que el "desistimiento", en este
caso propio u omisivo, de la ejecucin ya iniciada debe operar, como con toda correccin lo entendi el Tribunal a quo, en el sentido de la exencin de la responsabilidad en relacin con el homicidio intentado, acompaada de la condena por las lesiones consumadas...". Por su parte, la STS 22-12-2010, ya citada, se ocupa de la individualizacin de la pena, partiendo del art. 62 CP que establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el peligro inherente al intento y el grado de ejecucin alcanzado, lo cual permite una gran flexibilidad de decisin a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada. La sentencia afirma que atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Cdigo Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada suponga una menor pena que la acabada, y tambin que la tentativa idnea (peligro concreto para el bien jurdico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidnea (peligro abstracto para el bien jurdico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente ser que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y tambin que en los supuestos de tentativa idnea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidnea se aminore en dos. Y ya centrados en el supuesto que se juzg, se concluye que es claro que se est ante una tentativa acabada idnea. Y ello porque el acusado realiz todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del homicidio, al contribuir con su actuacin directa en la fase de ejecucin a que se le propinara una gran paliza al denunciante, cuya vida corri grave peligro debido a la ubicacin y gravedad de las heridas que le ocasionaron. Y tampoco se suscitan dudas de que se trata de una tentativa idnea, ya que la accin era adecuada ex ante para causarle la muerte a la vctima, y adems ex post se comprob que gener un peligro concreto para el bien jurdico de la vida. Por todo ello, no es correcto reducir la pena en dos grados, confirmndose la reduccin de la pena en uno slo, por hallarnos ante una tentativa acabada e idnea. (FJ. 2). 1.3. Concursos delictivos: supuestos varios. Como es fcilmente comprobable, otro de los captulos habituales en esta Crnica, lo constituye las sentencias sobre concursos delictivos, ya sea de normas o de delitos. En cuanto al concurso de normas, la STS 3-11-2010 (Rc 10403/10P), plantea el problema de la relacin entre el art.251.1 CP y el 250.1.1, que se refiere al mbito de la estafa de viviendas.
La meritada sentencia, resuelve la cuestin, del siguiente modo: La solucin en estos casos debe ser acudir a lo dispuesto en el art. 8.1 CP., entendiendo que el art. 250.1.1 es de preferente aplicacin en virtud del principio de especialidad cuando la estafa tenga por objeto negocios jurdicos referidos a la vivienda, puesto que el fraude tipificado en el art. 251 del CP, tiene un mbito de aplicacin ms general al titular tanto a las cosas inmuebles, aunque no se trate de viviendas en el sentido restrictivo propio del art. 250.1.1, como a los muebles, o en el art. 8.4 CP, resolvindose el concurso de normas por el principio de alternatividad que supone que cuando una conducta encaje indistintamente en varias normas sancionadoras, se aplique la del precepto que imponga mayor sancin, en este caso el art. 250.1.1 . (FJ. 1). Y en relacin al concurso de dicho artculo 251 con el delito de insolvencia punible, la STS 21-2-2011 (Rc 1946/10), dispone: Sin perjuicio de sealar que el art. 251 CP no contiene una hiptesis particular de estafa, sino un supuesto de defraudacin, y que no es necesario considerar si la cuestin ha sido introducida ex novo en el juicio, lo cierto es que, en principio, el art. 251 CP slo concurre aparentemente (concurso llamado de normas) con el delito de insolvencia punible (art. 257 CP), dado que el contenido de ilicitud de ste est ya contenido en el primero, razn por la cual es aplicable el art. 8. 3 CP. La razn es clara: toda segunda venta de un mismo bien (sea real o aparente) determina la insolvencia (al menos parcial) del vendedor y frustra un derecho acordado al primer comprador. Por lo tanto, en la medida en la que la insolvencia es una consecuencia necesaria del delito art. 251 CP, si no existen ms perjudicados que el primer comprador, la ilicitud del hecho no sufre incremento alguno que justifique apreciar un concurso ideal. (F. J. 1)
1.4. Competencia: Audiencia y Juzgado de lo Penal. Los acuerdos del pleno no jurisdiccional de la Sala. Conexin y Jurado. Extemporaneidad de la alegacin de incompetencia. Competencia en relacin a delitos cometidos en Alta Mar.
En materia de competencia, los temas sobre el Jurado han sido los ms frecuentes aunque no han faltado otras cuestiones. As en la STS 09-12-2010 (Rc 1072/10), se examina la dinmica competencial Audiencias-Juzgados de lo Penal, recordando que: Esta Sala ha dicho (Cfr. STS 661/2009, de 18 de junio) que la competencia de la Audiencia se extiende a conocer de los delitos que se le atribuyen y puede conocer, enjuiciar y fallar sobre los mismos cualesquiera que sea la pena que resulte de las calificaciones definitivas e, incluso, sobre las faltas incidentales.
Y que incluso, le corresponde a la Audiencia, velar porque la calificacin, sea correcta a efectos de la conformidad, como dispone el artculo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que exista ningn obstculo para que, s las partes deciden calificar correctamente y la pena es igual o inferior a cinco aos de prisin, sea la Audiencia la que dicte sentencia de conformidad, resultando absolutamente disfuncional que remitiese la causa al juzgado para que siguiese este trmite abriendo la posibilidad de que ste actuase de forma distinta. Y, si el Juez de lo Penal, por imperativo del artculo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, est obligado a dar por terminado el juicio y remitirlo a la Audiencia Provincial cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de su competencia, como es lgico, no est prevista la decisin inversa que suponga el envo de la causa, hacia el rgano inferior, renunciando a juzgar un caso para el que ya ha declarado su competencia que no puede verse afectada por incidencias, vicisitudes, cambios de calificacin y penas, cuando es obvio que incluso tiene competencia para conocer de las faltas incidentales que se deriven en la tramitacin de la causa y del juicio oral. (FJ. 2). En relacin al denominado Caso Fago, a efectos de determinar si era competencia del jurado o de la Audiencia provincial, la STS 29-9-2010 (Rc 10118/10 P ), con invocacin del Acuerdo Plenario de la Sala de 18-7-2006 ("Los acuerdos de Sala General (Pleno no Jurisdiccional) son vinculantes". ), se indica que segn el Pleno no Jurisdiccional de 20 de Enero de 2010, los Acuerdos de la Sala no tienen vigencia retroactiva, sino que solo se proyecta hacia los actos procesales posteriores a la fecha del acuerdo ,por lo que no proceda cambiar el rgano que enjuici ya que lo fue con anterioridad al nuevo acuerdo que modificaba los criterios seguidos hasta entonces en materia de competencia del jurado respecto a los delitos conexos. Sobre competencia del Tribunal del Jurado, la STS 05-11-2010 (Rc 337/10), en aplicacin del acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala de 23 de febrero de 2010, resuelve que -situados en la hiptesis de las acusaciones, se est ante la imputacin de un delito (el continuado de estafa) que no es competencia del Tribunal del Jurado, cometido en conexin con otros que lo habran sido con el nico fin (instrumental, por tanto) de facilitar la ejecucin de aqul; dndose la circunstancia de que, por la propia naturaleza de las conductas, resulta imposible su tratamiento por separado en el juicio oral, con lo que en estos casos la competencia no corresponde al Tribunal del Jurado. Por su parte, la STS 27-01-2011 (Rc 10478/10P) se refiere a la doctrina aplicable al invocar de modo extemporneo la posible incompetencia de un rgano judicial para enjuiciar una causa, del siguiente modo: En el presente caso, el ahora recurrente L. se ha ido aquietando a las sucesivas resoluciones acerca de la competencia de la Audiencia, sin aprovechar las oportunidades previstas legalmente para impugnarla, y no ha sido, sino una vez inicia las sesiones del juicio oral, cuando ha intentado provocar la destruccin del edificio procesal hasta entonces construido.
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Debe aceptarse la consideracin de la audiencia sobre que el planteamiento de la cuestin por la Defensa de L ha sido extemporneo, e incluible en el primer inciso del art. 11.1 LOPJ. Respecto a la competencia en relacin a delitos cometidos en Alta Mar, la STS 21-12-2010 (Rc 1135/10), tras recordar que el BOE N 295 de 10/12/2003 public el Instrumento veintiuno de febrero de dos mil dos por el que se ratifica el Protocolo contra el trfico ilcito de inmigrantes por tierra, mar y aire que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000, cuyo Protocolo firm en Palermo el Plenipotenciario de Espaa el da 13 de diciembre de 2000, afirma la competencia del Estado espaol en relacin, entre otros, del delito de trfico ilcito de inmigrantes. Conclusin que se obtiene, en aplicacin del art.15.2 de la Convencin, que establece que con el debido respeto a la soberana de los dems Estados, un Estado Parte tambin podr establecer su jurisdiccin para conocer de tales delitos cuando: se cometa fuera de su territorio con miras a la comisin de un delito grave dentro de su territorio. 1.5. Prescripcin: cmputo de plazos en relacin a la reforma operada por la LO 5/2010 y prescripcin en los delitos conexos. Sobre la siempre controvertida prescripcin, la STS 27-12-2010 (Rc 1177/10) examina el cmputo de plazos en relacin a la reforma operada por la LO 5/2010, estableciendo la siguiente doctrina: esta ley modifica el apartado 2 del art. 132 del Cdigo penal confiriendo un modo de interrumpir la prescripcin que se aparta de nuestra doctrina tradicional, conforme a la cual, la querella o denuncia, con tal que contuvieran datos identificativos del presunto autor y del delito, era suficiente para comprender que ya formaba parte del procedimiento e interrumpir la prescripcin. Sin embargo, la novedad reside en que, tras la modificacin legal citada, se entiende dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolucin judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participacin en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta. Sobre lo que ha de entenderse por esa resolucin judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participacin, al responsable indiciario de la infraccin, en un hecho delictuoso, aunque es lo cierto que parece que tal modificacin se refiere ahora a la admisin de la querella o denuncia, en realidad en este apartado del precepto analizado no se dice exactamente eso, porque previamente pueden adoptarse resoluciones judiciales diversas, como una intervencin telefnica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detencin, etc. que han de interrumpir la prescripcin porque el precepto no exige que tal resolucin judicial motivada sea dictada al incoar una causa, aspecto procesal necesario en el supuesto de querellas o denuncias iniciales,
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sino en una fase posterior, que ha de comprender una previa investigacin judicializada mediante tales mecanismos de investigacin citados, que requieren una resolucin judicial y que se dirigen a investigar un delito concreto, limitando derechos fundamentales o activando mecanismos que han de producir tal efecto de interrupcin de la prescripcin. Es cierto que despus el precepto parece partir exclusivamente de tal modo de incoacin de una causa mediante los aludidos modos de denuncia o querella, pero indudablemente la amplitud de la norma ha de significar que los actos previos de investigacin judicial deben tener virtualidad interruptora. Otra de las novedades de tal reforma la constituye la posibilidad de suspensin del plazo, institucin desconocida con anterioridad en nuestro ordenamiento jurdico penal. As, la presentacin de querella o la denuncia formulada ante un rgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participacin en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspender el cmputo de la prescripcin por un plazo mximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentacin de la querella o de formulacin de la denuncia. Las posibilidades existentes son que, dentro de ese plazo, el rgano judicial resuelva algo, o no lo haga. Si sucede esto ltimo, la solucin legal es que se contine el cmputo de la prescripcin sin que opere de forma alguna tal suspensin por la presentacin de la querella o denuncia, sin mayores complicaciones. En cambio, si el Juzgado de Instruccin resuelve, puede serlo naturalmente en sentido positivo a la admisin o denegatoria de sta. Y si lo fuera en sentido positivo, la interrupcin de la prescripcin se entender retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentacin de la querella o denuncia. No resuelve, sin embargo, el legislador el problema de que dentro del plazo de los seis o los dos meses, el Juzgado de Instruccin rechace la admisin a trmite de la querella o denuncia y por medio de la utilizacin de los recursos pertinentes, la Audiencia revoque tal decisin judicial y admita la querella, desautorizando as el criterio del Instructor. (FJ. 3). Y en cuanto a la prescripcin de delitos conexos, la STS 11-10-2010 (Rc 11437/09), tambin con comentario a la reforma, se refiere al caso de paralizacin de un procedimiento por ms de tres aos, ocasionada la fuga del recurrente. En ella -se dice- no debe operar la prescripcin, en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto nico en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripcin por separado, cuando hay conexin natural entre ellos y mientras el delito ms grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que est conectado , no cupiendo apreciar la prescripcin autnoma de alguna de las infracciones enjuiciadas
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aplicando plazos de prescripcin diferenciados por paralizacin del procedimiento (STS de 29 de julio de 1998, 12 de mayo y 21 de diciembre de 1999, 14 de febrero 2000 o 3 de julio de 2002, 31 de octubre de 2002) . Este criterio jurisprudencial es confirmado en la reciente LO 5/2010, cuyo apartado 5 del art. 131 del Cdigo penal, dispone: En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripcin ser el que corresponda al delito ms grave. Como se ve concluye la resolucin- es traslacin legislativa de nuestra doctrina jurisprudencial sobre la prescripcin de los delitos conexos. 1.6. Prueba. Doctrina general sobre: los derechos implicados en el acceso al listado de telfonos de una agenda de telfono mvil; prueba indiciaria; declaracin del testigo menor de edad; conexin de antijuridicidad respecto a escuchas telefnicas declaradas nulas; prueba electrnica en soporte videogrfico; requisitos de la confesin para sanar la invalidez de unas intervenciones telefnicas declaradas previamente ilcitas. Cuestiones puntuales: derecho a interrogar a los testigos que incriminan al acusado; captacin del IPS de quien utiliza un programa P2P; acceso a la agenda electrnica; delito provocado; valor de las declaraciones prestadas en otro juicio; pericial psicolgica sobre un testimonio; testigo de referencia. Sobre el derecho a la prueba, recogido en el art. 24.2 CE, y que configura uno de los elementos esenciales no slo del proceso sino, muy especialmente, de la sentencia, la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo ha ido plasmando en las numerosas sentencias que ha dictado el pasado ao judicial, una doctrina de gran relevancia. Dada su extensin, clasificamos este apartado en dos grupos :a) sentencias que recogen una doctrina completa o al menos muy amplia, sobre una concreta cuestin probatoria y b) aquellas que tratan de modo ms especfico, una cuestin puntual. En el primer grupo, citamos la STS 12-12-2010 (Rc 1514/10) que incluye una extensa doctrina sobre los derechos implicados en el acceso al listado de telfonos de una agenda de telfono mvil; STS 22-2-2011 (Rc 1421/10) sobre prueba indiciaria y STS 10-11-2010 (Rc 941/10) respecto a la declaracin del testigo menor de edad, en al cual se dice: El menor tiende a recordar los aspectos ms llamativos del hecho que presencia, lo que no quiere decir que sean los ms relevantes o destacados de la escena que perciben. Los nios son propensos tambin a dar respuestas positivas cuando son interrogados por adultos o por personas que aparecen revestidas de cierta autoridad, debido a que por su escasa edad son ms sugestionables, especialmente a una edad de cuatro o cinco aos. Resulta, pues, muy fcil para un adulto inducir las respuestas de un menor dada la tendencia de los nios a complacer con sus contestaciones a la persona adulta que los interroga.
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Tambin dentro de este grupo, merece ser citada la STS 11-11-2010 (Rc 11279/09) sobre la problemtica de la conexin de antijuridicidad respecto a escuchas telefnicas declaradas nulas; la STS 12-1-2011 (Rc 1315/10), que contiene una amplia y detallada doctrina sobre la prueba electrnica en soporte videogrfico y, finalmente, la STS 18-2-2011 (Rc 1988/10), que nos recuerda los requisitos de la confesin para sanar la invalidez de unas intervenciones telefnicas declaradas previamente ilcitas. En cuanto a resoluciones que han dado respuestas puntuales a cuestiones muy concretas, seleccionamos las siguientes: STS 18-2-2011 (Rc 982/10), en la que en relacin al derecho a interrogar a los testigos que incriminan al acusado, se dice: hemos estimado que una declaracin realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su prctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o dficit de contradiccin resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada despus mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaracin sumarial [as, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4, y 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 e)]. STS 07-10-2010 (Rc 486/10) que sienta la doctrina de que la captacin del IPS de quien utiliza un programa P2P, no precisa autorizacin. SSTS 18-03-2011 (Rc 1964/10) y 12-12-2010 (Rc 1514/10) sobre el acceso a la agenda electrnica. STS 27-12-2010 (Rc 1365/10) que reitera la doctrina jurisprudencial sobre el delito provocado, diciendo que: El delito provocado, que conlleva la impunidad de la accin tpica, es aqul que slo llega a realizarse en virtud de la induccin eficaz de un agente (el agente provocador) que, ha generado con su actuacin engaosa la idea delictiva del autor, anteriormente inexistente, y la ejecucin de la conducta ilcita, considerndose que en estos casos la infraccin es impune porque carece de realidad, es pura ficcin, ya que es el representante de la Autoridad el que quiso que la norma penal fuera conculcada y su actuacin fue esencial, determinante y decisiva para ello". STS 21-12-2010 (Rc 10827/10P) que estima la imposibilidad de tomar en consideracin las declaraciones prestadas en otro juicio, no sometidas al principio de contradiccin en el juicio posterior. STS 21-10-2010 (Rc 2791/09) que considera perfectamente vlida la pericial psicolgica sobre un testimonio, al revelarse como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de una menor, vctima de un delito de naturaleza sexual (SSTS. 715/2003 de 16.5, 224/2005 de 24.2, 1313/2005 de 9.11, 1031/2006 de 31.11).
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Y finalmente, la STS 21-10-2010 (Rc 2791/09) que concreta las posibilidades probatorias del testigo de referencia, concretadas en su valor para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaracin testifical lo que ocurri en el caso de autos en el que la menor y su madre no estaban localizadas y no haban podido ser citadas. (F. J. 1) 1.7. Derecho a los recursos. Segunda instancia. Cuestiones varias. El derecho a los recursos, una de las manifestaciones ms importantes del derecho a la tutela judicial efectiva, ha sido objeto especfico de algunos recursos de casacin, tanto en relacin al cuestionamiento de la doble instancia existente en nuestro ordenamiento penal como, de forma indirecta, al plantearse otras cuestiones de orden procesal ms especficas. En cuanto a la primera cuestin, la STS 29-10-2010 (Rc 1054/10), responde a la denuncia de inconstitucionalidad de la configuracin actual del recurso de casacin, de modo modlico al exponer la amplia doctrina existente sobre la doble instancia penal. Y en concreto, tras reconocer que su generalizacin constituye un desideratum hacia el que ha de dirigirse nuestro sistema procesal, finaliza con que de acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneracin del derecho a un proceso con todas las garantas en la regulacin del actual recurso de casacin en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP. Respecto a cuestiones ms especficas, la STS 14-03-2011 (Rc 2278/10), tras un amplio estudio de las normas de la LOPJ, LECiv y LECrim oportunas, expresa la doctrina de que no cabe recurso de casacin contra Auto citado en pieza separada de responsabilidad civil de Procedimiento Abreviado. Ni tampoco cabe formalizarlo como recurso de casacin civil. Por su parte, la STS 08-10-2010 (Rc 10329/10P), examina el llamado recurso supeditado de la Ley del Jurado, que de conformidad con el art. 846 bis b) de la LECrim queda subordinado a que el apelante principal mantenga el suyo, y respecto al cual se dice: 8.- El artculo 846 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es claro y terminante en cuanto que el recurso supeditado de apelacin quedar supeditado a que el apelante principal mantenga el suyo . Esto indica, como se ha dicho, que el apelante supeditado no adquiere ninguna obligacin procesal, ya que si comparece en trmino y desiste el principal se quedar sin recurso, lo que indica que la comparecencia fuera de plazo o incluso en el momento de la vista del recurso, cuando los apelantes principales han tenido la oportunidad, como sucede en el caso presente de instruirse de su contenido, mantiene su
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posicin procesal ya que se trata, en todo caso, de un requisito superfluo y, en todo caso, subsanable. 9.- En cualquier caso, no hay duda de que mantiene intacta la posibilidad de interponer recurso de casacin frente a una decisin que agrava notoriamente la condena inicial. La admisin de este motivo no lleva aparejada consecuencia alguna sobre lo tramitado, que por razn de la conservacin de los actos procesales, sigue adelante y da lugar a que se entre en el examen de los motivos de casacin que coinciden sustancialmente con los del recurso supeditado de apelacin (FJ.1). 1.8. Ley del Tribunal del Jurado. Disolucin del Jurado. Acuerdos del Pleno de 20 de Enero y 23 de Febrero de 2010. En el presente ao judicial, la Sala ha seguido aplicando, en materia de la LOTJ 5/1995, su doctrina aprobada por el Pleno no jurisdiccional, en reuniones de 20-1-2010 y 23-2-2010. Adems, se han abordado algunos otros temas, como el de la disolucin del Jurado. En cuanto al primer tema, de entre las diversas resoluciones dictadas en aplicacin de los acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala de las sesiones de 20 de Enero y 23 de Febrero del pasado ao, destacamos la STS 5-11-2010 (Rc 10551/10 P) que aborda la doctrina actual en materia de conexividad delictiva. Sobre la especfica cuestin de la disolucin del Jurado, la STS 11-112010 (Rc 906/10), estudia tal posibilidad, teniendo en cuenta los supuestos que la permiten, y recuerda que la aplicacin del artculo 49, tanto cuando se decide la disolucin del Jurado, como cuando se deniega, la previsin legislativa abre el cauce de especficos motivos del recurso de apelacin contra la decisin jurisdiccional del Magistrado Presidente. Y es que se dice- la decisin de constatar si la prueba satisface las exigencias de la garanta constitucional de presuncin de inocencia, slo corresponde al Magistrado Presidente, por venirle atribuida tal competencia por el artculo 49 de la ley reguladora del procedimiento. Cualquiera concluye la sentencia- que sea el acierto o desacierto en tal decisin, y subsiguiente justificacin, es obvio que aqulla es siempre de su competencia. Por ello al resolver sobre la misma en ningn caso puede estimarse vulnerada la garanta del juez ordinario que se alude en el recurso de las acusaciones, sino, en su caso, el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, si no se cumplieran los estndares que al respecto, tiene fijada la doctrina constitucional y la jurisprudencia de la Sala. 2. Juicio Oral 2.1. Cuestiones anteriores al juicio. Derecho a un intrprete. Demencia del acusado. Acta del juicio.
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Entre las resoluciones que han tratado cuestiones que se plantean en el juicio oral y que son anteriores al dictado de la sentencia, merecen citarse las que seguidamente se exponen. En relacin al derecho a un intrprete, ex art. 520.2 LECrim, la STS 17-2-2011 (Rc 11073/10P), contiene una completsima doctrina sobre la cuestin y tras su exposicin, aborda el caso en el que se indica que el recurrente al ser detenido por la Polica , fue informado de sus derechos, sin letrado y sin interprete, a pesar de que en el acta que se levant consta que lo solicit, informando el Consulado que lo necesitaba porque ignoraba el idioma en que se le hablaba. La resolucin, se adentra despus, en las consecuencias de la falta de informacin de derechos que puede suponer la nulidad de las pruebas ilegtimamente obtenidas, la incoacin de un procedimiento de habeas corpus para solicitar la puesta a disposicin del detenido, la denuncia de posibles infracciones disciplinarias o periciales e inclusive interponer recursos ante los rganos jurisdiccionales y ante el Tribunal Constitucional en amparo. Pero puede producirse una desconexin de la ilicitud producida lo que ocurre en el caso- y en consecuencia, el efecto indirecto no es predicable cuando sea posible establecer una desconexin causal entre las pruebas ilegtimamente obtenidas y las dems, obrantes en la causa, ya que no se vicia las restantes pruebas si es posible la desconexin causal entre la ilegtimamente obtenida y las otras. Otras resoluciones examinan otras cuestiones anteriores al juicio oral, como la STS 02-11-2010 (Rc 1405/10) relativa al estado de demencia del acusado, y cmo interpretar el art.383 LECrim , a cuyo tenor si la demencia sobreviniera despus de cometidos el delito, concluso que sea el sumario se mandar archivar la causa por el Tribunal competente hasta que el procesado recobre la salud, disponindose adems respecto de ste lo que el Cdigo penal prescribe para los que ejecutan el hecho en estado de demencia". Examinada la decisin adoptad en su da, la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo expresa la doctrina que ha de seguirse al respecto, estableciendo que cuando se constata la demencia del acusado antes del juicio oral: "procede acordar la suspensin provisional y archivo de la causa, bien entendido que el Tribunal deber supervisar con la periodicidad necesaria el estado de salud del procesado y en caso de que pudiera restablecerse en condiciones para afrontar el juicio oral, esto es si desaparecen las causas que han motivado la anulacin y suspensin del juicio oral, deber ste ser celebrado....Caso contrario, si se acredita que la demencia o incapacidad mental del procesado es de carcter permanente e irreversible en sus efectos, sin posibilidad de episodios lcidos, deber cesar toda intervencin penal sobre el mismo, dndose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que inste en el orden jurisdiccional civil las medidas pertinentes en materia de incapacitacin o internamiento del afectado... para evitar un nuevo
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comportamiento criminal y autodeterminacin". (FJ. 1).
remediar
esa
inexistente
capacidad
de
En la STS 02-12-2010 (Rc 10155/10P) se resuelve un recurso en el que se alegaban supuestas deficiencias del acta del juicio. Y si bien se afirma que la legibilidad del acta no es cuestin balad y ya fue puesta de relieve por la STS. de 31 de enero de 1992, sealando al respecto la trascendencia de su legibilidad con relacin al tema de la presuncin de inocencia y su examen casacional, aadiendo el deber de los elementos de instancia de cuidar que se realice y elevar con el testimonio de la resolucin recurrida en casacin copia fehacientemente extendida por un medio mecnico de reproduccin (ATS. 20.3.97), no es menos cierto que slo en aquellos casos en que en el acta se revelen hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados podr suscitarse en rigor cuestin acerca de su veracidad (STS. 140/2003 de 29.10) Por tal razn, que una frase puntual y concreta, intercalada en la respuesta dada por el recurrente al interrogatorio del Ministerio Fiscal, sea ilegible, no tiene trascendencia invalidante alguna. 2.2. Sentencia. Costas del proceso. Sobre un aspecto de gran importancia, relacionada, con la sentencia, como es el pago de las costas procesales, seleccionamos la STS 27-9-2010 (Rc 147/10 P) que sienta el criterio de que no procede imponer las costas de la acusacin particular cuando el acusado , consign con carcter previo al juicio, una cantidad muy superior a la indemnizacin a abonar a la vctima, que el Juzgado omiti hacer efectivo antes de dicho trmite, lo que supuso la intervencin e la vista de la aseguradora-acusadora particular que no debi producirse. Y tambin es reseable, la STS 21-12-2010 (Rc 10782/10P) que de la mano del art. 240 LECrim recuerda que las costas slo pueden ser impuestas a los acusados o bien al querellante particular o al actor civil, nunca al responsable civil subsidiario. Criterio reforzado por el art.123 CP del que se desprende que las costas en principio deben ser impuestas al criminalmente responsable de un delito. En su caso, pueden ser imputadas al querellante o al actor civil. Como responsable civil solo se puede responder de los daos y perjuicios directos ocasionados por los hechos delictivos y de forma subsidiaria cuando concurren todos los elementos necesarios para declarar esta responsabilidad civil subsidiaria como se ver en los motivos siguientes, y nunca al pago de las costas
2.3. Penalidad. Supuestos varios. Expulsin del territorio nacional. Medidas de seguridad. En materia de imposicin de penas, destacamos: STS 14-10-2010 (Rc 11501/09 P), STS 1-2-2011 (Rc 1803/10) y STS 15-12-2010 (Rc 10315/10 P).
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En las dos primeras se trata el tema de los criterios para la individualizacin de la pena, en funcin de la gravedad del hecho concretados en la STS 1-2-2011, tras afirmarse que la gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habr sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito, en los siguientes aspectos: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho depender de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciacin como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genricas, ya especficas, modifiquen el desvalor de la accin o el desvalor del resultado de la conducta tpica. En tercer lugar, habr que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensin de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. Y en cuarto lugar, habr que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realizacin del delito, en orden a su colaboracin procesal y su actitud hacia la vctima y hacia la reparacin del dao, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad. Las STS que examin el Rc 10315/10P, se ocup de la cuestin de la inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, sealando que dado el carcter facultativo de su imposicin, como se desprende del art. 46 CP, y siendo la proteccin del bien superior del menor la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicacin de esta pena , es necesario exigir una prueba -pericial o de otro tipo- a travs de la cual constatar que la privacin de la patria potestad va a ser beneficiosa para el menor; en consecuencia, de no existir prueba o de ser sta demostrativa de que la privacin al padre de la patria potestad no va a beneficiar al menor, no puede aplicarse legalmente esta pena. En cuanto a la medida sustitutoria de prisin, prevista en el art. 89 CP, de expulsin del territorio nacional, las SSTS 29-12-2010 (Rc 683/10) y 0102-2011 (Rc 10641/10P), han examinado la reforma del precepto, operada por la LO 5/2010. En la primera, se dice que el nico extremo del nuevo precepto que podra tener relevancia en el presente caso es el relativo a la extensin del periodo de expulsin. A partir de ahora se fija en una horquilla que comprende desde los cinco a los diez aos, atendiendo para individualizarlo a la duracin de la pena sustituida y a las circunstancias personales del penado; en cambio, la norma derogada lo estableca imperativamente en los diez aos, que fue el
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periodo impuesto en la sentencia recurrida. Y como la pena a imponer al acusado es inferior a un ao y que no cabe tampoco descartar que en un futuro rehaga su situacin familiar, se establece como nuevo periodo de duracin de la expulsin el lmite mnimo que seala el texto legal, es decir, el de cinco aos., estimndose de ese modo, parcialmente, este motivo de impugnacin. Y en la segunda sentencia, en relacin al caso, se indica que con la reforma no ha variado el contenido de la medida ni las garantas de su imposicin, pero s el plazo de la medida. Frente a una prisin anterior de 10 aos de extensin del perodo de expulsin, la nueva norma fija una horquilla de cinco a diez aos, fijando como criterio a tener en cuenta la duracin de la pena impuesta y las circunstancias personales del penado. Por ello, en atencin a la pena impuesta, 3 aos de prisin procede imponer la medida de expulsin con una duracin que entendemos procedente en cinco aos. Por ltimo, sobre medidas de seguridad, destacamos la STS 02-022011 (Rc 1972/10) que contiene un completo estudio de los requisitos para su aplicabilidad, indicando que son requisitos ineludibles para la imposicin de la medida: la comisin de un hecho previsto como delito (art. 95.1 CP); la condicin de inimputable (arts. 101.1, inciso 1, art. 102.1 inciso 1, art. 103 inciso 1; y art. 105 Prr. 1 CP), o en su caso semiimputable (art. 99 y 104), de su autor; y la acreditada probabilidad de comisin de nuevos delitos por ste, es decir, de su peligrosidad delictiva (art. 101.1 y 2). Adems el delito cometido ha de tener asignada una pena privativa de libertad (arts. 6.2, 95.5, 101.1, 102.1, 103.1 y 104.1), y ha de justificarse la necesidad fundada de la privacin de libertad, a los fines teraputicos perseguidos con el concreto supuesto de la imposicin de la medida de internamiento (arts. 101 a 104). Y que a la hora de concretar la duracin de la medida debe tenerse presente que no est vinculada en su gravedad y duracin a la magnitud de la culpabilidad, sino a la peligrosidad del autor del hecho delictivo, operando el juicio sobre la peligrosidad del sujeto en dos fases: a) en la fase de diagnstico, fundado en el actuar peligroso para la sociedad, ya patentizado y objetivado en el hecho daoso ejecutado, y a ello se refiere el art. 95.1.1 del C. Penal; y b) en la fase de pronstico, que se proyecta hacia su comportamiento futuro y que tiene por finalidad prever la posibilidad de que la persona concernida cometa nuevos hechos dainos para la sociedad, segn se recoge en el art. 951.2 del C. Penal. 2.4. Responsabilidad civil. Supuestos varios de responsabilidad civil subsidiaria. Diversas han sido las sentencias que se han ocupado de la responsabilidad civil subsidiaria, relacionadas con hechos producidos en el mbito pblico. Y as, la STS 27-11-2010 (Rc 10822/09P), considera la inexistencia de responsabilidad subsidiaria de la Administracin en motn sobrevenido, espontneo e impredecible ya que en el caso no se ha aportado prueba alguna del incumplimiento de preceptos legales o reglamentarios que pudiera
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servir de base para establecer la responsabilidad civil subsidiaria de la Generalidad de Catalua. En la STS 21-10-2010 (Rc 10391/10 P), tampoco se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Ayuntamiento en relacin al llamado botelln, sobre la base del siguiente razonamiento : Si se trata de un espacio abierto cuyo acceso no es por ello objeto de control individual de las personas que all acuden, y que est destinado al esparcimiento consistente en el llamado botelln, por lo que no est prohibido el consumo de bebidas alcohlicas y por ello no es posible la requisa de sus envases, tendremos que llegar a la conclusin que la accin de las autoridades competentes en materia de seguridad no puede trasladarse a prevenir conductas individuales y puntuales sino que deber versar sobre la prevencin de los riesgos derivados de las aglomeraciones de personas, como puede suceder si se da una sobresaturacin del espacio, incluso concurrencia de tumultos o enfrentamientos entre bandas rivales conocidas o insuficiencia de los accesos o de las medidas generales de seguridad e higiene, pero lo que no es posible es prevenir acciones individuales como las descritas en el factum. Por ltimo en la STS 30-12-2010 (Rc 2571/09), se recuerda la responsabilidad en materia de Instituciones penitenciarias, ya que la jurisprudencia viene extendiendo la responsabilidad al Estado por delitos y faltas cometidos en los establecimientos penitenciarios, cuando haya habido omisin o ejecucin de las medidas precisas sin la debida diligencia, primero para evitar que los internos posean, confeccionen o porten armas blancas en dicho establecimiento por el riesgo que puede suponer para la vida e integridad de las personas encomendadas a su custodia Y en el caso de luchas o reyertas entre reclusos o internos, la jurisprudencia es clara en atribuir la responsabilidad civil subsidiaria al Estado cuando se emplean armas blancas no suficientemente controladas, en el supuesto enjuiciado, pero afectante a funcionarios de prisiones, su proteccin no puede ser menor, y ello cuando, como sucedi en el caso, no existe ningn elemento para declarar que esa falta de control o vigilancia les es imputable a ttulo individual (a los lesionados ni al secuestrado).
II DERECHO PENAL SUSTANTIVO 1. Cuestiones generales 1.1. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Agravantes. Atenuantes. Eximentes. Excusa absolutoria familiar y circunstancia mixta.
En cuanto a las circunstancias que modifican la responsabilidad penal, seleccionamos algunas de las sentencias en las que se han examinado con cierto detalle, dicha cuestin. Empezando por las agravantes, la STS 22-12-2010 (Rc 1604/10) estima compatible la agravante de alevosa en un asesinato cometido con dolo
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eventual en base a este certero razonamiento puede actuarse con dolo directo a la hora de elegir o seleccionar los medios de ejecucin de la agresin y al mismo tiempo actuar con dolo eventual con respecto a la muerte de la vctima. Y ello es lo que sucedi en el caso, toda vez que los acusados planificaron una accin agresora mediante la que eliminaban la reaccin defensiva de la vctima y aseguraban al mismo tiempo la agresin sin riesgo para sus personas. En cuanto a las atenuantes, resulta digna de mencin la STS 10-112010 (Rc 10619/10 P) que se ocupa de las atenuantes de arrebato y obcecacin, exponiendo con amplitud los criterios manejados para su no siempre fcil diferenciacin. En la sentencia se destaca, para su estimacin, el elemento temporal, ya que la jurisprudencia ha exigido una cierta cercana temporal entre la causa o estmulo desencadenante y la reaccin pasional, haciendo desaparecer todo vestigio de venganza que comprometa la perturbacin atenuadora. Y, por otro lado, se considera que una escasa tolerancia a la frustracin, subyaciendo problemas de celos con ideacin celotpica de la realidad", no permite apreciar una alteracin de las condiciones de imputabilidad, al basarse en una situacin que contradice principios bsicos de la convivencia. Tambin se han dictado diversas resoluciones sobre la posible existencia de dilaciones indebidas, atenuante que tras la reciente reforma operada por la LO 5/2010) se acoge ya de modo explcito. De todas ellas, extraemos dos ideas principales: una, la necesidad de exponer y describir con detalle las vicisitudes procesales a fin de evaluar si se est ante una realidad singular y extraordinaria que justifique tal singular valoracin atenuatoria y, de otro lado, como seala la STS 17-02-2011 (Rc 11073/10P) que se est ante retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitacin de la causa (SSTS. 3.3 y 17.3.2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitan muy fuera de lo corriente o de lo ms frecuente En cuanto a las eximentes, se han dictado resoluciones de inters sobre el estado de necesidad (STS 21-10-2010, Rc 1028/10), enajenacin mental (SSTS 2-11-2010, Rc 589/10 y 21-12-2010, Rc 10639/10 P) y, en especial, sobre la de legtima defensa, a la que nos referiremos seguidamente. En la STS 23-10-2010 (Rc 2597/09), se examina la cuestin de la necesidad racional del medio empleado, afirmndose , con criterio flexible que se trata de una cuestin que dada la perturbacin anmica suscitada por la agresin ilegtima, no puede exigirse al acometido la reflexin, serenidad y tranquilidad de espritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir friamente aquellos medios de defensa ms proporcionados, con exacto
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clculo y definida mensuracin de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresin. En la STS 28-12-2010 , Rc 1575/10, se estima no concurre la legtima defensa al producirse una reaccin violentsima o brutal por el mero hecho de agarrar por la parte posterior del cuello y de una mueca a quien se excedi en su defensa. Y finalmente, en la STS 21-11-2010, Rc 81/10 se estima concurre un supuesto de eximente completa, tras indicarse que ha de encontrarse el exacto punto de inflexin para interpretar la racionalidad de los medios con que defenderse, lo que exige la elaboracin de un juicio de valor que ha de adaptarse necesariamente a las variables del caso, como sucedi en el caso enjuiciado en el que : la primera reaccin defensiva de la vctima de los ataques que le propiciaba su compaero sentimental es marcharse inmediatamente de ese lugar el aludido dormitorio en donde sucedan los hechos, con intencin de avisar a la polica. Hasta ah, nada ms se puede exigir a S. Cuando sale del dormitorio con direccin a la puerta de la casa, y ha de pasar necesariamente por la cocina, es interceptada por el agresor, el cual la agarra por el pelo para detenerla, de forma que la injusta agresin contina en tal dependencia, sin que este dato espacial lo haya buscado de propsito la que se encuentra siendo brutalmente golpeada. Y a partir de ah, la contundencia de la agresin es de tal envergadura, que la cascada de puetazos (en el rostro de la vctima), llega a producirle la rotura de los huesos de la nariz, lo que supone que se estaba poniendo en serio peligro la integridad fsica de la mujer; ante tal serio peligro, naturalmente sobre su integridad fsica, toma del fregadero de la cocina, que se encuentra a su alcance, un cuchillo, y con l, asesta una pualada a H. para zafarse de los golpes que estaba recibiendo y se lo clav en el pecho a la altura del corazn. As, pues, ni pudo avisar a los moradores de la vivienda, los cuales sin embargo escucharon los gritos y los golpes, porque lo primero que quiso hacer fue avisar precisamente a la polica. Y cuando se le impide violentamente la salida a la calle, es objeto de una cascada de puetazos en la cara que ponen en serio peligro su vida y reacciona tomando para defenderse lo que se encuentra a su mano, un cuchillo, y con tal instrumento realiza una actividad defensiva, clavndoselo a su agresor a la altura del pecho, sin que podamos exigir a la vctima que calcule racionalmente el lugar que ha de juzgarse menos lesivo, como los brazos o las piernas, porque tal situacin anmica, de terror y pnico, impide que puedan tomarse serenamente decisiones que no son posibles cuando la tragedia acecha sobre el espritu de quien se defiende, precisamente ante situaciones que hacen temer razonablemente por la vida o integridad fsica del acometido (F. J. 2) Aunque no es propiamente una eximente, la excusa absolutoria prevista en el art.268 CP, es examinada en la STS 22-10-2010 (Rc 834/10), indicndose que no concurre cuando el delito patrimonial ocurre cuando ya exista un procedimiento judicial de divorcio promovido por la mujer del acusado.
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Respecto a la circunstancia mixta de parentesco, prevista en el art.23 CP, la STS 19-10-2010 (Rc 10526/10 P), tras un amplio recorrido jurisprudencial de la cuestin ,concluye recordando que en la actualidad deber concurrir, cuando se trata de parejas casadas o de hecho, los dos criterios siguientes, como imprescindibles para la estimacin de la circunstancia: a) El dato objetivo de la relacin matrimonial o asimilada actual o pasada. b) Que el delito cometido tenga relacin directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o crculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior. Y como en el caso, el primer punto no se discuta , se trataba de ver el tipo de delito cometido, que fue un delito de violencia fsica o psquica habitual dentro del mbito domstico y un delito de homicidio cometido en la persona de la esposa, lo cual revela que el delito no se habra cometido al margen de los lazos que ligaban a los cnyuges. Y de ese modo, se aplica el mencionado artculo con el carcter de agravante, conforme a una conocida doctrina jurisprudencial. 1.2 Culpabilidad. Actio libera in causa. Dolo eventual. En materia de culpabilidad, uno de los elementos esenciales de todo delito, examinaremos una resolucin que trata del infrecuente tema de la actio libera in causa y otra sobre el dolo eventual. En la STS 2-11-2010, Rc 589/10 se expone de modo amplio la doctrina la doctrina sobre la actio libera in causa, en la que el sujeto, previendo su falta de valor para cometer el hecho que pretende, o suponiendo que fruto de su estado mental, ser incapaz de alcanzar a comprender el sentido de la norma, realiza los actos conducentes a la puesta de un estado mental que no podr controlar, de manera que el sujeto es consciente, previamente, que si se hubiera conducido de forma diferente, no se podra cometer el hecho criminal, que por otro lado desea, o admite como posible. Y que se encuentra prevista en el prrafo segundo del apartado 1 del art. 20 del Cdigo penal el cual dispone que el trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisin. Y de igual forma, se disciplina en su nmero 2, en el sentido de que se encuentra igualmente exento de responsabilidad penal el que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en estado de intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el propsito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisin Por otro lado, en la sentencia en cuestin se diferencia entre la actio libera in causa de los supuestos de inimputabilidad sobrevenida (esto es, sin la intervencin culpable del autor). En tales casos, como ha sealado nuestra jurisprudencia, no se aplican los principios de la actio libera in causa, dado que el autor no se ha utilizado a s mismo como instrumento de su propia autora
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mediata. Se trata de supuestos en los que la doctrina dominante ha entendido que el autor ser punible por el delito consumado, siempre y cuando no haya tenido lugar una desviacin esencial del nexo causal y haya dado comienzo a la ejecucin siendo capaz de culpabilidad. Como se ha puesto de manifiesto por prestigiosos autores, el que decide matar a otro y ya durante la preparacin sufre un ataque epilptico que excluye la culpabilidad, si comete el hecho en este estado no habr obrado dolosamente pues en tal caso no se puede apreciar una realizacin responsable de su plan. Concluyndose que la teora de la actio libera in causa parte de una previa capacidad de culpabilidad del sujeto que pierde conscientemente para cometer el hecho, bien por falta de valor para ejecutarlo, bien como consecuencia de ponerse a cubierto de una posible responsabilidad criminal por su estado de incapacidad mental, buscndose, como dice el Cdigo penal italiano, una excusa, por lo cual, no puede ser aplicada a situaciones de alteraciones o anomalas mentales permanentes, es decir, enfermedades mentales crnicas o muy cronificables, pues en tales supuestos el sujeto es inimputable con anterioridad a dar comienzo a la ejecucin del hecho, sin que pueda controlar, o no, su disposicin a liberar una causa de excepcin a su responsabilidad criminal, lo que no sucede, por el contrario, ni en el propio trastorno mental transitorio, ni en la drogadiccin o en sustancias de efectos anlogos, razn por la cual el sistema legal responde a una explicacin cientfica, y por ende, el motivo no puede ser estimado. (F. J. 2) En la STS 18-11-2010 (Rc 1406/10), se considera la no concurrencia de dolo eventual, en un caso en el que lo que el relato muestra es que un lanzamiento de un vaso a cierta distancia. Ello, atendido que el proyectil no era una bala o elemento semejante y que el mecanismo de impulso no era un arma o instrumento similar, determinaba que el riesgo creado ofreca alternativas muy diversas de intensidad lesiva en relacin con el punto y la fuerza del impacto. Por ello, el pronstico concreto atribuible al movimiento corporal querido por S. no tena porque encerrar una alta probabilidad de que el vaso impactara en el ojo de T. con grave lesin. En consecuencia y aunque ciertamente el art. 149 CP no exige actualmente un dolo directo y bastara para aplicarlo un dolo eventual, esa ltima clase de dolo tampoco se desprende del factum y la Audiencia aplic correctamente el art. 152: lesiones por imprudencia grave con referencia al art. 149. 2. Abuso sexual. Entre las sentencias que se han ocupado de esta modalidad de delito contra la libertad sexual, la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo ha ratificado su criterio en relacin a cuestiones consideradas conflictivas. As, la STS 27-10-2011 (Rc 641/10) recuerda que acceso carnal incluye acceder y hacerse acceder; la STS 9-2-2011 (Rc 1378/10), se refiere a que los tocamientos que afectan a zonas ergenas o a sus proximidades con
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inequvoca significacin lbrica, integran el delito de abuso sexual y la STS 0811-2010 (Rc 1101/10) considera inexistente la agravante de superioridad por el mero hecho de existir 13 aos de diferencia, entre agresor y vctimas, a pesar de tratarse del profesor de baile y ser stas unas jvenes de poco ms de catorce aos, pues para su estimacin hubiera sido necesario que se precisara el alcance y significacin de esa mayor experiencia vital a que s e alude por el recurrente- de forma tan vaga. 3. Agresin sexual. En relacin al delito de agresin sexual, algunas de las sentencias de mayor inters han sido las que han abordado aspectos no estrictamente sustantivos sino relacionados con cuestiones como la autora o los concursos delictivos. En concreto, la STS 30-09-2010 (Rc 953/10) considera que la responsabilidad del acompaante, en relacin al supuesto agravado de actuacin conjunta de dos o ms personas, prevista en el artculo 180 1. 2 CP, no le hace merecedor de la aplicacin de tal subtipo agravado cuando es cooperador necesario de la agresin sexual ejecutada por otro. Y la STS 07-12-2010 (Rc 617/10) considera que no es aplicable la doctrina general del concurso con las lesiones, cuando la violencia ejercida se limit a sujetar fuertemente las muecas de la vctima o producirle una contusin en la mano, por la que ni siquiera se reclam. 4. Apropiacin indebida Previsto en los artculos 252 a 254 CP, el delito de apropiacin indebida ha originado en el pasado ao judicial, algunas resoluciones dignas de traerse a esta Crnica. As, la STS 19-10-2010 (Rc 647/10), trata del caso de la disposicin de dinero en cuenta bancaria de titularidad indistinta en un caso en que haba dos propietarios, el acusado y la denunciante que haban depositado el dinero en una cuenta corriente conjunta. La sentencia considera que el acusado no tena derecho a disponer de todo el dinero depositado en la cuenta corriente, al margen de que hubiera incumplido los fines para los cuales el padre de su novia haba prestado su consentimiento a avalar el prstamo. Es decir, la mitad de dicha suma era propiedad del acusado y poda disponer sin sancin penal de la misma. Pero no la otra mitad. Esa mitad era de la denunciante, a pesar de que estaba en una cuenta corriente de la cual el acusado poda disponer. Y por su parte, la STS 22-09-2010 (Rc 283/10) se refiere a un supuesto de venta de inmueble sin recepcin del precio por su propietaria, realizada en virtud de un apoderamiento existente, lcito y regular, en el que, por tanto, hubo una apropiacin de un activo patrimonial, esto es, del precio de la venta del inmueble efectivamente dispuesto con el poder vigente al tiempo de la actuacin de las facultades de disposicin no revocadas.
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Lo ms interesante de la resolucin son las consecuencias de la venta. Esta es lcita y vlida jurdicamente pero dada la connivencia entre el comprador y vendedor, ambos condenados como cooperador y autor, respectivamente, no cabe dar por vlido el valor, 42070 euros, del activo patrimonial objeto de la apropiacin y deber determinarse su verdadero valor en ejecutoria de sentencia, y en esa cantidad deber ser indemnizada la perjudicada o, con carcter preferente, si las partes del contrato as lo convienen, en el mismo inmueble mediante la retroaccin del contrato. En caso de seguirse la primera opcin, esa cantidad deber incrementarse con los intereses procedentes desde la fecha de la enajenacin. 5. Blanqueo de capitales. Sobre el delito de blanqueo de capitales, se han dictado diversas resoluciones sobre cuestiones de inters, tales como: la organizacin en estos delitos, STS 10-03-2011 (Rc 2004/10), el elemento finalstico, STS 6-10-2010 (Rc 10825/09 P) o la acreditacin del delito por medio de la prueba indiciaria STS 23-09-2010 (Rc 10035/10 P). De ellas, destacamos las dos ltimas. La requiere: STS 6-10-2010 recuerda que el tipo previsto en el art.301 CP
realizar cualquiera tipo de acto que tenga alguna de las finalidades tpicas consistentes en ocultar o encubrir aquel origen o -como modalidad de encubrimiento-, procurar que quien particip en la infraccin no eluda las consecuencias de su responsabilidad penal respecto de dichos bienes. Por tal razn, si los hechos probados no proclaman que la entrega de dinero que atribuye a la recurrente tuviera esa finalidad, (pues) expresamente se proclama muy diversamente que el objetivo era lograr ciertos comportamientos de los otros tres coacusados, es obvio que no puede concurrir el delito aunque se entendiera que tambin de esa forma se introduca en el mercado dinero de ilcita procedencia, ya que la especificidad del caso en cuestin deriva de que esa entrega ya se erige en el comportamiento que se valora constitutivo de cohecho e induccin al falso testimonio. Y en cuanto a la STS 23-09-2010 sobre acreditacin del delito por prueba indiciaria, se recuerda la doctrina en la materia que recoge como indicios ms habituales, los siguientes: a) La importancia de la cantidad del dinero blanqueado. b) La vinculacin de los autores con actividades ilcitas o grupos o personas relacionados con ellas. c) Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto.
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d) La naturaleza y caractersticas de las operaciones econmicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metlico. e) La inexistencia de justificacin lcita de los ingresos que permiten la realizacin de esas operaciones. f) La debilidad de las explicaciones acerca del origen lcito de esos capitales. g) La existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades econmicas acreditadamente lcitas. (F. J. 18) 6. Coacciones. En cuanto al delito bsico de los que atentan a la libertad de autodeterminacin, la STS 27-01-2011 (Rc 10755/10P), recuerda de modo preciso y completo, los elementos del delito de coacciones: 1) una conducta violenta de contenido material vis fisica, o intimidativa vis compulsiva, ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito, bien de modo directo o indirecto a travs de cosas, e incluso de terceras personas; 2) cuyo modus operandi va encaminado como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; 3) cuya conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para ser delito, pues de carecer de tal intensidad podra constituir falta (art. 620 C.P.); la STS 1181/97, de 3 de octubre, insiste en la intensidad de la violencia como nota diferencial; 4) que exista el nimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos impedir y compeler; y 5) una ilicitud del acto, examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurdica que preside o debe regular la actividad del agente (SS.T.S. 1382/99, de 29 de septiembre; 1893/2001, de 23 de octubre; y 1367/2002, de 18 de julio). El cual (el agente del hecho) no ha de estar legtimamente autorizado para emplear violencia o intimidacin (SS.T.S. 1379/97, de 17 de noviembre; 427/2000, de 18 de marzo; y 131/2000, de 2 de febrero). (FJ. 5). 7. Delitos contra la Administracin de Justicia. En relacin a los delitos contemplados en el Ttulo XX del Libro II del CP, denominados Delitos contra la Administracin de Justicia, merece destacarse el delito de realizacin arbitraria del propio derecho, previsto en el art. 455 CP, tratado por la STS 1-2-2001 (Rc 1739/10), respecto al clsico tema del cambio de cerradura por el propietario que tiene arrendada la vivienda, en cuanto se le absuelve de tal delito. Y as, tras recordarse los elementos del tipo, se examina el caso concreto, considerando inexistente el delito, ya que : cuando el propietario realiza la entrada y el posterior cambio de la cerradura la vivienda que haba sido entregado para uso de los compradores durante el tiempo de la construccin de la que se adquira en el contrato, haba sido abandonada de
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ese uso un ao antes y desde esa fecha haba sido convertida en almacn, es decir, para un destino distinto de aqul para el que fue entregada. En consecuencia, no resulta acreditado el contenido del injusto tpico de la realizacin arbitraria del derecho a la medida en que el apartamento sobre el que se acta haba sido abandonado como vivienda, no se gozaba de servicios de luz y agua, por lo que la entrega pactada para vivienda ya no exista. Por ello, no resulta acreditado que el acusado tratara de realizar un derecho propio fuera de los cauces previstos en la ley, pues razonablemente puede tratarse de un supuesto de extincin de la relacin contractual para la que se entreg el goce del apartamento, para vivienda no para almacn, y ese abandono de la finalidad del contrato aparece documentado en la causa mediante el cese en el pago de los compromisos adquiridos, lo que implicaba un abandono del contrato. Adems, concluye la resolucin, no se emplearon en el hecho las formas de actuacin tpica del art. 455 del Cdigo penal . (FJ. nico). 8. Delitos contra la Administracin Pblica. Los intereses pblicos, protegidos por los delitos contra la Administracin Pblica, han encontrado en el pasado ao judicial, la debida tutela por la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo, como queda de manifiesto en las dos sentencias a que hacemos, seguidamente referencia: En la STS 10-11-2010 (Rc 305/10) se examina el delito de abuso en el ejercicio de sus funciones, consistente en solicitud sexual por parte de funcionario de prisiones, previsto en el art.443.2 CP, respecto al cual, la Sala afirma: La figura delictiva cuya aplicacin se pide est dentro del Ttulo de los Delitos contra la Administracin Pblica y, ms concretamente, dentro del captulo especfico de los abusos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de su funcin. Especficamente, el artculo 443.2 del Cdigo Penal castiga al funcionario de Instituciones Penitenciarias que solicitara sexualmente a una persona sujeta a su guarda Seguidamente se entra a analizar si en el caso existi o no solicitud sexual, indicndose: Segn el diccionario de Mara Moliner, solicitar, entre otras acepciones, equivale a requerir o tratar de conseguir la amistad, la compaa o la atencin de una persona. Posteriormente, se dice: es evidente la accin tpica consistente en la peticin, en este caso nada velada o equvoca de favores sexuales reforzada por el hecho de tratarse de una interna sometida a un rgimen de sujecin personal y sin posibilidad alguna de librarse de decisiones que adoptase el funcionario. Incluso que la lleg a amenazar ante su negativa con clasificar a su marido el primer grado y enviarlo a una prisin de alta seguridad, a lo que se aade que Las referencias explcitas al impacto que le producan sus ojos y que tena una boca para besar, van seguidas de un inequvoco propsito de solicitar sus favores sexuales, conminndola con amenazas que, si siempre
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son intolerables mucho ms para un funcionario de prisiones respecto de las personas de las que tiene encomendada su custodia. Por todo ello se concluye: El reproche penal y social deben ser incuestionables, ya que no slo ha perjudicado el crdito de una Institucin, sino que se ha prevalido y abusado hasta lmites inaceptables conminndola con perjudicar y agravar la situacin carcelaria de la recurrente y su marido. (FJ. 1). Por su parte, en la STS 28-02-2011 (Rc 2253/10) se examina un caso de infidelidad en la custodia de documentos, en la que se cuestionaba el grado de ejecucin del delito. Y as, con apoyo en la STS 311/2003 se sostiene que "no puede excluirse apriorstica y generalizadamente, por la propia naturaleza de la figura, la posibilidad de formas imperfectas de su ejecucin". Ello, porque en trminos generales la posibilidad de la tentativa no ha sido cuestionada cuando el tipo del delito est estructurado sobre la base una accin que debe producir una modificacin en el mundo exterior, como sucede en el caso del art. 413 CP, dado que la destruccin, el ocultamiento y la inutilizacin del documento implican claramente una modificacin en el mundo exterior. En el supuesto de la sustraccin de documentos, que en el presente caso es el paso previo a la destruccin que habran sufrido junto con el resto del contenido del contenedor de la basura, cabe hablar de un delito consumado ya que la sustraccin de los documentos se consuma cuando la cosa es sacada del mbito de custodia de su titular y se constituye sobre ella un nuevo mbito de custodia del autor. Consecuentemente, en el presente caso el delito est consumado, dado que el acusado sac los documentos del mbito de custodia en el que se encontraban, el Juzgado, y constituy sobre ellos, en forma contraria al deber que le incumba, su propio mbito de custodia, lo que le permiti decidir sobre el destino a darles. En consecuencia no puede ofrecer ninguna duda, dado que la propia ley admite que quien tiene un deber especial de custodia puede cometer el delito de infidelidad en la custodia de documentos. (FJ. 2). 9. Delitos contra la Seguridad Vial. A pesar de la voluntad legislativa de configurar estos delitos como tipos predominantemente objetivos, los aspectos culpabilsticos no pueden faltar y son, stos, precisamente, los supuestos que originan las sentencias de mayor inters. As, la STS 08-10-2010 (Rc 10312/10P) se ocup del dolo eventual homicida en un caso en que el conductor de un vehculo circul por una carretera en sentido contrario a lo largo de 12,850 Km, chocando con dos automviles y una motocicleta, producindose a resultas de tales hechos dos muertos y dos heridos.
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En la resolucin, se afirma la presencia de dolo eventual, en base a estos argumentos: En el supuesto enjuiciado no slo cabe hablar de dolo de peligro concreto como seala la defensa, sino tambin de dolo eventual de lesin. Y es que al conocer el acusado la gravedad del peligro concreto, escenificado en los coches que casi lo rozaban al pasar y en las maniobras que tenan que hacer para esquivarlo, tena la obligacin de tomarse en serio ese peligro y abstenerse de conducir en direccin contraria por una carretera de circulacin densa y rpida. Mxime cuando no concurran elementos objetivables que neutralizaran el riesgo ya que en ningn momento se hizo referencia a ellos. Al conocer el grado muy elevado de peligro concreto que estaba generando, tuvo que captar -ex ante- necesariamente el eventual resultado (iba cagado de miedo, segn sus propias palabras). Y si lo percibi y no desisti de su comportamiento arriesgado, slo cabe concluir que, en contra de lo que alega la parte recurrente, s estaba asumiendo o aceptando ese resultado muy probable en que acab materializndose el riesgo. Por consiguiente, ha de concluirse que el autor actu con dolo eventual homicida. E igualmente, y por los mismos argumentos, ha de hablarse de dolo eventual de lesin y no de culpa consciente con respecto a las vctimas que viajaban en la motocicleta, que resultaron con graves lesiones (FJ 1) Y en la STS 08-10-2010 (Rc 10312/10P), se examina la capacidad de quien padeca un trastorno esquizoafectivo de tipo bipolar para concluir que Aun partiendo de la circunstancia de que el acusado tuvo conocimiento del riesgo que generaba con su temeraria conduccin y tambin de la antisocialidad de su conducta, tal componente cognoscitivo no era suficiente para que ajustara su comportamiento a las exigencias del mensaje normativo, porque en ese momento estaba siendo vctima de un delirio propio de su enfermedad que le impeda atender al mandato legal y le obligaba a orientarse por el objetivo patolgico e irracional que le marcaba la idea delirante. En vista de lo cual, difcilmente puede concluirse que tena una capacidad parcial para ajustar su conducta a los imperativos legales. Por consiguiente, aunque se aceptan los presupuestos que expresa la Audiencia en su sentencia sobre el estado psquico del acusado (que padece un trastorno esquizoafectivo tipo bipolar y que se hallaba cuando ejecut los hechos en fase manaca con ideas delirantes de control e influencia), no puede admitirse en cambio su inferencia de que tena capacidad parcial para ajustar su conducta a las exigencias normativas. Por el contrario, se considera que tal capacidad se hallaba anulada en el presente caso por el nuevo hecho que percibi debido al delirio y por el impulso patolgico que senta en orden a cumplimentar el deber que le impona el proyecto delirante . (FJ. 2).
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10. Delito electoral. Tampoco han faltado sentencias que hayan abordado el delito electoral, uno de los escasos delitos que se regulan en una ley especial, cual es la LOREG, Ley orgnica 5/1985, de 19 de junio. En tal sentido, damos cuenta de estas dos: STS 25-03-2011 (Rc 2349/10) y STS 18-11-2010 (Rc 307/10). En la primera, con revocacin de lo dispuesto por la Audiencia , se condena a quienes haban participado en una manifestacin a favor de votar no en el referndum consultivo sobre la Constitucin Europea, celebrado el 20 de febrero de 2005, celebrada durante la jornada de reflexin de la vspera por entender que el procedimiento de referndum debe considerarse incluido en la expresin rgimen electoral general, del que forma parte el Cap. VIII de la LO 5/1985 de Rgimen Electoral General, donde se describen las conductas constitutivas de delito electoral, en postura que cuenta con diversas sentencias en dicho sentido, como son las n 1095/2007, de 28 de diciembre; 246/2007, de 15 de marzo; y 22/2007, de 22 de enero, entre otras, en las que se haban considerado delitos electorales del art. 143 de la Ley de Rgimen Electoral General, conductas de falta asistencia a la formacin de las mesas electorales de censados designados al efecto. Y en la segunda, se parte de la naturaleza del delito electoral, Estamos ante un delito de omisin de los denominados de omisin propia, en los que, conforme a la muy reiterada doctrina, debemos contemplar la concurrencia de los siguientes tres elementos: a) existencia de una situacin prevista en la ley y, por ello, tpica; b) la ausencia del comportamiento que era impuesto segn la norma y c) que el sujeto tenga la capacidad para realizar ese comportamiento. A lo que ha de aadirse el elemento subjetivo con sus componentes cognitivo y volitivo. Y se analiza la posible causa de justificacin del cumplimento de lo prescrito en el art. 80 de la LOREG que establece que "El Presidente, los dos Vocales de cada Mesa Electoral y los respectivos suplentes, si los hubiera, se renen a las ocho horas del da fijado para la votacin en el local correspondiente". Concluyndose que la no realizacin de ese comportamiento, sustituido por el de permanecer en otro lugar, para que pueda ser considerado causa de justificacin, debe ser acreditada por el sujeto activo de la accin omisiva tpica, no por parte de la acusacin, a la que no se le puede exigir la carga de una prueba negativa ("probatio diablica") como es la acreditacin de la inexistencia de la causa justificativa del incumplimiento del deber cvico que impone -y sanciona- la norma. (FJ. 2). 11. Delitos societarios. En cuanto a sentencias sobre delitos societarios, cuyas conductas se recogen en los artculos 290 a 295, ambos inclusive, del CP, en el pasado ao
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judicial se ha dictado una interesante sentencia sobre la interpretacin del art. 293 CP, que, como se sabe, dice: Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formacin, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de informacin, participacin en la gestin o control de la actividad social, o suscripcin preferente de acciones reconocidos por las Leyes, sern castigados con la pena de multa de seis a doce meses. En efecto, la STS 29-10-2010 (Rc 462/10), con cita de la jurisprudencia en la materia (SSTS 1351/2009, de 2 de diciembre, 42/2006 de 27 de enero y 796/2006, de 14 de julio), considera cumplidos los requisitos del precitado artculo en un caso en que El Tribunal de instancia, en el fundamento jurdico tercero, se refiere a los requerimientos notariales hechos al acusado, en su condicin de administrador nico de la entidad A P, S.L., en relacin a la Junta General extraordinaria convocada para el da 25 de junio de 2002, para que les facilitara documentacin relativa a los puntos del orden del da incluidos en esa Junta, sin que facilitara los datos requeridos ni antes ni en el acto de su celebracin, especialmente en lo que se refera a la aprobacin social de la administracin que ejerca el acusado, sealando el comportamiento reiterado y persistencia del acusado en negarse a dar cuenta de su gestin hasta el punto que desobedeci los diversos mandamientos judiciales en ese sentido tanto en procedimientos civiles seguidos contra l por los socios oponentes como en esta causa, actitud obstruccionista que se mantuvo hasta la presentacin del escrito de conclusiones provisionales de su defensa. Por eso, se dice, esos elementos y los que describen las sentencias de esta Sala a las que se ha hecho mencin se pueden apreciar en la conducta del acusado que, como se razona por el Tribunal de instancia, neg la informacin requerida, cuyo objeto era el ejercicio del derecho de informacin por parte de los socios y sin que concurriera causa legal que justificara la negativa. Asimismo pone de manifiesto la sentencia recurrida el comportamiento impeditivo persistente y reiterado del acusado a rendir cuentas de su gestin y concretado en relacin a la Junta de 25 de octubre de 2002. (FJ. 2). Por otro lado, la STS 30-3-2011 (Rc 2209/10), decide que no supone el delito previsto en el art.295 CP, por faltar el elemento tpico consistente en la causacin de un perjuicio econmicamente evaluable, en el caso que se examina. Se trataba de una opcin de compra sobre un inmueble, lo cual, dice la resolucin implica la atribucin de unos determinados derechos al titular, suponiendo al tiempo una limitacin de las facultades dominicales del propietario, siquiera sea en cuanto a la imposibilidad de retener en su poder el bien afectado si el titular de la opcin decide ejecutarla, y en cuanto al precio, en ese caso, ya convenido de antemano. La Sala Civil del Tribunal Supremo ha sealado en la STS n 607/2009 (Civil), que ...la opcin de compra constituye esencialmente un precontrato o promesa unilateral de contrato por parte del
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vendedor de modo que es el optante el que adquiere nicamente la facultad de decidir sobre la exigencia de cumplimiento de la venta proyectada y es ese consentimiento del optante el decisivo para que el contrato quede perfeccionado, si bien sujeto al plazo de ejercicio pactado de modo que, transcurrido el referido plazo, la opcin queda extinguida y el comprador pierde su derecho.... Es claro que tal atribucin de derechos a una parte y correlativa limitacin de facultades a la otra tienen un contenido econmico, que ordinariamente se traduce en la contraprestacin que corresponde aportar a quien resulta beneficiado como titular de la opcin. Pero como en el caso en cuestin exista contraprestacin, la inexistencia de perjuicio desde el punto de vista penal, impide la aplicacin del delito, sin perjuicio de que si existieran diferencias sobre el contrato, se sustanciaran en va civil. 12. Detencin Ilegal. Sobre uno de los delitos clsicos, por antonomasia, el de detencin ilegal, la STS 23-2-2011 (Rc 10647/10 P), examina la siempre vidriosa cuestin del concurso con el delito de robo y la concurrencia del subtipo agravado previsto en el art.165 CP. Sobre la primera cuestin, se dice: En reiterados precedentes jurisprudenciales hemos entendido que la privacin de libertad queda absorbida en la dinmica propia del robo, cuando el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y caracterstico de la mecnica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privacin de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duracin e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio (SS. de 28-91989, 3-5-1990, 21-10-1991, 22-11-1991, 24-11-1992, 1018/1993, de 3-5, 1122/1993, de 18-5, 1354/1993, de 4-6, 1959/1993, de 10-9, 745/1994, de 7-4, 23-5-1996, 6-7-1998, 11-9-1998, 27-12-1999, 408/2000, de 13-3 y 157/2001, de 9-2). No es este el supuesto en el que los acusados, conscientemente, privan de libertad a las vctimas con una finalidad propia de la privacin de libertad y en esa situacin es cuando surge, en un momento posterior, la idea de sustraccin de efectos, que no ha sido objeto de acusacin y que de haberlos sido, hubieran concurrido en rgimen de concurso real. (FJ. 10). Y Con respecto a las agravaciones del art. 165 del Cdigo penal se concluye- debe ser estimada la que resulta de la realizacin del delito sobre menores de edad, en los trminos que sealamos en el primer fundamento de esta Sentencia. En lo referente a la realizacin del hecho simulando ser autoridad o sus agentes, resulta del hecho probado que uno de los autores de la accin delictiva, que actuaba de comn acuerdo con los otros tres, simul ser funcionario policial, llevando una placa identificativa y pistolas, que luego resultaron ser inautnticas, y grilletes policiales, haciendo seguir en el vehculo
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a la mujer e hijos del detenido, afirmando dirigirse a la central, en clara referencia a una dependencia policial. La simulacin es clara y su comunicabilidad a los intervinientes patente, en la medida en que se trata de una circunstancia que incide en la dinmica comisiva del hecho . (FJ. 9). 13. Estafa. Uno de los delitos que cuenta con ms resoluciones casacionales, es la estafa, en sus diversas modalidades. As, la estafa procesal, aparece bien representada por las SSTS 28-022011 (Rc 1846/10) y 24-2-2011 (Rc 805/10). En la primera, se recuerdan sus elementos: 1. Ha de existir un engao bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; 2. Tal engao bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; 3. El autor de este delito ha de tener intencin (en las estafas procesales propias) de que el rgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolucin (acto de disposicin) favorable a sus intereses; 4. Tal intencin ha de abarcar la produccin de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilcito en correspondencia con el nimo de lucro, tambin ilcito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9 de enero). Y se considera concurrente el delito al declararse probado, que el ahora recurrente, concertado con el tambin acusado Sr. C. han provocado error, mediante la presentacin de una escritura de cesin de usufructo que no responda a la realidad, en el Juez que conoci del expediente de jurisdiccin voluntaria y del procedimiento de menor cuanta, y consiguieron mediante ese engao que se dictasen resoluciones judiciales que perjudicaron los intereses econmicos de la otra parte. Y en la segunda, se estima no concurre el delito ya que la accin desplegada no result eficaz por lo que se considera inidneo el engao, pues dice la resolucin-en el presente caso no exista ninguna posibilidad real de que la puesta en escena que origina la incoacin de las diligencias pudiera sobrepasar la fase intermedia, de forma que puede concluirse que el engao nunca fue idneo para inducir a error al rgano jurisdiccional que poda resolver incorporando un acto de
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disposicin causante del perjuicio, por lo que desde el inicio no se cumplan las exigencias de la estafa. (FJ. 21). En la STS 3-11-2010 (Rc 10403/10P), se examina quin sea el perjudicado de una posible estafa en un contrato de leasing, dicindose que: () Este contrato cumple una funcin econmica social consistente en transmitir el uso con opcin de compra al concesionario a travs de una operacin financiera que no queda en la esfera externa del contrato sino que por el contrario, se incrusta en el mismo ncleo de la causa del contrato. Es precisamente esto ltimo lo que individualiza el leasing frente a los contratos tradicionales de transmisin de bienes en los que, o bien no exista una operacin financiera, como es el caso de arrendamiento o si exista, caso de la compraventa, no formaba parte del contrato ni se incorporaba a su causa, en el leasing hay un contrato con causa nica y compleja constitutiva de un nico contrato y no ante una pluralidad de causas, que llevara a afirmar la pluralidad de contratos. Partiendo, por tanto de esa naturaleza del arrendamiento financiero, constando que la entidad recurrente suscribi un contrato de esta naturaleza con la persona a quien la sentencia impugnada considera perjudicada, para la obtencin de un vehculo, efectuando aquella una transferencia bancaria a favor de la sociedad de los acusados por un importe de 58.000 E, precio del vehculo, dentro del esquema tripartito del leasing no puede negarse la condicin de perjudicado . Sobre la modalidad de estafa prevista en el art. 251 CP., el cual dispone: Ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos quien, atribuyndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposicin de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de ste o de tercero, la STS 01-02-2011 (Rc 1643/10) lo aplica en un caso en que el intento de adquirir la parcela en donde se pretenda construir el edificio, es decir, convertir en una verdad futura lo relatado como apcrifo, no transmuta la mentira en verdad. Y ello porque cuando se afirm que la parcela era propiedad de la empresa vendedora, era rigurosamente inexacto, o dicho de otra manera, mendaz. De otro lado, y como bien argumentan lo jueces a quibus, pudo el acusado tener intencin de adquirirla ms adelante, pero es lo cierto que no lo hizo, porque comparecieron los propietarios de la parcela al juicio oral explicando no haber vendido nunca el terreno a R. N, S.L., y lo corrobor otro testigo que s adquiri tales terrenos, quien dijo se lo ofreci al acusado, concedindole una opcin de compra que jams lleg a ejercitarse, al faltarle los fondos necesarios para la compra. De manera que en el momento del contrato criminalizado, ni la entidad representada por el acusado era propietaria de tal finca registral, ni la adquiri despus. Y del mismo modo, la STS 29-10-2010 (Rc 462/10) considera aplicable dicho precepto en un caso en el que consta cuantos elementos tipifican esta conducta en cuanto el acusado se atribuy unas facultades de disposicin de las que careca sobre unas participaciones sociales de la entidad de la que era administrador que pertenecan a la sociedad C. R., S.L., participaciones que se
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adjudic a su favor a los efectos de aumentar su porcentaje en la sociedad, ocasionando con ello el consiguiente perjuicio a la entidad perjudicada que vio muy reducida su real participacin en la sociedad, hechos que se declaran probados y que deben permanecer inalterables, dado el cauce procesal esgrimido. 14. Extorsin. Dentro de los delitos contra el patrimonio, el captulo III del Ttulo XIII, contiene, en solitario, el delito de extorsin, regulado en el art. 243 CP, mediante el cual se castiga a quien con nimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidacin, a realizar u omitir un acto o negocio jurdico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero. Elemento esencial, como se comprueba, es el elemento subjetivo del tipo, cuestin tratada en la STS 27-01-2011 (Rc 10755/10P), del siguiente modo: El delito de extorsin requiere como elemento del tipo subjetivo la concurrencia de nimo de lucro en el autor. La jurisprudencia ha entendido (entre otras STS n 712/2005, de 8 de junio) que por nimo de lucro debe entenderse cualquier provecho o utilidad que pretenda obtener el sujeto activo de la infraccin, tanto sea para s mismo como para un tercero. (FJ. 6). 15. Falsedades. De las diversas resoluciones que han examinado cuestiones relativas a los delitos de falsedad documental, seleccionamos dos que consideramos interesantes. La STS 27-10-2010 (Rc 321/10) que considera materia idnea de falsedad, la fe pblica notarial pues es el ms acreditado contraste de veracidad que existe en las relaciones jurdicas entre las personas fsicas y jurdicas, singularmente en el campo de los contratos y de los negocios, por ello dice la STS. 3.4.2002- la intervencin del Notario en cualquier negocio jurdico es sinnimo de veracidad de lo ante l expresado, y por ello cuando quiebra tal presuncin de veracidad, sufre y se quiebra la seguridad jurdica y la autenticidad del trafico jurdico por este solo hecho, aunque luego absolviera a los acusados en el caso. Y la STS 31-01-11 (Rc 1546/10), que se refiere al aval incorporado a un negocio jurdico que considera falsedad en documento mercantil dado que Queda fuera de toda cuestin que el aval presentado tena apariencia de veracidad, como lo evidencia el que los compradores accedieran a otorgar el contrato convencidos de la garanta que representaba el aval, como igualmente accedieron al aplazamiento tras la entrega del segundo de los avales, y esa apariencia de veracidad viene corroborada por el dictamen pericial emitido, no respondiendo a la realidad lo esgrimido por los acusados acerca de que la falsedad no tuviera entidad para alterar el trfico jurdico.
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16. Homicidio. El delito nmero uno de los que recoge el Cdigo Penal, es sin duda el de homicidio, no slo por afectar al derecho bsico y ms importante de toda persona sino por ser, adems, el que encabeza el contenido de los delitos albergados en el Libro II del CP., donde se recogen las conductas calificadas de delito en nuestro ordenamiento penal. Pues bien, entre las sentencias dictadas sobre el art.138 CP (El que matare a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisin de diez a quince aos, escogemos las SSTS 26-01-2011 (Rc 10522/10P) y 2611-2010 (Rc 592/10). La STS 26-01-2011, analiza el caso de la conducta realizada por quien asfixia a una persona que padeca cncer de laringe. En ella se plantea el significado y eficacia de la doctrina de la imputacin objetiva. Y as, aunque los agresores no conocan dicho extremo, se recuerda que una determinada enfermedad de la vctima, [ello] no interfiere la posibilidad de la imputacin objetiva (STS n 266/2006, de 7 de marzo). De esta forma, la existencia de otros elementos causales concurrentes desde el punto de vista de la causalidad natural no impiden la imputacin objetiva del resultado, siempre que pueda afirmarse que la conducta imputada ha sido creadora de un riesgo, jurdicamente desaprobado, en cuyo marco se ha producido la concrecin de aquel resultado. En el caso, los hechos ponen de manifiesto cmo ambos recurrentes atacaron a la vctima conjuntamente, echndole una manta por encima, rodendole el tronco con un cable y golpendolo y presionndole el cuello para inmovilizarle, hasta que dej de moverse segn se precisa en la fundamentacin jurdica, dejndolo tirado en el suelo, con una segunda manta y un jersey colocados sobre su cabeza. La presin en el cuello tuvo la intensidad suficiente para provocar una extravasacin sangunea en el msculo tiroideo derecho. Pero, segn el informe de autopsia, a la asfixia contribuy la existencia de un tumor larngeo que oclua parcialmente las vas respiratorias. Pues bien dice la sentencia de nuestro ms Alto Tribunal-Objetivamente la compresin en el cuello es apta para causar la muerte por asfixia, si se mantiene durante el tiempo necesario con una mnima intensidad. Es, pues, una conducta que ordinariamente crea un alto riesgo para la vida, dependiendo la concrecin de los parmetros antes aludidos, relativos a la intensidad y al tiempo, de las circunstancias del caso concreto, entre ellas, las relativas a las condiciones fsicas de la vctima. Consecuencia de ello, es que la existencia de otro elemento causal, en el caso el mencionado tumor en la laringe, aunque facilite el resultado en el sentido de que la presin sobre el cuello no precisa ni tanta intensidad ni tanto tiempo, segn se menciona en la sentencia, no disminuye la relevancia de la
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accin de los recurrentes en orden a la creacin del peligro para la vida, pues dicha forma de agredir a la vctima, dado el lugar y la fuerza empleada, supona, de todos modos, una alta probabilidad de obstruir las vas respiratorias y, en consecuencia, implicaba un alto riesgo para su vida, que adems objetivamente se incrementaba al dejar a la vctima con la cabeza tapada por una manta y un jersey. Por lo tanto, se concluye, establecido, de un lado, que la conducta es adecuada para la creacin de un alto riesgo de produccin del resultado y que ste se produjo dentro del marco del riesgo creado, y, de otro, que la idoneidad de la accin en el sentido expuesto era conocida por los acusados que, pese a ello, la ejecutaron, nada impide la imputacin del resultado en el dolo eventual. La STS 26-11-2010, por su parte, analiza el dolo de muerte, en un caso en que dicho resultado no se produjo si bien alcanz la pleura y el cuello de una de las vctimas y se dirigi al pecho del otro agredido. El minucioso examen de los hechos declarados probados, lleva a la Sala a afirmar que nos encontramos ante un supuesto de tentativa de homicidio, en base a dos razones fundamentales: a) que el autor tuvo que saber que con el arma empleada una navaja- era posible, en ciertas circunstancias, alcanzar un rgano vital como el corazn; y b) que el hecho de no conseguir el resultado, por haberse cubierto con una mano la vctima, no impide la conclusin alcanzada pues, como en todas las tentativas, lo decisivo es lo que el autor se propona hacer y comenz a hacer, no lo que logr, pues es de la naturaleza jurdica de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. 17. Incendio. La STS 04-10-2010 (Rc 10293/10P), se ocup del delito de incendio con riesgo para las personas, previsto en el art.351 CP. En efecto, se indica, como afirmara la STS nm. 1263/2003, de 7 de octubre, "en estas modalidades delictivas de peligro hipottico o potencial, tambin denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idneo para producir peligro para el bien jurdico protegido, (por lo que) el delito deber considerarse consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integridad fsica de las personas, aun cuando la intervencin de terceros impida su concrecin y desarrollo efectivos . Y la consumacin del delito nicamente requiere que el fuego ocasionado alcance una dimensin suficiente para que su propagacin pueda poner en peligro la vida o integridad fsica de las personas, no requiriendo que efectivamente se produzca un resultado lesivo para las mismas, si bien, en los casos en que la entidad del peligro sea menor, atendidas las dems
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circunstancias del hecho, se concede a los Jueces o Tribunales la facultad de imponer la pena inferior en grado a la prevista en el inciso primero del artculo citado que es lo que decidi el Tribunal a quo. Es claro se concluye- que en el caso presente , la concurrencia del delito es patente, ya que la accin del acusado -ejecutada de modo consciente y deliberado- produjo un incendio de considerables dimensiones llegando las llamas hasta la tercera planta de los edificios "cuyos pisos y escaleras de inmediato se llenaron de humo", efecto ste, por lo general, ms letal que el propio fuego, lo que oblig al abandono del edificio por parte de quienes all residan, entre los que se encontraban personas de avanzada edad, con minusvalas y limitada movilidad. Esta situacin no slo gener un peligro hipottico, potencial o abstracto, sino concreto, definido y real a tenor de las circunstancias concurrentes. 18. Lesiones. El delito de lesiones, mucho ms frecuente que el homicidio, ha originado en el ltimo ao judicial, diversas resoluciones que ha tratado cuestiones varias de cierto atractivo doctrinal. Sobra la diferenciacin entre las lesiones dolosas e imprudentes , que con tanta frecuencia se solventa con el recurso al dolo eventual, para considerarlas del primer tipo, la STS 17-9-2010 (Rc 10346/10P), resuelve en sentido contrario a pesar de que la conducta agresiva provena de un arma de fuego. En efecto, los hechos, sintticamente se resumen en que los disparos efectuados por el acusado tambin alcanzaron a Jordi M. C., que se encontraba en compaa del Sr. R. R., en el antebrazo derecho y en la cadera derecha sin que se especificara qu lugar del futboln ocupaba la segunda vctima, a qu distancia se hallaba de Juan Jos R., ni tampoco siquiera cul fue la distancia que haba entre el agresor y Jordi. Pero lo ms relevante no es slo la parquedad del factum sino que a la descripcin de los hechos y de la escenificacin de la agresin la sentencia slo dedica cinco lneas, omitiendo cualquier clase de argumento o razonamiento relacionado con el elemento subjetivo del tipo penal. Por eso, se expone la doctrina sobre el dolo as SSTS 172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio, 1 de diciembre de 2004 e incluso la conocida de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del aceite de colza o del sndrome txico), con toda la amplitud que encierra, as la voluntad de conseguir el resultado no es ms que una manifestacin de la modalidad ms frecuente del dolo en el que el autor persigue la realizacin de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la accin tpica que lleva a la produccin del resultado o que realiza la accin tpica, representndose la posibilidad de la produccin del resultado y que tambin parece claro
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que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditacin del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditacin inferencial de la voluntad, es comprensible la postergacin de sta en la prctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actu con el conocimiento del peligro concreto que entraaba su accin, no parece fcil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las mximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo est asumiendo el probable resultado. Y se concluye con que La traslacin de la doctrina precedente al caso concreto que ahora se juzga impide acoger como probado el dolo eventual como elemento subjetivo integrante del tipo penal de los arts. 147 y 148 que aplica el Tribunal de instancia, pues tal como anticipamos, la sentencia no especifica la ubicacin del lesionado Jordi M. en el lugar de los hechos ni la distancia entre el agresor y el agredido. Slo se dice, y ello con respecto a la vctima fallecida, que el acusado le dispar a unos tres metros, distancia muy corta que permite barruntar que ex ante poda controlar la direccin de los disparos dirigidos contra un sujeto concreto, Juan R., sin necesidad de alcanzar necesariamente a un tercero. As las cosas, se estima el presente motivo de impugnacin, se anula la condena por el delito de lesiones dolosas de los arts. 147.1 y 148.2 del C. Penal, y se sustituye por la modalidad imprudente del delito de lesiones tipificada en el art. 152.1.1 del C. Penal. En cuanto a la siempre difcil determinacin de las lesiones deformes, la STS 6-10-2010 (Rc 431/10) expone con cierta profundidad la doctrina, recogiendo el Acuerdo del Pleno de la Sala de de 19 de abril de 2.002, que estableci que si bien la prdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 C.P. como deformidad, este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atencin a la relevancia de la afectacin o a las circunstancias de la vctima, as como a las posibilidades de reparacin accesible con carcter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado, aunque en todo caso el resultado ser constitutivo de delito y no de falta. Y por su parte, en aplicacin de tal doctrina, la STS 28-12-2010 (Rc 10157/10P), admite su concurrencia en un caso en el que se recogen coo secuelas paresias faciales por afectacin de ramos del nervio trigmino e infraorbitarios. Perjuicio esttico de grado medio con alteraciones fisiolgicas a nivel facial y alteracin postraumtica de la oclusin dental con limitaciones de la articulacin temporo mandibular en 2,5 cm., con importantes discapacidades sobre todo para la deglucin y fonacin... relato fctico congruente con los informes mdicos forenses, ratificados en el plenario, en el que se afirma la existencia de varias cicatrices, una de 38 centmetros, que une las zonas periauricular, derecha e izquierda, pasando por la zona frontal. Adems, el
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lesionado presenta dos cicatrices lineales, de 4 y 4,5 cms. A nivel de la regin infraorbitaria tanto derecha como izquierda, una cicatriz quirrgica, a nivel de labio inferior y cicatriz de un centmetro de tipo quirrgico, a nivel de labio superior En cambio, la STS 26-10-2010 (Rc 922/10) considera que no estamos ante una deformidad en un caso en que hubo prdida de piezas dentarias pues qued acreditado que la vctima tena la dentadura en muy mal estado y apenas le quedaban cinco piezas en toda la boca y la prdida de todas las piezas dentarias que presentaba con anterioridad al hecho, as parece confirmarlo. Por ello, dado que la sentencia no cuantifica la intensidad y violencia de los golpes propinados y el factum no refleja tampoco una agresin tan violenta a la vista de las consecuencias, procede declarar que el Tribunal sentenciador ha subsumido correctamente los hechos en el tipo bsico de lesiones del art. 147 aplicado. En cuanto a la distincin entre delito y falta, la STS 26-11-2010 (Rc 1666/10), indica que el elemento diferenciador del delito y de la falta es un indicador de la gravedad de la lesin requerida por el delito: la necesidad de tratamiento mdico o quirrgico, ms que el hecho de que ste haya tenido lugar o no. Por eso, resulta posible considerar falta la sutura con grapas cuando fuera innecesaria, pues la herida hubiera curado sin necesidad de dicha sutura, pero para ello debe constatarse tal extremo . Y por ltimo, respecto al resultado imprudente en las lesiones, la STS 0710-2010 (Rc 361/10), partiendo de los hechos, consistente en discusin y forcejeo mutuamente aceptado por ambos contendientes, que produce a la vctima graves lesiones que le han supuesto la prctica prdida de visin de un ojo, examina el desaparecido brocardo "versari in re illicita" que haca responsable va dolo del resultado causado a aqul que parta de un acto ilcito inicial aunque el resultado no fuera ni querido ni siquiera imaginado, atenuando las consecuencias punitivas que se derivaban de este planteamiento con la atenuante de preterintencionalidad del art. 9-4 del Cpenal 1973. Y dado que los hechos recogen que existi un entrecruce de insultos recprocos que desembocaron en un forcejeo entre ambos, se afirma que no existen datos en el relato que puedan dar lugar a la realidad de unas lesiones dolosas, como se sentencia en la resolucin recurrida. Por el contrario, se dice, esa situacin contemplada en los hechos probados como la nica querida debe ser calificada como constitutiva de una falta del art. 617-2 como con acierto indica el Ministerio Fiscal en su informe ya que dicha falta se refiere al "... que golpease o maltratase de obra a otro sin causarle lesiones ...", y en efecto, la lesin producida a Angel con el palo de la bandera, no obstante su gravedad --prdida de un ojo-- debe ser imputable a
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ttulo de imprudencia grave, pero el arranque ilcito consentido, no supera la indicada falta dolosa. 19. Pornografa infantil. En cuanto a los delitos de pornografa infantil, modificados por LO 5/2010, de 22 de junio, contamos con algunas resoluciones que tratan cuestiones de cierta controversia. As, en la STS 29-11-2010 (Rc 1256/10) se examina el tema del archivo de material pornogrfico infantil para uso propio, en la cual , a pesar de tratarse de dos archivos tan solo, se tipifican los hechos en el artculo 189.2, que castiga la posesin para su propio uso, de material pornogrfico habindose utilizado para su elaboracin menores de edad, si bien se opta por la pena de multa frente a la de prisin que poda alcanzar el ao, por estimarse ms disuasoria la pena de multa que una prisin, que puede ser suspendida y fijarla en seis meses a razn de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisin. La STS 15-10-2010 (Rc 275/10), analiza la cuestin del dolo en estos delitos, para concluir en una interpretacin favorable al reo, que no concurre pues no es correcto deducir su existencia del mero uso del programa, sino que es preciso, tener en cuenta el nmero de elementos que son puestos en la red a disposicin de terceros, para lo que se tendr en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el nmero de veces que son compartidos (pues este parmetro deja huella o rastro en el sistema informtico), la recepcin por otros usuarios de tales imgenes o vdeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la conviccin de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusin de pornografa infantil, entre las que se tomar el grado de conocimiento de la utilizacin de sistemas informticos que tenga el autor del delito. Por eso, en el caso, se absuelve cuando el acusado ni tena conocimiento de su difusin a terceros, ni siquiera tena constancia de los cuatro vdeos recopilados en una carpeta de ms de cuatrocientos, que desde luego no se estaban difundiendo a terceros. Finalmente, en cuanto al subtipo agravado de utilizacin de menores, art.189 1 a) CP, la STS 30-9-2010 (Rc 644/10), lo estima concurrente cuando se utiliza a una menor para grabar imgenes, que adems del componente sexual, reflejan una situacin escatolgica que produce sentimientos de asco, repugnancia y es especialmente envilecedor para la menor por la sensacin de humillacin y sentimiento que produce, dado el carcter particularmente degradante y vejatorio de las mismas. 20. Prevaricacin.
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En relacin al delito previsto y penado en el art.404 CP, que contiene la denominada prevaricacin administrativa, la STS 02-02-2011 (Rc 1173/10) examina el caso de un funcionario de Hacienda sin competencia legal para los concretos actos que realiz en un determinado caso. La sentencia aludida, tras recordar la doctrina en la materia, en relacin al levantamiento de actas de infraccin por funcionarios legalmente habilitados para ello Inspectores de trabajo, de hacienda, etc.- concluye que en el caso en cuestin los actos atribuidos al ahora recurrente no renen las caractersticas del delito de que era acusado aunque sean totalmente reprobables e indignos de figurar entre las prcticas institucionales de un Estado de Derecho. Y es que no todo acto administrativo ilegal debe ser considerado penalmente injusto, al asociarse, en el art. 404 CP, la injusticia de la resolucin con la arbitrariedad, trasladando de este modo el acento al dato, ms objetivo, del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 CE. "Se ejerce arbitrariamente el poder -se dice en la sentencia de 2-11-99- cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolucin que no es efecto de la aplicacin de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de una norma particular. Pues bien, en el presente caso an cuando desde la perspectiva de la norma pudiera concluirse con certeza la falta de competencia para la concreta inspeccin llevada a cabo por el acusado, ha de convenirse que, no consta que no concurrieran datos que llevaran al acusado a considerar atribuida la competencia cuya falta se le reprocha por la sentencia recurrida. No se ha acreditado, pues que el funcionario acusado actuara a sabiendas de atribuirse una funcin que, por otro lado, tampoco cabra calificar de atribucin objetivamente arbitraria. 21. Salud pblica. En relacin con los delitos contra la salud pblica, en su modalidad de narcotrfico, la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo ha resuelto numerosos recursos. Y si bien, como no puede ser de otra manera, mucha de las sentencias dictadas se refieren a cuestiones repetitivas, las hay, igualmente, que han abordado cuestiones de mayor relevancia. A tale efecto, destacamos las siguientes: En relacin con temas marineros, la STS 15-09-2010 (Rc 10072/10P) estim que ser miembro de la tripulacin de un barco no puede ser considerado, sin ms, como pertenencia a una organizacin, del subtipo agravado del art. 369 1.2 CP, ya que, en el caso, su profesin, nacionalidad comn y conocimiento entre s, no parece que sean elementos suficientes para
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deducir su integracin en "la organizacin", de acuerdo con los parmetros jurisprudencialmente exigidos, sin que tampoco conste que ninguno de los miembros de la tripulacin hubiera tenido que sustituir en momento alguno en sus funciones al capitn. Por otro lado, la STS 16-01-2010 (Rc 487/10) se ocupa del concepto de buque, que de concurrir, integra un subtipo agravado. La sentencia, tras indicar que no son adecuados los significados semnticos ni fijarlo en base a determinadas normas de derecho privado, como el Reglamento del Registro Mercantil o de derecho fiscal, como las referidas al Impuesto del Valor aadido, concluye que se debe acudir a un concepto propio e independiente del mbito penal que integre criterios teleolgicos en su definicin. En definitiva el buque concluye-, desde un punto de vista jurdico, es una embarcacin que debe reunir las siguientes notas: 1) Es una embarcacin que tiene cubierta, cuenta con medios de propulsin propios y es adecuada para navegaciones o empresas martimas de importancia. 2) Es una embarcacin que tiene una capacidad de carga relativamente grande. 3) Es una embarcacin que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia. 4) Es una embarcacin apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realizacin de una travesa de cierta entidad, incluyndose la utilizacin en va fluvial. 5) Es una embarcacin apta para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen. En razn de todo ello, en el caso examinado: no parece que embarcaciones como lanchas motoras, semirrgidas o zodiacs puedan ser consideradas buques a tales efectos, porque no puedan ser consideradas como tales desde un punto de vista gramatical y no son aptas para efectuar travesas de cierta entidad. Sobre el subtipo agravado del art. 369.1.4 CP, de establecimiento abierto al pblico, la STS 17-03-2011 (Rc 1397/10) recuerda que existe un cuerpo de doctrina que seala un criterio restrictivo para su aplicacin, por lo que como han indicado diversas sentencias, as la STS. 1090/2003 de 21.7, el mero hecho de que el relato fctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicacin automtica de la agravacin, y tampoco, STS. 111/2004 de 29.1, "por el hecho puntual y espordico de que el dueo del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el
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establecimiento para llevar a cabo el trfico ilcito". Criterio que se reiter en la Sentencia de 10 de junio de 2009, manifestando que se excluye dicha agravacin cuando solo existe alguna venta episdica que tiene como escenario, pero no plataforma, el bar o establecimiento pblico. La STS 10-2-2011 (Rc 1622/10) , se ocupa de la tan invocada cadena de custodia, indicando que se dirige agarantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaer la inmediacin, publicidad y contradiccin de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Y que exige que conste siempre en los protocolos de conservacin las firmas tanto de los policas y tcnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en Comisara y depositan en sanidad la sustancia incautada, como la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las reciben . Sobre el subtipo de menor entidad, del prrafo 2 del art.368 CP, la STS 17-02-2011 (Rc 1825/10), lo considera aplicable aunque el autor sea reincidente en el delito, pues otra interpretacin se dice- conducira indefectiblemente a una doble valoracin negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusin de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposicin de sta en su mitad superior. Y finalmente, la STS 07-10-2010 (Rc 10754/10), recuerda la consolidada doctrina de que no cabe la tentativa respecto a los subtipos agravados. 22. Tenencia ilcita de armas. De entre las diversas sentencias recadas en el pasado ao judicial sobre el delito de tenencia de armas, posiblemente la STS 06-10-2010 (Rc 706/10), es la de mayor inters. En efecto, la cantidad de objetos que se convierten en armas por los delincuentes plantea el problema de, en cada caso, determinar si estamos ante un arma de las que pueden integrar el delito previsto en el art. 563 CP. En el caso, tras recordar la legislacin y jurisprudencia sobre el delito, se subraya la necesidad de que las armas deben producir, desde el punto de vista material, un quebranto grande en la vida o salud, Y tras ello, se examina el caso de una defensa elctrica, rectangular, de color negro, STUN MAX de 600 Voltios", sin que se haya practicado prueba pericial o informe de los equipos especializados de la Polica judicial sobre sus caractersticas tcnicas, funcionamiento y potencialidad lesiva . Y como resulta que en otros casos en que se dict sentencia condenatoria, se trataba de armas de defensa de 30.000, 50.000 o 65.000 vatios, se estima que no puede incluirse en el concepto de arma del art. 563 CP, un arma de la que solo consta un voltaje de 600 voltios, notablemente inferior al de otro tipo de defensas elctricas. Por ello, no acreditada la
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situacin objetiva de riesgo y de lesin del bien jurdico, la tenencia de la referida defensa elctrica no debe caer dentro del injusto tpico previsto en el art. 563 CP. 23. Terrorismo. Entre los asuntos relativos a terrorismo, seleccionamos dos sentencias importantes. En la STS 25-10-2010 (Rc 384/10) se examina, en particular, el elemento finalstico de alteracin de la paz pblica, plus necesario para construir este tipo de delitos que se asientan en una conducta bsica, comn a los restantes delitos homicidio, lesiones, amenazas, etcEn concreto, en esta resolucin, se recuerda que el art. 577 aplicable al caso, requiere un particular elemento subjetivo del injusto: ha de actuarse con alguna de las dos finalidades siguientes: subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica. Y a continuacin este art. 577, a guisa de ejemplo, precisa dos medios comisivos destinados a alguna de esas finalidades: a) atemorizar a los habitantes de una poblacin, o b) atemorizar a los miembros de un colectivo social, poltico o profesional. Pues bien en el caso examinado se entiende concurre ya que la finalidad de alterar gravemente la paz pblica, se deduce de las propias declaraciones de los acusados que hablan siempre de sus propsitos referidos a la propaganda poltica: actos de contenido violento, en lugares pblicos y con posterior reivindicacin. Y en cuanto a la gravedad, existe en cualquiera de los tres hechos por los que aqu se condena, el incendio de un cajero automtico de Banco, el de la excavadora que trabajaba derribando las casas del barrio valenciano del Cabaal y el de la explosin de la carta-bomba dirigida a un dirigente poltico de un grupo contrario a la ideologa anarquista y libertaria de los dos procesados, aunque explotara antes de llegar a su destino, cuando la estaban preparando en una oficina de Correos para su distribucin. Asimismo hay otro dato ms en pro de la existencia de esa finalidad de alteracin de la paz pblica, el relativo a las fechas de los dos ltimos atentados: el 25-5-2003 se celebraban elecciones municipales y tales dos atentados ocurrieron el 23 y 24 de ese mismo mes; dato ofrecido en el mencionado voto particular. Y en la STS 29-12-2010 (Rc 10256/10P), se recoge una amplia jurisprudencia en relacin al concepto terrorista y pertenencia a grupo terrorista. Expuesta la doctrina del TC en la materia, y las numerosas sentencias de la Sala que han ido jalonando la diferencia integracin-colaboracin en los ltimos aos, se concluye en que nos encontramos ante un caso de integracin.
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En particular, fundamentacin:
dicha
conclusin,
se
apoya
en
la
siguiente
el concepto de terrorismo acoge a los que pertenecen, actan al servicio o colaboran con bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica, y dicho concepto no siempre se identifica con el de banda armada, sino que es la naturaleza de la accin cometida, o proyectada, la que determina el carcter terrorista o no de la misma, para cuya comisin se constituye o en la que incurre una vez constituida, pero el delito de asociacin terrorista como cualquier otro de asociacin ilcita- no se consuma cuando el desenvolvimiento de su actividad se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, bastando con que se acredite alguna clase de actividad de la que se pueda deducir que los integrantes de la asociacin han pasado del mero pensamiento a la accin (STS. 290/2010 de 31.3). En el caso presente en el factum se detalla como entre finales 2007 y principios 2008 se constituy un grupo que decidi seguir los postulados de violencia y empleo de la yihad, preconizados por el lder talibn B M., lo que les llev a tomar la decisin de llevar a cabo una accin violenta empleando material explosivo contra el Metro de Barcelona que pudiera provocar un numero elevado de vctimas. Consecuentemente no nos encontramos en una mera inmersin fantica en teoras fundamentalistas y ante una predisposicin genrica a luchar contra los infieles, sino que ya haban decidido o aceptado participar en la imposicin de esas ideas mediante la violencia terrorista. Que todava los materiales intervenidos no fueran suficientes para preparar los artefactos explosivos necesarios o que stos no hayan sido ocupados- no desvirta su consideracin penal como grupo organizado terrorista. Que estuviesen o no armados es irrelevante desde el momento en que se considera probado que pretendan cometer un atentado con finalidad vinculada al yihadismo. Siendo as la calificacin de integrantes debe aplicarse a los recurrentes cuya responsabilidad individual se deriva en estos casos, precisamente, por la propia pertenencia al grupo que ilcitamente acta y por el desempeo de las atribuciones concretas que el correspondiente reparto de papeles le corresponda a cada uno, dentro de la estructura funcional de la organizacin. Por consiguiente, en principio, obtenida la calificacin como terrorista del grupo de referencia, es acertada la atribucin de integrante de la misma para todos aquellos que cumpliendo las existencias del conocimiento de sus fines, fueran sus miembros, ya que quien forma parte activa, cualquiera que sea su cometido personal concreto, de una organizacin con un designio terrorista del mismo, no requerir inicialmente una actividad determinada, puesto que las acciones concretas constitutivas de infracciones penales autnomas son independientes del delito de integracin y suponen sustratos de hechos diferentes (STS. 16.7.2004), bastando la constancia de su contribucin y
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sometimiento, los dirigentes de la plural actividad terrorista, si como la participacin en la obediente ejecucin y control de las instrucciones recibidas. (F.J. 13) 24. Torturas. Sobre la figura delictiva prevista en el art. 174 CP, afortunadamente de escasa presencia en el mbito judicial, la STS 28-2-2011 /Rc 2314/10) examina un caso en el que se concluye que no concurren los elementos necesarios. Ni tampoco, el delito del art. 175 CP, contra la integridad moral, tipo menos grave que el precedente. La sentencia comienza diciendo que la figura prevista en el art. 174 del CP, delimita su imputacin a la tortura "punitiva o de castigo" que, junto a la "indagatoria" y a la "vindicativa" se encuentra tipificada en el texto de referencia, de modo diferenciado, conforme al elemento normativo teleolgico concurrente en cada caso. As la finalidad perseguida por el sujeto o sujetos agentes, ser determinante de la posibilidad de subsuncin de la conducta desplegada en cada uno de las diferentes variedades o modalidades tpicas, bien se trate de obtener informacin, represaliar o vejar como muestra de odio, sin ms. Debindose de concluir a sensu contrario, que cualquier otro nimo concurrente en el sujeto activo, excluir la tipicidad del hecho, no pudindose producir la subsuncin pretendida. En el supuesto en cuestin, slo hubo breves golpes para reducir al detenido, aunque algunos se propinaron con los pues, cesando de inmediato en cuanto se logr la reduccin por lo que no hubo, por tanto, otro nimo que el de la reduccin, ni el empleo de otra violencia que la dirigida a conseguir tal reduccin, ni durante un tiempo superior al preciso para tal logro. En consecuencia no hubo ninguno de los nimos que exige el tipo. Subsidiariamente, se plante la aplicacin del tipo menos grave de atentado a la integridad moral, previsto en el art. 175 CP. La sentencia recoge la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en concreto las sentencias dictadas en 18 de enero de 1978 (caso Irlanda contra el Reino Unido), que reprob como degradante las llamadas cinco tcnicas utilizadas por los cuerpos y fuerzas de seguridad en el Ulster con los detenidos del IRA a los que simultneamente se les mantena encapuchados, situados frente a una pared, sometindoles a ruidos montonos y continuos, sin consentirles dormir y finalmente restringindoles severamente la dieta alimenticia.- Sentencias de 25 de abril de 1978 (caso Tyrer), de 6 de noviembre de 1980 (caso Guzzardi), de 25 de febrero de 1982 (caso Campbell y Cossans), de 7 de julio de 1989 (caso Soering), de 20 de marzo de 1991 (caso Cruz Varas y otros)y de 30 de octubre de 1991 (caso Vilvarajah y otros), etc.-, el Tribunal Constitucional ha declarado que las tres nociones recogidas en el art. 15 de la Constitucin (torturas, penas o tratos inhumanos y penas o tratos degradantes), son, en su significado jurdico, "nociones graduadas de una misma escala" que en todos sus tramos entraan, sean cuales fueran los
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fines, "padecimientos fsicos o psquicos ilcitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intencin de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente". De anlogo modo se expresan, tambin, las SSTC 137/90 y 57/94. Seguidamente se recuerdan los elementos que conforman el concepto de atentado contra la integridad moral: a) Un acto de claro e inequvoco de contenido vejatorio para el sujeto pasivo. b) La concurrencia de un padecimiento fsico o psquico. c) Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona - victima. Y todo ello unido a modo de hilo conductor de la nota de gravedad, lo que exigir un estudio individualizando caso a caso. En el supuesto del que se ocup la sentencia, se resuelve que no se aprecia que se diera un acto de claro e inequivoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo, ni que el comportamiento fuera degradante o humillante, con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-victima. Y en todo caso, el padecimiento fsico que pudo soportar el detenido, slo fue debido a "una extralimitacin en el uso de la reduccin e inmovilizacin del mismo queno se olvide- se hallaba preso de una gran agresividad y alteracin". (FJ. 6). 25. Traicin. Sobre el delito previsto en el art. 584 del CP, se ha producido el presente ao judicial una sentencia que aporta luz al Ttulo XXIII, De los delitos de traicin y contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la defensa Nacional, tan escaso afortunadamente, podramos decir- de jurisprudencia. La resolucin aludida ha sido la STS 10-12-2010 (Rc 10251/10P), en la que se conden a un ex agente del CNI por incumplir sus deberes profesionales, en materia de secreto de las informaciones y documentos que conoca por razn de su cargo, en favor de una potencia extranjera.
En la sentencia de notable amplitud, se abordan varias e interesantes cuestiones singulares como el control de dichas actividades, el concepto de materia secreta, la figura del testigo-perito en el proceso penal y el principio de publicidad que el recurso estima se habra vulnerado al celebrarse el juicio a puerta cerrada. Sin embargo, y desde el punto de vista estrictamente penal, la parte ms esclarecedora de la sentencia es el anlisis del art. 584 CP, que sanciona a quien, con el propsito de favorecer a una potencia extranjera () se
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procure () informacin clasificada como reservada o secreta, susceptible de perjudicar a la seguridad nacional o la defensa nacional. Entre las consideraciones de mayor inters que al respecto se realizan destacamos las siguientes: Lo decisivo, a efectos de su proteccin penal, no es tanto el formato o soporte, sino la informacin que en l se contiene, de suerte que no sera descartable la proteccin penal de informaciones secretas que, sin constar por escrito o incorporadas a cualquier clase de datos u otros objetos, fueran reveladas o difundidas mediante su transmisin oral. Tampoco existen dificultades derivadas de la supuesta en palabras del recurrente- remisin normativa en cadena, a que obligara la aplicacin del tipo con el que la Sala de instancia ha calificado la conducta del acusado. Sin necesidad de entrar en la suficiencia del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986 como norma de integracin alguna de cuyas implicaciones jurdicas fueron abordadas in extenso por la sentencia de 4 abril de 1997, dictada por el Pleno de la Sala Tercera y por la sentencia 14 diciembre de 1995, pronunciada por la Sala de Conflictos Jurisdiccionales-, lo cierto es que la Ley 11/2002, 6 de mayo, en su art. 5.1 esta blece que las actividades del Centro Nacional de Inteligencia, as como su organizacin y estructura interna, medios y procedimientos, personal, instalaciones, bases y centros de datos, fuentes de informacin y las informaciones o datos que puedan conducir al conocimiento de las anteriores materias, constituyen informacin clasificada, con el grado de secreto, de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin reguladora de los secretos oficiales y en los Acuerdos internacionales o, en su caso, con el mayor nivel de clasificacin que se contemple en dicha legislacin y en los mencionados Acuerdos. Y, como recuerdan el Ministerio Fiscal y la Abogaca del Estado, de existir cualquier duda al respecto, sta se desvanece si se repara en el hecho de que en poder del acusado fueron hallados documentos fechados en 2003, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/2002. Tratndose de un delito permanente, en el que la ofensa al bien jurdico se prolonga durante todo el tiempo de comisin, queda despejada cualquier incertidumbre sobre su capacidad para integrar el elemento normativo del tipo previsto en el art. 584 del CP. Adems, el acusado conoca el carcter reservado o secreto de la documentacin de la que hizo acopio (tanto por) su antigedad como miembro del CNI y, por tanto, conocedor de las normas de custodia de esos documentos, (como por) su incuestionable valor estratgico, llegando a poner un elevado precio a su hipottica entrega. En cuanto a la naturaleza del delito, esencial para resolver sobre si se produjo o no, delito, la Sala sostiene que el delito previsto en el art. 584 es un delito de peligro abstracto que, como tal, no exige la efectiva, sino la eventual puesta en peligro del bien jurdico. De ah que las conductas en l descritas, una vez realizadas con el propsito de perjudicar la seguridad o la defensa
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nacional, consuman el delito. Se trata de un tipo mixto alternativo, de forma que tanto consuma el tipo quien simplemente se hace con la informacin, esto es, se la procura, como quien la falsea alterando su contenido, la inutiliza ya mediante su destruccin, ya de cualquier otra forma que sin destruirla impida el logro de sus fines- o la revela a terceros. De ello se deduce que esa naturaleza de delito de peligro abstracto del art. 584 del CP, determina que procurarse informacin susceptible de perjudicar a la seguridad nacional y hacerlo con la intencin de favorecer a un potencia extranjera, consuma el delito, por ms que esa idoneidad potencial para daar los intereses estratgicos espaoles no se haya materializado en un resultado material concreto. Existi, por tanto, un riesgo de lesin del bien jurdico protegido, sin que el juicio de tipicidad formulado por la Audiencia Provincial pueda considerarse errneo. (FJ. 7). 26. Violencia familiar. Sin duda una de las sentencias de mayor importancia sobre este tema, lo representa la STS 18-03-2011 (Rc 2125/10) que recoge la evolucin jurisprudencial del art. 173.2 CP, concluyendo que: El actual artculo 173.2, no afectado por la reforma de 2004, mantiene su autonoma respecto de los eventuales tipos que puedan resultar de los actos violentos. Aqul se consuma cuando la actuacin se manifiesta de manera habitual y determina, como en el caso de nuestra Sentencia 607/2008 de 3 de octubre, una convivencia insoportable para la vctima, la cual ha vivido en una situacin de miedo, depresin y ansiedad, temiendo, incluso, por su vida, todo lo cual implica un claro desconocimiento, por parte del acusado, de la dignidad personal de la mujer (v. art. 10 CE). La descripcin de hechos probados, que en este cauce procesal no cabe discutir, da cuenta, no solo de antecedentes como el ocurrido en La Haba hacia el ao 2002, sino de actos mucho ms recientes que configuran ese estado de habitual ultraje y reprochable sumisin, cuando relata la agresin en Rota en mayo de 2007, los insultos de julio de 2008 y, ms genricamente a la proclamacin como acreditados, en el tercer prrafo del apartado primero de la declaracin de hechos probados, de frecuentes "insultos gritos y humillaciones, tildndola de subnormal o hija de puta, mandndole callar ante terceros, levantndole la mano (por lo general sin llegar a golpearla) y sometiendo sus gastos a un extremo control". Y subraya que tal situacin dur hasta que el acusado puso fin a la convivencia en octubre de 2007. En relacin a esta problemtica, la STS 01-12-2010 (Rc 10469/10P), abord el delito de quebrantamiento de medida cautelar, examinando la cuestin de la notificacin al interesado de la prohibicin de acercamiento a la victima. En la sentencia de instancia se absolvi al obligado al cumplimiento de tal medida por entender se haba producido un problema con la notificacin
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realizada por la Polica Local que "no supuso que el acusado conociera el alcance de la medida, ni las consecuencias de su incumplimiento (a pesar del contenido de la parte dispositiva al no acreditarse que se le hubiera ledo la resolucin), ni el tiempo de vigencia de tales medidas, porque siempre teniendo en cuenta que la polica local careca de la fe pblica, el referido agente dijo en el juicio que le explic lo que era el alejamiento, pero no dijo que le requiriera para el cumplimiento a partir de la fecha de entrega, ni que le hiciera las advertencias legales relativas a las consecuencias del incumplimiento de las medidas". Pero como tambin resulto probado que el agente de la Policia Local de S (...) entreg copia del auto a Manuel G P y que ste firm un 'recib' en el que consta como fecha de recepcin el da 25 de noviembre de 2008", el razonamiento en el que la Audiencia basa su decisin respecto del delito del art. 468.2 CP es claramente defectuoso. En efecto, de los defectos formales en los que puede haber tenido el acto de la notificacin no excluyen el conocimiento que de hecho, segn su propia declaracin, tuvo el acusado, de que una autoridad le entreg una resolucin judicial explicndole que no deba acercarse a la vctima y de que esa resolucin le impona el alejamiento respecto de la vctima. Por eso, y como el tipo objetivo del delito del art. 468.2 CP slo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibicin de acercarse a la vctima, otra interpretacin del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sera claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya funcin es proteger a la vctima del peligro que el posible autor representa para su integridad fsica y su vida. Adems, el tipo subjetivo, es decir el dolo, slo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple. De cualquier manera contina la sentencia de la Sala- si el Tribunal a quo, lleg a lo largo del proceso a la conclusin de que "el acusado no haba tenido conocimiento de que haba sido denunciado", debi aplicar las normas relativas al error sobre la ilicitud que prev el art. 14.3 CP. Ello le hubiera impedido llegar a la absolucin del acusado por el delito del art. 468.2 CP. Por otra parte, el mandamiento judicial era obligatorio sin necesidad de requerimiento de su cumplimiento, dado que en s mismo ya contena un claro requerimiento de someterse a l, en tanto le adverta que el incumplimiento de la prohibicin poda ser "constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar". Por todas estas razones, el delito se produjo y no cabe absolver por un presunto defecto en la notificacin, al suponer ello una interpretacin contraria ala finalidad de la norma y basada en un formalismo que los hechos del caso han desmentido.,
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En cuanto al mismo delito, esta vez, en relacin al consentimiento de la mujer, la STS 26-11-2010 (Rc 10151/10P), reitera la doctrina de su inanidad para eximir de responsabilidad criminal al quebrantador de la medida acordada, aunque reconoce que el tema no es, desde luego, sencillo. Sin embargo, la clave de este tema se dice- radica en que el rgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La prdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia domstica, puede provocar en el rgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresin patolgica de un sndrome de anulacin personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocacin de anular las barreras alzadas para la proteccin de la propia vctima, sumiendo a ste de nuevo en la situacin de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de proteccin. Por tal razn se concluye, Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitacin de su capacidad de autodeterminacin. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicolgicos asociados a la victimizacin de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a sta su capacidad para disponer de una medida cautelar de proteccin que no se otorga, desde luego, con vocacin de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en funcin de unos vaivenes afectivos que, en la mayora de los casos, forman parte de los sntomas de su propio padecimiento.
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SALA TERCERA
NDICE SISTEMTICO
I. ADMINISTRATIVO 1. ACTO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1.1. Desistimiento en va administrativa: requisitos para su apreciacin. Examen del "inters general", como causa legitimadora para denegar el desistimiento presentado por quin promovi el inicio del procedimiento administrativo 1.2. Imposibilidad de acudir a la revocacin de la convocatoria de un procedimiento selectivo al ser un acto de doble efecto, favorable para unos y desfavorable para otros. Debi utilizarse la va del artculo 103. 2. ADMINISTRACIONES PBLICAS 2.1. Convenio de colaboracin entre el Ministerio de Fomento y la Comunidad Autnoma de las Islas Baleares. Previamente a la resolucin del mismo por incumplimiento de la Comunidad autnoma, ha de suscitarse la intervencin de la Comisin de Control y Seguimiento prevista en el mismo. 2.2. Interpretacin del artculo 65.2 en relacin con el 56.1 de la Ley de Bases de Rgimen Local. Requerimiento administrativo previo de 15 das. 3. BIENES PBLICOS 3.1. Rgimen jurdico de los bienes pblicos 3.1.1. Reversin de un bien inmueble patrimonial de una Entidad Local afectado a un uso pblico. 3.1.2. Rgimen de utilizacin del dominio pblico. Clusula de precario administrativo. Recuperacin por la Administracin Pblica. Aplicacin del rgimen de expropiacin forzosa o de responsabilidad patrimonial. 3.1.3. Enajenacin de finca Patrimonio del Estado. Procedimiento de enajenacin directa. Procedimiento administrativo complejo. 3.2. Montes 3.2.1. Ejercicio del derecho de retracto de una finca forestal por parte de la Administracin Pblica tras una sentencia del Tribunal Supremo confirmatoria del retracto en atencin a la situacin deficitaria de la finca en el momento en que se adopt la decisin administrativa. Desaparicin sobrevenida posterior de la causa de utilidad pblica que justific el retracto, debido a las mejoras realizadas por el propietario particular, lo que conlleva la anulabilidad del acto administrativo dirigido a la ejecucin de la sentencia firme anterior. 3.2.2. Montes pblicos. Descatalogacin contraria a la Ley de Montes de 1957 y a la vigente Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. Implicaciones urbansticas de una descatalogacin. 3.3. Aguas continentales 3.3.1. Inscripcin en el catlogo de aguas privadas del aprovechamiento de aguas subterrneas, conforme al rgimen
Ao judicial 2010-2011. Sala Tercera
transitorio previsto en la anterior Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas 4. CONTRATACIN ADMINISTRATIVA 4.1. Decisin de enajenar una vivienda propiedad de la Tesorera General de la Seguridad Social y la encomienda de ello a la Sociedad Estatal de Gestin Inmobiliaria de Patrimonio, S.A. Competencia del Orden Jurisdiccional contencioso-administrativo. Actos separables. 4.2. Adjudicacin de contratos de obra en los que en el sobre I del adjudicatario faltaba la documentacin relativa a la clasificacin del empresario. Omisin por la Mesa de Contratacin de la subsanacin de la omisin. La omisin de subsanacin constituye causa de anulabilidad y no de nulidad de pleno derecho de la adjudicacin 5. Corporaciones de derecho pblico 5.1. Competencia profesional para la suscripcin de Propuestas de Clasificacin de presas y embalses 6. DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO 6.1. Telecomunicaciones 6.1.1. Servicio pblico de difusin por radio mediante gestin indirecta (concesin). Renovacin de concesiones de emisoras de radiodifusin sonora. 6.1.2. Competencia exclusiva estatal en materia de telecomunicaciones. Falta de competencia de la Generalidad de Catalua para regular cuestiones tcnicas relativas a la ordenacin de las comunicaciones por telefona mvil. 6.2. Derecho de la competencia 6.2.1. Resolucin de la Comisin Nacional de la Energa que autorizaba a Red Elctrica de Espaa SA, la constitucin de una sociedad filial, supeditada a condiciones. Funcin 14. Jurisprudencia del TJUE. 6.3. Industria y energa 6.3.1. Impugnacin de la Orden ITC/3802/2008, de 26 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cnones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas, la tarifa de ltimo recurso, y determinados aspectos relativos a las actividades reguladas del sector gasista. Rgimen compensatorio de la Ley del Sector de Hidrocarburos. 6.3.2. Hidrocarburos. Gas natural. Peaje por la prestacin del servicio de transporte y distribucin exigible a los titulares de lneas directas conectados a plantas de regasificacin. 6.3.3. Sector Elctrico. Peajes de acceso, tarifas y primas de determinadas instalaciones de rgimen especial. Sistemas y equipos de telegestin y telemedida. Minoracin de la retribucin de las empresas distribuidoras. 7. DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PBLICAS 7.1. Vulneracin del principio de igualdad porque la administracin estableci diferencias carentes de justificacin objetiva en el procedimiento de revisin de oficio que inici frente a los estatutos de un colegio profesional.
7.2. Proteccin de datos de carcter personal. Anulacin de determinados preceptos del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de datos de carcter personal. 7.3. Estimacin de las pretensiones de padres de alumnos escolarizados en centros docente de Catalua para que el castellano se reintroduzca como lengua vehicular en la enseanza junto con el cataln y que el centro les dirija las comunicaciones en castellano 8. EXPROPIACIN FORZOSA 8.1. La informacin pblica de la legislacin de carreteras no sustituye a la informacin pblica exigida por la legislacin de expropiacin forzosa. Nulidad. 8.2. Plan especial delimitador del rea de reserva para la ampliacin de suelo pblico. Necesidad de identificacin de usos. No es suficiente que se pretenda destinar al Patrimonio Municipal del Suelo. Anulacin. 8.3. Producido un cambio en la clasificacin urbanstica del terreno despus de la declaracin de la necesidad de ocupacin que disminuye su valor, la valoracin ha de hacerse de acuerdo con la clasificacin urbanstica que tena el terreno en el momento en que comenz el procedimiento expropiatorio. 8.4. Interpretacin de cundo procede valorar como suelo urbanizable suelos expropiados para ejecutar un aeropuerto. Doctrina sobre la consideracin de sistema general de los sistemas de comunicacin. 9. EXTRANJERA Y ASILO 9.1. Extranjera 9.1.1. El Real Decreto 1162/2009, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgnica 4/200, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, no vulnera el reparto constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas 9.1.2. Denegacin de la nacionalidad espaola. Matrimonio contrado en rgimen de poligamia. Aunque la solicitante mantenga un matrimonio mongamo, no puede tenerse por acreditada la integracin social. 9.2. Asilo 9.2.1. Reconocimiento de la condicin de refugiada y del derecho de asilo. Persecucin por motivos de gnero. Disposicin Adicional vigsimo novena de la Ley Orgnica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. 9.2.2. Denegacin de asilo por extensin familiar por haberlo obtenido el peticionario tambin por extensin. 9.2.3. Denegacin del asilo en aplicacin de la clusula de exclusin del artculo 1.F) de la Convencin de Ginebra de 1951, por la comisin de crmenes contra la humanidad. 10. FUNCIN PBLICA. 10.1. Ingreso en el Cuerpo Nacional de Polica. Nulidad del establecimiento de un lmite mximo de edad para ingresar 10.2. Oferta de empleo pblico. No inclusin de las plazas cubiertas por interinos. Vulneracin del artculo 23.2 de la Constitucin
10.3. Abono de trienios a funcionarios interinos. Efectos retroactivos de acuerdo con el artculo 25.2 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico en relacin con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. 10.4. Aprobacin de la oferta de empleo pblico. Obligacin de negociacin colectiva. 10.5. Nombramiento de funcionario interino. No consideracin como mrito, de los servicios prestados como personal laboral. 10.6. Sistema de libre designacin para la provisin de puestos de trabajo. Necesidad de motivacin por parte de la Administracin. No sirve como tal justificacin la circunstancia de que se trate de un puesto con un nivel determinado. 10.7. Servicios prestados en rgimen de contratacin administrativa. Posible reconocimiento del complemento de antigedad 11. PODER JUDICIAL. ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. 11.1. Uso y distribucin de plazas de aparcamiento en la Ciudad de la Justicia de Valencia. Medidas adoptadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Bienes demaniales afectos al funcionamiento de la Administracin de Justicia. Naturaleza gubernativa del Acuerdo. Inexistencia de regulacin de las condiciones de trabajo de los funcionarios. 11.2. Medida de reparto doble de asuntos a Juzgado de lo Contenciosoadministrativo de nueva creacin. Suficiente motivacin y publicidad. Inexistencia de vulneracin del procedimiento legalmente establecido. 11.3. Confeccin de la lista de peritos que anualmente ha de realizarse para facilitarla a Juzgados y Tribunales. Actividad de carcter gubernativo y no jurisdiccional. Preferencia de la lista presentada por Colegios Profesionales sobre las de las Asociaciones Profesionales 11.4. Nombramiento de Magistrado de la Sala V del Tribunal Supremo. Potestad discrecional del Consejo General del Poder Judicial sometida a control jurisdiccional. Suficiente motivacin. 12. PROPIEDADES ESPECIALES 12.1. Propiedad industrial: patentes. Alcance de la revisin de la traduccin de una patente europea ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas. Alcance del derecho y competencia de la citada OEPM. Inexistencia de lmite de plazo para solicitar la revisin de la traduccin desde el momento en que se presenta la traduccin de la misma. 13. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 13.1. Nueva interpretacin del artculo 294 LOPJ, derivada de la STEDH 13/07/2010: interpretacin estricta, en el sentido literal de sus trminos, que implica la exclusin de los supuestos de inexistencia subjetiva. 13.2. Justificada, al menos de forma indiciaria, la existencia de un mal uso de la lex artis, corresponde a la Administracin justificar que actu como le era exigible. 13.3. Cambio de doctrina: equiparacin de los supuestos de responsabilidad patrimonial de Estado legislador fundados en infraccin del Derecho Comunitario a los derivados de la declaracin de inconstitucionalidad de una norma: no necesidad de agotar la va de recursos para poder
ejercitar la accin de responsabilidad patrimonial del Estado legislador en ambos casos. 13.4. Responsabilidad patrimonial del Estado legislador por normas declaradas inconstitucionales: interpretacin y alcance de los artculos 161.1.a) CE y 40.1 LOTC.13.5. Responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia: Inexistencia de doble instancia penal en el caso de aforados: No puede reprocharse a la Administracin de Justicia prdida de oportunidad procesal no prevista en nuestro ordenamiento jurdico.13.6. Interpretacin del artculo 9.4 de la LOPJ en los supuestos en que el perjudicado ejercite la accin directa prevista en el artculo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro: la competencia corresponde a la jurisdiccin civil. 14. TRFICO Y SEGURIDAD VIAL. 14.1. Validez del artculo 41.2 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulacin. 15. URBANISMO Y MEDIO AMBIENTE 15.1. Medio ambiente 15.1.1. Reglamento de desarrollo de la Ley del Ruido 15.1.2. Costas. Caducidad del procedimiento administrativo de aprobacin del deslinde del dominio pblico martimo-terrestre. 15.1.3. Impugnacin de actos dictados en procedimientos de declaracin de impacto o de efectos ambientales. Obligacin de someter los instrumentos de planeamiento urbanstico a evaluacin ambiental estratgica. 15.1.4. Embalse de Itoiz. El derecho de informacin y acceso a los expedientes administrativos en materia de medio ambiente no incluye el de supervisar in situ la ejecucin de las obras pblicas. 15.1.5. Anulacin de proyecto de desdoblamiento de carretera autonmica que afecta a espacios naturales prioritarios, habindose omitido la preceptiva consulta previa a la Comisin Europea. 15.2. Urbanismo 15.2.1. Rgimen jurdico del silencio administrativo aplicable a los planes urbansticos. 15.2.2. Plazo de ejecucin de sentencias firmes que ordenan derribar edificaciones ilegales. 15.2.3. Anulacin de plan general de ordenacin municipal por omitirse en el procedimiento para su aprobacin el preceptivo informe sectorial de telecomunicaciones. 15.2.4. Suspensin cautelar de planes urbansticos. 15.2.5. Lmites de la potestad discrecional de planeamiento. La supresin de zonas verdes preexistentes requiere de una especial justificacin. 15.2.6. Anulacin de la ordenacin establecida en un Plan General por incurrir en desviacin de Poder
15.2.7. Los rganos jurisdiccionales no pueden sustituir a la Administracin urbanstica en el ejercicio de potestades discrecionales II. TRIBUTARIO 1. Bonificacin del 95% en la cuota del Impuesto sobre Bienes Inmuebles. Inexistencia de obligacin por parte del Estado de compensar a las Entidades locales afectadas por el establecimiento del referido beneficio fiscal. 2. Legitimacin en el procedimiento de revocacin tributaria [art. 219 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria]. 3. Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas. Rentas exentas. Indemnizaciones por despido o cese. Trabajadores contratados nuevamente. Presuncin iuris tantum de vinculacin del trabajador con la nueva empresa. Inexistencia de vinculacin entre la empresa originaria y la final a pesar de formar parte del mismo grupo empresarial y tener la segunda una participacin casi total en la primera. Sometimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa a la doctrina del orden jurisdiccional social respecto del concepto de vinculacin entre empresas. Recurso de casacin para la unificacin de doctrina. 4. Carcter excluyente de los medios de recuperacin del Impuesto sobre el Valor Aadido soportado: compensacin y devolucin. Recurso de casacin para la unificacin de doctrina. 5. Procedimiento de inspeccin. Interrupcin justificada de las actuaciones inspectoras. Peticin de informacin a las Administraciones tributarias pertenecientes a otros Estados Miembros de la Unin Europea. Realizacin de actuaciones inspectoras durante el plazo de interrupcin justificada. Improcedente cmputo del plazo de interrupcin justificada.- Prescripcin parcial. III. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1. Recursos contencioso-administrativos en materia de extranjera (denegacin de entrada en territorio nacional). Archivo de las actuaciones por incumplimiento de la exigencia de aportar el documento que acredite la representacin procesal a favor del procurador o del letrado 2. Alegacin por la Administracin demandada, en la contestacin, de motivos determinantes de la nulidad del acto impugnado no esgrimidos previamente en va administrativa. 3. Requisitos del escrito de preparacin del recurso de casacin 4. Inadmisin del recurso de casacin por carencia de inters casacional
INTRODUCCIN1
Se recogen en esta Crnica algunas de las ms importantes resoluciones de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a lo largo del ao judicial 2011-2012. Como en aos anteriores, ha de insistirse en que dada la gran cantidad de sentencias y autos dictados a lo largo de este ao judicial, la relacin que sigue carece de pretensin de exhaustividad y nicamente busca llamar la atencin acerca de los muy variados campos de actividad sobre los que proyecta su actuacin la Sala. I. ADMINISTRATIVO 1. Acto y procedimiento administrativo 1.1. Desistimiento en va administrativa: requisitos para su apreciacin. Examen del "inters general", como causa legitimadora para denegar el desistimiento presentado por quin promovi el inicio del procedimiento administrativo. La STS, Sec. 5, 27-05-11, RC 2182/2007, tras examinar la naturaleza y lmites del desistimiento en el procedimiento administrativo, se centra en la exgesis del "inters general", como causa legitimadora para denegar el desistimiento presentado por quin promovi el inicio del procedimiento administrativo, sealando que ese inters general nicamente es el que aparece, late y resulta inherente al propio procedimiento administrativo en que se sustancia dicha cuestin y que precisa de la conclusin del mismo, a pesar del desistimiento formulado. Y no se refiere, por tanto, al inters general latente en otros procedimientos administrativos, en conexin ms o menos intensa con aquel en el que se ha producido el desistimiento (FJ 6). Ms an, aade la sentencia que el inters general no puede confundirse con el inters de la Administracin o con la mera conveniencia administrativa (FJ 7) 1.2. Imposibilidad de acudir a la revocacin de la convocatoria de un procedimiento selectivo al ser un acto de doble efecto, favorable para unos y desfavorable para otros. Debi utilizarse la va del artculo 103. La STS 08-03-011, RC 503/2008, analiza un caso en el que se discuta la legalidad de un acto administrativo de revocacin de una convocatoria de concurso-oposicin. Asumiendo las razones dadas por el Tribunal de instancia,
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La elaboracin de la Crnica de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha sido realizada por D. Pedro ESCRIBANO TESTAUT, Magistrado del Gabinete Tcnico, y por D Yolanda BARDAJ PASCUAL, D Diana FERNNDEZ SNCHEZ, D Africa HERRERA ALONSO, D Mara Luisa LPEZ-YUSTE PADIAL, D Alejandra FRAS LPEZ, D Cristina GMEZ DEL VALLE, D Mara Victoria BORJA ETAYO, D Concepcin CASTRO ALVAREZ, D. Francisco DE COMINGES CCERES, D. Daniel SANCHO JARAIZ, y D. Augusto GONZLEZ ALONSO, Letrados del Gabinete Tcnico, bajo la coordinacin de D. Pedro ESCRIBANO TESTAUT, y bajo la supervisin del Excmo. Sr. D. Jos Manuel SIEIRA MGUEZ, Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
considera el Tribunal Supremo que los actos de convocatoria revocados serian beneficiosos para unos u desfavorables para otros, de forma que atendiendo al principio de que esta potestad administrativa de revocacin debe ser objeto de una interpretacin restrictiva, teniendo como lmite que del acto objeto de la revocacin se deriven efectos favorables para determinados sujetos (como, a juicio de la Sala, ocurra en el caso examinado), ello supone que los actos revocados no podan ser calificados ni de actos de gravamen ni desfavorables puros, sino que su contenido desde esta perspectiva era mixto o de doble efectos, desfavorable para unos y favorable para otros, y en consecuencia no cabe aceptar la aplicacin de este procedimiento de revocacin, ya que para que el mismo resulte procedente se exige que la eficacia o subsistencia del acto que se trate de revocar sea inocua para los afectados, sea irrazonable o encuentre fundamento objetivo en razones de seguridad jurdica, y ello no se contempla en este caso concreto, ya que los efectos de las Resoluciones revocadas no eran totalmente inocuos sino que tenan un efecto mixto, al ser favorables para algunos de los interesados, por lo que ello por s mismo impeda la aplicacin del referido procedimiento. Concluye, por eso, esta sentencia que es evidente que el carcter favorable de un acto no ha de predicarse de todos los afectados, sino que basta con que exista un solo interesado para el que el mantenimiento de un acto sea favorable, como es el caso de los que firmaron un determinado proceso selectivo que, una vez convocado ha de terminarse inexorablemente, y ser resuelto entre quienes concurrieron validamente a l, aun cuando su anulacin pueda ser favorable para quienes en su momento no participaron en el mismo (FJ 2) 2. Administraciones pblicas 2.1. Convenio de colaboracin entre el Ministerio de Fomento y la Comunidad Autnoma de las Islas Baleares. Previamente a la resolucin del mismo por incumplimiento de la Comunidad autnoma, ha de suscitarse la intervencin de la Comisin de Control y Seguimiento prevista en el mismo. La STS, Sec. 3, 08-03-2011, RC 4143/2008, examina la legalidad de un acuerdo de la Administracin estatal por el que dieron por resueltos unos convenios de colaboracin en materia de carreteras, suscritos el Ministerio de Fomento con la Comunidad Autnoma de les Illes Balears, basndose esa resolucin en el incumplimiento por parte de la Comunidad Autnoma de sus obligaciones. Seala el Tribunal Supremo que carece de fundamento el planteamiento casacional que sustenta el Abogado del Estado de entender que resulta indiscutible la facultad del Ministerio de Fomento de acordar unilateralmente la resolucin de un negocio jurdico, y que el procedimiento seguido por la Administracin General del Estado constituye el nico cauce para reaccionar ante un incumplimiento como el imputado a la Comunidad Autnoma de les Illes Balears. Tal planteamiento resulta contradictorio con el contenido de las clusulas de los Convenios de colaboracin concernidos, que imponen la institucionalizacin de la Comisin Bilateral Mixta de Programacin, Seguimiento y Control, de composicin paritaria, integrada por representantes del Ministerio de Fomento y del Ministerio de Economa y Hacienda y por
representantes de las Consejeras de Fomento y de Economa de la Comunidad Autnoma de les Illes Balears, que asume las funciones especficas de interpretar las normas y previsiones de los Convenios y resolver las dudas y controversias que surjan en su aplicacin. Por ello, resulta, ms acorde con los principios generales de eficacia y de descentralizacin que rigen la actuacin de las Administraciones Pblicas sancionados en el artculo 103 de la Constitucin, desde la perspectiva de las prescripciones convencionales examinadas, procurar la intervencin de la Comisin Bilateral con carcter previo a la resolucin del convenio 2.2. Interpretacin del artculo 65.2 en relacin con el 56.1 de la Ley de Bases de Rgimen Local. Requerimiento administrativo previo de 15 das. La STS, Sec. 5, 25-02-2011, RCIL 8/2010, declara como doctrina legal que <A los efectos del artculo 65.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Rgimen Local, el cmputo del plazo de quince das para formular el requerimiento previo se computar a partir de que la Administracin estatal o autonmica reciban de la Entidad Local la comunicacin del acuerdo, en cumplimiento de lo establecido en el art. 56.1 de la Ley>>. 3. Bienes pblicos 3.1. Rgimen jurdico de los bienes pblicos 3.1.1. Reversin de un bien inmueble patrimonial de una Entidad Local afectado a un uso pblico. En la STS 3, Sec. 4, 16-11-2010, RC 722/2009, la Sala Tercera del Tribunal Supremo confirma la sentencia dictada por la Sala de instancia en la interpretacin que ha de darse al dies a quo a efectos del cmputo del plazo para solicitar la reversin de un bien inmueble patrimonial cedido gratuitamente por una Entidad Local a una institucin pblica (concretamente en el caso de autos, al entonces Ministerio de Educacin y Ciencia), en aplicacin del artculo 111 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. As, el Alto Tribunal considera que el cmputo del dies a quo del plazo de 30 aos previsto en el citado precepto legal debe iniciarse a partir del momento en que la entidad pblica donataria acepta la cesin (lo que suele hacerse mediante real decreto o disposicin reglamentaria), y no a partir del momento en que se otorga escritura pblica del acto de cesin y aceptacin del bien inmueble. 3.1.2. Rgimen de utilizacin del dominio pblico. Clusula de precario administrativo. Recuperacin por la Administracin Pblica. Aplicacin del rgimen de expropiacin forzosa o de responsabilidad patrimonial. La STS 3, Sec. 6, 03-12-2010, RC 25/2007 que se destaca en esta crnica resuelve un supuesto de utilizacin de una porcin de terreno de dominio pblico como carril de acceso a una estacin de servicio. La utilizacin
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de dicho bien demanial contaba con la cobertura de una autorizacin administrativa que contena una clusula de precario en virtud de la cual la Administracin poda recuperar en cualquier momento dicho bien sin generar derecho a indemnizacin alguna. El Tribunal Supremo distingue la aplicacin al caso de autos del rgimen jurdico de la expropiacin forzosa y del de responsabilidad patrimonial de la Administracin. Por la misma prdida de un bien no es posible reclamar un justiprecio y una indemnizacin, de modo que un pronunciamiento en va administrativa estimatorio o desestimatorio de uno de dichos procedimientos en sede gubernativa cierra la va al pronunciamiento sobre el otro. El Tribunal Supremo tambin concluye, invocando otros pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, que la institucin de precario administrativo, a diferencia del precario civil, es algo ms que una situacin de mera tolerancia. El Alto Tribunal reconoce que la Administracin puede recuperar en cualquier momento un bien cedido en precario, pero, habida cuenta de que el precario administrativo no se funda en un acto gratuito, tanto su otorgamiento como su revocacin deben ceirse a circunstancias y condiciones que legalmente lo hagan posible. Conforme a consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el precario administrativo se distinguen dos grados: - el de primer grado, en el que la utilizacin en precario del dominio pblico se prolonga significativamente en el tiempo, permitiendo el desarrollo de actividades industriales o mercantiles; - el precario de segundo grado consiste en la utilizacin del dominio pblico de forma breve y puntual y que no sirve de base para iniciativas econmicas duraderas. En consecuencia, en el precario de primer grado (supuesto en el que se subsume el caso de autos), la recuperacin del bien por la Administracin ocasiona una lesin econmica indemnizable. Y esta conclusin es vlida, empero, an cuando el Alto Tribunal ha reconocido de manera reiterada que la modificacin del trazado de las vas pblicas no genera, en principio, derecho a indemnizacin alguna a los particulares que se vean afectados, ya que no existe un derecho subjetivo a que el trazado existente de dichas vas se mantenga indefinidamente en el tiempo sin adaptarse a las cambiantes necesidades colectivas. Ahora bien, esa doctrina no empece a la exigencia de una indemnizacin cuando una edificacin haya quedado aislada por haberse cerrado el acceso a la calle o carretera correspondiente. 3.1.3. Enajenacin de finca Patrimonio del Estado. Procedimiento de enajenacin directa. Procedimiento administrativo complejo. En la STS 3, Sec. 3, 01-07-2010, RC 4118/2007 se debate el procedimiento de enajenacin de una finca de Patrimonio del Estado en la localidad madrilea de Aranjuez, teniendo en cuenta que el Ministerio de
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Economa y Hacienda haba autorizado su enajenacin directa, de conformidad con la Ley de Patrimonio del Estado y el reglamento de desarrollo en ese momento vigentes, excepcionando el rgimen general de enajenacin de bienes inmuebles mediante subasta pblica. En todo caso, antes de proceder a la enajenacin de dicho bien, la normativa sobre patrimonio exige depurar la situacin fsica y jurdica del mismo, practicando su deslinde si fuese necesario, e inscribindose en el Registro de la Propiedad si an no lo estuviere. El Tribunal Supremo considera que la enajenacin por adjudicacin directa de un bien por parte de la Administracin General del Estado supone un contrato de compraventa sinalagmtico en el que ambas partes manifiestan su voluntad de traspasar la titularidad del bien objeto del mismo. Desde la perspectiva de la Administracin que enajena un bien, esa voluntad se conforma y se manifiesta a travs de un procedimiento administrativo ineludible (el previsto en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Pblicas) que debe seguirse en su integridad y que finaliza con el acuerdo de enajenacin del bien, resolucin sta que es la que verdaderamente expresa la voluntad formal de enajenacin por parte de la Administracin Pblica, la cul debe a su vez de notificarse eficazmente a la otra parte. En consecuencia, el Alto Tribunal valida la opinin del defensor de la Administracin, al considerar que la enajenacin de un bien inmueble Patrimonio del Estado, si bien constituye un negocio jurdico de compraventa que, en principio, se perfecciona por el mero consentimiento sobre el objeto y la causa (de conformidad con los artculos 1.258, 1.261 y 1.278 del Cdigo Civil), sin embargo requiere el fiel seguimiento de un procedimiento administrativo complejo que especifica concretamente cundo existe consentimiento y cundo ese consentimiento es vlido. El Tribunal Supremo entiende que no seguir fiel y regularmente ese procedimiento administrativo especial en materia patrimonial hasta su trmino hace irrelevante que en un momento determinado existiese la intencin, el deseo o la voluntad de enajenar un bien por parte del rgano competente para ello, si dicho rgano no adopta la decisin administrativa formal por la que se aprueba tal enajenacin. Se requiere, por tanto, un acuerdo formal de enajenacin directa al adquirente del bien y una decisin material de transmitirlo al mismo. No son suficientes, por tanto, los acuerdos o resoluciones que se limitan a efectuar una declaracin genrica de alienabilidad y acordar su enajenacin, ni basta tampoco con un ofrecimiento inicial de enajenacin por parte de Patrimonio del Estado, ni mucho menos cualquier acuerdo del adquirente que manifieste su aceptacin de las condiciones propuestas e incluso del depsito de la cantidad requerida para acreditar su voluntad. 3.2. Montes 3.2.1. Ejercicio del derecho de retracto de una finca forestal por parte de la Administracin Pblica tras una sentencia del Tribunal Supremo confirmatoria del retracto en atencin a la situacin deficitaria de la finca en el momento en que se adopt la decisin administrativa. Desaparicin sobrevenida posterior de la causa de utilidad pblica que justific el retracto, debido a las mejoras realizadas por el propietario
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particular, lo que conlleva la anulabilidad del acto administrativo dirigido a la ejecucin de la sentencia firme anterior. En la STS 3, Sec. 3, 21-03-2011, RC 5596/2006 se plantea, como cuestin de fondo (amn de otros aspectos procesales que no se analizarn en esta crnica), la ejecucin por la Administracin Pblica de una resolucin que acord el ejercicio del derecho de retracto por la Administracin autonmica con el fin de adquirir una finca de carcter forestal en un municipio de Crdoba debido al deficiente estado de conservacin de la misma, resolucin que fue considerada conforme a Derecho por sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, con sede en Sevilla. Dicha sentencia de instancia fue confirmada en casacin por este Tribunal Supremo mediante sentencia de 20 de noviembre de 2001. Sin embargo, con el transcurso del tiempo, la citada finca fue adquirida por un tercero que realiz en la misma tales inversiones y mejoras - algunas con autorizacin y subvenciones de la propia Administracin autonmica - que llegaron a convertirla en una "explotacin modelo" en la comarca en los mbitos forestal, cinegtico y ganadero. Por tanto, en el momento en que se decidi el retracto en 1990 la finca se encontraba en un claro estado deficitario que justificaba la intervencin administrativa, si bien desde la adquisicin privada se ha producido una transformacin sustancial que hace cuestionar la subsistencia de la causa de utilidad pblica en la que descansaba la justificacin del ejercicio de ese derecho de retracto. El Tribunal Supremo realiza un anlisis del caso de autos con el fin de dar solucin a un caso novedoso como el que se plantea y que no resuelve la normativa de aplicacin: supuesto en el que, a la fecha de ejecutar el retracto, fuera de cualquier plazo previsible o razonable, haya desaparecido con posterioridad la causa de utilidad pblica originariamente invocada. Por su inters, se extracta y reproducen los argumentos de la resolucin del Alto Tribunal en su fundamento de derecho sptimo: "(...) Debemos, pues, acudir a los principios generales de la actuacin administrativa. Como es sabido el artculo 103.1 CE dispone que "la Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses", por su parte el artculo 106.1 CE establece que "los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican", y el artculo 53.2 de la Ley 30/1992 , indica que "el contenido de los actos se ajustar a lo dispuesto por el ordenamiento jurdico y ser determinado y adecuado a los fines de aqullos". Este precepto establece como requisito de validez de los actos administrativos la adecuacin de su contenido con la finalidad pblica contemplada en la norma que atribuye la potestad al rgano pblico en cuyo ejercicio dicta el acto administrativo. Esta adecuacin, que determina el ejercicio de la potestad, es un elemento o requisito que la doctrina mayoritaria identifica como la causa del acto administrativo. De manera que el contenido del acto administrativo debe adecuarse o ser congruente con los fines propios de la potestad ejercitada, esto es, con el fin normativo concreto, adecuacin o
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congruencia que con arreglo al citado precepto -53.2 LAP- opera, como hemos dicho, como requisito de validez (no de eficacia) del acto administrativo. Requisito de validez que ha de concurrir no solo en el momento inicial en el que se dicta el acto administrativo, sino que es exigible su persistencia durante el tiempo en el que el mismo despliega sus efectos jurdicos, singularmente cuando el acto administrativo ha de ejecutarse materialmente. En el supuesto en el que la adecuacin que inicialmente concurre cuando se dicta el acto administrativo -por tanto, originariamente vlido- se difumina y diluye por ulteriores circunstancias sobrevenidas, esta desaparicin determina y provoca -al no operar la causa - la invalidez sobrevenida del acto administrativo, y por tanto la falta de base jurdica para su ejecucin. La consecuencia es que el acto inicial que incurre en invalidez sobrevenida deja de tener aptitud para producir efectos y deviene inidneo para fundamentar las actuaciones dirigidas a su cumplimiento. Con arreglo a lo razonado, la finalidad del ejercicio del retracto forestal es el destino al que ha de afectarse la finca objeto de transmisin, esto es, al fin especifico que se establece en la legislacin forestal que ampara la transmisin de la finca litigiosa para su gestin pblica. Esta finalidad, como hemos indicado, la mejora y conservacin de la finca forestal (pues no cabe aceptar como tal la ampliacin del patrimonio forestal no vinculado a un fin pblico), ha de predicarse no slo en el momento en el que se decide por la Administracin el ejercicio del retracto -en una concepcin esttica de la causa del retracto- sino que ha de permanecer y subsistir cuando se decide su ejecucin material, esto es, cuando ha de procederse a su realizacin a travs de los correspondientes actos administrativos como los que dan lugar al presente proceso. No procede desconectar la causa del acto declarativo del ejercicio del retracto por razn de utilidad pblica con la de aquellos actos tendentes a su posterior materializacin, pues en ese momento cabe comprobar la validez y subsistencia de la causa respecto del bien sobre el que recae. La constatacin de la desaparicin sobrevenida de la causa inicial de utilidad publica del retracto en el ulterior momento de su realizacin antes de su consumacin- por razn de que la finalidad perseguida, la mejora forestal, por circunstancias inusuales, se ha realizado previamente por el comprador, determina que la causa de utilidad pblica se haya desvanecido y origina la invalidez sobrevenida de los actos administrativos que disponen la ejecucin del retracto, en la medida que dicha causa habilitante o presupuesto legitimador no estaba vigente y no poda identificarse en el momento de su consumacin, al faltar la imprescindible adecuacin del contenido del acto al fin normativo especifico. Esta invalidez sobrevenida de la causa de utilidad pblica en el momento de la ejecucin del retracto implica un vicio de anulabilidad que comporta la anulacin de los actos impugnados que disponen la ejecucin del retracto.
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Tngase en cuenta que el retracto en materia forestal fue ideado por el legislador con la finalidad de cumplir con los fines pblicos hoy establecidos en la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (y antes en la Ley de 10 de marzo de 1941, sobre el Patrimonio Forestal del Estado), es decir, garantizar la conservacin y proteccin de los montes espaoles, promoviendo su restauracin, mejora, sostenibilidad y aprovechamiento racional, apoyndose en la solidaridad colectiva y la cohesin territorial. La Ley preconstitucional de 1941 mencionaba los objetivos de restaurar, conservar e incrementar la riqueza forestal con la finalidad de cumplir sus fines nacionales econmicos y sociales. El vigente artculo 25 de la Ley 43/2003 regula los derechos de adquisicin preferente, entre los que incluye el tanteo y el retracto, reconociendo su ejercicio a las Comunidades Autnomas en los siguientes casos de transmisiones onerosas: de montes de superficie superior al lmite fijado por la comunidad autnoma correspondiente, y de montes declarados protectores y con otras figuras de especial proteccin conforme a la ley. En consecuencia, el Tribunal Supremo concluye que ha desaparecido la causa inicial de utilidad pblica del retracto en el momento posterior de su realizacin, lo que conlleva la invalidez sobrevenida del acto administrativo que dispone la ejecucin del retracto, lo que no contradice tampoco el derecho de propiedad constitucionalmente consagrado en el artculo 33 de la Constitucin Espaola, por cuanto no cabe la privacin de dicho derecho por un acto administrativo que sobrevenidamente carece del elemento esencial de la causa que constitucionalmente lo legitima. El Tribunal Supremo concluye que tampoco se altera la fuerza de cosa juzgada de la sentencia suya anterior, de 20 de noviembre de 2001, porque dicha resolucin jurisdiccional no legitima ni da cobertura a su ejecucin extempornea cuando se advierte que no concurre ya la causa de utilidad pblica que autorizaba dicha actuacin. 3.2.2. Montes pblicos. Descatalogacin contraria a la Ley de Montes de 1957 y a la vigente Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. Implicaciones urbansticas de una descatalogacin. En la STS 3, Sec. 5, 13-07-2010, RC 3363/2006 el Tribunal Supremo analiza la descatalogacin de ms de 100.000 metros cuadrados de un monte pblico como consecuencia de la anulacin de dos resoluciones administrativas dictadas por la Junta de Andaluca y luego recurridas ante el Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad Autnoma, que haban denegado que dicho suelo forestal fuese apto para urbanizar y que deba ser clasificado como no urbanizable en cumplimiento de una declaracin de impacto ambiental de una fecha anterior. La sentencia de instancia declara que dicho suelo ha de ser clasificado como suelo urbanizable, al formar parte de un sistema general, y que, por tanto, procede la descatalogacin del mismo del catlogo de utilidad pblica correspondiente, ya que la actividad extractiva de arena le haba privado de sus atributos y valores precisos para que mantenga su carcter de monte pblico. En este caso, por tanto, se ven afectados aspectos propios del dominio pblico forestal y del urbanismo.
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La sentencia dictada por el Tribunal Supremo estima la casacin por los especficos motivos interpuestos y admitidos a trmite en fase de admisin por entender que no basta con reconocer que un terreno que constituye un monte pblico est hurfano de los atributos y valores precisos para mantener ese carcter por el mero hecho de estar degradado como consecuencia de la actividad extractiva de arena a que ha podido estar sometido. El Alto Tribunal recuerda que esa circunstancia no es incompatible con la condicin de monte pblico, tal y como estaba definido en la antigua Ley de Montes de 8 de junio de 1957 y en la vigente Ley 43/2003, de 21 de noviembre, ambas de carcter bsico con fundamento en el artculo 149.1,23 CE, que atribuye al Estado la legislacin bsica sobre montes. Tngase en cuenta, a estos efectos, que el artculo 5.1 de la citada Ley 43/2003 considera que tienen la condicin de montes, tambin, los terrenos yermos, roquedos y arenales. De los fundamentos jurdicos de la sentencia que se comenta aqu puede concluirse que, para proceder a la descatalogacin de un monte pblico, no basta con afirmar la degradacin que aqul haya podido sufrir por una actividad extractiva u otras circunstancias, sino que es preciso expresar las caractersticas vegetales de esa superficie y las funciones que cumple o que puede cumplir ambientalmente, amn de resultar procedente, en este como en otros casos, proponer y practicar la prueba pericial oportuna que permita corroborar las circunstancias que rodean al monte pblico y que le pudieran hacer desmerecedor de esa calificacin y grado de proteccin. La implicacin de dicha doctrina en el mbito material urbanstico da lugar a que el planeamiento urbanstico (planes generales o normas subsidiarias) no puede incluir entre el suelo urbanizable aqul que est sujeto a cualquier clase de proteccin, sino que debe quedar siempre al margen del proceso urbanizador y ser clasificado, por tanto, como suelo no urbanizable. 3.3. Aguas continentales 3.3.1. Inscripcin en el catlogo de aguas privadas del aprovechamiento de aguas subterrneas, conforme al rgimen transitorio previsto en la anterior Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas. En diversas sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo se analiza el rgimen transitorio previsto en la hoy derogada Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (en la actualidad rige el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas), a propsito de la inscripcin en el catlogo de aguas privadas del aprovechamiento de aguas subterrneas. Tanto la sentencia que se analiza aqu, STS 3, Sec. 5, 19-11-2010, RC 3909/2006, como la sentencia de la misma Sala y Seccin del Alto Tribunal dictada el 10 de diciembre de 2010 (RC 5673/2006) subrayan la importancia -para que proceda la inscripcin en el catlogo de aguas privadas de un aprovechamiento de aguas subterrneas preexistente a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 (lo que se produjo el 1 de enero de 1986)- de acreditar no slo la preexistencia del aprovechamiento, sino tambin la explotacin efectiva y prolongada del mismo
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con especificacin de sus caractersticas y el aforo de la explotacin (es decir, la extensin de terreno regada). Recurdese que las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas de 1985 permitieron a los titulares de aprovechamientos de aguas distintos a los aprovechamientos de aguas pblicas conservar el derecho a la utilizacin del recurso, de modo que se concedi un plazo de tres aos para que acreditasen ante el organismo de cuenca dicho derecho as como el rgimen de utilizacin del recurso, para su inclusin en el registro de aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas. Dicho rgimen sera respetado por un plazo mximo de cincuenta aos. Si transcurri el plazo de tres aos previsto en la ley sin que los interesados hubiesen acreditado sus derechos, aquellos mantendran su titularidad en la misma forma que hasta entonces, pero no gozaran de la proteccin administrativa derivada de la inscripcin en el registro de aguas. Por lo tanto, y conforme a la disposicin transitoria cuarta de la Ley de Aguas de 1985, los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislacin anterior a dicha ley se podan inscribir en el registro de aguas a peticin de sus titulares legtimos, debiendo declararse por stos ante el organismo de cuenca en los plazos establecidos, de modo que dicho rgano administrativo, previo conocimiento de sus caractersticas y aforo, los incluira en el catlogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por tanto, corresponde a los titulares de dichos aprovechamientos demostrar, con elementos de prueba suficientes, respecto del volumen de agua para riego, que esos eran los caudales de los que disponan y utilizaban en la explotacin a la fecha de entrada en vigor de la norma el 1 de enero de 1986. 4. Contratacin administrativa. 4.1. Decisin de enajenar una vivienda propiedad de la Tesorera General de la Seguridad Social y la encomienda de ello a la Sociedad Estatal de Gestin Inmobiliaria de Patrimonio, S.A. Competencia del Orden Jurisdiccional contencioso-administrativo. Actos separables. La STS, Sec. 4, 28/09/2010, RC 6189/2008, examina un caso que versa sobre la enajenacin de un bien inmueble integrado en el patrimonio de la Seguridad Social (art. 83.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), sealando que el control de legalidad de corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, siendo prematuro traer a colacin, como hacen los autos de la Sala de instancia, la naturaleza jurdica de contrato privado, de compraventa, al que se encaminan aquellas actuaciones, pues el inciso final del art. 9.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aplicable aqu por razones temporales, consideraba actos jurdicos separables, e impugnables por ello ante el orden
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jurisdiccional contencioso-administrativo, los que se dicten en relacin con la preparacin y adjudicacin del contrato privado (FJ 4) 4.2. Adjudicacin de contratos de obra en los que en el sobre I del adjudicatario faltaba la documentacin relativa a la clasificacin del empresario. Omisin por la Mesa de Contratacin de la subsanacin de la omisin. La omisin de subsanacin constituye causa de anulabilidad y no de nulidad de pleno derecho de la adjudicacin. La STS, Sec. 7, 30-05-2011, RC 5701/2008, examina un recurso en el que se discuta si la falta de documentacin acreditativa de la clasificacin de un licitante en el Sobre I de su oferta, constitua o no un defecto subsanable. Para resolver esta cuestin, seala el Tribunal Supremo que el artculo 7 del Real Decreto Legislativo 2/2.000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, establece la aplicacin supletoria de las normas del derecho administrativo a los contratos administrativos, por lo que en la contratacin administrativa es tambin de aplicacin el artculo 71, que se intitula "Subsanacin y mejora de la solicitud". Sobre esta base, dice la sentencia que partiendo, pues, de la aplicabilidad al caso del precepto que se acaba de citar, resulta claro que la Administracin debi requerir la subsanacin de las omisiones relativas a los documentos que acreditaban la capacidad y solvencia econmica, financiera, tcnica o profesional para contratar con la administracin, no as las proposiciones de los interesados relativas a la oferta econmica (FJ 3). 5. Corporaciones de derecho pblico 5.1. Aguas. Presas y embalses. Competencia profesional para la suscripcin de Propuestas de Clasificacin La STS, Sec. 5, 24-05-2011, RC 3997/2007, tras recordar la jurisprudencia de Sala relativa a las competencias de las profesiones tituladas, que de forma reiterada seala la prevalencia del principio de libertad de acceso con idoneidad sobre el de exclusividad y monopolio competencial, concluye que aun no siendo cuestionable -en principio- la competencia de los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos en la redaccin de los Proyectos de Construccin de Presas y Embalses, en los trminos en los que la jurisprudencia reseada ha sintetizado el mencionado mbito competencial sin rgimen de exclusividad, no puede llegarse a la conclusin -tampoco en este supuesto- de la pretendida exclusividad de la competencia de los colegidos de uno u otro Colegio Profesional para la redaccin de Propuesta de Clasificacin de Embalses en funcin de sus riesgos (FJ 5). 5.2. Comunidades de regantes. Naturaleza mixta pblico-privada. Las Comunidades de Regantes, aun tratndose de Entidades de Derecho Pblico, no estn incursas en todo caso, siempre, en la falta de legitimacin prevista en el epgrafe c) del artculo 20 LJCA.
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La STS, Sec. 5, 01-02-2011, RC 5670/2006, examina por primera vez un recurso de casacin en que la Sala de instancia declar la inadmisin del recurso contencioso administrativo interpuesto por una Comunidad de Regantes contra acto de una Confederacin Hidrogrfica con base en lo dispuesto en el artculo 20.c) de la Ley Jurisdiccional, en que la ratio decicendi de la sentencia para declarar la inadmisin del recurso se funda en la interpretacin que se realiza por la Sala respecto de la naturaleza jurdica de las Comunidades de Regantes prevista en la Ley de Aguas, a las que considera Entidades de Derecho Pblico integradas en una misma entidad pblica, esto es, la Confederacin Hidrogrfica del Jcar (artculo 82.1 de la vigente Ley de Aguas, Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio), careciendo de legitimacin la Comunidad de Regantes actora ---segn se expresa en la sentencia de instancia--- en virtud de lo dispuesto en el apartado c) del artculo 20 de la Ley Jurisdiccional para impugnar los actos del Organismo de Cuenca por tratarse de un rgano superior jerrquico perteneciente a la misma Administracin. Enfrentado a este problema, considera el Tribunal Supremo, tras analizar la naturaleza jurdica de las comunidades de regantes, que las Comunidades de Regantes forman parte de la denominada Administracin Corporativa, caracterizados por ser entes dotados de personalidad jurdica a los que la Ley les atribuye la gestin de fines pblicos, lo que les convierte en Administraciones Pblicas, pero que a la vez que satisfacen los intereses privados de sus miembros, siendo pues de naturaleza mixta pblica-privada, al igual que otro tipo de entidades asociativas previstas en nuestro ordenamiento como son los Colegios Profesionales, las Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin y las extinguidas Cmaras de la Propiedad Urbana (FJ 3). Dicho esto, concluye la Sala que las Comunidades de Regantes, aun tratndose de Entidades de Derecho Pblico, no estn incursas en todo caso, siempre, en la falta de legitimacin prevista en el epgrafe c) del artculo 20 porque aun adscritas al Organismo de Cuenca que ejerce sobre ellas las potestades de tutela nicamente en los supuestos previstos en la Ley de Aguas, realizan fines de naturaleza mixta, referidos tanto a la consecucin del inters general como a la satisfaccin de los intereses privados de los comuneros, revistiendo esta ltima actividad analogas con las organizaciones profesionales para la defensa de los intereses econmicos propios (ex articulo 52 de la Constitucin). Esta naturaleza mixta pblico-privada de su actividad impide su incardinacin indefectible como integrante de la Administracin, vinculada o dependiente de la misma en trminos de superior jerrquico, existiendo una esfera importante de su actuacin ajena e independiente de la Administracin caracterizada por la consecucin de los intereses privadas de sus miembros, a la que a la que no alcanza la falta de legitimacin prevista en el apartado c) del artculo 20 de la Ley Jurisdiccional (FJ 4). 6. Derecho administrativo econmico
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6.1. Telecomunicaciones 6.1.1. Servicio pblico de difusin por radio mediante gestin indirecta (concesin). Renovacin de concesiones de emisoras de radiodifusin sonora. En la importante STS, Sec. 3, 20-12-2010, RC 1178/2008, por referirse a un derecho fundamental como es el derecho a la informacin (ex artculo 20.1 d) CE) y el pluralismo informativo, el Tribunal Supremo analiza el rgimen de renovacin de las concesiones de radiodifusin sonora en ondas mtricas con modulacin de frecuencia. La normativa aplicable al caso de autos era la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenacin de las Telecomunicaciones, que estuvo vigente hasta el 1 de mayo de 2010, fecha de entrada en vigor de la actual Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicacin Audiovisual. En aqulla se estableca (ex disposicin adicional 6.2) que estas concesiones se renovaran sucesivamente por periodos de 10 aos salvo que el titular haya incumplido alguna de las obligaciones esenciales de la concesin o haya sido condenado mediante sentencia firme por vulnerar algn derecho fundamental. Algunas disposiciones dictadas por las Comunidades Autnomas en esta materia recogan que la renovacin sera automtica salvo que se incumplan las condiciones establecidas para la concesin, sin distinguir si ese incumplimiento ha de versar sobre condiciones esenciales o no esenciales. Pues bien, el Tribunal Supremo considera que la interpretacin correcta ha de ser la recogida en la normativa estatal, que exige, para que no se produzca la renovacin automtica de la concesin, que se incumpla una condicin esencial, no cualquier incumplimiento de las clusulas o condiciones concesionales. La normativa autonmica, pues, ha de ser interpretada en trminos homologables a la normativa estatal. El siguiente aspecto de inters de la sentencia que se comenta aqu es qu debe entenderse por el incumplimiento de una condicin esencial. En primer lugar, el Tribunal Supremo exige que los datos demostrativos de los posibles incumplimientos, que determinarn la renovacin o no de la concesin, han de referirse al periodo de concesin en curso, no al de concesin ya renovada. En segundo lugar, no es una condicin esencial el mero exceso de kilowatios de potencia radiada, menos an si ese exceso no tiene consecuencias desfavorables en trminos de interferencias, bloqueos u obstculos para otros emisores o que impidan a otros concesionarios el ejercicio legtimo de sus propios ttulos habilitantes; y tampoco es una condicin esencial lo relativo a las ubicaciones de los emplazamientos. En definitiva, son condiciones esenciales aquellas que afectan al ncleo bsico o esencial o que quiebren las condiciones esenciales de la concesin administrativa de servicio pblico. Otro aspecto puede extraerse como conclusin clarificadora del rgimen jurdico y competencial del dominio pblico radioelctrico: el Tribunal Supremo recuerda que en la radiodifusin en frecuencia modulada pueden distinguirse dos concesiones distintas: la concesin de servicio como rgimen de gestin indirecta, competencia de las Comunidades Autnomas; y la concesin
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demanial que faculta para el uso privativo del dominio pblico, aneja y de carcter instrumental a la primera, para facilitar el uso del espectro radioelctrico, competencia de la Administracin General del Estado como gerente de ese especio y regulador y planificador del mismo. Las condiciones tcnicas asociadas al ttulo habilitante, tales como la intensidad, zonas geogrficas y otras caractersticas tcnicas de su uso, son propias de la concesin demanial, no de la concesin de servicio. Por ltimo, debe subrayarse la doctrina que acua el Tribunal Supremo en relacin con el automatismo en la renovacin de concesiones, ya que se plantea su compatibilidad con los principios generales que inspiran el rgimen de telecomunicaciones y el de defensa de la competencia (incluidos los principios que, en esta materia, estn asentados por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea), en el sentido de que una renovacin automtica por plazos sucesivos de 10 aos podra cercenar de manera desproporcionada o excesiva la entrada de nuevos interesados en el espacio radioelctrico, situando a quienes eran titulares de las concesiones administrativas en una posicin de privilegio ms all del lmite temporal de su duracin. Pues bien, en este sentido, el Alto Tribunal recuerda que la nueva Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicacin Audiovisual, ha sido consciente de estas dificultades y ha optado por modular el rgimen de renovacin automtica de las licencias audiovisuales, que queda excluida si el espectro radioelctrico est agotado, si existen terceros que pretendan la concesin de la licencia y la han solicitado con un plazo de antelacin de al menos 24 meses respecto de la fecha de vencimiento. El nuevo rgimen jurdico deja al margen, pues, las cuestiones relativas al cumplimiento o incumplimiento de las condiciones por sus titulares, sean stas esenciales o no esenciales.
6.1.2. Competencia exclusiva estatal en materia de telecomunicaciones. Falta de competencia de la Generalidad de Catalua para regular cuestiones tcnicas relativas a la ordenacin de las comunicaciones por telefona mvil. La STS, Sec. 5, 22-03-2011, RC 1845/2006, declara la nulidad de diversos preceptos del Decreto de la Generalidad de Catalua 148/2001, de 29 de 29 de mayo (DOGC 3404, de 7 junio), de ordenacin ambiental de las instalaciones de telefona mvil y otras instalaciones de radiocomunicacin. Esta relevante sentencia lleva a cabo un extenso anlisis de los ttulos competenciales en la materia, resaltando la exclusividad de la competencia estatal en materia de ordenacin tcnica de las telecomunicaciones, con el argumento de que cuando la Constitucin atribuye al Estado una competencia exclusiva como la ahora enjuiciada, lo hace bajo la consideracin de que la atribucin competencial a favor del Estado presupone la concurrencia de un inters general superior al de las competencias autonmicas, aunque, para que el condicionamiento legtimo de las competencias autonmicas no se transforme en usurpacin ilegtima, resulta indispensable que el ejercicio de esas competencias estatales se mantenga dentro de sus lmites propios, sin utilizarla para proceder, bajo su cobertura, a una regulacin general del entero
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rgimen jurdico de la ordenacin del territorio (FJ 8). Sobre esta base, aade la sentencia que No cabe invocar, para rebatir o contrarrestar cuanto acabamos de decir, la competencia autonmica de desarrollo en materia de sanidad (ex artculo 149.1.16 de la Constitucin), o la competencia para dictar normas adicionales de proteccin en materia de ambiente (ex artculo 149.1.23). Como antes resaltamos y ahora hemos de reiterar, esos ttulos competenciales autonmicos no pueden llegar al extremo de desvirtuar las competencias que la propia Constitucin reserva al Estado, pues si la Constitucin ha atribuido al Estado la competencia en materia de telecomunicaciones, lo ha hecho por entender que en ese mbito concurre un inters general superior que ha de prevalecer sobre la perspectiva ms limitada de las competencias propias de las Comunidades Autnomas, y no hay duda de que la razn determinante de la atribucin al Estado de esta competencia fue garantizar la operatividad del mercado de las telecomunicaciones como mercado nico, sobre la base de que la propia naturaleza de este sector exige una regulacin general comn para toda la nacin. Unidad esta que podra verse seriamente comprometida, cuando no arrumbada si se legitimara una atribucin competencial a las Comunidades Autnomas para regular esta materia de manera distinta y en contradiccin con las reglamentaciones tcnicas del Estado, pues ello podra dar lugar a soluciones tcnicas diferentes que desembocaran, en definitiva, en tantas polticas econmicas y objetivos cuantas Comunidades Autnomas haya (FJ 11). Concluye, as, el Tribunal Supremo que la regulacin estatal no es un simple mnimo comn que pueda ser unilateralmente ampliado por las Comunidades autnomas con pretendido amparo en los ttulos competenciales de ambiente y sanidad, como precisamente en este caso sostiene la Administracin de la Comunidad Autnoma de Catalua, sino ms bien un marco normativo general con vocacin de aplicacin sobre la totalidad del territorio nacional, que pondera equilibradamente los diversos intereses concurrentes, definiendo los requisitos tcnicos del despliegue de la red que se consideran necesarios para garantizar tanto un desarrollo eficaz de las telecomunicaciones como la salud de los ciudadanos y la preservacin del ambiente. Si se caracterizara la regulacin estatal como un simple mnimo comn denominador, que puede ser superado por las Comunidades mediante el incremento de las restricciones y limitaciones para las empresas con base en razones sanitarias o ambientales, el propio equilibrio de la regulacin, y, en definitiva, la unidad del mercado, que se garantiza a travs de esa regulacin nica y comn, se desvirtuara, frustrndose as el objetivo que ha guiado la atribucin competencial para el Estado, que resulta del tantas veces mencionado artculo 149.1.21 de la Constitucin (FJ 12). 6.2. Derecho de la competencia 6.2.1. Resolucin de la Comisin Nacional de la Energa que autorizaba a Red Elctrica de Espaa SA, la constitucin de una sociedad filial, supeditada a condiciones. Funcin 14. Jurisprudencia del TJUE. La STS, Sec. 3, 18-01-2011, RC 5859/2007, anula las condiciones expresadas en los apartados primero in fine, segundo, tercero y prrafos segundo y tercero
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del apartado cuarto de la Resolucin de la Comisin Nacional de la Energa de 22 de julio de 2003, por la que se autoriz la solicitud deducida por "Red Elctrica Espaola S.A." para la realizacin de una operacin consistente en la constitucin de una sociedad filial en Holanda y la emisin por esta ultima de un programa "Euro Mdium Term Noters" (EMTNs) a los efectos de financiar la compra de activos de transporte de Endesa y Union FENOSA. El Tribunal Supremo recapitula la jurisprudencia existente sobre la conocida funcin 14, y sobre la base de esa jurisprudencia desciende al examen de la proporcionalidad de las singulares condiciones impuestas en este caso por la Comisin Nacional de la Energa, concluyendo que Coherentemente con lo solicitado, la Comisin Nacional de la Energa debi pronunciarse sobre la autorizacin de constitucin de la sociedad filial y una vez obtenida la conclusin de que la inversin en fondos propios para la constitucin de la sociedad filial no derivaban aspectos significativos que pudieran influir negativamente en el desarrollo de las actividades elctricas reguladas de Red Elctrica -ltimo prrafo del tercer fundamento jurdico material de la resolucin impugnada- debi detenerse en este punto. En vez de limitarse a lo pedido, la Comisin avanza en su fiscalizacin y entra a supervisar la operacin de emisin de Eurobonos que finalmente aprueba en los trminos indicados. Consideramos que esta ltima decisin supone un control y una intervencin previa inadecuada en una sociedad cuyo objeto es la obtencin de financiacin en los mercados y la prestacin de servicios financieros, pues, adems de no haberse demandado por la solicitante Red Elctrica, el establecimiento de una verificacin "ex ante" entraa una obvia limitacin en la actividad empresarial y en fin, una injerencia en la capacidad decisora de la nueva sociedad que no resulta adecuada ni se justifica debidamente con la imprecisa finalidad invocada. El control previo, indiscriminado y continuado de su actividad a travs de la fiscalizacin "preventiva" de cualquier tipo de operacin mercantil conlleva, en nuestro criterio, una traba exorbitante al funcionamiento normal de la sociedad filial que no resulta imprescindible para evitar el inespecfico y eventual "riesgo negativo indirecto en las actividades reguladas", objetivo que por su amplitud y falta de concrecin, poda justificar, en realidad, cualquier tipo de medida de control a cualquier empresa relacionada con el sector. No apreciamos, pues, la necesidad de la medida adoptada por la Comisin Nacional de la Energa, que recae sobre la sociedad filial que desarrolla actividades, que supone el previo examen detallado de los concretos proyectos en los que se materialicen las inversiones y que comporta una obvia limitacin a su capacidad decisoria, habida cuenta de que caban medidas menos drsticas, e igualmente eficaces, para la consecucin del fin, como poda ser el establecimiento de un sistema de declaraciones a posteriori. Igual sucede con la condicin impuesta relativa a la necesidad de autorizacin para cualquier ampliacin de capital en dicha filial que pudiera suscribir Red Elctrica, y ello en cuanto tampoco resulta esencial y puede ser sustituida dicha intervencin previa por otras medidas o declaraciones que impliquen una intervencin menos contundente -e igualmente eficaz- en la normal actividad de la empresa. Y la anterior conclusin es de igual modo trasladable a la obligacin de proporcionar informacin, referida conjuntamente, a Red Elctrica y a la sociedad filial, sobre el detalle de la situacin econmica y financiera a 30 de junio y 31 de diciembre de cada ao, con especificacin del balance de
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situacin y de la cuenta de prdidas y ganancias, detalle de las emisiones de deuda formalizadas y empresas del grupo adjudicatarias de las mismas, incluida en el apartado cuarto de la resolucin impugnada. Pues, fuera de los supuestos establecidos legalmente en que Red Elctrica se encuentra obligada al suministro de informacin, no resulta necesaria ni proporcionada la obligacin de facilitar aquella con la extensin indicada en atencin a la finalidad esgrimida. La informacin que incumbe exclusivamente a Red Elctrica se encuentra prevista en la Ley del sector elctrico sin que con ocasin de autorizar la solicitud sea adecuado ni se ha demostrado necesario ampliar el contenido y aspectos de la informacin que ha de comunicarse a la Comisin Nacional de la Energa. (FJ 8). Finalmente, en cuanto al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, de comprobar si las medidas que ahora enjuiciamos eran equilibradas por derivarse de las mismas ms beneficios que perjuicios, tampoco se supera dicho juicio por cuanto no se han dado en ningn momento razones fundadas sobre las que sustentar en el caso concreto el inters general que se trata de preservar y lo nico manifiesto es la restriccin que suponen las referidas medidas al normal desarrollo de la actividad empresarial. 6.3. Industria y energa 6.3.1. Impugnacin de la Orden ITC/3802/2008, de 26 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cnones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas, la tarifa de ltimo recurso, y determinados aspectos relativos a las actividades reguladas del sector gasista. Rgimen compensatorio de la Ley del Sector de Hidrocarburos. La STS 3, Sec. 3, 08-03-2011, RC 41/2010 analiza el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por una entidad mercantil encargada del suministro de gases manufacturados y/o aire propanado en las Islas Baleares. Se contrapone la regulacin contenida en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos con la especificacin normativa del rgimen transitorio de los gases manufacturados en los territorios insulares introducida por la disposicin adicional undcima de la citada Orden Ministerial, en la que se establece que las compensaciones por suministro de aire propanado se mantendran vigentes durante un plazo mximo de un ao a partir de la autorizacin administrativa previa del gasoducto de transporte desde el que se vaya a suministrar cada planta de aire propanado. El Alto Tribunal considera que la Ley del Sector de Hidrocarburos ha establecido un rgimen compensatorio hasta la finalizacin y puesta en marcha de las instalaciones que permitan el suministro de gas natural en los territorios insulares en condiciones equiparables a los de la pennsula, de modo que una vez que la situacin peninsular e insular estuviesen equiparadas desde el punto de vista del suministro del gas, dejara de estar justificado el sistema de compensacin que pretende aminorar los mayores costes en la distribucin del gas en las islas. A diferencia del criterio sostenido por la Abogaca del Estado, el Tribunal Supremo entiende que la situacin peninsular e insular no pueden considerarse
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equiparables por la mera puesta en funcionamiento de un gasoducto marino, porque desde ese momento el suministro de gas a cada planta todava est pendiente del desarrollo de una red de transporte cuya construccin no corresponde a las empresas distribuidoras. Adems, desde que dicha red est disponible, el suministro del gas todava queda pendiente de la conexin (mediante gasoducto o mediante transporte por carretera) por la que cada planta enlaza con dicha red de transporte. En consecuencia, se concluye que las plantas de los territorios insulares se pueden considerar en una situacin equiparable a las de la pennsula cuando el gas natural est disponible en las islas mediante el gasoducto submarino y sea distribuido a travs de una red de transporte, aunque sta se encuentre distante de la ubicacin de la planta. El rgimen de compensacin previsto en la Orden Ministerial impugnada, durante el plazo mximo de un ao, revela que la Administracin considera necesaria dicha red de transporte para el suministro del gas, por lo que no est justificado que establezca dicho plazo sin prorrogarlo hasta la puesta en servicio del gasoducto. El plazo de un ao tras la autorizacin del gasoducto que corresponda a cada planta no es equiparable a que las instalaciones necesarias para el suministro del gas estn finalizadas y puestas en marcha, como establece la Ley del Sector de Hidrocarburos, instalaciones en las que hay que considerar incluidas el gasoducto submarino y la red de transporte. En consecuencia, el Tribunal Supremo anula el inciso referido al plazo mximo de un ao previsto en el primer prrafo del apartado primero de la disposicin adicional undcima de la Orden ITC/3802/2008, de 26 de diciembre, por considerarla contraria a la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos. 6.3.2. Hidrocarburos. Gas natural. Peaje por la prestacin del servicio de transporte y distribucin exigible a los titulares de lneas directas conectados a plantas de regasificacin. Al igual que en la sentencia anterior, el Tribunal Supremo resuelve en la STS, Sec. 3, 03-11-2010, RC 84/2009 el recurso interpuesto contra una Orden Ministerial que establece un peaje de transporte para determinados usuarios conectados a las plantas de regasificacin. El Alto Tribunal confirma la citada disposicin reglamentaria al entender que, conforme a la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, es posible que los consumidores cualificados construyan lneas directas de gasoducto de gas natural con el fin de no emplear la red interconectada de transporte, y que, sin embargo, frente al rgimen general, se establezca para ellas la obligacin de satisfacer los peajes correspondientes al servicio de transporte y distribucin (que es el que retribuye el derecho al uso de las instalaciones necesarias para transportar el gas desde el punto de entrada en la red de transporte hasta el punto de suministro al consumidor cualificado, as como la utilizacin de un almacenamiento operativo correspondiente a dos das de la capacidad de transporte y distribucin contratada) si no se acredita el cumplimiento de la obligacin de mantenimiento de existencias mnimas de seguridad con instalaciones fuera del sistema gasista.
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Esta previsin procede de la normativa comunitaria (en concreto, de la Directiva 2003/55/CE, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE), en virtud de la cual las instalaciones que se alimenten mediante una lnea directa han de cumplir con las obligaciones establecidas de seguridad del suministro con instalaciones que no se encuentren incluidas en la red bsica; de lo contrario, ha de considerarse que el usuario o consumidor cualificado est haciendo uso de la red de transporte y, por lo tanto, est obligado a pagar el peaje de transporte y distribucin en vigor. Si por una situacin de emergencia, un sujeto ha de hacer uso de las reservas de seguridad y stas estn fuera de sus instalaciones, necesariamente tendr que hacer uso de la red de transporte para ese consumo, lo que justifica que en este caso se le exija el pago del peaje que se comenta en esta sentencia.
6.3.3. Sector Elctrico. Peajes de acceso, tarifas y primas de determinadas instalaciones de rgimen especial. Sistemas y equipos de telegestin y telemedida. Minoracin de la retribucin de las empresas distribuidoras. El fomento de la adopcin de tecnologas de gestin en tiempo real de la demanda de electricidad fue impulsada por el Parlamento Europeo y el Consejo mediante la aprobacin de una Directiva que estableci unas normas comunes para el mercado interior de la electricidad (Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2003). La transposicin de dicha norma comunitaria se produjo en Espaa mediante la modificacin de la ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Elctrico, as como por una importante batera de disposiciones reglamentarias en las que se exigi a las compaas suministradoras de electricidad instalar nuevos equipos de medida que permitan la discriminacin horaria as como la telegestin y telemedida para suministros de energa elctrica hasta un determinado nivel de potencia contratada. La ltima de dichas disposiciones reglamentarias, de 3 de abril de 2009, autoriz al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a dictar una orden ministerial que regulase la minoracin de la retribucin a las empresas distribuidoras, entre otras razones, no disponer de los sistemas y equipos aprobados de telegestin y telemedida. El Tribunal Supremo, en la STS, Sec. 3, 12-11-2010, RCA 88/2009 que se trae a esta crnica, confirma ser ajustada a Derecho la previsin reglamentaria de una minoracin de la retribucin a las compaas elctricas por no incorporar las tecnologas reseadas en los sistemas de medicin del suministro elctrico, teniendo en cuenta que uno de los costes necesarios para desarrollar la actividad, entre los que ha de incluirse los gastos comerciales derivados de la lectura de contadores y equipos de medida, se vern notablemente abaratados con la utilizacin de sistemas de telegestin que permiten la lectura remota. En consecuencia, la reduccin de la retribucin que perciben las empresas distribuidoras de electricidad supone repercutirles un coste econmico vinculado al incumplimiento, en proporcin a la duracin de esta conducta.
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Asimismo, el Alto Tribunal entiende que esta previsin reglamentaria no puede equipararse a una verdadera sancin ni a una multa de carcter econmico, por cuanto esta medida est hurfana de los elementos que caracterizan a las sanciones administrativas, entre los cuales resalta que la minoracin no se regula como la consecuencia necesaria frente a una conducta infractora, sino que ms bien se trata del resultado de la inobservancia de una norma tcnica de obligado cumplimiento. 7. Derechos fundamentales 7.1. Vulneracin del principio de igualdad porque la administracin estableci diferencias carentes de justificacin objetiva en el procedimiento de revisin de oficio que inici frente a los estatutos de un colegio profesional. La STS, Sec. 7, 15-12-2010, RC 5539/2009, estima el recurso y declara contrario al principio constitucional de igualdad la resolucin que revisa de oficio y anula un precepto de los Estatutos colegiales de Protsicos dentales de Castelln y Valencia que permita la colegiacin de oficio a quienes sin estar colegiados, no obstante, ejercan la actividad profesional. El TS, en contra de lo declarado por la sentencia de instancia que afirma que no existe derecho a la igualdad en la ilegalidad, considera que es contrario al principio de igualdad porque en relacin con otros colegios profesionales se ha admitido un precepto idntico: Las potestades administrativas tienen unos claros lmites que deben ser observados en su ejercicio, constituidos, entre otros, por el obligado respeto a los derechos fundamentales (como es el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley reconocido en el artculo 14 CE) y por la necesidad tambin de cumplir debidamente el mandato de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos que contiene el artculo 9.3 CE. Esos lmites aqu no han sido observados porque, frente a preceptos estatutarios de igual contenido pertenecientes a distintos Colegios profesionales, la Administracin de la Generalitat Valenciana ha adoptado de manera injustificada soluciones diferentes en cuanto al inicio del procedimiento de revisin de los mismos para depurar la posible nulidad que pudiera afectarles. Debe subrayarse, en apoyo de lo anterior, que el Colegio aqu recurrente no pretende imponer a dicha Administracin autonmica que convalide regulaciones estatutarias contrarias a derecho o que le otorgue a sus estatutos una dispensa de legalidad sino otra cosa: que la actuacin de control de legalidad efectuada por sus rganos se aplique por igual a todos en identidad de circunstancias. Y es por esto mismo por lo que resulta inaplicable esa jurisprudencia que invoca la sentencia recurrida, cuya idea principal viene a ser que al abrigo del principio de igualdad no pueden reclamarse dispensas de legalidad (FJ 3) 7.2. Proteccin de datos de carcter personal. Anulacin de determinados preceptos del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de datos de carcter personal.
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En dos SSTS, Sec. 6, 15-07-2010, RC 23 y 26/2008, el TS anula determinados preceptos del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, concretamente los artculos 11, 18, 38. 2, y 123.2 de la disposicin reglamentaria, as como la frase del artculo 38.1.a) que dice as: "... y al respecto de la cual no se haya entablado reclamacin judicial, arbitral o administrativa, o tratndose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamacin en los trminos previstos en el reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero". 7.3. Estimacin de las pretensiones de padres de alumnos escolarizados en centros docente de Catalua para que el castellano se reintroduzca como lengua vehicular en la enseanza junto con el cataln y que el centro les dirija las comunicaciones en castellano La STS, Sec. 4, 09-12-2010, RC 793/2009, declara el derecho del recurrente a que el castellano se utilice tambin como lengua vehicular en el sistema educativo de la Comunidad Autnoma de Catalua, ordenando a la Generalidad que adopte cuantas medidas sean precisas para adaptar su sistema de enseanza a la nueva situacin creada por la declaracin de la Sentencia 31/2010 del Tribunal Constitucional que considera tambin al castellano como lengua vehicular de la enseanza en Catalua junto con el cataln. De igual modo, declara la Sala el derecho del recurrente a que todas las comunicaciones, circulares y cualquier otra documentacin, tanto oral como escrita, que le sean dirigidas por el centro escolar lo sean tambin en castellano. 8. Expropiacin forzosa 8.1. La informacin pblica de la legislacin de carreteras no sustituye a la informacin pblica exigida por la legislacin de expropiacin forzosa. Nulidad. En la STS, Sec. 6, 18-02-2011, RC 6160/2006 la Sala confirma la nulidad del expediente expropiatorio decretada por la Sala de instancia por no haberse seguido el trmite de informacin pblica especfico exigido por la legislacin forzosa, no considerndose que suple el trmite la informacin pblica efectuada en cumplimiento de la legislacin de carreteras. Razona la Sala que, conforme a su jurisprudencia, el trmite de informacin pblica sobre la relacin de bienes cuya ocupacin se considera necesaria no est expresamente previsto para el procedimiento de urgencia en el artculo 52 de la Ley de Expropiacin Forzosa. No obstante en va de desarrollo reglamentario, el artculo 56 del Reglamento de Expropiacin Forzosa, tras decir que el acuerdo de ocupacin urgente debe hacer referencia a los bienes a ocupar, establece que debe recoger asimismo el resultado de la informacin pblica en la que por imposicin legal o, en su defecto, por plazo de quince das, se haya odo a los afectados por la expropiacin de que se
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trate. La Sala expone que tiene declarado que este trmite de informacin pblica es preceptivo tambin en el procedimiento de urgencia y su finalidad es que slo mediante este trmite especfico pueden los afectados hacerse or sobre la proyectada expropiacin de sus fincas. Aade la sentencia que esto no ocurre, en contra de lo que afirman el Abogado del Estado y la beneficiaria, en los trmites regulados en los artculos. 7 y 10.4 de la Ley de Carreteras, que se refieren a las caractersticas generales de la carretera proyectada, no a las concretas fincas que se debern expropiar para su construccin; es decir, esos trmites versan sobre la oportunidad de la obra que justifica la expropiacin, no sobre bienes determinados. De aqu que los afectados no puedan por esos trmites defender sus intereses de la misma manera que pueden hacerlo mediante el trmite de informacin pblica del artculo 18 Ley de Expropiacin Forzosa, que s versa sobre la relacin de bienes cuya ocupacin se considera necesaria. Considera la Sala que algo parecido puede decirse del trmite previsto en el artculo 19.2 Ley de Expropiacin Forzosa porque ese precepto permite slo la correccin de errores del proyecto de obras que lleva aparejada la declaracin de necesidad de ocupacin, pero no permite alegar nada con respecto a la necesidad de ocupacin misma. De aqu que tampoco pueda suplir al trmite del artculo 18 LEF. Concluye la Sala considerando que tiene razn la sentencia impugnada al afirmar que, en el caso, se ha omitido un trmite de informacin pblica preceptivo y dicha omisin ha ocasionado indefensin a los expropiados. 8.2. Plan especial delimitador del rea de reserva para la ampliacin de suelo pblico. Necesidad de identificacin de usos. No es suficiente que se pretenda destinar al Patrimonio Municipal del Suelo. Anulacin. En la STS, Sec. 6, 04-02-2011, RC 5605/2006 la Sala, tras rechazar varios motivos de impugnacin, estima el motivo que planteaba la inexistencia de causa expropiandi por falta de expresin de los concretos fines a los que se iban a destinar los terrenos expropiados y, en consecuencia, anula un Plan Especial delimitador de un rea de reserva para la ampliacin de suelo pblico, la resolucin por la que se aprobaba definitivamente la relacin de propietarios afectados y bienes y derechos de necesaria ocupacin por la expropiacin correspondiente a dos fases, y la resolucin que aprobaba definitivamente el expediente de tasacin conjunta de los terrenos incluidos en dicha rea y en ambas fases. La sentencia comienza exponiendo que es incuestionable que sin declaracin legal de utilidad pblica e inters social, constitutiva de la causa expropiandi, no hay un procedimiento vlido expropiatorio y, de acuerdo a su reiterada doctrina, afirma que la causa expropiandi, en trminos del artculo 33 de la Constitucin y del artculo 1 de la Ley de Expropiacin Forzosa, constituye el elemento legitimador de toda expropiacin. Planteada por las recurrentes la inexistencia de causa expropiandi por no haberse establecido la finalidad concreta del uso al que se destinarn los terrenos expropiados, recuerda que el criterio jurisprudencial sobre la expresin
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en las expropiaciones de la finalidad mediata que legitimaba una expropiacin fue expuesta por su sentencia de 21 de mayo de 2003, RC 1063/99, en la que el tema esencial de debate era la impugnacin de la delimitacin de reserva de terrenos en suelo no urbanizable con destino a Patrimonio de Suelo y que supuso un cambio de criterio jurisprudencial. En esta sentencia seal que la expresin de los fines a que se van a destinar los suelos sujetos a reserva, es decir, de los concretos y especficos usos que se tienen previstos para ellos (v.g. qu usos concretos de inters social se persiguen o qu magnitudes de viviendas protegidas se ejecutarn) no era algo inocuo y no lo era porque dicha declaracin implicaba la declaracin de utilidad pblica y necesidad de ocupacin, y esta disposicin slo tena sentido si el acto de reserva expresaba una concreta finalidad protegida por la Ley que no fuera de mera adscripcin al Patrimonio Municipal del Suelo. La sentencia referida consideraba que la proteccin del derecho de propiedad exiga la especificacin de la causa expropiandi como forma de garantizar a los propietarios que su suelo ser expropiado para concretos fines y tambin para garantizarles la tutela judicial mediante el efectivo control judicial. El Tribunal Supremo afirmaba en aquella sentencia que la devaluacin del requisito de expresin de los fines concretos de la reserva poda propiciar abusos manifiestos, como siempre que se relaja la necesidad de motivacin, y si este requisito no se exiga, el PMS podra convertirse en un mero procedimiento municipal de adquisicin de suelo, al margen de cualquier finalidad especfica. El Tribunal Supremo, tras exponer esta doctrina, considera que la sentencia recurrida sigue el criterio anterior a la sentencia de 21 de mayo de 2003 que se conformaba con la expresin de la finalidad inmediata (incorporacin de los terrenos reservados al PMS) en consideracin a que la mediata (el futuro destino a viviendas protegidas y otros uso sociales) ya estaba dispuesta en la Ley y cualquier desviacin era susceptible de discutirse en otro pleito. La Sala, ratificando que mantiene el criterio expuesto, casa la sentencia y procede a resolver si la Memoria del Plan Especial, nica realmente facilitada para conocer lo proyectado (la implantacin de un complejo metropolitano de actividades ldicas de carcter terciario recreativo de grandes dimensiones en la ciudad de Alicante), es suficiente para entender si se da cumplimiento a la exteriorizacin de lo que haba denominado, siguiendo la sentencia de 21 de mayo de 2003, la finalidad mediata, y concluye que no y la considera como un ejemplo paradigmtico de indeterminacin, de vaguedad extrema, en cuanto no permite conocer la concreta finalidad de usos que justifican la expropiacin, afirmando que adolece de una mnima especificacin que permita conocer lo que se proyecta, con la consiguiente indefensin. As, a ttulo de ejemplo, menciona las dificultades que la indefinicin supondra para el ejercicio del derecho de reversin por cambio de uso. El Tribunal Supremo afirma que, de acuerdo con la jurisprudencia que refiere, la nulidad de la declaracin de utilidad pblica arrastra consigo todo lo actuado posteriormente en el procedimiento expropiatorio. Ahora bien, dados los trminos en que han sido los formulados los pedimentos de las demandas, limita su pronunciamiento a declarar la nulidad de los actos recurridos.
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8.3. Producido un cambio en la clasificacin urbanstica del terreno despus de la declaracin de la necesidad de ocupacin que disminuye su valor, la valoracin ha de hacerse de acuerdo con la clasificacin urbanstica que tena el terreno en el momento en que comenz el procedimiento expropiatorio. En la STS, Sec. 6, 0-/06-2011, RC 5692/2008, la Sala concreta cuando ha de entenderse iniciado el expediente justiprecio en un caso en que entre el inicio del expediente expropiatorio y el inicio del expediente de justiprecio se produce un cambio en la clasificacin urbanstica del terreno expropiado con posterioridad a la declaracin de necesidad de ocupacin que implica una disminucin de su valor, y considera que la valoracin ha de hacerse segn la clasificacin urbanstica que el terreno tena en el momento en el que comenz el procedimiento expropiatorio. La Sala expone que el problema suscitado estriba en la modificacin de la clasificacin urbanstica del terreno expropiado con posterioridad a la iniciacin del procedimiento expropiatorio, e incluso al intento de llegar a un mutuo acuerdo, pero con anterioridad al requerimiento a la expropiada para que presentase su hoja de aprecio. La Sala de instancia, seala el Supremo, razona que el criterio jurisprudencial es que el momento a que debe referirse la valoracin es el requerimiento de hoja de aprecio cuya finalidad es evitar que retrasos en la tramitacin del expediente expropiatorio perjudiquen al expropiado. Aade que, cuando esa demora no existe o es la propia del trmite, se admite la compensacin mediante abono de intereses. Ahora bien, cuando esa demora es notoria o concurren excepcionales circunstancias, el espritu favorable para el interesado, hace que haya que referir la fecha de valoracin al del inicio de las gestiones para hacerlo mediante acuerdo y si ello es as en general, con ms razn, debe hacerse en el presente caso en el que entre esa fecha y la de requerimiento para la presentacin de la hoja de aprecio se produjo un cambio de planeamiento que supuso que pasase de suelo urbano a urbanizable forestal. El Supremo indica que no hay duda de que el momento a que debe referirse la valoracin es el del inicio del expediente de justiprecio por virtud del artculo 24 de la LSV y la cuestin es aclarar cundo ha de entenderse iniciado el expediente de justiprecio. Para dar respuesta a esta cuestin, considera que el artculo 25 de la Ley de Expropiacin Forzosa seala que una vez firme el acuerdo por el que se declara la necesidad de ocupacin de bienes o adquisicin de derechos expropiables, se proceder a determinar el justiprecio. De este artculo se sigue que la determinacin del justiprecio ha de iniciarse inmediatamente despus de que se declare la necesidad de ocupacin de los bienes. Sin embargo, el artculo 28 del Reglamento de Expropiacin Forzosa establece que el expediente de justiprecio se entender iniciado, a todos los efectos legales, el da siguiente a aqul en que haya adquirido firmeza el acuerdo declaratorio de la necesidad de la ocupacin con independencia de la fecha en que la Administracin expropiante extienda la correspondiente diligencia de apertura. Ante la distinta regulacin que contienen ambos artculos, el artculo 28 del Reglamento no puede prevalecer frente al artculo
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25 del Ley de Expropiacin Forzosa, por lo que la Sala ha mantenido que cuando la iniciacin efectiva del expediente de justiprecio, por medio del requerimiento de la hoja de aprecio, tiene lugar despus de la declaracin de la necesidad de la ocupacin, es a dicho momento de iniciacin efectiva del expediente al que hay que estar y referir a esa fecha la tasacin econmica del bien, as como las caractersticas fsicas y jurdicas de la finca expropiada. Declara la Sala que esta es una construccin jurisprudencial para evitar que el retraso en la tramitacin por la Administracin pueda perjudicar al expropiado pues aqulla no tendra derecho a hacer suya la revalorizacin del bien expropiado por el transcurso del tiempo. Esta construccin parte del presupuesto de que los bienes, especialmente los inmuebles, tienden a aumentar de valor. La consecuencia de todo ello es que adoptando, una interpretacin favorable al expropiado, el artculo 28 del Reglamento se reputa no conforme a la ley e inaplicable en aquellos supuestos en que el retraso en la efectiva iniciacin del expediente de justiprecio haya podido suponer un incremento del valor del bien expropiado. Sin embargo, cuando esa circunstancia no se da, no hay razn alguna para desviarse del tenor literal del artculo 25 Ley de Expropiacin Forzosa ni tampoco para dejar de aplicar la presuncin del artculo 28 del Reglamento. Considera la Sala que no tendra sentido que una construccin jurisprudencial tendente a tutelar al expropiado frente a las consecuencias negativas del retraso de la Administracin en la tramitacin terminase favorecindole. En supuestos como el presente, en que con o sin retraso administrativo, se produce un cambio en la clasificacin urbanstica del terreno expropiado con posterioridad a la declaracin de la necesidad de ocupacin y dicho cambio es perjudicial para el expropiado, por implicar una disminucin del valor de aqul, el criterio jurisprudencial corrector de las consecuencias perversas del retraso administrativo carece de apoyo. De aqu que, en esa hiptesis, la valoracin haya de hacerse segn la clasificacin urbanstica que el terreno tena en el momento en que comenz el procedimiento expropiatorio. La Sala confirma as el criterio mantenido en las sentencias de esta Sala de 22 y 27 de septiembre de 2001 y de 14 de febrero de 2003. 8.4. Interpretacin de cundo procede valorar como suelo urbanizable suelos expropiados para ejecutar un aeropuerto. Doctrina sobre la consideracin de sistema general de los sistemas de comunicacin. En la STS, Sec. 6, 05-04-2011, RC 6041/2007 la Sala expone en qu circunstancias procede valorar como urbanizables terrenos expropiados para ejecutar un sistema de comunicacin como un aeropuerto y descarta que en el caso de autos, tras el anlisis del material recogido en las actuaciones se desprendan datos que permitan valorar los terrenos expropiados como urbanizables. La Sala estima el recurso de casacin interpuesto contra la sentencia que, partiendo de la premisa de que los aeropuertos siempre contribuyen a crear ciudad, entiende que se trata de un sistema general dotacional y que el
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suelo deber valorarse como urbanizable, prescindiendo de si el aeropuerto proyectado sirve o no para crear ciudad. Concreta la Sala cuando procede la valoracin de terrenos expropiados como urbanizables, diciendo: A tal efecto, es necesario determinar si se est efectivamente en presencia de un sistema general que se integra en la malla urbana o, de alguna manera, es condicin para el desarrollo urbano o consecuencia del mismo, ya que no cabe ignorar que existe la posibilidad de que ciertos aeropuertos, por su ubicacin y por la finalidad para la que han sido construidos, no contribuyan a crear ciudad. Ello es lo que ocurre en el presente caso, dado que la finalidad del aeropuerto es prestar un servicio a la totalidad de la isla y no a una ciudad determinada. En tal sentido, ni por el lugar donde ha sido construido (una pequea localidad), ni por la finalidad de tal infraestructura, ha quedado acreditado que el aeropuerto de Fuerteventura sirva para crear ciudad, por lo que no es conforme a derecho la aplicacin automtica de la doctrina sobre sistemas generales dotacionales en relacin a construccin de tales infraestructuras. (F J 3) Asimismo considera la Sala, que no es correcta la aplicacin que la sentencia de instancia hace de su doctrina en relacin a naturaleza de sistema general que tienen los sistemas de comunicaciones. Esta doctrina, dice la Sala, implica que es posible que ciertos aeropuertos, por su ubicacin y por la finalidad para la que han sido construidos, no contribuyan a crear ciudad, y puede haber otros que no estn especficamente vinculados a una determinada ciudad o rea metropolitana. En estos casos, y como excepcin a la regla general, habra que concluir que no son infraestructuras que ayuden a la expansin de la ciudad y los terrenos rsticos expropiados no habrn de ser valorados como si de suelo urbanizable se tratara. Aade la sentencia que conviene observar precisamente que, por su peculiar ubicacin, no existe la expectativa razonable de que la construccin del nuevo aeropuerto traiga consigo inmediatamente una transformacin de su entorno en suelo urbanizable; y, siendo esto as, no hay riesgo de que se produzca una rotura del principio de equidistribucin de beneficios y cargas, que es la razn de ser ltima de la jurisprudencia que obliga a valorar como suelo urbanizable los terrenos rsticos expropiados para la realizacin de sistemas generales que crean ciudad. Esta jurisprudencia trata de evitar que personas cuyos terrenos han sido expropiados e indemnizados como suelo no urbanizable vean ms tarde que, como consecuencia de la infraestructura que legitim la expropiacin, los terrenos prximos se transforman en suelo urbanizable con el consiguiente enriquecimiento de sus propietarios: si la infraestructura est llamada a modificar todo el entorno, el principio de equidistribucin de beneficios y cargas derivados de la ordenacin territorial exige que de dicha modificacin se beneficien tambin los expropiados, y no slo los propietarios de otros terrenos de la zona que no se vieron afectados por la expropiacin. 9. Extranjera y asilo
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9.1. Extranjera 9.1.1. El Real Decreto 1162/2009, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgnica 4/200, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, no vulnera el reparto constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas En la STS, Sec. 3, 17-05-2011, RC 103/2009, la Sala desestima el recurso interpuesto por la Comunidad Autnoma de la Regin de Murcia contra el Real Decreto 1162/2009, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgnica 4/200, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social. Concluye que la atribucin a las Comunidades Autnomas que tengan asumidas competencia ejecutivas en materia laboral de la facultad para otorgar la autorizacin inicial de trabajo, en los trminos recogidos en el artculo 51.3, prrafo cuatro, del Reglamento de extranjera -en la redaccin que le ha dado el apartado cinco del artculo nico del Real Decreto impugnado-, no es contraria a la Ley de Extranjera y se ajusta al orden constitucional de competencias. 9.1.2. Denegacin de la nacionalidad espaola. Matrimonio contrado en rgimen de poligamia. Aunque la solicitante mantenga un matrimonio mongamo, no puede tenerse por acreditada la integracin social. En la STS, Sec. 6, 13-06-2011, RC 3902/2008, la Sala estima el recurso interpuesto por el Abogado del Estado y confirma la denegacin de la nacionalidad espaola a la solicitante. La resolucin administrativa valor que la opcin por la poligamia impeda aceptar que la peticionaria se hubiera integrado en la sociedad, porque ello exige la aceptacin y el seguimiento de sus principios sociales bsicos, especialmente de aquellos recogidos en disposiciones legales que disciplinan los presupuestos esenciales de la convivencia entre ciudadanos. El Tribunal de instancia estim el re curso al apreciar que Es cierto que la recurrente se cas en su pas de origen, Senegal en rgimen de poligamia, pero con independencia del rgimen formal al que se sujetara el matrimonio de la recurrente, durante su permanencia en Espaa ha mantenido una situacin matrimonial conforme al estndar medio de nuestro pas, conviviendo en rgimen de monogamia con su marido y habiendo tenido dos hijos de nacionalidad espaola, lo que denota su integracin en nuestra sociedad. Por otro lado, en la comparecencia ante el Juez Encargado del Registro Civil la recurrente manifest que se haba casado en rgimen de poligamia porque resultaba obligatorio en su pas, pero que estaba dispuesta a constituir un matrimonio monogmico (FJ 1). Por el contrario, el Tribunal aprecia en casacin que la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislacin espaola, sino algo que repugna al orden pblico espaol, que constituye siempre un lmite infranqueable a la eficacia del Derecho extranjero (art. 12.3 CC). Entendido el orden pblico como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurdico, resulta incuestionable la incompatibilidad con el mismo de la poligamia; y ello sencillamente porque la
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poligamia presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, as como la sumisin de aqullas a stos. Tan opuesta al orden pblico espaol es la poligamia, que el acto de contraer matrimonio mientras subsiste otro matrimonio anterior es delito en Espaa (art. 217 CP). Es perfectamente ajustado a derecho, por ello, que la Administracin espaola considere que alguien cuyo estado civil es atentatorio contra el orden pblico espaol no ha acreditado un "suficiente grado de integracin en la sociedad espaola " (FJ 3). Y concluye que tal situacin no puede obviarse por la sola circunstancia de que el matrimonio de la solicitante permanezca de hecho mongamo durante el tiempo que viene residiendo en Espaa, porque sigue manteniendo legalmente el rgimen de poligamia sin que haya llevado a cabo actuacin alguna para adecuar su rgimen a la normativa espaola que refleja los valores de la nuestra sociedad, siendo as que hubiera sido necesaria una actitud positiva de armonizacin y acomodacin a los principios y valores sociales espaoles para acreditar su integracin en nuestro pas. 9.2. Asilo 9.2.1. Reconocimiento de la condicin de refugiada y del derecho de asilo. Persecucin por motivos de gnero. Disposicin Adicional vigsimo novena de la Ley Orgnica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
En la STS, Sec. 3, 15-06-2011, RC 1789/2009, la Sala confirma la valoracin del Tribunal de instancia y declara que los malos tratos fsicos y psquicos infringidos por su marido tanto a la peticionaria (que fue forzada a contraer matrimonio por un acuerdo familiar) como a sus hijos, que se califican, por su especial intensidad y gravedad, por su naturaleza y reiteracin, de trato inhumano o degradante, determinan la concurrencia de un supuesto de persecucin por motivos de gnero que, ante la falta de proteccin eficaz de las autoridades del pas de origen, comporta la concesin del derecho de asilo. Aprecia el Tribunal que, al introducir en la disposicin adicional vigsimo novena de la Ley Orgnica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, una disposicin adicional tercera a la Ley 5/1984, el legislador espaol ha manifestado su voluntad inequvoca de incluir en los supuestos de persecucin a que alude el artculo 3.1 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condicin de refugiado, a las mujeres extranjeras que huyen de sus pases de origen debido a un temor fundado a sufrir persecucin por motivos de gnero. 9.2.2. Denegacin de asilo por extensin familiar por haberlo obtenido el peticionario tambin por extensin. En la STS, Sec. 3, 17-05-2011, RC 2067/2008, la Sala resuelve que, habiendo obtenido el ahora recurrente el asilo por extensin familiar de su esposa, no puede pretender una nueva extensin a favor de otros familiares que no tienen con la solicitante principal y titular del derecho de asilo la relacin
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contemplada en el artculo 10 de la Ley de Asilo, ya que las personas para las que se pide la extensin ahora no son cnyuge, ascendientes o descendientes de aqulla sino la madre y los hijos de un matrimonio anterior del actor. Tampoco puede tomarse en consideracin la alegacin de que las personas para las que pide extensin se encuentran, ellas mismas, en situacin de persecucin protegible por el riesgo que corren en su pas de origen, porque cuando pidi la extensin de asilo nada solicit ni aleg, menos an prob, en tal sentido (pidi estrictamente una "extensin" familiar del asilo con nica base en la relacin de parentesco, y nada ms). Y nada impide que, si a su derecho les interesa, estas personas puedan presentar una solicitud de asilo en Espaa atendiendo a sus propias y personales circunstancias. 9.2.3. Denegacin del asilo en aplicacin de la clusula de exclusin del artculo 1.F) de la Convencin de Ginebra de 1951, por la comisin de crmenes contra la humanidad.
En la STS, Sec. 3, 30-06-2011, RC 1298/2010, realiza el Tribunal Supremo una extensa y detallada exgesis de la causa de exclusin del asilo consistente en haber cometido el solicitante crmenes contra la humanidad. Se remite la Sala, para delimitar este concepto de crmenes contra la humanidad a diversos instrumentos internacionales que culminan con el Estatuto de Roma de 1998, por el que se cre la Corte Penal Internacional, que da en su artculo 7 una definicin completa del llamado crimen de lesa humanidad. Situada en esta perspectiva, seala la Sala que La razn de ser de esta clusula de exclusin reside en que en ella se contemplan conductas delictivas de tal gravedad que excluyen de raz la posibilidad de que sus responsables encuentren proteccin en una Convencin como la de Ginebra de 1951, aprobada precisamente para dar amparo y cobijo a las vctimas de esos delitos y no a sus verdugos, quienes deben responder de sus delitos ante los Tribunales competentes y no deben esperar que precisamente a travs de la institucin del asilo puedan llegar a eludir su rendicin de cuentas ante la Justicia (FJ 5); y a continuacin, la Sala apunta los requisitos para la aplicacin de esta tan citada causa de exclusin, sealando lo siguiente (FJ 5): la aplicacin de las causas de exclusin de la proteccin del asilo que la misma Convencin de Ginebra contempla deben ser objeto de una aplicacin ponderada y rigurosa, como corresponde a su naturaleza de normas restrictivas o limitativas de derechos. Por eso, el artculo 1.f) legitima la aplicacin de la clusula de exclusin slo cuando hay "motivos fundados" esto es, dotados de suficiente solidez, y no basados en meras suspicacias o conjeturas- para considerar que el solicitante de asilo ha cometido alguno de esos delitos. Ahora bien, conviene reparar en que el tan citado artculo 1,f) no se refiere sola y nicamente a las personas formalmente imputadas o condenadas por la comisin de esos delitos, sino a las personas respecto de las cuales existen "motivos fundados para considerar" que los han cometido, de manera que el dato relevante no es la constatacin documental de la existencia de una imputacin formal por un Tribunal penal, o de una sentencia condenatoria por la comisin del delito, sino la apreciacin de la existencia de datos objetivos y suficientemente contrastados que permitan concluir con la
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necesaria fuerza de conviccin que el solicitante de asilo haya participado en esas conductas delictivas, haya sido o no formalmente procesado o condenado por ello. Por otra parte, resulta evidente que dentro del mbito de aplicacin de esta clusula se incluye no slo a los autores directos e inmediatos de esas conductas, sino tambin a los cmplices, dado que tanto unos como otros son al fin y al cabo responsables del delito; y dentro de los autores no slo se incluye a los autores directos, sino tambin, con igual evidencia, a los inductores y a los cooperadores necesarios. 10. Funcin pblica 10.1. Ingreso en el Cuerpo Nacional de Polica. Nulidad establecimiento de un lmite mximo de edad para ingresar del
En la STS, Sec. 7, 21-03-2011, RC 626/2009, la Sala analiza si resulta discriminatorio el establecimiento de un lmite mximo de edad para participar, por el turno libre, en un proceso selectivo convocado para acceder al Cuerpo Nacional de Polica, Escala Ejecutiva. La Sala comienza por sealar que, la edad, pese a no estar incluida expresamente en el artculo 14 de la Constitucin, constituye una circunstancia personal de las previstas en el mismo; adems, el artculo 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea incorpora la edad entre las causas por las que prohbe discriminar. En lo que respecta al acceso a la funcin pblica, la edad puede ser utilizada como un lmite no slo mediante la fijacin de un mnimo sino mediante la imposicin de un tope mximo. As lo precisa el Estatuto bsico del empleado pblico que, en su artculo 56.1.c) establece que para poder participar en los procesos selectivos ser necesario (entre otros) tener cumplidos diecisis aos y no exceder, en su caso, de la edad mxima de jubilacin forzosa; slo por ley podr establecerse otra edad mxima, distinta de la edad de jubilacin forzosa, para el acceso al empleo pblico. La regla general por tanto, debe ser que la edad mxima no ha de ser otra que la establecida para la jubilacin forzosa y, si bien es posible fijar otras inferiores por ley, debern estar justificadas desde el punto de vista de la igualdad. Partiendo de estas consideraciones, la Sala desciende al estudio del caso concreto planteado donde se exigi en la resolucin de convocatoria para acceder al Cuerpo Nacional de Polica, Escala Ejecutiva, un lmite mximo de edad, diferente de la sealada para la jubilacin forzosa, en virtud de la previsin contenida en el artculo 7.b) del Real Decreto 614/1995, de 21 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de los Procesos Selectivos y de formacin en el Cuerpo Nacional de Polica, disposicin dictada al amparo del artculo 30.1 de la Ley de Funcionarios civiles del Estado. La Sala determina que a la hora de decidir si la edad mxima de treinta aos para el acceso por el turno libre a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Polica obedece a razones objetivas y, por tanto, fundamentadas, habrn de tenerse en cuenta una serie de condicionantes como por ejemplo, la naturaleza
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de las funciones a desempear que podra aconsejar que quienes se integran en el servicio no superasen determinada edad para poder cumplirlas-; o la necesidad, para quienes ingresen en la funcin pblica, de alcanzar la formacin necesaria para garantizar el correcto cumplimiento de las tareas asignadas. En el caso enjuiciado, adems de estos condicionantes generales, deba tenerse en cuenta que, por ejemplo, a diferencia de lo que suceda en el caso del turno libre, era posible que un miembro de la Escala bsica accediese por promocin interna, a la Escala Ejecutiva, con ms de treinta aos; o que en el caso de acceso a plazas de inspector de Mozos de Escuadra no existiese lmite mximo de edad. En este punto, la Sala recuerda las sentencias de 31 de enero de 2006 (recurso 2202/200) y de 28 de junio de 2006 (recurso 846/2000), que confirmaron las dictadas por la Sala del Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalua que anularon una base de la resolucin de convocatoria de pruebas selectivas para acceder a plazas de Inspector del Cuerpo de Mozos de Escuadra que fijaba en veintin aos la edad mnima para acceder a ellas y en cuarenta la mxima. En aquellas sentencias se record que incumbe a la Administracin la carga de demostrar la existencia de razones objetivas que justifiquen una diferencia de trato para que no sea discriminatoria y cubra el canon de constitucionalidad que significa el principio de igualdad consagrado en el artculo 14 de la Constitucin. As las cosas, ante las alegaciones de que el establecimiento de una edad mxima para acceder al Cuerpo Nacional de Polica era necesario por las caractersticas de la organizacin en la que se encuadraban los aspirantes, o para permitir un desarrollo de la carrera administrativa de los funcionarios, la Sala consider que no parece que sean vlidas razones relacionadas con la generacin de los derechos pasivos o de cualesquiera otros por parte de los funcionarios; si, en principio, la regla es que no haya ms lmites que los sealados para la jubilacin forzosa, est claro que queda excluido este criterio de entre los que podran justificar una edad mxima distinta. En consecuencia, solamente los criterios que descansen en concretos intereses pblicos podrn considerarse vlidos para introducir excepciones (FJ 5). Por tanto, la sentencia falla que el establecimiento de un lmite mximo de edad para acceder a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Polica no encuentra justificacin objetiva alguna por lo que dicho lmite, en el proceso selectivo de referencia, se declara nulo. 10.2. Oferta de empleo pblico. No inclusin de las plazas cubiertas por interinos. Vulneracin del artculo 23.2 de la Constitucin En la STS, Sec. 7, 29/10/2010, RC 2448/2008, se aborda el anlisis de la conformidad o no a derecho de la exclusin en un Decreto que aprueba la oferta de empleo pblico de las plazas ocupadas por interinos, sobre la base de motivos econmicos y de autoorganizacin. Para ello, la Sala parte del artculo 10.4 de la Ley 7/2007, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico que dispone que las plazas vacantes desempeadas por funcionarios interinos debern incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento, y si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortizacin. La claridad de este precepto se ve reforzada, en el caso que
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analiza la sentencia de referencia, por la regulacin de la ley autonmica correspondiente al sealar de forma taxativa que las plazas ocupadas por interinos sern incluidas en la primera oferta de empleo pblico que se apruebe, salvo los casos de sustitucin de funcionarios (artculo 7.4 de la Ley de ordenacin de la funcin pblica de la Comunidad Autnoma de Aragn). Partiendo de dichas normas, la Sala considera que la oferta de empleo pblico que omite las plazas vacantes cubiertas por funcionarios interinos es contraria a Derecho. Como destaca la sentencia, no solamente se tratara de una mera ilegalidad sino de una evidente afectacin al derecho fundamental que consagra el artculo 23.2 de la Constitucin pues no hay mayor vulneracin de dicho derecho que la negacin de los procesos pblicos de seleccin legalmente establecidos. La Sala no admiti las alegaciones opuestas por la Administracin demandada fundadas en motivos econmicos y de autoorganizacin para excluir las plazas de funcionarios interinos, por cuanto dichas plazas ya estaban presupuestadas y ocupadas por dichos funcionarios. En consecuencia, en el fallo de la sentencia se anula el Decreto del Gobierno de Aragn por el que se aprob la oferta de empleo pblico para 2007 por cuanto omite todas las plazas vacantes cubiertas por funcionarios interinos. 10.3.- Abono de trienios a funcionarios interinos. Efectos retroactivos de acuerdo con el artculo 25.2 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico en relacin con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. En la STS, Sec. 7, 07-04-2011, RC 39/2009, dictada en recurso de casacin en inters de ley, se analiza si procede el abono, a los funcionarios interinos, de los haberes devengados en funcin de los trienios reconocidos, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, que aprueba el Estatuto Bsico del Empleado Pblico. La Sala sintetiza parte de los argumentos utilizados por la sentencia de instancia que se apoy en lo resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 13 de septiembre de 2007 que reconoci el derecho de los empleados pblicos sujetos a un rgimen temporal a cobrar un complemento de antigedad, al amparo de la Directiva 1999/70/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEF sobre el trabajo de duracin determinada. Esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea calific de discriminatorio el establecimiento de cualquier diferente percepcin de la retribucin que se dispense a los empleados pblicos sujetos a contratos temporales respecto de los fijos, cuando no existan razones objetivas que lo justifiquen. La Sala, para la resolucin del litigio, parte del tenor literal del artculo 25.2 de la Ley 7/2007, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, que establece que se reconocern los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor de dicho Estatuto, que tendrn efectos retributivos nicamente a partir de la entrada en vigor del mismo; as como
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tambin de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 22 de diciembre de 2010, asuntos C-444/2009 y C-456/2009, que reconoci: en primer lugar, la aplicabilidad directa de la Directiva 1999/70/CE; en segundo lugar, la prohibicin de cualquier diferencia de trato no justificada objetivamente respecto a los trabajadores con contratos de duracin determinada, regulacin lo suficientemente precisa para poder ser alegada por un justiciable y aplicada por el juez; y, por ltimo, a conferir a los funcionarios interinos el derecho al pago de trienios con efecto retroactivo desde la fecha de expiracin del plazo para la transposicin de la Directiva 1999/70/CEE al Derecho interno, ello sin perjuicio de las disposiciones internas en materia de prescripcin. La Sala reconoce pues, eficacia directa a la Directiva 1999/70/CE y sin que ello justifique la completa equiparacin entre el rgimen aplicable a funcionarios interinos y a funcionarios de carrera, obliga al cumplimiento de la norma comunitaria, procediendo el abono retroactivo de los haberes devengados en funcin de los trienios reconocidos, y con el lmite de prescripcin previsto por el Ordenamiento Jurdico (FJ 7). 10.4. Aprobacin de la oferta de empleo pblico. Obligacin de negociacin colectiva La STS, Sec. 7, 18-05-2011, RC 3199/2009, analiza la cuestin de si es necesario o no que la aprobacin de la oferta de empleo pblico vaya precedida de la apertura del correspondiente proceso de negociacin colectiva. En el supuesto enjuiciado, un Ayuntamiento haba procedido a la aprobacin de la oferta de empleo pblico sin la realizacin de proceso alguno de negociacin por entender que al ser la aprobacin de dicha oferta solamente la concrecin de las plazas que figuraban en la plantilla como vacantes y, como tales, en el cuadro de personal aprobado con el presupuesto, no era necesaria la realizacin de aqul trmite. La Sala considera que la interpretacin que hace la Administracin Local choca con el tenor literal del artculo 32.c) de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de rganos de representacin, determinacin de las condiciones de trabajo y participacin del personal al servicio de las Administraciones Pblicas, entonces vigente, que exiga la negociacin colectiva en relacin con la preparacin y diseo de los planes de oferta de empleo pblico. Actualmente, este aspecto se encuentra regulado en el artculo 37.1c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, que la impone respecto a los planes e instrumentos de planificacin de recursos humanos, entre los cuales se incluye la oferta de empleo pblico. La Sala aade una consideracin de inters al afirmar que es cierto que hemos declarado en sentencia de 15 de septiembre de 2008, tal y como sostiene la recurrente, la existencia de una vinculacin entre la oferta de empleo pblico y las plantillas y relaciones de puestos municipales a los efectos de determinar la imposibilidad de que sean ofertados puestos sin ajustarse a los trminos en los que aparecen configurados en las plantillas y
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relaciones de puestos de trabajo. Sin embargo, pretender extraer de dicha declaracin el carcter prescindible de la negociacin colectiva al tiempo de aprobarse dichas ofertas de empleo pblico por entenderse que resulta suficiente con la negociacin previa a la adopcin de la plantilla municipal resulta contrario al ordenamiento jurdico y, por tanto, rechazable (FJ 1). En consecuencia, no basta con la apertura de un proceso de negociacin al tiempo de la aprobacin de la plantilla y presupuesto municipal sino que tambin es exigible su realizacin en un momento anterior a la aprobacin de la oferta de empleo pblico, con el objeto de debatir las necesidades de recursos humanos con asignacin presupuestaria que no pudieran ser cubiertas con los efectivos de personal existentes. La Sala resuelve pues, la exigencia de convocar la negociacin en un momento anterior a la aprobacin de la oferta de empleo pblico, aunque recuerda que dicho deber de negociar no ha de implicar necesariamente el deber de llegar a un acuerdo por lo que la falta del mismo no puede impedir a la Administracin el ejercicio de sus potestades administrativas (FJ. 1). 10.5. Nombramiento de funcionario interino. No consideracin como mrito, de los servicios prestados como personal laboral. En la STS, Sec. 7, 10-02-2011, RC 4692/2008, se analiza un Decreto del ao 2006 de la Xunta de Galicia por el que se regul el nombramiento de personal interino para el desempeo con carcter transitorio de plazas reservadas a funcionarios, en el cual para la cobertura de dichas plazas no se tuvo en cuenta el tiempo trabajado como contratado laboral. Para los recurrentes, se incurra en vulneracin del principio de igualdad ya que exista una diferencia de tratamiento entre aquellos que, como ellos, haban desempeado los puestos de trabajo ofertados bajo modalidades contractuales de carcter laboral, y otros que lo haban hecho al amparo de nombramientos de funcionarios interinos. La Sala parte de considerar que el acto impugnado es una disposicin de carcter general, de la que se cuestiona uno de sus preceptos, por ser contrario a lo dispuesto en los artculos 23.2 y 14 de la Constitucin, lo que supone que el plano en el que opera el planteamiento de igualdad es el de igualdad en la ley, y no el de igualdad en la aplicacin de la ley. Dicha observacin no es balad porque las exigencias del tratamiento igual de casos iguales, exigencia genuina de la igualdad en la Ley, pueden operar de modo diferente cuando se trata de la definicin genrica de un supuesto normativo, que cuando propiamente la norma establece una exclusin, sobre todo si nos movemos, como ocurre en el caso actual, en el ejercicio de una facultad de autoorganizacin de la Administracin para la configuracin genrica de estructuras normativas, en donde existe el amplio marco de discrecionalidad que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de este Tribunal Supremo tienen reconocido (FJ.6). En este sentido, la Sala considera acertados los planteamientos adoptados por la sentencia de instancia que se asientan en doctrina jurisprudencial ya consolidada, segn los cuales es de
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destacar el amplio margen de configuracin de que goza la Administracin tanto en la organizacin funcionarial como a la hora de consolidar, modificar o completar organizativamente el estatus del personal a su servicio. La regulacin de los mritos a computar para la confeccin de una lista de personal interino se enmarcara en el mbito de una potestad que admitira varias soluciones vlidas en Derecho y, por tanto, desde este punto de vista no ha de considerarse contrario a Derecho que no se valoren, en la confeccin de dicha lista, los servicios prestados en la condicin de personal laboral. Prosigue la Sala analizando el motivo de impugnacin de los recurrentes basado principalmente en la no inclusin en el Decreto recurrido de su situacin concreta, tachndolo, por no haberlo hecho, de contrario al principio de igualdad y discriminatorio. Para la Sala, esta visin de la aplicacin del principio de igualdad no es aceptable, resultando contraria a la doctrina del Tribunal Constitucional, pues segn ella, las diferencias de trato, para que concurra la desigualdad en las leyes, no deben producirse en supuestos puntuales. En conclusin, los principales motivos por los cuales la Sala inadmite el recurso de casacin y, en consecuencia, declara ajustado a Derecho, el Decreto impugnado, son dos: en primer lugar, que el hecho de no equiparar la cobertura de puestos de trabajo mediante contratos laborales con la realizada por personal funcionario, se ajusta perfectamente al principio de igualdad y a la doctrina constitucional; en segundo lugar, que la diferencia de trato regulada por el Decreto impugnado que parte de la diferenciacin entre funcionarios y laborales y de la distincin entre la prestacin de servicios derivada de una y otra condicin, no se puede calificar como fundada en un criterio artificioso e injustificado. 10.6. Sistema de libre designacin para la provisin de puestos de trabajo. Necesidad de motivacin por parte de la Administracin. No sirve como tal justificacin la circunstancia de que se trate de un puesto con un nivel determinado. La STS, Sec. 7, 25-03-2011, RC 3341/2009, insiste en el carcter excepcional que la ley asigna al sistema de libre designacin lo que determina la necesidad de justificar su utilizacin en cada caso, siendo de inters algunas de las consideraciones que introduce para entender cundo dicha motivacin es suficiente. Junto al carcter excepcional de este sistema de seleccin, la Sala recuerda otras notas que lo caracterizan, como por ejemplo, que debe aplicarse a un puesto determinado en atencin a la naturaleza de sus funciones y siempre que se trate de puestos expresamente calificados de confianza y asesoramiento, los cuales debern estar previstos en la correspondiente Relacin de Puestos de Trabajo. Este instrumento tcnico ha de estar constituido por un contenido mnimo y obligatorio, de necesaria observancia, dentro del cual se halla la determinacin de las caractersticas esenciales de los mismos, que han de permitir identificar y distinguir las tareas asignadas a
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cada uno de ellos dentro del organigrama administrativo. Cuando la ley encomienda a las convocatorias correspondientes la descripcin de los puestos de trabajo, ello significa que tales descripciones deben de atenerse a las caractersticas esenciales que previamente hayan fijado las Relaciones de Puestos de Trabajo. Corresponde pues, a estos instrumentos tcnicos determinar los requisitos mnimos de aquellos puestos para cuya provisin pueda optarse por el sistema de libre designacin. Pues bien, no puede invocarse la facultad de autoorganizacin para justificar la utilizacin del sistema de libre designacin puesto que la discrecionalidad tcnica en su ejercicio debe acomodarse a unos lmites que tanto la ley como la jurisprudencia se han encargado de precisar. Tampoco el hecho de que se trate de puestos que tengan asignado un determinado complemento de destino puede servir, por si solo, para justificar el acudir a este sistema de provisin de puestos. Esta ltima consideracin que efecta la Sala reviste especial inters por cuanto la normativa andaluza aplicable al caso enjuiciado determinaba expresamente que el procedimiento de libre designacin se reservaba para puestos expresamente calificados de confianza o asesoramiento con nivel de complemento de destino comprendidos entre 26 y 30 y, excepcionalmente, y debidamente justificados, para los puestos de nivel inferior. Esto es, en lo que insiste la Sala es en el hecho de que atendido el carcter absolutamente excepcional con que est configurado en nuestro ordenamiento jurdico el sistema de libre designacin, la posicin que le corresponda a un puesto en la organizacin administrativa o el nivel que tenga asignado no sirven por s mismos para justificar la utilizacin de dicho sistema de seleccin. Slo la naturaleza de las funciones a desempear y la especial responsabilidad que puedan implicar tales puestos son las razones que podran hacerlo, razones que deberan constar expresamente en las Relaciones de Puestos de Trabajo y a las cuales habran de ajustarse las correspondientes convocatorias. 10.7. Servicios prestados en rgimen de contratacin administrativa. Posible reconocimiento del complemento de antigedad. En la STS, Sec. 7, 13/10/2010, RC 41/2009, dictada en recurso de casacin en inters de ley, la parte recurrente la Comunidad Autnoma de Aragn- pretenda del Alto Tribunal que fijase como doctrina legal la imposibilidad de computar como servicios previos, a los efectos de reconocimiento del complemento de antigedad o trienios, los prestados en rgimen de contratacin administrativa despus de la entrada en vigor de la Ley 30/1984, de Medidas de Reforma de la Funcin Pblica. Dicha pretensin traa causa de una sentencia dictada por un Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo que haba resuelto en sentido favorable la peticin de una persona fsica de que le fueran reconocidos los trienios por el tiempo que haba permanecido vinculada a una Administracin a travs de contratos de consultora y asistencia.
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La sentencia del Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de casacin en inters de ley interpuesto por la Comunidad Autnoma de Aragn por cuanto, en primer trmino, no concurren las circunstancias fijadas en el artculo 101 de la Ley jurisdiccional para valorar que la doctrina fijada por la sentencia recurrida es gravemente daosa para el inters general; y, en segundo lugar, que dicha sentencia no declara con el valor de criterio general, la validez, a los efectos del reconocimiento de trienios, de la contratacin administrativa, porque lo que hace es otra cosa: analiza unos datos fcticos muy singulares que describe con detalle y, con base en ellos, concluye que ha existido una relacin de servicios que, por reunir las notas de dependencia propias del vnculo laboral, permite aquel reconocimiento (FJ. 3). Esto es, lo que hace el Tribunal Supremo es recordar que el fallo del rgano jurisdiccional de la instancia, en el que se admiti que se computase a efectos de antigedad el tiempo en que el interesado estuvo vinculado a la Administracin con un contrato administrativo, parta de la base de que lo que haba existido en el supuesto enjuiciado haba sido una relacin laboral, circunstancia que permita el reconocimiento del complemento de antigedad correspondiente. 11. Poder judicial. Administracin de justicia. 11.1. Uso y distribucin de plazas de aparcamiento en la Ciudad de la Justicia de Valencia. Medidas adoptadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Bienes demaniales afectos al funcionamiento de la Administracin de Justicia. Naturaleza gubernativa del Acuerdo. Inexistencia de regulacin de las condiciones de trabajo de los funcionarios. En STS, Sec. 8, 10-12-2010, RC 22/2010, la Sala analiza la conformidad a derecho del Acuerdo del Pleno del CGPJ por el que se confirmaba en alzada el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana relativo al uso y distribucin de las plazas de aparcamiento disponibles en la Ciudad de la Justicia de Valencia. La cuestin objeto de debate se centra en que, a juicio del Sindicato recurrente, la regulacin de las plazas ha sido adoptada unilateralmente por los rganos de gobierno del Poder Judicial si bien, al repercutir en las condiciones de trabajo de los funcionarios, debera haberse sometido previamente a la negociacin colectiva, argumentando para ello que la utilizacin gratuita de las plazas supone una retribucin en especie y comporta, a su vez, una disminucin de jornada para los funcionarios que estaban autorizados a su uso. La Sala, tras declarar que los edificios judiciales son bienes demaniales afectos al funcionamiento de la Administracin de Justicia y que su rgimen de utilizacin, contenido, principalmente, en la Ley Orgnica del Poder Judicial y en el Reglamento 1/2000, de rganos de Gobierno de los Tribunales, conlleva la potestad de adoptar, en relacin con los mismos, cuantas medidas resulten precisas para el adecuado funcionamiento de la Administracin de Justicia, siendo el criterio bsico que debe presidir su utilizacin el del mejor servicio al
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inters pblico al que estn destinados, desestima el recurso interpuesto al entender que el Acuerdo recurrido no regula las condiciones de trabajo de los funcionarios de la Administracin de Justicia, ni supone retribucin en especie ni alteracin de la jornada, sino que se trata de una medida de naturaleza gubernativa adoptada en relacin a una determinada dependencia judicial y dirigida a establecer el rgimen de utilizacin que mejor contribuya a garantizar a la ciudadana el menor nmero posible de disfunciones en el servicio pblico de la Justicia, encontrando su justificacin en razones vinculadas con el mejor funcionamiento de dicho servicio pblico, as como en razones de seguridad, por lo que se descarta que el rgimen de uso que se establece pueda ser calificado de inmotivado, arbitrario o injustificado. 11.2. Medida de reparto doble de asuntos a Juzgado de lo Contenciosoadministrativo de nueva creacin. Suficiente motivacin y publicidad. Inexistencia de vulneracin del procedimiento legalmente establecido. En la STS, Sec. 7, 31-03-2011, RC 29/2010, la Sala desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del CGPJ por el que se confirmaba en alzada el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, Ceuta y Melilla sobre reparto doble, durante tres meses prorrogables, a un Juzgado de lo Contenciosoadministrativo de nueva creacin. Las razones en las que se basa el pronunciamiento desestimatorio son, en esencia, la consideracin de que el acuerdo est suficientemente motivado por cuanto el recurrente, titular de dicho Juzgado, intervino en la gestacin del mismo, votando en contra en la Junta Sectorial de Jueces que adopt la propuesta de doble reparto, posteriormente, asumida por la Sala de Gobierno, por lo que conoci las razones que lo justificaron y pudo impugnarlo, descartndose as que se le ocasionara indefensin. Seguidamente, la Sala rechaza que resultaran aplicables, por analoga, las normas sobre liberacin de asuntos que, a juicio del recurrente, exigan su aquiescencia, al entender que lo que se aprob fue una medida de doble reparto para un Juzgado de nueva creacin y no una liberacin de asuntos para los ya existentes, encajando as la medida en la regulacin que se contiene en los artculos 25 a 28 del Reglamento 1/2005 para la modificacin de las normas de reparto de asuntos y descartndose, en consecuencia, la pretendida existencia de una laguna legal que precisara acudir a las normas sobre liberacin de asuntos. Por ltimo, tampoco se acoge la existencia de infraccin del principio de publicidad ya que el acuerdo de la Sala de Gobierno confirmado en alzada por el Pleno tuvo la publicidad establecida en las normas que le resultaban de aplicacin, negndose asimismo la desviacin de poder alegada en el entendimiento de que la finalidad real de dicho Acuerdo no fue la de sancionar al recurrente por no poder ser considerada la carga de trabajo como una sancin, con independencia de que su incremento no sea del gusto de aqul. 11.3. Confeccin de la lista de peritos que anualmente ha de realizarse para facilitarla a Juzgados y Tribunales. Actividad de carcter
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gubernativo y no jurisdiccional. Preferencia de la lista presentada por Colegios Profesionales sobre las de las Asociaciones Profesionales. La Sala en STS, Sec. 7, 27-05-2011, RC 616/2009 analiza el alcance del artculo 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) regulador del procedimiento para la designacin judicial de peritos al hilo del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociacin Profesional de Tasadores Inmobiliarios contra acuerdo del Pleno del CGPJ que estim el recurso de alzada promovido por el Presidente del Consejo General y del Consejo Rector del Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria contra resolucin de un Juez Decano que acordaba que las listas de peritos, tanto de la Asociacin como del Colegio, se remitieran a los Juzgados de la provincia para que cada Magistrado-Juez eligiera segn su criterio y, en su lugar, se estableci la preferencia de la lista remitida por el Colegio Oficial. Pues bien, la Sala distinguiendo en el procedimiento de designacin judicial de peritos dos aspectos, uno de ndole jurisdiccional, regulado en el artculo 340 de la LEC y referido a la eleccin de la persona concreta que habr de realizar la pericia en un proceso concreto y otro puramente gubernativo, regulado en su artculo 341 y que versa sobre el establecimiento del elenco de personas al que se habr de acudir para realizar la designacin, considera que, atendido el contenido del acuerdo recurrido, resulta evidente que la cuestin se enmarca en el aspecto gubernativo de la materia y que, por tanto, se ha de descartar la invasin de la potestad jurisdiccional alegada por la Asociacin recurrente por cuanto el CGPJ ostenta competencia sobre la confeccin y remisin del listado de peritos a los distintos Juzgados. No obstante, puntualiza que la actuacin jurisdiccional en la concreta designacin de los peritos y las exigencias de titulacin de los mismos, al venir reguladas en el citado artculo 340, no quedan constreidas por la disponibilidad de las listas que, desde un plano de apoyo meramente gubernativo de aportacin instrumental de medios, puedan serle facilitadas con arreglo al artculo 341. En relacin con la preferencia conferida al listado de peritos remitido por el Colegio Oficial frente al facilitado por la Asociacin recurrente, la Sala estima que, el tenor literal del artculo 341, no ofrece duda sobre el carcter preferente otorgado a las listas de los Colegios puesto que, slo en su defecto, se habrn de recabar las de entidades anlogas a aqullos, sin que, a diferencia de lo argumentado por la Asociacin recurrente, en dicho artculo se efecte distincin alguna sobre el carcter obligatorio o voluntario de la colegiacin, ni se equipare la colegiacin con la posesin del ttulo oficial correspondiente a la materia objeto de dictamen as como que tampoco se regule la cualificacin profesional exigida a los peritos por el artculo 340, reiterando que uno y otro precepto regulan aspectos distintos. Por ltimo, se descarta la vulneracin del derecho a la igualdad y del de asociacin ya que la preferencia concedida al listado remitido por el Colegio Profesional es, a juicio de la Sala, razonable y justificada, estimando que, la diferente posicin de un Colegio Oficial y de una asociacin profesional
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constituye un elemento de diferenciacin basado en un dato objetivo, que impide considerar irrazonable y desproporcionado el diferente trato atribuido por el artculo 341. 11.4. Nombramiento Magistrado Sala V del Tribunal Supremo. Potestad discrecional del Consejo General del Poder Judicial sometida a control jurisdiccional. Suficiente motivacin. En STS, Pleno, 04-02-2011, RC 588/2009, la Sala desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto por el que se promueve a la categora de Magistrado del Tribunal Supremo para ocupar vacante en su Sala Quinta, de lo Militar, al apreciar que dicho nombramiento se encontraba suficientemente motivado. La Sala, tras reducir la revisin de dicho acuerdo de nombramiento a los lmites y mbito personal de la Magistrado nombrada y del impugnante, sin extenderlo a los dems Magistrados que no recurrieron la actuacin controvertida ni se personaron en las actuaciones, resume la evolucin de la jurisprudencia sobre el control judicial de la potestad discrecional de nombramiento de cargos jurisdiccionales por el Consejo General del Poder Judicial incidiendo en el carcter funcional del mismo y en la especial atencin que se ha de prestar a la necesaria observancia de un escrupuloso respeto a los principios de mrito y capacidad y a la necesaria motivacin con la que debe contar la decisin del Consejo, puntualizando que tal control no puede apurarse hasta el extremo de que la potestad de nombramiento de los referidos cargos se reduzca a un concurso de mritos en los que el Consejo se convierta en una mera comisin calificadora de computacin de mritos, sin posibilidad de introducir valoraciones de conveniencia constitucional. Aplicando todo ello al nombramiento controvertido, la Sala analiza, en primer lugar, la especfica composicin de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, considerando, por otro lado, perfectamente legtimo priorizar, a la hora de valorar los mritos invocados por los candidatos a la vacante, los servicios concretamente prestados en la propia carrera judicial. Tras ello, y a pesar de que no se aprecia que el Acuerdo del Pleno del Consejo realizara una comparacin de los mritos de la Magistrado adjudicataria con los alegados por el resto de aspirantes seleccionados, a juicio de la Sala, de la lectura del Acuerdo resulta de forma implcita pero, entendemos, evidente que el Consejo valor especialmente su antigedad y los servicios prestados en la Carrera Judicial, mayor que la del recurrente, as como el buen hacer desarrollado, dando por suficiente dicha motivacin y descartando que ello sea irracional o ilgico. Por ltimo y puesto que el informe elaborado por la Comisin de Calificacin del Consejo consider especialmente idneo al Magistrado recurrente, atendida su experiencia jurisdiccional penal y contencioso-administrativa junto con la desarrollada en la Jurisdiccin militar, la Sala reitera la legtima opcin del Consejo de pronunciarse prescindiendo de las ventajas que se podran derivar de dicho desempeo militar del recurrente, inclinndose por atender, en exclusiva, a los servicios prestados en la carrera judicial, sealando asimismo que el Consejo no se encuentra obligado a rebatir
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la valoracin realizada por la Comisin en los casos en que se aparte de la misma toda vez que el objeto de dichos informes es asegurar que el Pleno tenga un completo conocimiento de las circunstancias en orden al mrito y la capacidad de los peticionarios. 12. Propiedades especiales 12.1. Propiedad industrial: patentes. Alcance de la revisin de la traduccin de una patente europea ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas. Alcance del derecho y competencia de la citada OEPM. Inexistencia de lmite de plazo para solicitar la revisin de la traduccin desde el momento en que se presenta la traduccin de la misma.
La STS, Sec. 3, 04-11-2010, RC 6669/2009, precisa el alcance del procedimiento de revisin de una traduccin y el de la posible proteccin, tras la entrada en vigor del Acuerdo ADPIC, de las reivindicaciones de producto no incluidas en las traducciones publicadas en su momento, en virtud de la reserva que Espaa haba formulado al Convenio de la Patente Europea al amparo del artculo 167 del mismo, hoy suprimido por el Acta de Revisin de 29 de noviembre de 2000. La Sala considera que no hay base normativa alguna, ni en el Convenio de la Patente Europea ni, en lo que a Espaa afecta, en la legislacin nacional, para negarle a la Oficina Espaola de Patentes y Marcas una funcin calificadora de la traduccin de una patente europea y aade que esa misma competencia calificadora alcanza tambin a las revisiones de las traducciones de las patentes europeas, pero es en el penltimo prrafo del fundamento jurdico sexto donde define y delimita la competencia de la OEPM con la siguiente redaccin: Consecuencia de todo lo visto en el presente fundamento, es la estimacin de los motivos de casacin examinados, no en cuanto a la limitacin de las potestades de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas de verificar el contenido de la traduccin revisada -limitacin que hemos rechazado-, pero s en cuanto a que comprobada su fidelidad y que las ampliaciones de la traduccin revisada se mantienen dentro de los lmites del texto de la patente europea, as como la ausencia de cualquier fumus de fraude de ley, el citado organismo est obligado a publicar dicha traduccin revisada en la forma reglamentariamente procedente.. La Sala precisa la magnitud y significacin del derecho a presentar una traduccin revisada de la solicitud o de la patente europea. En primer lugar seala que, ni el apartado a) del artculo 70.4 del Convenio de la Patente Europea, ni el primer prrafo del artculo 12 del Real Decreto, establecen con claridad hasta dnde alcanza y durante qu plazo se puede solicitar esta revisin de la traduccin de la patente europea, y lo determina a la luz del artculo 70.4.b) del Convenio de la Patente Europea.
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La sentencia declara que este precepto, al otorgar proteccin a las actuaciones de buena fe de terceros, no contrarias a la patente original, de acuerdo con el texto de la traduccin inicial, implcitamente admite el diferente significado de la traduccin revisada respecto de la traduccin original. La relevancia de esta sentencia radica en la interpretacin de la posibilidad de ampliar el contenido de la traduccin hasta incorporar, mediante la revisin de la traduccin, todas las reivindicaciones contenidas en la patente europea. Esta trascendente apreciacin de la Sala deja abierta la posibilidad al solicitante o titular de la patente europea, no slo de corregir posibles errores o inexactitudes de la traduccin -lmite del alcance de la revisin de la traduccin segn interpretacin tanto de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas como de la Sentencia de instancia impugnada-, sino de ampliar el contenido de la traduccin mediante la revisin de la traduccin, teniendo como lmite el objeto de la invencin de la patente europea, es decir todas las reivindicaciones contenidas en ella, como transcribimos ms adelante. La Sala pone de manifiesto que si el alcance de una traduccin revisada se limitase a enmendar errores o imprecisiones de la traduccin original, sus efectos jurdicos seran exactamente los mismos que los de la traduccin, y su presentacin servira exclusivamente para evitar una eventual inseguridad jurdica, pero en ningn caso se podra hablar con propiedad, de respeto a derechos de explotacin de terceros nacidos bajo la vigencia de la patente como consecuencia de la revisin de la traduccin. La sentencia precisa, en el fundamento jurdico sexto, respecto del referido apartado 4.b del artculo 70, del Convenio sobre concesin de patentes europeas, que cuando se contempla la posibilidad de que un Estado admita que cualesquiera terceros que hayan acometido la explotacin de una invencin sin vulnerar el texto de la traduccin original, puedan continuar dicha explotacin "despus de que la traduccin revisada haya surtido efecto" indiscutiblemente se est queriendo decir que su contenido protegido, en principio delimitado por sus reivindicaciones, es ms amplio que el de la traduccin original. En el siguiente prrafo del citado fundamento jurdico, especifica el alcance de la revisin de la traduccin de forma explcita, con el siguiente tenor: Pues bien tal alcance de una revisin de la traduccin no puede ser otro que precisamente el que la parte recurrente ha pretendido con la presentacin de la revisin de la traduccin, eso es, incorporar reivindicaciones contenidas en la patente europea pero por alguna razn no incorporadas en la traduccin presentada en otro Estado. Considera indiscutible para efectuar esa incorporacin de las reivindicaciones omitidas en un primer momento, el procedimiento previsto en el Convenio de la Patente Europea de registrar en la correspondiente oficina nacional de propiedad industrial una traduccin revisada. En cuanto al momento y plazo para solicitarlo la Sala razona que, siguiendo la redaccin del artculo 12 del Real Decreto 2424/1986, se trata de una posibilidad abierta en cualquier momento al titular de una patente, y declara que As pues, tomando en consideracin la falta de previsin de un plazo especfico en el Convenio de la Patente Europea y en el Real Decreto
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2424/1986, el tenor del artculo 12 de esta ltima disposicin y la finalidad a la que sirve la posibilidad de presentar una traduccin revisada, segn los trminos ya vistos, todos esos factores conducen a la conclusin de que la facultad admitida por el referido artculo 70.4.b) del Convenio de la Patente Europea y plasmada en el artculo 12 del Real Decreto 2424/1986 queda abierta, sin lmite de plazo, a disposicin del titular de la patente desde el momento en que se presenta la traduccin de la misma segn lo previsto en el artculo 65.1 del Convenio de la Patente Europea y 3, 7 y 8 del citado Real Decreto 2424/1986. La Sala matiza que desde la entrada en vigor en Espaa del ADPIC, este Acuerdo no slo contempla la posibilidad de admitir las reivindicaciones de productos farmacuticos, sino de hacerlo para aqullos supuestos en que no haba sido posible con anterioridad como consecuencia de la reserva suscrita por Espaa al Tratado de Munich, hasta el 7 de octubre de 1.992. Para ello concreta que El artculo 70 del ADPIC contiene dos importantes previsiones transitorias, una, la posibilidad de modificar la solicitudes pendientes en el momento de entrada en vigor del Acuerdo para reivindicar una proteccin mayor -sin incluir materia nueva- (apartado 7) y la obligacin para los Estados firmantes que en ese momento no otorgasen proteccin a los productos farmacuticos o qumicos de establecer un medio para que puedan solicitarse solicitudes de patentes para dichos productos (apartado 8). Precisa, que la patente litigiosa estaba concedida y la reserva frente a las patentes de productos en virtud del Convenio de la Patente Europea ya no estaba vigente. Por ltimo conviene sealar que este criterio ha sido consolidado en varias sentencias; de 4 de noviembre de 2010, recada en el RC 6864/2009, de 3 de marzo de 2011, recada en el RC 2790/2010, y de 4 de noviembre de 2010, recada en el RC 802/2010 13. Responsabilidad patrimonial 13.1. Nueva interpretacin del artculo 294 LOPJ, derivada de la STEDH 13/07/2010: interpretacin estricta, en el sentido literal de sus trminos, que implica la exclusin de los supuestos de inexistencia subjetiva. En la STS, Sec. 6, 23-11-2010, RC 1908/2006, a raz del criterio recogido en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 13 de julio de 2010, (asunto Tendam c. Espaa, n 25720/05) se opera un cambio de doctrina en la interpretacin extensiva que la Sala vena haciendo del artculo 294 L.O.P.J. en virtud de la cual entenda comprendidos en el mismo los supuestos de la denominada inexistencia subjetiva, es decir, aquellos en los que concurre la probada falta de participacin en los hechos de quien ha sufrido la prisin preventiva, equiparndola a los supuestos de inexistencia del hecho imputado en cuanto pone de manifiesto la falta de relacin del sujeto con el hecho imputado del que deriva la adopcin de la medida de prisin provisional. Indica esta STS 23/11/2010, (FD 4), que este planteamiento, en la medida que trata de justificar la inexistencia subjetiva en la distincin entre la absolucin por falta de pruebas en aplicacin de los
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principios rectores del proceso penal (presuncin de inocencia) y la absolucin derivada de una constatacin o prueba de la no participacin en los hechos, identificndose esta ltima con tal inexistencia subjetiva, se ha puesto en cuestin por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya en su sentencia de 25 de abril de 2006, asunto Puig Panella c. Espaa, n 1483/02, y ms claramente en la reciente de 13 de julio de 2010, asunto Tendam c. Espaa, n 25720/05, que entiende que la desestimacin de la pretensin indemnizatoria con el argumento de que la no participacin del demandante en los hechos delictivos no haba sido suficientemente establecida, sin matizaciones ni reservas, deja planear una duda sobre la inocencia del demandante, y que el razonamiento, operando una distincin entre una absolucin por falta de pruebas y una absolucin resultante de una constatacin de la inexistencia de hechos delictivos, desconoce la absolucin previa del acusado, cuya declaracin debe ser respetada por toda autoridad judicial, cuales sean los motivos referidos por el juez penal, todo ello teniendo en cuenta que ninguna diferencia cualitativa debe existir entre una sentencia absolutoria por falta de pruebas y una sentencia absolutoria resultante de una constatacin de la inocencia de una persona no ofreciendo ninguna duda. Concluye dicho TEDH que con tal planteamiento se ha producido una violacin del art. 6.2 del Convenio, que establece el derecho de toda persona a la presuncin de inocencia hasta que la culpabilidad haya sido legalmente declarada. Y a la vista de estas circunstancias afirma la Sala que se hace preciso revisar ese criterio jurisprudencial sobre la inexistencia subjetiva del hecho y su inclusin entre los supuestos amparados por el art. 294 de la LOPJ, a cuyo efecto no puede perderse de vista que la interpretacin y aplicacin del indicado precepto ha de mantenerse, en todo caso, dentro de los lmites y con el alcance previstos por el legislador, que en modo alguno contempla la indemnizacin de todos los casos de prisin preventiva que no vaya seguida de sentencia condenatoria, como se ha indicado antes, ni siquiera de todos los casos en los que el proceso termina por sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, planteamiento que, por lo dems y segn se desprende de las referidas sentencias del TEDH, no supone infraccin del art. 6.2 del Convenio, pues, como se indica en las mismas, ni el art. 6.2 ni ninguna otra clusula del Convenio dan lugar a reparacin por una detencin provisional en caso de absolucin y no exigen a los Estados signatarios contemplar en sus legislaciones el derecho a indemnizacin por prisin preventiva no seguida de condena. No cabe, por lo tanto, entender que, atendiendo al criterio sentado por el TEDH en dichas sentencias, basta prescindir de la argumentacin acerca de la acreditacin de la falta de participacin del imputado en los hechos objeto de enjuiciamiento civil, que se refleje en la sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, y considerar que al margen de ello, producidas tales resoluciones penales surge el derecho a la indemnizacin al amparo del art. 294 de la LOPJ, pues es claro que no es esa la voluntad del legislador plasmada en el precepto, como se ha puesto de manifiesto en todo momento por la jurisprudencia de esta Sala, ni viene impuesta por otro precepto de derecho interno o del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales...
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Pues bien, siendo clara la improcedencia de una interpretacin del precepto como ttulo de imputacin de responsabilidad patrimonial en todo supuesto de prisin preventiva seguida de una sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre y descartada la posibilidad de argumentar sobre la inexistencia subjetiva, en cuanto ello supone atender a la participacin del imputado en la realizacin del hecho delictivo, poniendo en cuestin, en los trminos que indica el TEDH en las citadas sentencias, el derecho a la presuncin de inocencia y el respeto debido a la previa declaracin absolutoria, que debe ser respetada por toda autoridad judicial, cuales sean los motivos referidos por el juez penal, en esta situacin decimos, no se ofrece a la Sala otra solucin que abandonar aquella interpretacin extensiva del art. 294 de la LOPJ y acudir a una interpretacin estricta del mismo, en el sentido literal de sus trminos, limitando su mbito a los supuestos de reclamacin de responsabilidad patrimonial con apoyo en sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre "por inexistencia del hecho imputado", es decir, cuando tal pronunciamiento se produzca porque objetivamente el hecho delictivo ha resultado inexistente, entendida tal inexistencia objetiva en los trminos que se han indicado por la jurisprudencia de esta Sala, a la que sustancialmente se ha hecho referencia al principio de este fundamento de derecho, que supone la ausencia del presupuesto de toda imputacin, cualesquiera que sean las razones a las que atienda el Juez penal. Es evidente que con dicho cambio de doctrina quedan fuera del mbito de responsabilidad patrimonial amparado por el art. 294 de la LOPJ aquellos supuestos de inexistencia subjetiva que hasta ahora vena reconociendo la jurisprudencia anterior, pero ello resulta impuesto por el respeto a la doctrina del TEDH que venimos examinando junto a la mencionada imposibilidad legal de indemnizar siempre que hay absolucin. Por otra parte, ello no resulta extrao a los criterios de interpretacin normativa si tenemos en cuenta que, como hemos indicado al principio, el tantas veces citado art. 294 LOPJ contiene un supuesto especfico de error judicial, que queda excepcionado del rgimen general de previa declaracin judicial del error establecida en el art. 293 de dicha LOPJ y aparece objetivado por el legislador, frente a la idea de culpa que late en la regulacin de la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administracin de Justicia en cuando viene referida al funcionamiento anormal de la misma, por lo que una interpretacin estricta de sus previsiones se justifica por ese carcter singular del precepto. Concluye la Sala que este cambio doctrinal no supone dejar desprotegidas las situaciones de prisin preventiva seguida de sentencia absolutoria o sobreseimiento libre, que venan siendo indemnizadas como inexistencia subjetiva, sino que con la modificacin del criterio jurisprudencial tales reclamaciones han de remitirse a la va general prevista en el artculo 293 LOPJ y que esta interpretacin no es sino una consecuencia de los trminos en los que el legislador ha establecido el ttulo de imputacin de responsabilidad patrimonial en dicho precepto, que viniendo referido a la existencia de error judicial en la adopcin de la medida cautelar de prisin provisional, no se condiciona a la apreciacin directa de dicho error atendiendo
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a las circunstancias en las que se adopt la prisin preventiva ni se extiende a todos los supuestos de posterior absolucin o sobreseimiento libre sino que se presume o se entiende puesta de manifiesto cuando la resolucin que pone fin al proceso supone una declaracin de inexistencia del hecho, pero sin que ello implique identificar el error con esta declaracin, de manera que sera a travs de una modificacin legislativa como podra clarificarse y dar otro contenido y alcance a este ttulo de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administracin de Justicia previsto en el art. 294 de la LOPJ. (FD 4) 13.2. Justificada, al menos de forma indiciaria, la existencia de un mal uso de la lex artis, corresponde a la Administracin justificar que actu como le era exigible. La STS, Sec. 6, 03-12-2010, RC 3339/2006, analizando un supuesto de responsabilidad patrimonial por defectuosa prestacin de los servicios sanitarios, tras afirmar que la lex artis, criterio sin duda modulador de la responsabilidad patrimonial en el mbito de las prestaciones mdicas, supone, conforme reiterada jurisprudencia, que a los servicios de salud no se les puede exigir ms que ejecuten correctamente y a tiempo las tcnicas vigentes en funcin del conocimiento de la prctica diaria. Se trata de una obligacin de medios condicionada por el estado de los conocimientos de la ciencia y de la tcnica en el momento en el que se requiere el concurso de los servicios sanitarios, a los que no puede exigirse la curacin del paciente concluye que a quien reclama incumbe justificar, al menos de forma indiciaria, incluso mediante la prueba de presunciones prevista en el artculo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis, con la matizacin de que una vez acreditado que un tratamiento no se ha realizado de forma idnea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habra llegado al desenlace que motiva su reclamacin, esto es, que probada la irregularidad, corresponde a la Administracin justificar que actu como le era exigible. (FD 3) 13.3. Cambio de doctrina: equiparacin de los supuestos de responsabilidad patrimonial de Estado legislador fundados en infraccin del Derecho Comunitario a los derivados de la declaracin de inconstitucionalidad de una norma: no necesidad de agotar la va de recursos para poder ejercitar la accin de responsabilidad patrimonial del Estado legislador en ambos casos.
La STS, Sec. 6, 22-12-2010, RC 445/2007, a la vista de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 26/01/2010, (Asunto C-118/08), resolutoria de la cuestin prejudicial planteada durante la tramitacin del citado recurso contencioso-administrativo, opera un cambio en la doctrina de la Sala que vena apreciando distinto trato a las pretensiones de responsabilidad patrimonial del Estado legislador cuando la reclamacin se fundaba en los perjuicios derivados de un acto firme dictado en aplicacin de una norma posteriormente declarada inconstitucional y a aquellos otros actos firmes que
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se dictaron en aplicacin de normas de rango legal respecto de las que el TJUE declar posteriormente que Espaa haba incumplido las obligaciones que le incumban en virtud del Derecho Comunitario. La respuesta prejudicial dada por el TJUE, dotada de lo que la Sala califica de autoridad de cosa interpretada, en paralelo con la autoridad de cosa juzgada que corresponde a todo pronunciamiento judicial, lleva, en virtud del principio de equivalencia, a la aplicacin de la doctrina del TS sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador en los casos de vulneracin de la Constitucin a los casos de responsabilidad del Estado legislador por vulneracin del Derecho Comunitario. Se rectifica as la doctrina de la Sala sentada en las sentencias de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005, que entendieron que la no impugnacin, administrativa y judicial, del acto aplicativo de la norma contraria al Derecho Comunitario rompa el nexo causal exigido por la propia jurisprudencia comunitaria para la declaracin de la responsabilidad patrimonial, ruptura que, como ya se expreso, no se admite en los casos de actos de aplicacin de leyes inconstitucionales, casos en los que no es preciso el agotamiento de los recursos administrativos y jurisdiccionales para el ejercicio de la accin de responsabilidad, de forma que, proyectando el cambio de doctrina sobre e l caso enjuiciado no constituye obstculo para el ejercicio de la accin de responsabilidad patrimonial por la parte recurrente el hecho de que no impugnara las liquidaciones tributarias relativas al IVA en las que se haba aplicado la regla de prorrata posteriormente declarada contraria al Derecho Comunitario por la STJCE de 6 de octubre de 2005 (FD 9) 13.4. Responsabilidad patrimonial del Estado legislador por normas declaradas inconstitucionales: interpretacin y alcance de los artculos 161.1.a) CE y 40.1 LOTC. En cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por normas declaradas inconstitucionales ha de destacarse la STS, Pleno, 02-062010, RC 588/2008, en la que el Pleno precisa el alcance que se ha de dar a lo dispuesto en los artculos 161.1.a) CE y 40.1 de la L.O.T.C., en cuanto a la referencia que contienen a sentencias con fuerza de cosa juzgada, interpretando que lo dispuesto en dichos preceptos no impide el ejercicio de una accin de responsabilidad patrimonial sustentada en el perjuicio irrogado por la aplicacin en la sentencia dotada de ese valor de cosa juzgada de la ley o norma con fuerza de ley luego declarada contraria a la Constitucin. La primera conclusin que alcanza el Pleno de la Sala es que la declaracin de inconstitucionalidad deja inclume y no menoscaba el valor de cosa juzgada de la sentencia firme cuya razn de decidir y cuyo pronunciamiento se sustent en la aplicacin de la norma luego declarada contraria a la Constitucin . Sin embargo, lo que la cosa juzgada no alcanza, como es obvio, es a dar por juzgadas pretensiones que son distintas de las antes deducidas; bien porque lo sean los sujetos frente a los que se piden; bien porque lo sea el petitum, esto es el bien jurdico cuya proteccin se solicita y esta es la razn jurdica que permite el ejercicio de la accin de responsabilidad patrimonial en estos casos pues aunque el bien jurdico cuya proteccin se solicita al deducir esta pretensin est, nadie lo duda, claramente conectado con aquel que se solicit en el proceso no revisable que feneci con esa sentenciano es el mismo bien
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jurdico; no hay identidad entre uno y otro. En el proceso fenecido lo era el derecho o derechos que a juicio del pretendiente derivaban de una concreta situacin o relacin jurdica. En el nuevo lo es el derecho a ser indemnizado cuando un tercero causa en su patrimonio un perjuicio que no tiene el deber jurdico de soportar. Como tampoco la hay necesariamente entre las partes de uno y otro proceso, entendidas con la extensin con que lo hace el prrafo primero del art. 222.3 LEC pues en el fenecido slo lo eran y slo podan serlo quienes definan la situacin o integraban la relacin jurdica cuyo contenido o cuyos derechos se ponan en litigio, mientras que en el nuevo lo es el tercero tal vez ajeno a ellas a quien se imputa el dao antijurdico. En suma, si lo que excluye la cosa juzgada es, tal y como dice el art. 222.1 LEC, un ulterior proceso cuyo objeto sea idntico al del proceso en que aqulla se produjo, no es ese efecto de exclusin el que producen aquellos artculos 161.1.a) CE y 40.1 LOTC para el posterior proceso de reclamacin de responsabilidad, pues no es esa situacin de identidad de objeto la existente entre ste y el anterior.Mantenemos pues el criterio reiterado en la controvertida jurisprudencia que iniciaron aquellas sentencias de 29 de febrero, 13 de junio y 15 de julio de 2000, que afirma que la accin de responsabilidad patrimonial ejercitada es ajena al mbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia que hizo aplicacin de la ley luego declarada inconstitucional, y que dota por tanto de sustantividad propia a dicha accin. (FD 7) 13.5. Responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia: Inexistencia de doble instancia penal en el caso de aforados: No puede reprocharse a la Administracin de Justicia prdida de oportunidad procesal no prevista en nuestro ordenamiento jurdico. En la STS, Sec. 4, 09-03-2011, RC 3862/2009, se analiza un supuesto de pretensin indemnizatoria canalizada por responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia sobre la base de los Dictmenes, referentes a la necesidad de una doble instancia penal, del Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966, suscrito por Espaa el 28 de septiembre de 1972. En concreto el anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia estara originado por ser condenado el hoy recurrente como aforado, en primera y nica instancia por el Tribunal Supremo privndole de la doble instancia penal. Afirmado por el Tribunal Constitucional que los Dictmenes del Comit no son resoluciones judiciales, al carecer de facultades jurisdiccionales, ni pueden constituir la interpretacin autntica del Pacto, al carecer de competencia para ello, (STC 70/2002, de 3 de abril, FJ6), la Sala interpreta que el artculo 2 del citado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no impone a los Estados Parte el deber de indemnizar a los perjudicados, cuando el Comit de Derechos Humanos concluya que un Estado Parte ha violado los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, sino la obligacin de articular un procedimiento que haga posible reclamar la indemnizacin que proceda y niega o rechaza la existencia en este supuesto de una normal funcionamiento de la Administracin de Justicia por cuanto si bien es verdad que la jurisprudencia ha declarado que, dentro de las
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reclamaciones por anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia tienen cabida las relativas a prdida de oportunidades procesales, cuando esa prdida es imputable efectivamente a un funcionamiento anormal de dicha Administracin. Sin embargo, es irrefutable que, en este caso, no se puede reprochar a la Administracin de Justicia la prdida de oportunidad no prevista en el ordenamiento y ello por mucho que un rgano internacional haya recomendado su existencia, en el caso examinado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo enjuici de conformidad con lo dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y normas integrantes del bloque de constitucionalidad con plena jurisdiccin y, en nica instancia, unos hechos constitutivos de delito, y dict sentencia firme mediante un juicio en el que se respetaron todas las garantas procesales exigibles. Las consecuencias que se deriven de la infraccin del Art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ratificado por Espaa reconocida por el Comit de Derechos Humanos en su dictamen de 5 de noviembre de 2004 no tiene cabida en el mbito de este proceso, en el que se debate si se produjo un funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia... (FD 4) 13.6. Interpretacin del artculo 9.4 de la LOPJ en los supuestos en que el perjudicado ejercite la accin directa prevista en el artculo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro: la competencia corresponde a la jurisdiccin civil. En el ATS, Sala Especial de Conflictos de Competencia del artculo 42 L.O.P.J., 18/10/2010, Conflicto de Competencia 9/2010 , tras hacer un resumen de la evolucin legislativa y jurisprudencial en cuanto a la atribucin a la jurisdiccin contencioso-administrativa del conocimiento de los recursos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas, de forma que el legislador quiere que no quede resquicio alguno en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas que permita el conocimiento del asunto a otro orden jurisdiccional, razn por la que atribuye a la contencioso-administrativa tanto el conocimiento de las acciones directas (dirigidas contra la Administracin y su aseguradora), como las entabladas contra cualquier otra entidad, pblica o privada, aunque las mismas, solo de una forma indirecta, sean responsables, junto a la Administracin, de los daos y perjuicios causados [auto de 19 de junio de 2009 (conflicto 6/09, FJ 2)], pasa a reconocer una nica excepcin a este sistema en aquellos supuestos en que los perjudicados, al amparo del artculo 76 de la Ley del Contrato de Seguro, se dirijan directa y exclusivamente contra la compaa aseguradora de una Administracin pblica, de forma que en estos casos el conocimiento de la accin corresponde a los tribunales del orden civil y ello por cuanto en esta tesitura la competencia ha de corresponder necesariamente a la jurisdiccin civil, pues no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo sin actuacin u omisin administrativa previa que revisar ni Administracin demandada que condenar, interpretando el texto del artculo 9.4 de la L.O.P.J. en el sentido de que corresponde el conocimiento a los tribunales contencioso administrativos cuando el perjudicado opte por dirigirse al propio tiempo contra la Administracin y la entidad aseguradora, pero no cuando decida actuar exclusivamente contra esta ltima.
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Y esta conclusin no se desvirta en modo alguno por el hecho de que la Administracin pblica asegurada comparezca ante los tribunales civiles mostrndose parte en el procedimiento instado contra la aseguradora pues esta intervencin, voluntaria y adhesiva, como parte subordinada, sin ejercitar pretensin autnoma y, por consiguiente, sin ms inters que el fracaso de la demanda dirigida exclusivamente contra la compaa aseguradora, no altera la naturaleza de la accin ejercitada al amparo del artculo 76 de la Ley del Contrato de Seguro ni por consiguiente el rgimen de competencia. (FD 2). 14. Trfico y seguridad vial. 14.1. Validez del artculo 41.2 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulacin. La STS, Sec. 3, 11-05-2001, Cuestin de ilegalidad 1/2010, desestima la cuestin de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nmero 17 de Barcelona, en relacin con el artculo 41.2 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulacin para la aplicacin y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo 15. Urbanismo y medio ambiente. 15.1. Medio ambiente 15.1.1. Reglamento de desarrollo de la Ley del Ruido La STS, Sec. 5, 20-07-2010, RC 202/2007 (BOE 259, de 26/10/2010), realiza un pormenorizado anlisis del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificacin acstica, objetivos de calidad y emisiones acsticas. Concluye, de una parte, que los recurrentes no han acreditado en el proceso la vulneracin por la norma impugnada, en cuanto fija unos determinados umbrales mximos permisibles de contaminacin acstica, de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad fsica y a la intimidad domiciliaria reconocidos en los artculos 15 y 18 de la Constitucin. Pero aade que, no obstante, el Reglamento s ha infringido la Ley del Ruido al no definir con precisin (en nmero de decibelios) los "Objetivos de calidad acstica para ruido aplicables a reas urbanizadas existentes". En concreto en lo que se refiere a los "Sectores del territorio afectados a sistemas generales de infraestructuras de transporte, u otros equipamientos pblicos que los reclamen". Como consecuencia de ello -afirma la sentencia- en realidad, se est excluyendo ---justamente por su indeterminacin--- la posibilidad de control de los valores lmites aplicables, a los que se refiere el artculo 18.2.b) y que exige el artculo 8.1 de la misma Ley del Ruido (FJ 3).
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15.1.2. Costas. Caducidad del procedimiento administrativo de aprobacin del deslinde del dominio pblico martimo-terrestre. La STS, Sec. 5, 06-04-2011, RC 1795/2007, estima la casacin y anula el acuerdo del Ministerio de Medio Ambiente aprobatorio del deslinde de un tramo de dominio pblico martimo-terrestre tras constatar que el expediente administrativo en el que se dict haba previamente caducado. Considera que los procedimientos de deslinde del dominio pblico iniciados tras la reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por Ley 4/1999, de 13 de enero, estn sometidos a plazo de caducidad en armona con el indicado criterio que hemos establecido para los deslindes de vas pecuarias y para la recuperacin posesoria de oficio del dominio pblico martimo-terrestre, debido a que, a partir de la vigencia de la Ley 4/1999, al regular los efectos de la falta de resolucin expresa en los procedimientos incoados de oficio ya no se refiere a la ciudadana en general sino que se limita a sancionar con la caducidad los procedimientos de intervencin susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, como sucede con el que examinamos (FJ 4). Y en lo que se refiere a la determinacin del plazo de caducidad concluye que: Como en los procedimientos de deslinde martimo-terrestre, iniciados a partir del 14 de abril de 1999 en que entr en vigor la Ley 4/1999 y antes de la vigencia de la Ley 53/2002 ocurrida el 1 de enero de 2003, no exista norma con rango de Ley ni norma comunitaria europea que fijase un plazo especfico para notificar las resoluciones de los procedimientos de deslinde de dominio pblico martimo terrestre y el Reglamento de la Ley de Costas estableca un plazo superior a tres meses, el plazo mximo para notificar la resolucin expresa en un procedimiento de deslinde martimoterrestre era el de seis meses, de manera que, transcurrido dicho plazo sin haberse notificado tal resolucin expresa, proceda declarar la caducidad del procedimiento y ordenar el archivo de las actuaciones (FJ 4). 15.1.3. Impugnacin de actos dictados en procedimientos de declaracin de impacto o de efectos ambientales. Obligacin de someter los instrumentos de planeamiento urbanstico a evaluacin ambiental estratgica. La STS, Sec. 5, 26-11-2010, RC 5395/2006, revoca la sentencia de la Sala de instancia que anul la Declaracin de Efectos Ambientales del proyecto de una planta de almacenamiento y regasificacin de gas licuado e inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a dicha Declaracin. Y ello por cuanto la Declaracin de Impacto Ambiental, a la que ha de equipararse, a los efectos que aqu interesan, la Declaracin de Efectos Ambientales de la legislacin autonmica gallega, tiene un carcter instrumental o medial en relacin con la decisin final de llevar a cabo un determinado proyecto; por lo que dicha declaracin ambiental no constituye un acto administrativo definitivo que pueda ser impugnado de forma autnoma en va jurisdiccional, de manera que su enjuiciamiento slo podr llevarse a cabo con motivo de la impugnacin que se dirija contra el acto que ponga fin al procedimiento (FJ 2).
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La posterior STS, Sec. 5, 08-04-2011, RC 1139/2007, aade que, sin perjuicio de lo antedicho, la resolucin administrativa que decide no someter a evaluacin ambiental un plan urbanstico s es impugnable ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, al tratarse de un acto que determina la imposibilidad de continuar el procedimiento y que, por ello, est exceptuado expresamente de los supuestos del artculo 25 LRJCA y no puede determinar la inadmisibilidad del recurso a efectos del artculo 69 c) LRJCA . Estima por ello el recurso de casacin y obliga a realizar la correspondiente evaluacin ambiental del Plan Parcial en tramitacin, en aplicacin de lo dispuesto en la normativa de la Unin Europea de que se ha hecho mrito y la Directiva 2001/42/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluacin de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (FJ 6). 15.1.4. Embalse de Itoiz. El derecho de informacin y acceso a los expedientes administrativos en materia de medio ambiente no incluye el de supervisar in situ la ejecucin de las obras pblicas. La STS, Sec. 5, 03-06-2011, RC 2849/2007, considera que la Administracin municipal carece del derecho de exigir la supervisin, con sus propios tcnicos, de las obras de ejecucin de un embalse declaradas de inters general del Estado. En primer lugar porque Esta declaracin se hace en virtud de la competencia exclusiva que ostenta el Estado para la realizacin de obras pblicas de inters general ex artculo 149.1.24 de la CE, y no parece que su rgimen jurdico sea compatible con la exigencia de visitas de las entidades locales, asociaciones o simplemente ciudadanos de la zona, interesados en la ejecucin de la obra pblica (FJ 6). En segundo lugar porque el Ayuntamiento recurrente, debi disipar sus dudas sobre la seguridad de la ejecucin de la obra en cuestin acudiendo a los mecanismos de relacin entre Administraciones pblicas regulados en el artculo 4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (FJ 7). Y, en ltimo lugar, porque la visita de los tcnicos asesores municipales a las obras de ejecucin de la presa no puede ampararse en que se trata de una manifestacin del derecho de acceso a los archivos y registros pblicos por una sencilla razn: una obra pblica no es ni un archivo ni un registro pblico. La regulacin de este derecho previsto en el artculo 105.b) de la CE, a tenor del apartado 1 del citado artculo 37, se concreta en "acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obre en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresin, grfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren". Como se ve, aunque optramos por una interpretacin amplia de este derecho, tras constatar la versatilidad que puede revestir su interpretacin, atendiendo a la materia eminentemente casustica en que se desenvuelve, no podra considerarse que una obra es, o puede llegar a ser, el soporte material de un archivo. Tngase en cuenta, en este sentido, que el archivo es el conjunto orgnico de documentos reunidos para su conservacin o su utilizacin (artculo 59 de la Ley 16/1985, 25 de junio de Patrimonio Histrico Espaol). Y los registros tienen el contenido que previene el artculo 38 de la Ley 30/1992. De manera que por ms que nos esforzramos en considerar que
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lo que subyace es la transparencia, siempre deseable, en la actuacin administrativa y los comportamientos pblicos, no podra llegar a considerarse que los tcnicos asesores municipales han de visitar las obras de ejecucin y llenado del embalse como una manifestacin del derecho de acceso a los registros y archivos pblicos (FJ 9). 15.1.6. Anulacin de proyecto de desdoblamiento de carretera autonmica que afecta a espacios naturales prioritarios, habindose omitido la preceptiva consulta previa a la Comisin Europea. La STS, Secc. 3, 14-02-2011, RC 1511/2008, confirma la sentencia de instancia que declar la nulidad de la declaracin de inters general por razones imperiosas de seguridad vial y de otros actos adoptados por la Comunidad de Madrid para las obras de desdoblamiento de calzada de la carretera M-501, en su Tramo M-522 a Navas del Rey, obligando a reponer los terrenos a su situacin originaria. Y ello por cuanto en razn de las caractersticas medioambientales especficas del lugar donde se proyecta la actuacin pblica, que alberga tipos de hbitats naturales prioritarios y especies prioritarias, no era posible que el Gobierno de la Comunidad de Madrid aprobase el proyecto (...) sin su sometimiento a la previa consulta de la Comisin Europea, en cumplimiento del referido artculo 6.4 de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservacin de los hbitats naturales y de la fauna y flora silvestres. Mayormente considerando que: la Declaracin de Impacto Ambiental del proyecto originario fue negativa, el lugar considerado posee un alto valor ecolgico al estar integrado por mltiples hbitats y declarado Zona de Especial Proteccin para las Aves, y el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 21 de julio de 2005, est fundamentado, exclusivamente, en razones imperiosas de seguridad vial (FJ 3). 15.2. Urbanismo 15.2.1. Rgimen del silencio administrativo aplicable a los planes urbansticos. La STS, Secc. 5, 17-11-2010, RC 1473/2006, clarifica el rgimen del silencio administrativo aplicable al procedimiento de aprobacin de los planes urbansticos, con las siguientes conclusiones: 1.- En la tramitacin de planes de iniciativa pblica municipal, que deban ser aprobados definitivamente por la Administracin autonmica (ad. ex. Plan General), rige el silencio administrativo positivo (an en el caso de que el contenido sustantivo del proyecto de planeamiento no se ajuste a Derecho). 2.- En el de aprobacin de planes de iniciativa particular, el silencio ser negativo. Y ello porque la "potestad pblica de ordenacin del territorio y del suelo es insustituible, de manera que no cabe atribuirla, de forma directa o indirecta, a los sujetos privados en el ejercicio del derecho de propiedad o de libertad de empresa (...) Los particulares no pueden adquirir por silencio facultades relativas al servicio pblico, cual es la ordenacin y ejecucin urbansticas" (FJ 7)
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La STS, Sec. 5, 22-11-2010, RC 5630/2006, aade a ese respecto que en ningn caso se podr considerar aprobado por silencio administrativo un plan con documentacin insuficiente o incompleta. 15.2.2. Plazo de ejecucin de sentencias firmes que ordenan derribar edificaciones ilegales. La STS, Sec. 5, 29-12-2010, RC 500/2008 seala que el plazo para instar la ejecucin forzosa de una sentencia firme que ordena derribar una edificacin ilegal es el supletorio de 15 de aos de prescripcin de las acciones personales regulado en el artculo 1964 del Cdigo Civil, y no el de 5 aos previsto en el artculo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y ello por cuanto nos encontramos en presencia de dos procedimientos ---el contenciosoadministrativo y el civil--- que cuentan con estructuras diferentes y estn ---en principio--- presididos por principios distintos. (...) Lo cierto y verdad es que el principio dispositivo, propio e intrnseco en la jurisdiccin civil, al menos se modula ---de forma significativa--- en este orden jurisdiccional. Efectivamente ello es lo que acontece en el inicio de la ejecucin de la sentencia firme, pues frente a la necesidad de solicitud de parte ---mediante nueva demanda--- en el procedimiento civil, en el recurso contencioso-administrativo es el Tribunal de oficio el que est obligado iniciar el Incidente de ejecucin de sentencia (FJ 5) 15.2.3. Anulacin de plan general de ordenacin municipal por omitirse en el procedimiento para su aprobacin el preceptivo informe sectorial de telecomunicaciones. La STS, Sec. 5, 09-03-2011, RC 3037/2008, confirma la anulacin total de la revisin del Plan General de Ordenacin Municipal de la ciudad de Ourense por no haberse solicitado durante su tramitacin el informe sectorial sobre las necesidades de redes pblicas de comunicaciones electrnicas exigido en el artculo 44.3 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, general de telecomunicaciones (actual artculo 26.2 de la Ley homnima 32/2003, de 3 de noviembre). Considera el mximo Tribunal que la referida omisin constituye un defecto que, como vicio sustancial en la elaboracin de una disposicin de carcter general, debe acarrear su nulidad de pleno derecho, conforme a lo establecido en el artculo 62.2 de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (FJ 4). Contiene adems esta sentencia una importante doctrina sobre la determinacin de los casos en que este informe sectorial es necesario, y as, puntualiza que Situados, pues, ante la necesidad de precisar cules son esos instrumentos de planificacin territorial o urbanstica cuya aprobacin est condicionada por la previa emisin del informe estatal, entendemos que, obviamente, precisarn ese informe los instrumentos de planeamiento expresa y formalmente caracterizados como tales en las correspondientes legislaciones autonmicas. Ahora bien, partiendo de la base de que desde una perspectiva de realismo jurdico lo que importa no es tanto la denominacin formal del instrumento jurdico sino su naturaleza, finalidad y contenido real, pues "las cosas son lo que son, y no como se las llame" (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2008, recurso de casacin 5748/2005), lo verdaderamente
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determinante para requerir la emisin de ese informe ser que, a travs de la iniciativa autonmica o municipal concernida con independencia de su caracterizacin o presentacin formal, se pretenda introducir una ordenacin jurdica con repercusin sobre la ordenacin territorial y urbanstica, que como tal incida directamente en la esfera de intereses que justamente quiere proteger y salvaguardar la atribucin competencial a favor del Estado en materia de telecomunicaciones, intereses entre los que, por cierto, se encuentra un principio esencial como es el de unidad de mercado, que opera como un lmite frente a eventuales excesos de las Comunidades Autnomas en el ejercicio de sus competencias que pudieran derivar en una distorsin relevante del mercado nacional en esta materia. As entendemos que sera predicable tambin la exigencia contemplada en el tan citado artculo 44.3 a una ordenanza municipal sobre regulacin de la instalacin de redes de comunicaciones que formalmente no se presentase como instrumento de planeamiento urbanstico pero que de hecho contuviera una regulacin tal que en la prctica viniese a subdividir la clase de suelo de que se tratara en zonas diferenciadas por razn del destino especfico o aprovechamiento urbanstico concreto que se les asignase, es decir, que materialmente estuviera calificando suelo. Del mismo modo, si la reglamentacin general de una Comunidad Autnoma, sobre ordenacin de las infraestructuras en red de comunicaciones, predetermina el contenido de los instrumentos de planeamiento al imponerles un contenido o marcarles unas directrices de necesaria observancia a la hora de abordar la ordenacin urbanstica, deber requerirse tambin en su procedimiento de elaboracin el cumplimiento del trmite previsto en el tan citado artculo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones, pues de otro modo, si as no se hiciera, se producira el resultado absurdo de exigir con rigor ese trmite en la elaboracin del plan pero no requerirlo respecto de la norma que le marca anticipadamente su contenido, singularmente cuando esa norma reglamentaria invoque como ttulo legitimador la competencia autonmica en materia urbanstica y de ordenacin del territorio, pues difcilmente puede decirse que no nos hallemos ante un instrumento de planificacin urbanstica cuando se trate de un reglamento que perfila el contenido de la planificacin urbanstica y adems lo hace en nombre de la potestad autonmica para ordenar el territorio (FJ 6). 15.2.4. Suspensin cautelar de planes urbansticos. La STS, Sec. 5, 23-03-2011, RC 2672/2010, consolida el criterio jurisprudencial ms moderno favorable a la suspensin cautelar en va judicial de planes urbansticos cuando existan dudas razonables sobre su compatibilidad con los principios de desarrollo sostenible y proteccin del medio ambiente positivizados en la legislacin aplicable, en particular en lo que se refiere a la necesidad de disponer de recursos hdricos suficientes para atender a la nueva poblacin resultante del proceso urbanizador. La sentencia estima el recurso de casacin y suspende la ejecucin de un Plan Especial en el que se proyecta la construccin de 1000 nuevas viviendas tras apreciar que: (...) en la ponderacin de intereses (el de ejecutar inmediatamente un Plan Especial para la construccin de viviendas y el de preservar un desarrollo urbanstico sostenible), consideramos que, conforme a los artculos 2 de la Ley
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de suelo 8/2007 y del Texto Refundido de la misma, aprobado por Real Decreto Legislativa 2/2008, de 20 de junio, las polticas pblicas relativas a la regulacin, ordenacin, ocupacin, transformacin y uso del suelo tienen como fin comn la utilizacin de este recurso conforme al inters general y segn el principio de desarrollo sostenible, principio que propicia el uso racional de los recurso naturales armonizando los requerimientos de la economa, el empleo, la cohesin social, la igualdad de trato y de oportunidades de hombres y mujeres, la salud y la seguridad de las personas y la proteccin del miedo ambiente .... Precisamente para ello el artculo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001, y los artculos 15.3 a) de la citada Ley de suelo y su Texto Refundido de 2008 establecen, para la evaluacin y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano, la exigencia, entre otros, del informe de la Administracin Hidrolgica sobre la existencia de recursos hdricos para satisfacer las nuevas demandas, informe que en este caso no se ha emitido en el procedimiento de elaboracin y aprobacin del Plan Especial, a pesar de la expresa advertencia de la Administracin autonmica al emitir el suyo. Nos encontramos, por tanto, ante un claro supuesto contemplado en el artculo 130 de la Ley de esta Jurisdiccin para adoptar la medida cautelar de suspensin de la ejecutividad del Plan Especial impugnado, al existir riesgo de perder el recurso contencioso-administrativo interpuesto su legtima finalidad y debido a una correcta ponderacin de intereses pblicos, en la que el de preservar la sostenibilidad del desarrollo urbano prevalece frente al de ejecutar inmediatamente el referido Plan Especial, inters aqul que tratan de preservar los recurrentes mientras que los recurridos defienden la ejecutividad a ultranza de la ordenacin urbanstica aprobada sin las cautelas legalmente requeridas para lograr la efectividad de los principios que han de presidir la actuacin urbanstica, tanto en la ordenacin como en su ejecucin, razones todas por las que el primer motivo de casacin invocado debe ser estimado (FFJJ 2 y 3) 15.2.5. Lmites de la potestad discrecional de planeamiento. La supresin de zonas verdes preexistentes requiere de una especial justificacin. La STS, Sec. 5, 13-06-2011, RC 4045/2009, confirma la anulacin de la revisin de un Plan General en la parte en la que proyecta la supresin de una zona verde existente (parque pblico), sustituyndola por la futura biblioteca central de la universidad. La sentencia analiza con profusin la extensin y lmites de la potestad discrecional de planeamiento, incidiendo en que: (...) esta amplia discrecionalidad se torna ms estrecha cuando se trata de actuar sobre zonas verdes, como es el caso. Y decimos que se reduce el "ius variandi" porque las zonas verdes siempre han tenido un rgimen jurdico propio y peculiar, que introduca una serie de garantas tendentes al mantenimiento e intangibilidad de estas zonas, e impidiendo que fueran borradas del dibujo urbanstico de ciudad, sin la concurrencia de poderosas razones de inters general (FJ 10) (...) Lo propio de una decisin discrecional es la eleccin del planificador entre diversas opciones igualmente vlidas. Pues bien, el sacrificio de una zona verde no es un indiferente jurdico cuando el planificador realiza la eleccin de esa decisin discrecional. No constituyen opciones igualmente vlidas para el planificador el emplazamiento de un edificio sobre una zona verde que sobre otros terrenos que no tienen tal
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cualidad (FJ 14) (...) Ciertamente la libertad del planificador urbanstico no desaparece ante las zonas verdes, pero si se reduce considerablemente. Esa libertad queda limitada nicamente a los casos en los se advierta una potente presencia de los intereses generales que demanden la reduccin de la zona verde, que no es el caso. Los intereses universitarios no resultan incompatibles, ni se ven perjudicados, con el mantenimiento de la zona verde y el emplazamiento de la biblioteca en otro lugar. El inters pblico presente en dichas zonas verdes, concebidas para el uso y esparcimiento general de todos los vecinos, resulta no imposible pero s difcil de abatir. En definitiva, una vez establecida una zona verde sta constituye un mnimo sin retorno, una suerte de clusula "stand still" propia del derecho comunitario, que debe ser respetado, salvo la concurrencia de un inters pblico prevalente, como viene declarando la doctrina del Consejo de Estado, por todas, Dictamen n 3297/2002. Tngase en cuenta que la proteccin de las zonas verdes, fundamentalmente cuando se encuentran en el centro de las ciudades, como es el caso, nace de la funcin que cumplen para hacer habitable y respirable la calle, para incrementar las posibilidades del entorno y para aumentar la calidad de vida de sus ciudadanos (FJ 14) (...) No est de ms recordar que la tendencia natural en la evolucin del centro de las ciudades, acorde de lo que dispone el artculo 46 de la CE, adems de proteger su patrimonio, en este caso, cultural del parque porque est en el centro histrico de la ciudad, ha de ser no disminuir la extensin de las zonas verdes, es decir, del espacio libre y comn para uso y disfrute de todos, que pudiera congestionar y compactar la vida urbana (FJ 17) 15.2.6. Anulacin de la ordenacin establecida en un Plan General por incurrir en desviacin de Poder La STS, Sec. 5, 18-03-2011, RC 1643/2007, ratifica la anulacin del cambio de ordenacin establecido en la revisin de un Plan General respecto de un concreto mbito, por haber incurrido en desviacin de poder al perseguir fines exclusivamente econmicos, ajenos a los que caracterizan la potestad de planeamiento. Afirma la sentencia que: El epicentro de toda actuacin administrativa en general, y en el mbito urbanstico en particular, se orienta a la defensa del inters pblico. Son los intereses generales, por tanto, el motor de toda actuacin administrativa, y los que determinan la opcin que ha de seguir el planificador para adoptar la decisin discrecional. (...) Ciertamente no proliferan las decisiones judiciales que estiman una desviacin de poder porque normalmente no concurre una prueba suficiente que evidencie tal desviacin. Precisamente lo contrario sucede en este caso pues la ficha del documento de aprobacin definitiva y el informe tcnico emitido para contestar a las alegaciones formuladas a la aprobacin inicial, que transcribe la sentencia recurrida, ponen de manifiesto que la finalidad (...) es sufragar una "permuta" para adquirir otra finca, segn las "conversaciones" iniciadas entre el Ayuntamiento y el particular, respecto de terrenos que eran zona verde pblica y haban sido cedidos gratuitamente con motivo de la aprobacin del plan parcial del polgono 7 (FJ 8) (...). La desviacin de poder ha de apreciarse no slo, como parece defender la entidad local recurrente, cuando se acredite que la Administracin persigue una finalidad privada o un propsito inconfesable,
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extrao a cualquier defensa de los intereses generales, sino que tambin puede concurrir esta desviacin teleolgica cuando se persigue un inters pblico ajeno y, por tanto, distinto al que prev el ordenamiento jurdico para el caso (FJ 9) (...) Por lo dems, ningn obstculo se deriva para la apreciacin de la desviacin de poder que estemos ante el ejercicio de potestades regladas o discrecionales (FJ 10). 15.2.7. Los rganos jurisdiccionales no pueden sustituir a la Administracin urbanstica en el ejercicio de potestades discrecionales La STS, Sec. 5, 29-04-2011, RC 1755/2007, considera que la Sala de instancia incurri en abuso en el ejercicio de la jurisdiccin al establecer directamente en sentencia una ordenacin detallada sobre un determinado mbito en sustitucin de la del Plan General que anula. Insiste el Tribunal Supremo en esta sentencia en que: A diferencia de lo que acontece en el control de legalidad sobre potestades regladas (...) en el control de la denominada discrecionalidad tcnica del planificador urbanstico el Derecho no siempre proporciona al Tribunal todos los datos necesarios para sustituir el acto administrativo por el jurisdiccional, por lo que, en dicha medida, la actividad discrecional no resulta enteramente enjuiciable jurisdiccionalmente. Los Tribunales de este orden jurisdiccional deben examinar la existencia de una contradiccin con lo dispuesto en las leyes o reglamentos urbansticos, una desviacin de poder o la arbitrariedad, irracionalidad o injusta distribucin de beneficios y cargas de la solucin propuesta por el Plan, pero en lo dems goza el planificador de libertad para elegir la forma en que el territorio ha de quedar ordenado. Cuando en la actividad discrecional resultan posibles varias soluciones todas igualmente lcitas y justas -y por tanto indiferentes para el Derecho- entre las cuales hay que elegir con criterios extrajurdicos, existe un ncleo ltimo de oportunidad en el que no cabe sustituir la decisin administrativa por una decisin judicial. (...) Todo ello sin perjuicio de las evidentes excepciones, que no se dan en este caso, en las que como resultado del proceso la coherencia de la decisin administrativa pueda imponer una nica solucin; solucin sta que implicara, al ser nica, la desaparicin de la discrecionalidad (FJ 7)
II. TRIBUTARIO 1. Bonificacin del 95% en la cuota del Impuesto sobre Bienes Inmuebles. Inexistencia de obligacin por parte del Estado de compensar a las Entidades locales afectadas por el establecimiento del referido beneficio fiscal. En la STS, Sec. 2, 13-12-2010, RC 3302/2007, la Sala analiza si el Ayuntamiento de El Espinar (Segovia) tiene derecho, como entiende el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a ser compensado por el Estado con la cantidad de 746.112,31 euros, ms sus intereses legales, como consecuencia del reconocimiento a la entidad mercantil Iberpistas, entidad concesionaria de la autopista de peaje AP-6 Villalba-Villacastn, de una bonificacin del 95%
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en la cuota del Impuesto sobre Bienes Inmuebles durante los ejercicios 1998 a 2002. Para ello, tras dejar constancia de la evolucin del marco normativo en la materia, recuerda que cuando la bonificacin fue reconocida, la Contribucin Territorial Urbana era un tributo de titularidad estatal, que se convirti en local el 1 de enero de 1979, aunque continu siendo gestionado por el Estado. A partir de 1988 aquella Contribucin, as como la Rstica y Pecuaria, desaparecieron para formar e integrar el nuevo Impuesto sobre Bienes Inmuebles, aunque los sujetos pasivos que tenan reconocido el beneficio en dicha Contribucin siguieron disfrutando del mismo en relacin con el nuevo tributo hasta el 31 de diciembre de 1992 o, en su caso, hasta la expiracin del tiempo por el que la ventaja fue otorgada. Para la Sala, cuando el Ayuntamiento de El Espinar comenz a cobrar la cuota del Impuesto sobre Bienes Inmuebles debida por Iberpistas no dej de ingresar sumas que antes recibiera, circunstancia que le permite negar, por un lado, que, en tal tesitura, la Entidad local haya sufrido un detrimento patrimonial, porque el beneficio exista con anterioridad respecto de los que el referido tributo vena a sustituir, y, por otro, que resulte comprometida la suficiencia financiera del Ayuntamiento recurrente, quedando el Estado obligado a compensarle por la cantidad dejada de percibir. Ni las normas internacionales, ni la Constitucin espaola ni la legislacin ordinaria imponen, segn la Sala, al Estado la obligacin de transferir a los Ayuntamientos las cantidades que stos dejen de percibir como consecuencia de los beneficios fiscales que haya otorgado u otorgue en relacin con los tributos locales. Podrn -concluye-, en todo caso, establecerse otras frmulas de compensacin, en atencin a las capacidades de crecimiento futuro de los recursos de las Entidades locales, salvaguardando la suficiencia financiera y la autonoma de las afectadas, circunstancia esta que, no obstante, no ha resultado acreditada en el presente caso. 2. Legitimacin en el procedimiento de revocacin tributaria [art. 219 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria]. En la STS, Sec. 2, 19-05-2011, RC 2411/2008, tras la exposicin de unas ideas generales sobre la regulacin de la revocacin de actos de aplicacin de los tributos e imposicin de sanciones, la Sala fija su primera doctrina acerca de la legitimacin para iniciar el referido procedimiento. Las dos ideas fundamentales que se desprenden de la citada Sentencia son las siguientes: En primer lugar, que, de acuerdo con el artculo 219.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), desarrollado posteriormente por el artculo 10.1 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisin en va administrativa, el procedimiento de revocacin ha de iniciarse siempre y exclusivamente de oficio. En ningn caso se reconoce legitimacin a los particulares para iniciar el referido procedimiento. Tan slo se atribuye a stos la posibilidad de promover
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esa iniciacin mediante la correspondiente solicitud, de la que la Administracin acusar recibo, sin perjuicio de la tramitacin subsiguiente, si es que se inicia el procedimiento. Y, en segundo lugar, que la exigencia de audiencia de los interesados e informe del rgano con funciones de asesoramiento jurdico, segn lo dispuesto en el artculo 219.3 de la LGT, es aplicable una vez que se ha iniciado el procedimiento y no en el caso en el que la Administracin manifiesta su voluntad en contrario. Una vez expuestas las anteriores ideas generales, la Sala se considera en disposicin de dar respuesta al motivo de casacin formulado por el Abogado del Estado, recordando que en el ao 2001 la entidad mercantil AAA School, S.L. fue objeto de un procedimiento inspector de comprobacin e investigacin, en relacin con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1996 a 1999, el cual finaliz mediante liquidacin dictada el da 21 de marzo de 2002 por el Jefe de la Dependencia Regional de Inspeccin de la Delegacin Especial de Canarias de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria (AEAT). Adems, se le inco a la referida entidad el correspondiente procedimiento sancionador, que concluy mediante Acuerdo de 25 de marzo de 2002. Con fecha 1 de febrero del 2006, la mercantil solicit a la AEAT el inicio de un expediente de revocacin de los actos anteriormente sealados, dado que en marzo de 2006 el Tribunal Econmico-Administrativo Regional de Canarias haba dictado una Resolucin, en la reclamacin formulada por CCC School, S.L., en la que dispuso la anulacin de una deuda y sancin tributarias cuyo fundamento, origen y cuantas eran exactamente las mismas que las de AAA School, S.L. A estos efectos, es preciso resaltar que AAA School, S.L. y CCC School, S.L. pertenecan al mismo grupo de entidades. La solicitud fue desestimada por el Delegado Especial de la AEAT, mediante Resolucin dictada el da 10 de marzo del ao 2006, Resolucin que, segn la Sala, acusaba recibo del escrito presentado por AAA School, S.L., por lo que -concluye-, qued cumplimentado lo dispuesto en el artculo 10.1 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, sin que, a estos efectos, constituyera bice la circunstancia de que la Administracin manifestara a continuacin que no iba a iniciar el procedimiento, dada la configuracin de la figura de la revocacin y el cumplimiento por la misma del requisito de acuse de recibo. 3. Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas. Rentas exentas. Indemnizaciones por despido o cese. Trabajadores contratados nuevamente. Presuncin iuris tantum de vinculacin del trabajador con la nueva empresa. Inexistencia de vinculacin entre la empresa originaria y la final a pesar de formar parte del mismo grupo empresarial y tener la segunda una participacin casi total en la primera. Sometimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa a la doctrina del orden jurisdiccional social respecto del concepto de
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vinculacin entre empresas. Recurso de casacin para la unificacin de doctrina. En la STS, Sec. 2, 07-12-2010, RC 317/2006, dictada en un recurso de casacin para la unificacin de doctrina -que se estima-, se analiza la tributacin de las indemnizaciones por despido que percibieron en su da determinados trabajadores, en concreto, pilotos de una importante compaa area, derivadas del acuerdo al que llegaron tanto la empresa como la mayora de los representantes de los trabajadores como consecuencia del expediente de regulacin de empleo por causas econmicas al que se someti la compaa area para la que aqullos trabajaban. En virtud de ese Acuerdo, la empresa ofreci dos opciones al colectivo de pilotos: acogerse a una indemnizacin por baja incentivada o incorporarse a trabajar en una compaa area distinta, percibiendo una compensacin econmica al causar baja en la primera. En particular, el recurrente era un piloto de la compaa XXX, al que afect el Expediente de Regulacin de Empleo de 29 de marzo de 1999, y que opt por su incorporacin a YYY, habiendo solicitado la rectificacin de su autoliquidacin del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas (IRPF), ejercicio 1999, y consiguiente devolucin de ingresos indebidos por estimar que estaba exento del referido impuesto el importe equivalente a veinte das de salario por ao de servicio, teniendo el resto la consideracin de rendimiento irregular. Paralelamente, la Administracin practic liquidacin provisional al obligado tributario manteniendo el concepto en que haba sido declarado el mencionado rendimiento, ascendiendo el importe de la liquidacin a 675.380 pesetas. Disconforme con la liquidacin practicada, se present reclamacin econmico-administrativa ante el Tribunal Econmico-Administrativo Regional de Madrid, que fue desestimada por Resolucin de 24 de junio de 2003, y recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que result igualmente desestimado por Sentencia de 29 de junio de 2006. Para la Sala de instancia, la incorporacin inmediata del piloto a YYY era una de las condiciones para la extincin del anterior contrato laboral con XXX, siendo indudable la vinculacin existente entre ambas empresas, ya que en la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 se recoga como hecho probado que YYY tena en un principio el 48% del capital social de XXX y que en 1990 adquiri participaciones de otras entidades, pasando a tener el 99,47% de dicho capital social. Por tanto, no poda considerarse exenta la cantidad reclamada porque, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 1 del Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta
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de las Personas Fsicas, el piloto fue contratado sin solucin de continuidad por otra empresa vinculada con su antigua empleadora, siendo esa nueva contratacin el presupuesto bsico para causar baja en aqulla, sin que esta conclusin pudiera verse afectada por la Sentencia de la Sala de lo Social, al entender el Tribunal a quo que ambas resoluciones judiciales se desenvolvan en planos distintos, el laboral y el tributario. Planteado el supuesto en los trminos expuestos, la Sala 3 del Tribunal Supremo aprecia la contradiccin existente entre la Sentencia recurrida y la que el recurrente aport como de contraste, a saber, la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andaluca, con sede en Sevilla, de fecha 12 de julio de 2005, cuyo recurrente era tambin un piloto de la compaa XXX, al que afect el Expediente de Regulacin de Empleo de 29 de marzo de 1999, y que tambin opt por su incorporacin a YYY, habiendo solicitado la rectificacin de su declaracin de IRPF, en cuanto la cantidad recibida como indemnizacin hasta el mximo legal se encontraba exenta y el resto sujeta a la reduccin del 30% como rendimiento irregular. Pues bien, la Sala se decanta por el modo en que la Sentencia aportada de contraste resolvi el conflicto planteado, es decir, apreciando la inexistencia de vinculacin entre las dos empresas areas, incluso a pesar de que formaban parte del mismo grupo empresarial y tener YYY una participacin casi total en XXX (99,47%). Y, en tal tesitura, procede a resolver el debate planteado en la primera instancia, determinando que la presuncin de vinculacin entre las compaas ha sido destruida por una prueba en contrario, a saber, la Sentencia de la Sala de lo Social del propio Tribunal de 27 de noviembre de 2000 (rec. cas. nm. 2013/2000), dictada en relacin con el recurso presentado por el Comit de Empresa de Pilotos de XXX en el que se solicitaba que se considerase como empresa nica a XXX e YYY en el Acuerdo de 25 de febrero de 1999 y que estableci las consecuencias que en el orden laboral haba que extraer del referido Acuerdo, siendo tales consecuencias distintas de las propias del mbito tributario. No obstante, la Sala considera imposible desconocer los datos que llevaron a la Sala de lo Social a establecer la no existencia de una empresa nica, datos que no impiden que, aunque pudiera existir una vinculacin entre ambas empresas, en razn de la participacin de una de ellas en el capital de la otra, pueda llegarse a demostrar que entre YYY y los pilotos de XXX exista una efectiva desvinculacin. Esta desvinculacin ha de extraerse, adems del hecho de que se trataba de compaas independientes, de los propios trminos del Anexo que se acompa al Acta del Acuerdo de 25 de febrero de 1999, en particular, de su punto 4.1, del que se desprende que los trabajadores de XXX nada tenan que ver con YYY, siendo sus contratos totalmente independientes, de tal forma que slo a partir de su alta en esta ltima compaa comenzaron a regirse por la normativa aplicable al resto de la plantilla, pero no manteniendo las
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categoras que ostentaban en la inicial empresa sino en otras ms desventajosas. En consecuencia, estima el recurso contencioso-administrativo, declarando el derecho del recurrente a la devolucin de ingresos indebidos por aplicacin de la exencin contenida en el artculo 7.e) de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y otras Normas Tributarias, respecto a la indemnizacin percibida, ms los intereses legales correspondientes. Esta Sentencia es posteriormente refrendada por las de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. nm. 288/2006) y de 14 de abril de 2011 (rec. cas. nm. 392/2007). 4. Carcter excluyente de los medios de recuperacin del Impuesto sobre el Valor Aadido soportado: compensacin y devolucin. Recurso de casacin para la unificacin de doctrina. La Sala, en su STS, Sec. 2, 23-12-2010, RC 82/2007, estima el recurso de casacin para la unificacin de doctrina interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, en virtud de la cual se desestim el recurso interpuesto por la entidad PAP, S.L. contra la Resolucin del Tribunal Econmico-Administrativo Regional de Canarias, igualmente desestimatoria de la reclamacin econmico-administrativa formulada frente al Acuerdo de la Dependencia de Inspeccin de la Delegacin de Las Palmas de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria en relacin con la compensacin de saldos generados por el concepto de Impuesto sobre el Valor Aadido (IVA). Para fundamentar su decisin, la Sala reproduce la Sentencia de 24 de noviembre de 2010 (rec. cas. nm. 246/2006), que, a su vez, reitera, ratifica, mantiene e incluso ampla la doctrina contenida en la Sentencia de 4 de julio de 2007 (rec. cas. nm. 96/2002), y que por su inters conviene reproducir: A la vista del sistema normativo estatal expuesto, la cuestin se centra en determinar qu ocurre si transcurren cinco aos (ahora cuatro) desde la fecha de presentacin de la declaracin en que se origin el exceso de cuotas a compensar y el sujeto pasivo no ha podido compensar esos excesos ni ha optado por solicitar su devolucin; en estos casos cabe plantearse si el sujeto pasivo pierde el derecho a recuperar esas cuotas o si la Administracin tiene la obligacin de devolvrselas. Para resolver esta cuestin debe acudirse a la Sexta Directiva que, segn se ha dicho, consagra como principio esencial del IVA el de la neutralidad, el cual se materializa en la deduccin del IVA soportado. La naturaleza del Impuesto en cuestin es la de un impuesto indirecto que recae sobre el consumo; su finalidad es la de gravar el consumo de bienes y servicios realizado por los ltimos destinatarios de los mismos, cualquiera
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que sea su naturaleza o personalidad; recae sobre la renta gastada y no sobre la producida o distribuida por los empresarios o profesionales que la generan, siendo stos los que inicialmente soportan el Impuesto en sus adquisiciones de bienes, resarcindose del mismo mediante el mecanismo de la repercusin y deduccin en la correspondiente declaracin. Con la finalidad de garantizar esa neutralidad, el art. 18.4 de la Directiva sealada establece, como hemos dicho, que cuando la cuanta de las deducciones autorizadas supere la de las cuotas devengadas durante un periodo impositivo, los Estados miembros podrn trasladar el excedente al periodo impositivo siguiente o bien proceder a la devolucin. La norma sealada, dada la finalidad que con ella se persigue, ofrece a los sujetos pasivos la posibilidad de compensar en un plazo de cinco aos, actualmente de cuatro, el exceso de cuotas soportadas sobre las repercutidas no deducido en periodos anteriores y no solicitar la "devolucin" en dichos aos, pero, en ningn caso, les puede privar de que, con carcter alternativo a la compensacin que no han podido efectuar, les sea reconocida la posibilidad de obtener la devolucin de las cuotas para las que no hayan obtenido la compensacin. Las posibilidades de compensacin o devolucin han de operar de modo alternativo. Pero aunque el sujeto pasivo del impuesto opte por compensar durante los cinco aos (ahora cuatro) siguientes a aqul perodo en que se produjo el exceso de impuesto soportado sobre el devengado, debe poder optar por la devolucin del saldo diferencial que quede por compensar. El sujeto pasivo tiene un crdito contra la Hacienda Pblica que se abstrae de su causa y que debe poder cobrar an despus de concluir el plazo de caducidad. La prdida por el sujeto pasivo del derecho a resarcirse totalmente del IVA que soport supondra desvirtuar el espritu y la finalidad del Impuesto. Por todo ello, entendemos, de acuerdo con el criterio mantenido por la sentencia recurrida, que no hay caducidad del derecho a recuperar los excesos no deducidos, aunque s prdida del derecho a compensar en periodos posteriores al plazo establecido, de forma que cuando no exista posibilidad para el sujeto pasivo de ejercitar la <<compensacin>> por transcurso del plazo fijado, la Administracin debe <<devolver>> al sujeto pasivo el exceso de cuota no deducido. As pues, en la declaracin en que se cumplen cinco aos (cuatro aos desde el 1 de enero de 2000), cuando ya no es posible <<optar>> por insuficiencia de cuotas devengadas, desde luego que se puede pedir la devolucin. Por eso la sentencia recurrida haba entendido que procede la devolucin de cuotas soportadas declaradas a compensar y no compensadas, aunque hubieran transcurrido ms de cinco aos. Caducado el derecho a deducir, o sea, a restar mediante compensacin, la neutralidad del IVA slo se respeta y garantiza cuando se considere que empieza entonces un periodo de devolucin, precisamente porque la
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compensacin no fue posible, y que se extiende al plazo sealado para la prescripcin de este derecho, despus del cual ya no cabe su ejercicio. Por cualquiera de los procedimientos que se establecen (compensacin y/o devolucin) se debe poder lograr el objetivo de la neutralidad del IVA. El derecho a la recuperacin no slo no ha caducado (aunque haya caducado la forma de hacerlo efectivo por deduccin continuada y, en su caso, por compensacin), sino que nunca se ha ejercido, de modo que no es, en puridad, la devolucin (como alternativa de la compensacin) lo que se debe producir, sino que es la recuperacin no conseguida del derecho del administrado que debe satisfacer la Administracin en el tiempo de prescripcin. Como ha puesto de relieve la doctrina, se podra haber establecido en la Ley que si a los cinco aos (ahora cuatro) de optar por la compensacin no se hubiera podido recuperar todo el IVA soportado, atendiendo a las fechas en que se soport, la Administracin iniciara de oficio el expediente de devolucin; se habra garantizado as la neutralidad como principio esencial del impuesto. Pero lo cierto es que no se ha regulado de esta forma, tal vez por el principio <<coste-beneficio>> pro Fisco. Pero an siendo as, resulta difcilmente admisible (y menos si se invoca la autonoma de las regulaciones nacionales) negar el derecho a la devolucin del IVA soportado, que realiza el principio esencial del impuesto. En vez de expediente de oficio, habr que promover un expediente de devolucin a instancia de parte. No arbitrar algn medio para recuperar el crdito frente a la Hacienda Pblica generara un enriquecimiento injusto para la Administracin pues nada obstaba para que, una vez practicada la comprobacin administrativa y observada la pertinencia del crdito, se ofreciera al sujeto pasivo la posibilidad de recuperarlo por la va de la devolucin (FD Sexto). En consecuencia, la Sala declara la nulidad del acto recurrido por ser contrario a derecho, reconociendo el derecho del recurrente a la devolucincompensacin del Impuesto sobre el Valor Aadido soportado pendiente de compensar. 5. Procedimiento de inspeccin. Interrupcin justificada de las actuaciones inspectoras. Peticin de informacin a las Administraciones tributarias pertenecientes a otros Estados Miembros de la Unin Europea. Realizacin de actuaciones inspectoras durante el plazo de interrupcin justificada. Improcedente cmputo del plazo de interrupcin justificada.- Prescripcin parcial.
En la STS, Sec. 2, 24-01-2011, RC 5990/2007, la Sala estima el recurso de casacin interpuesto por un club de ftbol en el que se planteaban tres cuestiones, a saber: a) la primera, que se incumpli el plazo legal mximo de duracin de las actuaciones inspectoras, por haberse computado como interrupcin justificada de las mismas un periodo en el que, realmente, no estuvieron detenidas, provocando una ampliacin efectiva de ese plazo
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mximo de duracin; b) la segunda, que las cantidades abonadas en concepto de cesin de los derechos de imagen de los jugadores y tcnicos contratados por el club no podan calificarse como rendimientos de trabajo; y, c) la tercera, que se haba aplicado incorrectamente la obligacin de retener sobre el montante total de las indemnizaciones pagadas a jugadores y tcnicos por razn de su despido improcedente. En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, la Sala, tras dejar constancia de los hechos probados, centra el debate nica y exclusivamente en el perodo de 147 das que mediaron entre el 26 de enero de 2001, fecha en que fue remitida por la Administracin tributaria espaola la solicitud de informacin a las autoridades fiscales de los Pases Bajos, y el 22 de junio del mismo ao, en que se complet la recepcin de la documentacin que integraba la respuesta a la peticin interesada. Para el club de ftbol, ese lapso temporal en ningn caso mereca la consideracin de interrupcin justificada porque durante su curso continuaron desarrollndose las correspondientes actuaciones inspectoras. Pues bien, la Sala considera imposible resolver el debate haciendo abstraccin de la situacin fctica que aconteci en el supuesto enjuiciado, por lo que procede a subrayar los hitos relevantes para solucionar el conflicto sometido a su consideracin, y que fueron los siguientes: 1. Las actuaciones inspectoras se prolongaron durante un plazo que super los veinticuatro meses que constituyen el mximo contemplado por el legislador, previa ampliacin justificada. Se iniciaron el 4 de abril de 2000 y concluyeron el 4 de julio de 2002; 2. Del plazo mximo de duracin de las actuaciones inspectoras deban descontarse 47 das porque el club de ftbol reconoci una dilacin que le era imputable, en concreto, entre el 9 de enero y el 25 de febrero de 2002; 3. La informacin tributaria solicitada a las autoridades competentes de los Pases Bajos fue recibida por la Administracin tributaria espaola el 22 de junio de 2001, es decir, 147 das despus de que se hubiera remitido la solicitud de informacin el 26 de enero de 2001; 4. La solicitud y recepcin de la informacin recabada fueron comunicadas al club de ftbol a travs de las diligencias extendidas los das 28 de febrero de 2001 y 19 de diciembre de 2001, haciendo notar esta ltima que la informacin recibida no comprenda toda la interesada; 5. Tanto la Inspeccin de los Tributos como el club de ftbol reconocan que durante los 147 das objeto de discusin se produjeron actuaciones inspectoras formalizadas en diferentes diligencias; 6. Con fecha 12 de marzo de 2002 se inco al club de ftbol el correspondiente Acta de disconformidad, en tanto que el Acuerdo de liquidacin se dict el 25 de junio de 2002, siendo notificado a aqul el 4 de julio siguiente.
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Para la Sala, no toda peticin de datos e informes constituye una interrupcin justificada de las actuaciones inspectoras, sino nicamente aquella que, por la naturaleza y el contenido de la informacin interesada, impida proseguir con la tarea inspectora o adoptar la decisin a la que se conduce el procedimiento. Pero, aun teniendo la interrupcin la consideracin de justificada, considera la Sala que si durante el tiempo en que hubo de esperarse a la recepcin de la informacin pudieron practicarse otras diligencias, dicho tiempo no debe descontarse para computar el plazo mximo de duracin de las mencionadas actuaciones inspectoras. Por tanto, cuando, pese a la peticin de informes, el rgano inspector pudo proseguir su actividad de comprobacin e investigacin, avanzando en la determinacin de la deuda tributaria y, adems, una vez recabados los elementos de juicio que aquella peticin de informes buscaba acopiar, demor la adopcin de la decisin final, le corresponde a la Administracin acreditar que, pese a todo ello, no pudo actuar con normalidad, lo que, aplicado al caso del club de ftbol, determina que durante los 147 das en que se demor la recepcin de los datos procedentes de los Pases Bajos el procedimiento inspector no estuvo paralizado, ya que siguieron desarrollndose acerca del contribuyente las correspondientes actuaciones de comprobacin e inspeccin, recabando otros elementos de juicio precisos para poder dictar la oportuna liquidacin. Adems, entre la fecha en que llegaron tales datos y aquella en la que se levant el acta de inspeccin transcurrieron casi nueve meses. Por ello, la Sala acaba concluyendo que esa tardanza y el ulterior retraso en liquidar por el InspectorJefe, ms all del plazo del mes previsto en el artculo 60.4 del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspeccin de los Tributos, no era posible imputarlos a la necesidad de contar con la informacin recabada a las autoridades neerlandesas o a la realizacin, a sus resultas, de actuaciones complementarias. En otras palabras, si durante el tiempo en que se esperaba esa informacin tan trascendente la actividad inspectora continu y si, una vez recibida, la Administracin tributaria dej pasar nueve meses hasta redactar el Acta de disconformidad y otros tres hasta dictar la oportuna liquidacin, se revelaba manifiestamente contraria a la finalidad perseguida por el legislador con el art. 29 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantas de los Contribuyentes la decisin de restar, para computar el plazo mximo de duracin de las actuaciones inspectoras de comprobacin e investigacin, el tiempo que tard en llegar una informacin que no impidi continuar con las actuaciones inspectoras y que no provoc el retraso en liquidar, pues ya contaba la Administracin tributaria con los datos recabados mucho antes de que expirara el plazo mximo de veinticuatro meses. En trminos similares se ha pronunciado posteriormente la Sentencia de 28 de enero de 2011 (rec. cas. nm. 5006/2005). La prescripcin declarada por la Sala hizo perder su objeto al resto de los motivos de casacin alegados en el escrito de interposicin del recurso de casacin interpuesto por la entidad deportiva.
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III. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1. Recursos contencioso-administrativos en materia de extranjera (denegacin de entrada en territorio nacional). Archivo de las actuaciones por incumplimiento de la exigencia de aportar el documento que acredite la representacin procesal a favor del procurador o del letrado La STS, 3, 30-06-2011, RC 76/2009, desestima un recurso de casacin en inters de la Ley interpuesto por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en el que peda que se declarase como doctrina legal "Que, en los recursos contencioso-administrativos contra las rdenes de denegacin de entrada en Espaa a extranjeros, la designacin de oficio de Abogado (y, en caso necesario, Procurador), designacin que adems ha de proceder siempre que lo solicite el justiciable, conlleva, de acuerdo con los Arts. 33 de la LEC, 23 de la LJCA y 14 a 18 de la LAJG, la representacin de dicho extranjero ante los rganos judiciales". Considera la Sala que un Letrado no puede arrogarse la legitimacin o representacin de un tercero sin que ste manifieste su aquiescencia, debido al carcter personal del derecho de acceso a la jurisdiccin, reconocido por el artculo 24 de la Constitucin, correspondiendo al titular de la accin instar el procedimiento para el reconocimiento del beneficio de asistencia jurdica gratuita, de modo que la decisin de inadmisin de un recurso contencioso-administrativo es procedente cuando se constata la falta del cumplimiento del requisito de postulacin del recurrente, exigido para la vlida constitucin del proceso. 2. Alegacin por la Administracin demandada, en la contestacin, de motivos determinantes de la nulidad del acto impugnado no esgrimidos previamente en va administrativa. Se ha dicho tradicionalmente que la revisin jurisdiccional de los actos administrativos impugnados en el proceso debe ceirse al examen de las razones en que la resolucin recurrida se apoya, no siendo aceptable que la Administracin demandada invoque causas o motivos justificativos de su decisin distintos de los que utiliz en la va administrativa. Sin embargo, la STS, Sec. 5, 26-05-2011, RC 5991/2007, apunta un cambio de jurisprudencia sobre esta cuestin, al sealar que si la Ley de la Jurisdiccin permite a la parte actora suscitar en el proceso argumentos y cuestiones que no haba planteado en va administrativa, la superacin de la tradicional y restringida concepcin del recurso contencioso-administrativo como instancia meramente revisora debe igualmente conducir a que, en el debate en plenitud que el proceso ha de suponer, tambin la Administracin pueda respaldar su actuacin con razones distintas a las que esgrimi en va administrativa (FJ 2). 3. Requisitos del escrito de preparacin del recurso de casacin Recientes resoluciones de esta Sala, Sec. 1 AATS 14-10-2010, RRC 951/2010 y 573/2010, 18-11-2010, RC 3461/2010 y 25-11-2010 RRC
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1886/2010 y 2739/2010, entre otros muchos), han perfilado los requisitos que debe cumplir el escrito de preparacin del recurso de casacin, sealando que Cuando el artculo 89.1 LJCA establece que el escrito de preparacin debe contener una sucinta exposicin de los requisitos de forma exigidos, se est refiriendo a los requisitos expresados en los artculos anteriores, y entre ellos figura de forma primordial la tajante regla procesal del artculo 88.1, que exige que el recurso se funde, exclusivamente, en alguno o algunos de los cuatro motivos que ah se perfilan; de manera que es carga del recurrente en casacin especificar ya en la fase de preparacin el motivo o motivos del referido art. 88.1 en que se fundar el recurso, con indicacin de los concretos preceptos o jurisprudencia que se reputan infringidos o del contenido de las infracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendan denunciar y desarrollar en el escrito de interposicin del recurso de casacin, aunque fuere de forma sucinta. Si as no se exigiera, es decir, si se estimara innecesario anticipar el motivo o motivos al que se acoger el escrito de interposicin en los trminos expresados, el trmite de preparacin quedara privado de su sentido y finalidad caractersticos, desde el momento que el Tribunal a quo quedara desprovisto de elementos de juicio para verificar que el recurso de casacin cumple el ms primario requisito de procedibilidad, cual es que se funda formalmente en uno de esos cuatro motivos, con indicacin de las infracciones normativas o jurisprudenciales denunciadas, y no en otro tipo de consideraciones ajenas al sistema de la Ley procesal, y la parte recurrida carecera de la informacin necesaria al respecto para adoptar la posicin procesal que estimara pertinente. Exigencia, esta, de expresin de las concretas infracciones normativas o jurisprudenciales en el escrito de preparacin existe tanto cuando la resolucin impugnada procede de los Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional y cualquiera que sea el motivo del artculo 88.1 que se utilice. 4. Inadmisin del recurso de casacin por carencia de inters casacional Acerca de la interpretacin del artculo 93.2.e) LJCA, referido a la inadmisin del recurso de casacin por falta de inters casacional, se ha pronunciado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en AATS, Sec. 1, 28-102010 y 25-11-2010, RRC 3287/2009 y 2785/2009, sealando que la inadmisin del recurso de casacin cuando el asunto no posea el suficiente contenido de generalidad debe valorarse a la luz de la funcin institucional del recurso de casacin. Si la misin de este recurso especial y extraordinario es bsicamente proporcionar pautas interpretativas y aplicativas de las normas que proporcionen uniformidad, certeza y seguridad a los operadores jurdicos, esa funcin pierde sentido y relevancia, y, por tanto, pierde inters general cuando la tesis sostenida por el recurrente en casacin ha sido ya reiteradamente examinada y resuelta por este Tribunal Supremo y no se aportan argumentos crticos novedosos que permitan reconsiderar la jurisprudencia asentada; pues en estos supuestos la admisin y posterior resolucin del recurso de casacin mediante sentencia, que examinara el fondo del asunto reiterando una doctrina consolidada, no aportara ningn dato til para el trfico jurdico general, mientras que, por contra, puede entorpecer y dilatar el pronunciamiento sobre los asuntos que s requieren una pronta respuesta por carecer de una doctrina
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jurisprudencial que contribuya a proporcionar la certeza y seguridad jurdica imprescindible para preservar la unidad del Ordenamiento. Por ello, de concurrir tales circunstancias habr de apreciarse tambin que el recurso de casacin carece de inters casacional, debiendo diferenciarse esta causa de inadmisin de la contemplada en el apartado c) del articulo 93.2 de la Ley Jurisdiccional, que a diferencia de aquella exige una identidad sustancial entre el recurso de casacin sometido a trmite de admisibilidad y otros que hubieren sido desestimados en el fondo, cuya concurrencia no es necesaria para apreciar que la cuestin jurdica controvertida ha sido ya objeto de tratamiento por la jurisprudencia. Por el contrario, debe afirmarse que un asunto revestir un contenido de generalidad que justifique su admisin, entre otros, en los siguientes casos: primero, cuando se trate de un recurso que plantee una cuestin interpretativa y aplicativa del Ordenamiento Jurdico sobre el que no haya doctrina jurisprudencial, o an habindola haya sido desconocida o infringida por el Tribunal de instancia; segundo, cuando se trate de un recurso que, aun versando sobre cuestiones que ya han sido examinadas y resueltas por la jurisprudencia, realiza un enfoque crtico de la misma que pudiera dar pie a una reconsideracin de dicha doctrina y eventualmente a su cambio; y tercero, cuando el asunto suscitado, aun sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, plantea una cuestin que por sus repercusiones socioeconmicas revista tal entidad que requiera el pronunciamiento del Tribunal Supremo de Espaa. Ahora bien, esta enumeracin se realiza de forma ejemplificativa, y carece de pretensin de exhaustividad, lo que permitir que en adelante el Tribunal Supremo, atendiendo a las singularidades que presente el caso concreto, delimite con mayor precisin el alcance de este concepto jurdico indeterminado.
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SALA CUARTA
INDICE SISTEMTICO
Introduccin I. DERECHO DEL TRABAJO. 1. ANTIGEDAD. 1.1. Antigedad-Trienios. Relacin laboral especial de residentes: RD 1146/06. 1.2. Acceso a Bolsa de Empleo tras despido indemnizado. 2. CESIN ILEGAL. 3. CONTRATOS TEMPORALES 3.1. Regla de conversin de contratos temporales en indefinidos 3.2. Contratos por obra o servicio determinado 3.3 Contrato de interinidad (por sustitucin y por vacante) 3.4. Contrato por acumulacin de tareas 4. CONVENIOS COLECTIVOS Y NEGOCIACIN COLECTIVA. 4.1. mbito de aplicacin. 4.2. Convenios Extraestatutarios. 4.3. Comisin negociadora: composicin. 4.4. Extincin de acuerdo laboral por mutuo disenso. 4.5. Sucesin de convenios y sucesin de empresas. Convenio de aplicacin. 5. DESPIDO. 5.1. Despido y lesin del derecho a la integridad fsica 5.2. Despido disciplinario. Uso incorrecto de ordenado 5.3. Despido objetivo 5.3.1. Requisitos formales 5.3.2. Causas tcnicas, organizativas y de produccin 5.3.3. Absentismo laboral 6. DIMISIN DEL TRABAJADOR. 7. DISCRIMINACIN POR RAZN DE SEXO. 8. ELECCIONES SINDICALES: PREAVISO ELECTORAL. 9. EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 9.1. Extincin del contrato de trabajadora embarazada durante el periodo de prueba 9.2. Extincin del contrato por voluntad del trabajador. 10. EXCEDENCIA VOLUNTARIA 11. HUELGA: PREAVISO. 12. IMPUGNACIN DE CONVENIO COLECTIVO. 12.1. Vulneracin del derecho al trabajo, del derecho a la intimidad y de la concurrencia entre convenios. 12.2. Normas de derecho necesario relativo: Art 37.3 ET 13. JUBILACIN FORZOSA. 14. LIBERTAD SINDICAL. 14.1. Derecho a la negociacin. 14.2. Contenido adicional: Derecho al nombramiento de delegado sindical. 14.2.1. Contenido del local a utilizar por los representantes de los trabajadores 14.2.2. Constitucin de secciones sindicales en grupo de empresas.
Ao judicial 2010-2011. Sala Cuarta
14.2.3. Derecho a la informacin. 14.3. Derecho de reunin 15. MODIFICACIN DE CONDICIONES DE TRABAJO. 15.1. Variacin de jornada y horario de trabajo. 15.2. Pagas extras de julio y navidad: Modificacin unilateral por la empleadora de los periodos de devengo 16. PRESCRIPCIN DE ACCIONES PARA LA RECLAMACIN DE CANTIDADES. 16.1. Reclamacin por cantidad no retenida por IRPF por indemnizacin. 16.2. Reclamacin de daos y perjuicios por la empleadora. 17. RECLAMACIN AL FOGASA. 18. RELACIONES ESPECIALES: ACTORES DE DOBLAJE. 19. SALARIO. 19.1. Compensacin y absorcin 19.2. Das de descanso no disfrutados: Forma de retribucin. 19.3. Paga de beneficios en el convenio colectivo de la banca privada. 20. SUBROGACIN EMPRESARIAL. II .SEGURIDAD SOCIAL 1. JUBILACIN 1.1. Normativa aplicable 1.2. Clculo de la pensin: determinacin de la base reguladora 1.3. Mejoras convencionales 1.4. Responsabilidad de pago: defectuoso encuadramiento 1.5. Jubilacin en el RETA 1.6. Jubilacin anticipada 1.7. Jubilacin parcial 1.7.1. Personal laboral al servicio de la Administracin General del Estado 1.7.2. Personal estatutario 1.7.3. Responsabilidad empresarial de pago de la prestacin 1.7.4. Clculo de la base reguladora 2. INCAPACIDAD 2.1. Incapacidad temporal 2.1.1. Determinacin de la contingencia 2.1.2. Pago de la prestacin: responsabilidad 2.1.3. Mejora convencional 2.2. Incapacidad permanente 2.2.1. Compatibilidad de pensiones en RGSS y RETA 2.2.2. Clculo de la prestacin 2.2.3. Grado de incapacidad 2.2.4. Incapacidad permanente total: no percepcin de salarios hasta recolocacin 2.2.5. Mejora voluntaria: plazo de prescripcin 2.2.6. Indemnizacin: deportistas profesionales 2.2.7. RETA 3. REINTEGRO 3.1. Prestaciones 3.2. Gastos mdicos 4. DESEMPLEO
4.1. Fijos discontinuos 4.2. Trabajadores a tiempo parcial 4.3. Modalidad de pago nico 4.4. Subsidio por desempleo 4.5. Devolucin de la prestacin indebidamente percibida 4.6. Incompatibilidad con prestacin por IPT 5. MATERNIDAD 5.1. Revisin de la base reguladora 5.2. Adopcin de hija biolgica de pareja de hecho 6. RIESGO DURANTE LA LACTANCIA 7. VIUDEDAD 7.1. Parejas de hecho: acreditacin 7.2. Separacin o divorcio: reconocimiento del derecho 8. ACCIDENTE DE TRABAJO 8.1. Determinacin de la contingencia 8.2. Indemnizacin: aplicacin del Baremo para accidentes de circulacin 8.3. Responsabilidad 9. RECARGO DE PRESTACIONES 10. PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS 10.1. Incompatibilidad entre pensin de invalidez y por hijo a cargo 10.2. Manutencin de presos 11. PENSIN EXTRAORDINARIA A VCTIMAS DE TERRORISMO. III. DERECHO PROCESAL LABORAL. 1. JURISDICCIN Y COMPETENCIA POR RAZN DE LA MATERIA: 1.1. Incompetencia en relacin con materias que afectan al orden contencioso-administrativo; 1.2. Excepcional competencia en materia de despido en el marco de un ERE; 1.3. Competencia en materia relacionada con cuestiones fiscales; 1.4. Recurribilidad en casacin de un auto de la Audiencia Nacional; 1.5. Demanda presentada ante el orden social tras la declaracin de incompetencia del contencioso Administrativo. 2. CUESTIONES COMUNES DEL PROCESO: 2.1. Comunicacin de que se acude asistido de Letrado; 2.2. No procede la imposicin de costas al sindicato que demanda en defensa de los intereses de los trabajadores; 2.3. Excepciones. Caducidad en sancin por falta muy grave; 2.4. Prescripcin de acciones empresariales. 3. MODALIDADES PROCESALES: 3.1. Proceso ordinario vs proceso de despido; 3.2. Proceso de conflicto colectivo; 3.3. Impugnacin de convenios; 3.4. Proceso especial en materia de conciliacin de vida familiar. Citacin de personas jurdicas. 3.5. Proceso de tutela de derechos fundamentales 4. EJECUCIN DE SENTENCIAS: 4.1. Litispendencia; 4.2. Interpretacin de la exigencia de condena para la ejecucin; 4.3. Intereses en ejecucin de sentencia.
5. RECURSO DE SUPLICACIN: 5.1. Competencia funcional; 5.2. Afectacin general; 5.3. Interposicin del recurso de suplicacin fuera de plazo; 5.4. Insubsanabilidad de la falta total de consignacin de la condena; 5.5. Lmites a la revisin del relato fctico en suplicacin. 6. RECURSO DE CASACIN PARA UNIFICACIN DE DOCTRINA: 6.1. Personacin fuera de plazo; 6.2. Falta de contenido casacional de ciertas pretensiones; 6.3. Contradiccin; 6.4. Idoneidad de las sentencia a efectos de casacin unificadora; 6.5. Transaccin durante la tramitacin del recurso. 7. RECURSO DE REVISIN: 7.1. Legitimacin para la interposicin de la demanda de revisin; 7.2. Maquinacin fraudulenta; 7.3. Vinculacin de sentencias penales.
La presente Crnica de la Jurisprudencia de la Sala IV, correspondiente al ao judicial 2010-2011, comprende la actividad jurisdiccional de este periodo, que se ha caracterizado por la resolucin de un nmero importante de sentencias dictadas en casacin ordinaria, as como por la resolucin de relevantes cuestiones en casacin unificadora.1 No debe olvidarse que la finalidad de la presente Crnica es proporcionar una visin panormica de esa labor desarrollada por el Tribunal Supremo en el mbito del ordenamiento laboral, de ah que no se trate de un recuento exhaustivo y s de una seleccin de aquellos pronunciamientos ms relevantes, bien por la materia que abordan, bien porque rectifican el criterio anterior mantenido por la Sala. En todo caso, no est de ms sealar que el dinamismo que siempre ha caracterizado a este sector del ordenamiento jurdico que es el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social ha dado lugar a una variedad y riqueza de cuestiones litigiosas que es difcil reconducir a una exposicin concisa. En el concreto terreno del Derecho del Trabajo, y en materia de negociacin colectiva y libertad sindical, con independencia de algunos aspectos novedosos, los temas que predominan son los habituales, normalmente vinculados a la interpretacin de concretos pactos colectivos respecto a cuestiones diversas, y otros ms especiales como el mbito de aplicacin de los convenios, la sucesin de convenios colectivos, o los efectos y requisitos del mutuo disenso para justificar la extincin de un Acuerdo colectivo. Por lo que se refiere al contrato de trabajo, son de destacar las sentencias que abordan la relacin laboral especial de los Especialistas de Salud, o sobre el alcance del art. 15.5 del ET, o la que ha analizado el importe indemnizatorio que corresponde por resolucin de contrato en caso de empresa concursada. Son de destacar tambin las sentencias que han abordado la tutela de derechos fundamentales, tales como el derecho a la no discriminacin por razn de sexo vinculado con la obligacin de las trabajadoras llevar determinado uniforme en una empresa del sector de la sanidad, o la calificacin que merece el cese de trabajadora embarazada por no superar el periodo de prueba, o los lmites que deben respetar la exigencia de hacer constar en la tarjeta profesional de la construccin la existencia del reconocimiento mdico. En materia de Seguridad Social, como todos los aos, la Sala ha dictado algunas sentencias particularmente novedosas. Es de destacar el descenso de pronunciamientos de la Sala IV en materia de Seguridad Social, tendencia que se mantiene en el presente ao motivada por la menor cantidad de recursos que se plantean en esta concreta faceta de nuestra rama del Derecho, lo que no ha impedido que se hayan dictado sentencias muy interesantes sobre la
La Crnica de la Sala Cuarta ha sido realizada por los letrados del Gabinete Tcnico de Tribunal Supremo D. Dolores Redondo Valden, D. Mara Silva Goti, D. Paz Menndez Sebastin, y D Yolanda Cano Galn bajo la coordinacin de los Magistrados del Gabinete Tcnico del Tribunal, Ilmos. Sres. D. Juan Manuel San Cristbal Villanueva y D. Manuel Fernndez-Lomana y Garca, y bajo la supervisin del Excmo. Sr. D. Gonzalo Moliner Tamborero, Presidente de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.
Seguridad Social Comunitaria, o sobre la imposibilidad de jubilacin anticipada del personal estatutario, o sobre accidente de trabajo. Es de destacar tambin la sentencia que ha abordado el derecho de los deportistas profesionales a la indemnizacin legal por extincin de contrato aunque previamente hubieran sufrido accidente de trabajo del que deriv una IPT, as como las sentencias que han estudiado el desempleo de los fijos discontinuos y del trabajador a tiempo parcial. Por ltimo, no podemos dejar de mencionar las sentencias que han abordado la prestacin de maternidad de mujer que adopta a la hija de su cnyuge del mismo sexo, o las que han analizado el riesgo durante la lactancia, o sobre la viudedad de las parejas de hecho. En materia de Derecho Procesal Laboral en el periodo correspondiente a esta crnica la Sala ha tenido ocasin de pronunciarse sobre temas de particular inters, que van desde la competencia del orden social para conocer de cuestiones relacionadas con expedientes de regulacin de empleo no debatidas en va administrativa, pasando por el alcance del deber de comunicacin sobre la asistencia a juicio provisto de letrado, la acumulacin, prescripcin y caducidad de las acciones, o la citacin de personas jurdicas. De otra parte, se repasa y actualiza doctrina en materias como el alcance del proceso de conflicto colectivo y del de impugnacin de convenio, la fijacin de intereses en ejecucin de sentencia, el alcance de la afectacin general, o los efectos del error en la fijacin judicial del plazo para recurrir en suplicacin. Ofreciendo, por ltimo, parmetros que facilitan la correcta configuracin del recurso de casacin, o de la revisin judicial.
I. DERECHO DEL TRABAJO 1. Antigedad 1.1 Relacin laboral especial de residentes: RD 1146/06. La STS 26-10-2110 (Rc 2836/09) rechaza la aplicacin supletoria del ET art 15.6 para la obtencin y retribucin de trienios en el caso de personal laboral sanitario vinculado con la Administracin Sanitaria por la relacin laboral especial de residencia para la formacin de especialistas en Ciencias de la Salud, regulada en el R.D. 1146/2006. La sentencia, tras un detallado anlisis de la regulacin histrica en la materia y de los diferencias pronunciamientos judiciales, analiza el citado RD 1146/2006, que no contempla los trienios entre los conceptos que forman parte de la estructura salarial, estimando que no existe, en dicha materia, laguna o ausencia de regulacin que haya de ser integrada. Por otra parte, la relacin analizada tiene una intenssima ndole formativa y contornos propios, en la que, adems, la antigedad tiene su propio tratamiento, que consiste en el establecimiento de un salario que se incrementa cada ao de docencia en funcin de la superacin de las etapas formativas anuales marcadas. Y aunque existe una diferencia retributiva entre el personal fijo y los residentes en formacin, est objetivamente justificada, pues se asienta en situaciones que no guardan una mnima homogeneidad, puesto que las personas que prestan servicios fijos no
se hallan sujetos a un especfico programa formativo como el que resulta de la aplicacin del R.D. 1146/2006. En definitiva, los trienios no se devengan en la relacin especial de residencia para la formacin de especialistas en Ciencias de la Salud. 1.2. Acceso a Bolsa de Empleo tras despido indemnizado. Se pronuncia la Sala IV, en STS 23-03-2011 (Rc 2690/10) sobre una cuestin indita cual es la antigedad a reconocer a los trabajadores, despedidos e indemnizados, en el acceso a la Bolsa de Empleo en la Sociedad Estatal CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A. Se estima que los actores tienen derecho a ser incluidos en la Bolsa de Empleo, pero no con la misma antigedad derivada de los perodos de trabajo anteriores al despido cuando por ese perodo de trabajo perdido ya fueron indemnizados. No es posible computar todo el perodo trabajado antes del despido, pues ya recibieron una compensacin por dicha extincin en funcin de una concreta antigedad por lo que no se puede pretender que esa misma antigedad se la retribuyan otra vez computndola como mrito para puntuar en el orden de preferencias establecido en la Bolsa de Empleo. La inclusin en las bolsas de contratacin temporal debe hacerse, en el caso de despido previo indemnizado, computando la antigedad solo desde el ltimo contrato y no desde el comienzo de la relacin laboral en la empresa. 2. Cesin ilegal Numerosas sentencias en el periodo acotada por la presente crnica han tenido que decidir sobre la existencia de una lcita contrata o una ilcita descentralizacin productiva, fenmeno interpositivo de utilizacin cada da mayor, sobre todo en el mbito de la Administracin Publica. Entre otras, en SSTS 17-12-2010 (Rc 1673/10, Rc 1647/10, Rc 1655/10, Rc 1656/10, Rc 1814/10, Rc 1815/10, Rc 2093/10, Rc 2094/10, Rc 2114/10, Rc 2120/10, Rc 2412/10); 17-01-2011 (Rc 2082/10; 24-1-11, Rc 1733/10); 25-01-2011 (Rc 1657/10); 26-01-2011 (Rc 1810/10); 16-02-2011 (Rc 2122/10); 28-02-2011 (Rc 2413/10); 09-03-2011 (Rc 3051/10), la Sala tras recordar los criterios jurisprudenciales que permiten perfilar y delimitar ambas figuras, declara la existencia de cesin ilegal en la prestacin de servicios desarrollada a travs de la empresa PC, S.L. para el Ayuntamiento de San Bartolom de Tirajana, mediante convenio de contratacin administrativa centralizada. Consta en dichas resoluciones que las tareas realizadas por los trabajadores se han ejercido al margen de cualquier aportacin o direccin empresarial por parte de la empresa que aparece como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organizacin productiva, ni su gestin empresarial. La prestacin de servicios se ha realizado en los locales del ente pblico cesionario, bajo las instrucciones del personal de aqul y utilizando sus medios. Solucin que no queda empaada por los trminos del contrato administrativo suscrito entre el Ayuntamiento y la empresa cedente. Por similares razones se declara la existencia de cesin ilegal en STS 27-10-2011 (Rc 1784/10), entre TRAGSA y el Organismo Autnomo de Parques Nacionales.
Tambin aprecia la Sala cesin ilegal de trabajadores en STS 08-032011 (Rc 791/10), a propsito de una contrata de servicios. En el caso, la empresa cedente en absoluto puso en juego su propia organizacin productiva puesto que la misma simplemente no existe, de tal suert e que la empresa de servicios contratista es una mera entidad interpuesta cuya nica finalidad es contratar a un determinado nmero de trabajadores para realizar una parte de la actividad principal de la empresa cesionaria. Una de las consecuencias que se suelen derivar de la declarada existencia de cesin ilegal, es el planeamiento posterior por parte del trabajador cedido de una reclamacin de cantidad interesando las diferencias habidas entre lo percibido y la retribucin resultante del Convenio Colectivo aplicable en la empresa cesionaria. Uno de estos supuestos es que contempla la STS 25-01-2011 (Rc 1043/10), y en el que la Sala afirma que en estos casos debe analizarse la categora real con arreglo al Convenio Colectivo de la cesionaria. En efecto, el mandato del art. 43 ET dirigido a las empresas cedente y cesionaria, en funcin de la opcin que el interesado ejercite, no es atribuir una categora sino que las funciones que haya desempeado surtan sus efectos, econmicos y de todo gnero en la empresa en la que adquiera la fijeza o el carcter indefinido, habr que estar a las efectivamente realizadas y de haber optado por la cesionaria, otorgarle la categora que en sta corresponda coincidente o no con la categora de la empresa cedente. A propsito tambin de los efectos que derivan necesariamente de la declara existencia de cesin ilegal, se pronuncia la STS 25-01-2011 (Rc 1219/10), en la que la cuestin suscitada consiste en determinar las condiciones retributivas que corresponden a una trabajadora sometida a cesin ilegal y que opta por adquirir la condicin de fija en la empresa cesionaria, y en concreto si cabe mantener en esta las condiciones salariales superiores que tena en la empresa cedente. Reitera doctrina anterior -SSTS 25-5-2010 (Rc 3077/09) y 9-12-2009 (Rc 39/09)-, afirmando, en sntesis, que a partir de la opcin ejercitada en ejecucin de la sentencia que declara la nulidad del despido, los derechos y obligaciones del trabajador no pueden ser otros que los que corresponden en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, aunque la antigedad haya de computarse desde el inicio de la cesin ilegal. En relacin con los efectos de la cesin ilegal y de la opcin por la reincorporacin en la plantilla de la cesionaria, prosiguiendo la relacin realmente existente, establece la STS 24-11-2010 (Rc 150/10), que los efectos no pueden producirse slo a partir del ejercicio de la opcin, sino que se retrotraen a todo el tiempo que haya durado dicha situacin. De tal manera que la reclamacin de las diferencias salariales no podr limitarse a los devengos posteriores a la declaracin de la existencia de cesin, sino tambin a los anteriores. 3. Contratos temporales
3.1. Regla de conversin de contratos temporales en indefinidos Es sabido que con anterioridad al RDL 5/2006, para la mejora del crecimiento y del empleo, no exista una norma legal mnima contra los abusos en la utilizacin sucesiva de la contratacin temporal. As las cosas, y falta de regulacin convencional -tal y como admita el derogado art.15.5 ET- las series de contratos temporales, si todos los contratos de la cadena eran lcitos, no generaban nunca la condicin de fijo, sin perjuicio de que, si un contrato fuese fraudulento, por aplicacin del art. 15.3 ET, la relacin se converta en indefinida a partir del mismo, anulndose la clusula temporal incluida en los contratos que se hubieran celebrado posteriormente. La trasposicin legal del Acuerdo se materializ en el nuevo art. 15.5 ET. Pues bien, sobre este nuevo panorama normativo es sobre el que deciden la SSTS 19-07-2010, 9-12-2010, 15-02-2010, 19-04-2011 (Rc 3655/09, 321/10, 1804/10 y 2013/2000) en las que no se polemiza sobre la concurrencia de los requisitos que la norma exige para adquirir la condicin de indefinida prestacin de servicios en el mismo puesto de trabajo y en virtud de contratos temporales (lcitos)-, pero s sobre la determinacin del umbral temporal cuya superacin activa la previsin del art. 15.5. ET y, con ms exactitud, sobre la retroactividad mnima del mentado artculo, y en particular, cmo ha de interpretarse la disposicin transitoria segunda de sta norma, concluyendo que se toman en cuenta los contratos vigentes o suscritos a partir del 15 de junio de 2006, por lo tanto dichos contratos ya deban contar para computar los 24 meses de prestacin de servicios, cumplindose en consecuencia los requisitos que la norma contempla para transformar los contratos temporales en indefinidos. 3.2. Contratos por obra o servicio determinado Sobre la correccin o no de unas contrataciones por obra o servicio determinado llevada a cabo por el Ministerio de Defensa, se pronuncian las SSTS 20-10-2010 (Rc 3007/09) y 20-01-2011 (Rc 1869/2010), concluyendo que no est justificada la temporalidad de los contratos sucesivos suscritos por los demandantes con el Ministerio de Defensa, para la realizacin siempre de las mismas funciones -traduccin e interpretacin de una lengua extranjera-, en el marco de una misin militar de largo alcance y duracin -aun no concluida-aprobada por el Parlamento Espaol, y que nicamente se divide en funcin de la estancia de diversas unidades militares, pero que son parte de la mismas misin, para la que de forma continuada han venido prestando servicios los demandantes. De notable inters es el supuesto que decide la STS 08-11-2010 (Rc 4173/09), a propsito de los contratos por obra o servicio determinado vinculados a la duracin de una contrata, y en la que la Sala tras reiterar el carcter causal del contrato por obra o servicio, afirma que no es vlida la clusula genrica que condiciona la duracin del contrato por obra o servicio determinado, a la reduccin total o parcial del servicio por decisin de la empresa principal, de ah que la extincin del contrato con sustento en dicha causa constituye un despido improcedente.
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Las SSTS 17-01-2011 (Rc 721/10) y 19-01-2001 (Rc 976/10), declaran la validez de los contratos por obra o servicio determinado en cada caso suscritos, atendiendo, bsicamente, a que la demandada es una Fundacin (FASAD) que tiene por objeto la atencin y proteccin a personas con discapacidades y/o dependencia, y que se financia solo con cuotas de usuarios y transferencias nominativas de la Consejera de Bienestar Social y Vivienda de Asturias. En efecto, el programa objeto de contratacin, adems de tener tal carcter innovador que, por si mismo, evidencia casi objetivamente su autonoma y sustantividad respecto de las actividades bsicas de la Fundacin empleadora, se financia solamente con aquellos excedentes, si los hubiera, de los fondos que percibe la empresa de los programas de formacin ocupacional, resultando aplicable, por tanto, el art. 20 del Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atencin de Personas con Discapacidad, que autoriza la celebracin de contratos para obra o servicio determinado cuando los servicios en cuestin sean, cual es el caso, de renovacin incierta (por no ser un servicio bsico o esencial, sino ocasional y complementario), o su duracin no se conozca con seguridad. 3.3. Contrato de interinidad (por sustitucin y por vacante) Recuerda la STS 10-05-2011 (Rc 2588/10) que la causa de extincin del contrato de interinidad prevista en el RD 2720/1998 art. 8.c). 3 r efiere la extincin de la causa que dio lugar a la reserva, no obstante, la duracin del contrato de interinidad ser la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva -art. 4.2.b)-. As se considera despido la extincin de un contrato de interinidad de una trabajadora contratada para sustituir a compaera que se encuentra en IT por contingencia comn y que sin solucin de continuidad inicia periodo de descanso por maternidad, porque el contrato no contemplaba como causa generatriz la causa de reserva (hipotticamente la IT), sino la de la propia reserva y mientras la misma se mantuviese, y como efectivamente se mantuvo -sin solucin de continuidad-, por eso mismo y porque persiste la ausencia del trabajador sustituido (art 4.2.b), no lleg a producirse la extincin del contrato con el alta mdica y la consiguiente finalizacin de la IT. Sobre la interpretacin y aplicacin de la Disposicin Transitoria 16 de la L4/2008 de la Funcin Pblica Gallega, introducida por la L 13/2007 de 27 de julio de la Comunidad Autnoma de Galicia y refundida luego en la Disposicin Transitoria 14 del Decreto Legislativo 1/2008, se pronuncian diversas sentencias en el periodo acotado por la presente crnica, dictadas las iniciales por el Pleno o Sala General, entre ellas, SSTS 01-02-2011 (Rc 899/10), 02-02-2011 (Rc 346/10), 02-02-2011 (Rc 548/10), 03-02-2011 (Rc 142/10), 03-02-2011 (Rc 167/10), 14-03-2011 (Rc 223/10), 15-03-2011 (Rc 2195/10), 17-03-2011 (Rc 341/10); en las que se viene dirimir el alcance temporal de la reserva de plazas para el proceso selectivo extraordinario previsto en la disposicin controvertida, pues de la respuesta que se d a tal cuestin depende la calificacin del cese de los trabajadores que han demandado en los litigios de referencia. As, si se considera que la reserva afecta a los concursos ya convocados en el momento de la entrada en vigor de
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la L 13/2007 los ceses han de considerarse despidos improcedentes, en caso contrario la calificacin que corresponde es la de extinciones lcitas al amparo del ET art. 49.1.b). La Sala IV desestima las demandas, afirma al efecto que si bien la realizacin del proceso selectivo extraordinario para la sustitucin de empleo interino por temporal que prev la norma legal slo es factible, tras la entrada en vigor de la L 13/2007, por lo tanto, los procesos de seleccin de personal laboral iniciados con anterioridad -como acontece en los casos enjuiciados- no podan verse afectados, al menos en el momento de su iniciacin, por la reserva establecida en un precepto posterior; es lo cierto que las disposiciones de nombramiento de titular para las plazas en disputa y consiguiente cese de los actores en el desempeo de las mismas son en verdad posteriores a la entrada en vigor de la L 13/2007, y resultan ser la consecuencia no solo lgica sino tambin legalmente inevitable y exigible de un proceso de seleccin que se haba convocado en 2006 para una relacin numrica de plazas vacantes, cuya concrecin o especificacin haba de producirse necesariamente una vez culminado el concurso de mritos. 3.4. Contrato por acumulacin de tareas Reitera doctrina tradicional la STS 25-01-2011 (Rc 658/10), en orden a los requisitos de la contratacin temporal de plena aplicacin al caso, en el que, el actor haba concertado con la empresa contrato temporal por acumulacin de tareas, siendo el objeto consignado tareas tcnicas, no obstante lo cual ninguna especial necesidad productiva poda concurrir en el momento de la contratacin, cuando el trabajador fue en realidad durante casi siete meses el nico profesional con categora de tcnico de que dispona la empresa. Es decir, ni se expres adecuadamente las labores que eran objeto de un incremento que necesitara de una provisin temporal, ni los servicios prestados lo fueron para atender una necesidad superior a la normal de la empresa, como lo evidencia que durante siete meses el actor fue el nico tcnico de la ciudad de Huelva. 4. Convenio colectivo y negociacin colectiva 4.1. mbito de aplicacin. La TS 24-02-2011 (Rc 1764/10), se pronuncia sobre el convenio colectivo aplicable, en el marco de los transportes por carretera, cuando la empresa tiene domicilio social en provincia distinta a la del convenio que el trabajador solicita que se le aplique y, pese a ello, la prestacin de servicios se desarrolla ntegramente fuera de dicha provincia, resultando que en los contratos se hizo constar el convenio colectivo del lugar del domicilio social de la empresa. En el caso, es la efectividad de la actividad laboral en el mbito geogrfico elegido el elemento determinante de la propia negociacin y as se plasma en los convenios colectivos provinciales en liza, por lo que es el centro de trabajo el factor decisivo para fijar la aplicabilidad de la norma paccionada, configurado como unidad simple, en donde se efecta la actividad empresarial. Consistiendo sta en el transporte de viajeros por carretera, es de
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aplicacin el convenio colectivo del lugar de inicio y final de trayecto, aunque all, formalmente, la empresa no tenga centro de trabajo. Asimismo, la STS 31-3-2011 (Rc 132/10) conoce de la interpretacin de un acuerdo colectivo que declara que en las relaciones de trabajo haba de regir el convenio colectivo vigente y aplicable en otra unidad de negociacin. El convenio de remisin ha sido renovado en diversas ocasiones y se plantea si las condiciones de trabajo han de ser las previstas en el convenio inicial o en las renovaciones sucesivas del mismo. La sentencia entiende que el reenvi a la regulacin convencional debe ser dinmica y no esttica o "inmutable" al convenio inicial. En los supuestos de transmisin de empresa, el ET 44.4 limita el alcance temporal del convenio colectivo de origen hasta la entrada en vigor de otro convenio nuevo, sin embargo, de manera expresa, esta norma legal no impide el pacto colectivo especfico en contrario. Y tal condicin tiene el acuerdo colectivo analizado, que no ha sido denunciado ni por la empresa ni por los representantes de los trabajadores, y por consiguiente ha mantenido en vigor. Por tanto, salvo que se hubiera acordado la pervivencia indefinida del convenio inicial, lo que no ha ocurrido, la remisin ha de ser entendida al vigente en cada momento. 4.2. Convenios extraestatutarios La STS 9-3-2011 (Rc 118/10), analiza con carcter previo a la cuestin de fondo planteada -solicitud de nulidad de determinados puntos del anexo y del acuerdo de 24 de octubre de 2001, por el que se regulan los rganos de consulta y participacin de los trabajadores en materia de prevencin de riesgos laborales en la empresa demandada, que es una entidad bancaria de mbito nacional- la competencia de dicho acuerdo para regular la organizacin de la participacin de los trabajadores en la prevencin de la empresa. Tras recordar las diferencias entre los convenios colectivos estatutarios y los extraestatutarios, se examina la competencia que la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales otorga a la negociacin colectiva en lo relativo a la participacin de los trabajadores en materia preventiva. Y si bien deja un amplio margen se estima que estas previsiones van referenciadas exclusivamente a los convenios colectivos estatutarios. La razn estriba, en que existen determinadas materias que por su naturaleza tienen un alcance general y requieren un efecto normativo que rebasa la capacidad de la negociacin extraestatutaria, puesto que afecta a todos los trabajadores y requiere una regulacin uniforme, y entre estas materias se incluye la participacin de los trabajadores en la prevencin de los riesgos laborales. Asimismo, se califica como convenio extraestatutario el Acuerdo analizado pues no consta que haya sido tramitado ni aprobado como convenio estatutario ni tampoco que haya sido inscrito u objeto de publicacin oficial. En conclusin el Acuerdo es nulo pues no es un instrumento adecuado para sustituir la regulacin legal, al tratarse de materia que requiere una ordenacin dotada de eficacia personal general y eficacia jurdica normativa. 4.3. Comisin negociadora: composicin.
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La STS 19-11-2010 (Rc 63/10), dictada a propsito de la composicin de la comisin negociadora de un convenio colectivo, reitera que el sistema aritmtico vigente es el que responde al de proporcionalidad con los resultados electorales obtenidos por cada sindicato en los puestos de representantes unitarios de los trabajadores. Dicho sistema consiste en dividir el nmero de representantes de los trabajadores establecidos en la Empresa entre el nmero de puestos de la parte social en la Mesa de Negociacin. El cociente sirve para otorgar los puestos en la Mesa Negociadora dividiendo por dicho cociente el nmero de representantes obtenido por cada sindicato. Una vez establecidos estos resultados, si quedaran vacantes en el rgano de negociacin se atiende a los llamados "restos", dentro de los cuales pueden entrar incluso los Sindicatos que no alcanzan el mnimo preciso para la adjudicacin directa. Esto es, el nmero de enteros del cociente as obtenido permite la adjudicacin directa de puestos en la comisin, adjudicndose luego las vacantes restantes por el orden de mayor a menor cociente decimal restante. Criterio anlogo mantiene la STS 11-04-2011 (Rc 151710), al sealar que la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta debe aplicarse tambin para la composicin de la mesa para la negociacin de un convenio colectivo del sector. Se aplica, por tanto el criterio de proporcionalidad, con presencia necesaria de los sindicatos de Comunidad Autnoma que tengan la consideracin de ms representativos. Esta es la nica forma de calcular adecuadamente la representatividad real de los diferentes sindicatos, quienes ostentaran tantas plazas como les corresponda proporcionalmente, salvo que alguno de los sindicatos, considerados ms representativos de conformidad con lo dispuesto en los artculos 6 y 7 de la LOLS, no alcanzaran plaza por representatividad directa, en cuyo caso les correspondera ocupar la plaza del sindicato, que hubiera alcanzado directamente plaza con el menor nmero de representacin. 4.4. Extincin de acuerdo laboral por mutuo disenso. Se impugna la decisin empresarial, de carcter unilateral, por la que se deja de cumplir o sin efecto un acuerdo laboral suscrito entre la direccin de la empresa y los comits de empresa, en relacin con el derecho de los trabajadores a que los asuntos disciplinarios y antes de adoptar medidas sancionatorias se traten previamente en la Comisin Disciplinaria prevista en el citado Acuerdo. La STS 20-1-2011 (Rc 93/10), tras rechazar la excepcin de litis consorcio pasivo necesario, confirma la estimacin de la demanda al entender que la resolucin de un acuerdo por mutuo disenso que determina la extincin por una ineficacia por causa sobrevenida, requiere, inexcusablemente, bien una manifestacin conjunta y expresa de ambas partes, bien la concurrencia de disentimientos unilaterales derivados de manifestaciones explcitas o de hechos de significacin inequvoca. Y estas circunstancias no concurren en el caso analizado en el que existe una conflictividad real, actual, efectiva y exteriorizada, derivada del incumplimiento por parte empresarial del Acuerdo Laboral suscrito.
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4.5. Sucesin de convenios y sucesin de empresas. Convenio de aplicacin. La STS 12-04-2011 (Rc 132/10), efecta un completo anlisis de la doctrina existente en relacin con los criterios de interpretacin de los convenios colectivos y de los existentes para determinar el convenio de aplicacin en los supuestos de sucesin de empresas y ello a los efectos de establecer el aplicable a los trabajadores de una empresa que se fusion por absorcin de otra, que absorbi a aquel colectivo. Esta doctrina supone que la subrogacin empresarial solo abarca aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integracin; Dicha obligacin no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad; el principio de continuidad en la relacin de trabajo no impone una absoluta congelacin de las condiciones de trabajo anteriores, y la subrogacin no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa trasmitente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habr de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relacin laboral con el nuevo empleador; el convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la cesionaria, hasta que, despus de producida la subrogacin, se alcance un pacto al respecto o entre en vigor otro Convenio que sea aplicable a dicha empresa. Por tanto, la empresa adquirente est obligada a respetar para los trabajadores subrogados provenientes de las otras empresas del grupo absorbidas, el convenio colectivo que regia las relaciones de trabajo en cada una de ellas y se encontraba en fase de ultraactividad en la fecha de la transmisin. La obligacin subsiste, salvo pacto en contrario establecido tras la transmisin mediante acuerdo de empresa alcanzado entre la cesionaria y los representantes de los trabajadores.
5. Despido 5.1. Despido y lesin del derecho a la integridad fsica La Sala IV tiene declarado que la enfermedad no puede considerarse con carcter general como causa o motivo de discriminacin.pues no opera, salvo excepciones, como un factor de segregacin o de opresin de un grupo. Sin embargo, en el supuesto decidido en STS 31-01-2011 (Rc 1532/10) afirma la Sala que la presin bajo amenaza de despido para que el trabajador abandone el tratamiento mdico que, con baja en el trabajo, le ha sido prescrito constituye una conducta que pone en riesgo la salud y, por ello, una actuacin de este tipo ha de considerarse lesiva para el derecho a la integridad fsica del art. 15 CE y conduce a declarar la nulidad del despido. 5.2. Despido disciplinario. Uso incorrecto de ordenador Decide la STS 08-03-2010 (Rc 1826/10), un despido disciplinario con ocasin del uso por parte de un trabajador, para fines particulares, de los
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medios informticos facilitados por la empresa, centrndose el debate en la posible existencia de una prueba obtenida ilcitamente al vulnerar el derecho a la intimidad del trabajador, no constando la existencia de reglas para el uso de dichos medios ni la previa advertencia por parte de la empresa de medidas de control del uso de aquellos. Tal debate se aborda desde la ptica de la compatibilidad del control empresarial con el derecho del trabajador a la intimidad personal y, como no poda ser de otro modo, la Sala efecta con carcter previo un amplio recorrido por la doctrina de Tribunal Constitucin en materia de los derechos fundamentales que los trabajadores ostentan en las empresas, tras lo cual la sentencia basa su iter argumentativo sobre el anterior pronunciamiento de la Sala -STS 26-09-2007 (Rc 966/06)-, que ha pasado a convertirse en un pronunciamiento de referencia y el uso de sus consideraciones como criterio base del razonamiento. Pero, a diferencia del supuesto anterior, en el presente caso la auditoria se ha dirigido a averiguar la utilizacin por parte de todos los empleados de la empresa de los ordenadores de la misma, a travs de una terminal conectada a un servidor. Partiendo de lo anteriormente expuesto y no constando que la empresa hubiera establecido previamente algn tipo de reglas para el uso de los medios informticas, ni tampoco que se hubiera informado a los trabajadores que se iba a proceder al control y los medios a aplicar en orden a comprobar su correcto uso, la conclusin alcanzada es la de que la auditoria interna llevada a cabo supone una vulneracin del derecho a la intimidad del trabajador y en consecuencia la prueba as obtenida carece de virtualidad en orden a justificar el despido llevado a cabo. 5.3. Despido objetivo 5.3.1. Requisitos formales Como es sabido, el RDL 10/2010, de 16 de junio, ha modificado los arts. 53.4 del ET y art. 122.3 LPL; a propsito de la calificacin judicial que merecen las extinciones objetivas en los supuestos en los que se hubiesen efectuado sin cumplir las exigencias formales, sobre todo si se comparaba la previsin con los despidos disciplinarios. Es por ello que el legislador ha estimado conveniente una modificacin de los efectos del despido objetivo de forma que el incumplimiento de requisitos formales conduce a la declaracin de improcedencia del despido. En el periodo acotado por la presente crnica, en STS 01-07-2010 (Rc 3439/09) y 30-09-2010 (Rc 2268/09), se abordan, precisamente, unos despidos comunicados por las empresas en los que aludan a causas objetivas y se citaba el ET art. 52 c), con reconocimiento no obstante de improcedencia, si bien, se trata de supuestos anteriores a la reforma legal operada en esta materia, de ah que se trate de una doctrina con vida efmera. Y la Sala concluye que el defecto en la precisin de la causa debe ser sancionado con la nulidad, y, por ello, el reconocimiento de la empresa de la dificultad de prueba de dicha causa en ningn caso puede convertir en improcedente el despido. Por lo tanto, el despido objetivo ha de ser calificado como nulo por incumplimiento de los requisitos de forma.
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Por el contrario en STS 01-07-2010 (Rc 3439/09) se rechaza la nulidad del despido por causas objetivas, si el defecto invocado es la falta de puesta a disposicin de la cantidad objeto de indemnizacin, cuestin a la que la Sala de lo Social da una respuesta negativa por cuanto que el texto legal cuya infraccin se denuncia -ET art. 53.1.b)- no emplea el trmino entrega sino el de puesta a disposicin, lo que significa que en cualquier momento inmediato en el que el trabajador recabe la entrega por cualquiera de los medios de pago legalmente admitidos, la cantidad deber estar a su alcance. Y en el caso, la cantidad se deposit en el Juzgado lo que evidencia la clara voluntad y sin reservas de la demandada de desprenderse de la cifra indicada con destino al patrimonio de la demandante. Respecto de los requisitos de forma del despido objetivo econmico, la STS 7-3- 2011 (Rc 2965/10) determina el alcance de la previsin contenida en el art. 53.1 c) ET -- en la versin vigente en el momento de los hechos, es decir, la anterior a la introducida por la Ley 35/10 de 17 de septiembre--, que exige entregar una copia de la comunicacin del despido a los representantes de los trabajadores. La omisin de dicho trmite provocar la nulidad del despido objetivo. 5.3.2. Causas tcnicas, organizativas y de produccin De inters es la STS de Pleno de 29-11-2010 (Rc 3876/09), a propsito de un despido objetivo con sustento en causas tcnicas, organizativas y de produccin. La situacin fctica es la siguiente: la empresa demandada explotaba en arriendo un local dedicado a juegos recreativos propiedad de ADIF en la estacin de Sants en Barcelona, arriendo que no se renueva por dar comienzo las obras de ampliacin de la estacin, con lo que la empresa ha debido de cesar su actividad en el centro, aunque la contina en otros. Por tal causa el trabajador es despedido, alegndose amortizacin del puesto de trabajo e invocndose el art. 52.c) ET. Para resolver tal cuestin, la Sala IV recuerda que las causas tcnicas, organizativas o de produccin requieren la acreditacin de que el despido contribuye a superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa a travs de una mejor organizacin de los recursos, y que el trmino dificultades, que el ET art. 52 c) utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por tales causas, es sinnimo de problemas de gestin o prdidas de eficiencia en una u otra de las reas en que se despliega su actividad, y en el momento del despido. As las cosas y atendiendo a la citada doctrina resulta de muy difcil justificacin la necesidad de amortizar un determinado puesto de trabajo cuando -como en el caso objeto de litigio- en la misma empresa existen numerosas vacantes o se van a crear otros puestos, y simultnea o posteriormente pasan a cubrirse con la contratacin de nuevos trabajadores. De tal suerte que tal decisin amortizar un puesto y a la vez cubrir muchos otros muchos vacantes o de creacin ex novo no se presenta como una medida racional, sino ms interesada -aunque justificada- decisin empresarial, que no se ajusta al ya referido requisito de inectulabilidad del cese por imperativos de la produccin o por la adecuada gestin de la empresa, sin que, en todo caso, resulte exigible acreditar la imposibilidad o dificultad de encontrar otro local.
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5.3.3. Absentismo laboral La STS 09-12-2010 (Rc 842/10), resuelve una duda interpretativa que plantea el trmino meses obrante en el ET art. 52 d) que, como es sabido, regula una de las modalidades de despido por causas objetivas, a saber, despido objetivo por absentismo laboral, ya que ni en el ET ni en el resto de la legislacin reguladora de las relaciones laborales, existe precepto alguno que d la solucin. Y la Sala IV opta por aplicar el art. 5 CC, pues an cuando los espacios temporales que establece son plazos, es lo cierto que es ms acorde con la finalidad del ET art. 52 d) que computar los meses naturales, pues de aplicar este ltimo criterio determinados das de falta de asistencia al trabajo quedaran fuera del cmputo, cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los das finales de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso los ltimos no se computaran. En definitiva, el cmputo del periodo del mes, ha de efectuarse de fecha a fecha y no por meses naturales. 5.4. Despido improcedente y derecho de opcin Sobre el derecho de opcin y los candidatos electorales se pronuncia la STS 28-12-2010 (Rc 1596/10), en relacin a quin corresponde el derecho de opcin por la readmisin o la indemnizacin en el despido improcedente de un trabajador, cuando en el momento del despido a la empresa le constaba que iba a presentarse como candidato a las elecciones sindicales, resultando el pronunciamiento ciertamente novedoso ya que, hasta ahora, nuestros Tribunales haban extendido el derecho de opcin de los representantes de los trabajadores a los candidatos presentados o proclamados y posteriormente elegidos, pero en el supuesto examinado el trabajador an no haba sido formalmente presentado como candidato, ya que tal presentacin se produce veinte das despus del despido, no obstante lo cual el TS mantiene que an cuando al tiempo del despido no reuna el trabajador la condicin de candidato el hecho de que la empresa conociera la intencin del actor de presentarse a las elecciones nos obliga a concretar que la proteccin que el ET art. 56.4 da a los representantes de los trabajadores cubre tambin a aquellos empleados cuya candidatura electoral no se haya presentado formalmente antes de su despido, siempre que el proceso electoral est iniciado, la empresa conozca su condicin de candidato y haya sido elegido tras el cese. Asimismo en esta sentencia se resuelve, an indirectamente, otra cuestin que tambin viene siendo polmica, la de que no existe impedimento alguno para ser candidato por el hecho de que en fechas anteriores a la presentacin de la candidatura el trabajador haya sido despedido. 5.5. Efectos econmicos del despido y salarios de tramitacin La cuestin nuclear que se suscita en la STS 27-12-10 (Rc 1751/10), consiste en determinar en el supuesto de declaracin judicial de existencia de relacin laboral, qu salario debe tomarse en cuenta para calcular la indemnizacin por despido improcedente, el que la trabajadora vena percibiendo realmente en el momento del cese, o el que deba percibir con
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arreglo al convenio de aplicacin en la empresa, optando la sentencia por esta ltima solucin. Recuerda al efecto que es en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la accin ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley... una reclamacin inadecuada, el salario regulador de la indemnizacin es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa. Y en cuanto a los salarios de tramitacin derivados de la falta de preaviso, la STS 01-07-10 (Rc 3439/09), declara que no procede deducir de la cantidad adeudada en concepto de salarios de tramitacin la correspondiente a la omisin del preaviso en los despidos objetivos. Y ello por una aplicacin gramatical, lgica y sistemtica de lo que dispone el art.123.2 LPL, y porque se trata de cantidades que se corresponden con situaciones dispares, una vigente an el contrato de trabajo y otra una vez ya extinguido. En la STS 04-11-2010 (Rc 126/09), se dirime la cuestin relativa a decidir hasta qu fecha se extiende la obligacin de abono de los salarios de tramitacin, si la de la notificacin de la sentencia o la de la notificacin del auto aclaratorio de la misma. Lo cierto es que una interpretacin literal del ET art. 56.1.b) conduce inexorablemente a entender que hasta la notificacin de la sentencia que declarase la improcedencia. Por el contrario, una interpretacin sistemtica, conduce a solucin distinta, atendiendo al lugar que, jurdicamente hablando, corresponde asignar al Auto de aclaracin de la sentencia. La sentencia opta por esta ltima solucin. En efecto, el Auto de aclaracin de una sentencia no es ms que una prolongacin de la misma, la subsanacin de una omisin o de un defecto de expresin o de un error material, y por ello forma unidad indisoluble con la sentencia que aclara, la cual no puede considerarse, en puridad, correctamente emitida hasta que dicha aclaracin ha sido satisfecha. Por ello la regla general debe ser que los salarios de tramitacin deben extenderse hasta la notificacin del Auto aclaratorio de la sentencia. La regla general de que los salarios de tramitacin alcanzan hasta la notificacin de la sentencia que declara por primera vez la improcedencia del despido no tiene carcter absoluto, sino que es objeto de matizaciones, entre ellas, la referida a los trabajadores fijos discontinuos. Las SSTS 23-03-2011 (Rc 2199/10) y 04-04-2011 (Rc 2175/10), en las que, la cuestin planteada consisti precisamente en determinar cmo deba calcularse el importe de los salarios de tramitacin en un despido improcedente, cuando se trata de un trabajador fijo discontinuo, si hasta la fecha de notificacin de la sentencia que declara la improcedencia del despido o, por el contrario, hasta la fecha en que haya finalizado la temporada para la que fue contratado el trabajador, optando el TS por esta ltima solucin. Recuerda al efecto que cuando se trata de la extincin de los contratos temporales, los salarios de tramitacin slo se adeudan hasta el da en que el contrato temporal debi extinguirse por causa legal o convencional que produzca su correcta extincin, solucin aplicable por analoga a los trabajadores fijos discontinuos. Por lo tanto, para este tipo de trabajadores los salarios de trmite se adeudan hasta la fecha de notificacin
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de la sentencia que declara la improcedencia del despido, salvo que antes finalice la temporada que motiva la contratacin, supuesto en el que se adeudan slo hasta ese da. La cuestin jurdica planteada en la STS 15-09-2010 (Rc 4565/09), es la referida a determinar los efectos que la incapacidad temporal ha de tener sobre el abono de los salarios de tramitacin, concluyendo que la obligacin de abonar los mentados salarios es inexistente en los supuestos de trabajadores con contratos suspendidos, aplicndose, como es el caso, cuando durante la tramitacin de un procedimiento por despido, el trabajador se encuentra en situacin de incapacidad temporal. Como es de ver, la raz de esta excepcin radica en la funcin compensatoria de los salarios de trmite. La previsin del ET art. 56.2 en lo concerniente a la paralizacin de los salarios de tramitacin, sigue provocando pronunciamientos por parte de la Sala para perfilar en qu concretos supuestos se activa dicha previsin estatutaria y en cules no. En el que contempla la STS 14-09-2010 (Rc 3199/09), la Sala afirma que no se paralizan los salarios de tramitacin en la fecha del depsito llevado a cabo despus de las 48 horas siguientes al despido, pero antes de la conciliacin, cuando en dicha fecha nicamente se consigna el importe de la indemnizacin correspondiente al despido, sin incluir tambin el importe de los salarios de trmite desde la fecha del despido hasta ese da. 6. Dimisin del trabajador A propsito de la dimisin del trabajador y la posibilidad de retractarse de pronuncia la STS 01-07-2010 (Rc 3289/09), dando una solucin novedosa en relacin a lo que ha constituido la doctrina tradicional de la Sala, previa a la unificacin de doctrina, y en la que se vino a establecer que una vez comunicada la dimisin del trabajador, no cabe retroaccin posterior, al haber causado estado como acto generador de derechos a terceros. Ahora bien, tras la STS 07-12-2009 (Rc 210/09) afirma la Sala IV que no existe razn para que igual solucin se adopte en el caso de que la decisin extintiva y su posterior rectificacin sea adoptada por el trabajador, al tratarse de la misma manifestacin subjetiva de idntico fenmeno del desistimiento legal, en tanto que excepcin a la regla general de indisponibilidad del contrato por una sola de las partes CC art. 1256. En definitiva, la Sala considera que es despido no aceptar la retractacin llevada a cabo por el trabajador durante el periodo de preaviso si con ello no se le causa un perjuicio al empresario. 7. Discriminacin por razn de sexo La STS 19-04-11 (Rc 16/09) declara que la prctica empresarial consistente en imponer a las trabajadoras -enfermeras o auxiliares de enfermera que prestan servicios para la empresa en sus hospitales en planta y consultas externas- a que vistan un uniforme consistente en cofia, delantal con peto, falda y medias, sin posibilidad de opcin por el pijama sanitario que visten los hombres de las mismas categoras y servicios y otras
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enfermeras y auxiliares de otros departamentos, carece de justificacin objetiva y racional y resulta contraria al principio de no discriminacin por razn de sexo que se contiene en el art. 14 CE. Y ello porque si bien ese uniforme tradicional es totalmente digno, no vulnera el derecho a la intimidad ni a la propia imagen y sera plenamente lcita la eventual decisin individual de las trabajadoras que libremente optasen por esa vestimenta, lo cierto es que los indicios de distincin por razn de sexo, -imposicin al colectivo de mujeres trabajadoras afectado de una determinada vestimenta- supone una actitud empresarial que no resulta objetivamente justificada. Se estima que no es proporcional la medida en relacin con el derecho a la igualdad y a la no discriminacin, ni tampoco necesaria pues la uniformidad pretendida de los empleados, de cara al exterior, se conseguira igualmente con el pijama sanitario. 8. Elecciones sindicales: preaviso electoral. En la STS 09-02-2011, (Rc 3369/09), se plantea si promovidas elecciones sindicales, en la Consejera de Educacin, deben existir dos preavisos electorales independientes puesto que hay dos colectivos diferentes-profesores de religin catlica y otros trabajadores- o bien uno solo dado que el centro de trabajo es nico. Se estima que no es de aplicacin el Convenio Colectivo para el personal laboral, a los profesores de religin catlica quienes se rigen en los aspectos fundamentales de su relacin por disposiciones singulares y especficas con suficiente rango normativo. Por otra parte, las normas que rigen la convocatoria de elecciones, de modo especial la Disposicin Adicional Quinta de la Ley 9/1987 de 12 de Junio por tratarse de rganos de representacin del personal al servicio de una Administracin Pblica, configuran el centro de trabajo a efectos electorales en donde se combinan territorialidad y unidad de dependencia con una excepcin, la falta de pertenencia a un mismo convenio colectivo. Tras una interpretacin literal del citado precepto, concluye la Sala IV que debe efectuarse un preaviso independiente para los profesores de religin al no estar sujetos al convenio colectivo del resto del personal laboral.
9. Extincin del contrato de trabajo 9.1. Extincin del contrato de trabajo de trabajadora embarazada durante el periodo de prueba Relevante es el pronunciamiento recado en la STS de Pleno de 18-042011 (Rc 2893/10) a propsito de la extincin del contrato en perodo de prueba de trabajadora en estado de gravidez. La proteccin a dispensar en estos casos es la propia del derecho fundamental a la no discriminacin por razn de sexo, sin que sea aplicable la nulidad objetiva fijeza para el despido. As pues, cuando el cese de trabajadora embarazada se produce por no superacin del periodo de prueba, el despido solo podr ser nulo si dicho cese vulner derechos fundamentales, y no cabe declarar la nulidad automtica u objetiva que contempla el art. 55.2 b) ET. En palabras de la citada Sentencia:
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"durante el periodo de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razn de su embarazo, porque tal extincin supondra una discriminacin por razn de sexo constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolucin del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminacin o si, existiendo, la empresa acredita que el cese se produjo por causas razonables y justificadas." Y, en el caso, hay falta de indicios, la empresa no conoca el embarazado. 9.2. Extincin del contrato por voluntad del trabajador Recuerda la STS 09-12-2010 (Rc 3762/09), que para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, es necesaria exclusivamente- la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal gravedad debe valorarse tan slo si el retraso o impago es grave o trascendente en relacin con la obligacin de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso espordico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (as, SSTS 25-1-1999 (Rc 4275/97); y 26-62008 (Rc 2196/07), en obiter dicta), y ello con independencia de que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situacin econmica. En el caso, se aprecia dicha gravedad al producirse retrasos en el pago durante un largo espacio de tiempo -seis meses-. No se polemiza en la STS 17-1-2010 (Rc 4023/09) sobre el hecho de que en el caso all contemplado, el incumplimiento empresarial -falta de pago del salario durante ms de seis meses y dos pagas extraordinarias- constituye causa bastante para que prospere la accin resolutoria ex ET art. 50.1. b), al tratarse de un retraso grave y culpable, continuo y persistente. La cuestin a dilucidar qued, no obstante, constreida a determinar la viabilidad de la accin al haber dejado el demandante de asistir al trabajo antes de presentar la demanda, dando la sentencia una respuesta positiva. Razona al respecto que la propia jurisprudencia ha contemplado la posibilidad de que tal permanencia en el puesto de trabajo pueda haberse interrumpido poco antes de entablarse la accin resolutoria, siempre que el incumplimiento empresarial del que se trata genere una situacin insoportable para el mantenimiento del vnculo, en cuyo caso se entiende como justificado el hecho de que el trabajador pueda haber cesado en la prestacin del servicio sin que ello suponga dimisin o ruptura de la relacin laboral, siendo el supuesto analizado una de esas situaciones excepcionales, por cuya virtud la relacin laboral cuya resolucin se est pretendiendo se mantena vigente en el momento de entablarse la demanda, toda a vez que lo estaba an a la hora de postularse la conciliacin previa, e incluso en el acto de conciliacin sin efecto en el que el actor comunica que dejara de asistir al puesto de trabajo.
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10. Excedencia voluntaria: prrroga La cuestin que se aborda en la STS 23-07-2010 (Rc 95/2010) va referida a determinar si tiene derecho a la prrroga de un periodo de excedencia voluntaria el trabajador que ha obtenido la misma por un periodo de 30 meses y pretende que, sin reincorporarse a la empresa, se le conceda prrroga por un periodo igual de tiempo. Recuerda la sentencia que la excedencia voluntaria constituye un supuesto atpico de suspensin del contrato de trabajo que, al igual que los dems supuestos de suspensin reflejados en el ET art. 45 constituye una alteracin de la normalidad laboral y como tal alteracin exige que las normas que regulan su ejercicio sean interpretadas en su estricto sentido. As las cosas, no es dable aceptar la posibilidad de que un trabajador en excedencia pueda solicitar la prrroga de la ya reconocida con anterioridad, lo que equivale materialmente a aceptar la posibilidad de obtener una nueva excedencia aunque formalmente aparezca como una continuidad de la primera. La nica cuestin que se decide en la STS 24-02-2011 (Rc 1053/10) es la de resolver acerca de la trascendencia que cabe otorgar a la previsin convencional de que la persona que solicita el reingreso tras un periodo de excedencia voluntaria formule su solicitud con una antelacin prefijada en la norma colectiva. En el caso, se trata de interpretar el alcance de los trminos en los que est redactado el art. 52 prrafo 4) del Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atencin a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promocin de la Autonoma Personal que exige solicitar el reingreso con una antelacin al menos de treinta das antes de su finalizacin. La Sala IV rechaza que del incumplimiento del meritado plazo de preaviso se derive la prdida del derecho al reingreso. Por lo pronto, el precepto convencional en liza no revela cul sea la consecuencia de tal omisin y la ausencia de otras previsiones no permite presumir como tal la ms grave, por otro lado, procede aplicar el principio de derecho que obliga a que deba ser objeto de interpretacin restringida la norma limitativa de derechos. As las cosas, la nica consecuencia que puede derivar de dicho incumplimiento es una moratoria para la empresa equivalente a dicho plazo, y desde luego siempre que la solicitud se efecte antes de finalizar la excedencia concedida.
11. Huelga: Preaviso El art. 28 de la CE establece el carcter fundamental del derecho de huelga, pero no lo define como tampoco lo hace el RD Ley de 4 de marzo de 1977. De ah que el TC en sentencia de 8 de abril de 1981, mediante una definicin amplia, configura la huelga como una perturbacin que se produce en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de produccin de bienes y de servicios que se lleva a cabo en forma pacfica y no violenta, mediante un concierto de los trabajadores y de los dems intervinientes en dicho proceso, consistiendo el contenido esencial del derecho de huelga en una cesacin del trabajo, en cualquiera de las manifestaciones o modalidades que puede revestir. Partiendo de estas
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premisas la STS 25-01-2011 (Rc 72/10) afirma que el paro convocado, que supuso una alteracin colectiva de trabajo como medida de presin o protesta, bien puede ser calificado de huelga. Ahora bien, el ejercicio del derecho de huelga tiene que respetar el resto de derechos y bienes protegidos por el ordenamiento jurdico, siendo necesario preservar otros bienes que puedan resultar afectados, en especial los servicios esenciales para la comunidad entre los cuales figura el transporte ferroviario-. Esto exige a los convocantes una comunicacin al empresario (art. 3.3. RDL 17/1977) a fin de que est advertido, pueda llegar a un acuerdo que evite en la huelga ya convocada y organizar servicios mnimos, y a la autoridad laboral, para asegurar la publicidad de la huelga y garantizar los intereses pblicos afectados, mxime en empresas de servicios pblicos. Dado que en el supuesto analizado no se cumpli con el requisito de comunicacin preavisada al empresario se declara la ilegalidad de la huelga. 12. Impugnacin de convenio colectivo. 12.1. Vulneracin del derecho al trabajo, del derecho a la intimidad y de la concurrencia entre convenios. La STS 27-10-2010 (Rc 53/09) se pronuncia sobre la impugnacin de determinados preceptos del IV Convenio Colectivo del Sector de la Construccin (BOE 17/8/07), denuncia que se articula a travs de tres bloques normativos. Para el primero, relativo a la limitacin del derecho al trabajo, se estima que la tarjeta profesional de la construccin, es un documento que tiene la finalidad de acreditar, entre otros datos, la formacin especfica del sector recibida por el trabajador en materia de prevencin de riesgos laborales; los titulares de esta tarjeta son los trabajadores, que podrn solicitarla o no y que la mantienen en su poder y no es la nica forma de acreditar la formacin. Se rechaza la afirmacin de que dicha tarjeta suponga el establecimiento de una forma de habilitacin de la contratacin laboral que impida que sean contratadas las personas que no estn en posesin de la misma. Y ello porque la finalidad de la tarjeta se limita a acreditar la formacin especifica en el sector en materia de prevencin de riesgos y no se regulan ventajas, sino mejores condiciones de accesibilidad al empleo por parte de quienes ya han prestado servicios en la Construccin, pero no da ningn derecho exclusivo o preferente a la contratacin . Ahora bien, se declara la nulidad de la DT 4 del Convenio, en la medida en que pretende imponer que paulatinamente todos los trabajadores sean titulares de la tarjeta profesional, lo que ira contra el derecho al trabajo, pues dicha limitacin debera estar establecida por la ley en virtud de la reserva constitucional. En segundo lugar, y en relacin con la funcin de la tarjeta para acreditar que su titular ha sido sometido a los reconocimientos mdicos previstos en el Convenio y con la aportacin entre la documentacin precisa para la obtencin de la tarjeta profesional de los certificados relativos a los reconocimientos mdicos expedidos, se analiza el contenido del derecho a la intimidad, concluyendo que no se ve afectado por el mero dato que se limita a constatar que los informes mdicos se han realizado sin aportar informacin sobre su contenido o resultados, siempre que se entienda que informan sobre
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la mera existencia de los reconocimientos sin expresin de su contenido. Se anula sin embargo la mencin contenida en el inciso final del art. 130.d), sobre las propuestas relativas a la forma de evitar la repeticin de los reconocimientos de los trabajadores de alta rotacin, porque para evitar esa repeticin de los informes sera necesario el conocimiento de su contenido. Finalmente, la sentencia considera que ciertas clusulas del convenio colectivo que impiden a mbitos inferiores regular ms favorablemente cuestiones relacionadas con la prevencin de riesgos laborales vulneran las reglas de concurrencia de convenios contenidas en el art. 84 ET, en particular, impiden el juego del principio de suplementariedad o de norma ms favorable, puesto que est excluida de la negociacin en mbitos inferiores de la materia de seguridad e higiene en el trabajo. 12.2. Normas de derecho necesario relativo: Art 37.3 ET Interesante es la STS 25-01-2011 (Rc 216/09) dictada a propsito de una demanda de oficio planteada por la Autoridad Laboral al entender que el Convenio Colectivo de la empresa demandada, concretamente la regulacin de los permisos por razn de muerte o enfermedad grave de parientes hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, conculcan el artculo 37.3,b) del ET al establecer un nmero de das de permiso inferior al legalmente establecido: un da natural en lugar de los dos das que impone el ET. La Sala IV argumenta sobre las caractersticas y efectos de las normas de derecho necesario absoluto - no pueden ser alteradas en modo alguno ni por la negociacin colectiva ni por la individual - y las normas de derecho necesario relativo -permiten su mejora, pero no su empeoramiento- va convenio colectivo o contrato individual de trabajo. As pues, es muy caracterstico del Derecho del Trabajo esta ultima categora de normas de derecho necesario relativo: imperativas hacia abajo y dispositivas hacia arriba, cuya aplicacin ha sido calificada como principio de norma mnima. Y en esta categora est incluido el art 37.3 ET por lo que en virtud del principio de norma mnima, deben ser respetados todos y cada uno de los mnimos establecidos en la norma legal de derecho necesario relativo. Dado que la regulacin convencional no mejora la contenida en la norma estatutaria, sino que la empeora se declara que no son ajustados a derecho los preceptos convencionales analizados. 13. Jubilacin forzosa La STS 18-01-2011 (Rc 98/10) desestima la demanda en impugnacin del Convenio Colectivo de Cajas de Ahorro (BOE 10-3-2009) en cuanto fija la edad de jubilacin forzosa a los 65 aos, al considerar que el compromiso asumido por las Cajas y plasmado en la Disposicin Adicional 1 del Convenio Colectivo de crear 3.000 empleos brutos, cumple el requisito establecido en la Disposicin Adicional 10 a) del ET. Ello supone cumplir con una de las posibilidades contempladas como "objetivos coherente con la poltica de empleo", entre los que seala "la contratacin de nuevos trabajadores". Se estima que no empec esta conclusin el hecho de que las contrataciones sean indefinidas o temporales ni que la citada creacin de empleo se realice a
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lo largo del periodo 2007-2010, pues un nmero de contratos tan elevado ha de realizarse de forma paulatina. Hay que estar a la poltica de empleo de las Cajas de Ahorro, no a la sustitucin concreta de un trabajador al que se jubile a la edad de 65 aos, por una nueva contratacin. En conclusin, en el convenio colectivo impugnado se vincula la jubilacin forzosa a objetivos coherentes con la poltica de empleo, que se expresan de forma concreta en el propio convenio, que adems se han ido cumpliendo 14. Libertad sindical. 14.1. Derecho a la negociacin colectiva La STS 12-4-11 (Rc 136/10) conoce de la demanda de tutela de derechos fundamentales, en la que se solicita se declare que el comportamiento de la empresa demandada consistente en ofrecer y aplicar a los trabajadores de su plantilla en dos de los centros, un sistema de clasificacin profesional y retributivo distinto y diferente del previsto en el convenio colectivo -sistema "Talenta"-, ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminacin -art. 14 C.E.-, el derecho fundamental de Libertad Sindical -art 28.1 C.E,- y el derecho de negociacin colectiva -art 37.1 C.E.-, declarando en consecuencia nulo dicho comportamiento. Por lo que se refiere a la vulneracin del principio de igualdad y no discriminacin, derivada de la existencia en la empresa de dos grupos que son tratados de forma diferente, se rechaza porque no hay identidad en las situaciones que tratan de relacionarse, y ni siquiera se trata de justificar la diferencia. Adems, tras poner de relieve la diferencia existente entre el principio de igualdad y la prohibicin de discriminacin, puesto que el principio de igualdad -en la Ley y en la aplicacin de la ley- vincula a los poderes pblicos, y al convenio colectivo, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su proteccin se proyecta en el mbito de las relaciones privadas. Pues bien, la Sala IV declara que la diferencia de trato existente no tiene carcter discriminatorio, pues ni siquiera se ha alegado la presencia de un mvil discriminatorio en el sentido del inciso final del art. 14 de la Constitucin. Por otra parte, y a efectos de la eventual aplicacin del principio de igualdad es obvio que no estamos ante una norma estatal, ni ante un convenio colectivo, ni ante la actuacin de un sujeto pblico. Se trata de una diferencia que se establece por un empleador privado y que se ha instrumentado mediante un acuerdo voluntario con los trabajadores afectados, como autoriza el art. 3.1.c) del ET. Tambin se desestima la impugnacin relativa a la lesin de la libertad sindical en su vertiente del derecho a la negociacin colectiva, desde la perspectiva de la regulacin en el sistema Talenta de la clasificacin profesional y del rgimen retributivo. La sentencia examina la denuncia a la luz de la doctrina constitucional que establece dos sistemas a travs de los cuales se puede negar al sindicato su derecho a la negociacin colectiva. En el caso no se ha conseguido acreditar que estemos ante un supuesto de antisindicalidad por contratacin individual en masa, cuyo objetivo sea desplazar el convenio colectivo. No hay constancia de que Talenta haya sido objeto de una aplicacin masiva ni tampoco se ha acreditado
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la incompatibilidad entre el citado sistema y el convenio, creando un sistema al margen y contrario al de ste. 14.2. Contenido adicional Diversas han sido las sentencias que se han dictado en el periodo que abarca esta crnica en relacin con distintas manifestaciones del contenido adicional del derecho a la libertad sindical. 14.2.1. Contenido del local a utilizar por los representantes de los trabajadores La STS 17-06-2010 (Rc 68/09) rechaza la demanda en la que se interes el derecho de las Secciones Sindicales a la utilizacin de un local adecuado dotado con equipo informtico, impresora, scanner, incluyendo conexin a internet y correo electrnico. Se niega la vulneracin de la libertad sindical en base a la naturaleza adicional del derecho cuyo ejercicio se pretende, mxime cuando el Pacto de empresa, fija el contenido del local, cumpliendo las instalaciones con el equipamiento acordado, por lo que el paso del tiempo no determina que la limitacin del contenido preciso suponga vulneracin de la libertad sindical. A mayor abundamiento, la sentencia concluye con la inaplicacin de la clusula rebus sic stantibus por no concurrir las circunstancias para ello exigidas pues cuando se pact la dotacin material del local ya existan los medios tcnicos e informticos que ahora se reclaman. 14.2.2. Constitucin de secciones sindicales en grupo de empresas La STS 16-09-2010 (Rc 31/09), establece que no procede la constitucin de secciones sindicales, con los derechos propios atribuidos por la LOLS, en un grupo de empresas, salvo que as se disponga por convenio colectivo o el grupo sea ficticio, ocultando una realidad empresarial nica. No empec dicha conclusin el que el grupo empresarial traiga causa de la escisin de una realidad productiva nica, puesto que la ulterior desmembracin en sociedades dotadas de personalidad jurdica propia, impide atribuir al conjunto resultante una condicin empresarial unitaria y con plenitud de efectos laborales pues no concurren ninguno de los elementos adicionales exigidos por la jurisprudencia. Por otra parte se recuerda que la exigencia de 250 trabajadores del art. 10.1 LOLS para tener derecho a la creacin de Seccin Sindical con garantas, se refiere a cada centro de trabajo y no al conjunto de la empresa, rechazando el empleo del mdulo empresa para alcanzar el nmero de trabajadores exigido por la Ley; y menos cuando se hace eligiendo las tres concretas empresas en las que no existen Secciones sindicales propias. Por otra parte, y dado que lo acontecido es una sucesin de empresas, se debe aplicar el Convenio Colectivo de la empresa extinguida incluso en fase de ultraactividad, hasta que por las nuevas empresas cesionarias se pacte otro convenio. El convenio permita la acumulacin del crdito horario para los representantes en los diversos centros de trabajo que aquella empresa tena, lo que se estima no puede asimilarse a la actual pretensin de acumulacin entre las empresas constituidas tras la
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desaparicin de aqulla. 14.2 .3. Derecho a la informacin Nuevamente se plantea el alcance del derecho de los delegados sindicales, con garantas plenas, ex LOLS art 10, a tener acceso a la misma informacin y documentacin que la empresa ponga a disposicin del comit de empresa. Es sabido que los delegados sindicales que no formen parte del comit de empresa, tienen el especfico derecho a tener acceso a la misma informacin y documentacin que la empresa ponga a disposicin" de dicho rgano de representacin unitaria, y ese derecho tiene naturaleza individual, autnomo, independiente y con sustantividad separada del derecho del comit, precisamente para facilitar la informacin y con ella la actividad sindical, distinta de la que corresponde al comit. Este mismo derecho es aplicable cuando en el rgano unitario aparecen miembros que obtuvieron el escao representativo, en las correspondientes elecciones, en candidaturas del referido sindicato. La STS 29-03-2011 (Rc 145/10) concluye que contraria el derecho de libertad sindical la negativa de la Administracin demandada a proporcionar a la seccin sindical la misma documentacin e informacin que se remite al comit de empresa aunque alguno de los miembros de ste rgano unitario obtuvieran el escao correspondiente bajo las siglas del sindicato que despus form la seccin sindical con los correspondientes delegados. Por otra parte, seala que dicho derecho tiene el mismo contenido y las mismas limitaciones que para el Comit. Tambin se ha suscitado el alcance de la obligacin empresarial de facilitar a los delegados sindicales informacin sobre determinados aspectos relativos a retribuciones y datos de carcter econmico de los trabajadores. La STS 3-5-2010 (Rc 168/10) estima la vulneracin del derecho a la libertad sindical puesto que de conformidad con lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la Agencia de Informtica y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid y en el ET art 64.7 a) si la empresa debe facilitar la documentacin ahora solicitada al comit de empresa tambin debe facilitar esa misma informacin a los delegados sindicales en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgnica 11/1985 de libertad sindical. Aade con apoyo en STC 213/02 y 142/93 y STS 19-02-2009, (Rec 6/08) que la informacin relativa al salario no es un dato de carcter personal ni ntimo susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad. La retribucin es un elemento esencial del contrato de trabajo, de naturaleza contractual, laboral y profesional, no siendo necesario recabar el consentimiento previo del trabajador individual para que los representantes sindicales puedan acceder, en su caso, a dicho dato. 14. 3. Derecho de reunin La STS 22-11-2011 (Rc 15/10) declara la licitud de la resolucin administrativa por la que se comunic la obligacin de todo el personal,
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funcionario o laboral, que desease asistir a la reunin informativa convocada que debera solicitar permiso por asuntos personales o por asuntos propios, por el tiempo que estimase necesario, dado que la ausencia deba autorizarse a fin de garantizar la adecuada prestacin de los servicios. La Sala IV declara que el derecho de reunin no comprende el derecho a ausentarse del trabajo para ir a una Asamblea dentro de la jornada laboral, sin pedir permiso. La exigencia del permiso no viola la libertad sindical, pues la actuacin de la demandada tiene su amparo en la Ley 7/07, de 12 de abril, norma cuya Disp. Derg. nica derog la Ley 9/1987, de 12 de junio. La indicada Ley dispone en su art. 46.2 que las reuniones en el centro de trabajo se autoricen fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo entre los convocantes y la Administracin, as como que la celebracin de la reunin no perjudicar la prestacin de los servicios. De lo que se deriva que las reuniones deben tener lugar fuera de las horas de trabajo, salvo autorizacin. 15. Modificacin de las condiciones de trabajo 15.1. Variacin de jornada y horario de trabajo El XVIII Convenio Colectivo del personal de Iberia, regula para los trabajadores a tiempo parcial comprendidos en su mbito de aplicacin, la distribucin y forma de realizacin de las horas complementarias pactadas, que supone, con carcter general, que el trabajador deba conocer el da y hora de realizacin con un preaviso de siete das. Tambin contempla los requisitos para el ejercicio de la facultad de variacin atribuida al empresario, en relacin con la jornada y el horario que son: 1) "preaviso de una semana" en el supuesto normal y 2) "preaviso" simple o abreviado, en caso de imposibilidad de comunicar la variacin del tiempo de trabajo con la antelacin o preaviso normal, ante "necesidades imprevistas en las programaciones de vuelos". El problema deriva de que en algunos casos la comunicacin de la variacin de la jornada o del horario se efecta por la direccin en la misma jornada que los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial estn llevando a cabo. La STS 09-03-2011 (Rc 87/10) estima que la comunicacin al trabajador a tiempo parcial de una variacin de su jornada o de su horario para atender a necesidades imprevistas del trfico areo no cumple la obligacin de preaviso, ni siquiera el preaviso simple abreviado previsto en la disposicin convencional, cuando tiene lugar el mismo da en que tal variacin va a hacerse efectiva, por lo que su rgimen jurdico ser el de las horas extraordinarias. Ahora bien, la comunicacin de un cambio de horario o de jornada con antelacin inferior a siete das, inclusive la que se transmite el da anterior, se atiene a las previsiones de la citada regulacin colectiva cuando la empresa no ha podido efectuarla con ms tiempo por las circunstancias particulares del trfico areo, mxime cuando en su contrato se han contemplado estas contingencias. 15.2. Pagas extras de julio y navidad: Modificacin unilateral por la empleadora de los periodos de devengo
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La STS 22-11-2010 (Rc 57/10) declara el derecho de los trabajadores de la empresa demandada procedentes de la anterior empresa concesionaria, a seguir percibiendo las pagas de julio y Navidad en la forma que se les venan abonando. Resulta que a los trabajadores se les abonaba la paga de Julio que se devengaba del 1 de enero al 30 de junio y la paga de Navidad que se devengaba tambin semestralmente del 1 de julio al 31 de diciembre; y en la nueva empresa la paga de Julio se devenga del 1 de julio del ao anterior al 30 de junio del ao siguiente, y la paga de Navidad se devenga el 1 de diciembre del ao anterior hasta el 30 de noviembre del ao siguiente. El cambio de la forma de pago y devengo de dichas pagas ha supuesto para los trabajadores un perjuicio actual en la medida en que perciben menor cuanta en el momento de pago de las mismas, que implica una modificacin de las condiciones laborales existentes. Se estima que dicha decisin excede de las facultades organizativas de la empresa que vara el perodo de devengo de las pagas al convertirse la empleadora en depositaria de unas cantidades que ya no le pertenecen, dilatando sin compensacin su abono, por lo que tales cambios deben estar pactados con los trabajadores y no pueden estimarse incluidos en el mbito de las potestades discrecionales empresariales. 16. Prescripcin de acciones para la reclamacin de cantidades 16.1. Reclamacin por cantidad no retenida por IRPF por indemnizacin. La TS 15-3-2011, (Rc 3772/08) se pronuncia sobre una reclamacin efectuada por la empresa contra el trabajador por la cantidad indebidamente no retenida por IRPF correspondiente a indemnizacin por despido, conforme a la legislacin de Navarra, y satisfecha por la empresa a requerimiento de la Hacienda Foral. En particular se debate la determinacin del dies a quo para el inicio del plazo de prescripcin desde la fecha en que la deuda tributaria qued definitivamente fijada por la reclamacin administrativa o desde que el descuento debi practicarse -. Para resolver la cuestin la sentencia seala que no es lo mismo la facultad/deber de descontar/ retener, el importe del IRPF para [finalidad] ingresarlo en la Hacienda Pblica como obligado retenedor tributario, que el derecho al reembolso de la misma cantidad por [causa] haberlo incorporado ya a las arcas del Fisco, siendo as que se trata de acciones diferentes. En el caso se trata de una accin de reembolso por pago del impuesto a cuenta de otro, por lo que el hecho determinante ha de ser, tanto desde la perspectiva de la teora de la lesin como de la teora de la insatisfaccin patrimonial el correspondiente ingreso de la cantidad en la Hacienda Pblica, pues slo a partir de tal fecha era exigible el reembolso de lo pagado. En definitiva, el inicio de la prescripcin no se produce con el hecho imponible [pago de la indemnizacin], sino con el ingreso del impuesto en Hacienda. 16.2. Reclamacin de daos y perjuicios por la empleadora. La STS 24-11-10 (Rc 3986/09), se pronuncia sobre el inicio del cmputo del plazo de prescripcin para el ejercicio de la accin de reclamacin de
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daos y perjuicios por la empleadora al trabajador por indebida utilizacin del mvil de empresa. En el caso consta que el empleado fue despedido por uso indebido del telfono proporcionado por la empresa, que fue declarado procedente por sentencia del Juzgado y que la reclamacin indemnizatoria fue presentada con posterioridad. La Sala IV rechaza la aplicacin del criterio de la actio nata -teora de la insatisfaccin-. Se argumenta que el dao -por la indebida utilizacin del telfono mvil- ya est producido en su integridad y es conocido a fecha del despido no existiendo impedimento alguno para que desde tal momento se hubiese exigido la correspondiente responsabilidad civil. Por tanto, no es necesario esperar a que el despido sea declarado procedente en la sentencia de instancia y ni a que sta fuese confirmada por el Tribunal Superior, sino que desde aquella fecha en la que se tuvo conocimiento de los hechos, con anterioridad a la carta de despido, la accin pudo ser ejercitada. En conclusin, la prescripcin, ex ET art 59.2, inicia su computo cuando se advierte el dao y no cuando el mismo es reconocido judicialmente en la sentencia de despido.
17. Reclamacin al Fogasa De notable inters es la STS 13-4-11 (Rc 2149/10), en la que, por vez primera, aborda la Sala el alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de extincin de contrato de trabajo por el art. 50.1.b) ET en el marco de un expediente de regulacin de empleo. En particular, la cuestin a dilucidar qued constreida a determinar si la extincin contractual declarada en el seno del concurso, al amparo de los ET arts. 50.1.b) y LC art. 64.10, debe seguir el rgimen indemnizatorio del ET art. 51.8, en el que a los despidos colectivos seala una indemnizacin de 20 das por ao trabajado con el mximo de 12 mensualidades, o, si por el contrario, se puede mantener el que fija el ET art. 50 ET, de 45 das por ao trabajado con el mximo de 42 mensualidades, y, por ende, la responsabilidad del FOGASA de 30 das por ao del ET art. 33.2 prrafo segundo.. Dicha disyuntiva se resuelve por TS a favor de la primera proposicin, de ah que, la extincin de los contratos ex art. 50-1-b) ET que se produce en el marco del concurso, como extincin colectiva, participa de todas las notas de las extinciones colectivas del art. 51 ET: no slo la objetivacin de la causa, sino del procedimiento de consultas y de la consideracin de la razonabilidad en el caso de que no se alcance acuerdo, por lo tanto el art. 64.10 LC entraa un mandato que trasciende la pura cuestin procedimental. 18. Relaciones laborales especiales: actores de doblaje Las SSTS 16-07-2010 (Rc 3391/09), 19-07-10 (Rc 1623/09, 2233/09 y 2830/09), 05-10-2010 (Rc 1766/09), abordan la problemtica de los actores de doblaje, encargados de interpretar y sincronizar su voz con la del actor de la pelcula, as como de poner su voz a personajes de ficcin en su caso. En todo caso, y al margen de si en dicha actividad prevalece la vertiente o artstica, la laboralidad de esta prestacin -como sealan las sentencias apuntadas- debe
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decidirse a travs de las notas exigidas por el RD 1435/85 art. 1.2, coincidentes con las que seala el ET art.1: dependencia y ajenidad que son, en consecuencia, los rasgos definitorios del nexo contractual laboral y que han de predicarse, igualmente, de la relacin laboral especial de los artistas en espectculos pblicos. En los supuestos examinados y pese a que el doblaje se realiza siempre en las instalaciones de la empresa, con sus medios tcnicos y humanos, coordinado siempre por un director que es quien fija con los actores las fechas, concurren, no obstante, otra serie de circunstancias con posible incidencia en la calificacin del vnculo, a saber, la simultaneidad de trabajos para distintas empresas, la falta de sujecin a horario y la determinacin del tiempo de disfrute de vacaciones. La Sala del Tribunal Supremo entiende, a pesar de ello, que concurren las notas caractersticas de la relacin laboral, sin que sea exigible ni la exclusividad ni la cesin de derechos de autor.
19. Salario 19.1. Compensacin y absorcin Especial importancia presenta la STS 30-09-2010 (Rc 186/09) en cuanto que efecta un detallado anlisis de la jurisprudencia de la Sala IV en relacin con la institucin de la compensacin y absorcin que autoriza el ET art 26.5, as como de la homogeneidad de conceptos. Al efecto se tiene dicho que 1) la compensacin y absorcin deben operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad; 2) esta interpretacin restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposicin de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras, superposicin que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogneos; 3) hay que valorar las circunstancias del caso, atendiendo siempre a los trminos, modo y extensin en los que han sido pactadas las remuneraciones salariales implicadas; 4) la absorcin y compensacin no rige, en principio, entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en funcin del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aqullos que se ligan al puesto de trabajo. En aplicacin de la anterior doctrina se rechaza la compensacin del Plus de Residencia [CR] previsto en el convenio de las Cajas de Ahorros para quienes prestan servicios en Canarias, Baleares, Ceuta y Melilla con la mejora salarial Caixa prevista en el Acuerdo adaptativo [de naturaleza extraestatutaria]. No cabe aplicar el mecanismo compensatorio porque los conceptos retributivos no son homogneos, pues el CR es un retributivo de las especiales condiciones en que los trabajadores prestan servicios en diversos territorios espaoles extrapeninsulares, con una mejora salarial Caixa cuya causa de atribucin no consta en autos, pero que muy presumiblemente est ligada a los propios resultados econmicos de la entidad. Por otra parte, y si bien en alguna ocasin la Sala ha entendido que la exigencia de homogeneidad pudiera quebrar por mor de la negociacin colectiva, esta afirmacin es impredicable del caso debatido pues aunque en el Acuerdo se pacta expresamente la compensacin del CR, no lo es menos que
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esa previsin colectiva se realiza frente al Convenio Colectivo Estatal y precisamente para dejar sin efecto la aplicacin de su art. 49, con lo que se produce la vulneracin del principio de jerarqua y de la fuerza vinculante del convenio estatutario. Finalmente se reprocha el uso de la tcnica del espigueo 19.2. Das de descanso no disfrutados: Forma de retribucin. La STS 25-01-2011, (Rc 1799/10), interpreta el art 44 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad, a fin de resolver sobre la reclamacin salarial de un trabajador, con categora de Escolta, con base en la realizacin de trabajo efectivo durante determinados das de descanso a lo largo del ao 2007. El trabajo desarrollado en los das de descanso ya fue objeto de retribucin al valor de la hora extraordinaria, y se discute si el trabajador tiene o no derecho a percibir la otra retribucin adicional por el hecho de haber trabajado precisamente en das de descanso. Esto es, se diferencia entre horas extraordinarias, y lo que se denomina compensacin por los descansos no disfrutados, que tambin deben retribuirse al valor de la hora extraordinaria. La Sala IV seala que la cuestin es de tipo fctico, concluyendo que de la sentencia recurrida, se constata la tesis empresarial, adems, de que lo contrario supondra condenar a la demandada a pagar dos veces por el mismo concepto. Se precisa, que con esta sentencia no se produce cambio de criterio respecto a la STS 05-02-2008 pues en ningn momento afirma que las horas trabajadas en das de descanso deban ser pagadas por partida doble. 19. 3. Paga de beneficios en el convenio colectivo de la banca privada. Especial relevancia presenta la STS 06-07-2010 (Rc 120/09), en cuanto efecta un riguroso anlisis de los preceptos comunitarios y la normativa interna en relacin con los principios de libertad de establecimiento y de la prestacin de servicios respecto a la regulacin establecida en el Convenio Colectivo de la Banca Privada en relacin con el abono de la paga de beneficios. Se debate si una entidad de crdito en un Estado miembro de la Unin Europea, debe o no ser considerado como "banco extranjero" a los efectos del clculo de la paga de beneficios regulada en el artculo 18 del citado Convenio. La Sala IV concluye que la norma convencional que impone al banco extranjero abonar en concepto de paga extraordinaria, una cantidad equivalente a la satisfecha por el banco nacional que ms pague, en lugar de atender a los criterios generales establecidos para los bancos nacionales, atenta contra el principio de libre circulacin de servicios. Y ello, porque la frmula de clculo de la paga de beneficios de las sucursales de los bancos comunitarios constituye un claro obstculo para que el banco comunitario pueda abrir una sucursal en Espaa, en cuanto la frmula supone mayores costos. En definitiva, el precepto analizado incurre en discriminacin a la luz de las normas comunitarias, sobre libre prestacin de servicios y tambin se opone al principio de libertad de establecimiento comunitario al establecer condiciones de trabajo ms onerosas a la empresa de un Estado miembro, que reglamentariamente, realiza su actividad bancaria mediante una sucursal
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abierta en el territorio de otro Estado miembro, -en el caso Espaa-. Diferencia de trato que no aparece justificada por "una razn imperiosa de inters general", al no haberse probado la existencia de circunstancias, que determinen que la aplicacin de la medida litigiosa adoptada en el convenio colectivo de la Banca sea conforme a los artculos 56 y 57 del TFUE, ni tampoco se ha planteado en el proceso que la restriccin a la libre prestacin de servicios est fundamentada por las razones de orden pblico, seguridad y salud pblicas.
20. Subrogacin empresarial En el marco de una sucesin de contratas de limpieza, la STS 21-102010 (Rc 806/10), confirma el fallo combatido en el que se condena a la nueva empresa adjudicataria del servicio de limpiezas a las consecuencias de un despido improcedente, pues an cuando la mentada mercantil ostenta la condicin de Centro Especial de Empleo, por lo que nicamente contrata a trabajadores que tengan reconocida la condicin legal de minusvlidos -que no consta en las demandantes-, no por ello deja de ser de aplicacin el Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Barcelona, en lugar del aplicable a los centros especiales de trabajadores disminuidos fsicos y/o sensoriales de Catalua para el ao 2005. Por lo tanto, los centros especiales de empleo vienen obligados a subrogarse en la plantilla de trabajadores de las contratas de limpieza en aplicacin de lo establecido en los convenios colectivos que regulan dicha actividad.
II. SEGURIDAD SOCIAL 1. JUBILACIN 1.1. Normativa aplicable En materia de jubilacin, la norma aplicable, ha de ser la que est vigente a la fecha del hecho causante, as lo ha determinado la STS 05-07-2010 (Rec. 3557/09), que sigue el criterio de las sentencia dictada en Sala General de 2410-2006 (Rec. 4453/04). 1.2. Clculo de la pensin: determinacin de la base reguladora Como consecuencia de la STS (Sala General) 07-10-2004 (Rec. 1428/03), que entendi que los trabajadores de la ONCE deban considerarse trabajadores del rgimen laboral comn, y no agentes de comercio, han sido muchos los supuestos de trabajadores de dicha entidad que obtuvieron una pensin de jubilacin por sentencia firme en atencin a la base reguladora calculada para los representantes de comercio, y que tras dicha sentencia, solicitan revisin de dicha base reguladora. Sobre el tema se ha pronunciado la Sala IV de forma reiterada en SSTS de 22-04-1010 (Rec. 1888/09), 10-052010 (Rec. 2410/09), y 19-05-2010 (Rec. 2556/09), en el sentido de que no
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cabe apreciar la excepcin de cosa juzgada, y ello en aras del principio de igualdad, ya que como se pronunci el Tribunal Constitucional en sentencia 307/2006, de 23 de octubre, no se admite que la existencia de una sentencia firme con valor de cosa juzgada pueda aceptarse como justificacin objetiva y razonable de un trato desigual. En definitiva, cabe revisar la base reguladora de una prestacin reconocida por sentencia firme, como consecuencia del cambio jurisprudencial que entendi que no era de aplicacin a los vendedores de la ONCE, el rgimen aplicable a los representantes de comercio. En relacin con la forma de clculo de la pensin de jubilacin en atencin, y en particular, en atencin al tiempo que haya de entenderse como cotizado, siguiendo la doctrina de las SSTS 23-11-2009 (Rec. 1152/09), 03-022010 (Rec. 1444/09), y 10-11-2009 (STS 1099/09), en STS 12-07-2010 (Rec. 3901/09), la Sala IV concluye que no puede computarse como cotizado en el Rgimen de Clases Pasivas, el tiempo de servicio militar que el actor cumpli con carcter voluntario y no obligatorio, por lo que dicho periodo no puede alcanzar efectos sobre la pensin de jubilacin. Adems, en la STS 17-09-2010 (Rec. 4555/09), la Sala, con cita de las anteriores sentencias, reitera que el periodo de servicio militar que super los nueve meses (entre 1967 y 1969) no puede ser computado como cotizado en el rgimen de clases pasivas, y por lo tanto no puede alcanzar efectos sobre la pensin de jubilacin. En relacin con los trabajadores migrantes, para la determinacin de la base reguladora de la pensin de jubilacin, y aplicando el Convenio hispanofrancs de Seguridad Social de 31-10-1974, la Sala IV, en STS 15-09-2010 (Rec. 4056/09), falla en el sentido de que a aquellos trabajadores que estuvieron sometidos a sus previsiones antes del 01-01-1986, debe aplicarse, para la determinacin de la base reguladora, las bases medias y no las bases remotas, por cuanto la regulacin del Convenio es ms beneficiosa que la contenida en el art. 47. g) del Reglamento Comunitario 1408/1971, en redaccin dada por el Reglamento 118/1997. En el mismo sentido, es decir, entendiendo que deben aplicarse las bases medias, se pronuncia la STS 31-01-2011 (Rc 714/10), esta vez en relacin con el Convenio de Seguridad Social suscrito entre Espaa y el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte de 13-09-1974, por las mismas razones anteriores y por considerar que contiene una regulacin ms beneficiosa para el trabajador que la establecida en el Reglamento 1408/71, reformado por el Reglamento 1248/92. Por ltimo, el clculo de la base reguladora de la pensin de jubilacin de quien prest servicios y cotiz a la Mutualidad Nacional de Previsin de la Administracin Local (MUNPAL), pero se jubila en el Rgimen General de la Seguridad Social, debe efectuarse aplicando las reglas del art. 162.1 LGSS, sin que pueda aplicarse un parntesis entre la fecha de declaracin de incompatibilidad en el desempeo del puesto en un Ayuntamiento, hasta la fecha de la jubilacin, ya que ello no se desprende de la Disposicin Adicional
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1 de la Ley 53/1984, de incompatibilidades. As ha fallado la Sala IV del TS en STS 08-11-2010 (Rec. 3412/09). 1.3. Mejoras convencionales Interpretando el Convenio Colectivo de la empresa Bormioli Rocco S.A. para los ao 2005-2008, en relacin con el derecho que asistira a un trabajador que se jubil parcialmente al complemento de pensin de jubilacin, la Sala IV, en STS 30-06-2010 (Rec. 4190/09), falla en el sentido de que s cabe el derecho del trabajador jubilado parcial a dicho complemento, y ello por cuanto el art. 60 del convenio colectivo analizado , contempla la jubilacin anticipada del personal a partir de los 50 aos y el anexo VIII de dicho convenio, regula el complemento de jubilacin sin distinguir entre jubilacin total o parcial, por lo que sta ltima tambin estara incluida. Aade la Sala, adems, que dado que el compromiso de prestaciones de jubilacin fue externalizado mediante pliza de seguros, si el trabajador no consta en la relacin de asegurados, o consta pero a partir de una fecha posterior, la compaa aseguradora no tiene la obligacin de pagarlo, pero ello no exime de pago a la empresa, ya que no existe relacin entre la pliza de seguros y la disposicin del convenio colectivo que establece el complemento de pensin. Dicha doctrina, sin embargo, se rectifica por STS 20-12-2010 (Rc 4451/09), [seguida por STS 26-01-2011 (Rc 1832/10), STS 26-01-2011 (Rc 3/10)] en la que en Sala General, se deniega el derecho al complemento por jubilacin parcial, por entender que los Tribunales deben atenerse a la interpretacin de lo preceptuado en el Convenio Colectivo, art. 60, que en ningn momento refiere a la jubilacin parcial sino a la anticipada, de ah que en la pliza de seguro no se hiciera alusin alguna a la jubilacin parcial, y como las partes negociadoras conocan de las diferencias entre jubilacin total, anticipada y parcial en el momento en que acordaron la externalizacin de la mejora, y no hicieron ninguna referencia a la jubilacin parcial, no puede aplicarse el beneficio en esos supuestos. Nuevamente, e igualmente en relacin el derecho al premio de jubilacin previsto convencionalmente, en STS 20-12-2010 (Rc 2747/09), dictada en Sala General, que se reitera en STS 11-04-2011 (Rc 3160/10) creando jurisprudencia, no se concede a quien se jubila parcialmente antes de cumplir 65 aos, el premio por jubilacin anticipada previsto en la norma convencional que le es de aplicacin (Convenio colectivo del Ayuntamiento de Coria) y ello por cuanto entiende la Sala que la jubilacin parcial no puede entenderse como un supuesto de jubilacin anticipada voluntaria, que es la que se contempla en el mismo. Reiterando lo dispuesto en dicha sentencia, en STS 19-01-2011 (Rc 2112/10), se deniega el derecho al premio por jubilacin previsto en el Convenio Colectivo del Organismo Provincial de Asistencia Econmica y Fiscal de la Diputacin de Sevilla 2004-2006 (que reconoce una
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indemnizacin para los empleados que soliciten la jubilacin anticipada) a quienes acceden a la jubilacin parcial antes de cumplir los 65 aos de edad. 1.4. Responsabilidad de pago: defectuoso encuadramiento
Siguiendo reiterada jurisprudencia en torno a los trabajadores de la ONCE, en el supuesto de un trabajador que permaneci afiliado al Rgimen General de la Seguridad Social, si bien su encuadramiento debi realizarse al Rgimen Especial de Trabajadores del Mar (respecto de los que existe el beneficio de coeficientes reductores de edad previstos en el RD 1311/2007), en STS 04-12-2010 (Rec. 121/10), la Sala IV falla en el sentido de que cabe incrementar la base reguladora de dicha prestacin incluso por encima del 100% (en el supuesto enjuiciado el 114%), aadiendo que no cabe imputar responsabilidad en el pago de la prestacin de jubilacin a la empresa, ya que el defectuoso encuadramiento es imputable al Instituto Social de la Marina que rechaz en diversas ocasiones la posibilidad de encuadramiento en dicho rgimen. 1.5. Jubilacin en el RETA
Ante el supuesto de un trabajador que solicita pensin de jubilacin en el RETA, que le fue reconocida por hallarse al corriente de pago de las cuotas ya que tena concedido un aplazamiento, si bien no abon los pagos en plazo, lo que llev a se anulara el aplazamiento y se suspendiera el pago de la pensin de jubilacin hasta que sald su deuda, la Sala IV, en STS 10-03-2011 (Rc 2656/10) (que contiene voto particular de una Magistrada), reconoce su derecho al percibo de la pensin de jubilacin (que no percibi), correspondiente al periodo en que le fue suspendida, por entender que dado que en la fecha del hecho causante se consider que el actor cumpla los requisitos de estar al corriente de las cuotas para acceder a la pensin, luego no puede suspenderse sta por falta de cumplimiento de los plazos concedidos para el abono, ya que esta causa de suspensin no est prevista en la ley. Aade la Sala que hay que distinguir entre los supuestos: 1.-En que el aplazamiento se ha concedido antes de causarse la prestacin, en cuyo caso el solicitante est al corriente del pago de las cuotas y 2.-En que el aplazamiento se ha concedido con posterioridad, con lo que no cumple el requisito de hallarse al corriente de pago y para acceder a la prestacin deber cumplir con la invitacin al pago. De ello se deduce que la relacin entre el efecto del aplazamiento y la accin protectora, se vincula al momento del hecho causante de las prestaciones, de forma que el incumplimiento del aplazamiento determina que a partir del mismo ya no se est al corriente, reanudndose el procedimiento de apremio y la ejecucin de garantas, pero no la suspensin o extincin de
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prestaciones reconocidas cuando se estaba al corriente de las cuotas, ya que la norma no autoriza a la aplicacin de un efecto retroactivo. 1.6. Jubilacin anticipada Una vez que la Sala entendi que la cuestin relativa a si tienen derecho a la mejora prevista en la disposicin adicional 4 de la Ley 40/2007, los trabajadores del Banco Exterior de Espaa (BEX) jubilados anticipadamente al amparo de lo dispuesto en los diversos convenios colectivos (a partir del XIII), de dicha entidad, que por razn de la cuanta no era recurrible en suplicacin (ya que era equivalente a 63 euros/mes en 14 pagas), s lo es por tener afectacin general [a partir de STS de 29-10-2009 (Rec.795/09) cuya doctrina se reitera en SSTS 17-05-2010 (Rec. 2978/09), 18-05-2010 (Rec. 3736/08), 07-07-2010 (Rec. 3519/09), 23-09-2010 (Rc 3212/09)] a partir de la STS 05-052010 (Rec. 3695/09), que se reitera en STS 22-06-2010 (Rec. 3509/09), STS 30-06-2010 (Rec. 3504/09) STS 04-10-2010 (Rec. 406/10) STS 04-11-2010 (Rec. 1108/10) se reconoce el derecho de los trabajadores del Banco Exterior de Espaa, (que se jubilaron anticipadamente al amparo de lo dispuesto en el XIII Convenio Colectivo o los posteriores que mantenan su redaccin o remitan a l), a la mejora de la pensin de jubilacin prevista en la disposicin adicional cuarta de la Ley 40/2007. Entiende la Sala IV que si bien en los supuestos en que el trabajador accediera voluntariamente a la jubilacin no tendra derecho a la mejora, entender (como propona el INSS en instancia, suplicacin e incluso casacin unificadora), que adems que los requisitos previstos en dicha disposicin adicional relativos a la acreditacin de 35 aos de cotizacin y que el cese no sea voluntario, se aadiera el que dicha extincin estuviera comprendida entre los supuestos recogidos en el art. 208.1.1 LGSS, llevara a que incluso en los supuestos de jubilacin forzosa del trabajador (por decisin empresarial), tampoco se tendra derecho a la mejora. La Sala argumenta que la mencin del art. 208.1.1 LGSS no tiene en la Ley 40/2007 un sentido restrictivo (es decir que slo se considerarn ceses involuntarios los contemplados en dicho precepto), sino por el contrario aclaratorio. 1.7. Jubilacin parcial 1.7.1. Personal laboral al servicio de la Administracin General del Estado El art. 12.6.I ET determina que para que el trabajador pueda acceder a la jubilacin parcial () deber acordar con su empresa una reduccin de jornada y salario, precepto que, puesto en conexin con el art. 12.4 e) ET, en relacin con la voluntariedad de la conversin de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial, lleva a la Sala IV TS, en STS 22-06-2010 (Rec. 3046/09), [cuya doctrina se reitera en STS 06-07-2010 (Rec. 3888/09) STS 07-07-2010 (Rec. 3871/09), STS 21-09-2010 (Rec. 3263/09), STS 05-102010 (Rec. 692/10] a entender que no cabe imponer por la empresa al trabajador (unilateralmente, como consecuencia de una modificacin de condiciones de trabajo del art. 41 ET, ni a travs de negociacin colectiva), la jubilacin parcial, pues conlleva necesariamente la conversin del contrato a
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tiempo completo en contrato a tiempo parcial. Seala la Sala IV, que tampoco cabe imponer por el trabajador a la empresa dicha jubilacin, si bien sta deber acceder a ello en la medida de lo posible y motivar su denegacin, por cuanto en el mbito estricto de la Seguridad Social (arts. 166 LGSS y 12.6 ET desarrollado por RD 1131/2002, de 31 de octubre), el trabajador que rena los requisitos para ello, tiene derecho a acceder a la jubilacin anticipada. Por ltimo, refiere la Sala IV, que en relacin con la previsin del art. 12.6 II d) ET, relativa a que en la negociacin colectiva se podrn establecer medidas para impulsar la celebracin de contratos de relevo, sta no puede ser interpretada en el sentido de que el convenio colectivo pueda obligar a los trabajadores a jubilarse anticipadamente a tiempo parcial. Pues bien, en atencin a dichos extremos, la Sala IV resuelve, en relacin con el personal laboral al servicio de las Administraciones Pblicas, que si bien en el marco del art. 67 EBEP, podra incluirse una obligacin empresarial de convertir en contrato a tiempo parcial el contrato del trabajador que pretendiera jubilarse de forma anticipada parcial, y efectuar el correspondiente contrato de relevo, dado que ni el art. 59 del II Convenio colectivo nico del personal al servicio de la Administracin General del Estado (CUAGE), ni el art. 61. III y IV del I CUAGE, contienen previsin al respecto (refieren a la jubilacin especial a los 64 aos que es una modalidad de jubilacin diferente), ni se ha efectuado la planificacin y ordenacin de los recursos humanos por parte de la Administracin Pblica cuya posibilidad se prev en el art. 67 EBEP, por lo que se requiere acuerdo entre el trabajador y la Administracin para la que presta servicios, para que ste pueda acceder a la jubilacin parcial. 1.7.2. Personal estatutario En el mismo sentido de las SSTS 22-07-2009 (Rc 3044/08) que contiene un voto particular de 4 magistrados-, 09-12-2009 (Rc 4352/08), y 0311-2009 (Rc 807/09), en STS 06-07-2010 (Rec. 4010/09) y STS 12-05-2010 (Rc 1867/09), la Sala IV falla en el sentido de que no pueden jubilarse parcialmente quienes ostentando la condicin de personal estatutario, prestan servicios en virtud de un rgimen jurdico especial regulado en el Estatuto Marco aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, y que se ven afectados por el Estatuto Bsico del Empleado Pblico, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril. Las razones son que dicha modalidad est prevista y perfeccionada en el ordenamiento de Seguridad Social (art. 166.2) y ha sido desarrollada reglamentariamente -RD 1131/2002, de 31 de octubre- para los trabajadores por cuenta ajena (art. 12-7 ET), pero necesita de desarrollo especfico respecto del personal estatutario. Apoyando dicha solucin, la Sala IV concluye que si bien el Estatuto Marco contempla tal posibilidad, la condiciona a que quienes tienen competencia para ello, lo determinen en su ordenamiento especfico como consecuencia de un plan de recursos humanos (art. 26.4 Ley 55/203) y el Estatuto del Empleado Pblico, en su disposicin adicional sexta, contempla igualmente tal posibilidad para los funcionarios pero condicionada a que exista posterior desarrollo reglamentario. 1.7.3. Responsabilidad empresarial de pago de la prestacin
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Las SSTS 20-05-2010 (Rc 3797/09), 18-05-2010 (Rc 2165/09) y 09-022011 (Rc 1148/10) reiteran la doctrina de la STS 25-01-2010 (Rc 1245/09), en supuestos de jubilacin parcial y contrato de relevo. En particular, falla la Sala IV que no existe responsabilidad empresarial y por lo tanto obligacin de devolucin por la empresa del importe de la pensin de jubilacin, cuando la empresa no contrata a un nuevo trabajador relevista, habindose producido el cese del anterior relevista en la empresa en que sigue prestando servicios el jubilado parcial, por haber sido traspasado a una tercera empresa que se subroga en los derechos y obligaciones de la anterior- y en la que consolida su puesto de trabajo. Las razones esgrimidas son las mismas en todas las sentencias: 1.- Que el relevista ha consolidado su empleo en la nueva empresa sirviendo a los objetivos de poltica de empleo que inspiran la norma; 2.- Que segn la normativa laboral aplicable en supuestos de subrogacin, la nueva empresa ha mantenido al trabajador relevista en las mismas condiciones que tena con el anterior empresario; 3.- Que el hecho de que el trabajador jubilado y el relevista formen parte de la plantilla de distintas empresas, no supone incumplimiento de las obligaciones establecidas en la norma, y 4.- Que no existe conducta fraudulenta por la empresa originaria, por lo que no puede ser de aplicacin la Disposicin Adicional segunda apartado 4 del RD 1131/2002. En STS 04-10-2010 (Rc 4508/09), y STS 07-12-2010 (Rc 77/10), la Sala IV falla en el sentido de que s existe responsabilidad empresarial en el pago de la prestacin de jubilacin parcial durante el tiempo en que no se contrat a un trabajador para sustituir a un contratado como relevista que pas a excedencia para el cuidado de hijos. Argumenta la Sala que el trmino cese previsto en la disposicin adicional 2 RD 1131/02, debe entenderse como desvinculacin temporal de la empresa, por lo que el empresario estara obligado a cubrir el puesto de trabajo para sustituir al relevista que temporalmente se desvincula de la empresa, a lo que aade que la interinidad modula la duracin del segundo contrato del relevista sustituido, pero no desvirta la naturaleza del contrato de relevo en cuanto a su objeto y finalidad. 1.7.4. Clculo de la base reguladora En materia de clculo de la base reguladora de una pensin de jubilacin, y ante la cuestin de si la excedencia del trabajador relevista coincidente con la jubilacin parcial afecta al beneficio del incremento al 100% de la cuanta de las bases de cotizacin prevista en el art. 18.2 RD 1131/2002, de 31 de octubre, durante todo el tiempo de disfrute del periodo de jubilacin parcial (incluido el periodo de excedencia voluntaria del trabajador relevista en que no ha habido cotizaciones), o no procede en aplicacin del art. 18.4 de idntica norma por no haberse simultaneado la jubilacin parcial con
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un contrato de relevo, la Sala IV del TS, en STS 15-07-2010 (Rec. 2784/09), resuelve a favor de la primera de las opciones (que se aplique el beneficio a todo el periodo de jubilacin parcial), por cuanto en atencin al principio de suficiencia financiera de la Seguridad Social, y dado que el empresario ha procedido al abono de la pensin de jubilacin parcial (prevista para los supuestos de cese), no cabe penalizar al trabajador jubilado parcialmente. Aade la Sala que la exigencia prevista en el art. 18 RD 1131/2002, de 31 de octubre, relativa a que para que se pueda disfrutar de dicho incremento es condicin necesaria que la jubilacin parcial se hubiese simultaneado con un contrato de relevo, no puede interpretarse en el sentido de que se haga recaer en el jubilado parcial las consecuencias de un incumplimiento que no es suyo sino del empresario. Por otro lado, se ha fallado en el sentido de que no tiene derecho al incremento del 3% previsto en el art. 163.2 LGSS, a quien se jubila definitivamente con ms de 68 aos, cumpliendo con el requisito de tener cotizados ms de 40 aos al cumplir los 65, habiendo accedido a dicha situacin desde la de jubilacin parcial. Para llegar a dicha conclusin, la Sala, en STS 21-03-2011 (Rc 2396/10), argumenta, que el art. 136 LGSS, refiere a la jubilacin ordinaria con ms de 65 aos y precedida de un tiempo de cotizacin superior al ao, requisito que no se cumple cuando se cotiza a tiempo parcial, como ocurre en los supuestos en que el trabajador, como consecuencia de haberse jubilado parcialmente, cotiza por la jornada reducida. Adems, seala que la ficcin de cotizacin a tiempo completo prevista en el art. 18.3 RD 1131/2002 para los jubilados parcialmente, deja de tener justificacin cuando el trabajador cumple los 65 aos de edad, reuniendo el periodo mnimo de cotizacin, ya que reconocer el incremento supondra una elevacin ficticia, sin soporte de cotizacin real, y sin justificacin normativa. Por ltimo, la Sala IV, en obiter dicta, refiere a que slo si las cotizaciones efectuadas durante la prestacin de servicios a tiempo parcial suman todas ellas el tiempo de uno o ms aos, cabra computarlas a estos efectos, calculando el tiempo de cotizacin en la forma prevista en el citado artculo 3 del RD 1131/2002.
2. INCAPACIDAD 2.1. Incapacidad temporal 2.1.1. Determinacin de la contingencia En STS 14-02-2011 (Rc 1420/10), la Sala IV falla en el sentido de que debe considerarse accidente de trabajo el acontecido a un trabajador que acude a casa a comer y al volver al trabajo sufre un accidente de motocicleta antes de salir de la fina de su propiedad para incorporarse a la carretera general. Argumenta la Sala que por domicilio hay que entender la vivienda o lugar en que el trabajador desarrolla las actividades ms caractersticas de su vida familiar, personal, privada e ntima, y aunque el trabajador ya haba abandonado ese espacio que constituye su verdadero domicilio, si bien estaba en una finca de su propiedad, habiendo comenzado el trayecto hacia el centro
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de trabajo con el medio de transporte habitual (motocicleta), debe entenderse que la contingencia del accidente es laboral. La STS 19-07-2010 (Rc 2698/09) es la segunda sentencia [tras la STS (Pleno) 06-03-2007 (Rec. 3415/2005)] por lo que crea jurisprudencia, en relacin a que es derivada de accidente de trabajo, la incapacidad temporal (derrame cerebral) acontecida a un conductor de camin mientras se encontraba tomando un caf y descansando en un rea de servicio. La Sala IV del TS fundamenta su decisin en que la actividad de transporte no se desarrolla en un lugar determinado, siendo el desplazamiento inherente al trabajo normal, por lo que sufrindose la incapacidad temporal en tiempo de presencia, juega la presuncin de laboralidad. 2.1.2. Pago de la prestacin: responsabilidad La empresa (y no el INSS) debe considerarse responsable del pago de la prestacin por incapacidad temporal derivada de enfermedad comn, cuando ha cotizado en el mes anterior al inicio de dicha situacin en cuanta inferior a la legalmente establecida, ingresando con posterioridad la diferencia entre lo cotizado y lo debido de cotizar. As lo estableci el Tribunal Supremo en STS 04-10-2006 (Rc 1798/05), y se reitera, en STS 01-03-2011 (Rc 1075/10). Argumenta la Sala IV que existe responsabilidad directa del empresario que ha incumplido sus obligaciones de Seguridad Social, entre ellas las de cotizacin, sin perjuicio del anticipo por parte de la Entidad Gestora. 2.1.3. Mejora convencional Ante el supuesto de un trabajador que solicita se le abone la mejora voluntaria del subsidio de incapacidad temporal para el periodo de prrroga de efectos posteriores a los 18 meses, en STS 10-11-2010 (Rc 3693/09) la Sala IV falla en dos sentidos: 1.- Por un lado, reiterando jurisprudencia anterior, que existe la obligacin de complementar el subsidio por la empresa durante todo el tiempo a que se extienda la incapacidad temporal, includa la prrroga extraordinaria superados los 18 meses, hasta que se declare la incapacidad permanente y mientras persista la relacin laboral. 2.- Por el otro, que deben abonarse los intereses por mora, si bien, no el previsto en el art. 29 ET que refiere exclusivamente a las deudas salariales y no a las mejoras voluntarias de Seguridad Social que no son salario- sino los intereses sustantivos comunes (arts. 1110,1101 y 1108 CC), y los genricos procesales (art. 576.2 LEC). Adems, ante el supuesto de un trabajador cuyo despido fue declarado improcedente estando en situacin de incapacidad temporal durante todo el periodo al que puede extenderse la obligacin de abonar los salarios de tramitacin, en STS 21-09-2010 (Rc 3704/09), reiterando lo expuesto en STS 10-02-2009 (Rc 3672/07) y creando jurisprudencia, se le reconoce el derecho a percibir el complemento al subsidio de incapacidad temporal
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establecido como mejora convencional, y ello por cuanto entiende la Sala IV que el ilcito empresarial (despido improcedente), no puede privar al trabajador de la mejora, pues ello supondra liberar al empleador del pago de la obligacin contrada convencionalmente y atribuir las consecuencias de dicho ilcito al trabajador, que tendra que soportar el quebranto econmico, lo que no es admisible 2.2. Incapacidad permanente 2.2.1. Compatibilidad de pensiones en RGSS y RETA La Sala IV falla en STS 11-05-2010 (Rc 3640/2009), 12-05-2010 (Rc 3316/09), 15-07-2010 (Rc 4445/09) y 22-11-2010 (Rc 233/2010), STS 20-012011 (Rc 708/10) y 27-01-2011 (Rc 1442/10) en el sentido de que cabe la compatibilidad de dos pensiones de incapacidad permanente en dos regmenes de la Seguridad Social, cuando no ha existido simultaneidad de cotizacin a ambos regmenes (no pluriactividad), sino sucesin en las actividades laborales que dan lugar al alta del sujeto en dos regmenes diferentes de la Seguridad Social, siempre y cuando el beneficiario rena los requisitos legales exigidos para cada una de ellas. Aade la Sala que la diversidad de patologas en los procesos de incapacitacin que se reclaman, y las diferentes secuelas que se producen con un intervalo cotizado en el ejercicio de profesiones diversas y en diversos regmenes de la Seguridad Social, con cotizacin suficiente en cada uno de ellos para lucrar pensin por incapacidad permanente, es lo que permite compatibilizar ambas prestaciones, ya que en el supuesto de agravacin de un cuadro determinante de incapacidad permanente total, lo que cabra sera la revisin del grado. La Sala, en STS 05-07-2010 (Rc 3367/09), distingue, por comparacin con la STS de 12-05-2010 (Rc 3316/2009), entre concurso de incapacidades independientes (que es lo que se reconoci en dicha sentencia), de un concurso de lesiones. En atencin a dichos extremos considera que cuando las lesiones son sucesivas y derivadas no de distintas contingencias, sino de agravacin de un cuadro determinante de incapacidad permanente total ha degenerado en incapacidad permanente absoluta, no pueden reconocerse dos pensiones independientes, por cuanto se est en presencia de un concurso de lesiones, lo que se diferencia de la situacin en la que se tienen patologas diversas, en las que se est ante un concurso de incapacidades independientes que tiene que derivar en el reconocimiento de dos pensiones de incapacidad permanente independientes. 2.2.2. Clculo de la prestacin Si bien con carcter general, cuando el hecho causante de la incapacidad permanente se fija en el dictamen emitido en el expediente de calificacin o en la fecha de extincin de la incapacidad temporal, el periodo de carencia se acredita con las cotizaciones efectivamente realizadas hasta el hecho causante, en el supuesto de que el hecho causante se fije en el momento en que se inici la incapacidad temporal (por ser en aqul
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momento en que las dolencias ya tenan carcter irreversible), la Sala IV en STS 18-05-2010 (Rc 3495/09), ha fallado en el sentido de que habr de tenerse en cuenta para acreditar el periodo de carencia, las cotizaciones correspondientes a la incapacidad temporal y las posibles cotizaciones ficticias por no agotamiento del periodo mximo o de la prrroga. A efectos de acreditar el requisito de carencia especfica exigido para causar prestaciones por incapacidad permanente (de quien ha cotizado en el RETA), pueden abrirse tantos parntesis como periodos sin obligacin de cotizar acredite el interesado, y ello cuando se han alternado periodos de actividad laboral con otros de inscripcin como demandante de empleo sin cobrar prestaciones por esa situacin. La Sala IV adopta tal conclusin en STS 24-11-2010 (Rc 777/09), por entender que en caso contrario se incentivara la inactividad, el paro y la falta de cotizacin, ya que nadie aceptara un trabajo de corta duracin o de duracin intermedia, por el riesgo de perder el beneficio de la apertura de un nico parntesis, ni nadie con delicada salud o edad avanzada, buscar trabajo o se dar de alta como autnomo si con ello pierde dicho beneficio. Sobre el clculo de la cuanta de una pensin de incapacidad permanente, cuando quien accede a ella tiene ya la edad de jubilacin (65 aos), pero no tiene la carencia necesaria para lucrar la pensin de jubilacin (15 aos), se ha pronunciado la Sala IV en STS 22-06-2010 (Rc 1045/2009), en el sentido de que no cabe la aplicacin del 100% directamente sobre la base reguladora (por ser una incapacidad absoluta), sino sobre el porcentaje que corresponda al periodo mnimo de cotizacin que est establecido en cada momento para el acceso a la pensin de jubilacin, y ello en aplicacin del art. 139.5 LGSS, aadido por la Ley 35/2002, de 12 de julio. En la STS 25-05-2010 (Rc 2345/09), la Sala IV falla en el sentido de que respecto del periodo en que un trabajador estuvo ejerciendo el derecho fundamental a la huelga, la base reguladora de una incapacidad permanente se debe calcular teniendo en cuenta las bases mnimas y no aplicando la teora del parntesis, por cuanto si durante el periodo de huelga no existe obligacin de cotizar conforme al art. 106.5 LGSS, debe ser de aplicacin el art. 140.4 LGSS en relacin con dichas bases mnimas, ya que la exencin del deber de cotizar, si bien obedece al ejercicio de un derecho fundamental como es el de huelga, no es ajena a la voluntad del interesado sino que por el contrario es voluntaria. Por su parte, y en relacin a cmo debe calcularse la base reguladora de una prestacin de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, cuando el convenio colectivo (en el supuesto enjuiciado el Convenio Colectivo de Trabajo de la Construccin y Obra Pblica de la provincia de Granada), asigna a la mensualidad correspondiente a las vacaciones de verano el mismo importe que una paga extraordinaria, se ha resuelto, en STS 08-07-2010 (Rc 3137/09), en el sentido que se resume en la siguiente frmula
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365 das -30 das vacaciones = 335 das x salario da = x {x + importe del plus + [valor de una paga extraordinaria x 3 (porque la paga de vacaciones se equipara a la extraordinaria]}/12 El clculo de la prestacin por gran invalidez, segn lo dispuesto en el art. 139.4 LGSS, en redaccin dada por el art. 2.3 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre (que concreta si el trabajador fuese calificado de gran invlido tendr derecho a una pensin vitalicia segn lo establecido en los apartados anteriores, incrementndose su cuanta con un complemento destinado a que el invlido pueda remunerar a la persona que lo atienda. El importe de dicho complemento ser equivalente al resultado de sumar el 45 por ciento de la base mnima de cotizacin vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la ltima base de cotizacin del trabajador correspondiente a la contingencia de la que deriva la situacin de incapacidad permanente. En ningn caso el complemento sealado podr tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensin percibida, sin el complemento, por el trabajador), no puede realizarse teniendo en cuenta que antes de aplicar los porcentajes del 45% y 30% respectivamente, deba recalcularse su importe teniendo en cuenta las pagas extraordinarias, lo que llevara a que la base de cotizacin vigente en el momento del hecho causante, y la ltima base de cotizacin del trabajador (correspondiente a la contingencia de la que derive la incapacidad permanente), debern multiplicarse por 12 y dividirse por 14 por, sino por la simple suma del 45% de la base mnima de cotizacin y del importe del 30% de la ltima base de cotizacin del trabajador, sin ninguna otra operacin aritmtica, y ello por cuanto as lo ha interpretado el TS en STS 1606-2010 (Rc 3774/09). 2.2.3. Grado de incapacidad En STS 01-06-2010 (Rc 1550/09), la Sala IV falla en el sentido de que cuando por sentencia de suplicacin se rebaja el grado de incapacidad reconocido en la instancia, habiendo percibido el actor las prestaciones correspondientes al grado de incapacidad superior durante la sustanciacin del recurso, no existe la obligacin de devolver la diferencia entre lo cobrado y lo debido de cobrar, en aplicacin de la literalidad de los artculos 192.2 y 4 y 292.1 y 2 LPL. Reiterando lo dispuesto en STS 14-07-2009 (Rc 3987/08), la STS 19-072010 (Rec. 3283/08), crea jurisprudencia, al declarar la incompetencia de la Mutua para impugnar la resolucin del INSS por la que se reconoce al trabajador una pensin de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, en supuestos anteriores a la entrada en vigor de las modificaciones incorporadas en los arts. 68 y 201 LGSS por la Ley 51/2007 y Disposicin Final 3 Ley 2/2008. Alega la Sala IV que la asuncin del coste de esa prestacin por la va de la opcin abierta por la disposicin adicional 1 de la Orden de 27-12-2005 no se ajusta a la legalidad vigente y no puede alterar la configuracin de la relacin de proteccin. Frente a ello no cabe alegar que la falta de legitimacin produce a la Mutua una situacin de indefensin, porque el
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reconocimiento de la pensin no crea de forma automtica la obligacin de abonar el capital coste; obligacin que tendr que ser declarada por el organismo gestor competente y que podr ser impugnada por la Mutua alegando la ilegalidad de la opcin. La Mutua puede combatir la decisin del INSS para excluir la aplicacin del capital coste, invalidando la opcin por ilegal. Pero no puede impugnar el reconocimiento de la pensin que a favor del trabajador ha hecho el nico organismo competente. 2.2.4. Incapacidad permanente total: no percepcin de salarios hasta recolocacin Reiterando la doctrina las SSTS 01-07-2009 (Rc 2816/2008) y 03-112009 (Rc 4314/2008), en STS 12-07-2010 (Rc 4460/09), se seala que en aplicacin del art. 65 del Convenio Colectivo Personal Laboral Administracin del Estado, se prev un derecho de recolocacin tras la incapacidad permanente total, pero no la obligacin de creacin de puesto de trabajo adecuado a las circunstancias personales del trabajador declarado incapaz, por lo que no es obligatorio dar empleo adecuado, ni indemnizar por el incumplimiento de ese deber, ni abonar el salario dejado de percibir mientras se espera a la recolocacin. 2.2.5. Mejora voluntaria: plazo de prescripcin Las actuaciones penales seguidas como consecuencia de un accidente de trabajo, no interrumpen el plazo de prescripcin de cinco aos previsto en el art. 43.3 LGSS para reclamar una mejora voluntaria (seguro de accidente que incluye como garanta la incapacidad permanente absoluta), ya que como argumenta la STS 17-01-2011 (Rc 4468/09), las diligencias penales tienen un objetivo que no guarda ninguna relacin con la mejora y su exigibilidad por parte del trabajador accidentado, por lo que no cabe atribuir a las mismas efecto suspensivo alguno respecto de la accin para reclamarla. 2.2.6. Indemnizacin: deportistas profesionales Reiterando la doctrina de la STS de 02-03-2004 (Rc2820/03), con la STS 10-06-2010 (Rc 4394/08), se crea jurisprudencia cuando la Sala IV estima que un futbolista (cuya relacin laboral se regula segn lo dispuesto en el RD 1006/1985, de 26 de junio), que sufre un accidente de trabajo, extinguindose su relacin laboral con posterioridad al mismo por despido reconocido por la empresa como improcedente, y siendo declarado incapaz permanente total como consecuencia de dicho accidente, tiene derecho a la indemnizacin prevista en el art. 13 d) del RD 1006/1985, ya que lo decisivo es que el contrato est vigente a la fecha del accidente y no en el momento en que fue declarado en situacin de incapacidad permanente, ya que el actor se encontraba de hecho incapacitado para la prctica del deporte a la fecha de extincin de la relacin laboral, siendo ste el dao que se indemniza. 2.2.7. RETA
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Como ya se afirm en SSTS 21-12-09 (Rc 746/09) y 04-02-10 (Rc 2068/10), y se reitera en STS 19-05-2010 (Rc 3461/09) y STS 20-12-2010 (Rc 4537/09), dado que la Disposicin Adicional nica RD 463/2003, prev que el complemento por mnimos de la incapacidad permanente total para los trabajadores del RETA slo corresponder a partir del 01-01-2003, aquellos trabajadores que hubieran sido calificados como incapacitados permanentes totales con anterioridad a dicha fecha, no tendrn derecho a dicho complemento. Por otro lado, y siguiendo la jurisprudencia de la Sala de las SSTS 13112001 (Rc 8695/2001) y 14-04-2005 (Rc 2007/04), que se dictaron en aplicacin del art. 3.4 de la Ley 26/1985, en STS 24-01-2011 (Rc 1394/10), respecto de la que no es de aplicacin la normativa anterior sino el art. 140 LGSS, se sigue denegando el beneficio de integracin de lagunas con las bases mnimas para los periodos en que no existi obligacin de cotizar, a los trabajadores afiliados al RETA, por lo que a efectos de determinacin de la base reguladora de una prestacin de invalidez permanente absoluta, no se pueden completar las cotizaciones con las bases mnimas durante el periodo en el cual, como consecuencia de permanecer en situacin de incapacidad temporal, no existi obligacin de cotizar. 3. REINTEGRO 3.1. Prestaciones En STS 11-05-2010 (Rc 1942/2009), se estima que la caducidad del expediente administrativo por el transcurso de tres meses desde su inicio no impide su reapertura ni afecta al derecho sustantivo, mientras no prescriba por el transcurso del plazo prescriptivo del artculo 45.2 LGSS, es decir, una vez caducado un expediente de reintegro de prestaciones indebidas por haber transcurrido seis meses desde su inicio, puede ser reabierto por la entidad gestora mientras no haya prescrito el deber de reintegrar las prestaciones indebidamente percibidas, ya que la caducidad del expediente comporta solamente que no se ha interrumpido el curso de la prescripcin. 3.2. Gastos mdicos Ante la cuestin de si un trabajador dado de alta en la Seguridad Social espaola, desplazado a Francia, con tarjeta sanitaria europea, tiene derecho o no al reembolso de los gastos derivados de la asistencia sanitaria de carcter urgente que requiri de hospitalizacin e intervencin quirrgica- recibida en dicho pas Francia, en el que existe un sistema de ticket moderador segn el cual el usuario paga parte del servicio- la Sala IV, en STS 13-07-2010 (Rc 2194/09), reiterando lo expuesto en la STS de 04-03-2010 (Rc 1504/2009) y creando de este modo jurisprudencia, reconoce el derecho al reintegro en aplicacin de la normativa comunitaria en la interpretacin efectuada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Y ello por cuanto entiende que
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en los casos de urgencia vital, es indiferente que la asistencia urgente se haya necesitado y producido en Espaa o en el extranjero, dado que est garantizada a todos los afiliados a la Seguridad Social, cualquiera que sea el lugar donde se encuentren; a lo que aade que la normativa espaola no puede obstaculizar la libre prestacin de servicios de asistencia hospitalaria, de servicios tursticos o de servicios educativos en supuestos de un tratamiento imprevisto y de carcter urgente. 4. DESEMPLEO 4.1. Fijos discontinuos En atencin a la cuestin de cmo se deben computar para calcular el periodo de ocupacin cotizada a efectos de prestaciones por desempleo de estibadores portuarios fijos-discontinuos, la Sala IV, reiterando doctrina anterior [SSTS 4-11-2009 (Rc 2452/07), 17-12-2009 (Rc 1595/09) y 22-04-2010 (Rc 2686/09)], en STS 12-05-2010 (Rc 3940/09), se vuelve a reiterar que no si el salario diario cobrado por el estibador porturario cinco das a la semana, incluye la parte proporcional del salario del sbado y del domingo de esa semana y la parte proporcional del salario de los das festivos y de las vacaciones, resulta que la cotizacin por el salario de ese da tambin incluye la de los das que se le pagan prorrateados, lo que supone que se cotiza por ellos, razn por la que los mismos se deben computar para calcular el periodo de ocupacin cotizada. 4.2. Trabajadores a tiempo parcial No cabe denegar el derecho a la prestacin por desempleo de un trabajador a tiempo parcial (que prest servicios por cuenta ajena con jornada semanal de cinco horas), por no acreditar 360 das cotizados en los ltimos 6 aos, teniendo en cuenta que el porcentaje de jornada realizada equivaldra a un nmero de das de cotizacin efectiva (cinco horas semanales equivalen a 12.5% de jornada respecto de la jornada ordinaria, que equivale a 84 das de cotizacin efectiva). As ha fallado la Sala IV en STS 10-11-2010 (Rc 3600/09) en atencin a lo dispuesto en el RD 625/1985, de 2 de abril que desarrolla la Ley 31/1984, de proteccin de desempleo, a la que remite la disposicin adicional 7.1 Cuarta LGSS, que contempla que las cotizaciones efectuadas a tiempo parcial cada da trabajado, se computarn como un da cotizado cualquiera que haya sido la duracin de la jornada , lo que supone que no se puede imponer un trato distinto a los das trabajados a tiempo parcial, de los trabajados a tiempo completo, y ello con independencia del nmero de horas en que hubiera consistido la jornada 4.3. Modalidad de pago nico Ante la cuestin de si un trabajador que fue despedido improcedentemente y la empresa le reconoce un periodo de vacaciones retribuidas (que no haban sido disfrutadas), tiene derecho a la prestacin por desempleo en su modalidad de pago nico, cuando solicita la misma
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durante el periodo vacacional, la Sala IV falla en sentido positivo en STS 1012-2010 (Rc 46/10), por entender que la situacin legal de desempleo se inicia en el momento del despido, por lo que el trabajador se halla en la situacin prevista en el art. 203.1 LGSS. Adems, dado que en el supuesto analizado el trabajador haba iniciado actuaciones con anterioridad a la solicitud de la prestacin por desempleo para constituir una sociedad, la Sala IV entiende que no puede sostenerse que no tenga derecho a la prestacin, ya que en dicha modalidad de pago nico, no est prohibido que los actos de preparacin, e incluso la propia actividad, se inicien antes de la solicitud. 4.4. Subsidio por desempleo A efectos de determinacin que de que los ingresos no alcancen el 75% del SMI para la obtencin del subsidio por desempleo, no se puede descontar del cmputo de rentas, la suma que a efectos de tributacin por el impuesto de la renta de las personas fsicas se considera mnimo exento, y ello por cuanto se dispone en STS 27-07-2010 (Rc 3380/08) reiterando lo dispuesto en las SSTS 28-10-2009 (Rc 3354/08) y 21-11-2007 (Rc 4604/06), por cuanto la exencin de un mnimo de renta viene establecida en una ley de naturaleza fiscal y salvo remisin legal en contrario resulta inaplicable a otros rdenes normativos. En STS 16-11-2010 (Rc 1125/10), la Sala falla en el sentido de que la beca para material didctico, compensatoria y residencia, percibida por la hija de quien pretende se le reconozca el derecho al subsidio por desempleo, no tiene la naturaleza de rentas susceptibles de ser sumadas a las del conjunto de la unidad familiar para determinar la existencia de estado de necesidad a efectos de percepcin de subsidio por desempleo y ello por cuanto entiende la Sala que hay que distinguir entre: 1.-Becas pblicas que se conceden en virtud de relacin laboral o funcionarial como rendimiento a un trabajo, estudio o investigacin, o becas otorgadas a estudiantes de formacin profesional sin relacin laboral pero que tiene como finalidad facilitar la colocacin, que pueden considerarse remuneratorias o de naturaleza pre-laboral, y que habra que incluir dentro del concepto de renta de cualquier naturaleza a efectos de determinacin del cmputo de carencia de rentas, y 2.-Becas otorgadas por el Ministerio de Educacin y Ciencia para la realizacin de estudios acadmicos y no profesionales, destinadas a compensar las desventajas econmicas que supone para la familia la dedicacin al estudio de algunos de sus miembros, que no pueden ser consideradas como rentas, sino como compensacin de gastos y desventajas econmicas. La obligacin de reintegro de subsidio por desempleo, slo debe realizarse en relacin con lo abonado en el mes en que la perceptora del mismo vendi el fondo de inversin del que era cotitular, percibiendo una ganancia que se volvi a reinvertir. As lo ha concretado la Sala IV en STS 2810-2010 (Rc 706/10), en la que considera que tras la reforma operada en el art. 219.2 LGSS por la Ley 45/2002, la obtencin de rentas superiores al mnimo
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legal durante un tiempo que no alcance los 12 meses, provocar la suspensin del subsidio; si por el contrario se mantiene dicha situacin por tiempo superior, ste se extingue, debiendo equipararse al primer supuesto (suspensin), las ganancias generadas por la venta de bienes que se produjo en unidad de acto, obtenindose el precio de modo puntual. 4.5. Devolucin de la prestacin indebidamente percibida En STS 22-09-2009 (Rc 3856/08) se fall en el sentido de que cuando no se comunicaba por quien estaba percibiendo prestacin por desempleo al por entonces INEM, la existencia de un ttulo que daba lugar al cobro de los salarios de tramitacin, la consecuencia era el cese en el percibo de las prestaciones y la devolucin de las percibidas. Dicha doctrina se rectifica por STS 01-02-2011 (Rc 4120/09), dictada en Sala General (que contiene voto particular que suscriben 4 Magistrados), y se reitera, creando jurisprudencia, en STS 21-03-2011 (Rc 1187/10), segn la cual, si bien incumbe al trabajador la obligacin de poner en conocimiento de la Entidad Gestora la existencia de un ttulo en virtud del cual se declara el derecho al cobro de los salarios de tramitacin (en el supuesto enjuiciado una sentencia por la que se declara la improcedencia del despido y el derecho al percibo de salarios de tramitacin), la consecuencia de dicho incumplimiento no debe extenderse a la devolucin ntegra de la totalidad de la prestacin cuando durante el percibo de la misma exista una situacin de desempleo protegida no incompatible; es decir, slo cabra la devolucin de lo percibido indebidamente desde la fecha de notificacin de la sentencia por la que se conden al pago de salarios de tramitacin. La argumentacin de la Sala es que el despido en s mismo determina la existencia de situacin de desempleo y derecho al percibo de la correspondiente prestacin, y si despus del reconocimiento inicial del derecho a la prestacin, se plantea demanda por despido que termina con una sentencia o acta de conciliacin en la que se obliga al pago de salarios de tramitacin, el nacimiento del derecho a la prestacin por desempleo no se produce una vez finalizado el periodo a que corresponden los salarios de tramitacin, sino desde el despido (porque la prestacin por desempleo no es doble, sino una sola que nace con la extincin del contrato de trabajo), sobre la que se deben proyectar las vicisitudes que puedan surgir con posterioridad, y que llevan a que la devolucin slo proceda respecto de los periodos incompatibles. La Sala IV, reiterando lo dispuesto en STS 12-04-2010 (Rc 3335/09), crea jurisprudencia con la STS 18-10-2010 (Rc 4302/09), concretando que, en virtud de lo dispuesto en la Disposicin Transitoria 9 de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre: 1.-No cabe devolver las cantidades percibidas en concepto de desempleo cuando se ha producido una fraudulenta concatenacin de contratos- cuando se hayan prestado servicios con anterioridad a la entrada en vigor de la norma.
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2.-La Entidad Gestora podr reclamar la devolucin de las cantidades percibidas en concepto de desempleo, siempre que el ltimo contrato temporal se hubiera concertado tras la entrada en vigor de dicha norma. La Sala IV argumenta que el art. 145 bis LPL regula una cuestin sustantiva por la que se prev el derecho de la Entidad Gestora a reclamar al empresario la devolucin de las cantidades abonadas por desempleo y las cotizaciones correspondientes, cuando en los cuatro aos anteriores a una solicitud de prestaciones, hubiera concertado contratos temporales fraudulentos y abusivos con un mismo trabajador, mientras que la disposicin transitoria novena contiene una precisin procesal, y fija el momento en que la Entidad Gestora puede ejercitar la accin de art. 145 bis LPL, cuando el ltimo de los contratos temporales celebrados en fraude de ley se hubiera concertado tras la entrada en vigor de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre es decir, el 1412-20024.6. Incompatibilidad con prestacin por IPT Siguiendo la jurisprudencia de las sentencias dictadas en STS 27-032000 (Rc 3113/1999) y STS 19-02-1996 (Rc 3003/95), la Sala IV, nuevamente, en STS 09-12-2010 (Rc 4363/09), falla en el sentido de que quien percibe prestacin de incapacidad permanente total, no tiene derecho a la prestacin por desempleo derivada de una ocupacin posterior y compatible con la incapacidad declarada, cuando no ha completado respecto del nuevo trabajo el periodo mnimo de cotizacin exigido en el art. 210 LGSS, sin que cotizaciones anteriores a la situacin de incapacidad puedan ser tenidas en cuenta a tal efecto. Argumenta la Sala que las razones derivan de que: 1.- La prdida o suspensin de empleo tiene que referir al nuevo trabajo y no a la ocupacin anterior y 2.- Las cotizaciones previas al reconocimiento en situacin de incapacidad permanente total, no pueden ser aplicadas a una futura prestacin por desempleo respecto de una ocupacin compatible, ya que en caso contrario se conculcara la regla de incompatibilidad de percibo de ambas prestaciones. 5. MATERNIDAD 5.1. Revisin de la base reguladora Ante un supuesto en que la trabajadora disfrut de descanso por maternidad durante un periodo de tiempo (entre el 13-06-2005 al 02-10-2005), procediendo la empresa para la que prestaba servicios a realizar una cotizacin adicional para el periodo en que estuvo disfrutando del descanso maternal (mayo 2005-febrero 2006), solicitando la trabajadora revisin de la base reguladora de la prestacin por maternidad en fecha posterior (03-12-2007), la Sala IV, en STS 25-05-2010 (Rc 1525/09), falla en el sentido de que dado que
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el titular de una prestacin reconocida que interesa una revisin de la misma, no tiene lmite temporal alguno para el ejercicio de la accin , si bien los efectos econmicos de la revisin slo tendrn una retroactividad de 3 meses, en supuestos como el presente, en que la revisin de la base reguladora no trae causa de un error de la entidad gestora, sino por hechos nuevos: 1.- Si el trabajador lo solicita en el plazo de tres meses desde que se produce el hecho nuevo, los efectos econmicos de la revisin se retrotraern al momento inicial en que, conforme a los nuevos datos, corresponde aplicar la nueva base reguladora; 2.- Si el trabajador lo solicita en plazo posterior, los efectos econmicos se retrotraern nicamente a los tres meses anteriores a la solicitud. Y como la trabajadora haba solicitado la revisin en plazo posterior a tres meses desde que la empresa realiz una nueva cotizacin, y como al tratarse de una prestacin temporal (maternidad) sta ya estaba extinguida en el momento en que se produce el hecho causante de la revisin, no le corresponde el derecho a la revisin solicitada. 5.2. Adopcin de hija biolgica de pareja de hecho Ante el supuesto de quien adopta a la hija biolgica de su cnyuge, tras un periodo previo de convivencia con la misma , solicitando prestacin por maternidad, la Sala IV, en STS 15-09-2010 (Rc 2289/09), falla a favor del reconocimiento del derecho, por entender: 1.- Que se renen todos los requisitos exigidos legalmente para tener derecho a la prestacin por maternidad prevista legalmente (adopcin, disfrute del periodo de descanso por maternidad, acreditacin de las condiciones establecidas en el art. 124.1 LGSS y cotizacin de 180 das dentro de las 5 aos inmediatamente anteriores a la fecha de la resolucin judicial por la que se constituye la adopcin); 2.- La normativa no exige como requisito que la menor adoptada no se encuentre incorporada e integrada a la unidad familiar con anterioridad al inicio del periodo de descanso por maternidad; 3.- No se establece como supuesto de denegacin, anulacin y/o suspensin del derecho, el que el menor hubiera convivido con la adoptante con anterioridad al inicio del descanso por maternidad; 4.- En caso de denegarse el derecho en este supuesto en concreto, no se tendra tampoco derecho en supuestos de adopcin legalmente previstos; 5.- La integracin del adoptado en la nueva familia no se produce por el hecho de la convivencia con el adoptante antes de la adopcin, sino con la propia adopcin, y
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6.- No obstaculiza el derecho al descanso y a la prestacin por maternidad, el que la madre biolgica tambin hubiera disfrutado del permiso por maternidad, pues el percibo de la prestacin por parto no excluye el derecho al percibo de la prestacin por adopcin. 6. RIESGO DURANTE LA LACTANCIA Como consecuencia de las SSTS 17-03-2011 (Rc 1865/10), 17-03-2011 (Rc 2448/10), 17-03-2011 (Rc 1865/10), 18-03-2011 (Rc 1290/10), 18-03-2011 (Rc 2257/10), y 18-03-2011 (Rc 1966/10), no se reconoce el derecho a la prestacin de riesgo durante la lactancia natural a las trabajadoras ATS del Hospital Costa del Sol (Mlaga). Las trabajadoras de dicho hospital que haban sido madres, solicitaron la prestacin de riesgo durante la lactancia, que le fue reconocida por sentencia de suplicacin, por entenderse que ante la ausencia de puestos sanitarios exentos de riesgo, no caba exigirles que llevaran a cabo tareas ajenas a su cualificacin. En la declaracin empresarial y certificado del EVI, exista una referencia indirecta a los riesgos del puesto de trabajo, y slo aparecan nueve puestos exentos de riesgo (todos ellos de naturaleza administrativa), no existiendo ningn puesto sanitario exento de riesgos. Para denegar el derecho a la prestacin, la Sala IV del TS, argumenta que la evaluacin de riesgos en el supuesto de la lactancia natural, tiene que ser especfica y en relacin con dicho riesgo, pudiendo reconocerse el derecho a la prestacin cuando: 1.-Se hayan identificado los riesgos especficos para la trabajadora en situacin de lactancia natural; 2.-Exista imposibilidad de adaptacin de las condiciones de trabajo del puesto especfico y 3.-Tampoco sea posible un cambio de puesto de la misma o diferente categora que no tenga riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados. Al no constar debidamente descritos, valorados y acreditados los riesgos especficos en relacin con la lactancia, no es posible conocer si existen riesgos o puestos exentos de riesgo, por lo que no se puede articular el mecanismo legal anteriormente descrito, que en caso de imposibilidad de cumplimiento lleve al reconocimiento del derecho a la prestacin de riesgo durante la lactancia natural.
7. VIUDEDAD 7.1. Parejas de hecho: acreditacin Respecto de la acreditacin de la existencia de pareja de hecho o convivencia ininterrumpida como pareja de hecho a los efectos de obtener una pensin de viudedad, la Sala IV, en SSTS 25-05-2010 (Rc 2969/09), 2406-2010 (Rc 4271/09), 06-07-2010 (Rc 3411/09), 14-09-2010 (Rec. 3805/09),
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20-09-2010 (Rc 4314/09), 12-11-2010 (Rc 975/10), 09-12-2010 (Rc 3914/09), 15-03-2011 (Rc 1514/10), STS 14-04-2011 (Rc 1846/10) y STS 14-04-2011 (Rc 710/10), falla en el sentido de que siempre que sea de aplicacin el art.174.3 LGSS, o la disposicin adicional tercera de la Ley 40/2007 (para fallecimientos acontecidos con anterioridad al 1 de enero de 2008, fecha de entrada en vigor de dicha norma), adems del certificado de empadronamiento al que refiere la norma, servir cualquier otro medio de prueba admisible en Derecho, especialmente de carcter documental, con fuerza suficiente para llevar a la entidad gestora, o al juzgador, a la conviccin de la existencia de la pareja de hecho con la duracin requerida por la norma (6 aos en aplicacin del art. 174.3 LGSS 5 aos en aplicacin de la Disposicin Adicional tercera Ley 40/2007), y ello por cuanto el art. 174.3 LGSS refiere al certificado de empadronamiento, pero adems, a convivencia estable y notoria, y admite la acreditacin de pareja de hecho mediante certificacin de la inscripcin en alguno de los registros especficos existentes en las Comunidades Autnomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o documento pblico, de lo que se deduce que el certificado de empadronamiento no es el nico medio de prueba posible. Aade la Sala que una vez acreditada la existencia de pareja de hecho por cualquier medio admisible en Derecho, la acreditacin de la duracin necesaria para causar derecho a la pensin de viudedad (periodo de carencia de 5 6 aos), se verificar por el mero transcurso del tiempo (y mientras que la pareja de hecho no haya dejado de existir), o por cualquier medio de prueba admisible en Derecho. Por otra parte, en STS 14-06-2010 (Rc 2975/09), la Sala IV seala, que tiene derecho a la pensin de viudedad quien acredita, por cualquier medio de prueba (y no slo inscripcin en registro pblico como pareja de hecho o formalizacin de documento pblico), una convivencia de dos aos con el causante (en conjuncin con la del matrimonio) fallecido menos de un ao despus de haber contrado matrimonio y como consecuencia de una enfermedad comn no sobrevenida tras el vnculo conyugal. Seala la Sala IV, que para evitar los matrimonios de conveniencia para percibir pensiones de viudedad, en supuestos en los que la enfermedad comn de la que deriv la muerte del causante se contrajo con anterioridad al matrimonio, el legislador exiga o bien que la pareja hubiera tenido hijos en comn, o que se acredite una convivencia de duracin razonable que se fija en dos aos en conjuncin con los del matrimonio, cautela que no exige una excesiva rigidez formal para acreditar el periodo convivencial, sirviendo cualquier medio de prueba admitido en Derecho para acreditar dicho periodo de convivencia. Adems, en SSTS 20-07-2010 (Rc 3715/09), 17-11-2010 (Rc 911/10), 26-01-2011 (Rc 2174/10) y STS 26-01-2011 (Rc1556/10) la Sala IV, acogiendo la doctrina anterior -STS 09-06-2010 (Rc 2975/09)- relativa a que el derecho a la pensin en las situaciones matrimoniales que no alcancen un ao de duracin, habindose producido el fallecimiento por enfermedad comn, se sujetan a la acreditacin (por empadronamiento o cualquier medio admitido en Derecho) de un periodo de convivencia que sumados al de matrimonio hubiera superado los dos aos, aade que no es exigible el requisito de inscripcin
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en el registro de parejas de hecho o escritura pblica, y ello porque dado que el supuesto se encuadra en la va matrimonial para el acceso a la pensin de viudedad, el requisito de acreditacin de la convivencia est cumplido por el propio matrimonio. 7.2.-Separacin o divorcio: reconocimiento del derecho En las SSTS 07/06/2010 (Rc 4841/03), 06-07-2010 (Rc 931/09), 07-072010 (Rc 1866/05) y 08-07-2010 (Rc 813/05), se reconoce el derecho a la pensin de viudedad de quien estando divorciada del causante, mantena una convivencia more uxorio con otra persona. La Sala IV resuelve en aplicacin el art. 174. 2 LGSS en redaccin dada por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre -que estableca en los supuestos de separacin o divorcio, el derecho a la pensin de viudedad corresponder a quien sea o haya sido cnyuge legtimo, en este ltimo caso siempre que no hubiese contrado nuevas nupcias, en cuanta proporcional al tiempo vivido con el cnyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separacin o el divorcio-, y 174. 3 LGSS, segn redaccin dada por idntica norma -que estableca los derechos derivados del apartado anterior quedarn sin efecto en los supuestos del artculo 101 del Cdigo Civil [que prevea la posibilidad de extincin de la pensin por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona] sin perjuicio de lo que reglamentariamente se establezca en el supuesto de que se contraiga nuevo matrimonio-. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo present, con ocasin del Rc 4841/2003, por Auto de 16-12-2005, cuestin de inconstitucionalidad en relacin con la causa de extincin de la pensin de viudedad establecida por el art. 101 CC, al que remita el art. 174. 3 LGSS, por la diferencia de trato que supona el reconocer la pensin de viudedad al cnyuge viudo que conviva maritalmente despus del fallecimiento del causante con otra persona, y sin embargo denegarla a quien haba estado divorciada del causante y conviva maritalmente con otra persona, declarndose, por STC 22/1020, de 7 de abril de 2011, inconstitucional y nulo el art. 174. 3 LGSS en relacin a la referencia de vivir maritalmente con otra persona, y ello por cuanto en sentencia previa (STC 125/2003, de 19 de junio), se haba declarado inconstitucional la norma 5 de la disposicin adicional dcima de la Ley 30/1981, de 7 de julio, en referencia a la causa de extincin de las pensiones establecidas en el art. 101 CC de vivir maritalmente con otra persona. La argumentacin del Tribunal Constitucional, es que puesto que la convivencia more uxorio con una persona con la que no existe vnculo conyugal, es lcita, no puede deducirse de ello la privacin de una pensin de viudedad, ya que se estara dando un trato injustificadamente diferente a los cnyuges con matrimonio anulado, divorciados o separados (en relacin con los que operara la causa legal de extincin de la pensin) respecto del cnyuge viudo. En materia igualmente de viudedad, y en relacin a si tiene derecho a la pensin de viudedad quien se divorci de su marido sin que se hubiera fijado en la sentencia de divorcio pensin compensatoria alguna , si bien cumpliendo con todos los requisitos para acceder a la pensin solicitada
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adems de haber sido vctima de violencia de gnero por parte del causante, por STS 21-12-2010 (Rc 1245/10) y STS 26-01-2011 (Rc 4587/09), se reconoce el derecho a la pensin a pesar de que el fallecimiento del causante se produjo con anterioridad a la entrada en vigor (01-01-2010) de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre que modific por su disposicin final tercera, apartado diez, el art. 174.2 LGSS, para eximir del requisito de ser acreedora de pensin compensatoria a la mujer que haya sido vctima de violencia de gnero, y ello por cuanto entiende la Sala que se cumplen todos los requisitos que se exigen en la disposicin transitoria decimoctava LGSS, que exime de dicho requisito en los supuestos de separacin judicial o divorcio anteriores al 01-01-2008. 8. ACCIDENTE DE TRABAJO 8.1. Determinacin de la contingencia La Sala IV, en STS 15-06-2010 (Rc 2101/09), ha considerado que la muerte del trabajador acontecida como consecuencia de un shock volmico secundario, a sangramiento digestivo abundante por gastritis hemorrgica, no existiendo antecedentes mdicos de enfermedades en el actor, tiene que ser considerada accidente de trabajo cuando el mismo se ha producido en tiempo y lugar de trabajo, y no se ha conseguido probar a carencia de relacin entre el trabajo que el operario realizaba y el siniestro, y ello por cuanto cabe aplicar la presuncin legal del art. 115.3 LGSS. Reiterando la doctrina tradicional de la Sala IV expuesta en multitud de sentencias [SSTS 20-03-1997 (Rc 2726/96), 16-11-1998 (Rc 502/98), 21-121998 (Rec. 722/98), 30-05-2000 (Rc 468/99), 16-07-2004 (Rc 3484/03) y 06-032007 (3415/05), en STS 24-06-2010 (Rc 3542/09), cuya doctrina se reitera en STS 18-01-2011 (Rc 3558/09), se deniega la pretensin de la viuda de que la contingencia de la muerte de su marido (que falleci de un infarto de miocardio mientras se diriga a la furgoneta de la empresa con la que se desplazaba al trabajo), se considerara derivada de accidente de trabajo, por cuanto entiende la Sala IV que cuando el art. 115.3 LGSS determina que se presumir () que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y el lugar de trabajo, dicha presuncin o asimilacin a accidente de trabajo del accidente in itinere, se limita a los accidentes en sentido estricto (lesiones sbitas y violentas podrecidas por agente externo), pero no, a los procesos morbosos de distinta etiologa y modo de manifestacin. En STS 22-12-2010 (Rc 719/10), se considera que deriva de accidente de trabajo el infarto de miocardio sufrido por el trabajador en los vestuarios de la empresa durante la jornada laboral, por cuanto segn reiterada jurisprudencia los vestuarios tienen la consideracin de lugar de trabajo, y la estancia del trabajador en los mismos no se acredit que fuera en tiempo de descanso para el trabajador.
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La Sala IV en STS 22-07-2010 (Rc 4049/09), considera como accidente de trabajo en misin, el fallecimiento de un trabajador por isquemia miocardaca-arritmia cardiaca mientras dorma en el camin que conduca, por entender que la lesin se ha producido en tiempo y lugar de trabajo, ya que se trata de un lapso temporal de presencia aunque no se presta trabajo efectivo de conduccin. 8.2. Indemnizacin: aplicacin del Baremo para accidentes de circulacin En STS (Sala General), de 30-06-2010 (Rc 4123/08), se falla en el sentido de que el accidente de trabajo que sufre un aprendiz en ausencia del preceptivo tutor, y como consecuencia de acciones realizadas sin orden empresarial, la actuacin indebida del aprendiz debe atribuirse no a su inexperiencia, sino muy especialmente a la falta de formacin y a la ausencia del obligado tutor. En virtud de ello, se reconoce el derecho al percibo de indemnizacin por daos y perjuicios, aplicando el Baremo para accidentes de trfico, del siguiente modo: 1.- En relacin con las secuelas, entiende la Sala que debe ser de aplicacin para otorgar el valor del punto atribuible a las lesiones permanentes, la disposicin vigente en la fecha de consolidacin de las lesiones (alta mdica), que se incrementa por el factor de correccin por perjuicios econmicos en funcin de los ingresos netos de la vctima por trabajo personal; de la cantidad resultante se debe deducir lo ya percibido por lesiones permanentes no invalidantes; 2.- En relacin con la incapacidad temporal, entiende la Sala, que el lucro cesante viene determinado por la diferencia entre las cantidades percibidas por incapacidad temporal y las que le hubieran correspondido por salario, debiendo aplicarse a la cifra indemnizatoria as obtenida, el inters legal moratorio, y desde la fecha de la sentencia los intereses procesales del art. 576 LEC. En materia de indemnizacin por daos y perjuicios, en aplicacin del Baremo para la fijacin de indemnizaciones causadas en accidentes de circulacin, y respecto de la cuestin de si es compensable la indemnizacin reconocida por daos fisiolgico y esttico producido como consecuencia de un accidente de trabajo, con el importe del capital coste de la pensin de incapacidad permanente, la Sala IV falla, en STS 24-11-2010 (Rec. 651/10), que no cabe dicha compensacin, ya que sta debe operar entre conceptos homogneos, reparando la indemnizacin por dao moral y fisiolgico (calculada conforme a la Tabla III del Baremo) el dao fsico causado, las secuelas que deja y el dao moral, y compensando el capital coste de la pensin de incapacidad permanente, por el lucro cesante (concepto distinto). 8.3. Responsabilidad En el supuesto de subcontrata que no tiene la misma actividad que la empresa contratista, la responsabilidad en el pago de las prestaciones de
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Seguridad Social (art. 127.1 LGSS), es subsidiaria y no solidaria, por lo que slo se desencadena en el supuesto de que exista insolvencia. En este sentido ha fallado la Sala IV, en STS 09-12-2010 (Rc 1266/10) reiterando lo ya dispuesto en STS 23-09-2008 (Rc 1048/07), creando jurisprudencia. No cabe el pago a la viuda de un trabajador fallecido por enfermedad comn, de la cantidad asegurada por la empresa en que prestaba servicios su marido, an cuando cubra la enfermedad (por la que se produjo el fallecimiento) que se manifest cuando estaba cubierto por la pliza (por aparecer el trabajador en la relacin nominal), pero no en el momento en que se produjo el fallecimiento (al haber sido declarado en situacin de incapacidad permanente), por cuanto en STS 14-12-2010 (Rc 487/10), se entiende que no cabe anticipar los efectos de la enfermedad comn a un momento anterior a la muerte, aunque sta sea conocida con carcter previo a la misma hasta el punto del reconocimiento en situacin de incapacidad permanente. 9. RECARGO DE PRESTACIONES En la STS 22-07-2010 (Rc 3516/09), la Sala IV determina que la culpa del trabajador en la produccin del accidente, (salvo que el dao se produzca de forma exclusiva por una actuacin culposa de la vctima), no exonera de responsabilidad al empresario y por lo tanto cabe imponer recargo de prestaciones, y ello por cuanto se entiende que existe concurrencia de culpas. En STS 29-11-2010 (Rec. 3355/09), se falla en el sentido de que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad , opera sobre el 20% de incremento de la pensin de incapacidad reconocida, por cuanto la naturaleza de dicho incremento es prestacional, aplicndose sobre toda ella el recargo. 10. PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS 10.1. Incompatibilidad entre pensin de invalidez y por hijo a cargo En STS 15-06-2010 (Rc 2683/2009), se resuelve la cuestin de si cabe la compatibilidad entre una pensin de invalidez no contributiva con la asignacin por hijo a cargo (que en el concreto supuesto contemplado vena percibiendo de su padre), en el sentido de que el art. 189.3 LGSS, segn redaccin dada por la Ley 8/2005, de 6 de junio, considera incompatibles ambas prestaciones, por lo que deber optarse por una de ellas. 10.2. Manutencin de presos En Sala General (con voto particular de 6 magistrados), y en la lnea de lo ya dispuesto en la STS de 20 de diciembre de 2000, se falla, en la STS 2909-2010 (Rc 2479/09), y 29-09-2010 (Rc 3386/09) que teniendo en cuenta la modificacin introducida por la disposicin adicional 16 de la Ley 4/2005, en el art. 145.2 LGSS, la manutencin que facilita a los internos la administracin penitenciaria, est incluida entre los ingresos que han de deducirse de la
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pensin no contributiva, y ello por cuanto es un ingreso en especie (valorado en dinero), de naturaleza prestacional, que ha de computarse a los efectos previstos en los artculos 144 y 145 LGSS. En STS 17-01-2011 (Rc3834/09), se reitera dicha previsin, destacndose que a partir de la Ley 39/2006, el art. 145.2 LGSS (segn redaccin dada por la Ley 4/2005), establece una regla de compatibilidad limitada entre la pensin no contributiva y los ingresos anuales del beneficiario que no excedan del 25% de la pensin, por lo que slo podr deducirse (de la pensin no contributiva) la diferencia entre lo percibido en concepto de manutencin y el 25% de la pensin no contributiva reconocida. 11. PENSIN EXTRAORDINARIA A VCTIMAS DE TERRORISMO No cabe reconocer el derecho a la pensin extraordinaria prevista en el RD 1576/1990, de 7 de noviembre, a quien perdi dos hijos vctimas de un acto terrorista y fue declarada afecta de incapacidad permanente absoluta como consecuencia de ello, por entender la Sala IV, en STS 03-122010 (Rc 4255/09), que si bien en dicha norma no define vctima de un acto de terrorismo, el art. 64.4 de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, en la redaccin dada por la Ley 4/1990, de 19 de junio, considera vctima de acto de terrorismo a quien resulte incapacitado o fallecido como consecuencia de actos de dicha ndole, concepto que es ms restringido que el de accidente de trabajo definido en el art. 115.1 LGSS, ya que no contempla la posibilidad de que la muerte o la incapacidad se hayan producido con ocasin de actos terroristas. En definitiva, entiende la Sala, que slo son vctimas del terrorismo las personas que fueron directamente afectadas por la conducta criminal, pero no quienes padecieron daos personales derivados (o con ocasin) del sufrimiento, que no tiene derecho a dicha pensin extraordinaria. III DERECHO PROCESAL LABORAL. 1. Jurisdiccin y competencia por razn de la materia 1.1. Incompetencia en relacin con materias que afectan al orden contencioso-administrativo Es conocida la doctrina de la Sala segn la cual el orden social no tiene competencia para la interpretacin de normas contencioso-administrativas que afectan a personal laboral, estatutario o funcionario. Doctrina que recuerda la STS 11-05-10 (Rc 3262/09) a propsito de la reclamacin de una subvencin por parte de un sindicato contra la Comunidad de Madrid, pretensin que se basaba en un acuerdo sectorial para el personal funcionario de la Comunidad. Por su parte, la STS 13-07-10 (Rc 3142/09) declara la incompetencia del orden social para conocer de una demanda por despido presentada por los profesores especialistas en lenguaje de signos, contratados al amparo del RD 1560/1995, mediante contratacin administrativa temporal. Considera la sentencia que si bien normalmente no es posible la contratacin por la
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Administracin de servicios de personas individuales mediante contratos administrativos, el caso de autos es una excepcin, al regirse esta contratacin por un conjunto de normas coordinado y homogneo que expresamente prev este particular rgimen para el personal docente en cuestin, y, lgicamente, la naturaleza administrativa del vnculo excluye la competencia del orden social. 1.2. Excepcional competencia en materia de despido en el marco de un ERE Si bien con carcter general el orden social no es competente, conforme a la legislacin hasta ahora vigente, para pronunciarse sobre materias directamente vinculadas con expedientes de regulacin de empleo, esta regla se excepciona en algunos casos. Tal acontece con el asunto del que han conocido las STS 07-02-11 (Rc 815/10, 840/10, 1191/10, 818/10), 14-02-11 (Rc 1191/10), en el que se acuda al orden social en reclamacin por despido de trabajadores afectados por un ERE, con base en la existencia de una cesin ilegal entre la empresa formal de los actores -IPELSA- y la efectiva destinataria de los servicios -Diputacin Provincial de Len-. Como advierte la Sala, en este caso la particular complejidad de la situacin requiere un pronunciamiento diverso al que normalmente se evacua cuando se trata de declarar la incompetencia del orden social en materia de expedientes de regulacin de empleo. No en vano, lo discutido se refiere a la existencia de una cesin ilegal, materia sobre la que no se pronuncia la autorizacin administrativa, lo que permite la entrada del orden social. 1.3. Competencia en materia relacionada con cuestiones fiscales La STS 18-05-10 Rec 3917/09 recuerda la doctrina de la Sala sobre la competencia del orden social cuando se trata de decidir si el empleador est legitimado por su propia autoridad para hacer descuentos en las nminas de los trabajadores va compensacin por supuestas deudas de aqullos, a consecuencia de previos errores sufridos por la empresa con ocasin de efectuar las retenciones por IRPF o IVA. No en vano, tal pretensin no deja de ser una disputa entre trabajadores y empresarios, incardinable por ello en el art. 2 [apartados a) y l)] LPL. Doctrina que esta sentencia trae a colacin a propsito de los descuentos realizados por Telefnica de Espaa, SAU. 1.4. Recurribilidad en casacin de un auto de la Audiencia Nacional Se pronuncia la STS 23-06-10 (Rc 44/09) sobre la posibilidad de recurrir en casacin ordinaria un auto de la Audiencia Nacional que pone fin al procedimiento por prdida sobrevenida de objeto, al pretenderse la nulidad de un convenio ya derogado. La Sala rechaza el argumento de la empresa sobre la irrecurribilidad del auto por el carcter tasado y excluyente de las resoluciones recurribles en casacin ordinaria -arts. 203-204 LPL- rayendo a colacin el carcter supletorio de la LECv respecto de la LPL en aquellas materias que no tienen en sta un tratamiento especfico, de modo que tramitado en el proceso laboral el incidente previsto en el art. 22 LECv para determinar si existe o no carencia sobrevenida de objeto, la resolucin que se
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dicte en instancia por la Audiencia Nacional, que aprecindola ponga fin al procedimiento, y que en la jurisdiccin ordinaria sera recurrible en apelacin; en el proceso laboral, lo ser en casacin ordinaria, haciendo efectiva la tutela judicial que proclama el art. 24 CE. 1.5. Demanda presentada ante el orden social tras la declaracin de incompetencia del contencioso Administrativo Como advierte la STS 13-09-10 (Rc 234/09) en estos casos, el plazo para la interposicin de la demanda, a efectos de evitar que se considere prescrita la accin, s el previsto en el art. 5 LJCA, de modo que la demanda ante el orden social debe interponerse en el plazo de un mes desde la notificacin del auto del orden contencioso administrativo para entender interrumpido el plazo de prescripcin -se refiere a la jurisprudencia del orden contencioso-administrativo contenida en especial en sentencia de 30-9-03 (Rc 8614/99)-. 2. Cuestiones comunes del proceso 2.1. Comunicacin de que se acude asistido de Letrado Advierte la STS 24-01-11 (Rc 69/2010) que la obligacin que tiene el demandado de manifestar que acude al pleito asistido de Letrado no alcanza a los organismos de la Administracin de la Seguridad Social, que deben legalmente acudir siempre con esta asistencia. Imperativo legal que razonablemente les exime de la obligacin de indicar al juzgador tal circunstancia. Ahora bien, el que estos organismos no tenga la obligacin de comunicar al juez que asisten con Letrado, no obsta para que ste -el juzgadortenga la obligacin de proceder a tal comunicacin a la parte demandante, pues lo contrario puede provocarle indefensin. 2.2. No procede la imposicin de costas al sindicato que demanda en defensa de los intereses de los trabajadores Es sabido que, con carcter general, cuando el sindicato acta en defensa de los intereses de los trabajadores no puede condenrsele en costas. Pues bien, como aclara la STS 24-1-11 (Rc 3792/09), esta inoportunidad de la condena procede incluso en los casos en los que se considera que la organizacin sindical ha pleiteado con temeridad. 2.3. Excepciones. Caducidad en sancin por falta muy grave La STS 17-05-10 (Rc 4042/08) despeja la duda sobre el momento en el que comienza a computar el plazo para la impugnacin de una falta muy grave, que ser aquel en el que se comunica al trabajador la imposicin de la sancin, y no, como en el despido, el da de ruptura de la relacin laboral. No hay que olvidar, como sostiene la sentencia, que se trata de dos medidas diversas, con efectos distintos en cuanto a la ejecucin de la decisin -el despido extingue la
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relacin, no as la sancin-, por lo que las reglas generales del despido no pueden resultar de aplicacin a la impugnacin judicial de la sancin. 2.4. Prescripcin de acciones empresariales La STS 24-11-10 (Rc 3986/09) considera que el plazo de prescripcin para reclamar por parte de la empresa una indemnizacin por daos y perjuicios a un trabajador que haba empleado indebidamente el telfono facilitado por la comercial, comienza a correr en la fecha del despido en el que deriv dicha conducta. Sin que resulte de aplicacin la doctrina de la Sala -TS 10-6-09- sobre daos continuados o de produccin sucesiva e ininterrumpida, porque en este caso el dao ya estaba producido en su integridad y era conocido a la fecha del despido, no existiendo impedimento para exigir entonces la responsabilidad, sin necesidad de esperar al proceso penal en el que pudieran ventilarse las consecuencias penales de la conducta sancionada, porque sta alcanzaba por s sola la gravedad suficiente para justificar el despido y la correspondiente pretensin indemnizatoria. 3. Modalidades procesales 3.1. Proceso ordinario vs proceso de despido Como advierte la STS 301110 (Rc 3360/09) cuando se reclama la diferencia entre la indemnizacin por despido reconocida por la empresa (tras aceptar la improcedencia de la extincin) y la indemnizacin que legalmente corresponde, sin que las partes discutan los parmetros de clculo de la misma, el cauce procesal apropiado es el proceso ordinario, no el especial de despido, pues la accin as ejercitada no tendra objeto. Como seala la sentencia, la reclamacin de la diferencia descrita deber hacerse en un proceso de despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestin de fondo (tipo de indemnizacin debida -45 das, 33 das, 20 das por ao-, salario, antigedad, o sujeto o sujetos obligados al pago) pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la operacin matemtica necesaria para aplicar correctamente el precepto legal correspondiente. 3.2. Proceso de conflicto colectivo Varias son las cuestiones que en el periodo correspondiente a esta crnica se plantean a propsito del proceso de conflicto colectivo. As en primer lugar puede aludirse a la problemtica de la legitimacin sindical en funcin del mbito del litigio. En este sentido, resulta de inters la STS 21-06-10 (Rc 55/09), en la que se advierte que no resulta posible reducir artificialmente el mbito propio del conflicto colectivo para poder atribuir legitimacin al sindicato accionante. Este sindicato, que actuaba en las Islas Baleares pretenda que se declarase que el art. 3.6 del Acuerdo Laboral de 1996 suscrito entre Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, La Caixa, y las representaciones de los sindicatos SECPB, UGT, SIB y FEC, era contrario al art. 90 del Convenio Colectivo del Sector de las Cajas de Ahorro, solicitando que tal declaracin se
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circunscribiese al mbito de la Comunidad Autnoma de las Islas Baleares. Pues bien, la Sala considera que se intenta hacer pasar por pretensin de mbito autonmico, un pleito que tiene un claro mbito superior, al ser la normativa laboral en liza, aplicada por la empresa, de mbito nacional, siendo el sindicato que demanda de mbito autonmico. Como seala la sentencia el art. 152 LPL es determinante en este punto, y el hecho de que el resultado de su aplicacin sea la falta de legitimacin del sindicato no supone ni cercenacin de la libertad sindical, ni de la tutela judicial efectiva. Concluye con ello la sentencia declarando de oficio la competencia objetiva de la Audiencia Nacional. Por su parte, la STS 20-01-11 (Rc 93/10) sostiene, en un pleito en el que se ataca el incumplimiento empresarial de un acuerdo laboral, que ni es necesario ni obligatorio demandar a los Comits de Empresa, firmantes del Acuerdo Laboral cuyo incumplimiento se alega, cuando adems de estos el sindicato demandante tambin ha elevado quejas por el incumplimiento sealado. Como aclara la sentencia el hecho de que el sindicato y los comits tengan intereses coincidentes no conlleva obligatoriamente la constitucin de litisconsorcio pasivo necesario, sin perjuicio de que ste pueda ser voluntario. En otro orden de cosas, como se sabe, con carcter general, la interposicin de una demanda colectiva interrumpe la prescripcin de las acciones individuales atinentes a la misma materia, pero cuando la sentencia colectiva firme se refiere expresamente a los efectos retroactivos de la declaracin que contiene, como se advierte en STS 20-09-10 (Rc 4584/09), es justo tener presente que si la accin individual ha prescrito, la genrica declaracin sobre los efectos retroactivos que contenga la sentencia colectiva no podr reactivar la accin individual [doctrina que se recuerda tambin en la STS 09-12-10 (Rc 1458/10)]. Por lo dems, es conocido que el efecto de cosa juzgada que el proceso de conflicto colectivo produce sobre los pleitos individuales puede ceder frente a argumentos de legalidad o constitucionalidad, como la igualdad y la no discriminacin. As lo ha entendido la Sala en STS 10-12-10 (Rc 1121/10) a propsito de las reclamaciones de diferencias salariales interpuestas por trabajadores del INE contratados para la elaboracin del censo demogrfico decenal, con pacto en el contrato de exclusin del convenio y de una retribucin inferior a la prevista en la norma convencional. La sentencia en estas lneas comentada, considera tal exclusin contraria a derecho, declarando la ineficacia del efecto de cosa juzgada respecto de la TS 26-12-02 Rec. 73/02, que haba permitido excluir la aplicacin del convenio colectivo del Instituto indicado al personal contratado por obra o servicio para la realizacin de ciertos censos. Razona la Sala que la sentencia recurrida en este proceso se pronuncia sobre una pretensin diversa, pese a su innegable proximidad con el pleito anterior. Y ello porque la resolucin recurrida haca pivotar sus argumentos sobre los principios constitucionales a la igualdad y no discriminacin, a los que no se aluda en la sentencia colectiva previa de la Sala, que haba valorado exclusivamente la posible nulidad de una contratacin en masa fuera de convenio, sin tomar en consideracin, por no haber sido
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planteado, la posible repercusin que dicha contratacin tena sobre el principio de igualdad. En cuanto a la adecuacin o no del procedimiento de conflicto colectivo para el conocimiento de ciertas pretensiones, puede aludirse, por ejemplo, a la STS 03-05-10 (Rc 185/07), que valora la adecuacin de este cauce procesal para conocer de la reclamacin de los trabajadores de Babcock Power Espaa S.A. y Babcock Montajes S.A. con el fin de ser integrados en la SEPI y en BWE. Razona la Sala, para apreciar adecuacin de procedimiento que la controversia afecta a un grupo genrico de trabajadores -los trabajadores que actualmente prestan servicios para las dos empresas privatizadas Babcock Power Espaa, S.A. y Babcock Montajes S.A-, sin que el hecho de que puedan identificarse individualmente cada uno de los trabajadores afectados, desvirte ni su condicin de integrante del grupo, ni el carcter homogneo de ste. La controversia afecta de manera indiferenciada a todo ese grupo porque la demanda deducida versa sobre unas concretas circunstancias que afectan a las empresas SEPI y BWE y se proyectan sobre el pretendido derecho de los trabajadores de Babcock Power Espaa S.A. y Babcock Montajes S.A. a solicitar su integracin en SEPI (tanto los de Babcock Power Espaa S.A. como los de Babcock Montajes S.A.) y en BWE (los de Babcock Montajes S.A.). Siendo, por lo dems, un conflicto real y actual -destaca la Sala que existen numerosas demandas individuales y una demanda plural (233 trabajadores) con este mismo objeto-. Sin embargo, no es posible considerar adecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo para declarar que los trabajadores que pertenecieron a BWE no son trabajadores de dicha empresa sino de Babcock Power Espaa, S.A., en la que actualmente prestan sus servicios, y ello porque el complejo fenmeno de la privatizacin ha acarreado distintas circunstancias concurrentes en los trabajadores, por lo que no puede predicarse una situacin de homogeneidad que permita examinar al grupo de trabajadores como un grupo genrico de trabajadores, sino que existen distintas circunstancias que concurren en cada uno de los grupos y la solucin a la posibilidad de integracin, o no, en la plantilla de BWE y SEPI, vendr dada en atencin a las concretas circunstancias de cada grupo a travs, en su caso, de la formulacin de la correspondiente demanda individual o plural. Por ltimo, conviene llamar la atencin respecto de la STS 15-03-11 (Rc 142/10) que sostiene la imposibilidad de acumular la accin sindical para pedir una indemnizacin por lesin de su derecho a la libertad sindical con la de conflicto colectivo, pues como advierte la sentencia no se pueden acumular acciones individuales, como la que incumbe a un sindicato a ttulo personal, porque este procedimiento especial solo tiene por objeto la tutela de inters generales de un grupo genrico de trabajadores (art. 151.1 LPL), lo que no resulta alterado por el art. 27.4 LPL, en la redaccin dada por la Ley 13/2009, no slo porque no estaba en vigor a la fecha del pleito, sino tambin porque de su regulacin se desprende igualmente la imposibilidad de acumular acciones individuales a las que son objeto de un proceso de conflicto colectivo.
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3.3. Impugnacin de convenios En cuanto al efecto de las sentencias anulatorias de convenios colectivos, las STS 15-03-10 (Rc 2275/09), 19-02-10 (Rc 1734/09), 12-04-10 (Rc 1736/09), y 21-06-10 (Rc 1735/09), consideran que las sentencias que declaran nulo todo o parte de un convenio carecen de naturaleza constitutiva, siendo la suya declarativa negativa, pues simplemente constatan algo que ya exista: la nulidad total o parcial del convenio, por oponerse a una norma de superior rango jerrquico. De ah que produzcan efectos ex tunc. Doctrina que se recuerda tambin en la STS 09-12-10 (Rc 1458/10), a propsito de una reclamacin de los trabajadores de la empresa Audasa cobradores de peaje de la autopista respecto de la consideracin como horas extraordinarias de los descansos no disfrutados, teniendo en cuenta que el convenio haba sido objeto de impugnacin. Por su parte, la STS 23-06-10 (Rc 44/09) se pronuncia sobre la finalizacin del procedimiento por prdida sobrevenida de su objeto. En concreto, en este caso se peda la nulidad de un convenio colectivo por establecer una doble escala salarial en cuanto al abono del complemento de antigedad. La Sala confirma el auto que pone fin al procedimiento por carecer de objeto toda vez que el convenio impugnado haba sido derogado por otro posterior, trayendo a colacin doctrina de la Sala, segn la cual la impugnacin directa del Convenio puede hacerse a lo largo de toda su vigencia, tras la cual habr de apreciarse falta de accin -TS 23-5-06 (Rc 116/05)-, habiendo considerado la Sala Tercera del TS y el propio Tribunal Constitucional que la desaparicin del objeto del recurso es uno de los modos de terminacin del proceso. En otro sentido, que no contrario, se pronuncia la STS 09-12-10 (Rc 242/09), que a propsito de la impugnacin del Convenio colectivo Repsol, y en particular del acuerdo de la comisin de seguimiento del Acuerdo marco prevista en el VII convenio colectivo, acuerdo integrado posteriormente en el VIII Convenio, considera que no se da la carencia sobrevenida de objeto porque el inters no ha desaparecido por el hecho de que se haya aprobado un nuevo convenio que sustituye al anterior, ya que la accin puede desplegar sus efectos desde la aprobacin de aquel acuerdo cuya anulacin se discute, cubriendo as un perodo que podra no estar incluido en el mbito del nuevo convenio colectivo. Por ltimo, en materia de legitimacin para la impugnacin de convenios colectivos, la STS 21-10-10 (Rc 59/09), niega al principado de Asturias la condicin de tercero a los efectos de impugnacin por lesividad del convenio colectivo estatal para los centros de enseanza subvencionados. Como aclara la sentencia, lo importante no es tanto el concepto de trabajador o empresa como el de estar incluido en su mbito de aplicacin, de manera que la condicin de tercero se limita a quienes son externos a la unidad de negociacin por no ser firmantes ni estar por ellos representados; o lo que es igual, a quienes son sujetos ajenos al Convenio pero resultan afectados por el mismo, al invadirles el marco de sus intereses. Condicin que no puede reconocerse al Principado de Asturias, porque no solamente no ha sido parte negociadora del mismo, sino que no es destinatario de la regulacin pactada,
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que se limita a los negociadores y sus representados. Sin que, al efecto, resulte determinante que sea la Administracin Pblica quien satisface las retribuciones porque no lo hace en virtud de previsin convencional alguna sino de una obligacin legal y porque esa misma obligacin de pago delegado es precisamente la que justifica su legitimacin para combatir por la va de la lesividad los pronunciamientos salariales del Convenio Colectivo. 3.4. Proceso especial en materia de conciliacin de vida familiar. Citacin de personas jurdicas La STS 28-02-11 (Rc 297/10) niega la posibilidad de aplicar a la citacin a juicio de las personas jurdicas en el proceso de "permisos por lactancia y reduccin de jornada por motivos familiares" el plazo del art. 82.3 a) LPL, y ello porque debe estarse al plazo especial previsto en el art. 138 bis b) del mismo cuerpo legal, especfico de este particular proceso. Fundamenta su decisin la Sala no slo en el carcter especial de esta regla, sino tambin en el hecho de que el carcter urgente del procedimiento quedara vaco de contenido si se aplicase para la citacin del demandado persona jurdica el plazo de citacin de quince das de antelacin establecido con carcter general, sin que tal conclusin genere indefensin alguna a la parte que conoci la demanda con la suficiente antelacin para poder acudir a juicio en adecuadas condiciones de defensa procesal. 3.5. Proceso de Tutela de Derechos Fundamentales. La STS 09-05-11 (Rc 4280/10), ha abordado la cuestin relativa a si el ejercicio de la accin de tutela de un derecho fundamental ha de ejercitarse inexcusablemente por la va en el mismo procedimiento en el que se solicit la extincin de las relacin laboral por la va del art. 50 del ET o puede ejercitarse por separado, habiendo resuelto que es posible tal ejercicio por separado, al considerar que la remisin que hace el art. 182 de la LPL a los procesos especiales no incluye el de resolucin de contrato por voluntad del trabajador. En semejante sentido la STS 13-06-2011 (RC 2590/10) establece la posibilidad de ejercicio de la accin de tutela indemnizatoria por la modalidad especial, aunque previamente se hubiese tramitado proceso por despido concluido por conciliacin judicial cuando en tal proceso no se aleg vulneracin de derechos fundamentales ni se pretendi la indemnizacin alguna por tal concepto. 4. Ejecucin de sentencias 4.1. Litispendencia La STS 22-04-10 (Rc 1789/09) aprecia que no concurre litispendencia en un proceso de despido por hallarse pendiente de resolucin una previa demanda de cesin ilegal, pues no se trata de las mismas acciones y la identidad nicamente afecta al componente subjetivo. A entender de la Sala, la posible conexin entre los objetos del proceso podra derivar en un efecto
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positivo de cosa juzgada, pero no en la excepcin de litispendencia, pues sta requiere la completa identidad prevista en el art. 222.1 LECv. 4.2. Interpretacin de la exigencia de condena para la ejecucin La STS 13-07-10 (Rc 2104/09) rechaza la tesis empresarial, basada en que las sentencias meramente declarativas no constituyen por s titulo que lleve aparejada ejecucin, para negar la posibilidad de ejecutar la sentencia que haba reconocido el derecho de los trabajadores a ser integrados en la plantilla de una de las mercantiles codemandadas, al apreciar unidad empresarial entre ambas. Considera la Sala que una sentencia de estas caractersticas debe considerarse condenatoria y ejecutable, pues lo que hace es imponer a las comerciales implicadas una determinada conducta de hacer integrar al personal en su plantilla--. Recuerda, por lo dems, la sentencia que debe estarse a lo que efectivamente haya sido objeto del proceso y no slo al fallo sino tambin a la fundamentacin que lo precede, siendo de aplicacin tambin a esta fase el principio pro actione (como ya se dijera en STC 167/1987 y 194/1993). 4.3. Intereses en ejecucin de sentencia La STS 31-03-10 (Rc 1817/09) recuerda la doctrina segn la cual cuando el INSS adeuda a una Mutua el anticipo de la prestacin, por declaracin de insolvencia de la empresa condenada, el da inicial del cmputo para el pago de intereses no es el de la fecha del Auto que declara la insolvencia de la empresa, sino el de la fecha de su notificacin a la entidad gestora ya se haba dicho en TS 7-11-07 (Rc 3780/06). Gozando el INSS de la excepcin prevista en el art. 576.3 LECv, por lo que el inters es el legal del dinero, sin que proceda el incremento de dos puntos previsto en aquel precepto. 5. Recurso de suplicacin 5.1. Competencia funcional Como se advierte en la STS 14-06-10 (Rc 2600/09) el hecho de que las pretensiones netamente econmicas se sumen a la de reconocimiento de un derecho, que se presenta formalmente como pretensin meramente declarativa, no es bice para que pueda negarse el acceso al recurso, pues la jurisprudencia ha entendido que aunque se trate de una accin declarativa autnoma tambin habr que proceder a una cuantificacin indirecta a travs de su valor anual (as se sostiene en TS 31-1-02 y 15-7-09). Teniendo en cuenta, adems, que el elemento determinante a efectos de recurso no es la previa declaracin que se pide y que constituye fundamento inescindible de la peticin de condena, sino la cuanta efectiva que se reclama en la medida en que todo pronunciamiento de condena conlleva uno o varios previos, aunque en ocasiones sean implcitos o no se incorporen al fallo, sobre la procedencia del derecho; y ello aun en los casos en que esa previa declaracin no sea objeto de una pretensin expresa e independiente de la de cantidad.
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Por lo dems, en cuanto a la determinacin de la cuanta, la STS 23-1210 (Rc 832/10) recuerda que cuando por una parte se reclama en concepto de derecho y cantidad, y por otra parte se pretende una condena de f uturo, la cuanta litigiosa viene determinada por la solicitud del escrito de la demanda, o en su caso, si es distinta, por la cifra expresada en trmites posteriores del proceso de instancia, como el de alegaciones o el de conclusiones. Mientras que cuando se trate de una accin en la que se reclama al mismo tiempo declaracin de derecho y condena al abono de las cantidades correspondientes, la fijacin de la cuanta litigiosa se obtiene por referencia a los efectos econmicos que puede alcanzar el cumplimiento de la declaracin del derecho reclamado, recurriendo si es preciso, y si es posible, a la tcnica de la anualizacin, que es especficamente la que rige en materia de Seguridad Social [doctrina que se contena ya en TS 26-2-01 (Rc 2350/00), 301-02 (Rc 752/01) y 15-6-04 (Rc 3049/03)]. Por su parte, la STS 17-02-11 (Rc 314/10), rechaza la posibilidad de que cuando en la demanda se acumulan varias pretensiones en torno a una declaracin de categora profesional, la sentencia de instancia tenga acceso al recurso de suplicacin cuando en esta fase el ataque se limite a las reclamaciones de reconocimiento de categora superior y diferencias retributivas, pues si ambas acciones se ejercitan conjuntamente son mutuamente interdependientes, configurndose la accin de clasificacin profesional como principal y la de diferencias por reconocimiento de la categora como derivada. Descarta con ello la sentencia la tesis de la resolucin recurrida, segn la cual la recurribilidad afectaba al conjunto de la sentencia, de modo que si algunas pretensiones eran recurribles se deba permitir el acceso a suplicacin a la totalidad de la sentencia, aunque en fase de recurso slo se discutiese lo relativo a la clasificacin profesional y a las diferencias salariales. En todo caso, conviene tener presente que la exclusin de determinadas pretensiones del acceso a suplicacin cede frente a la regla contenida en el LPL art. 189.1 d), que reconoce tal recurso contra las sentencias dictadas por reclamaciones que tengan por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento -as se recuerda en STS 28-02-11 Rec 297/10 y 08-03-11 Rec 2327/10, a propsito, respectivamente, del proceso especial de "permisos por lactancia y reduccin de jornada por motivos familiares" y del de clasificacin profesional, al haberse alegado en los dos casos indefensin por infraccin procesal-. 5.2. Afectacin general Como recuerda la STS 25-01-11 (Rc 1418/10), la determinacin de la afectacin general no slo es un instrumento para garantizar el acceso de las partes al recurso de suplicacin, es tambin un medio para conseguir la unificacin de doctrina en supuestos que son trascendentes en su conjunto y en los que la unidad de criterios aplicativos y hermenuticos participa en buena
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medida de la condicin de orden pblico [doctrina que ya se haba expuesto en TS 28-1-09 (Rc 2747/07)]. Por lo dems, quizs convenga recordar que son irrecurribles en suplicacin las sentencias que resuelven reclamaciones individuales frente a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, tramitadas por el procedimiento del art. 138 LPL. Sin que, como sealan las STS 22-03-10 (Rc 2293/09) y 19-04-10 (Rc 1313/09), resulte de aplicacin a estos procesos la excepcin de afectacin general, pues tal posibilidad no tiene reflejo legal, al no mencionarse este proceso especial en el art. 189 LPL [siguen criterio ya expuesto por TS 24-4-07 (Rc 265/06)]. En todo caso, en el periodo correspondiente a esta crnica la Sala ha apreciado la existencia y la inexistencia de afectacin general en relacin con diversos supuestos. Algunos de ellos son los que se exponen a continuacin. En primer lugar, la STS 29-09-10 (Rc 1764/09) ha apreciado la concurrencia de afectacin general en un pleito sobre la interpretacin de la Disposicin adicional 2 del II Convenio colectivo nico personal laboral Administracin General Estado -complemento singular de puesto-, destacando que las partes no haban cuestionado la procedencia del recurso de suplicacin, y que la Sala tena constancia de que la cuestin debatida tena una proyeccin general dentro de todo el mbito del Convenio Colectivo aplicable por la larga serie de recursos que se haban suscitado en la materia [en el mismo sentido: STS 16-11-10 (Rc 1015/10), 23-12-10 (Rc 1019/10), 1412-10 (Rc 925/10), 17-01-11 (Rc 1017/10), 23-12-10 (Rc 1538/10), 18-01-11 (Rc 1018/10), 24-01-11 (Rc 1012/10), 14-01-11 (Rc 618/10), 04-03-11 (Rc 627/10), 08-03-11, (Rc 1555/10)]. Tambin en la STS 18-01-11 (Rc 1212/10) se aprecia afectacin general respecto de las reclamaciones de diferencias salariales acerca de incrementos en funcin del incremento experimentado por el IPC, con fijacin de un porcentaje anticipado a principios de cada ao. Generalidad que la Sala considera resulta no slo del elevado nmero de trabajadores demandantes ms de 90-, sino tambin, y sobre todo, de la cuestin litigiosa planteada, sobre la que la Sala ha tenido ocasin de pronunciarse en multitud de resoluciones en los ltimos tiempos. Igualmente se aprecia afectacin general respecto de qu interpretacin deba darse al art. 51 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico para el Personal laboral al servicio de la Administracin, en el concreto punto atinente al derecho al permiso de seis das por asuntos particulares previsto en el artculo 48.1 k) del sealado Estatuto -STS 07-12-10 (Rc 4318/09), 09-12-10 (Rc 4397/09), 17-01-11 (Rc 1679/10), 17-01-11 (Rc 1473/10), 26-01-11 (Rc 678/10), 01-02-11 (Rc 2552/10), 08-02-11 (Rc 2179/10)-. Afectacin que en este caso trae causa en el nmero de asuntos planteados sobre esta problemtica, muchos de los cuales han de ser an resueltos por la Sala en casacin unificadora. Y que se estima concurrente tambin en la STS 25-01-11 (Rc 1752/10), a propsito de la concreta pretensin de reconocimiento del
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complemento de turnicidad c1 a una trabajadora del Ministerio de Defensa, porque lo debatido es el derecho que asiste a los trabajadores conforme a un acuerdo colectivo que modifica ciertos preceptos del Convenio nico para el personal laboral de la Administracin General del Estado. Por ltimo, la Sala considera que media afectacin general respecto del modo en que debe calcularse la pensin de jubilacin de una afiliada en su da a la Mutualidad Textil, por haberse pronunciado este Tribunal en otros supuestos sobre la aplicacin de las mismas normas -TS 29-11-96 (Rc 1795/96), 11-2-02 (Rc 2009/01), 20-12-02 (Rc 951/02), 26-12-07 (Recs 62/07 y 1095/07), y 26-6-07 (Rc 670/06). Conclusin a la que llega la STS 04-11-10 (Rc 140/10) tras recordar que a partir de las sentencias de Pleno de 6-10-03, la notoriedad cuya presencia hace innecesaria la alegacin y prueba por la parte de la afectacin general se interpreta de una forma ms flexible y matizada, siendo suficiente para apreciarla la propia naturaleza de la cuestin debatida, las circunstancias concurrentes y la mera existencia de otros procesos con iguales pretensiones, correspondiendo al tribunal correspondientes la valoracin y el sopesado de estos elementos. En la otra cara de la moneda, la Sala ha negado la existencia de afectacin general, entre otros, en los siguientes pleitos. En primer lugar, respecto del reintegro prestaciones indebidas en contrato de relevo cuando no se sustituye al relevista en plazo. Razona la STS 25-01-11 (Rc 1418/10) que ni la existencia de un inters general es evidente, ni el hecho de que dos sentencia de la Sala hayan abordado esta problemtica puede considerarse indicativo de una afectacin generalizada notoria, que tampoco resulta del hecho de que se pretenda un pronunciamiento sobre la interpretacin de una norma jurdica, pues la norma en cuestin regula la responsabilidad civil del empresario que incumple su deber de contratar un nuevo trabajador relevista, y no puede presumirse que todos los empresarios vayan a incumplir tal obligacin, que sera la nica forma que apreciar afectacin general notoria por la concurrencia de un inters general. Por su parte, la TS 20-07-10 (Rc 3743/09) niega la concurrencia de afectacin general respecto de la responsabilidad subsidiaria del INSS, como entidad sucesora del Fondo de Garanta de Accidentes de Trabajo, en el pago de una prestacin por incapacidad temporal derivada de un accidente de trabajo mediando incumplimiento empresarial de la obligacin de pago delegado. Destaca, por lo dems, la sentencia que tampoco es posible enmarcar el caso en las excepciones del art. 189.1 LPL porque no se discute sobre reconocimiento o denegacin de una prestacin, que ya fue reconocida, sino sobre su abono reitera doctrina contenida en TS 16-1-08 (Rc 483/07), 512-07 (Rc 3180/06), referidas ambas a un supuesto idntico--. Tampoco se considera que concurra afectacin general en la discusin, planteada en las STS 14-07-10 (Rc 2625/09) y STS 05-10-10 (Rc 3006/09), sobre la determinacin de la forma de calcular la base reguladora de la prestacin contributiva por desempleo cuando la cotizacin es mensual, al no haberse acreditado la afectacin por esta cuestin de un gran nmero de
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beneficiarios de la Seguridad Social, ni la existencia de abundante litigiosidad. En la misma lnea, no se considera concurrente esta litigiosidad generalizada respecto del derecho al reintegro de los salarios de tramitacin abonados por exceso atribuible a subsanacin de la demanda (STS 250510 (Rc 2404/09). Igualmente ha descartado la Sala apreciar afectacin general, pese a la existencia de varios recursos de casacin unificadora sobre el tema, en los procesos relativos al reconocimiento de diferencias salariales por parte de los profesores de bachillerato al servicio de colegios de enseanza privada concertada -ello pese a discutirse la aplicacin de un convenio colectivo de mbito nacional-. Segn afirma la Sala los datos de litigiosidad de la controversia reflejados en las sentencias, referidos a unos pocos centros de trabajo no alcanzan para considerar notoria tal afectacin -STS 27-07-10 (Rc 3450/09 STS 20-10-10 (Rc 3734/09), 10-11-10 (Rc 3572/09), 15-03-11 (Rc 2784/10) y 16-03-11 (Rc 1016/10)-. Igual doctrina se aplica en la STS 14-06-10 (Rc 2600/09), en la que se requera un pronunciamiento sobre si la regulacin del convenio colectivo de la empresa se ajustaba en el punto debatido al principio de igualdad, a propsito de la retribucin por antigedad. Como aclara esta sentencia, no es la tramitacin de un recurso extraordinario el momento adecuado para alegar y probar la afectacin general, que, por lo dems, no puede cimentarse en la existencia de reclamaciones posteriores a la de autos, ni resultar del acuerdo o aceptacin de las partes, que en modo alguno no vincula a la Sala al tratarse de una cuestin de orden pblico. Por ltimo, descarta la Sala la concurrencia de afectacin general en lo relativo al modo en que deben calcularse las horas extraordinarias en la empresa Transportes Unidos de Asturias, S.L., en atencin a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Transporte por Carretera del Principado de Asturias STS 24-11-10 (Rc 108/10), 21-12-10 (Rc 1286/10), 25-01-11 (Rc 1750/10), 0712-10 (Rc 1296/10), 28-02-11 (Rc 2442/10), 22-12-10 (Rc 52/10), 15-03-11 (Rc 861/10), 11-03-11 (Rc 3242/10)-. Y ello pese a la cantidad de recursos de casacin unificadora planteada sobre la materia, y a que en las sentencias de instancia se estableciese como hecho probado que la cuestin afecta a gran nmero de trabajadores, porque, a entender de la Sala, esta lacnica afirmacin no viene respaldada por ninguna argumentacin que indique por qu va se ha llegado a dicha conclusin. Sin que, como ya se ha dicho, el hecho de que la controversia gire, en definitiva, sobre la interpretacin de un convenio convierta a los pleitos planteados como reclamaciones individuales en cuestiones con afectacin general, pues un cosa es el mbito personal de una norma jurdica y otra muy distinta el mbito de un conflicto [se trae a colacin doctrina contenida en TS 17904 (Rc 3221/03), 191207 (Rc 983/07), 710 08 (Rc 984/07), y 28110 (Rc 1776/09)]. 5.3. Interposicin del recurso de suplicacin fuera de plazo Se pronuncia la STS 09-12-10 (Rc 919/10) sobre el valor que, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, deba atribuirse a la
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providencia del juzgado que prorrog indebidamente el plazo para la formalizacin del recurso de suplicacin. Como recuerda la sentencia, el art. 43.3 LPL nicamente permite la suspensin y reapertura de los plazos legalmente fijados en los casos taxativamente establecidos en las leyes, no pudiendo el rgano judicial acceder a la solicitud de ampliacin del plazo fuera de dichos casos. De ah la nulidad de la providencia de ampliacin de plazo, y la imposibilidad de otorgar validez al recurso presentado con base en dicha providencia fuera de plazo, sin que para lo contrario pueda enarbolarse el derecho a la tutela judicial efectiva, que no puede ampararse en actos nulos, y que, adems, protege a las dos partes en el proceso, teniendo el recurrido derecho a la intangibilidad de la sentencia de instancia, una vez que ha transcurrido el plazo legal para impugnarla. 5.4. Insubsanabilidad de la falta total de consignacin de la condena Recuerda la STS 01-03-11 (Rc 1357/10) el carcter insubsanable de la falta total de consignacin de la cantidad objeto de la condena al tiempo de anunciar el recurso de suplicacin, con independencia de que se proceda con posterioridad a dicha consignacin -doctrina contenida, entre otras, en TS 17-299 (Rc 741/98), 5-6-00 (Rc 2469/99), 14-7-00 (Rc 487/99), 26-9-01 (Rc 2346/00) y TC 173/93 y 343/93-. 5.5. Lmites a la revisin del relato fctico en suplicacin Niega la STS 23-12-10 (Rc 4380/09), la posibilidad de la Sala de suplicacin, en una reclamacin por supuesta lesin de la garanta de indemnidad en un cese por contratacin irregular en una Administracin Pblica, de, manteniendo inalterado el relato de hechos probados, calificar el despido como improcedente por entender que la actuacin de la Administracin no se haba debido a represalia o venganza, sino al deseo de poner fin a una irregularidad en la contratacin. Como razona la sentencia -trayendo a colacin doctrina contenida en TS 16-4-04 (Rc 1675/03)- debe anularse la sentencia recurrida porque el juzgador de instancia ha llegado a una conviccin sobre la concurrencia de un indicio suficiente de represalia, y sin que frente a tal presuncin se haya practicado prueba suficiente en contrario, y sin modificar los hechos probados por la va adecuada, que alteren la presuncin, no puede la Sala de suplicacin llegar a diversa conclusin incorporando datos fcticos por su propia iniciativa. 6. Recurso de casacin para unificacin de doctrina 6.1. Personacin fuera de plazo Considera la STS 24-11-10 (Rc 777/09) que a los efectos de la caducidad del recurso de casacin lo determinante es la formalizacin del mismo dentro del plazo de veinte das legalmente previsto, sin que la falta de personacin en el plazo de quince das tenga trascendencia a estos efectos, pues el plazo determinante es el de formalizacin no el de personacin, que va implcita en la interposicin.
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6.2.
Falta de contenido casacional de ciertas pretensiones
Tradicionalmente la Sala ha rechazado la concurrencia de contenido casacional en las pretensiones que cuestionan la valoracin realizada de la prueba practicada, o que requieren la alteracin del relato fctico. Ahora la STS 06-10-10 (Rc 3781/09), niega expresamente tal contenido en los casos en los que se discute la situacin econmica negativa en la que debe encontrarse la empresa para proceder a un despido por causas econmicas, porque ello supone, en todo caso, cuestionar la valoracin de la prueba. Doctrina que tambin ha servido a la Sala para mantener que en materia de valoracin de los indicios que puedan dar pie a la apreciacin de la vulneracin de algn derecho fundamental de los trabajadores, tienen indiscutible importancia no slo los hechos, sino incluso tambin las circunstancias concurrentes en ellos; de modo que cualquier divergencia entre unos y otros puede justificar perfectamente que se adopten distintas decisiones, de ah que esta materia tenga muy complejo el acceso a la casacin -STS 14-10-10 (Rc 3071/09), 14-10-10 (Rc 1787/09) y 15-10-10 (Rc 1820/09)-. Y que la calificacin de conductas a los efectos de su inclusin en el art. 54 ET no es materia propia de la unificacin de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisin judicial se funda en una valoracin individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalizacin de las decisiones fuera de su mbito especfico -STS 19-01-11 (Rc 1207/10), ello pese a la innegable proximidad de los despido comparados en este recurso-. Igualmente es consolidada la doctrina de la Sala que entiende que carecen de contenido casacional las pretensiones relativas a la reclamacin previa. Como recuerda ahora la STS 24-11-10 (Rc 323/10), aunque se trata de una posible infraccin de procedimiento, no toda infraccin procesal puede fundar un motivo de casacin, y sta no afecta a la jurisdiccin, a la competencia o a la inadecuacin del procedimiento, ni puede considerarse una norma reguladora de la sentencia, ni de los actos y garantas procesales esenciales, al no ser la reclamacin previa forma esencial del juicio, sino procedimiento administrativo previo a ste, por lo que su omisin o cumplimiento defectuoso no genera indefensin -doctrina que se contiene en TS 171092, 161192, 9293, 4294, 2694, 3399, 15699, 2110 04, 31306, 27906, 6208 y 7409-. Adems, tal exclusin del acceso a casacin, como advierte la sentencia, es coherente con la economa procesal y con el principio de celeridad que inspira el proceso social. Por lo dems, esta exclusin no genera indefensin, pues la indefensin supone una restriccin indebida de los medios de alegacin y prueba, y la apreciacin razonada sobre la falta de agotamiento de una va previa no priva a la parte de ningn medio de defensa, pudiendo sta oponerse a esta excepcin en el acto de juicio y en la impugnacin del recurso de suplicacin utilizando los medios de defensa que haya considerado oportunos. Tampoco, a entender de la Sala, se produce una negacin del acceso a la jurisdiccin, pues no se trata
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de una cuestin de caducidad de la accin, sino de caducidad de la instancia, que no impide un nuevo acceso a la jurisdiccin -la sentencia tiene voto particular sobre este punto-. 6.3. Contradiccin No tiene sentido en una crnica de estas caractersticas detenerse a analizar la multitud de supuestos en los que la Sala ha apreciado falta de contradiccin para desestimar el recurso. Sin embargo, s resulta interesante recordar que en principio para poder apreciar contradiccin es preciso que la normativa parangonada sea la misma o equiparable [STS 13-07-10 (Rc 2084/09)]. Si bien, como se aclara en STS 18-05-10 (Rc 2773/09), lo determinante para rechazar la contradiccin no es que se trate de normas diferentes sino que stas regulen la materia litigiosa de forma diferente, pudiendo incluso entender que concurre la identidad necesaria aunque se analicen convenios distintos con contenido equiparables. De otra parte, parece ms acertado enumerar las sentencias en las que, en contra de lo que viene siendo habitual respecto de las materias en cuestin, la Sala ha apreciado contradiccin. As se ha apreciado respecto del recargo de prestaciones, en STS 2207-10 (Rc 3516/09), en concreto, en lo relativo a la relevancia de la culpa de la vctima en orden a la aplicacin del recargo, al entender la sentencia recurrida que bastaba tal concurrencia para romper la relacin de causalidad y exonerar a la empresa y la de contraste que tal circunstancia no era determinante para excluir el recargo -tambin sobre recargo, apreciando la existencia de contradiccin por tratarse de incumplimientos empresariales de medidas de seguridad que presentan identidad suficiente: STS 22-07-10 (Rc 1241/09) y 2207-10 (Rc 1241/09)-. Tambin, respecto del contenido mnimo de la carta de despido, razonando la STS 30-09-10 (Rc 2268/09), que en ambos supuestos se trataba de calificar un despido en cuya comunicacin se haca referencia a una causa objetiva, no plenamente expresada, con reconocimiento de la improcedencia, y la sentencia recurrida entenda que en tales circunstancias deba entenderse que se trataba de un despido disciplinario, mientras que la de contraste optaba por la nulidad del despido objetivo por incumplimiento del requisito formal de la concrecin de la causa. Sobre el efecto liberatorio del finiquito, la STS 11-11-10 (Rc 1163/2010), fundamenta la identidad apreciada en que los dos trabajadores haba suscrito contratos temporales, firmando el finiquito al producirse la extincin de su relacin laboral. Por su parte, se ha apreciado contradiccin respecto de una cesin ilegal de trabajadores en las STS 17-12-10 (Rc 1647/10), 17-12-2010 (Recs 1673/10, 2114/10, 2094/10, 2120/10, 2412/10, 1656/10, 2093/10, 2094/10, 1655/10, 1656/10, 1814/10, y 1815/10), 26-01-2011 (Rc 1643/10), 24-01-11
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(Rc 1733/10), 18-01-11 (Rc 2087/10), 18-01-11 (Rc 1811/10), 18-01-11 (Rc 1648/10), 18-01-11 (Rc 1665/10), 18-01-11 (Rc 2415/10), 18-01-11 (Rc 1644/10), 18-01-11 (Rc 1650/10), 18-01-11 (Rc 2106/10), 18-01-11 (Rc 1710/10), 20-01-11 (Rc 2100/10), 25-01-11 (Rc 1657/10), 27-01-11 (Rc 2101/10), 19-01-11 (Rc 1660/10), 27-01-11 (Rc 1813/10), 27-01-11 (Rc 1658/10), 31-01-11 (Rc 2102/10), 31-01-11 (Rc 1667/10), 01-02-11 (Rc 1640/10), 19-01-11 (Rc 1735/10), 18-01-11 (Rc 1637/10), 19-01-11 (Rc 2121/10), 20-01-11 (Rc 1659/10), 24-01-11 (Rc 2077/10), 21-01-11 (Rc 1819/10), 26-01-11 (Rc 1810/10), 14-02-11 (Rc 1820/10), 21-02-11 (Rc 2411/10), 15-02-11 (Rc 2123/10), 16-02-11 (Rc 1817/10), 17-01-11 (Rc 2082/10), 17-01-11 (Rc 1641/10), 15-02-11 (Rc 2097/10), 21-02-11 (Rc 2418/10), 21-02-11 (Rc 1645/10), 27-01-11 (Rc 1675/10), 28-02-11 (Rc 2078/10), 18-01-11 (Rc 1642/10), 16-02-11 (Rc 1816/10), 14-02-11 (Rc 2083/10), 15-02-11 (Rc 1669/10), 22-02-11 (Rc 2419/10), 28-02-11 (Rc 1661/10), 02-03-11 (Rc 2417/10), 15-02-11 (Rc 1654/10), 15-02-11 (Rc 2116/10), 03-03-11 (Rc 2416/10), 02-03-11 (Rc 2095/10), 22-02-11 (Rc 1664/10), 22-02-11 (Rc 2099/10), 28-02-11 (Rc 2413/10), 24-01-11 (Rc 1672/10), 03-03-11 (Rc 2092/10), 17-02-11 (Rc 2113/10), 16-02-11 (Rc 2122/10), 22-02-11 (Rc 2098/10), 17-02-11 (Rc 2110/10), 09-03-11 (Rc 1818/10), 04-03-11 (Rc 3463/10), 09-03-11 (Rc 3051/10), 23-02-11 (Rc 1646/10), relativas todas ellas a la prestacin de servicios de los trabajadores de la empresa Perfaler Canarias SL para el Ayuntamiento San Bartolom de Tirajana en Gran Canaria, mediante convenio de contratacin administrativa centralizada -tambin aprecia la Sala, en relacin con la cesin ilegal de trabajadores, contradiccin en los asuntos de las STS 27-01-11 (Rc 1784/10) [Empresa de Transformacin Agraria SA (TRAGSA) y el Organismo Autnomo Parques Nacionales del Ministerio de Medio Ambiente (OAPN)], y STS 08-0311 (Rc 791/2010) [ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.L. y COOPAMAN SCL]-. Igualmente, se excepciona la general negacin de contradiccin en relacin con la extincin indemnizada del contrato por incumplimiento empresarial, al concurrir en el caso de la STS 09-12-10 (Rc 3762/09) suficiente grado de similitud entre los supuestos comparados, pues en ambos casos se trataba de retrasos en el pago de seis meses aproximadamente- y la satisfaccin de lo adeudado en la fecha de celebracin del juicio. Y a propsito del efecto liberatorio del finiquito, la STS 22-03-11 (Rc 804/10) porque los trabajadores haban sido despedidos por la misma causan, reconociendo la empresa la improcedencia del despido, haban suscrito un documento de saldo y finiquito de contenido similar, y la empresa les haba abonado en los dos casos una indemnizacin inferior a la que legalmente corresponda, no estando presentes los representantes de los trabajadores. 6.4. Idoneidad de las sentencia a efectos de casacin unificadora Como se sabe, no son idneas para fundamentar la contradiccin las sentencias que al tiempo de la publicacin de la recurrida se encuentran pendientes de un recurso de casacin en el Tribunal Supremo, y ello aunque durante la tramitacin del recurso adquieran firmeza [STS 14-10-10 (Rc
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1787/09), 14-10-10 (Rc 3071/09) y 15-10-10 (Rc 1820/09]. Y es que si no son firmes, la doctrina que contienen puede ser objeto de rectificacin o anulacin [STS 21-04-10 (Rc 479/09), 04-05-10 (Rc 2407/08)]. Por lo mismo, ya haba sealado la Sala que no eran vlidas a estos efectos las sentencias casadas y anuladas por el TS [STS 04-05-10 (Rc 2407/08)]. Falta de idoneidad que no se ve afectada por el hecho de que hubiese aclarado la sentencia recurrida, porque no hay que estar, como regla general, a la fecha del auto de aclaracin sino a la de la sentencia [TS 5-11-10 (Rc 2946/09)]. Ahora bien, cuando por error la certificacin de la sentencia indique que es firme en derecho, debe decretarse la nulidad de actuaciones para que la parte pueda invocar como contradictoria otra que cumpla los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos [STS 04-05-10 (Rc 2407/08)]. Por lo dems, tambin haba advertido ya la Sala que no eran idneas las sentencias que no disponan de un adecuado relato de hechos probados, pues sin este requisito no resulta posible establecer la comparacin necesaria STS 12-07-10 (Rc 4237/08), as se haba advertido tambin en ATS 19-7-05 (Rc 1213/04) y 5-11-08 (Rc 920/08)-. Si bien, podr excepcionalmente establecerse la comparacin cuando del conjunto de la resolucin de contraste pueda deducirse, sin lugar a dudas, cules han sido los hechos enjuiciados, as como las peticiones y las causas de pedir. Por ltimo, no son idneas, como se recuerda en la STS 24-01-11 (Rc 3792/09), las resoluciones que inadmiten el recurso para la unificacin de doctrina por falta de contradiccin, pues carecen de doctrina que pueda compararse con la recurrida. 6.5. Transaccin durante la tramitacin del recurso El ATS 16-04-10 (Rc 411/10) permite que en fase de recurso de casacin unificadora las partes lleguen a un acuerdo transaccional, pues el art. 19 LECv las autoriza para disponer vlidamente del objeto del proceso en cualquier momento del mismo, incluida esta fase, salvo en supuestos en los que la Ley expresamente lo prohba o lo limite reproduce doctrina unnime contenida entre otros en los autos de 18-11-09 (Rc 991/09), 18-2-09 (Rc 3298/08), 12-2-09 (Rc 3939/08), 20-6-08 (Rc 1301/07), 19-6-08 (Rc 2152/07), 14-3-08 (Rc 1200/07). 7. Recurso de revisin 7.1. Legitimacin para la interposicin de la demanda de revisin La STS 06-07-10 (Rc rev 7/06) niega legitimacin para interponer una demanda de revisin al socio partcipe al 50% de la sociedad en cuestin, rechazando la aplicacin de la doctrina sobre la interpretacin no rigorista de las reglas de legitimacin (TS 28-4-03, Rc Rev 1094/01), porque quien pretenda estar legitimado tiene que acreditar que ha sufrido un perjuicio que ... debe ser directo, es decir, arrogado a la persona por si misma, y no como
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integrante de un persona jurdica, pues sta tiene su propia representacin legal, que no puede ser suplantada, aunque se opine que la representacin legal no defiende los intereses de la sociedad, opinin que podr hacer valer ante los rganos judiciales pertinentes y ejerciendo la accin adecuada, pero no a travs de la interposicin de una demanda de revisin. 7.2. Maquinacin fraudulenta Especialmente interesante se presenta la STS 20-12-10 (Rc rev 2/10) que rechaza la consideracin como maquinacin fraudulenta de la presentacin de testimonio que en va penal fue calificado de errneo y no falso. Como se advierte en la sentencia la revisin en virtud de falso testimonio requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que en el proceso en el que se hubiere dictado la sentencia susceptible de rescisin se haya practicado prueba testifical o pericial; b) que los testigos o peritos hayan quebrantado el deber fundamental de veracidad que para aqullos exige [bajo juramento o promesa y con conminacin de poder incurrir en las penas derivadas del falso testimonio] el LECv art. 365.1 y para estos ltimos el art. 335.2; c) que los testigos o peritos hayan sido condenados, en virtud de sentencia firme, por delito de falso testimonio; d) que la condena por tal delito lo sea en concreto como consecuencia de las declaraciones o dictmenes emitidos precisamente en el proceso origen de la sentencia a revisar; y e) que las declaraciones testificales o los dictmenes periciales hayan tenido carcter decisivo, esto es, que de la fundamentacin de la sentencia firme atacada, o de su tenor general, se desprenda con la suficiente seguridad que la solucin se ha basado, si no de manera exclusiva s al menos de forma claramente trascendental, en las referidas declaraciones o dictmenes [TS 4608 (Rc 15/07)]. Y en todo caso que no se hubiese procedido al archivo de la querella porque los hechos denunciados no mereciesen reproche de naturaleza penal [TS 7 207 Rec. 19/05)]. Y en el caso de autos estos requisitos no se cumplan porque no se haba obtenido una condena penal por falso testimonio. 7.3. Vinculacin de sentencias penales La STS 27-09-10 (Rc rev. 3/10), considera que no es motivo de revisin la existencia de una sentencia penal firme condenatoria por una falta de hurto, cuando con anterioridad la jurisdiccin social haba declarado la improcedencia del despido por los mismos hechos, ante la falta de prueba de los mismos relativos a la apropiacin de una caja de caudales--. No en vano, la jurisprudencia es clara al advertir que no basta con que la sentencia social y penal presenten contradicciones fcticas, al resultar totalmente imprescindible que la sentencia penal sea absolutoria por inexistencia del hecho o por no participacin en el del sujeto interesado. Condicin que no se cumpla en este caso porque la sentencia era condenatoria por la comisin de un hurto. Doctrina que se completa con la contenida en el ATS 18-05-10 (Rc rev. 30/09), en el que se advierte que esta especial posibilidad revisoria no puede jugar por la inexistencia de prueba y consiguiente aplicacin del principio in dubio pro reo, porque la jurisdiccin penal y la laboral operan sobre culpas
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distintas y no manejan de idntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta [sigue doctrina contenida, entre otras, en TS 4-12-07 (Rc rev. 8/06) y 22-1-08 (Rc rev. 12/07), basadas en las TC 24/1983, 36/1985, y 62/1984].
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SALA QUINTA
NDICE SISTEMTICO
I. PENAL 1. DELITO CONTRA LOS DEBERES DEL SERVICIO Delito de Deslealtad. Parte mdico toscamente manipulado. Inidoneidad para producir el engao deseado. Absolucin. 2. ELITO CONTRA EL DEBER DE PRESENCIA. Delito de Abandono de destino. Situacin de enfermedad que no justifica la ausencia. Aplicacin del pleno no jurisdiccional de 13 de octubre de 2010. 3. DELITO CONTRA EL DEBER DE PRESENCIA. Abandono de residencia tras la derogacin del artculo 175 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas. 4. RECURSO DE REVISIN RESPECTO DE SENTENCIA DICTADA POR CONSEJO DE GUERRA. Solicitud de autorizacin para recurrir, basada en la aparicin de nuevas pruebas y de un hecho nuevo representado por la ley denominada de Memoria Histrica. Desestimacin II. CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 1. FALTA GRAVE DE SUBORDINACIN Negativa a desalojar pabelln oficial de la Guardia Civil 2. LIBERTAD DE EXPRESIN DE LOS MILITARES. Ponderacin especfica cuando el derecho a la libertad de expresin se ejerce en relacin con el derecho fundamental de defensa. 3. FALTAS LEVES. Caducidad de los procedimientos disciplinarios por falta leve en el mbito de la LO 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del Rgimen Disciplinario de la Guardia Civil. 4. INCUMPLIMIENTO DEL REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES. Actividades de administracin del patrimonio familiar o personal: quedan exceptuadas del rgimen de incompatibilidades. 5. FALTA GRAVE CONSISTENTE EN HACER USO DE LA CONDICIN DE MILITAR EN UNA REUNIN PBLICA DE CARCTER SINDICAL. Asistencia a una concentracin de miembros de la guardia Civil en la Plaza Mayor de Madrid, de un Suboficial de las Fuerzas Armadas, Presidente de la Asociacin Unificada de Militares Espaoles (AUME), que dirigi unas palabras a los reunidos. 6. FALTA GRAVE DE UTILIZACIN DE ARMAS SIN CAUSA JUSTIFICADA FUERA DEL SERVICIO INFRINGIENDO LOS PRINCIPIOS Y NORMAS QUE REGUILAN SU EMPLEO. Alegacin de nulidad por haber devuelto la autoridad disciplinaria al Instructor su Propuesta de Resolucin, previa anulacin de la misma, para que, previa notificacin al interesado, formule una nueva. Prejudicialidad penal: el Expediente puede paralizarse antes de dictar resolucin o hasta que finalice el procedimiento penal con resolucin firme; incorporacin de la
Ao judicial 2010-2011. Sala Quinta
informacin previa o reservada -carece de valor probatorio si no es ratificada con posterioridad en el Expediente Disciplinario. 7. CUMPLIMIENTO DE SANCIN DE ARRESTO POR FALTA GRAVE EN ESTABLECIMIENTO DISCIPLINARIO O ESTABLECIMIENTO MILITAR. Nulidad del cumplimiento en el propio domicilio por motivos de salud. 8. INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS SOBRE INCOMPATIBILIDADES. Condiciones para la validez de las pruebas practicadas en un anterior expediente incoado por los mismos hechos y archivado por caducidad. 9. DERECHO DE DEFENSA. Indefensin causada por falta de asistencia jurdica solicitada por el recurrente del Tribunal de instancia. Apreciacin de desigualdad procesal. Tutela judicial efectiva sin indefensin.
I. PENAL* 1. Delito contra los deberes del servicio. Delito de Deslealtad. Parte mdico toscamente manipulado. Inidoneidad para producir el engao deseado. Absolucin. En la STS-22-09-2010 (Rc 24/2010), se describe como por el Tribunal sentenciador se haba absuelto de los delitos de Abandono de destino y Deslealtad por los que vena siendo acusado, a Soldado del Ejrcito que encontrndose de baja haba burdamente alterado la fecha de un parte mdico. Recurre en casacin el Ministerio Pblico nicamente en relacin con el segundo de los delitos mencionado, pues entiende que del relato fctico probado concurre el tipo de deslealtad. La Sala lo desestima. La resolucin fija como doctrina que el art. 117 del Cdigo Penal Militar sanciona como autor del delito de deslealtad al militar que se excusare de cumplir deberes militares producindose o simulando alguna enfermedad o lesin, o empleando cualquier otro engao. El Tribunal sentenciador afirm que la relevancia que haba de alcanzar el engao relacionado con el servicio para que se realizara el tipo no concurra en el supuesto de autos. Constituye consolidada doctrina de la Sala, sigue exponiendo la resolucin, que la apreciacin de la deslealtad tpica del reiterado art. 117 CPM se sustenta, en primer trmino, en la entidad objetiva de la simulacin o engao utilizado de manera que resulte idnea para causar error y confundir al destinatario de la mendacidad. Lo ser en la mayora de los casos en que se empleen elementos documentales falsos, cuya absorcin por el tipo desleal o la punicin en rgimen concursal habr de discernirse segn resulte, o no, imprescindible la falsificacin para cometer el delito en su concreta concepcin y dinmica ejecutiva; y en segundo trmino habr de ponderarse la clase de deber militar a cuya excusa tienda el despliegue de la conducta mendaz, excluyndose del tipo delictivo los deberes u obligaciones genricos que no constituyan especficos actos de servicio (art. 15 CPM). De manera que en funcin de ambos parmetros -entidad del engao y del deber referente-, cabe afrontar casusticamente la realizacin del presente delito. En el caso actual es fcil apreciar la naturaleza extremadamente burda de la alteracin de la verdad o "mutatio veritatis", absolutamente inidnea para causar error alguno o confundir al destinatario de la mendacidad. Basta la contemplacin del parte mdico para apreciar a simple vista la manipulacin, y que por tanto la hipottica capacidad de engaar es nula.
La elaboracin de la Crnica de la Sala Quinta ha sido realizada por D. Carlos BALMISA GARCA-SERRANO, Letrado del Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo y bajo la supervisin del Excmo. Sr. D. ngel CALDERN CEREZO, Presidente de la Sala Quinta del Tribunal Supremo.
Es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en el sentido de que cuando una alteracin documental es tan burda, grosera o patente que cualquiera pueda fcilmente advertirla, pierde la capacidad de generar la fehaciencia y la confianza que pudiera crear tal mutacin, y en tales supuestos no se entiende atacado el bien jurdico protegido (Sentencias de 16 de Octubre de 2.003, 7 Junio 2.006 y 25 Enero 2.008, Sala 2), constituyendo una consecuencia necesaria que el engao que pretende realizarse a travs de la misma carece de idoneidad para inducir a error. 2. Delito contra el deber de presencia. Delito de Abandono de destino. Situacin de enfermedad que no justifica la ausencia. Aplicacin del Acuerdo del pleno no jurisdiccional de 13 de octubre de 2010. Declarndose probado que el acusado se encontraba en situacin de baja mdica y autorizado para residir en su domicilio, se le remiti burofax desde su Unidad para que en plazo de tres das desde la recepcin se presentara en el destino para revisin mdica, o bien remitiera informe mdico sobre imposibilidad de desplazarse por razones de salud. El acusado recibi el burofax cuyo contenido desatendi, razn por la cual el mando dispuso que se personara en su domicilio una comisin mdica compuesta por Facultativo y Capitn enfermero, sin hallar en el mismo al acusado. Se le envi nuevo burofax comunicndole la falta de autorizacin de la baja y requirindole para que se presentara en el destino en el menor tiempo posible, por cuanto que, consecuentemente, se encontraba como falto en el mismo. Habindose librado parte judicial por estos hechos, el acusado compareci ante el Juzgado Togado y se present en la Unidad a requerimiento judicial; tras lo cual fue reconocido por los servicios sanitarios y a propuesta de stos el mando le concedi baja mdica. Durante los periodos de ausencia el acusado remita peridicamente informes de facultativos particulares adscritos al ISFAS, que acompaaba de una solicitud de baja con cita de lo dispuesto en la Instruccin 169/2001, de la Subsecretara del Ministerio de Defensa, sin que en ninguno de dichos informes se aludiera a la imposibilidad de desplazarse al destino. Por estos hechos el Tribunal Territorial conden por delito de Abandono de destino (art. 119 CPM), imponiendo la pena de tres meses y un da de prisin. Recurre en Casacin el condenado y se desestima. Al respecto la STS de 11-11-2010 (Rc 101/11/2010) seala que, la mera situacin de enfermedad no se equipara a la justificacin de la ausencia, como la Sala ha declarado invariablemente y ha reiterado en Acuerdo de la Junta General celebrada el 13 de octubre de 2010. Dicha situacin no suspende de ordinario el contenido de la relacin jurdica militar, sino que produce sus efectos en cuanto a la prestacin del servicio del que queda dispensado, en todo o en parte, quien padezca la enfermedad. De dicha relacin jurdica forman parte principal los deberes de presencia en el destino y la permanente disponibilidad de los
militares, que son deberes objeto de proteccin por la figura penal de que se trata en la medida en que dichas obligaciones, con la consiguiente localizacin y sometimiento al debido control de los mandos, resultan imprescindibles para que las Fuerzas Armadas cumplan las misiones que tienen encomendadas. La situacin de enfermedad, cuyo control y seguimiento se produce con sujecin al marco normativo representado por la citada Instruccin 169/2001, no agota otras posibles justificaciones que tengan como presupuesto la enfermedad del sujeto obligado, siempre que ste acredite junto a ese hecho imprescindible la concurrencia de causas obstativas del cumplimiento de aquellas obligaciones, cuya prestacin est en la base de la configuracin e inteligencia del tipo penal. Dicho en otros trminos, no solo lo autorizado est justificado si bien que a quien sostenga de otro modo la justificacin, que acta como elemento normativo (negativo) del tipo incumbe producir la prueba correspondiente. La figura penal no rene las caractersticas de los tipos penales en blanco, cuya perfeccin se anuda a la infraccin de otra normativa integradora o complementaria sealadamente la mencionada Instruccin -, en la medida en que no se est ante un delito creado para castigar infracciones reglamentarias, sancionables en la va disciplinaria, sino como reaccin punitiva frente a la afectacin de los bienes jurdicos que se protegen, cuya lesin o puesta en peligro habr de verificarse en todo caso. 3. Delito contra el deber de presencia. Abandono de residencia tras la derogacin del artculo 175 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas. El acusado era, a la sazn, Soldado alumno en determinado Centro de Formacin Especfica y como quiera que perdi ms de un tercio de las horas lectivas por bajas mdicas, solicit y obtuvo autorizacin para repetir el curso, si bien se le deneg marchar a su domicilio familiar para continuar el tratamiento mdico. Y ello en base a lo dispuesto en la OM. 42/2000, punto 2, que precepta la permanencia en estos casos en el centro docente de formacin, en las condiciones que se determinen. No obstante lo cual el Soldado alumno, que se encontraba de baja para el servicio, se ausent de la Unidad trasladndose a su domicilio donde contino el tratamiento no reincorporndose a la misma hasta tres meses ms tarde, tras ser requerido por el Juzgado Togado y habiendo desatendido anteriores requerimientos en tal sentido recibidos desde la Unidad. Posteriormente no lleg a realizar el curso al no recuperarse de la lesin que padeca, por lo que ocho meses ms tarde perdi su condicin militar. El Tribunal Territorial dict Sentencia absolutoria que fue recurrida por la Fiscala Togada. Se desestima el Recurso en funcin de las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, sin compartir la Sala el ncleo de la argumentacin contenida en la Sentencia recurrida.
Seala la STS de Pleno de 03-12-2010 (Rc 101/86/2009) que, el criterio del Tribunal de instancia no es el que mantiene la Sala de Casacin, en cuanto a la incidencia que en el tipo penal descrito en el art. 119 CPM ha producido la derogacin del art. 175 RROO. En las Sentencias 24.11.2008 y 24.11.2009 ya se sostuvo que el citado precepto penal no es tipo en blanco, que se integre por otra norma complementaria, sino que es norma penal completa y autnoma que incorpora la prohibicin de faltar al deber de residencia que resulta exigible a los militares. Ha dicho la Sala que la residencia a que la norma penal se refiere, funciona como elemento normativo del tipo, por lo que lo primero que haba que indagar es si existe un concreto deber de residir en lugar determinado que vincule al militar. Y en este sentido ya aluda la Sala a los supuestos de voluntaria designacin de residencia, cuyo cambio no puede producirse unilateral y sorpresivamente, al margen de la autorizacin correspondiente que implica la designacin de otra residencia debidamente comunicada. Tiene declarado la Sala que el desaparecido art. 175 no cre el deber de residencia, sino que se limit a concretar el mbito espacial de su cumplimiento en el lugar del destino, y an en trminos relativos por la posible autorizacin de otras residencias alternativas compatibles con el desempeo de las obligaciones militares, con lo que la derogacin no ha significado la supresin del dicho deber si bien que, en lo que a su cumplimiento concierne, los sujetos obligados podrn fijarla ahora, en principio, en cualquier punto del territorio nacional segn lo dispuesto en el art. 19, pfo. primero CE., al no existir en estos momentos cualquier norma legal limitativa del ejercicio del derecho fundamental a la libre residencia, aunque comunicando a los mandos cual sea en cada momento la residencia electiva a efectos de control y localizacin del personal. En la Sentencia 22-02-2009 se afirm, en cambio, la aplicacin de expresado derecho fundamental (del art. 19 CE.), sin la limitacin que representaba el tan citado art. 175 RROO., de manera que derogado este ltimo precepto quedaran tambin sin efecto las normas de rango inferior referidas a la obligacin de residir, como sucede con las previsiones de la Instruccin 169/2001, sobre bajas mdicas, y decaera asimismo la posible apreciacin del tipo penal en los casos de incumplimiento de la obligacin de fijar una residencia electiva y comunicarlo al mando, lo que constituira solo infraccin disciplinaria (segn se dijo en esta ltima Sentencia). A efectos de unificacin de criterios en esta materia as controvertida, se reuni el Pleno no jurisdiccional de la Sala con fecha 27 de octubre de 2010 adoptando el siguiente Acuerdo: El delito de Abandono de residencia previsto en el art. 119 CPM, sigue siendo aplicable tras la derogacin del art. 175 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas. No se comparte que el art. 119 CPM sea tipo penal en blanco que se viniera integrando en funcin de lo dispuesto en el art. 175 RROO. Tal afirmacin no forma parte de la jurisprudencia, porque las RROO no crearon tal deber sino que mediante el art. 175 meramente se concret el lugar de su
cumplimiento habitual, sin perjuicio de autorizaciones para residir. La residencia exigible a los militares se encuentra establecida en el art. 119 CPM., al haber elevado el legislador al rango de bien jurdico penalmente protegido el cumplimiento de un deber que resulta necesario en la organizacin castrense, para el logro de la esencial disponibilidad permanente de los militares. A stos corresponde, por principio, el mismo rgimen de derechos y libertades fundamentales que al resto de los ciudadanos (art. 169 RROO de 1978), de manera que cualquier limitacin de los mismos deber articularse mediante Ley Orgnica que respete el ncleo del derecho esencial de que se trate. La eleccin de residencia es derecho subjetivo individual, cuyo contenido positivo legitima la libre fijacin y cambio de la misma; y en su vertiente negativa conlleva la abstencin de los poderes pblicos de interferir en aquella decisin salvo lo dispuesto en el art. 53.1 CE. La anterior afirmacin no excluye posibles modulaciones del concreto ejercicio del derecho, entre la que destaca la aceptacin de residencias determinadas que sean fruto de pactos y compromisos que se inscriben en el mbito de la autonoma de la voluntad, que producen sus efectos claramente en el sector privado y tambin en el mbito de la funcin pblica, de modo explcito mediante la suscripcin de compromisos de incorporacin a los Ejrcitos en condiciones que pasan por el sometimiento a procesos de formacin en rgimen de internado como alumno en centros de enseanza genricos o especficos, cuyo seguimiento y superacin es precisa para alcanzar la condicin de militar profesional. Tampoco pueden descartarse en la funcin pblica lmites implcitos al ejercicio del derecho de residencia, el cual no tiene carcter absoluto, y as en los casos de aceptacin de ciertos cargos que comportan la obligacin de estar y permanecer en lugar determinado; o incluso su modulacin puede derivarse del ejercicio racional del derecho por los militares, en condiciones en que la libre eleccin de residencia sea compatible con el cumplimiento de los deberes profesionales. La desestimacin de este recurso se basa en que la reaccin punitiva se producira por razones solo formales, sin que medie antijuridicidad material ni desvalor de la conducta en relacin con un bien jurdico solo aparente porque, aparte el control formal del acusado por sus mandos, no est presente la necesaria lesin de la disponibilidad por quien siendo alumno en fase de formacin se hallaba de baja para seguir el proceso formativo y selectivo, con lo que aquella disponibilidad careca de sentido sustancial como se puso de manifiesto tras los ltimos ocho meses de falta de ocupacin, que precedieron a la baja definitiva en el centro y a la resolucin del compromiso. 4. Recurso de revisin respecto de sentencia dictada por Consejo de Guerra. Solicitud de autorizacin para recurrir, basada en la aparicin de nuevas pruebas y de un hecho nuevo representado por la ley denominada de Memoria Histrica. Desestimacin.
En el ATS de 21-02-2011 (Rc 102/54/2010), la Sala aborda por primera vez la incidencia de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, conocida como de Memoria Histrica, sobre las pretensiones de revisin de sentencias condenatorias dictadas por Consejos de Guerra durante la Guerra Civil y la Dictadura. Los antecedentes del caso se contraen a la sentencia de fecha 18-011940 dictada por el Consejo de Guerra Permanente n 5, de Madrid, en que se conden a D. Miguel Hernndez Gilabert a la pena de muerte luego conmutada-, como autor de un Delito de Adhesin a la Rebelin. En julio de 2010, un familiar en lnea directa del condenado, promovi solicitud de autorizacin para interponer Recurso de Revisin frente a la expresada sentencia. Como fundamento de la peticin se adujo la causa prevista en el art. 328.6 de la Ley Procesal Militar, esto es, Cuando despus de dictada sentencia condenatoria se conociesen pruebas indubitadas suficientes a evidenciar el error del fallo por ignorancia de las mismas. Tales pruebas indubitadas estaran representadas por dos avales personales de buena conducta cvica de que dispona el procesado y que entreg en otra causa que se le segua en el Juzgado Militar de Orihuela, documentos que no lleg a conocer el Consejo de Guerra Permanente n 5 de Madrid, que le conden. El segundo motivo se bas en la aparicin de un hecho nuevo, representado por la entrada en vigor de la Ley 52/2007. El Ministerio Fiscal interes que, en aplicacin de las previsiones contenidas en la expresada Ley, se declarara la nulidad de pleno derecho de la sentencia con desestimacin de la pretensin por la doble razn de que los documentos invocados no eran pruebas de ningn hecho, ni mucho menos, tenan el carcter de indubitados para evidenciar el error de la condena, y, en segundo lugar, porque siendo nula la sentencia segn la Ley 52/2007, la solicitud para interponer Recurso de Revisin frente a la misma careca de objeto. La Sala al denegar la autorizacin para recurrir, que constitua el objeto de la pretensin deducida, sostiene que la sentencia de que se trata se encuentra incluida dentro de las previsiones de la ley 52/2007 por el carcter inequvocamente poltico e ideolgico de la condena (delito de adhesin a la rebelin previsto en el artculo 238.2 del entonces vigente Cdigo de Justicia Militar, de 27 de Septiembre de 1.890), por lo que resulta aplicable lo dispuesto en la misma, tanto en lo que se refiere al reconocimiento general del carcter radicalmente injusto de la condena (art. 2.1), como en lo relativo a la declaracin de ilegitimidad establecida por su art. 3. Conforme a este ltimo precepto se declaran ilegtimos los Consejos de Guerra constituidos durante la Guerra Civil y la posterior Dictadura, por motivos polticos e ideolgicos, y, asimismo, se declara la ilegitimidad de las condenas dictadas por estos Tribunales por motivos polticos e ideolgicos. De manera que segn la reiterada Ley, la sentencia en cuestin al haber sido declarada ilegtima y haber sido expulsada del mundo jurdico, carece
actualmente de vigencia. No obstante, la Sala considera que no puede efectuar la declaracin de nulidad de pleno derecho que solicit la Fiscala Togada, primero porque ello sera incongruente con el procedimiento seguido, cuyo objeto se contrae a decidir si se autoriza o deniega la interposicin de Recurso extraordinario de Revisin; y en segundo lugar porque la ley 52/007 no prev una declaracin individualizada de nulidad de las resoluciones a que se refiere, sino que efecta un pronunciamiento general de injusticia de stas y de ilegitimidad de los Tribunales que las dictaron. La carencia de vigencia jurdica actual de la sentencia determina la ausencia del presupuesto mismo de la Revisin, representado por la existencia de una sentencia condenatoria vigente.
II. CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 1. Falta Grave de Subordinacin. Negativa a desalojar pabelln oficial de la Guardia Civil Recurre en casacin un Guardia Civil sancionado con prdida de diez das de haberes por la comisin de la infraccin grave consistente en la falta de subordinacin cuando no constituya delito, impuesta por su negativa a abandonar el pabelln oficial que le fuera adjudicado por razn de su destino, una vez recibiera la orden de abandonarlo tras haber cesado en el mismo. Plantea el recurrente la infraccin del principio de legalidad por ausencia de tipicidad alguna en su comportamiento, que justifica argumentando que la orden de la superioridad para que procediera al desalojo voluntario de la vivienda oficial que ocupaba, no estaba en modo alguno relacionado de forma directa con el servicio, ni resultaba esencial para el desempeo del mismo. Dice la STS- 03-09-2010 (Rc 20/2010), que se remonta al ao 1991 la doctrina de la Sala que establece que el mandato de desalojo del pabelln constituye una orden, cuando en l se dan los requisitos personales de relacin jerrquica entre superior y subordinado, los de carcter formal, mandato claro, concreto y personal, adems de imperativo, con plena conciencia de su exigibilidad, y los materiales, es decir, que lo ordenado est dentro de las atribuciones que corresponden al superior y afecten esencialmente al servicio y al buen rgimen y gobierno de la Unidad. Ms recientemente, en la Sentencia de 22 de octubre de 2009, reitera la Sala Quinta que el mandato de desalojo de un pabelln de cargo o de una vivienda de rgimen especial constituye sin duda una orden relativa al servicio, legtima y lcita en orden al fin que persigue en la que concurren los requisitos personales de relacin jerrquica, es decir, el mandato emana de un superior militar y se dirige a un inferior subordinado, su alcance no es el de un simple recordatorio de preceptos legales o reglamentarios o de rdenes generales del Cuerpo, sino una prescripcin concreta, personal y directa, que desarrolla su
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virtualidad necesariamente en su acatamiento, adoptada dentro de las atribuciones que legalmente corresponden al superior y emitida de forma adecuada -por escrito debidamente notificado-- deducindose de los propios trminos de la misma el contenido inequvoco de cumplimiento total de desalojo. En el caso de autos se le seal al recurrente al requerir el desalojo de la vivienda que ocupaba, que el pabelln en cuestin estaba al servicio propio de la Unidad, a cuyo cupo perteneca, y su permanencia en l y el no abandonarlo, impeda que otro componente de la Unidad, que s reuniera los requisitos exigidos, pudiera entrar a ocuparlo y de esta forma, ser ms eficaz su localizacin para la realizacin de cualquier servicio que requiera su pronta incorporacin. Consiguientemente, en la orden de desalojo de la vivienda ocupada, que reuna los requisitos de legitimidad y exigibilidad, estaba presente el inters del servicio y, su utilizacin afectaba al buen rgimen de la Unidad, al estar el pabelln en cuestin al servicio de ella, por lo que la orden concreta, directa y personal recibida por el recurrente debi ser obedecida. Finalmente, y por lo que se refiere a posible existencia de cauces jurdicos alternativos para conseguir el desalojo, es preciso separar el reproche disciplinario de la posterior actuacin administrativa dirigida a conseguir el efectivo abandono de la vivienda por quien indebidamente la ocupa. 2. Libertad de expresin de los militares. Ponderacin especfica cuando el derecho a la libertad de expresin se ejerce en relacin con el derecho fundamental de defensa. En su STS 20-09-2010 (RC 27/2010), la Sala toma en consideracin el siguiente relato fctico: el recurrente, a la sazn Teniente Coronel, haba sido sancionado por el Jefe de Estado Mayor del Ejrcito a un mes y un da de arresto, a cumplir en establecimiento disciplinario militar, como autor de la falta grave consistente en hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas. Tales expresiones fueron vertidas en escrito dirigido al Ministro de Defensa en solicitud de ser mantenido en lo que denominaba como puesto de trabajo (destino) y se abriera expediente para determinar las responsabilidades, de lo que calificaba expresamente de robo o prevaricacin, a que hubiere lugar en relacin con la reposicin de los fondos econmicos que fueron sustrados de su Acuartelamiento de destino. El recurrente sostiene, nuclearmente, que el Tribunal Militar Central vulner el derecho fundamental a la libertad de expresin, al confirmar la conclusin de la resolucin sancionadora que apreci que algunas de las expresiones vertidas en la carta que dirigi al Ministro de Defensa constituan la falta grave apuntada.
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Para adoptar la decisin adecuada, la Sala considera preciso recordar la reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo sobre las libertades del artculo 20.1 a) de la Constitucin Espaola, y as lo hace profusamente en la resolucin. En aplicacin de la doctrina expuesta, la Sala entiende, como el Tribunal Militar Central, que el recurrente rebas los lmites del derecho a la libertad de expresin por cuanto algunas de las expresiones utilizadas en la carta dirigida al Ministro de Defensa -en concreto, que son las expresiones recogidas en la declaracin de hechos probados de la resolucin sancionadora, que dicho Tribunal hizo suya-, no se ajustan al buen modo exigido a los militares por las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas y son claramente irrespetuosas. Ahora bien, es preciso examinar el contexto en que el recurrente verti las expresiones por las que fue sancionado. Es cierto que el recurrente no las utiliz en defensa de sus intereses para intentar modificar una decisin que le perjudicaba. Pero s las utiliz en un escrito dirigido al Ministro de Defensa en el que solicitaba, por una parte, que se le mantuviera en su puesto de trabajo y, por otra, que dicha autoridad acordara incoar un expediente para la averiguacin de los hechos. Peticiones ambas justificadas: la primera porque es asumible que un militar quiera permanecer en su destino; la segunda porque en su condicin de jefe del Acuartelamiento estaba legitimado para conocer las circunstancias relativas a los fondos que haban sido sustrados. Pues bien, la valoracin de las frases en ese contexto defensivo, lleva a la Sala a entender que es ms ajustada a derecho la subsuncin de los hechos como falta leve, en lugar de grave como fue calificada en la instancia. Lo expuesto, en concordancia con la doctrina de la Sala que ya sostuvo en un supuesto similar (STS, Sala Quinta de 7 de abril de 2006) en el sentido de que, aun cuando algunas de las expresiones utilizadas por el recurrente han de ser objetivamente valoradas como desconsideradas e innecesarias y que conculcan el buen modo y el respeto al superior [...] hay tambin que ponderar que, cuando tales expresiones quedan incardinadas en la voluntad de sustentar sus quejas en el parte y la denuncia que formula, ante una situacin que entiende como injusta y perjudicial, tal circunstancia, conduce a la minoracin del reproche disciplinario. 3. Faltas Leves. Caducidad de los procedimientos disciplinarios por falta leve en el mbito de la LO 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del rgimen Disciplinario de la Guardia Civil. El Tribunal de instancia desestim el recurso contencioso disciplinario militar ordinario que formalizara un Guardia Civil, contra la resolucin sancionadora que le impusiera sancin por falta leve.
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El demandante entonces, recurrente en casacin ahora, sostuvo entonces y reitera ahora, la aplicacin del instituto de la caducidad a los procedimientos por faltas de menor entidad. El Tribunal a quo conclua en contra de lo sustentado por el sancionado que, a falta de previsin legal para los procedimientos por falta leve en el mbito de la Guardia Civil, el rgimen que ha de seguirse, en lo que a la caducidad se refiere, no difiere del regulado en la legislacin precedente, esto es, el recogido en la Ley Orgnica 11/1991 y por la jurisprudencia recada al efecto. Al respecto, entiende la Sala en STS 20-12-2010 (Rec 201/05/2010) que, conforme a una hermeneusis integradora de la nueva Ley Orgnica reguladora del Rgimen Disciplinario de la Guardia Civil, no resulta tal conclusin conforme a Derecho por cuanto que la previsin que del juego de la caducidad se contiene en el artculo 65.1 de dicha norma sancionadora -bien que en relacin a los expedientes incoados por falta grave y muy grave- obliga a entender, por razones de coherencia de dicho texto legal que, en el marco de la aludida norma el instituto de la caducidad resulta igualmente aplicable a los procedimientos seguidos por faltas leves. La caducidad debe aplicarse a estos ltimos procedimientos en orden a lograr una interpretacin congruente del conjunto de aquella Ley Orgnica, pues si la concordancia o armona se predica de la totalidad del ordenamiento jurdico, ms necesaria lo es en el seno de las concretas normas que lo integran. Una vez prevista la caducidad en la vigente Ley disciplinaria de la Guardia Civil respecto a los expedientes incoados para la sancin de faltas graves y muy graves, ninguna razn permite sostener, sin desajustar el cnon de lgica interna, que la garanta que para los administrados representa el instituto de la caducidad -en cuanto que impide que el expediente pueda estar pendiente de resolucin indefinida o ilimitadamente- no deba operar en el rgimen disciplinario del Instituto Armado nicamente en relacin a los procedimientos sancionadores por falta leve, a pesar de que s lo hace en el resto de los casos. A los efectos de justificar la extensin de la caducidad a los procedimientos por faltas leves, se destaca el significativo aumento de que han sido objeto los plazos de prescripcin de las faltas por mor de la nueva Ley respecto a los que fijaba la Ley Orgnica 11/1991, acrecentamiento que, en lo que concierne, precisamente, a las faltas leves -y a las graves-, cabe calificar de extraordinario, ya que si, a tenor del artculo 68.1 de la Ley Orgnica 11/1991, prescriban a los dos meses, ahora, conforme al artculo 21.1 de la Ley Orgnica 12/2007, lo hacen a los seis meses. Este excepcional alargamiento, por lo que concierne a las faltas leves, del plazo extintivo de la responsabilidad disciplinaria en que consiste la prescripcin no tiene, en buena lgica, otra razn de ser que la de posibilitar a la Administracin la apertura, en su caso, una vez declarada la caducidad del expediente sancionador incoado por aquella clase de faltas -como en el caso del instruido por faltas graves o muy graves-, un nuevo procedimiento sancionador por razn de los mismos
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hechos en orden a ejercer el "ius puniendi", siempre que los mismos no hubieren prescrito. Asimismo, la efectiva aplicacin del instituto de la caducidad en este mbito por falta leve se produce tambin, en todo caso, por aplicacin de los artculos 44.2, 92, y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a la que la Disposicin adicional primera de la Ley Orgnica 12/2007, de 22 de octubre, atribuye expresamente el carcter de norma de aplicacin supletoria, precisamente por falta de una disposicin especfica en la Ley Orgnica 12/2007 que se pronuncie en sentido contrario a la aplicabilidad del instituto de la caducidad a las faltas leves configuradas en el artculo 9 de la misma. En conclusin, la coherencia interna del sistema; exige que la regulacin de la caducidad que ahora se prev resulte acorde con lo que viene siendo la regla general en los procedimientos sancionadores, a saber, la virtualidad de la caducidad como causa de terminacin de los procedimientos en que se exceda el plazo de tramitacin en que la Administracin ejercita potestades disciplinarias, salvo que, como ha venido ocurriendo hasta 2007 en el mbito sancionador propio de la Guardia Civil -y sigue ocurriendo ahora en el de la misma ndole de las Fuerzas Armadas-, exista una regulacin especfica o singular ajena a los efectos de la caducidad. 4. Incumplimiento del rgimen de incompatibilidades. Actividades de administracin del patrimonio familiar o personal: quedan exceptuadas del rgimen de incompatibilidades. La recurrente, Guardia Civil a quien le fuera impuesta sancin de suspensin de empleo por un ao como autora de una falta muy grave consistente en desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades, interpuso ante esta Sala recurso contencioso-disciplinario militar contra la resolucin de la Ministra de Defensa desestimatoria del recurso de reposicin. Constataba aquella resolucin sancionadora luego recurrida en va jurisdiccional que la Guardia Civil expedientada, destinada en el Pas Vasco, era titular de un establecimiento comercial radicado en la Provincia de Palencia, no constando que la interesada hubiera cesado en la titularidad o hubiese solicitado a la Administracin la concesin de la pertinente compatibilidad para desarrollar las actividades empresariales descritas. Seala la sentencia STS 25-01-2011 (RC 67/2010) que la cuestin consiste en determinar si la demandante se limit a gestionar el patrimonio personal o familiar, como ella sostiene, o realiz sin solicitar autorizacin una actividad incompatible con su pertenencia al Instituto de la Guardia Civil, como concluy la autoridad sancionadora.
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Para resolver esta cuestin ajustadamente a derecho es necesario conocer cules fueron las actividades que la autoridad sancionadora consider que la demandante haba realizado. Pues bien, en el relato de hechos probados de la resolucin sancionadora se atribuye a la demandante ser titular del establecimiento comercial y las dos actividades siguientes: contratar a empleados para dicho establecimiento y contestar a dos pliegos de cargos formulados en sendos expedientes por excederse de la hora de cierre. En aplicacin de las normas sobre incompatibilidades concluye la Sala que procede resolver la cuestin que se analiza en sentido favorable a la demandante. La titularidad de un establecimiento comercial no tiene por s la condicin de actividad. Porque una persona sea titular de un establecimiento comercial, sigue diciendo la resolucin, no realiza actividad alguna; en consecuencia, ninguna cuyo ejercicio requiera el previo reconocimiento de compatibilidad. El hecho de ser titular de un bien no equivale al ejercicio de ninguna actividad, correspondiendo a la Administracin probar que aquel realiza alguna. Por lo que respecta a las actividades atribuidas a la demandante, lo primero que procede sealar es que la investigacin realizada durante la informacin reservada nicamente detect las dos sealadas arriba: las consistentes en contratar a empleados y contestar a dos pliegos de cargos formulados en sendos expedientes por no respetar la hora de cierre del establecimiento. Pues bien, la Sala entiende que estas dos actividades no son de explotacin, sino propias de la administracin o gestin del patrimonio personal o familiar. Y como no cabe negar, segn resulta de informe emitido por el Ayuntamiento en el que radica la explotacin, que la demandante ya era titular del establecimiento antes de su ingreso en el Instituto de la Guardia civil y continu sindolo excepto durante un perodo de tiempo en que la titularidad correspondi a su hermana, tales actividades estn excluidas del rgimen de incompatibilidades por expresa disposicin del artculo 19 de la Ley 53/1984 y del artculo 15 del Real Decreto 517/1986: "Quedan exceptuadas del rgimen de incompatibilidades de la presente Ley las actividades siguientes: a) Las derivadas de la administracin del patrimonio personal o familiar [...]". Por lo dems la Sala tambin subraya que lo reprochado a la demandante ni se relaciona con las funciones propias del Instituto de la Guardia Civil, ni impide o menoscaba el estricto cumplimiento de sus deberes, ni compromete su imparcialidad o independencia; menos an si se tiene en cuenta, como hizo la Asesora General del Ministerio de Defensa, que la demandante estaba destinada en Bilbao y el establecimiento estaba ubicado en una localidad de la Provincia de Palencia.
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5. Falta grave consistente en hacer uso de la condicin de militar en una reunin pblica de carcter sindical. Asistencia a una concentracin de miembros de la guardia Civil en la Plaza Mayor de Madrid, de un Suboficial de las Fuerzas Armadas, Presidente de la Asociacin Unificada de Militares Espaoles (AUME), que dirigi unas palabras a los reunidos. El relato fctico refiere a que el da 20 de enero de 2007, la Asociacin Unificada de Guardias Civiles (AUGC) convoc una concentracin autorizada en la Plaza Mayor de Madrid, bajo el lema "DERECHOS YA", en la que participaron Guardias Civiles de uniforme. Tanto la convocatoria como su celebracin, tuvieron una amplia cobertura informativa, a nivel nacional, que se concret en numerosa informacin escrita y fotogrfica. El objeto de la convocatoria, segn recogen las informaciones periodsticas, se concretaba en el discurso que cerr el acto, donde el lder de AUGC reclamaba una regulacin de derechos "exactamente igual al resto de los policas de Espaa", despus de subrayar que los guardias tienen limitados sus derechos de circulacin, libertad de expresin, reunin, peticin, huelga, asociacin y sindicacin. En los das previos a la concentracin, la Asociacin Unificada de Militares Espaoles (AUME), segn diversas informaciones periodsticas, manifest su pleno apoyo a la concentracin y anunci que asistira representada por su Presidente, hoy recurrente, y ello por coincidir con la AUGC en la "necesidad de que, una vez por todas, se reconozca un estatus de ciudadana plena para los guardias y para los miembros de las Fuerzas Armadas". Celebrada la concentracin, numerosas noticias de prensa informaron sobre ella, expresando que "la convocatoria estuvo jalonada por gritos en contra del gobierno tales como "Zapatero embustero" o "Rubalcaba, sbenos la paga". Por tales hechos, el presidente de la referida asociacin de empleo militar Suboficial, fue sancionado por la Ministra de Defensa con un mes y diez das de arresto en Establecimiento Disciplinario Militar, al considerarle autor responsable de una falta grave consistente en "sin haber solicitado previamente el pase a la situacin legalmente establecida asistir de uniforme o haciendo uso de la condicin militar a cualquier reunin pblica o manifestacin si tienen carcter poltico o sindical" El primer motivo de recurso se interpone al amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por vulneracin de los artculos 24, 25.3 y 17.1 de la Constitucin Espaola, en relacin con los artculos 96 y 10.2 de la misma norma y en conexin con los artculos 5.1 y 6.1 del CEDH. Alega el recurrente que la sancin consiste en una privacin de libertad impuesta por una autoridad administrativa en contravencin con los arts. 5 y 6 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos. Recuerda la Sala en STS 25-01-2011 (RC 40/2010) que, esta misma alegacin ya fue analizada y resuelta, en sentido desestimatorio, al decidir la
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Sala el recurso contencioso Disciplinario Militar formulado con carcter preferente y sumario. En dicha resolucin, invocando otros precedentes, se estim que la reserva realizada por el Estado espaol respecto de la aplicacin de los arts. 5 y 6 del Convenio al rgimen disciplinario militar es vlida con independencia de que se hubiese demorado su actualizacin en relacin con la Ley 8/98 de Rgimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, pues la actualizacin cumple una funcin diferenciada relacionada con el control del TEDH, pero su retraso no afecta en el mbito interno a la validez de las sanciones impuestas al amparo de la cobertura de la reserva. Reserva que surte efecto indefinidamente como parte integrante del Tratado. Finalmente, ante la alegada vulneracin de los artculos 25 de la Constitucin Espaola, en relacin con los artculos 20.1.a y 22 de la misma, por cuanto insiste el recurrente en que no hizo uso de su condicin de militar sino que acudi a la concentracin como representante de una Asociacin legalmente constituida, la sentencia recuerda que en el mbito militar el derecho a la libertad de expresin que se recoge en el artculo 20.1 a) de la Constitucin no solo se encuentra afectado por las limitaciones generales aplicables a todos los ciudadanos, que se derivan de lo dispuesto en el prrafo 4 de dicho artculo 20, sino tambin por las limitaciones "especficas propias previstas para la funcin castrense contenidas en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en el Cdigo Penal Militar y en la legislacin reguladora de su rgimen disciplinario, en la medida en que resultan necesarias para preservar los valores y principios esenciales de la organizacin militar, es decir la disciplina, la subordinacin jerrquica, la unidad y la cohesin interna... Lo viene afirmando la Sala as sobre todo para mantener la disciplina consustancial a las Fuerzas Armadas y a los Institutos armados de naturaleza militar, y asimismo para proteger al deber de neutralidad poltica de los militares, pero siempre que no reduzcan a los miembros de las Fuerzas Armadas al puro y simple silencio. 6. Falta grave de utilizacin de armas de armas sin causa justificada fuera del servicio infringiendo los principios y normas que regulan su empleo. Alegacin de nulidad por haber devuelto la autoridad disciplinaria al Instructor su Propuesta de Resolucin, previa anulacin de la misma, para que, previa notificacin al interesado, formule una nueva. Prejudicialidad penal: el Expediente puede paralizarse antes de dictar resolucin o hasta que finalice el procedimiento penal con resolucin firme; incorporacin de la informacin previa o reservada -carece de valor probatorio si no es ratificada con posterioridad en el Expediente Disciplinario. El recurrente, a la sazn Guardia Civil destinado en San Sebastin, a quien se impuso la sancin disciplinaria de prdida de quince das de haberes con suspensin de funciones por igual periodo de tiempo, como autor de la falta grave consistente en la utilizacin de armas de manera injustificada fuera
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del servicio infringiendo los principios y normas que regulan su empleo, alegaba la posible nulidad de actuaciones con vulneracin del derecho a un proceso con todas las garantas que, con evidente falta de rigor sistemtico, con razn en la devolucin al Instructor del Expediente de la Propuesta de Resolucin, a fin de que ste, tras notificar la anterior decisin a los expedientados anulara la misma, y, formulare nueva Propuesta de Resolucin. Al respecto seala la Sala STS 11-02-2011 (Rc 75/2010) que el art. 62 de la vigente Ley Orgnica de Rgimen Disciplinario versa sobre las potestades que incumben al rgano de decisin en cuanto a ordenar la prctica de diligencias complementarias, entre las que se considera incluida la anulacin de la propuesta y devolucin del expediente para su reconduccin valorativa respetando siempre los hechos que dieron lugar a la incoacin del mismo, con notificacin al encartado de todo lo que se acte de nuevo por el Instructor para garantizar la defensa de aqul. Tales facultades asisten en efecto a la autoridad sancionadora, si bien dicha autoridad debe cuidarse de no anticipar su criterio sobre la valoracin jurdica que los hechos sancionables le merecieran, porque con este modo de proceder poda causar indefensin al encartado. En el presente caso, las funciones de control y, en ltima instancia, de direccin del procedimiento que incumben a la autoridad sancionadora se ejercieron por sta en condiciones que en el mbito administrativo sancionador pueden considerarse comprendidas en el lmite de aquellas posibilidades de control, sin incidir en el derecho de defensa constitucionalmente proclamado, en funcin de aquellas valoraciones jurdicas que forman parte de la anulacin de la propuesta. Respecto a la alegacin segn la cual la declaracin de hechos probados de la Sentencia impugnada debi ceirse a lo recogido en un Auto previo de sobreseimiento libre de rgano jurisdiccional ordinario, la Sala considera que es lo cierto que la declaracin de hechos probados de la Sentencia impugnada se ajusta a las declaraciones que se realizan en la fundamentacin jurdica del meritado Auto de sobreseimiento libre. Lo que impide el artculo 4 de la actual Ley Disciplinaria es que se dicte resolucin definitiva en un procedimiento disciplinario hasta tanto no haya recado resolucin firme en las actuaciones penales que, eventualmente, se sigan por los mismos hechos, y ello con el fin de evitar lo que se conoce como el fenmeno de las "dos verdades", esto es, que los mismos hechos enjuiciados por distintos rganos del Estado, siendo nico el poder punitivo del mismo, puedan existir y dejar de existir al mismo tiempo, pues resulta evidente que, por un elemental principio de seguridad jurdica, no puede haber una verdad para los Tribunales y otra distinta para la Administracin. En consecuencia, los procedimientos disciplinarios quedan vinculados a la declaracin de hechos probados establecida en la resolucin jurisdiccional recada en el mbito penal cuando la conducta que motive la incoacin de aquellos haya sido objeto de un procedimiento judicial de ndole criminal.
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7. Cumplimiento de sancin de arresto por falta grave en establecimiento disciplinario o en otro establecimiento militar. Nulidad del cumplimiento en el propio domicilio por motivos de salud. Alega el representante de la Administracin que la sentencia que se impugna confirma la resolucin sancionadora del General Jefe de la Fuerza Terrestre, en virtud de la cual se impuso al encartado la correccin disciplinaria de arresto de un mes y siete das en un establecimiento militar y sin embargo anula su resolucin de 28 de noviembre de 2007, en virtud de la cual se autoriz a cumplir el arresto en su domicilio con permiso incluso para efectuar determinadas salidas (por razn de asistencia a consultas mdicas y observancia de sus deberes religiosos) y adems, a pesar de confirmar la resolucin sancionadora en todos sus extremos, acuerda una indemnizacin a favor del encartado por haber sido autorizado para el cumplimiento de la sancin en su domicilio, lo que se considera nulo de pleno derecho. Considera el Abogado del Estado que la Resolucin anulada constituy simplemente "una modulacin" en la forma de ejecutar una sancin que redund en beneficio del corregido disciplinariamente, y debe entenderse conforme a Derecho y dictada dentro de las competencias de la autoridad sancionadora, ya que si la autoridad sancionadora puede determinar el cumplimiento ntegro de la sancin as como la suspensin de la misma, puede tambin otorgar permisos para ausentarse de este establecimiento para realizar salidas ms o menos espordicas, sin que, por tratarse de una medida en beneficio del encartado, pueda hablarse de lesin de los derechos fundamentales del mismo y, por ello, al anular el permiso para cumplir el arresto en su domicilio, entiende que la sentencia combatida vulner los preceptos antes indicados y en especial el art. 70 de la Ley Orgnica 8/1998 por cuanto que desconoce las facultades de las Autoridades disciplinarias para suavizar, en beneficio del encartado, las condiciones del cumplimiento de una sancin. Una vez delimitada la cuestin sometida a debate, pasa la STS 15-022011 (Rc 92/2010) a analizar si resulta acertada la decisin de la sentencia recurrida de declarar nula de pleno derecho, por no ser conforme con el ordenamiento jurdico la resolucin dictada por el General Jefe de la Fuerza Terrestre, mediante la que se autorizaba al sancionado a cumplir el arresto en su domicilio o, por el contrario, como mantiene el Abogado del Estado recurrente, dicha resolucin constituy simplemente una modulacin en la forma de ejecutar una sancin que redund en beneficio del corregido disciplinariamente y debe entenderse conforme a Derecho por estar dictada dentro de las competencias de la autoridad sancionadora. No obstante los argumentos del recurrente, antes expresados, y aunque la Sala acepte que, sin duda, la intencin de la autoridad sancionadora pretenda favorecer al sancionado en el cumplimiento de la sancin de arresto de forma menos gravosa para l atendiendo a los dictmenes mdicos
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aportados, manifiesta su rechazo a las alegaciones del recurrente y, por tanto, se muestra conforme con la sentencia y con el Ministerio Fiscal en este punto. Conforme a lo dispuesto en el citado art. 67 de la ley disciplinaria 8/1998, la autoridad sancionadora adoptar en los arrestos por falta grave las medidas oportunas para el inmediato ingreso del sancionado en establecimiento disciplinario, o en otro establecimiento militar que dependa de la misma. Por otra parte, el art. 70 de la misma ley, seala que la citada autoridad podr acordar de oficio la suspensin de la ejecucin de la sancin por plazo inferior a su prescripcin, o la inejecucin cuando mediare justa causa para ello y no se causara perjuicio a la disciplina. En el presente caso resulta evidente que el General Jefe de la Fuerza Terrestre no actu conforme a lo previsto en la ley disciplinaria y no hizo uso correcto de las facultades y atribuciones que la ley disciplinaria le confiere pues, si bien es cierto que la sancin que impuso al Soldado (arresto de un mes y siete das) se ajusta a las previstas para el tipo disciplinario cometido (la falta grave del art. 8.20 de la Ley 8/1998) y est comprendida en lo dispuesto en el art. 9.2 de la citada ley disciplinaria para las faltas graves, tambin es cierto que en la ejecucin de la misma se vulner el principio de legalidad al acordar su cumplimiento en el domicilio sin tener competencia para ello. En el caso que se analiza, por tanto, es acertada la declaracin de nulidad, que efecta el Tribunal de instancia, de la citada resolucin ya que la autoridad sancionadora legalmente poda resolver manteniendo el cumplimiento de la sancin en un establecimiento militar, suspendiendo la ejecucin del cumplimiento por plazo inferior a su prescripcin o acordando su inejecucin por mediar causa justa para ello y no causar perjuicio a la disciplina; como acertadamente afirma el Ministerio fiscal pudo optar por alguna de dichas alternativas, pero no llevar a efecto su cumplimiento del modo como lo hizo, de forma no prevista en la legislacin vigente, aunque pretenda justificarse como una interpretacin dictada en beneficio del sancionado para suavizar sus condiciones de cumplimiento y pudiera invocarse y est reconocida esta forma de cumplimiento de los arrestos en el art. 13 de la Ley disciplinaria para los arrestos impuestos por falta leve. Alegaba, por ltimo, el representante de la Administracin, que la sentencia recurrida incurra en una evidente infraccin al conceder al sancionado una indemnizacin; argumentaba que, partiendo como hace la resolucin judicial de que la sancin de arresto por falta grave es ajustada a Derecho, no puede concluirse que se han lesionado los derechos del encartado por no haber sido internado para su cumplimiento en un establecimiento militar; no se le ha causado al sancionado, un dao indemnizable, por haber acordado el cumplimiento del arresto en su domicilio y ello an en el supuesto de que se declare nula la resolucin que autoriz el cumplimiento en arresto domiciliario. Concluye al respecto la sentencia la improcedencia de tal indemnizacin pues, la sentencia confirma las resoluciones sancionadoras que impusieron al recurrido la sancin de arresto por falta grave por lo que ningn derecho puede considerarse lesionado por la declaracin de nulidad del acuerdo que, con
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posterioridad, dispuso el cumplimiento del arresto en el domicilio familiar; la sentencia recurrida no establece que el encartado tuviese derecho a obtener la suspensin de la ejecucin de la sancin, ni la declaracin de inejecucin de la misma, decisiones que son competencia de la autoridad sancionadora y que puede adoptar libremente, atendiendo a las circunstancias subjetivas de cada caso y al posible perjuicio que pueda causarse a la disciplina. 8. Incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades. Condiciones para la validez de las pruebas practicadas en un anterior expediente incoado por los mismos hechos y archivado por caducidad. Resume la STS 08-03-2011 (Rc 114/2009) que, el recurrente a quien se le impuso la sancin disciplinaria de Separacin del Servicio, como autor de una falta muy grave consistente en el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeando una actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislacin sobre las mismas, comienza por sostener la nulidad de las pruebas que se han incorporado al expediente sancionador por ser las mismas que obraban en un anterior expediente disciplinario que le fue incoado por los mismos hechos y que concluy por resolucin por la que se declar la caducidad y acord su archivo. Esta alegacin no puede ser acogida sentencia la resolucin ahora sintetizada. Es sabido que la declaracin de caducidad no impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador, mientras la infraccin que origin la incoacin del procedimiento caducado no haya prescrito. As se desprende, con nitidez, del mandato legal que se contiene en el artculo 92.3 de la Ley 30/1992 ( la caducidad no producir por s sola la prescripcin de las acciones del particular o de la Administracin, pero los procedimientos caducados no interrumpirn el plazo de prescripcin). Pues bien, conforme a una doctrina jurisprudencial consolidada el acuerdo de iniciar el nuevo expediente sancionador (si llega a producirse), puede y debe fundarse en los mismos documentos que con el valor de denuncia determinaron la iniciacin del expediente caducado. En el segundo motivo de recurso el recurrente sostiene la inaplicabilidad al caso de la Ley 53/1.984, de 26 de Diciembre, sobre Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Publicas por cuanto las actividades que deriven de la administracin del patrimonio personal o familiar estn expresamente excluidas del rgimen de incompatibilidades. Es cierto que segn se establece expresamente en el apartado a) del citado artculo 19 quedan exceptuadas del rgimen de incompatibilidades las actividades "derivadas de la administracin del patrimonio personal o familiar ". Sucede que la actividad del recurrente, atendiendo personalmente el quiosco de prensa de su compaera sentimental en jornada laboral completa, abriendo y cerrando el mismo, ordenando el material para su venta y atendiendo y cobrando al pblico, evidencia el ejercicio de una actividad profesional laboral
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de carcter mercantil que, en modo alguno, puede calificarse de administracin del patrimonio familiar y que, de acuerdo con lo prevenido en el artculo 14 de esta Ley, requiere el previo reconocimiento de compatibilidad. En relacin con dicho supuesto, esta Sala ha reiterado que la actividad exceptuada del rgimen de incompatibilidades consistente en la administracin del patrimonio personal y familiar, se refiere a la ejecucin de actos de mera inversin econmica incompatible con la realizacin de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservacin de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creacin, incremento o multiplicacin a base de alguna forma de ocupacin en la empresa o negocio de que se trate. 9. Derecho de Defensa. Indefensin causada por falta de asistencia jurdica solicitada por el recurrente del Tribunal de instancia. Apreciacin de desigualdad procesal. Tutela judicial efectiva sin indefensin. En la STS 13-04-2011 (Rc 46/2010), se examina la denuncia casacional de la recurrente sobre vulneracin del derecho fundamental de defensa, padecida por aqul al no haber podido contar con asistencia jurdica en la sustanciacin del Recurso jurisdiccional de instancia, a pesar de haberla solicitado formal y expresamente en el escrito de interposicin, sin haberse provedo su solicitud en modo alguno por el Tribunal sentenciador. Razona el recurrente que con este motivo no ha podido atender en condiciones de solvencia jurdica a la defensa de sus intereses, habiendo litigado en condiciones de desigualdad dentro del Recurso Contencioso-Disciplinario Preferente y Sumario, frente a la Abogaca del Estado y a la Fiscala Jurdico Militar como partes procesales. Recuerda la sentencia, que anticipa la estimacin del recurso, los datos que reputan de inters en el caso: El hoy recurrente fue sancionado como autor de una falta disciplinaria de carcter leve, con imposicin de treinta das de arresto, resolucin recurrida en Alzada. El mando sancionador remiti lo actuado a la superioridad por si los mismos hechos fueran constitutivos de falta grave, acumulndose al nuevo expediente disciplinario aquel Recurso de Alzada. El expediente concluy sin declaracin de responsabilidad, primero por finalizacin del compromiso del sancionado con las Fuerzas Armadas, y, definitivamente, al apreciarse prescripcin de la posible falta grave. Pendiente de decidir aquel Recurso de Alzada frente a la sancin por falta leve, debi instar su resolucin el propio recurrente.
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En la desestimacin del Recurso de Alzada, que acab decidiendo el General Jefe de la Fuerza Terrestre, en vez del Coronel 2 Jefe de la Brigada Paracaidista, se instruy al sancionado como posible Recurso jurisdiccional a formular contra lo resuelto en va administrativa, el Contencioso Administrativo a interponer ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Planteado en dichos trminos competenciales el Recurso jurisdiccional, finalmente se decant la competencia a favor de la Jurisdiccin Militar. El recurrente cont con asistencia jurdica gratuita ante el Tribunal Superior de Justicia. En el escrito de interposicin del Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario, el recurrente solicit formalmente asistencia jurdica gratuita, en los trminos previstos en la Ley 1/1996, de 10 de enero, sin que el Tribunal de instancia llegara a proveer la expresada solicitud. En la sustanciacin del Recurso de Casacin el recurrente ha contado con asistencia jurdica gratuita. Expuesto lo que antecede, concluye la Sala que la indefensin que se denuncia consisti en la situacin de desequilibrio jurdico a que se dio lugar en el seno de un proceso objetivamente complejo, segn los trminos que se acaban de describir, en el que si bien la intervencin de Abogado y Procurador no resultaba preceptiva, segn lo dispuesto en el art. 463 de la Ley Procesal Militar, la designacin de estos profesionales era necesaria "para garantizar la igualdad de las partes en el proceso", segn establece el art. 6.3 de la mencionada Ley 1/1996. Cierto que el recurrente pudo pedir la asistencia directamente ante el Colegio de Abogados correspondiente, pero ello no dispensa al Tribunal competente de proveer lo necesario para que el proceso se tramitara en las condiciones de igualdad, que constituye presupuesto para el otorgamiento de la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 CE. Con lo que en el presente caso, la indefensin apreciada se hace depender de la inobservancia de lo previsto en la reiterada Ley de Asistencia Jurdica Gratuita y en su Reglamento, en la medida en que con ello se obstaculiz que el recurrente dispusiera de asesoramiento jurdico imprescindible para la defensa de un asunto que revesta notoria dificultad, sobre todo para una persona lega en derecho. Por lo que la omisin del rgano judicial ha propiciado que la parte recurrente experimente un menoscabo sensible de las posibilidades de alegar y justificar sus pretensiones en el proceso, en igualdad de condiciones respecto de las dems partes.
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SALA DEL ARTCULO 61 DE LA LOPJ
NDICE SISTEMTICO
1. Auto de 30 de marzo de 2011 por el que se declara fraudulenta y no procedente la constitucin como partido poltico de la organizacin poltica Sortu. Voto particular de siete integrantes de la sala. 2. Sentencia de 1 de mayo de 2011 por la que se anulan los acuerdos de proclamacin de las candidaturas presentadas por la coalicin electoral Bildu, Eusko Alkartasuna y Alternatiba Eraikitzen, a las elecciones municipales, elecciones al Parlamento de Navarra, a las Juntas Generales de los Territorios Histricos citados y para las elecciones concejiles de Navarra. Votos particulares.
Ao judicial 2010-2011. Sala del Artculo 61 de la LOPJ
Durante el periodo 2010-2011, al que se refiere esta Crnica, la Sala Especial del artculo 61 de la LOPJ ha desarrollado una notable actividad. Junto a su quehacer ordinario, las resoluciones ms importantes han sido dictadas en procesos vinculados directamente a la ejecucin de la sentencia de 27 de marzo de 2003, de ilegalizacin de los partidos polticos HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK y BATASUNA.* Exponemos a continuacin una sntesis de la doctrina y conclusiones literales alcanzadas en las resoluciones ms significativas:
1. Auto de 30 de marzo de 2011 por el que se declara fraudulenta y no procedente la constitucin como partido poltico de la organizacin poltica Sortu. La Sala acoge en su integridad las demandas incidentales formuladas por la Abogaca del Estado y el Ministerio Fiscal en el proceso de ejecucin 1/2003, dimanante de los autos acumulados 6/2002 y 7/2002, sobre ilegalizacin de los partidos polticos BATASUNA, HERRI BATASUNA y EUSKAL HERRITARROK, al amparo de los artculos 5.6, 12.1.b) y 12.3 de la Ley Orgnica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Polticos, a fin de que fuera declarada fraudulenta y no procedente la constitucin como partido poltico de la organizacin poltica SORTU, por ser continuadora y sucesora de la formacin poltica ilegalizada y disuelta BATASUNA. De especial relevancia en este auto son los fundamentos relativos a la valoracin y anlisis de elementos probatorios de muy diversa ndole: informes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, documentos intervenidos a presuntos miembros de ETA e incorporados a procesos judiciales en curso en la Audiencia Nacional, entrevistas y declaraciones de destacados miembros de partidos polticos ilegalizados a diferentes medios de comunicacin, informaciones periodsticas sobre la posicin o comportamientos de dichas personas, documentos en diverso soporte que atestiguan la celebracin de actos o reuniones con participacin destacada de relevantes miembros de los partidos ilegalizados, documentos elaborados en el seno de la ilegal BATASUNA, etc. Dicho anlisis ha ido acompaado de la adecuada valoracin que su contenido ha merecido a la Sala a la luz de la doctrina sentada al respecto por este Tribunal en anteriores resoluciones firmes y tambin por el Tribunal Constitucional y el TEDH, cuando as proceda. Corolario de tan minucioso anlisis son las siguientes conclusiones de la Sala cuyo tenor literal destacamos a continuacin:
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La elaboracin de la Crnica de la Sala del Artculo 61 de la LOPJ ha sido ha sido realizada por D. Carlos BALMISA GARCA-SERRANO, Letrado del Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo y bajo la supervisin del Ilmo. Sr. D. Fernando Romn Garca, Magistrado Jefe del Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo.
a) ETA dise en 2009 una estrategia para superar su estado de debilidad operativa derivado de la continuada presin policial y de los reiterados pronunciamientos judiciales que le impedan tomar parte activa en la vida poltica e institucional, objetivo que ha intentado conseguir, una y otra vez desde 2003, mediante la presencia en las instituciones de su brazo poltico, BATASUNA, y de los dems entes (partidos, agrupaciones electorales, etc.) que, como continuadores de sta, se han ido creando sucesivamente. Esta estrategia, que en sus aspectos nucleares slo deba ser conocida por la propia organizacin terrorista y la direccin de su brazo poltico, BATASUNA, inclua una completa programacin de las fases que deberan irse abordando sucesivamente hasta llegar a la consecucin de los objetivos de la banda, y se concret, principalmente, en el documento denominado Proceso Democrtico, adems de en otros tambin importantes, citados con anterioridad en este Auto, como son los intervenidos a la propia banda e incluso a BATASUNA. Nos remitimos a lo comentado en aquellos fundamentos. En el marco de dicha estrategia ETA prevea su tutela del proceso, convirtindose en garante del mismo, sin renunciar al uso de la fuerza en caso de que fuera necesario para conseguir sus objetivos (incluso invocando la realizacin de grandes atentados y sabotajes de repercusin internacional), pero dejando a su brazo poltico BATASUNA la iniciativa para fijar el contenido poltico de los acuerdos que se fueran alcanzando, as como la propia estrategia que le fuera ms conveniente para conseguirlo. ETA tambin fijaba en sus documentos estratgicos las directrices que deban ser observadas en materia de comunicacin externa e interna, utilizacin de la kale borroka, alianzas con otras organizaciones independentistas de la izquierda abertzale y de fuerzas sindicales afines (el sindicato LAB), as como de bsqueda de apoyo internacional, concretando asimismo la posicin que adoptara la banda terrorista una vez alcanzado el escenario final y sealando a este respecto que en ningn caso ETA entregara las armas, ni desaparecera, ni pedira perdn a las vctimas de sus atentados. Tambin fijaba la estrategia de comunicacin en relacin a la denuncia o rechazo de sus propios atentados, incluso admitiendo que dichas denuncias se produjeran por su brazo poltico, siempre y cuando de la realizacin de stas se extrajeran consecuencias positivas para la consecucin de los objetivos comunes. Al respecto, resulta ilustrativo el documento EAREN PROPOSAMENAZ II.RTF (comentado como documento cuarto en el fundamento sexto de este Auto). b) Esta estrategia diseada por ETA, reflejada en numerosos documentos tanto de ETA como de BATASUNA, ha sido seguida en sus aspectos sustanciales por la ilegalizada BATASUNA que, con los mismos propsitos y objetivos, ha ido gestando la creacin de una marca propia, es decir, un nuevo partido que le permitiera tomar parte en las elecciones locales y autonmicas de 2011 a fin de volver a tener protagonismo y presencia en las instituciones.
En esta lnea, relevantes representantes de BATASUNA han ido realizando diversos actos (participacin en reuniones, entrevistas en diversos medios de comunicacin, elaboracin de documentos, etc.) que sirvieran de elementos catalizadores para agrupar fuerzas afines en torno al denominado proceso democrtico, pretendiendo conseguir que ste quedara blindado al ocultar pblicamente su ideacin por ETA. c) Finalmente, estas previsiones estratgicas de ETA, ejecutadas por su brazo poltico BATASUNA, se han concretado en la formacin SORTU (como se ha puesto de manifiesto en los correspondientes fundamentos de este Auto), cuya inscripcin en el RPP es cuestionada en este incidente. Estas conclusiones, que han quedado expresadas con la necesaria brevedad, conducen a la mayora de los miembros de la Sala a la inequvoca conviccin de que SORTU constituye la concrecin de un nuevo intento de fraude puesto en escena por el complejo ETA-BATASUNA para burlar la LOPP y la sentencia de 27 de marzo de 2003, que declar la ilegalizacin de los partidos polticos HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK y BATASUNA por su ntima conexin con la banda terrorista ETA. En relacin con la argumentacin que la parte demandada expusiera en su comparecencia oral, en la que en sntesis- se deca que, aun partiendo del reconocimiento de que en el nuevo proyecto SORTU toman parte destacados dirigentes y representantes de BATASUNA, junto con otros representantes de la izquierda abertzale, su ideologa y los objetivos polticos que pretenden alcanzar a travs de SORTU no son fiscalizables, en cuanto que forman parte de las libertades y derechos fundamentales que la Constitucin reconoce y protege, por lo que nadie puede oponerse a que pretendan conseguir dichos objetivos por mtodos pacficos y democrticos, se niega por la mayora de la Sala tal afirmacin. Sostiene la Sala al respecto que, si permitiramos que BATASUNA o los otros partidos ilegalizados resucitasen a la vida jurdica y tomaran parte activa, formal o materialmente, en la vida poltica, estaramos quebrantando la propia Constitucin Espaola de 1978 que, en su artculo 118, establece que es obligado cumplir las resoluciones firmes de los Tribunales y, asimismo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, suscrito y ratificado por Espaa, que en su artculo 6.1 obliga igualmente al cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes, y ello, toda vez que ha quedado totalmente acreditado por medio de la abundante y contundente prueba practicada (tanto en su valoracin aislada como conjunta) que SORTU es, una vez ms, la concrecin de una estrategia fraudulenta puesta en marcha, precisamente, desde la propia ETA en connivencia con la cpula de BATASUNA a fin de conseguir eludir la LOPP y las consecuencias de la ilegalizacin decretada en 2003 sin renunciar realmente a sus objetivos y mtodos. Finalmente la Sala afirma, rotundamente, la innecesariedad de un anlisis ms exhaustivo de los criterios citados ad exemplum en el artculo 12.3
de la LOPP para acreditar la sucesin fraudulenta de Batasuna por SORTU ante la relevante y consistente fuerza probatoria que se aprecia en los elementos de prueba objetivos y subjetivos incorporados al incidente. Por ello, la Sala prescinde, como ya hiciera en anteriores ocasiones, de un examen exhaustivo acerca de la concurrencia o no de otros indicios probatorios que pudieran guardar relacin con los criterios que el artculo 12.3 LOPP establece para poder apreciar la existencia de sucesin de un partido ilegalizado por otra formacin aparentemente distinta y desvinculada de aqul, como es el caso de SORTU respecto de BATASUNA. Voto particular de siete integrantes de la Sala. Obra unido a la sentencia, voto particular que suscribieran siete Magistrados de la Sala en discrepancia con las conclusiones alcanzadas por la mayora de la misma. Argumentan los discrepantes que frente a quienes han pertenecido a organizaciones ilegalizadas, la jurisprudencia considera como contraindicio de la continuidad con aquellas el rechazo o la condena del terrorismo, siempre que se refiera expresamente a la banda terrorista ETA. Este criterio es acorde con las exigencias derivadas de la CE. La concurrencia de este contraindicio tiene carcter concluyente, segn la jurisprudencia constitucional, para diluir la capacidad probatoria de indicios que en otro caso adquieren una considerable densidad de sentido. En el caso de autos, de la lectura de los Estatutos de Sortu se infiere que en ellos se proclama un rechazo firme e inequvoco de todo acto de violencia y terrorismo y de sus autores; que se acude a referencias internas y externas a favor de la no-violencia; que se afirma la ruptura respecto de las organizaciones polticas ilegalizadas; que se establecen cautelas para la entrada de cualquier candidato y para controlar la conducta de los militantes mientras permanezcan en el partido con el fin de garantizar la separacin de la violencia; y que se proclama el rechazo de la violencia con referencia especfica a ETA, la cual aparece caracterizada (en una actitud inequvoca de rechazo), mediante un tiempo verbal que no puede referirse nicamente al futuro, pues se trata de un presente de indicativo continuo, como sujeto activo de conductas que vulneran derechos y libertades fundamentales de las personas, revistiendo especial significacin la incorporacin a los Estatutos del artculo 9 de la LOPP, el cual naci como una concreta expresin del rechazo legislativo a la connivencia con el terrorismo de Batasuna. Los firmantes del voto particular consideran que existen innumerables indicios de la existencia de discrepancias graves en el seno de la Izquierda Abertzale sobre el abandono de la violencia y por el carcter terminante de la renuncia a la violencia formulada en los Estatutos del nuevo partido, referida a la organizacin terrorista ETA, como sujeto de conductas que vulneran los derechos humanos; por ello, resulta obligado, segn los principios del Estado de Derecho, tal como se concretan en la jurisprudencia constitucional y
europea de derechos humanos, admitir la actividad poltica del nuevo partido en tanto no se demuestre cualquier tipo de connivencia del nuevo partido con el terrorismo, momento en que la ley espaola permitira su ilegalizacin inmediata.
2. Sentencia de 1 de mayo de 2011 por la que se anulan los acuerdos de proclamacin de las candidaturas presentadas por la coalicin electoral Bildu, Eusko Alkartasuna y Alternatiba Eraikitzen, a las elecciones municipales, elecciones al Parlamento de Navarra, a las Juntas Generales de los Territorios Histricos citados y para las elecciones concejiles de Navarra. Votos particulares. La Sala estima por mayora los recursos contencioso electorales formulados por la Abogaca del Estado y por el Ministerio Fiscal contra los acuerdos de proclamacin de candidaturas de la coalicin electoral BILDU Eusko Alkartasuna (EA) / Alternatiba Eraikitzen a las elecciones ltimamente referidas. Valorando en conjunto la prueba practicada, la Sala llega a las siguientes conclusiones: - El complejo ETA/Batasuna, que desde su ilegalizacin no ha dejado de promover distintos cauces de participacin en procesos electorales para tratar de eludir simulada y fraudulentamente las consecuencias de dicha ilegalizacin y as perpetuar su presencia activa en las instituciones representativas, ha persistido en ese planteamiento en los ltimos tiempos y singularmente con vistas al proceso electoral aqu concernido. - A tal efecto, propugn una estrategia de convergencia con otras fuerzas de la izquierda abertzale que le permitiera articular una presencia electoral bajo la cobertura de partidos polticos legales y no sometidos en principio a tacha alguna desde la perspectiva de la Ley Orgnica de Partidos Polticos; bien que cuidndose de advertir que las candidaturas que resultaran de los acuerdos as alcanzados permaneceran bajo su direccin y tutela. Nos remitimos en este punto a los comunicados y escritos de de ETA que as lo indican. - Singularmente, dirigi sus esfuerzos a la bsqueda de acuerdos electorales con el partido Eusko Alkartasuna (que en los ltimos tiempos ha sufrido una escisin al abandonarlo los componentes y afiliados que rechazaban precisamente la estrategia de acercamiento a Batasuna, habiendo sido incluso apartado de Nafarroa Bai por tal razn). Del mismo modo, procur un acercamiento a otro partido poltico, Alternatiba (una escisin de Izquierda Unida/Ezker Batua con limitada relevancia en la vida poltica y social del Pas Vasco). Los mismos documentos de ETA/Batasuna se refieren a esta cuestin con especfica cita de EA; y en cuanto a la evolucin en los ltimos tiempos de ambos partidos ha sido resaltada por los demandantes con documentos que se
refieren especficamente a este extremo, como el relativo a la separacin de Nafarroa Bai, sin que la demandada los haya rebatido. - Esos acercamientos de ETA/Batasuna a ambos partidos cristalizaron en acuerdos para la presentacin de candidaturas en las elecciones municipales sobre las que gira este recurso, que contemplaban la formacin de una coalicin a tres bandas en la que participaran Eusko Alkasrtasuna y Alternatiba junto con un partido poltico legal de nuevo cuo que pudiera aglutinar a los componentes de Batasuna y permitiera la presentacin de Batasuna a las elecciones. Eusko Alkartasuna insiste en que la unidad de accin poltica de las fuerzas soberanistas (por medios democrticos y pacficos, enfatiza) haba sido propugnada por ella mucho antes de que lo hiciera ETA, por lo que mal puede decirse que este acuerdo se haya adoptado siguiendo las instrucciones, criterios y programas de ETA; pero el dato relevante no es el que Eusko Alkartasuna se haya posicionado a travs de sus sucesivos dirigentes en contra de ETA algo que es desde luego cierto y nadie discute- sino el hecho cierto y acreditado de que realmente lleg a un Acuerdo con Batasuna para facilitar a travs de una coalicin la presentacin de esta a las elecciones, en trminos que, como veremos inmediatamente a continuacin, salvaran su declaracin judicial de ilegalidad y la libertad de accin poltica (en torno al programa comn) de los candidatos as elegidos (cuya efectiva eleccin qued salvaguardada por las pautas de elaboracin de las listas electorales) - Con esta finalidad, consta acreditado que estas tres formaciones polticas llegaron a un acuerdo sobre la composicin de las candidaturas en cada localidad, a travs del llamado (y antes trascrito en cuanto interesa) Herri Akordioa, por el que se articulaba un mecanismo proporcional de presencia de dichos partidos en las distintas candidaturas de cada localidad, que girara en torno a la presencia y resultados electorales de cada uno en anteriores comicios y la estimacin razonable de voto en estas elecciones; criterios ambos que determinaran tanto el nmero de candidatos de uno y otro partido como el orden correspondiente en la lista electoral. El acuerdo procur asegurar tambin una libertad de actuacin para los candidatos electos de cada partido, por encima de la unidad formal de la coalicin. En este punto, la sentencia rechaza las alegaciones de la coalicin BILDU, demandada, en el sentido de que los partidos que componen la coalicin desconocen ese documento e ignoran de dnde ha podido salir, por lo que no lo reconocen en ningn caso como propio (y as dicen haberlo manifestado de forma pblica, adjuntando documentos que lo acreditan). La alegacin no puede ser acogida por tres razones: primero, porque un acuerdo de esta ndole, a travs del cual se busca dar presencia electoral camuflada a un partido ilegalizado, no se hace, por principio, ni de forma pblica ni mediante signos exteriores que lo identifiquen, estando adems dentro de la lgica que una vez que se hace pblico aunque no por la voluntad de quienes lo conformaron sino porque es interceptado, estos pretendan desvincularse de l y as salvar las apariencias; segundo, porque por encima de las circunstancias
coyunturales de su hallazgo por las Fuerzas de Seguridad, lo cierto es que antes de ello fue publicado en dos medios de comunicacin diferentes, dndose con tal ocasin cumplidos datos sobre el contenido del acuerdo que coinciden con el texto localizado por las fuerzas policiales, sobre cuya actuacin, por cierto, tampoco hay realmente razones para dudar, pues resulta una hiptesis lgica y razonable que con ocasin del control de carreteras en que se localiz, algn ocupante de los vehculos examinados arrojase dicho documento por la ventanilla justamente para evitar su incautacin en su poder: y tercero, y sobre todo, porque la realidad de las cosas demuestra que las candidaturas efectivamente presentadas han seguido fielmente este plan, dado que dichas candidaturas responden en su composicin y orden de presentacin de los candidatos a las consignas que en dicho Acuerdo se daban. Nos remitimos, en este punto esencial, a los informes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado precitados, donde se justifica esta aseveracin con cifras y datos que la demandada realmente no ha sabido o podido contrarrestar. Cabalmente, si, como decimos, las listas realmente elaboradas siguen la pauta marcada por aquel acuerdo, slo puede explicarse porque el mismo realmente existi y los partidos componentes de la coalicin se sintieron vinculados por l, entre otros aspectos, en el de garantizar a Batasuna (a travs del partido novedoso que hemos apuntado) la eleccin de cargos representativos en proporcin correlativa a sus resultados electorales precedentes y a las estimaciones de voto manejadas. En efecto, BILDU es, insiste la mayora de la Sala, una coalicin electoral integrada por dos partidos, Eusko Alkartasuna y Alternatiba y un nmero indeterminado de candidatos independientes que concurren conjuntamente en una serie de candidaturas. Es preciso, por tanto que exista un documento o pacto de coalicin que exprese los criterios en virtud de los cuales se van a asignar los puestos en la candidatura entre los socios. Pues bien, resulta sorprendente que precisamente en la mayora de las candidaturas los puestos ms numerosos y ms relevantes los ocupen esos llamados independientes frente a los candidatos que perten ecen a partidos con una larga trayectoria de funcionamiento democrtico. Es desde luego inimaginable, segn las reglas de la lgica y experiencia, que pudiera obtenerse por esos independientes una posicin en las listas de tanta relevancia si no existiera una concertacin previa, documentalmente plasmada, que as lo expresase y una direccin organizativa que en ejecucin de dicho documento as lo dispusiera y coordinara. Por todo ello, esta Sala no tiene dudas de que el llamado HERRI AKORDIOA. METODOLOGA BSICA constituye el instrumento a travs del cual BATASUNA ha desarrollado su estrategia defraudatoria para copar los puestos principales en las listas y asegurar as su presencia en las instituciones. - Al denegarse la inscripcin de SORTU en el Registro de Partidos Polticos por la Sala especial (recordemos, por apreciarse la continuidad o sucesin prohibida por la LOPP), los otros dos partidos suscriptores de aquel acuerdo con Batasuna no desistieron de la concurrencia conjunta con ella de acuerdo con lo pactado, como hubiera sido en principio lo lgico al frustrarse la
posibilidad de que Batasuna concurriera con un partido poltico legal. Al contrario, el acuerdo permaneci plenamente operativo, y simplemente se trat de darle contenido mediante otra va (era el descriptivamente llamado plan b), que fue la de llenar los puestos que en virtud de ese acuerdo se haban reservado a Batasuna mediante candidatos formalmente independientes y no contaminados, que la propia Batasuna se encarg de buscar y reclutar (como se ha acreditado en la prueba anteriormente referida), en ocasiones presionndoles para que aceptaran (algo para lo que Eusko Alkartasuna y Alternatiba, dada su reducida entidad, carecan de capacidad organizativa), con el resultado de que en las listas definitivamente elaboradas Batasuna mantuvo de facto la presencia reclamada desde un principio. - Lo cierto es que los candidatos intitulados independientes exceden en mucho a los propios de los dos partidos polticos que componen la coalicin, lo que realmente desdibuja y hace en la prctica irreconocible esa llamada coalicin de partidos, salvo que, precisamente, se entienda, como ha de entenderse, que los llamados independientes no lo son, sino que actan como testaferros de Batasuna y vicarios de su programa y de sus consignas. - En definitiva, y salvo que se quiera mantener formalmente las apariencias a riesgo de hacer la realidad ininteligible, la coalicin electoral Bildu responde a lo que fue el designio inicial del Acuerdo suscrito entre Batasuna, Eusko Alkartasuna y Alternatiba: una coalicin que permite a Batasuna/ETA volver a la presencia institucional en las Administraciones territoriales de acuerdo con sus estimaciones de electorado y con garanta de autonoma operativa, aun integrada en la Coalicin>> Voto particular formulado por seis Magistrados de la Sala Seis de los Magistrados de la Sala discrepan de la sentencia antes reseada y sostienen, en sntesis, que no es ETA quien ha impuesto su diseo, a travs de una disuelta Batasuna al conjunto de la Izquierda Abertzale sino, muy al contrario, es sta la que a travs de un proceso de maduracin poltica y de discusin interna ha llegado a dar un giro copernicano desde su tradicional actitud subordinada a ETA, hacia un rechazo absoluto y sin ambages de la violencia como mtodo de intervencin poltica, apostando exclusivamente por los mtodos democrticos. Eso ha permitido el pacto con EA y con Alternatiba (un partido reciente, escisin de Ezker Batua, Izquierda Unida del Pas Vasco que nunca ha apoyado la violencia), puesto que EA siempre haba puesto como condicin para la constitucin de ese polo soberanista el rechazo inequvoco de la violencia. Los Magistrados firmantes del voto particular aprecian tambin las esgrimidas diferencias existentes con el caso SORTU, de entre las que destacan el contraindicio que est constituido por una declaracin firmada por todos los candidatos de BILDU cuyo significado no es ni ms ni menos que el de cumplir ex ante las exigencias que el artculo 6.4 de la LOREG ha establecido para que un candidato electo pueda eludir la incompatibilidad
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sobrevenida dimanante de haberse ilegalizado con posterioridad a su eleccin el partido, coalicin o agrupacin de electores en cuyas listas fue elegido. A este respecto sealan que esa declaracin se ajusta a lo exigido por el artculo 6.4 de la LOREG. Y si sta prev que, simplemente con una declaracin de ese tipo, el candidato electo pueda evitar ser desposedo de su cargo pese a que la formacin a que pertenece haya sido ilegalizada, no hay motivo alguno para ilegalizar a una coalicin en la que la totalidad de sus candidatos han hecho a priori esa declaracin. El valor de este contraindicio innecesario, por otro lado, ante la cuasi nula existencia de indicio alguno, segn razonan- es innegable. Voto particular formulado por un Magistrado de la Sala Finalmente, un Magistrado de la Sala, propugna la estimacin parcial de las demandas, garantizando hasta donde sea posible, sin violentar el ordenamiento jurdico, la no entrada en las instituciones democrticas de personas vinculadas con organizaciones terroristas, para lo cual propone examen individualizado de cada una de las candidaturas aplicando a las misma criterios delimitativos de la continuidad o sucesin en trminos de la Ley de Partidos y, entre otros, que la instrumentalizacin de las candidaturas puede estimarse acreditada en aqullas en las que no existe presencia de candidatos de los partidos EA y Alternatiba o en las que la presencia de stos es puramente testimonial.
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