LA INSTRUCCIN EN EL PROCEDIMIENTO PENAL.

El art 299 de la LECRIM define la instruccin del sumario como las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetracin de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos De ello se deduce que podrn practicarse las diligencias necesarias para conseguir los fines indicados. Es por ello que la instruccin es de libre configuracin. La Ley determina de forma general su contenido necesario pero es el Juez, caso por caso y en funcin de las circunstancias particulares de cada supuesto el que ha de determinar no slo qu diligencias han de practicarse sino el orden de las mismas. Es mi criterio que la instruccin debe contener lo estrictamente indispensable para decidir el sobreseimiento o la continuacin del proceso y no debe extenderse en diligencias intiles, innecesarias y no conducentes a ese fin. El antiguo artculo 789 de la LECrim, derogado por la Ley 38/2002, afirmaba que el Juez ordenar a la Polica o practicar por s las diligencias esenciales. El nuevo artculo 777 ha eliminado el calificativo esenciales lo cual no supone que la instruccin no deba de reducirse a lo esencial. Creo que en esto radica el que la instruccin sea gil y correcta. En lo esencial la instruccin es similar en los tres procedimientos diferenciados para la investigacin de delitos, a saber: jurado, sumario y diligencias previas, si bien con alguna peculiaridad en cuanto la mayor exigibilidad de formas en procedimiento sumario respecto a abreviado o a un intervencionismo ms activo de las partes en jurado. Con nimo de ser prctica voy a sistematizar las diferentes fases de la instruccin segn tipo de procedimiento, y una vez verificado me referir a aquella diligencias de instruccin que considero de inters por alguna peculiaridad o problemtica que plantean aclarando cual debe de ser la labor del Letrado y del Juez en cada una de ellas. Por ltimo efectuar un breve esbozo de los trmites fundamentales de los diferentes procedimientos.

- Sumario: (previsto para delitos castigados con pena privativa de libertad superior a nueve aos) Incoacin Prctica de diligencias de investigacin Dictado de auto de procesamiento. Auto de conclusin. -Procedimiento abreviado: (previsto para delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve aos de prisin, o con pena de otra naturaleza, cualquiera que sea su naturaleza y cuanta, bien sean nicas, conjuntas o alternativas: art 757 LECRIM) Incoacin Diligencias de investigacin Resoluciones del artculo 779 LEcrim con especial incidencia en el auto de continuacin 1

del trmite del abreviado Traslado a acusaciones para presentacin de escrito de acusacin o nuevas diligencias. Solo vinculacin de las instadas por el Ministerio Fiscal. Auto apertura del juicio oral Notificacin y emplazamiento de los acusados y escrito de defensa.

- Procedimiento de jurado: (para conocer de los delitos de amenazas (artculo 169.1), de la omisin del deber de socorro (artculos 195 y 196), del allanamiento de morada (artculos 202 y 204), de los incendios forestales (artculos 352 a 354), De la infidelidad en la custodia de documentos (artculos 413 a 415), Del cohecho (artculos 419 a 426), del trfico de influencias (artculos 428 a 430), de la malversacin de caudales pblicos (artculos 432 a 434), de los fraudes y exacciones ilegales (artculos 436 a 438), De las negociaciones prohibidas a funcionarios pblicos (artculos 439 y 440), de la infidelidad en la custodia de los presos (artculo 471).) Incoacin y traslado de la imputacin Decisin sobre continuacin de procedimiento Traslado para pronunciamiento sobre apertura de juicio oral y presentacin de conclusiones provisionales. Formulacin de escritos de acusacin y defensa Audiencia preliminar sobre conveniencia de apertura de juicio oral (posibilidad de su renuncia) Auto de apertura de juicio oral o sobreseimiento y deduccin de testimonios.

Sobre la base de este esquema que debe de ser conocido en cuanto a trmite por todos vosotros ir desarrollando cuestiones que a mi juicio son importantes en la prctica desde el punto de vista de vuestra profesin cuando actuis como Letrados del turno de oficio pero igualmente si lo hacis por designacin del particular. Al ser un tema tan amplio, con mas de 400 artculos dedicados a la instruccin, pensando lo que podra ser ms til y prctico para el ejercicio como Letrados de oficio que es a en lo que se centra el Curso, recibiendo formacin para ello, he decidido detenerme casi en su totalidad en las DILIGENCIAS DE INVESTIGACIN, diligencias que sern practicadas en las tres fases procedimentales indicadas y que constituyen el grueso de la instruccin, mencionando las especialidades que puedan surgir respecto de cada proceso, si las hubiere, con breve resea de los ms importante en el procedimiento de Diligencias Previas (que es cuantitativamente el ms incoado) durante la fase de la instruccin penal. 1. DECLARACIN DE IMPUTADO. Durante la fase de instruccin sta ser una diligencia fundamental. En cuanto a su prctica y desde el punto de vista de vuestra intervencin ya veris que os encontrareis con Jueces de todo tipo. Para m es importante que el/la Juez/a Instructor/a comience el interrogatorio despus de una lectura detenida de la denuncia con el objeto de esclarecer aquellos puntos que a su juicio son importantes para determinar los hechos objetos de investigacin, las personas responsables y la participacin concreta del declarante. Si existe acusacin particular personada se le dar traslado a la misma para que formule las preguntas oportunas, siendo cuidadosos de no reiterar por 2

vuestra parte lo que ya est preguntado, y a continuacin traslado a la defensa para que pueda igualmente interrogar. Si hay varias acusaciones y defensas se les dar la palabra por ese orden finalizando por la defensa de la persona a la que se le est interrogando. Porque as lo exige la LEcrim a propsito de la instruccin sumarial, las preguntas sern directas, sin que por ningn concepto puedan hacrsele de un modo capcioso o sugestivo. Tampoco se podr emplear con el procesado gnero alguno de coaccin o amenaza. El Juez/a debe de cuidar el tono en que se realizan los interrogatorios para que sea el adecuado y no permitir que pueda ser interrogado empleando un tono intimidativo (tambin en instruccin se parte de la presuncin de inocencia a pesar de que pueda parecer una fase inquisitiva). Las respuestas sern orales, sin que puedan traer por escrito aquello que quieran decir. No obstante la ley posibilita respuesta escrita sobre puntos que sean difciles de explicar ( art 390 ) o la consulta de algn apunte o nota. La Ley indica que ser el Secretario el que dicte las declaraciones, lo cual es algo inusual que yo en 18 aos jams he vivido. Le asiste el derecho a leer su declaracin antes de firmarla ( 402 LECRIM). Importante: El Letrado no debe de efectuar la pregunta de tal manera que lleve nsita la respuesta. No se debe de permitir por el Instructor que en la pregunta se contenga todo aquello que el Letrado quiere que diga limitndose la respuesta a decir Si o No. Se debe de preservar la dignidad del imputado a lo largo de todo el interrogatorio, sin embargo, no se puede confundir dignidad con seguridad. El TS se ha pronunciado a propsito de ello en relacin a si el declarar con las esposas puestas si viene en condicin de detenido o preso provisional atenta a su dignidad y puede suponerle una cierta coaccin. Sentencia n. 1031/2003, de fecha 08/09/2003 frente a la reclamacin de que el acusado fue interrogado sin que le fueran retiradas las esposas, y tuvo que declarar con esa incomodidad aadida adems de toda la presin que envolva el acto del juicio oral, destaca que el mantenimiento de las esposas al acusado durante la celebracin del juicio oral no es sino la consecuencia inmediata de la adopcin de una medida de seguridad encaminada a la preservacin del orden, cuya pertinencia corresponde decidir al Presidente del Tribunal en atencin a las caractersticas del caso concreto, por lo que no puede valorarse con carcter general como un elemento coactivo dirigido a influir de cualquier forma en la voluntad del acusado, con menos razn cuando, como en aquel caso, no consta que se haya planteado al Tribunal la conveniencia de modificar tal situacin. Tratndose de personas jurdicas se ha introducido el art 409 bis (Ley 37/2011 de 10 de octubre) que permite prestar esta declaracin a la persona designada por aquella, asistida de su Letrado. Si no comparece ni alega justa causa se entender que se acoge a su derecho a no declarar. La persona designada debe de hacerse saber antes de la declaracin pues para su citacin se remitir cdula al domicilio social de la persona jurdica, requirindola para que designe un representante y un Abogado y Procurador con apercibimiento de que si no los designa se le designarn de oficio (art 119) Para el caso de personas que manifiesten no conocer el idioma espaol, el imputado tambin el testigo- ser asistido de un intrprete, sin que sea preciso que tenga ttulo oficial. Tratndose de delitos relativos a la circulacin de vehculos a motor, en la primera declaracin que presenten los conductores debern de researse los permisos de conducir de stos y de circulacin de aqullos y el certificado del seguro obligatorio, as como el documento acreditativo de su vigencia. Tambin se resear el certificado del seguro obligatorio y el documento que acredite su vigencia en aquellos otros casos en que la 3

actividad se halle cubierta por igual clase de seguro. En este tipo de delitos el ART 765.2 LECRIM posibilita a los imputados que no estn en situacin de prisin preventiva y que tuvieran su domicilio o residencia habitual en el extranjero, para ausentarse del territorio espaol. Para ello ser indispensable que dejen suficientemente garantizadas las responsabilidades pecuniarias de todo orden derivadas del hecho punible, designen persona con domicilio fijo en Espaa que reciba las notificaciones, citaciones y emplazamientos que hubiere que hacerles, con la prevencin contenida en el artculo 775 en cuanto a la posibilidad de celebrar el juicio en su ausencia, y que presten caucin no personal, cuando no est ya acordada fianza de la misma clase, para garantizar la libertad provisional y su presentacin en la fecha o plazo que se les seale. Cuestiones prcticas que se pueden plantear, indicando que pueden existir muchas ms pero estas son las que la prctica diaria me indica deben ser tenidas en cuenta. Dudas acerca de la edad del imputado: En ese caso, si fuere presentado como imputado (detenido o no) ante el Juzgado de Instruccin, y por tanto, como mayor de edad, si existiera duda sobre la misma deber de acreditarse antes de recibirle declaracin. Tratndose de un espaol la forma habitual de acreditacin es la partida de nacimiento, y habitualmente no habr problemas porque con el auxilio de la polica ser posible su identificacin. Pero teniendo en cuenta la gran cantidad de personas en situacin de estancia ilegal en Espaa, la averiguacin de la edad puede ser un problema. Si no est detenido, se intentar a travs de los correspondientes consulados su acreditacin mediante identificacin. Si no fuera posible se realizar prueba mdica, acordada judicialmente, de RX de mano y mueca izquierda por ser la menos influenciada por factores externos. Si an as persistiera la duda, deber de ser tratado como un menor de edad. En caso de que la duda se genere estando la persona detenida, dados los cortos plazos legales para decidir su situacin personal, lo habitual es su determinacin a travs de esta prueba diagnstica. Entrevistas con detenido antes de declaracin. En sede judicial el Letrado puede entrevistarse tanto antes como despus de la declaracin con el detenido. No obstante, si son varios los que van a declarar sucesivamente y los Letrados de todos ellos, por no estar secreta la causa, estn presentes en las sucesivas declaraciones, la entrevista se har antes de comenzar la primera de ellas, porque no es dable que en funcin de lo que los dems vayan declarando se puedan dirigir o instrumentalizar las declaraciones. De admitirlo se desfavorecera a los que declaran en primer lugar. Si son varias las personas a las que el abogado de oficio debe de asistir para prestar dicha declaracin, tras un examen y lectura de las actuaciones judiciales, deber determinar si existe o no conflicto de intereses entre las diferentes personas que hayan de declarar a la vista de la posible contradiccin de sus manifestaciones, porque de existir, deber el Letrado indicar que deben de designarse ms Letrados diferenciados por esa razn. Si advierte el Letrado tras entrevistarse con su cliente que el mismo tiene falta de capacidad, deber interesar del Juez/a Instructor/a que sea revisado por el mdico forense. A estos efectos, si la falta de capacidad a juicio del Letrado impide incluso prestar una declaracin preferente deber de solicitar que la misma no sea prestada hasta que el mdico 4

forense se pronuncie sobre ello. Si la capacidad solo est parcialmente limitada pero el sujeto es capaz de comprender el significado de las preguntas que se le realizan, podr ser interrogado sin perjuicio de ulterior valoracin forense a los efectos oportunos (eximentes, atenuantesetc). Por supuesto no es posible suplir su declaracin con la de otras personas que puedan tener atribuida su representacin legal (padres, tutores, guardadores) ya que la imputacin penal es personalsima. Tambin podra influir en las condiciones en que se preste la conformidad y si est o no facultado para prestarla (art 801 y 802 LECRIM), correspondiendo al instructor el control de dicha conformidad. Entiendo que la presencia de un imputado cuya incapacidad procesal se sospeche, reclama del rgano judicial un cuidado esfuerzo de garantizar sus derechos, y entre ellos, el de defensa. El criterio a seguir para apreciar sospecha de incapacidad procesal del imputado ha de ser bajo , debiendo valorar si comprende de qu se le acusa y las implicaciones de su situacin legal y si posee capacidad para afrontar su propio interrogatorio y su derecho a no declarar contra l mismo. En estos casos entiendo que, salvo que se determinarse la irreversibilidad de la situacin en cuyo caso procedera el archivo definitivo- se debe de proceder al archivo provisional aunque no se trate de ninguno de los supuestos de los arts 637 y 641 LECRIM y en su caso, acordar emisin de informes forenses peridicos al objeto de valorar la oportunidad de reaperturar las actuaciones hasta la fecha de la prescripcin de la infraccin. Prueba preconstituida y prueba anticipada. En fase de instruccin solo nos encontraremos con la primera pues la anticipada es la que debe de realizar con carcter previo el rgano de enjuiciamiento. La anticipada tiene su base en el procedimiento ordinario Art 657. apartado tercero de la LECRIM segn el cual, al regular los escritos de conclusiones, faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensin". Norma que tiene en el Procedimiento Abreviado su correspondencia en los arts 781-1 apartado tercero y 784-2, que permiten a la acusacin y a la defensa, respectivamente, solicitar "la prctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En uno y otro procedimiento la excepcionalidad se limita a la anticipacin de la prctica probatoria que se desarrolla en un momento anterior al comienzo del juicio oral. La prueba preconstituida supone un sacrificio a la inmediacin porque implica la solicitud de una prctica de prueba en fase de instruccin que no puede ser repetida en fase de juicio oral, sustituyendo la inmediacin por el soporte documental en que quede reflejada dicha prueba. Muy frecuentes en caso de testificales o declaraciones de perjudicado que por una razn fundada no puedan estar presentes en el acto del juicio. En el abreviado se rigen por lo dispuesto en el art. 777 de la LECr segn el cual "cuando por razn de lugar de residencia de un testigo o vctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podr practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensin, el Juez de instruccin practicar inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradiccin de las partes". Como es obvio que ante el Juez de Instruccin no se satisface debidamente la inmediacin, el precepto busca garantizar al menos una inmediacin de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el instructor se documente "en soporte apto para la grabacin y reproduccin del sonido y de la imagen, o bien previendo quizs la secular falta de medios de la Justicia espaola, por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresin de los intervinientes; 5

En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) en cuanto al presupuesto condicionante: que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad fsica o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo al hacerle la prevencin referida en el art. 446 acerca de su obligacin de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Pennsula; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designacin o de oficio para que le aconseje en el acto de recibir la declaracin del testigo; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieran asistir al acto, permitindoles las preguntas convenientes; y que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes. Estos requisitos en cuanto a la forma de su prctica tambin deben de darse en el procedimiento abreviado (STS 28/12/2009).

Reconocimiento en rueda. Es una diligencia inidnea para practicar en el acto del juicio oral, por lo que habr que referirla al momento en que se llev a cabo en fase de instruccin por la va del art 726 LECRIM , que posibilita al Tribunal a examinar libros, documentos, papeles y dems piezas de conviccin que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la ms segura averiguacin de la verdad. Por ello, es importante que se cumpla con todas las garantas, entre ellas que las personas que integran la rueda sean de caractersticas fsicas similares (actualmente dichos reconocimientos suelen ser muy vlidos sobre todo de imputados trasladados desde prisin), que se haga constar en la diligencia la manifestacin concreta realizada por la persona que ha de reconocer, en cuanto a grado de certeza o duda, caractersticas fsicas que la hacen reconocible o que lo impidenetc, vigilar que no se permita la comunicacin entre las personas que van a reconocer, si son varias, para impedir que hablen entre s. Si son varios los que han de ser reconocidos por una persona, el art 370 prrafo segundo, permite que se haga el reconocimiento en un solo acto. Est prevista en los arts 368 a 370 LECRIM sin especialidad en los dems procesos. No es prueba definitiva sino a valorar con el conjunto de la restante practicada (ejemplo mo de la violacin). Acusaciones cruzadas. Es frecuente en el transcurso de alguna instruccin penal la intervencin de los respectivos letrados que terminan actuando, finalmente, como defensores de su propio imputado y acusadores del contrario. Es verdad que la LECr no termina de resolver esta cuestin que solo encuentra un relativo apoyo en el art. 14-3. LECr, cuando permite la acumulacin a una causa por delito cuyo conocimiento y fallo compete al Juez de lo Penal "de las faltas sean o no incidentales imputables a los autores de esos delitos o a otras personas, cuando la comisin de la falta o su prueba estuviesen relacionados con aquellos". Esta norma parece posibilitar la instruccin y el enjuiciamiento conjunto de, por ejemplo, las lesiones cruzadas, cuando una de ellas constituya delito y la otra falta. Claro que en estos casos, siendo preceptiva la asistencia de letrado para el imputado-acusado de delito y no para el simple acusado de falta, podra motivar situaciones de desigualdad procesal que pueden resolverse con la designacin de Abogado de oficio si no lo hizo de nombramiento a quien se le imputa la infraccin constitutiva de falta (Auto AP Murcia 6

... Aun en estos casos, suele plantearse el problema de la condicin procesal en que se tiene a cada defensa, si solo como tal defensa o es admisible su actuacin como acusacin. Solucin: declaracin como imputado con todos los derechos anejos y con ofrecimiento de acciones final. El problema procesal y prctico surge cuando alguno de los imputados pretende constituirse tambin en parte acusadora, jugando entonces un complicado papel de acusador-acusado que se manifiesta especialmente difcil en el trmite de escrito de acusacin-escrito de defensa, pero que previamente ha de surgir cuando ya en la fase de instruccin quien ha sido informado de la acusacin existente en su contra y ha adoptado la condicin de imputado, pretende constituirse en acusacin particular ejercitando las acciones penales y civiles que como perjudicado la ley le reconoce. En un principio no se permita jurisprudencialmente que quien actuara de defensa en un procedimiento pudiera ser tambin acusador (vase STS 27/5/1198). Se someti la cuestin a la Sala General al no ser pacfica la jurisprudencia al respecto, dictando la ST de 10 de diciembre de 1998 segn la cual: La necesaria clarificacin de la postura de esta Sala, en aras de lograr la unificacin en la aplicacin del derecho que constituye uno de sus cometidos esenciales, determin que se sometiera a Sala General el tema que nos ocupa, lo que tuvo lugar el pasado 27 de noviembre de 1998, adoptndose el siguiente acuerdo: Con carcter excepcional, cabe la posibilidad de que una misma persona asuma la doble condicin de acusador y acusado, en un proceso en el que se enjuician acciones distintas, enmarcadas en un mismo suceso, cuando, por su relacin entre s, el enjuiciamiento separado, de cada una de las acciones que ostentan como acusados y perjudicados, produjese la divisin de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias, y siempre que as lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva". Sentencias posteriores siguen este criterio como la de 25 de enero de 2002. 2. DECLARACION PERJUDICADO O VICTIMA Se debe ser especialmente cuidadoso con la vctima, a fin de evitar la llamada victimizacin secundaria, informndole de su posibilidad de intervencin en el proceso, de las posibilidades de indemnizacin o reparacin, garantizando su seguridad, caso de que sea necesario, y procurando que no coincida con su agresor. La Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Administracin de Justicia proclama claramente que El ciudadano que sea vctima de un delito tiene derecho a ser informado con claridad sobre su intervencin en el proceso penal, las posibilidades de obtener la reparacin del dao sufrido, as como sobre el curso del proceso as como a que su comparecencia personal ante un Juzgado o Tribunal tenga lugar de forma adecuada a su dignidad y preservando su intimidad, obligando expresamente a adoptar las medidas necesarias para que la vctima no coincida con el agresor cuando ambos se encuentren en dependencias judiciales a la espera de la prctica de cualquier actuacin procesal. Desde esta ptica deben de interpretarse nuestros derechos procesales, tanto comenzando por la adecuada y comprensible instruccin a la vctima de los derechos que le asisten conforme a los artculo 109, 110 y 776, que alcanzar de forma especial a las medidas de asistencia a las vctimas que prev la legislacin vigente y de los derechos mencionados en la regla 1. del artculo 771 (la informacin se har constar necesariamente por escrito y abarcar su derecho a mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella, su derecho a nombrar Abogado o instar el nombramiento de Abogado de oficio en caso de ser 7

titulares del derecho a la asistencia jurdica gratuita, su derecho a, una vez personados en la causa, tomar conocimiento de lo actuado e instar lo que a su derecho convenga as como que de no personarse en la causa y no hacer renuncia ni reserva de acciones civiles, el Ministerio Fiscal las ejercitar si correspondiere). En cuanto a su prctica se asimila a las declaraciones de testigos, pues procesalmente lo es, lo cual ser resumido con posterioridad a propsito de los mismos. Mencionar en este caso las peculiaridades respecto al derecho de no declarar regulado en el art 416. 1 LECRIM, y concretamente dos aspectos que han levantado diversas soluciones jurisprudenciales. El primero, si es posible acogerse a su derecho a no declarar cuando es el denunciante quien da lugar al inicio de actuaciones penales por denuncia expresa policial o judicial. Y en segundo lugar, cundo hay que apreciar la concurrencia de la circunstancia de vnculo matrimonial o situacin asimilada, si en el momento de los hechos, o en el momento en que la declaracin ha de ser prestada. El art 416.1 LECRIM dispensa de la obligacin de declarar a: 1. Los parientes del procesado en lneas directa ascendente y descendente, su cnyuge o persona unida por relacin de hecho anloga a la matrimonial, sus hermanos consanguneos o uterinos y los colaterales consanguneos hasta el segundo grado civil, as como los parientes a que se refiere el nmero 3 del artculo 261. La razn de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevacin de la obligacin de testimonio se ha encontrado, segn las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vnculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la proteccin de las relaciones familiares dispensada en el artculo 39 de la Constitucin, ora en el derecho a proteger la intimidad del mbito familiar, o asimilado, con invocacin del artculo 18 de la Constitucin. 1 cuestin: En cualquier caso el pariente del 416.1 puede acogerse a su derecho a no declarar?. Han existido dos posiciones jurisprudenciales: una, representada entre otras por STS de 26/1/2010 segn la cual si la vctima formaliza denuncia espontneamente y da lugar a inicio
de proceso penal carece de relevancia la no declaracin posterior. LA Sentencia se expresa en estos trminos: La Sala estima que cuando la propia vctima formaliza una denuncia en forma espontnea y para obtener proteccin personal no es aplicable el art. 416.1 LECr , que contiene una causa de justificacin para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que est vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son vctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1 establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Polica en busca de proteccin En el mismo sentido la ST AP de Madrid de 6/9/2010 en esta situacin en que es la propia vctima la que denuncia, es obvio que las prevenciones de dicho artculo son superfluas y en todo caso su omisin ninguna relevancia tiene y menos con el alcance que pretende darle el recurrente no es que, segn la referida doctrina jurisprudencial la denunciante no se encuentre facultada de acogerse a la dispensa de declarar en el momento del juicio por haber interpuesto denuncia ,sino que sus declaraciones incriminatorias ante la polica y el juzgado podan ser tenidas en cuenta en el acervo probatorio contra el acusado del aunque no se le hubiese advertido del contenido del artculo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,,considerando el Tribunal no inaplicable, sino " superflua " dicha advertencia cuando es la propia perjudicada quien activa el mecanismo procedimental por lo que no sera sino un contrasentido que justo en el momento que pretende se persigan los hechos que pone en conocimiento de las autoridades se le informe, a su vez, de que puede no hacerlo por razn de parentesco ,y as lo expresa la ya citada sentencia de 20 de febrero de 2008 al decir que " Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que acta

cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instruccin. Es decir, as como no es preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la polica en demanda de auxilio, s que es necesario realizarlo cuando, conocida la "notitia criminis", se indaga el delito. En este sentido la polica y el Juez de instruccin debieron, antes de recibir declaracin sobre los hechos, hacer la informacin sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagacin de un hecho delictivo que se investiga. (En similar interpretacin STS 385/2007, de 10 de mayo).".

La postura contraria es la mantenida entre otras por STS de 20 de enero de 2009, 5 de marzo de 2010 y 10 de diciembre de 2009, segn las cuales dicho derecho puede ejercitarse en cualquier momento procesal, siendo posible que an habiendo declarado en fase de instruccin pueda acogerse a su derecho a no declarar en fase de enjuiciamiento. Nuestra Audiencia Provincial de Murcia, y concretamente la Seccin Tercera que tiene atribuido por reparto el conocimiento de las causas relacionadas con delitos de violencia de gnero, -aunque esta doctrina es extrapolable a delitos diferenciados-, en ST de 3 de junio de 2010, siendo Ponente Don Juan del Olmo, manifest que: " En resumen, la participacin del
testigo vctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim, salvo en algunos casos de "denuncia espontnea". Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim, y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deber tambin hacrsele la informacin del derecho que recoge el articulo citado, bien entendido que el hecho de que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tcita y definitiva a su utilizacin en una ulterior fase. En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instruccin y plenario). El pariente del acusado que est incluido en el art. 261 416 LECrim no tiene obligacin de conocer que est eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que se dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tcita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la vctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaracin que haya realizado, no del juicio en s. As en tales casos el Tribunal debe verificarse con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presuncin de inocencia.

Segunda cuestin: En qu momento habr de valorarse la concurrencia o no de relacin de parentesco tratndose de cnyuge o pareja ligada por anloga relacin de afectividad a la conyugal, en el momento de los hechos o en el momento de prestar el testimonio? Sobre esto tambin han existido dos posturas contrapuestas, una representada entre otras por STS n 13/2009, de 20 de enero, cuando seala que la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relacin existe en el momento de prestar la declaracin, pues solo en esas condiciones se produce la colisin entre el deber de declarar y las consecuencias de los vnculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. Fue la seguida por nuestra AP ST aP Murcia de 17/2/2010 (Ponente Carrillo Carrillo) y ST AP Murcia de 15 de octubre de 2008 (Ponente Jover Carrin) Otra jurisprudencia sin embargo establece que la dispensa deber venir referida a la situacin parental en el momento de cometerse los hechos y no en el momento de prestar declaracin por lo que podrn acogerse a ella aunque haya cesado la convivencia y haya una situacin de ruptura (STS 26/3/2009). Actualmente el criterio seguido y que me parece acertado es el de que no se puede aplicar ni una ni otra postura con carcter genrico, sino que es preciso una mayor indagacin de los datos del caso concreto y su puesta en relacin con los fundamentos antes mencionados para adverar si en el supuesto concreto se pone en peligro alguno de los fines protegidos 9

por tal dispensa, mxime en aquellos casos en los que el pariente es la propia vctima que denuncia los hechos, pues en estos casos el alcance de la exencin de declarar se relativiza en la medida en que la presentacin de una denuncia advierte claramente su voluntad espontnea de declarar (STS 326/2006, 8 de marzo). Y si de los datos puestos de manifiesto se advierte que en el momento de prestar el testimonio no existe ningn vnculo de solidaridad ni se compromete la intimidad familiar en la que se basa la exencin de declarar, habr que entender que el testigo no est amparado por el art. 416 .1 LECr . para no declarar. Asi lo expresa la citada ST AP Murcia de 6 de junio de 2010. Como tercera cuestin, debe decirse que al ser posible que en fase de instruccin no haya hecho uso el testigo de su derecho a no declarar en el caso de hallarse en alguna de las relaciones parentales indicadas y lo haga en el acto del juicio oral, el valor de la declaracin testifical sumarial es la de que el procedimiento contine, pero no puede servir de prueba de cargo suficiente para enervar la presuncin de inocencia si en el acto del juicio se acoge al derecho a no declarar. No se puede llevar a juicio oral la declaracin sumarial por la va del art 714 LECRIM pues ello solo est previsto para apreciar contradicciones entre lo declarado en fase sumarial y en el plenario y en este caso ninguna contradiccin existira si no ha declarado en el plenario (STS 10/2/2009 y 26/6/2009) Supuestos prcticos reseables que afectan a la vctima: ART 765 LECRIM: Posibilidad de que En los procesos relativos a hechos derivados del uso y circulacin de vehculos de motor el Juez o Tribunal podr sealar y ordenar el pago de la pensin provisional que, segn las circunstancias, considere necesaria en cuanta y duracin para atender a la vctima y a las personas que estuvieren a su cargo. El pago de la pensin se har anticipadamente en las fechas que discrecionalmente seale el Juez o Tribunal, a cargo del asegurador, si existiere, y hasta el lmite del seguro obligatorio, o bien con cargo a la fianza o al Consorcio de Compensacin de Seguros, en los supuestos de responsabilidad civil del mismo, conforme a las disposiciones que le son propias. Igual medida podr acordarse cuando la responsabilidad civil derivada del hecho est garantizada con cualquier seguro obligatorio. Todo lo relacionado con esta medida se actuar en pieza separada. Ello se pude solicitar mediante escrito. No basta con acreditar el delicado estado de salud que le haya quedado sino la merma considerable de ingresos y que se encuentre en una situacin econmica difcil. Ahora bien medida cautelar debe estar fundada en los dos elementos que siempre han de concurrir, esto es, en el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, es decir, previsin fundada de que las pretensiones del perjudicado llegarn a triunfar, y en el "periculum in mora", o peligro del retardo, esto es, en la existencia de una situacin de necesidad. As lo fija por ejemplo ST AP Girona de 14/3/2001 . Exploracin de menores. Asistencia o no de Letrado a la misma. En principio, el derecho de defensa y el principio de contradiccin determinaran la inexistencia de obstculos para considerar que pueden estar presentes junto a SS los Letrados de defensa y acusacin. Lo que ocurre es que la mayor parte de las veces, dada las especiales caractersticas que concurren en un menor de edad, se puede ver violentado tanto si est presente su representante legal como los Letrados de las partes. El Ministerio Fiscal deber de actuar en defensa del menor y en sustitucin de su representante legal. Entiendo que si es prueba 10

preconstituida debern de estar presentes las defensas pero si es en fase de instruccin habr de ponderar la edad, el tipo de delito, y otras circunstancias para permitir la asistencia Letrada. Estas declaraciones suelen ir acompaadas como complemento probatorio de informes periciales sobre la credibilidad del testimonio, complementarios de aquellas. No es dable someter a menores de edad muy vulnerables a la presin que suponen preguntas por terceras partes interesadas cuando las mismas son reproducibles en el acto del juicio y cuando las contradicciones posibles de su testimonio pueden ser analizadas y valoradas por otras vas. Una forma de paliar esta circunstancia, si la defensa del imputada deseara estar presente, es que la misma se realizara en presencia no solo del mismo y del Ministerio Fiscal sino de algn psiclogo del equipo psicosocial adscrito al Juzgado. En este caso deber evitarse la confrontacin visual con el inculpado. En este sentido STS 10 de febrero de 2012 segn la cual: El ejercicio del principio de contradiccin se ajust de forma escrupulosa a las
exigencias impuestas por la jurisprudencia constitucional, de esta Sala y del TEDH en los casos de menores de edad que han sido objeto de ataque sexual. En efecto, la reciente STC 174/2011, 7 de noviembre, precisa que atendiendo a los compromisos internacionales contrados (Convencin de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Nio y Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal), nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta no son ajenas a estas necesidades. As, a travs de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim , es posible, ya desde la fase de instruccin, dar proteccin a los intereses de la vctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploracin de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabacin para una posterior utilizacin y asegurando en todo caso la posibilidad de contradiccin de las partes; como es legtimo que la exploracin se realice, en todo caso, evitando la confrontacin visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizar cualquier medio tcnico que lo haga posible, previndose expresamente la utilizacin de la videoconferencia como procedimiento de realizacin del interrogatorio.

El artculo 433 de la LECrim conforme al cual toda declaracin de un menor podr realizarse ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal. Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor podrn estar presentes, salvo que sean imputados o el juez, excepcionalmente y de forma motivada, acuerde lo contrario. El juez podr acordar la grabacin de la declaracin. Adems, la declaracin de los testigos menores de edad se llevar a cabo evitando la confrontacin visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio tcnico que haga posible la prctica de esta prueba (artculo 448 LECrim), consecuencia de lo cual no se practicarn careos con testigos que sean menores de edad, salvo que el Juez lo considere imprescindible y no lesivo para el inters de dichos testigos, previo informe pericial. 3- PRUEBA PERICIAL. Como establece el art 456 LECRIM El Juez acordar el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algn hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos cientficos o artsticos. En el sumario este reconocimiento debe de hacerse por dos peritos ( ART 459.1 LECRIM) y en el abreviado por un solo perito ( art 778LECRIM). Si la prueba pericial es reproducible en el acto del juicio oral el perito no es recusable y si no es reproducible s se admite la recusacin. (Art 467 LECRIM). En este ltimo lugar, querellante e imputado pueden nombrar un perito a su costa que intervengan en la pericia. Los informes periciales (forenses, econmicos, tcnicos) deben de ser sometidos a 11

contradiccin incluso en la fase de instruccin para que el perito pueda ser interrogado por las partes sobre el contenido de su informe, mxime en aquellos supuestos en los que se decretar el sobreseimiento de las actuaciones sin llegar a fase de juicio. En cuanto a la prueba pericial existen normas especficas para las Diligencias Previas en el art 778 LECRIM : 1. El informe pericial podr ser prestado slo por un perito cuando el Juez lo considere suficiente. 2. En los casos de lesiones no ser preciso esperar a la sanidad del lesionado cuando fuera procedente el archivo o el sobreseimiento. En cualquier otro supuesto podr proseguirse la tramitacin sin haberse alcanzado tal sanidad, si fuera posible formular escrito de acusacin. 3. El Juez podr acordar, cuando lo considere necesario, que por el mdico forense u otro perito se proceda a la obtencin de muestras o vestigios cuyo anlisis pudiera facilitar la mejor calificacin del hecho, acreditndose en las diligencias su remisin al laboratorio correspondiente, que enviar el resultado en el plazo que se le seale. 4. El Juez podr acordar que no se practique la autopsia cuando por el mdico forense o quien haga sus veces se dictaminen cumplidamente la causa y las circunstancias relevantes de la muerte sin necesidad de aqulla. 5. El Juez podr ordenar que se preste la asistencia debida a los heridos, enfermos y cualquier otra persona que con motivo u ocasin de los hechos necesite asistencia facultativa, haciendo constar, en su caso, el lugar de su tratamiento, internamiento u hospitalizacin. 6. El juez podr autorizar al mdico forense que asista en su lugar al levantamiento del cadver, adjuntndose en este caso a las actuaciones un informe que incorporar una descripcin detallada de su estado, identidad y circunstancias, especialmente todas aquellas que tuviesen relacin con el hecho punible. Justicia gratuita y prueba pericial. Tras la publicacin de la Ley de Asistencia Jurdica Gratuita 1/1996 de 10 de enero, se ampliaron los beneficios para la parte que gozara de tal derecho, en el sentido de incluir la asistencia pericial. En cuanto a ella el apartado 6 de la Ley (modificado por la DF 15 de la LEC 1/2000 de 7 de enero establece que el derecho comprende: 6. Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal tcnico adscrito a los rganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios tcnicos dependientes de las Administraciones Pblicas. Excepcionalmente y cuando por inexistencia de tcnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los rganos jurisdiccionales o de las administraciones pblicas, sta se llevar a cabo, si el Juez o Tribunal lo estiman pertinente, en resolucin motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo con lo que se establece en las leyes procesales, entre tcnicos privados que correspondan. Tiene derecho el acusado al que se le ha concedido el beneficio de justicia gratuita a una segunda prueba pericial a cargo del Estado? .Es conocida la doctrina del TC de que las partes no tienen derecho a una prueba ilimitada sino que la misma para ser admitida ha de ser pertinente (relacionada con el objeto del juicio), relevante, (de forma que tenga potencialidad para modificar el contenido del fallo), necesaria, (que tenga utilidad para los intereses de la defensa de quien la propone) y posible. Ahora bien cuando la defensa tiene atribuido el derecho a la asistencia jurdica gratuita ha de acudir al rgano judicial para que proceda a la designacin de perito en base al art 6.6 citado. Y entiendo que tiene derecho a 12

segunda prueba pericial en los trminos expresados por dicho precepto cuando sea necesaria. Es decir, cuando la estrategia de la defensa, que puede modificar la decisin final, necesite de un nuevo informa, deber de acordarse. As lo establece la STS 1247/2004 a cuyo texto me remito en un supuesto de trfico de estupefacientes. Por tanto, habr de estarse a los factores concurrentes en el caso concreto y justificarse los requisitos antes mencionados. 4- TESTIFICAL El testigo deber de prestar juramento o promesa de decir verdad. En ese acto de recibirle juramento el juez est obligado a informarles, en un lenguaje claro y comprensible, de la obligacin que tienen de ser veraces y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal (artculo 433). No obstante, la falta de tal apercibimiento no afecta directamente a la validez del testimonio, (STS 29-11-04. Segn sta la nica consecuencia que acarreara que el testigo no haya sido apercibido expresamente de las consecuencias penales del incumplimiento del deber de veracidad en el acto del juicio oral sera la imposibilidad de proceder contra el testigo por su falso testimonio, pero no sera obstculo para que la Sala pueda valorar la credibilidad de su declaracin prestada bajo juramento de decir verdad. La declaracin se producir en los trminos prevenidos por el artculo 436: El testigo manifestar primeramente su nombre, apellidos paterno y materno, edad, estado y profesin, si conoce o no al procesado y a las dems partes, y si tiene con ellos parentesco, amistad o relaciones de cualquier otra clase, si ha estado procesado y la pena que se le impuso. La identificacin personal no es necesaria si se tratare de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones, pues en tal caso ser suficiente para su identificacin el nmero de su registro personal y la unidad administrativa a la que est adscrito. Se le dejar narrar sin interrupcin los hechos y solo se exigirn las explicaciones necesarias para acabar con conceptos oscuros o contradictorios. La declaracin es eminentemente oral, sin perjuicio de que pueda consultar alguna nota o apunte. Las preguntas no debern de ser capciosas ni sugestivas, ni se emplear con l coaccin o violencia. Exencin de declaracin por razn de parentesco: Se da por reiterado en cuanto a su prctica lo indicado respecto de los perjudicados o vctimas en las exenciones de declaracin por razn de parentesco. Exencin de declaracin fundada en secreto profesional. El secreto profesional es bastin de la independencia de los abogados y les exime tanto de la obligacin de denunciar los hechos de que conozcan como consecuencia de las explicaciones de sus clientes (art. 263 de la LECr.) como de testificar sobre aquellos hechos que el imputado haya confiado a su Letrado en calidad de defensor (art. 416.2 de la LECr.). Solo as el cliente puede hablar con libertad y con confianza con su abogado, contndole, narrndole todos los hechos, sean o no delictivos, de tal forma que el abogado con todos los datos en la mano, pueda plantear de la forma ms conveniente la estrategia procesal que crea ms conveniente para la defensa de su cliente. Si el cliente no pudiera facilitar a su abogado toda la informacin de que dispone, ni poner en su conocimiento todos los hechos por temor a que alguno de ellos 13

pudiera ser utilizado en su contra, creemos que no se ejercera el derecho de defensa con la extensin, profundidad y plenitud que desea el legislador constitucional cuando dice en el art. 24 que todos tienen derecho. a la defensa. En parecidos trminos, se pronuncia la STS de la Sala 3 de 17 Feb. 1998. Tan es as, que en el Cdigo Deontolgico Europeo, asumido ntegramente, como no poda ser de otra forma por el Consejo General de la Abogaca Espaola, despus de constatar que el Abogado es depositario, en razn de su misin, de secretos de su cliente y destinatario de comunicaciones confidenciales, plasma magistralmente la anterior reflexin con el siguiente aserto que nos parece trascendental: Sin garant a de confidencialidad no puede haber confianza, deforma que el secreto profesional es considerado como el derecho y la obligacin fundamental y primordial del Abogado " para aadir a continuacin que El Abogado debe respetar el secreto de cualquier informacin confidencial de la que tenga conocimiento en el marco de su actividad profesional (art. 2.3 del Cdigo Deontolgico Europeo aprobado por el Conseil Consultatif des Barreaux Europens -CCBE-, mximo rgano representativo de la Abogaca ante las instituciones de la Unin Europea, en la sesin plenaria celebrada en Lyon el 28 Nov. 1998)

Testigo protegido: Ley Orgnica 19/1994, de 23 de diciembre, de Proteccin a Testigos y Peritos en Causas Criminales. Posibilidad de que tengan esta consideracin si el juez aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cnyuge o persona a quien se halle ligado por anloga relacin de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos. Deber otorgar la proteccin por auto motivado, preservando la identidad del mismo, su direccin, profesin y lugar de trabajo, sin perjuicio del derecho de contradiccin que asiste a la defensa del procesado. Para ello se pueden adoptar las siguientes decisiones: - Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesin, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificacin de los mismos, pudindose utilizar para sta un nmero o cualquier otra clave. - Que comparezcan para la prctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificacin visual normal. - Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del rgano judicial interviniente, el cual las har llegar reservadamente a su destinatario. Los datos de identidad se hacen constar en pieza separada. A pesar de la diccin del art 4.3 de la citada Ley que posibilita en la fase de enjuiciamiento a la defensa para solicitar del rgano judicial la identidad del testigo y dice que el juez deber de facilitarla, se ha entendido por nuestra jurisprudencia que no es obligatoria dicha facilitacin y que el juez puede mantener el anonimato si aprecia grave riesgo.

DILIGENCIAS DE INSTRUCCIN QUE AFECTAR A DERECHOS FUNDAMENTALES

PUDIERAN

1.EXAMEN DE ORDENADORES Y DISPOSITIVOS MOVILES. VOLCADO. Los dos mtodos fundamentales para la investigacin del delito informtico o relacionado con terminales mviles son, por un lado, el registro del equipo o sistema informtico, y por el otro, la interceptacin o vigilancia de datos. Ambos inciden en planos abarcados por la 14

proteccin de derechos fundamentales de la persona (intimidad, inviolabilidad, secreto de comunicaciones), lo que determina la intervencin judicial. As ciertos datos contenidos en equipo informtico, PDA, memorias de telfonos mviles, unidades externas de almacenamiento..etc, pueden contener archivos de texto, imagen, sonido, video etc que son expresin del derecho a la intimidad. Este derecho no es absoluto y puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes como puede ser la investigacin del delito y descubrimiento de delincuentes. Tiene declarado el TC que la limitacin de derechos fundamentales debe de ser acordada mediante resolucin judicial motivada, si bien admite que debido a la falta de reserva constitucional a favor del juez (a diferencia de lo que ocurre con la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones), la ley puede autorizar a la polica judicial para la prctica de inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves, respetando los principios de proporcionalidad y razonabilidad, encontrando habilitacin legal para que la polica judicial pueda practicar la injerencia en el derecho a la intimidad al detenido en el momento de la detencin: art 282 ELCRIM. As pues considera el TC (SSTC 207/1996 y 70/2002) que la Polica judicial est facultada para recoger los efectos, instrumentos y prueba del delito y ponerlos a disposicin judicial y practicar las diligencias necesarias para la averiguacin del delito y el descubrimiento del delincuente, y entre ellas se enumera la de examinar o acceder al contenido de los instrumentos o efectos, concretamente a los documentos o papeles que se ocupen al detenido, realizar un primer anlisis de los mismos siempre que ello sea necesario. Esta doctrina sera trasvasable a los archivos virtuales (de texto, imagen, vdeoetc) que se puedan contender en ordenadores porttiles, PDA,etc. Ahora bien hay que distinguir porque dichos equipos tambin pueden contener otros datos que adems de pertenecer a lo privado constituyan una manifestacin especfica de las comunicaciones, cuyo secreto est amparado constitucionalmente bajo un rgimen de exclusividad judicial, sin que la Polica Judicial pueda realizar injerencia alguna. As lo ha reconocido STC 203/2007 de 5 de noviembre. A titulo de ejemplo queda protegido como manifestacin concreta del secreto a las comunicaciones las llamadas de un telfono mvil, los mensajes contenidos en la bandeja de correo electrnico (sin que pierdan dicha proteccin por el hecho de estar ya abiertos por su destinatario), chats, Messenger etc, y no solo en cuanto a contenido sino en cuanto a origen, destino, tipo de comunicacin, duracin y dems datos externos. Con qu garantas debe de hacerse el volcado del contenido de un disco duro? Los que se conoce con el nombre de pantallazo Es el equivalente en los registros sobre soportes convencionales a la lectura de papeles, libros, comunicaciones o cartas ya efectuados, o a la inspeccin de agendas, libretas, archivos, objetos, etc., (art. 574 LECrim) pero sirve precisamente para detectar si hay "correspondencia" o elementos de privacidad que deban ser detenidos para despus abrirlos a presencia judicial. Debe hacerse y consignarse el "pantallazo" ante el Secretario judicial (art. 569.4 LECrim), el imputado o su representante si estn presentes (art. 551, 553, 565,566, 569 LECrim). La apertura de archivos del disco duro o de unidades externas (disquetes, cds, usbs, etc.) puede hacerla la polica en presencia del imputado y del secretario judicial, o de testigos en su caso, sin necesidad de acudir al Juez, para acompaarle los de contenido delictivo, como tal cuerpo del delito, junto con el atestado. 15

El volcado que consiste en la realizacin de una copia de todos los datos del disco duro en otro de similares caractersticas, debe de realizarse en presencia del Secretario judicial. La finalidad de la operacin de volcado es preservar la fuente original intacta e inmodificada, razn por la que suele precintarse permitiendo con la copia el anlisis informtico sobre un elemento idntico al intervenido. Si lo buscado son uno o varios documentos especficos: Cabe la opcin de copiar y pegar en presencia del Secretario Judicial, siendo preciso que recoja detalladamente en el acta los pasos llevados a cabo por el investigador. Si el volcado es posterior al precinto, es necesaria la presencia del Secretario Judicial por exigirlo el art 570 LECRIM, si bien el desprecinto podr acordarse por providencia que deber comunicarse al imputado para facilitar su presencia. Una vez garantizada la identidad de la copia en el volcado por el fedatario pblico no ser necesaria su presencia en el desarrollo del informe pericial (SSTS 15/11/1999). Se puede obligar al imputado a revelar sus claves de usuario y contrasea (login, password) para investigar el contenido delictivo del ordenador? No, pese a que podra parecer de aplicacin la disposicin prevenida en el art. 575 LECrim, que impone sanciones a quien se niegue a exhibir "objetos y papeles que se sospeche puedan tener relacin con la causa", es de preferente aplicacin al imputado su derecho a no declarar contra s mismo (art.520.2 b LECrim), y por eso, la disposicin del art. 575 LECrim, debe quedar para los que no tengan tal calidad procesal de imputados. 2.ENTRADAS Y REGISTROS. Muy brevemente indicar la necesidad de resolucin judicial para su autorizacin como requisito constitucional de validez, resolucin judicial que deber ponderar la existencia de indicios racionales de la comisin de un delito, deber acordarse para la investigacin de delito/s concreto/s, efectuando un juicio de proporcionalidad en relacin con aqul y cuando no sea posible obtener lo buscado por otro medio menos lesivo. Necesidad de su prctica en presencia del Secretario judicial, siendo requisito no de nulidad de prueba sino de irregularidad de la misma la practicada sin la asistencia del mismo. Deber estar presente el interesado si puede ser habido y si no se verificar en presencia de dos testigos. Se exige la presencia de Letrado a la prctica del registro si el interesado est detenido? La jurisprudencia viene declarando de manera constante que la intervencin del Letrado en los registros domiciliarios, no es exigida, ni por el artculo 17.3 de la CE, ni por los Pactos Internacionales suscritos por Espaa, estando circunscrita, como obligatoria, tan slo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que el mismo sea objeto. La no asistencia de letrado a una diligencia practicada, incluso cuando an no se le haba imputado delito alguno, no constituye una infraccin al derecho a un proceso con todas las garantas (STS de 19 de septiembre de 2000, ratificada por la de 16 de mayo de 2003). As en STS 04/05/2007 (dictada, eso s, en un sumario ordinario) ratifica que tampoco es preceptiva la intervencin de letrado en la diligencia de entrada y registro, al
limitar la ley, segn interpretacin de esta Sala, la presencia del mismo a las declaraciones y reconocimientos de identidad que realice el inculpado (art. 520 LECrim). El que se halle detenido no modifica tal derecho, que se vio colmado en el caso de autos con la propia presencia del recurrente. Del mismo modo se

reconoce en la STS de 29/10/2009 a propsito de la entrada para la incautacin de material pornogrfico informtico. 16

Sentencia de TS de 14 de mayo de 2008: a la diligencia asisti la comisin judicial que encabeza la Secretaria judicial y a la que asiste el titular de la vivienda objeto de la inejerencia. En la misma se procede al registro de la misma sin la realizacin de otra diligencia de investigacin que suponga un acto de naturaleza personal del mismo, como su declaracin o un reconocimiento de identidad, diligencias que requieren la asistencia de un Letrado para garantizar el derecho de defensa del imputado, conforme al art. 520 de la Ley procesal. El art. 569 de la Ley procesal penal al referir las condiciones de realizacin de la diligencia no previene una especial intervencin personal del titular de la vivienda, sino su presencia por la afectacin del derecho a la inviolabilidad, por lo que la asistencia del Letrado no constituye un requisito de la diligencia. La jurisprudencia en la que apoya su pretensin, que exige la asistencia de un letrado en el acto de prestar consentimiento a la realizacin de una entrada en el domicilio de quien consiente cuando se encuentra detenido tiene su fundamento en la realizacin de un acto de naturaleza personal, la prestacin de consentimiento en una diligencia, circunstancia que no concurre en el presente supuesto en el que la injerencia fue acordada judicialmente, realizada con presencia de la comisin judicial y asistencia del titular de la vivienda objeto de la injerencia. Cuestin distinta es que el imputado detenido consienta voluntariamente la prctica del registro. En este caso no es precisa autorizacin judicial y dicho consentimiento ha de prestarse en presencia de Letrado para garantizar la libertad de dicho consentimiento una vez informado de las consecuencias que pueden derivarse de dicha entrada.

3.GRABACION DE PROPIAS CONVERSACIONES Con ello quiero exponer si segn la jurisprudencia cuando se aporta como prueba una grabacin privada de una conversacin propia mantenida con otro interlocutor, se vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art 18.3 de la CE, y la prueba debera de perder validez. La respuesta ha de ser negativa. La jurisprudencia ha venido manteniendo ya desde 1984 que no hay violacin del derecho al secreto de las comunicaciones protegido en el art. 18-3 de la Constitucin, en la medida que fue uno de los conversantes quien particip en ella. El prrafo 3 del citado art. 18 protege el secreto de las conversaciones frente a intromisiones de terceras personas ajenas al proceso comunicativo, salvo autorizacin judicial, SSTS 1235/02 de 27 de Junio y 694/03 de 20 de Junio, as como STC 70/02 donde de manera inequvoca se declara que el art. 18-3 C.E. se dirige a garantizar la impenetrabilidad de las comunicaciones --por tanto ya sean telefnicas o por carta-- a terceros, ya sean pblicos o privados. Esta doctrina se reitera en STS 19/11/2003, 6 de junio de 2008 segn la cual habra inexistencia de vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones por la grabacin de una conversacin telefnica realizada por el sujeto pasivo del delito, cuyo resultado es perfectamente valorable como elemento de cargo. ST AP JAen 4 de junio de 2000 segn la cual: Quien graba una conversacin de otros atenta, independientemente de toda otra consideracin, al derecho reconocido en el artculo 18.3 de la Constitucin Espaola; por el contrario, quien graba una conversacin con otro no incurre, pero este slo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Se reitera esta doctrina en las sentencias de 27/11/ 97 y 18.10.98: si la grabacin de conversaciones telefnicas sostenidas por otros, no autorizada judicialmente, implica vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones, protegido en el n 3 del art. 18 de la CE., la grabacin de una conversacin telefnica mantenida con otro por el que la recoge magnetofnicamente, no integra lesin del mencionado derecho fundamental. Igualmente en STS de 16 de noviembre de 2005. 17

4.INTERVENCIONES CORPORALES. Son cada vez ms frecuentes en el marco de las diligencias de investigacin. Como en otros muchos temas, la falta de cobertura legal complica las cosas a la hora de definirlas y determinar su aplicacin, debiendo los jueces hacer una labor interpretativa de las lneas marcadas por TC y TS. Pudieran referirse de manera muy genrica a ellas los 334, 399 y 478 de la LECrim. Pueden definirse siguiendo a la STC 207/96; como todas aquellas actuaciones que se efectan sobre el cuerpo del sospechoso, para la extraccin de elementos externos o internos de su organismo, y que tienen como finalidad la de averiguar determinados datos, que conciernan tanto a la identidad misma del sospechoso, a su participacin en el delito que est siendo objeto de instruccin, como a las circunstancias de la comisin del hecho punible, as como aqullas otras orientadas al descubrimiento del objeto del delito. Se pueden diferenciar dos grandes grupos, no tanto en funcin de la facilidad o complejidad prctica de la intervencin como de las exigencias y requisitos, de fondo y forma, exigidos por la jurisprudencia para su adopcin : - Intervenciones corporales leves - Intervenciones corporales graves. Intervenciones corporales leves: tambin llamadas inspecciones corporales. Son aqullas cuya prctica directa en el cuerpo del imputado no comporta un menoscabo fsico de su organismo, y como consecuencia de ello y pese a que, efectivamente, pueden incidir en la restriccin de algn derecho fundamental, en concreto en el derecho a la intimidad razones de urgencia y necesidad, justifican el que se ordenen y realicen en el curso de la investigacin policial, sin necesidad de resolucin judicial que autorice su prctica. Son las siguientes: -El cacheo. Se trata de una actuacin de actuacin externa, de injerencia mnima sobre el cuerpo humano, que recae sobre la indumentaria interna. Suele llevarse a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tanto para reprimir delitos como para prevenirlos y nunca ha supuesto ni para TC ni par aTS menoscabo de la integridad corporal. -Toma de huellas dactilares y fotografas. -Espiracin de aire. No voy a incidir en los dos ltimos por si fuera tratado en la ponencia posterior. Pueden citarse como tales: tales como los Intervenciones corporales graves. reconocimientos mdicos (vaginales o rectales); rasurado de cabello (en axila o cabeza); recogida de fluidos corporales internos (sangre, orina, semen) en las que lo grave de su calificacin, se pone de manifiesto, por la tensin que se aprecia entre la finalidad de la fase de instruccin, y los derechos fundamentales del imputado, y especialmente, el derecho a la integridad fsica del art. 15 CE; el derecho a la dignidad de la persona del art. 10.1, y el derecho a la intimidad del art. 18.1 CE. Algunas de ellas no suponen una grave invasin sobre el cuerpo del sospechoso; cierto que otras, s, por ejemplo las punciones lumbares, algunas biopsiaspero para todas las citadas el TC vino exigiendo para su cumplida prctica, en reiterada jurisprudencia, iniciada ya desde las SSTC 120/90; 7/94; 143/94 y 207/96, y otras tantas del TS, desde la S. 7-6-94, una serie de requisitos, de forma y de fondo, que ya haban sido puestos de manifiesto por sectores de la doctrina cientfica, resoluciones dictadas por organismos internacionales. Requisitos, cuyo espritu y letra, se recogen definitivamente en la reforma del art. 363 prrafo 2. de la LECrim de 25/11/2003 del CP, Siempre que concurran acreditadas 18

razones que lo justifiquen, el Juez de Instruccin podr acordar, en resolucin motivada, la obtencin de muestras biolgicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinacin de su perfil de ADN. A tal fin, podr decidir la prctica de aquellos actos de inspeccin, reconocimiento o intervencin corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. que recogen las exigencias tanto formales ( necesidad de su ordenacin por auto judicial autorizante) como materiales ( idoneidad, imprescindibilidad, ponderacin de la proporcionalidad entre los indicios de hecho delictivo y la intromisin que la intervencin comporta, que se realice por personal sanitario y en condiciones que no degraden la dignidad del afectado y imposibilidad de acordarla cuando la misma ponga en grave riesgo la salud del afectado). Ante la negativa del imputado a someterse a la misma puede compelrsele con vis fsica a la verificacin de la prueba? En caso negativo qu valor tiene la negativa? Respecto de tal posibilidad, se apunta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sostiene cmo la cuestin afecta a la presuncin de inocencia del imputado, a su derecho a no declarar contra s mismo, a guardar silencio, y a no confesarse culpable, sino tambin como afirm en su Sentencia de 25-II-93 a no contribuir de ninguna manera a su propia incriminacin. Tampoco debe omitirse que el Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que el Convenio no prohbe, en principio, el recurso a una intervencin mdica por la fuerza, susceptible de hacer progresar la investigacin de un delito. Y resulta ms que interesante, reciente y completa, la Sentencia del mismo TEDH, de 11-72006 , caso Jalloh, en la que un ciudadano sierraleons demanda a la Repblica Federal de Alemania en el ao 2000, por la colocacin forzosa, de una sonda nasogstrica para la administracin de un emtico que le hace vomitar, con el objeto de obtener en contra su voluntad, la prueba material de un delito de trfico de estupefacientes. Como parece lgico, se le reconoce la violacin de los artculos 3,6 y 8 del Convenio, referentes todos ellos, a tratos inhumanos o degradantes. Para el Tribunal parece claro, que cualquier lesin a la integridad fsica de una persona con vistas a la obtencin de elementos de prueba, debe dar lugar a un examen riguroso, siendo particularmente importantes los siguientes factores: el grado de necesidad de la intervencin mdica forzosa para obtener unos elementos de prueba, los riesgos para la salud del sospechoso, la manera en que se ha realizado la intervencin, as como los dolores fsicos y el sufrimiento mental provocados, la vigilancia mdica asegurada y los efectos en la salud del sospechoso Nuestro TC no aboga por compeler al imputado, caso de negativa, mediante la coaccin fsica y directa, sino mediante la advertencia de las consecuencias sancionadoras que puedan seguirse de su negativa o de la valoracin que de sta, quepa hacer en relacin con los indicios ya existentes. Solucin que se recogi en la STC 37/89 de 15 de febrero que fue dictada en relacin a una diligencia de reconocimiento ginecolgico de una imputada. En caso de negativa a la colaboracin por parte del sujeto pasivo no se puede emplear la fuerza fsica por ser degradante e incompatible con el art 15 de CE. Se valorar como indicio aunque no como confesin, la negativa del imputado. Todo lo explicado se recoge en STS 151 de 22 de febrero de 2010.

INFLUENCIA DEL SECRETO DE LAS ACTUACIONES EN EL CURSO DE LA INSTRUCCIN PENAL: 19

El art 302 LECRIM posibilita que el Juez instructor si el delito fuera pblico, a propuesta del Ministerio Fiscal, de las partes personadas o de oficio, podr declarar el sumario, total o parcialmente secreto para todos las partes personadas por tiempo no superior a un mes debiendo de alzarse necesariamente el secreto con diez das de antelacin a la conclusin del sumario. Existen delitos, que por la propia forma de acometerse el inicio de la instruccin pinsese en intervenciones telefnicas o entradas y registro,-, se hace preciso el decretar el secreto de actuaciones, pues la puesta en conocimiento del imputado sobre lo actuado frustrara dicha investigacin. En estos casos el secreto se declara durante un mes y suele prorrogarse durante el tiempo en que se efecten las prrrogas de las intervenciones telefnicas. El Instructor/a debe de ser muy cuidadoso a la hora de establecer ese secreto y de fijar su duracin, debiendo de motivar la decisin debidamente, pues supone inicialmente una merma importante del derecho de defensa. Qu efectos tiene la declaracin de secreto de actuaciones en la intervencin de las partes durante algunas diligencias de instruccin, sobre todo durante las iniciales? Cito a ttulo de ejemplo algunas de ellas: - Si son varios los imputados o detenidos no se permite que todos los Letrados que asisten a los mismos presencien y participen en la declaracin de todos los detenidos, sino cada cual del suyo. Se parte de que estas declaraciones se toman sin que el Letrado tenga acceso a las actuaciones policiales que se hayan instruido y que sirven de base para dichas declaraciones iniciales. Muchas veces lo prudente desde vuestro punto de vista, ponderando el grado de implicacin que pudiera tener vuestro cliente, sera aconsejarle que se acogiera a su derecho a no declarar. - Si se dicta auto de entrada y registro, para su prctica bastar con notificarle al interesado la parte dispositiva del auto en que se acuerde, sin mayor mencin en ese momento al resto del contenido de la resolucin. - En el auto de prisin, existe una previsin normativa en el art 506.2 LECRIM, segn el cual, si la causa hubiere sido declarada secreta, en el auto de prisin se expresarn los particulares del mismo que, para preservar la finalidad del secreto, hayan de ser omitidos de la copia que haya de notificarse. En ningn caso se omitir en la notificacin una sucinta descripcin del hecho imputado y de cual o cuales de los fines previstos en el art 503 se pretende conseguir con la prisin. Cuando se alce el secreto del sumario, se notificar de inmediato el auto ntegro al imputado. - Una vez levantado el secreto en fase de instruccin debern notificarse todas las resoluciones dictadas, pudiendo el Letrado ejercitar los recursos pertinentes contra las mismas desde dicho levantamiento. - La prrroga del secreto de las actuaciones no est prevista como tal en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha reseado (STC. 176/88) que tal laguna no impide al Juez de Instruccin proteger el valor constitucional que justifica el secreto del sumario si el plazo ha resultado insuficiente para hacer efectiva plenamente esa proteccin e, igualmente, que resulta inaceptable que la prrroga del plazo mximo del secreto sumarial ocasione, por s sola y sin ms condicionamiento, un resultado de indefensin. (STS 15/4/2010)

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Por razones de tiempo solo mencionar datos importantes a tener en cuenta en la tramitacin durante la instruccin penal tras haber completado la prctica de diligencias de investigacin en el trmite de Diligencias Previas: 1.- Son requisitos que ha de cumplir el llamado auto de incoacin de procedimiento abreviado los siguientes: - Ha de ser motivado, debiendo huirse de frmulas estereotipadas, pues se trata de una garanta esencial del justiciable, directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que permite al interesado conocer los argumentos fcticos y jurdicos que se han tenido en cuenta para pronunciarla, evitando con ello la arbitrariedad judicial y garantizando un ejercicio eficaz de los recursos previstos en el ordenamiento y un adecuado ejercicio de su funcin revisora por los Tribunales ad quem. - Ha de contener una determinacin de los hechos punibles (art. 779.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conforme a la redaccin introducida por Ley 38/2002, de 24 de octubre). El auto ha de incluir, aunque sea de manera esquemtica y resumida, la totalidad de los hechos sobre los que el instructor considere que existen indicios de criminalidad contra los imputados (incluyendo incluso los que justifiquen la aplicacin de posibles subtipos agravados). No obstante, la determinacin de hechos debe realizarse partiendo de aquello que ha sido objeto de imputacin y teniendo en cuenta que la delimitacin del objeto del proceso penal se produce con los escritos de conclusiones provisionales ulteriormente elevadas a definitivas. Y es que esta resolucin cumple una importantsima funcin en tanto que constituye un primer filtro a la hora de concretar qu hechos han de ser objeto de la fase de plenario. - Ha de identificar al sujeto autor de los dichos hechos punibles (art. 779.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Se trata de de un auto de inculpacin, similar en buena medida al procesamiento del sumario ordinario. De esta forma, si no se incluyen en l a alguno de los imputados, no podr formularse en su contra escrito de acusacin, y si se hace el auto de apertura de juicio oral deber rechazarlo. Tambin es conveniente que de existir algn responsable civil conocido su nombre se incluya en el auto de incoacin de procedimiento abreviado. En cualquier caso, slo puede incluirse en dicho auto a personas que previamente haya adquirido la condicin de imputados, pues lo contrario supondra una vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las debidas garantas, al resultar inadmisibles las acusaciones sorpresivas. - Ha de realizar una calificacin jurdica provisoria (no vinculante) de dichos hechos punibles, pues dicha calificacin jurdica slo tiene por finalidad determinar el procedimiento a seguir y el rgano judicial ante el que debe realizarse el enjuiciamiento, sin mayores vinculaciones. - Ha de notificarse bien de manera personal al imputado, bien a travs de su representacin procesal, ya que lo contrario constituye una grave irregularidad procesal susceptible de motivar nulidad de actuaciones. Hay que tener en cuenta que son de aplicacin las reglas establecidas en los arts. 182 y 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de tal manera salvo aquellas citaciones que tengan por objeto la comparecencia obligatoria del encausado (ntense en fase de instruccin los supuestos de los arts. 486 y 448 de la citada ley rituaria) o aquellos casos en los que expresamente se establezca la necesidad de notificacin personal (ntense los arts. 501, 534, 550 y 598 de la mencionada ley procesal), es suficiente 21

la notificacin al letrado. - Contra el mismo cabe interponer recurso de reforma y de apelacin (art 766), este ltimo de forma directa sin necesidad de interponer el de reforma. Hacer un llamamiento al no abuso de la reforma. Si el juez/a Instructor/a ha dictado una resolucin debidamente motivada segn la conviccin que tiene de las pruebas practicadas, salvo que haya incurrido en error, creo que debera de recurrirse directamente en apelacin pues se genera una cantidad ingentsima de trabajo a los Jueces de Instruccin, que podra evitarse. Mi experiencia es que escassimas veces se reforma un auto que previamente el Instructor ha estudiado, meditado y fundamentado. 2.-El art 780 LECRIM posibilita que una vez dictado auto de transformacin en procedimiento abreviado y dado traslado al MF y a las acusaciones particulares para calificar, pidan diligencias. Existe una diferencia importante en atencin a quien las pida: si las insta el MF el Juez est obligado a practicarlas, si las insta cualquiera otra de las partes no existe dicha obligacin, pudiendo acordar las que estime procedente. Slo son admisibles las diligencias complementarias cuando sea imposible formular escrito de acusacin por falta de elementos esenciales para la tipificacin de los hechos. No se trata pues de completar unas diligencias de investigacin insuficientes o clausuradas de forma prematura, ya que en tales casos lo procedente sera recurrir el auto de incoacin para que quede sin efecto y pueda continuar la instruccin. No obstante, respecto de las interesadas por el Ministerio Fiscal podra no acordarlas cuando aprecie de manera manifiesta y clara que no son diligencias necesarias o que ya se han practicado. De igual modo, en aquellos supuestos en los que el Fiscal realiza peticiones sucesivas de diligencias complementarias, slo seran procedentes si las nuevas surgen como consecuencia de las inicialmente admitidas. Segn la Circular de la Fiscala General del Estado: la prctica de diligencias complementarias (...) no es un cauce apropiado para extender la acusacin a personas distintas de las expresamente consignadas en el auto de traslado para calificacin. No se puede, por tanto, pedir como diligencia complementaria la declaracin en calidad de imputado de quien no ha declarado en esta condicin con anterioridad, y en consecuencia no ha podido ser incluido como imputado en el citado auto. En el caso descrito, lo procedente ser recurrir el auto (...) interesando que se reabran las diligencias previas, se reciba declaracin como imputado a la persona contra la que se va dirigir la acusacin, y se dicte a continuacin nuevo auto de traslado para formular acusacin. Otra cosa es que llegue a imputarse a personas no incluidas en el auto de incoacin de procedimiento abreviado como consecuencia de la prctica de las diligencias complementarias que se soliciten, pues entonces lo que procedera en su caso es dictar un nuevo auto ampliatorio del primero. La defensa podra solicitar diligencias complementarias por la va del recurso contra el auto de abreviado. 3.-La acusacin particular personada en autos con posterioridad al dictado del auto de abreviado solo podr formular escrito de acusacin si an no se ha dictado auto de apertura de juicio oral. De haberse dictado no podrn retrotraerse las actuaciones. En caso de personacin de acusacin popular, a partir de recientes SSTS (17 de diciembre de 2007, Atutxa, 4 de abril de 2008, Ibarretxe, 20 de enero de 2010), y en contra del criterio mantenido en anteriores (SS. 30 de mayo de 2003 30 de enero de 2006, entre otras) en relacin con la posibilidad de abrir juicio oral solo en relacin con las acusaciones populares cuando el MF ha instado el sobreseimiento, establecen que habr de atenderse al bien jurdico protegido, pues slo tratndose de delitos que afectan a bienes 22

de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carcter metaindividual, es entendible que el criterio del Ministerio Fiscal pueda no ser compartido por cualquier persona fsica o jurdica, que est dispuesta a accionar en nombre de una visin de los intereses sociales que no tiene por qu monopolizar el Ministerio Pblico, y de ah la importancia de que, en relacin con esa clase de delitos, la accin popular no conozca en el juicio de acusacin de restricciones. Mas precisamente se expresa el Auto del TS de 11/5/2010 en el recurso del Ministerio Fiscal contra auto de continuacin de abreviado contra Baltasar Garzn en el tema de los crmenes contra el franquismo en el que reitera que: en aquellos supuestos en los que por la naturaleza colectiva de los bienes jurdicos protegidos en el delito, no existe posibilidad de personacin de un inters particular, y el Ministerio fiscal concurre con una acusacin popular que insta la apertura del juicio oral, la acusacin popular est legitimada para pedir, en solitario, la apertura de la causa a la celebracin del juicio oral. 4.-El auto de apertura del juicio oral cumple una misin de garanta del imputado en el proceso contra el que ya se ha formulado escrito de acusacin. No es recurrible salvo en lo relativo a situacin personal de los acusados. Solo es posible plantear nulidad de actuaciones si se cumplen los requisitos del art 238 o 240 LOPJ ante el Instructor o ante el rgano de enjuiciamiento como cuestin previa. Resulta necesaria la notificacin y emplazamiento personal al acusado, y ello aun cuando ya tuviere designado abogado y procurador.

BIBLIOGRAFIA Condiciones de celebracin de los actos judiciales en fase de instruccin, Lled Gonzlez, Carlos Luis Fase intermedia y preparacin de juicio oral, Ontiveros Rodriguez Francisco. Las intervenciones corporales, Gema Gallego Snchez

Isabel Mara Carrillo Sez Magistrada-Juez Titular del Juzgado de Instruccin n 5 de Murcia 23