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LA DEFENSA DEL IMPUTADO EN LA INVESTIGACIN DEL NUEVO PROCESO PENAL (JOS LUIS CAMPS)

NDICE Introduccin CAPTULO I: NATURALEZA, CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA DEFENSA PROCESAL DEL IMPUTADO 1. Generalidades 2. Concepto 2.1. Perspectivas de la defensa procesal del imputado 2.2. La defensa procesal del imputado como garanta 2.3. Concepto de garanta de defensa del imputado 3. Contenido CAPTULO II: LA GARANTA DE DEFENSA DEL IMPUTADO EN LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES 1. Generalidades 2. La garanta de defensa del imputado en el sistema procesal penal inquisitivo. Caractersticas 3. La garanta de defensa del imputado en el sistema procesal penal acusatorio. Caractersticas 4. Anlisis comparativo CAPTULO III: CONSAGRACIN DE LA GARANTA DE DEFENSA DEL IMPUTADO EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL CHILENO 1. Generalidades 2. La defensa procesal del imputado como garanta en el sistema procesal penal chileno 3. Consagracin constitucional de la garanta de defensa 4. Consagracin de la garanta de defensa en los tratados internacionales de derechos humanos, ratificados por Chile y que se encuentran vigentes 5. Consagracin de la garanta de defensa en el Cdigo Procesal Penal 6. La Ley de Defensora Penal Publica y la garanta de defensa 7. La Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico y la garanta de defensa

CAPTULO IV: MOMENTO DESDE EL CUAL EL IMPUTADO PUEDE EJERCER LA GARANTA DE DEFENSA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL 1. Generalidades 2. Interpretaciones acerca desde cuando el imputado puede ejercer la garanta de defensa en el nuevo proceso penal 2.1. Interpretacin que estima que la garanta de defensa del imputado surge al formalizarse la investigacin 2.2. Interpretacin que estima que la garanta de defensa del imputado surge desde la primera actuacin del procedimiento en virtud de la cual se atribuya a una persona responsabilidad en un hecho punible 3. La garanta de defensa del imputado en el nuevo sistema procesal penal se puede ejercer desde que exista imputacin 4. Imputacin 4.1. Concepto 4.2. Elementos de la imputacin 4.3. Momento en que se produce la imputacin en el nuevo sistema procesal penal 4.4. Actos que dan nacimiento a la imputacin en el nuevo sistema procesal penal 4.4.1. Cualquier diligencia o gestin de investigacin, en la que se atribuya a una persona responsabilidad en un hecho punible 4.4.2. Diligencias o gestiones de carcter cautelar, en la que se atribuya a una persona responsabilidad en un hecho punible 4.4.3. Cualquier diligencia o gestin que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio Pblico o la polica, en la que se atribuya a una persona responsabilidad en un hecho punible CAPTULO V: DIMENSIONES DEL EJERCICIO DE LA GARANTA DE DEFENSA DEL IMPUTADO, EN LA ETAPA DE INVESTIGACIN EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL 1. Generalidades 2. Derecho a conocer el contenido de la imputacin 3. Con relacin a las actuaciones de la investigacin 3.1. Derecho del imputado para solicitar que se practiquen diligencias de investigacin 3.2. Asistencia del imputado a las diligencias de investigacin 3.3. Derecho del imputado a examinar las actuaciones de la investigacin y a obtener copia de ellas 4. Con relacin al derecho a la defensa tcnica 4.1. Derecho a ser defendido por un letrado desde que existe imputacin 4.2. La autodefensa

5. Con relacin a las declaraciones del imputado en la etapa de investigacin y a la prueba ilcita 5.1. La prueba ilcita. Consideraciones generales 5.2. Declaraciones del imputado en el nuevo sistema procesal penal. Naturaleza de las declaraciones del imputado 5.2.1. Respeto de la garanta de defensa en las declaraciones del imputado, como origen de otras pruebas derivadas de ella 5.2.1.1. Derecho del imputado a ser informado la imputacin 5.2.1.2. Derecho del imputado a ser informado de los derechos que le asisten 5.2.1.3. Derecho a guardar silencio, o en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento 5.2.2. Ineficacia de las pruebas derivadas de la declaracin del imputado, obtenida esta, vulnerando la garanta de defensa del imputado 6. Deber del estado de respetar el ejercicio de la garanta de defensa 6.1. Generalidades. 6.2. Obligacin del estado de otorgar defensa penal publica a aquellos que carezcan de abogado desde que existe imputacin CAPTULO VI: ALGUNOS MECANISMOS DE PROTECCIN DE LA GARANTA DE DEFENSA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL 1. Generalidades 2. Control jerrquico interno del Ministerio Pblico 3. Control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin 4. Nulidad procesal 5. Cautela de garantas Conclusiones ANEXO : 1. Audiencia Juzgado de Garanta de Vicua, de fecha veinticuatro de diciembre de dos mil, solicitada por el Defensor del imputado a fin de pedir que la jueza de garanta ordene al Ministerio Pblico poner en conocimiento de su persona los antecedentes de la investigacin, los que le han sido negados por sta al serle solicitados para su examen 2. Audiencia Juzgado de Letras y Garantas de Taltal, de fecha 12 de marzo de dos mil dos, solicitada por Defensora Penal Local a objeto de discutir el otorgamiento de fotocopias de la carpeta de investigacin que lleva al Ministerio Pblico 3. Audiencia de Control de la Detencin y de Formalizacin de la Investigacin ante el Juzgado Garanta de Pitrufqun de fecha quince de enero de dos mil uno 4. Audiencia de Control de Detencin y de Formalizacin de la Investigacin ante el Juzgado de Letras Mixto de Purn, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil

5. Audiencia de Control Judicial Anterior a la Formalizacin de la Investigacin ante el Juez Garanta de Calama, primero de marzo del ao dos mil dos BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCIN

El presente trabajo, que corresponde a mi Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas, busca exponer a la comunidad jurdica uno de los elementos centrales del nuevo sistema procesal penal.

Por tanto tiempo postergada en nuestro pas, la garanta constitucional de defensa del imputado asoma hoy de vital importancia en la configuracin de una investigacin y un procedimiento penales racionales y justos, situndonos como pas a la par de otras comunidades ms desarrolladas en lo que se refiere al respeto de las garantas procesales fundamentales.

La presente memoria pretende abordar la garanta de defensa del imputado desde una perspectiva renovada, que nos llame a mirar en definitiva de otra manera el sistema procesal penal; entiendo que debe ser desde una perspectiva garantista, de ah que el anlisis del tema propuesto no constituya un mero anlisis exegtico y sistemtico de la normativa aplicable. Si bien aquello no se puede obviar, siempre tendr ese trasfondo valrico-cultural garantista.

As, el desarrollo de esta investigacin comienza con la intencin de determinar cul es la naturaleza jurdica de la defensa procesal, as como conceptualizarla y finalmente indicar cul es su especfico contenido, ltima cuestin que en el primer captulo se abordar sucinta y esquemticamente.

En un breve segundo captulo, se buscar caracterizar y marcar las evidentes diferencias existentes en el tratamiento otorgado a la defensa procesal del imputado en los sistemas procesales penales inquisitivo y acusatorio.

A continuacin, se estudiar la consagracin de la garanta constitucional de defensa en el nuevo sistema procesal penal,

buscando principalmente afirmar que ella se encuentra consagrada a lo largo de todo dicho sistema, constituyendo una garanta inherente al debido proceso.

El cuarto captulo, presenta un interesante debate planteado entre diversos operadores jurdicos durante la breve vigencia del nuevo sistema procesal penal: El momento a partir del cual, el imputado puede ejercer su garanta de defensa en nuestro sistema. El anlisis de esta materia comienza con las diversas interpretaciones al respecto, continuando con una detallada exposicin de nuestra postura frente a dicho debate, la cual ha sido apoyada con abundante doctrina, tanto nacional como extranjera, as como por Jurisprudencia de los recientemente creados Juzgados de Garanta.

En primer lugar, se consider oportuno incorporar en un anexo, una interesante seleccin de jurisprudencia de los Juzgados de Garanta que permitirn al lector contar con un importante material de juicio para el estudio de esta particular materia, as como de otras a las que se le puedan vincular.

Enseguida, el anlisis se traslada al estudio del ejercicio de la garanta de defensa del imputado durante la etapa de investigacin en el procedimiento penal, destacando importantes materias como lo son las diversas facultades de intervencin que el imputado posee en las actuaciones de investigacin, as como aquellas relacionadas con la defensa tcnica, y con la prueba ilcita en relacin a las declaraciones del imputado.

Finalmente, terminamos nuestro estudio con una referencia a los principales mecanismos de proteccin de la garanta de defensa, enfocada desde la afectacin de sta por su no reconocimiento oportuno durante la tramitacin del procedimiento penal.

En el marco de la exposicin de esta materia, cabe mencionar algunos aspectos que considero de relevancia para su lectura as como para su eventual utilizacin bibliogrfica.

Por ltimo, debo sealar que desde un punto de vista bibliogrfico, la mayora de las obras consultadas han sido citadas directamente de la fuente original. Sin embargo, en algunas ocasiones, y principalmente

porque la obra original no ha podido ser ubicada, se ha citado indirectamente a ciertos autores a travs de otros, circunstancia que ha sido claramente sealada en los respectivos pie de pgina.

Al terminar estas primeras palabras, no puedo sino renovarles la invitacin anteriormente efectuada: el estudio de esta interesante materia, as como del nuevo sistema procesal penal en su conjunto, requiere de parte de todos los operadores jurdicos, as como de la comunidad en general, un cambio en nuestra tradicional mentalidad inquisitiva, por una garantista, respetuosa de los derechos y garantas procesales. De ah que, ms que un cambio de normas, estemos presenciando una verdadera revolucin cultural.

El autor

CAPTULO I

NATURALEZA, CONCEPTO Y CONTENIDO DE

LA DEFENSA PROCESAL DEL IMPUTADO

1.

GENERALIDADES

En cuanto a la acepcin de la expresin defensa procesal, sta ha sido utilizada a lo menos en cinco sentidos: como actividad contrapuesta a la accin procesal; como funcin, oficio o actividad contrapuesta a la acusacin penal; como actividad desarrollada por las partes en el proceso; como parte procesal en el proceso penal; y finalmente, como un determinado contenido de la contestacin de la demanda1.

En este estudio trataremos la defensa procesal2, desde la particular perspectiva del procedimiento penal y de la actividad desarrollada por el sujeto contra el cual aqul se dirige: el imputado34.

La razn de esta opcin tiene los siguientes fundamentos:

i) En primer lugar, el rol fundamental que en el diseo del nuevo sistema procesal penal ocupan las garantas procesales y en especial la de defensa, lo que se manifiesta en que haya sido establecida como uno de los Principios Bsicos que deben regir a lo largo de todo el sistema, constituyendo, en definitiva, una especificacin de los contenidos de la CPR y de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos.

ii) En segundo lugar, por el hecho de que tratndose del nuevo sistema procesal penal, la nueva normativa en diversos pasajes se refiere en forma expresa a la defensa procesal desde dicho punto de vista. En efecto, el art. 8 del CPP establece en trminos generales el mbito de la defensa, reconociendo que sta corresponde al imputado en un procedimiento penal5, mas no a los dems intervinientes del mismo, sin perjuicio que en el desarrollo del CPP se regula la posibilidad de intervencin de todos los interesados a lo largo del procedimiento a fin de influir en la decisin jurisdiccional que se pronuncie.

2.

CONCEPTO

2.1.

Perspectivas de la defensa procesal del imputado

La defensa procesal del imputado puede ser analizada desde dos perspectivas complementarias. La primera, desde un punto de vista individual o subjetivo y la segunda, desde un punto de vista objetivo o institucional6.

El primer punto de vista entiende que la defensa procesal del imputado constituye un derecho subjetivo que aqul posee a fin de manifestar su inocencia o cualquier circunstancia que atene su responsabilidad; en definitiva, la mayora de las veces, a resistirse a la imputacin. Este derecho se traduce necesariamente en una serie de poderes jurdicos concedidos al imputado, que se refieren tanto a la defensa material como a la defensa tcnica, los cuales no deben ser negados por el legislador, por los rganos que ejercen jurisdiccin ni por ningn otro rgano y/o sujeto. Antedichos poderes alcanzan a todo el procedimiento penal, desde el inicio de la etapa de investigacin hasta el proceso jurisdiccional propiamente tal. Este derecho, al emanar de

la naturaleza humana y al encontrarse consagrado en las Constituciones modernas, asume el carcter de derecho fundamental, caracterizndose por su irrenunciabilidad y su inalienabilidad7.

La segunda perspectiva, complementaria de la primera, entiende a la defensa procesal del imputado como un requisito para la configuracin de un proceso jurisdiccional vlido, lo que trae como consecuencia que nadie podr ser condenado, si no ha tenido efectivas posibilidades a lo largo de todo el procedimiento penal de ejercer su defensa, en la forma que estime adecuada a sus intereses. Para Vlez Mariconde esta perspectiva se justifica por dos razones fundamentales: la primera, porque la sociedad tiene inters efectivo, aunque sea indirectamente, en la tutela de la libertad personal y de los derechos individuales que el proceso amenaza; segundo, porque tambin tiene ella inters en la represin del verdadero culpable y, por ende, en la absolucin del inocente, es decir, en el imperio de la verdad, mientras la actividad defensiva favorece generalmente la verificacin de la misma8.

En el fondo, adems de constituir un derecho fundamental que se manifiesta segn vimos, en una serie de poderes jurdicos, la defensa procesal del imputado operar como un lmite legtimo al ejercicio del ius puniendi estatal, con el fin de configurar un procedimiento respetuoso no slo de la defensa procesal del imputado, sino que de los dems derechos y garantas fundamentales, que en definitiva permitirn calificar al procedimiento de justo o debido.

Entonces, la consecuencia necesaria de esta perspectiva consistir en que producida la conculcacin de la garanta en estudio ya sea por la accin u omisin del legislador en la configuracin del procedimiento, as como por el propio tribunal en la tramitacin de una situacin concreta, u otros rganos y/o sujetos, debera traer aparejada la afectacin de validez del proceso jurisdiccional9.

2.2.

La defensa procesal del imputado como garanta10

Hemos propuesto para la defensa procesal la calificacin de garanta11. Tradicionalmente se ha denominado a la defensa procesal como derecho, en el entendido que se trata de un derecho pblico subjetivo que tiene el imputado frente al Estado, principalmente como una limitacin a la actividad desarrollada por este ltimo. En este

sentido, Vlez Mariconde la define respecto del imputado, como el derecho subjetivo pblico individual de acreditarse inocencia o cualquier circunstancia que atene su responsabilidad12.

Sin embargo, la nocin de derechos pblicos subjetivos13 vinculada a los esquemas polticos del Estado liberal de Derecho, ha sido abandonada paulatinamente durante el trnsito del Estado liberal, al Estado social de Derecho, por la nocin ms omnicomprensiva de derechos fundamentales14, los cuales deben ser entendidos ya no slo desde un punto netamente subjetivo, es decir, de derechos que tiene el individuo frente al Estado, sino que adems, desde un punto de vista objetivo, toda vez que asumen una dimensin institucional, a partir de la cual su contenido debe funcionalizarse para la consecucin de los fines sociales y objetivos colectivos constitucionalmente proclamados15.

Al asumir esta dimensin, se imponen de antemano al poder poltico, principalmente por el carcter normativo superior de stos, lo que impide o por lo menos as debiera ser, que sean vulnerados por los rganos del Estado.

No constituyen meras declaraciones de principios, puesto que no se saca nada con establecerlas si no existen los medios adecuados para exigirlas.

En nuestro pas, estas construcciones dogmticas en el sistema del CdPP, no han pasado de ser eso, ya que la prctica, nos ha demostrado que tienen escasa aplicacin. Es decir, por una parte nuestro ordenamiento constitucional asegura que todo imputado tiene derecho a la defensa, pero en la prctica esto no pasa de ser una declaracin de intenciones, lo cual para un Estado de Derecho resulta evidentemente insuficiente.

En consecuencia, no se obtiene nada con sostener que se tiene derecho a ejercer la garanta de defensa, si no tenemos mecanismos procesales de proteccin para que tal construccin dogmtica se verifique en forma efectiva en la realidad. Por lo tanto, el tema de los derechos fundamentales y libertades pblicas, antes que un tema de exigencias y de crditos, es un tema de proteccin, de garantas del ciudadano frente al poder, frente al Estado16.

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De ah que nos parezca ms apropiado la calificacin de garanta. Como indica Ramos Mndez, la calificacin de garanta pone el acento en el grado de cumplimiento y no en la mera enunciacin. Se habla de garantas, porque estn ah para exigir su observancia. Son algo cuya verificacin es permanentemente controlable.[] Los mecanismos para hacerlas valer son los que en verdad nos permiten comprobar que el texto constitucional es algo ms que un mero desideratum17.

2.3.

Concepto de garanta de defensa del imputado

En conclusin, en virtud de lo expuesto, la garanta de defensa del imputado es aquella garanta constitucional que le asegura al imputado la posibilidad de intervenir ya sea directamente y/o a travs de un defensor letrado, desde el inicio y a lo largo de todo el procedimiento penal, en todas las actuaciones del procedimiento en que la ley expresamente no lo excluye, con la finalidad de manifestar su inocencia o cualquier circunstancia que extinga o atene su responsabilidad.

3.

CONTENIDO

La garanta de defensa del imputado tiene como contenido esencial, el asegurar al imputado la posibilidad de intervenir desde el inicio y a lo largo de todo el procedimiento penal, en todas las actuaciones del procedimiento penal en que la ley expresamente no la excluye, con la finalidad de poner de manifiesto su inocencia o cualquier circunstancia que extinga o atene su responsabilidad.

Dicho contenido se traduce en primer lugar, en la llamada defensa material, consistente en el ejercicio de los derechos y poderes jurdicos que el sistema procesal penal le confiere durante el procedimiento y que, en general, atingen en forma personal al imputado18. Dentro de la defensa material se reconocen:

i) La garanta de defensa material del imputado reconoce el derecho a conocer la existencia de una imputacin formulada en su contra, as como del contenido de la misma y del material probatorio en que se

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funda19, para lo cual se requiere que la imputacin le sea intimada oportunamente y en forma legal. Cabe destacar que la intimacin de la imputacin no debe retrasarse ms all de lo estrictamente necesario y razonable, dado que la no comunicacin oportuna al imputado de la imputacin existente en su contra, le puede producir perjuicios de cara a la sentencia definitiva;

ii) Consecuencia de lo anterior, es que todo imputado tiene derecho a intervenir desde los actos iniciales del procedimiento penal20. Las razones para establecer la participacin del imputado desde el inicio del procedimiento son a lo menos las siguientes: a) en primer lugar, porque es en esta etapa donde con mayor frecuencia se pueden afectar importantes derechos fundamentales del imputado principalmente por los rganos encargados de dirigir y ejercer la persecucin penal; b) porque esta etapa dentro del procedimiento penal es de vital relevancia, en la medida que durante ella se recopilarn las fuentes de prueba para fundamentar la acusacin, por lo que ser indispensable permitir la intervencin del imputado desde el inicio del procedimiento a fin de que en virtud de la garanta en estudio, pueda tomar conocimiento del estado del procedimiento, aportar y proponer la prctica de fuentes de prueba, as como asistir a la prctica de diligencias del mismo carcter;

iii) El derecho a formular sus propias alegaciones a lo largo de todo el procedimiento. A travs de las alegaciones el imputado podr incorporar durante el desarrollo del procedimiento, todas aquellas cuestiones de hecho y derecho que estime relevantes y que le permitan mantener una determinada postura procesal a fin de manifestar su inocencia o cualquier otra circunstancia que extinga o atene su responsabilidad. Creemos que dichas alegaciones se pueden efectuar ya sea frente a la actividad de los rganos encargados de la persecucin penal, del tribunal, as como todas aquellas que el imputado por s o a travs de su defensor letrado estime convenientes para la defensa de sus intereses.

iv) Derecho del imputado a presentar sus pruebas. Segn Carocca, la garanta de defensa en materia probatoria se traduce en los siguientes derechos: a) a que se reciba la causa a prueba; b) a que el imputado pueda proponer vlidamente todos los medios de prueba de que disponga; c) a que la prueba propuesta vlidamente sea admitida; d) a que la prueba admitida, sea practicada y que a todas las partes se les permita intervenir en su prctica, y e) a que la prueba practicada sea valorada por el tribunal21.

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En segundo lugar, el contenido de la garanta de defensa del imputado se manifiesta a su vez en la llamada defensa tcnica, consistente en el derecho a ser representado o asistido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra, lo que se justifica por la complejidad intrnseca del proceso penal y por la necesidad de otorgar igualdad de posibilidades para la defensa efectiva de sus respectivos intereses22. Dicha defensa tcnica, se traducir en el derecho de designar uno o ms defensores de confianza, y en el caso que carezca de l por cualquier motivo, tendr derecho a uno proporcionado con cargo al Estado. A su vez, se reconoce el derecho de todo imputado a la autodefensa tcnica23 o tambin denominada defensa personal, excepto cuando ella sea perjudicial para el propio imputado24.

Reconocida la garanta de defensa del imputado en el sistema procesal penal, la negacin o la simple limitacin del ejercicio de los derechos y poderes jurdicos que a ella se le reconocen conllevar su vulneracin, lo que en virtud del doble carcter que posee, es decir, como garanta individual del imputado y como garanta esencial del proceso25, podra afectar no slo a la garanta vista desde un sentido subjetivo, sino que tambin podra afectar la configuracin de un proceso jurisdiccional vlido.

CAPTULO II

LA GARANTA DE DEFENSA DEL IMPUTADO EN LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES

1.

GENERALIDADES

Hasta este instante hemos descrito aquellos poderes que creemos que son inherentes a la garanta en estudio, precisando anteriormente lo que entendemos por garanta de defensa del imputado26. El mayor o menor reconocimiento que se le otorgue a aqulla, pasar por determinar el sistema procesal penal a aplicar, y a su vez, por el tratamiento que en cada uno de stos se otorgue a la situacin jurdica del imputado. De aqu deriva, en consecuencia, la necesidad de efectuar un anlisis en el sentido propuesto para el presente captulo, no sin antes efectuar algunas precisiones pertinentes a esta cuestin.

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Dichas precisiones dicen relacin con la configuracin de cada sistema procesal penal, o en otras palabras, por la utilizacin en cada uno de stos, de elementos afines, tanto con un sistema procesal penal de naturaleza inquisitoria, o bien con uno de naturaleza acusatorio.

En la actualidad, a la mayora de los sistemas procesales penales de cada pas, no podemos encasillarlos nica y exclusivamente en un sistema procesal penal inquisitivo, o bien con otro de naturaleza acusatorio. En otras palabras, en la mayora de los pases, no existen sistemas procesales penales qumicamente puros, puesto que en cada uno se participa con elementos que ponen su acento en uno u otro. En el fondo todo quedar entregado al legislador de cada pas27.

En este trabajo se utilizar el distingo entre sistemas procesales penales y principios de persecucin penal28, abordndose los sistemas procesales penales en general, mas no los principios en particular29.

A continuacin analizaremos el tratamiento que se le otorga a la garanta de defensa en los sistemas regidos principalmente por la forma inquisitiva, y en segundo lugar, aquellos regidos por la forma acusatoria30.

2. LA GARANTA DE DEFENSA DEL IMPUTADO EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL INQUISITIVO. CARACTERSTICAS

El sistema de enjuiciamiento penal inquisitivo surge en Europa continental a partir del siglo XII, principalmente a consecuencia de profundos cambios polticos que remecieron fuertemente la forma en como se ejerca el poder31.

La idea inquisitorial se instaur como consecuencia de esta nueva cosmovisin poltica y jurdica, siendo el Derecho romano (imperial)cannico la forma como jurdicamente se asimil dicha idea32. La estructura del procedimiento penal se tuvo que acomodar al nuevo sistema poltico imperante, instaurndose en casi toda Europa33, a excepcin de Inglaterra34.

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En un sistema procesal penal inquisitivo, entonces, subyace la idea que el poder de la autoridad y la seguridad de la comunidad tienen el carcter de absolutos, privilegindose as la persecucin penal en manos del Estado por sobre las garantas fundamentales que toda persona tiene, siendo la administracin de justicia un arma ms al servicio de la autoridad poltica35. Bajo este paradigma, les corresponde a los magistrados como depositarios de la jurisdiccin penal, velar por que todas aquellas conductas desviadas que atacan los diversos bienes jurdicos, sean sancionadas de conformidad al ordenamiento jurdico vigente, consagrndose entonces, la persecucin penal pblica ex officio, es decir, sin esperar acusacin previa para su actuacin, ayudados la mayora de las veces por una denuncia, confundindose de esta manera la accin con la jurisdiccin. El magistrado en este sistema es quien detenta en forma exclusiva las facultades de investigar, acusar y decidir sobre los hechos objeto de aqulla, afectando de esta manera la imparcialidad del tribunal como garanta de todo imputado. Adems, el proceso se desarrolla en forma escrita, secreta, meditica, y sin contradiccin alguna36.

Para lograr el respeto del ordenamiento jurdico vigente, los rganos jurisdiccionales buscan incansablemente el descubrimiento de la verdad objetiva, histrica, entendida como la reconstruccin de los hechos tal y como efectivamente acaecieron, y para cuya realizacin no escatima en los medios para lograrla. As la persona contra la cual se dirige la persecucin penal es un objeto de ella, mas no un verdadero sujeto con posibilidad de intervencin a lo largo de todo el procedimiento a fin de influir con su defensa en la sentencia. El imputado es utilizado como una fuente de prueba, justificndose la tortura en determinados momentos de la historia de la humanidad, la que incluso se encontraba regulada, con el objeto de obtener su confesin, conculcando sus derechos fundamentales de carcter procesal ms esenciales37, quedando como nicas garantas del imputado la conciencia y la escrupulosidad del juez38.

Bajo este panorama, la garanta de defensa se encuentra verdaderamente limitada por el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado39, sin que exista propiamente un juicio, donde se puedan conjugar en igualdad de condiciones, tanto la intencin suprema del Estado por sancionar aquellas conductas que atentan contra sus intereses, y el legtimo derecho que tiene el imputado de ejercer normal y eficazmente su garanta de defensa con el objeto de desvirtuar la imputacin formulada en su contra.

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Estructuralmente el sistema inquisitivo se encuentra dividido en dos etapas: la primera est constituida por la instruccin o sumario, denominada inquisitio, y la segunda denominada juicio oral o plenario. La primera etapa es considerada como el verdadero juicio40, adquiere una importancia radical, ya que la idea del procedimiento como una pura investigacin de los hechos (instruccin) termina dominando todo vestigio de debate judicial, con lo que la tarea de administrar justicia se transforma totalmente: ahora consiste en una encuesta de los rganos pblicos en procura de conocer la verdad histrica a todo trance41, amparada por el secreto de las investigaciones practicadas en sta42. As, la actividad de mayor relevancia de cara a la sentencia definitiva, se efecta en esta etapa, sin intervencin del imputado, y sin que siquiera ste pueda tomar un conocimiento del hecho punible que se le atribuye, y menos del material probatorio en que dicha atribucin descansa43, lo que trae aparejado como consecuencia irrefutable que, toda defensa que el imputado pretenda desarrollar es en realidad ilusoria, en la medida que no es posible estructurar una adecuada estrategia de defensa, sin saber qu es lo que realmente se le atribuye ni los elementos de prueba que sustentan la imputacin. Sobre el particular, Moreno Catena nos comenta que en el proceso inquisitivo el instructor inquira sin comunicar lo que buscaba, y poda interrogar a un sospechoso sin hacerle saber de qu y por qu sospechaba de l; no se le interrogaba muchas veces porque se presumiera que haba cometido un hecho delictivo, sino para saber si haba hecho algo44. Como una manifestacin de lo anterior, las declaraciones del imputado no son consideradas como un medio de defensa ante los cargos que se le imputan, sino ms bien, como otro medio ms de prueba45.

En la doctrina nacional se ha expuesto que esta inequidad se expresa paradigmticamente, en la desconfianza a la defensa; en el retraso a reconocer al imputado su derecho a intervenir en el proceso y en toda clase de limitaciones a las facultades de la defensa46. Lo que se busca es impedir que el imputado altere las condiciones o circunstancias que permiten establecer su efectiva participacin en los hechos denunciados; se trata de evitar que, en conocimiento de las investigaciones practicadas, el acusado pueda preparar una defensa falaz, encaminada a engaar al juez47, y evitar as, la consecucin del objetivo final y supremo de asegurar la accin de la justicia.

3. LA GARANTA DE DEFENSA DEL IMPUTADO EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO. CARACTERSTICAS

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El sistema procesal penal acusatorio encuentra su fundamento en la existencia de una acusacin previa, nota esencial y diferenciadora respecto del sistema procesal penal inquisitivo. A su vez, otro de los aspectos fundamentales de un sistema acusatorio, consiste en la distincin entre persecucin y decisin, con lo que se busca obligar la persecucin tcnica y eficiente de los delitos y mantener la imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a su conocimiento.

Entonces, la titularidad del ejercicio de la accin penal resulta indiferente a la hora de calificar si un determinado sistema procesal penal es acusatorio o no, ya sea que dicho ejercicio se encuentre radicado en manos privadas, o bien en el Estado, a travs de rganos de persecucin penal, siendo en consecuencia, como anotamos antes, la existencia de una acusacin previa, el presupuesto necesario para determinar si un determinado sistema procesal penal es acusatorio, materializando as los principios ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine acusatore48, debiendo stos ser entendidos como la imposibilidad absoluta para el rgano jurisdiccional de comenzar un proceso y de sostener la pretensin penal, garantizndose de paso, la imparcialidad del rgano jurisdiccional a la hora de conocer un determinado hecho que reviste los caracteres de delito. En suma, el principio acusatorio conlleva la afirmacin que la acusacin debe ser formalmente sostenida en el proceso por aquellos que estn legitimados para ello, sin que en ningn caso pueda ser sostenida por el tribunal llamado a fallar el asunto penal.

El sistema procesal penal acusatorio, al igual que el inquisitivo, se encuentra estructurado en dos etapas, que sin embargo presentan caractersticas diferentes49. En la primera etapa, denominada generalmente preparatoria, el rgano encargado de la investigacin tiene como misin fundamental el recopilar los antecedentes necesarios para la formacin de la opinio dilicti del acusador. Por lo tanto, las fuentes de prueba reunidas en esta etapa, solamente sern apreciadas en la sentencia por el tribunal, en la medida que sean incorporados durante el desarrollo del juicio, salvo tratndose de pruebas anticipadas, caso en el cual, se producirn durante la etapa preparatoria, pero con la intervencin necesaria del imputado.

Por otro lado, es en la segunda etapa del sistema acusatorio, denominada juicio oral, donde en un debate contradictorio, pblico, oral, y con la presencia del tribunal llamado a resolver, los intervinientes en igualdad de condiciones efectuarn sus alegaciones y

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presentarn sus pruebas para que sean valoradas en la sentencia definitiva.

A diferencia del sistema procesal penal inquisitivo, en el sistema que ahora abordamos, el imputado tiene la calidad de sujeto dentro del proceso, reconocindole la garanta de defensa en trminos amplios. La amplitud de dicho reconocimiento en cada etapa del procedimiento (investigacin y juicio oral) vara segn el ordenamiento50.

En la etapa de investigacin, la garanta en estudio podr verse razonablemente limitada en muchas ocasiones, con el objeto de no entorpecer la eficacia de la investigacin del hecho punible, lo que se compensa entre otras cosas, y como acabamos de sostener, con la circunstancia que la prueba que debe servir de base a la sentencia, es aquella que se practica durante el desarrollo del juicio oral, sin que entonces, las fuentes de prueba reunidas durante la etapa de investigacin tengan valor en la medida que no se incorporen en el juicio oral, momento en que la garanta de defensa adquiere plena vigencia, permitindole al acusado, rebatir la acusacin y las pruebas aportadas en su contra.

La garanta de defensa durante la etapa del juicio oral se encuentra ampliamente reconocida, equiparando las facultades del acusado al acusador, garantizndole a su vez, su presencia en todos los actos del juicio oral, as como la asistencia de un abogado defensor. El debate debe practicarse conforme al principio contradictorio, es decir, cada interviniente debe tener la posibilidad de contradecir las alegaciones y actuaciones de la contraria51.

Para que las partes sean odas y as poder ejercer eficazmente la garanta en estudio, supone a priori segn vimos52, y en lo que nos interesa respecto del acusado, que se le informe los trminos de la acusacin hecho punible que se atribuye y los aspectos referidos a las calificaciones jurdicas o a la pena solicitada, evitando as su indefensin53. An ms, la acusacin debe ser formulada en trminos explcitos y efectivos que permitan un conocimiento adecuado de aqulla. Este derecho a conocer la acusacin formulada, es un requisito elemental del proceso acusatorio, diferencindose de esta manera de los procedimientos inquisitivos54. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 141/86, de 12 de noviembre de 1986, entiende que la informacin de la acusacin tiene como funcin esencial, el impedir un proceso inquisitivo que si bien

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pudo existir en otras fases de la historia, se compadece muy mal con la dignidad del hombre y por ello con un sistema de derechos fundamentales y de libertades pblicas. En su forma ms aguda y radical, trata de impedir la situacin del hombre que se sabe sometido a un proceso pero ignora de qu se le acusa55.

Interesante resulta por otro lado, referirse a la garanta de defensa en relacin con la exigencia de correlacin que debe existir entre la acusacin intimada y la sentencia que se dicte en el proceso, siendo esta correlacin una nota caracterstica del principio acusatorio. Se ha entendido que dicha correlacin se debe producir entre el hecho punible como hecho histrico y la persona del acusado. Ambos extremos son los que conforman la correlacin exigida; con relacin al resto de la calificacin de la acusacin puede haber divergencias en la sentencia, que no contraran el principio acusatorio. As, al mantener en la sentencia inalterados los hechos incorporados por la acusacin, no estar aqulla vulnerando el principio acusatorio, ya que siempre se actuar en los lmites del hecho sustancial delimitador del objeto del proceso penal56. Lo que se pretende es que no se condene a una persona por un hecho diverso respecto del cual no tuvo en cuenta, es decir, ne este iudex ultra petita partium.

En contrapartida, el tribunal, al alterar en la sentencia la calificacin jurdica efectuada en la acusacin, el problema pasar no por el respeto del principio acusatorio segn vimos, el cual se mantiene inclume, sino por el respeto a la garanta de defensa y al principio contradictorio.

En efecto, la alteracin de la calificacin jurdica que se haga en la sentencia del hecho punible contenido en la acusacin, supone necesariamente en virtud de la garanta de defensa, que los intervinientes en el proceso penal, tomen conocimiento de estas variaciones no esenciales en la acusacin, a fin de no conculcar la garanta en estudio, ni el principio contradictorio. Lo anterior concuerda con el tratamiento que a este respecto se otorga en los Cdigos Procesales alemn, italiano y portugus57.

4.

ANLISIS COMPARATIVO

Como hemos venido apreciando en estas pginas, la garanta de defensa del imputado recibe un tratamiento dismil en uno u otro

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sistema procesal penal. El tratamiento que se le otorga a la garanta de defensa del imputado en un sistema procesal penal acusatorio, se corresponde con la idea que el ordenamiento jurdico debe tutelar a la persona humana, incluso cuando sta ha atentado contra la sociedad. En este caso, cuando la sociedad sospeche que alguno de sus miembros ha transgredido el orden legal, entonces debe hacer dos cosas no incompatibles, sino complementarias: intentar castigarlo y, al mismo tiempo, protegerlo de procedimientos punitivos brbaros e irracionales58. Totalmente lgico resulta entonces, que bajo este prisma, la garanta de defensa se constituya en un pilar fundamental del moderno derecho procesal penal. La experiencia histrica ha demostrado de modo inequvoco la imposibilidad del sistema de enjuiciamiento inquisitivo para garantizar en un grado aceptable el respeto de los derechos fundamentales de las personas. En consecuencia, la nica opcin posible, si pretendemos establecer un procedimiento penal que no vulnere las exigencias mnimas del Estado de Derecho, consiste en la transformacin de las prcticas de la justicia penal a travs de la realizacin de los principios derivados del sistema acusatorio.

CAPTULO III

CONSAGRACIN DE LA GARANTA DE DEFENSA DEL IMPUTADO EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL CHILENO

1.

GENERALIDADES

El sistema procesal penal es parte integrante de un sistema mayor, el de la justicia criminal, los cuales pueden ser analizados de diversas pticas o dimensiones59. Desde un punto de vista normativo, el sistema de justicia criminal est compuesto por un complejo sistema de normas y reglas legales que pertenecen tanto al derecho penal sustantivo, derecho penitenciario y al derecho procesal penal.

El sistema procesal penal desde este punto de vista, establece los procedimientos para la determinacin de la responsabilidad por infraccin a las prohibiciones y para la aplicacin de sanciones, encontrndose contenido en diversas fuentes normativas que atraviesan toda nuestra estructura procesal penal.

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El lugar ms importante de antedicha estructura, lo ocupa la CPR, que, entre otras cosas, consagra las garantas procesales bsicas que cualquier ciudadano puede invocar cuando la actividad coercitiva del Estado se dirige contra l. Es ste el punto de partida del estudio de la garanta constitucional de la defensa procesal del imputado en el nuevo sistema procesal penal, toda vez que ella se encuentra reconocida implcitamente segn tendremos la oportunidad de exponer ms adelante60, y en base a este reconocimiento, se regula dicha garanta, tanto desde la perspectiva de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, as como en el mbito de la legislacin interna compuesta por el CPP, y de LDPP y LOCMP.

2. LA DEFENSA PROCESAL DEL IMPUTADO COMO GARANTA EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL CHILENO

En cuanto a la calificacin de la defensa procesal del imputado en el ordenamiento jurdico chileno y principalmente en la CPR, no es del todo uniforme.

a) En primer lugar, el ttulo del Captulo III de nuestra Carta Fundamental alude a los derechos fundamentales, como Derechos Constitucionales, lo que segn Prieto Sanchiz61 son trminos equivalentes. Adems, desde el punto de vista de los efectos, es decir, del deber que se impone de cumplimiento efectivo de tales construcciones dogmticas, ambos conceptos son perfectamente asimilables al de garanta constitucional62. Decimos que no son del todo uniformes, ya que otras normas de la CPR las denomina garantas.

Una norma clave en toda la estructuracin de cualquier proceso jurisdiccional e importante a la hora de establecer que la defensa procesal del imputado en nuestro ordenamiento es una garanta constitucional, es la que reconoce la garanta constitucional del debido proceso, prescribiendo que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos (art. 19, N 3, inc. 5 CPR), entendiendo que dentro de sta, se encuentra implcitamente reconocida la garanta constitucional de la defensa, cuestin que abordaremos con mayor profundidad63.

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b) A su vez, iguales expresiones se utilizan a nivel de tratados internacionales ratificados por nuestro pas y que se encuentran vigentes. La CADH, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica en su art. 8, contempla lo que denomina Garantas judiciales, encontrndose debidamente consagrada la garanta en estudio. Idntica situacin se advierte en el art. 14 del PIDCP.

c) A nivel legal, el CPP en diversos pasajes64 tambin se refiere a los derechos fundamentales de carcter procesal como garantas. Elocuente es la denominacin que utiliza el inc. 1 del art. 10 del Cdigo citado, el cual prescribe que, en cualquiera etapa del procedimiento en que el Juez de Garanta estimare que el imputado no est en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptar, de oficio o a peticin de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.

d) Por su parte, revisando jurisprudencia nos encontramos con que tambin se denominan garantas a los derechos fundamentales de carcter procesal. As la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho que el derecho al ejercicio legtimo del debido proceso, en el cual es primordial el derecho de defensa, ha sido incluido, por su carcter de fundamental, en el N 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, como una de las garantas que asegura a todas las personas65. Por su parte, cierta jurisprudencia de los Juzgados de Garanta, ha apuntado en la misma direccin. A propsito de la solicitud de la defensa acerca del otorgamiento de copias de los registros de la investigacin por parte del Ministerio Pblico, y toda vez que ste las negare argumentando que al no haberse formalizado la investigacin no existe imputacin, la Jueza de Garanta de Vicua entendi que adoptar la postura del Ministerio Pblico significa que el imputado no estara en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, Leyes y Tratados Internacionales. Por lo cual es necesario adoptar las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio66.

De lo expuesto, queda claro que en nuestro sistema procesal penal la defensa procesal del imputado se puede calificar de garanta. Queda sin embargo, un elemento esencial para poder utilizar con mayor propiedad la nomenclatura preferida.

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Anteriormente anotamos que lo relevante es que el trmino garanta indica algo cuya verificacin es permanentemente controlable a travs de los mecanismos que el propio ordenamiento jurdico contempla 67.

El respeto y promocin de las garantas de carcter procesal en general, y de la defensa en particular, corresponde segn el mandato de la CPR a los diversos rganos del Estado incluyendo el Poder Judicial, Ministerio Pblico y las Policas de acuerdo al deber impuesto por la propia CPR en sus arts. 5 y 6, as como tambin el deber en particular que tienen los rganos que ejercen jurisdiccin, el poder legislativo y aquellos rganos del Estado que participan durante el transcurso de la investigacin en un proceso penal, de respetar un procedimiento y una investigacin racionales y justos (art. 19 N 3, inc. 5 CPR).

La misma CPR contiene mecanismos que permiten proteger las garantas constitucionales de carcter procesal, como lo son el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante la Excma. Corte Suprema (art. 80 CPR) y, el control previo de constitucionalidad llevado a cabo por el Tribunal Constitucional (art. 82 CPR)68.

En la legislacin procesal penal y sin perjuicio de que lo abordaremos ms adelante69, encontramos diversos mecanismos de proteccin a las garantas procesales, entre los que destacamos por su amplitud: la Cautela de garantas (art. 10 CPP), las Nulidades Procesales (arts. 159 y ss. CPP) y el Recurso de Nulidad (arts. 372 y ss. CPP)70.

Creemos en razn de lo expuesto, que nos encontramos frente a una garanta, una garanta constitucional, toda vez que tiene su reconocimiento segn se seal en el nivel normativo superior de nuestro pas, la CPR, consagracin que pasamos a estudiar a continuacin.

3. CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL DE LA GARANTA DE DEFENSA

Segn se sostuvo, la defensa procesal es una garanta constitucional71, que se encuentra consagrada implcitamente en nuestra Carta Fundamental de 1980, dentro de la garanta del debido proceso contemplada en el art. 19 N 3 inc. 5 CPR. Hay quienes, sin

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embargo, opinan que esta garanta se encuentra contemplada en forma explcita aunque en trminos no muy precisos en el art. 19 N 3 inc. 2 CPR.

Esta ltima norma prescribe que, toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. A partir de este precepto, Carocca ha dicho que lo que esta norma hace, es consagrar la garanta constitucional de defensa en los trminos que la doctrina y el derecho comparado la entienden. Para este autor, en la utilizacin de la expresin toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale..., utilizada por la CPR, se encuentra la clave para entender reconocida en forma expresa la garanta constitucional de la defensa72.

Sin embargo, entendemos que, de la historia fidedigna de esta norma se desprende que lo que se elev a rango constitucional es el derecho que tiene toda persona a contar con asistencia letrada, es decir, esta norma consagrara la garanta de la defensa tcnica, la cual es slo un aspecto del vasto contenido de la garanta de defensa, segn vimos73.

En este sentido, Evans de la Cuadra entiende que la Constitucin garantiza hoy el derecho a solicitar y obtener la intervencin del abogado para la defensa de los derechos de las personas, intervencin que debe admitirse no slo en los tribunales ordinarios de justicia, sino en cualquier otro rgano jurisdiccional o ante cualquier autoridad. La actuacin del letrado no puede ser impedida, restringida, o sea limitada, ni perturbada, o sea obstaculizada, por la ley o por cualquier entidad pblica []. Ahora bien, la intervencin del letrado debe ser la debida, o sea pertinente y respetuosa, y realizarse conforme a los procedimientos que la ley seale o conforme a las exigencias de un racional y justo procedimiento, que el abogado puede exigir, si no existiere normativa legal que regule la forma de ejercer la defensa de ciertos derechos que han sido atropellados, limitados o desconocidos, o que puedan serlo, por un tribunal o autoridad pblica, de cualquier naturaleza o categora74.

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En consecuencia, la CPR en su art. 19 N 3 inc. 2, lo que en verdad asegura, es la defensa tcnica prestada por un profesional letrado, derecho que se comprende en la garanta de defensa reconocida segn veremos, en nuestra Ley Fundamental, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y en el CPP.

En nuestra opinin, la garanta de defensa del imputado se encuentra consagrada implcitamente en la garanta del debido proceso. Aseveracin que pasamos a fundamentar:

i) La garanta del debido proceso encuentra su reconocimiento en el inc. 5, del N 3, del art. 19 de la CPR. ste prescribe que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponde al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos75.

Si bien el constituyente no utiliz la expresin debido proceso, consta en la historia fidedigna del establecimiento de la Constitucin de 1980, que la intencin de los redactores fue consagrar por vez primera en nuestro pas la garanta desarrollada en el Derecho anglosajn y condensada en la frmula due process of law, cuyas traducciones ms correctas son las de derecho a un justo o debido proceso o proceso con todas las garantas76.

De acuerdo a esta historia fidedigna, no caben dudas que la garanta del debido proceso constituye una garanta de justicia, un concepto abierto e indeterminado que no es posible limitar a priori, ya que est en constante evolucin de acuerdo a las exigencias de racionalidad y justicia, correspondiendo a los jueces en la tramitacin de casos concretos, determinar si un proceso se ha adecuado a dichas exigencias. En este sentido, Cea Egaa nos dice que racional y justo son, en suma, las palabras con sentido clave en el proceso y su dinmico sentido excluye la idea de algo terminado. No existe freno, por ende, a la evolucin que la jurisprudencia ha de recoger, enriqueciendo as el procedimiento77. Si bien en la CENC se pretendi precisar los conceptos de racionalidad y justicia en el proceso, en el sentido que constituyen un conjunto de los actos legalmente previstos y que han sido cumplidos con anterioridad a la sentencia, que permita oportuno conocimiento de la accin, adecuada defensa, y libre produccin de la prueba que correspondiere con arreglo a la ley78, se entendi que constitua una limitacin que no

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era de la esencia de la garanta del debido proceso. Por lo tanto, todos aquellos presupuestos deben ser entendidos a ttulo de ejemplo, mas no en un sentido agotado, puesto que corresponder especialmente a la jurisprudencia de los tribunales de justicia el delinear en el tiempo, el contenido esencial y dinmico de esta garanta.

Entonces se admite que la garanta del debido proceso es la ms amplia de todas las consagradas en nuestra Constitucin, pues permite reprochar de inconstitucionalidad cualquier procedimiento o aspecto del mismo establecido por el legislador o proceso tramitado por el juez, en el que se hayan violentado los elementos esenciales que permiten calificar de justo un juicio y puede aplicarse, ya sea ttulo de mayor abundamiento dado su carcter general y subsidiario respecto a otras garantas del sistema procesal chileno, o bien, para calificar cualquier otra exigencia procesal aunque se haya establecido slo a nivel legal79.

Dada la amplitud de la garanta del debido proceso, queda claro que entre los elementos que la CENC consider como integrantes del debido proceso se encuentra la garanta constitucional de defensa. El profesor Cea Egaa despus de analizar la historia fidedigna de la garanta del debido proceso, entiende que un proceso racional y justo debe contemplar entre otras garantas, el oportuno conocimiento de la accin por parte de la contraria, el emplazamiento, la adecuada asesora y defensa con abogados, la produccin libre de pruebas de conformidad a la ley, la bilateralidad de la audiencia80, es decir, todos elementos que podemos considerar como configuradores del contenido de la garanta constitucional de la defensa procesal, aunque no la agoten.

ii) Dadas las caractersticas del debido proceso que hemos venido comentando, la doctrina ha difundido y aceptado que la defensa procesal constituye una de las garantas ms esenciales del debido proceso81. Incluso, hay quienes llegan a considerar que ambas garantas son equivalentes82, cuestin que creemos errnea, toda vez que la garanta del debido proceso conceptualmente es ms general, pues abarca tambin otras garantas, siendo la de la defensa slo una de las garantas que protege el debido proceso.

iii) Por su parte la jurisprudencia de nuestros tribunales, tambin considera que la garanta constitucional de defensa constituye uno de los elementos incluidos en el debido proceso. En efecto, se ha dicho

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que, el derecho al ejercicio legtimo del debido proceso, en el cual es primordial el derecho de defensa, ha sido incluido por su carcter de fundamental en el nmero 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, como una de las garantas que asegura a todas las personas83.

iv) En consecuencia, si bien la garanta de defensa no se encuentra explcitamente consagrada en la CPR, podramos sealar que s lo est en forma implcita, no slo por constituir una garanta esencial al hombre84, que debe ser asegurada por la CPR, y respetada y promovida por los rganos del Estado, sino que tambin porque la misma Carta Fundamental, en su artculo 19 N 3 consagra en su inc. 5, la garanta del debido proceso, en la cual segn la CENC, podemos encontrar aquellos elementos propios del contenido de la garanta de defensa en los trminos anteriormente analizados85, complementndose de esta manera con el derecho a la defensa tcnica consagrado segn vimos en el inc. 2 del N 3 del art. 19 de la CPR, y el deber del legislador impuesto por el constituyente, de arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos (art. 19 N 3, inc. 3, de la CPR).

As, la garanta de la defensa no puede ser considerada como una simple exigencia establecida a nivel legal, sino que todo lo contrario, constituye una exigencia de carcter constitucional, esencial en todo proceso, que debe ser respetada siempre por todos aquellos que intervienen, tanto en el desarrollo mismo del proceso, como tambin por el legislador en el ejercicio de sus funciones.

4. CONSAGRACIN DE LA GARANTA DE DEFENSA EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS, RATIFICADOS POR CHILE Y QUE SE ENCUENTRAN VIGENTES

A diferencia de la CPR, la normativa de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos es mucho ms explcita en lo concerniente a la consagracin de la garanta en estudio. En efecto, tanto la CADH como el PIDCP, contemplan lo que denominan garantas mnimas dentro del proceso, incluyendo de esta manera elementos propios de la garanta de defensa, cuestin que sirve de un valiossimo complemento de cara a la configuracin en nuestro sistema procesal penal de la garanta en estudio.

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i) Las normas de la CADH con incidencia en la garanta constitucional de defensa procesal, se encuentran fundamentalmente en su art. 8, denominado Garantas Judiciales, normas que a continuacin se exponen:

El art. 8.1 prescribe que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas [], en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada en contra de ella.

Por su parte, el 8.2 seala que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:

a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no lo comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;

c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa;

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y

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h)

derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

ii) En similar sentido el PIDCP, en su art. 14.1 prescribe que toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas [], en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella.

En forma complementaria, el art. 14.3 prescribe que, Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin; []

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado por el tribunal;

g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable.

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iii) De lo expuesto, se puede apreciar que la normativa internacional de derechos humanos, le confiere a la garanta de defensa un carcter de resultado, mas no un carcter meramente abstracto86, de ah que con mayor fundamento podemos sostener que nos encontramos frente a una garanta87.

En estos instrumentos internacionales, al imputado o acusado se le reconoce en forma amplia la facultad de intervencin, para lo cual, se le otorgan una serie de garantas mnimas v.gr. derecho a conocer el contenido de la imputacin, a ser odo, a contar con un defensor letrado, etc., que le permiten en forma adecuada y eficaz ejercer la garanta de defensa, a fin de manifestar su inocencia o cualquier circunstancia que atene su responsabilidad.

iv) El Estado chileno en virtud del mandato del inc. 2 del art. 5 de la CPR, ha asumido un fuerte compromiso con los derechos fundamentales y dentro de stos, con las garantas del sistema procesal penal. Esta disposicin prescribe que El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes88.

De esta norma radica la especial importancia que tienen los instrumentos internacionales sobre la materia para nuestro sistema de garantas procesales y en especial para la garanta de defensa. El sentido que debe darse a la frase agregada al artculo 5 de la Constitucin, es que el Constituyente quiere dar nfasis a los derechos fundamentales, sealando que es deber para los rganos del Estado respetarlos y promoverlos, no slo los derechos asegurados en la Constitucin, sino que tambin los contenidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Esta disposicin reafirma el concepto de que el Estado est al servicio de la persona humana y que, por tanto, el ejercicio de la soberana no puede vulnerar los derechos esenciales que emanan de su naturaleza89.

Por lo tanto, en virtud de esta norma, les corresponde a los rganos del Estado entre los que se encuentran los rganos de persecucin penal y los Tribunales de Justicia, desarrollar una actividad en forma efectiva en busca tal respeto, para lo cual, debern tomar todas las

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medidas necesarias a travs de los procedimientos constitucionales y legales que correspondan, para hacer efectivo en nuestro ordenamiento los derechos, garantas y libertades que tales instrumentos internacionales establecen.

5. CONSAGRACIN DE LA GARANTA DE DEFENSA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL90

Cumpliendo por una parte con el mandato del constituyente de asegurar a todas las personas una investigacin y un procedimiento racionales y justos (art. 19 N 3, inc. 5), y por otra, con la obligacin asumida por el Estado de Chile de adoptar las medidas necesarias para la adecuacin de las normas internas con aquellas contenidas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos91, es que el legislador nacional elabor un nuevo sistema procesal penal, que entre sus pilares fundamentales encuentra la garanta constitucional de defensa del imputado, garanta cuya presencia se manifiesta conceptualmente a lo largo de todo el procedimiento, inclusive hasta la completa ejecucin de la sentencia, existiendo en forma adicional la obligacin de respetarla y hacerla respetar en forma efectiva segn ya hemos visto, para los diversos intervinientes, como asimismo a los Tribunales de Justicia.

Entonces, la importancia de la garanta en estudio en el desarrollo del CPP, se manifiesta en principio, en el tratamiento ms coherente y amplio que se le ha otorgado a diferencia del recibido en el CdPP92, lo que se condice con las normas fundamentales establecidas en la CPR y en los Tratados Internacionales sobre la materia.

La garanta de defensa del imputado, se encuentra consagrada en el art. 8 CPP, denominado mbito de la Defensa, norma que se encuentra dentro de los principios bsicos del sistema procesal penal (Ttulo 1, Libro 1, arts. 1 y ss. CPP)93, sin perjuicio que, en diversos pasajes del CPP se van detallando las facultades del imputado derivadas de aqulla, y que le permitirn intervenir en diversas etapas del procedimiento penal. Estos pasajes se encuentran principalmente regulados, en los prrafos 4 y 5 del ttulo IV, del Libro I, denominados El imputado (arts. 93 y ss. CPP) y La defensa (arts. 102 y ss. CPP), respectivamente94.

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El mbito de la defensa segn dijimos, se encuentra consagrado en el art. 8 CPP, y prescribe lo siguiente: El imputado tendr derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra (inc. 1). El imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este Cdigo(inc. 2).

Al respecto, podemos comentar lo siguiente:

i) Carocca nos dice a propsito de este precepto, que para concretar este mandato general, a lo largo de todo el procedimiento se va detallando en mltiples preceptos repartidos en el Cdigo Procesal Penal, las facultades del imputado para tomar parte en las etapas y actuaciones ms importantes. Debiendo aplicarse en primer lugar estos preceptos especiales, el mrito de esta norma es que si en alguna actuacin no se contempla la intervencin del imputado, rige esta regla general y por tanto ser el juez el que habr de adoptar las medidas para permitir su intervencin efectiva, aunque el legislador no la haya contemplado expresamente. Esta es la forma en que las garantas se hacen operativas95.

Entonces, lo que en el fondo hace la norma anteriormente transcrita, es consagrar en trminos generales la garanta de defensa, confiriendo al imputado la facultad de intervenir, formulando sus planteamientos, alegaciones y produciendo sus medios de prueba que estime pertinentes y, en fin, participar en todas aquellas actuaciones del procedimiento en que no se excluya expresamente su participacin, a fin de influir eficazmente en la formacin de la decisin jurisdiccional.

ii) Aparte de consagrar la garanta de defensa en los trminos anteriormente dichos, la norma reconoce cul es la extensin que en el procedimiento penal esta garanta posee. Del art. 8 se puede afirmar que la garanta de defensa opera durante todo el procedimiento penal, desde que se ha iniciado, permitindosele intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones previstas en forma expresa en el CPP. En este ltimo aspecto, sin embargo, es necesario advertir que para su comprensin a cabalidad debe relacionarse con el art. 7 del CPP, denominado Calidad de imputado.

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Luego que el inc. 1 de este artculo seala que las facultades, derechos y garantas que la CPR, el CPP y otras leyes reconocen al imputado, pueden hacerse valer por ste desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra, el inc. 2 prescribe que, para tales efectos y obviamente para entender desde cuando es posible ejercer la garanta en estudio, se entender por primera actuacin del procedimiento cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible.

Por lo tanto, el mbito de extensin de la garanta de defensa abarca desde la primera actuacin del procedimiento, segn los trminos establecidos en el inc. 2 del art. 7 y hasta la completa ejecucin de la sentencia, cuestin que aqu solamente dejamos esbozada, pues la abordaremos detalladamente ms adelante96.

iii) Desde la perspectiva de la defensa tcnica, el art. 8 CPP en su inc. 1, establece el derecho que tiene toda persona a quien se le imputa un delito, a ser defendida por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento, derecho que resulta indispensable para que todas aquellas personas a quienes se les atribuya un hecho punible, puedan tener la posibilidad en igualdad de condiciones y de manera efectiva, de intervenir en el procedimiento penal dirigido en su contra. En forma complementaria, en el prrafo 5, del ttulo IV, del Libro I, del CPP, se regula la defensa tcnica del imputado, contemplndose adems el derecho que tiene todo imputado a defenderse personalmente, en cuanto no perjudicare la eficacia de su defensa (art. 102 CPP).

iv) Por su parte, el prrafo 4, del Ttulo IV, del Libro I, del CPP, establece principalmente en su art. 93, derechos y garantas del imputado97, norma en la cual se establece la facultad del imputado para hacer valer hasta la terminacin del procedimiento, todos los derechos y garantas que le confieren las leyes98. En esta disposicin se establecen los siguientes derechos que guardan relacin con la garanta en estudio:

a) Que se le informe de manera especfica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otorgan la CPR y las leyes, derecho que se le reconoce en los arts. 19 N 7, letra c) CPR

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en cuanto se asegura que la orden de detencin o de arresto debe ser intimada en forma legal, 14.3 letra a PIDCP y 8.2 letra b) CADH;

b) Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigacin, derecho que se le reconoce en los arts. 19 N 3 CPR, 14.3 letra d PIDCP y 8.2 letra d y e CADH;

c) Solicitar de los fiscales diligencias de investigacin destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularen, derecho que se le reconoce en los arts. 14.3 letra b PIDCP y 8.2 letra c CADH;

d) Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podr concurrir con su abogado o sin l, con el fin de prestar declaracin sobre los hechos materia de la investigacin;

e) Solicitar que se active la investigacin y conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y slo por el tiempo que esa declaracin se prolongare;

g) Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento, derecho que se le reconoce en los arts. 14.3 letra g PIDCP y 8.2 letra g CADH; y99

h) No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que para l derivaren de la situacin de rebelda.

v) Finalmente, y solamente para que se tenga presente, el art. 94 CPP, establece en forma adicional, garantas y derechos a favor del imputado que se encuentra privado de libertad por alguna medida cautelar de carcter personal, destacndose entre otros y en un afn meramente ejemplar de nuestra parte, el derecho a que se le exprese especfica y claramente el motivo de su privacin de libertad y, salvo el caso de delito flagrante, a que se le exhiba la orden que la dispusiere (art. 94 letra a CPP); a que el funcionario a cargo del procedimiento de detencin o de aprehensin le informe de los derechos a que se refiere el inc. 2 del art. 135 CPP100 a entrevistarse privadamente con su abogado con las limitaciones que la ley contempla (art. 94 letra f CPP), etc.

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6. LA LEY DE DEFENSORA PENAL PBLICA Y LA GARANTA DE DEFENSA101

Segn la LDPP, la Defensora Penal Pblica tiene por finalidad proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garanta o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado (art. 2). La Defensora Penal Pblica se trata de una organizacin de personas y medios destinada a otorgar asistencia letrada al sujeto pasivo del proceso penal que careciere de sta, sea por razones econmicas, caso en el que, de acuerdo a la Constitucin, ser obligacin del Estado proporcionrsela al interesado en forma gratuita, sea por cualquier otra razn, evento en el cual, la autoridad estar autorizada para repetir y cobrar el valor de los servicios prestados102.

El fundamento de la defensa penal pblica se encuentra en la exigencia que toda persona a quien se le atribuya un hecho punible en el marco de un procedimiento penal, debe en forma necesaria contar con un defensor tcnico cuya presencia en diversas actuaciones constituye un requisito de validez de la misma (art. 103 CPP), por lo que, cuando el imputado o acusado no lo nombra por cualquier razn, se le debe asignar uno con cargo al Estado103.

Si bien en la LDPP no se consagra la garanta de defensa del imputado en el amplio sentido que hemos venido comentando, si se relaciona con ella en la medida que regula aquella modalidad o va a travs de la cual es posible ejercerla en el procedimiento penal: la defensa penal pblica, como una manifestacin de la defensa tcnica.

i) En primer lugar, el art. 35 LDPP seala quines son las personas que se pueden beneficiar de esta prestacin. La LDPP los denomina beneficiarios, y corresponde a todos los imputados y acusados que carezcan de abogado y que requieran de un defensor. La LDPP, en este sentido se preocupa de otorgar defensa letrada a todo imputado o acusado que por cualquier razn, sea que no pueda o bien que no quiera designar un defensor de su confianza, carezca de un abogado que lo represente en un procedimiento penal.

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Por regla general, segn el art. 36 LDPP, la defensa penal pblica ser siempre gratuita, y solamente en forma excepcional la Defensora podr cobrar, total o parcialmente por la defensa que preste a los beneficiarios que dispongan de recursos para financiarla privadamente, estableciendo la misma ley cules son los criterios a considerar para el cobro de las prestaciones proporcionadas (art. 36 y ss. LDPP).

ii) Un segundo aspecto a considerar, y que en todo caso lo trataremos con mayor amplitud ms adelante104, es el que dice relacin con el momento desde el cual procede la actuacin del defensor penal pblico. En este sentido, el art. 25 LDPP seala que les corresponde a los defensores locales asumir la defensa de los imputados que carezcan de abogado en la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y, en todo caso, con anterioridad a la realizacin de la primera audiencia judicial a que fueren citado. Hay que tener presente que en virtud del inc. 1 del art. 102 CPP, en el caso que el imputado o acusado no hubiese designado un defensor de confianza, le corresponder al ministerio pblico solicitar que se le nombre un defensor penal pblico, o bien el juez proceder a hacerlo en los trminos que seala la LDPP.

iii) Los defensores locales debern asumir la defensa del imputado o acusado, siempre que de conformidad al CPP falte abogado defensor por cualquier causa, en cualquiera etapa del procedimiento105. Finalmente, los defensores locales mantendrn la defensa hasta que la asuma el defensor que designe el imputado o acusado, salvo que de conformidad al inc. final del art. 102 CPP, ste fuere autorizado por el tribunal para defenderse personalmente.

iv) El art. 102 CPP reconoce el derecho del imputado de designar en forma totalmente libre uno o ms defensores de su confianza, sin ms restricciones que tener la calidad de abogado, y de no hallarse inhabilitado para el ejercicio de la profesin. Pues bien, esta facultad de designacin se puede ver limitada en forma parcial, tratndose de un defensor penal pblico. En efecto, el imputado o acusado que carezca de abogado, podr elegir de la nmina elaborada por la Defensora Regional, un abogado quien en virtud de los procesos de licitacin, deber asumir la defensa penal pblica de los imputados o acusados en la regin respectiva, siempre y cuando se encontrare disponible106. El abogado disponible que hubiere sido elegido queda designado como defensor del imputado o acusado y no podr excusarse de asumir la representacin de stos (arts. 41 y 52 LDPP).

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El art. 54 seala que por el solo ministerio de la ley, se entender que el abogado designado tiene patrocinio y poder suficiente para actuar a favor del beneficiario, en los trminos que seala el inc. 1 del art. 7 CPC, debiendo comparecer inmediatamente para entrevistarse con l e iniciar su labor de defensa.

v) Los defensores penales pblicos estn sujetos a evaluaciones y controles, los que se pueden basar entre otros criterios, en la calidad de los servicios prestados de acuerdo a estndares bsicos definidos por el Defensor Nacional, que deben cumplir en el procedimiento penal. Frente al incumplimiento de sus deberes podrn aplicarse sanciones que en el caso expuesto, constituir en una multa (arts. 69 letra a, y 71 LDPP).

vi) Finalmente, un ltimo aspecto interesante a destacar, es que los defensores penales en el ejercicio de sus funciones debern desempearlas con transparencia, de manera de permitir a los defendidos el conocimiento de los derechos que les confiere la LDPP, as como de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las actividades que emprendan en el cumplimiento de sus funciones. Adems, los abogados que presten defensa penal pblica estarn sujetos en el cumplimiento de sus deberes, a las responsabilidades propias del ejercicio de la profesin y, adems, a las que se regulan en la LDPP (art. 40).

7. LA LEY ORGNICA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PBLICO Y LA GARANTA DE DEFENSA107

Si bien la LOCMP no consagra la garanta de defensa del imputado, si se relaciona con ella al prescribir que el Ministerio Pblico en el ejercicio de sus funciones, deber adecuar sus actos a un criterio objetivo, velando nicamente por la correcta aplicacin de la ley. El art. 3 LOCMP establece que de acuerdo con este criterio, debern (los fiscales) investigar con igual celo no slo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino que tambin los que le eximan de ella, la extingan o la atenen. Dicho criterio tambin se encuentra consagrado en el art. 80 A CPR.

En virtud de este principio, y en relacin con la garanta de defensa del imputado, se podra exigir a lo menos tres cosas: en primer lugar, el Ministerio Pblico debera estudiar durante su investigacin, todas

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aquellas hiptesis de hecho que eximan, extingan o atenen la responsabilidad penal del imputado, siempre y cuando se trate de hiptesis serias argumentadas por la defensa, con el objetivo de confirmarlas o descartarlas. En segundo lugar, este principio debera imponer un deber de lealtad hacia la defensa, en el sentido que el Ministerio Pblico no deber ocultar antecedentes arrojados por la investigacin, as como tampoco demorarse en mostrar sus cartas para los efectos que la defensa pueda prepararse adecuadamente. En tercer y ltimo lugar, el Ministerio Pblico debe actuar de buena fe durante todo el desarrollo del proceso, de manera que se cumpla con el mandato constitucional de desarrollar una investigacin y un procedimiento racionales y justos108.

Creemos necesario efectuar algunos comentarios en relacin con aquellas exigencias hacia el Ministerio Pblico en virtud del principio de objetividad. La primera, se relaciona con lo establecido en el art. 183 del CPP, en cuanto el imputado en virtud de la garanta de defensa, puede solicitar al fiscal la prctica de aquellas diligencias que considere pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos. No obstante el Ministerio Pblico detentar la potestad exclusiva de la investigacin, en virtud de este criterio objetivo, deber acceder a la prctica de diligencias propuestas por la defensa a fin de lograr un esclarecimiento de los hechos de la investigacin, slo en la medida que sean conducentes y tiles para lograr tal esclarecimiento. En este sentido, la Fiscala Nacional en su Instructivo N 12, a propsito de la solicitud de diligencias por parte del imputado, ha dicho que la ponderacin acerca de si se acepta o no la solicitud del imputado para la prctica de diligencias, debe hacerse no slo desde el punto de vista desfavorable al imputado, sino que tambin desde el punto de vista que lo favorezca, conforme al principio de objetividad que se establece en el artculo 80 A de la Constitucin y en numerosas disposiciones del nuevo Cdigo Procesal Penal109.

Con relacin a la segunda exigencia que se le podra formular al Ministerio Pblico en virtud del criterio de objetividad, no nos parece razonable lo planteado a propsito por la Fiscala Nacional en sus instrucciones generales, en el sentido que el imputado solamente tendra acceso a la investigacin seguida en su contra a partir del momento en que el fiscal decide en forma discrecional salvas las circunstancias establecidas en el inc. 2 del art. 230 CPP formalizar la investigacin en los trminos planteados por el art. 229 CPP110. A eso se suma que la Fiscala Nacional ha instruido en el sentido que puede constituir una buena estrategia del Fiscal no apresurar en demasa la formalizacin de la investigacin [] para evitar que el

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imputado tome conocimiento de los registros de la investigacin y designe obligatoriamente un defensor111. Obviamente estas instrucciones, si bien no constituyen interpretaciones vinculantes, salvo para el Ministerio Pblico, s configuran un elemento a considerar, en cuanto no se condicen con la obligacin emanada del constituyente de respetar por parte de todos los rganos del Estado, los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, as como tambin el deber que tienen los fiscales del Ministerio Pblico de desarrollar investigaciones racionales y justas. En este sentido, el propio Fiscal Nacional ha dicho que en virtud del mandato del constituyente establecido en el art. 19 N 3, inc. 5, se quiso expresar que en materia de atribuciones del M.P. en la investigacin, no hay carta blanca para cualquier arbitrariedad del Fiscal durante la investigacin, porque si existe un encargo al legislador, implcitamente se est diciendo que los fiscales deben proceder a interpretar y aplicar las leyes para realizar una investigacin justa y racional112.

CAPTULO IV

MOMENTO DESDE EL CUAL EL IMPUTADO PUEDE EJERCER LA GARANTA DE DEFENSA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

1.

GENERALIDADES

Determinar el momento a partir del cual el imputado puede ejercer la garanta constitucional de defensa en el marco del nuevo sistema procesal penal, es una cuestin fundamental. En efecto, es relevante por dos razones principales. En primer lugar, lo es por el concepto y el contenido mismo que envuelve antedicha garanta, lo que ha trado como consecuencia segn hemos visto, que se la haya considerado como uno de los pilares fundamentales, tanto en la conceptualizacin como en la operatividad de la reforma procesal penal en marcha, cuestin que se manifiesta principalmente, en que se la reconoce en los principios bsicos del sistema, al ser consagrada en el art. 8 CPP, denominado el mbito de la defensa113.

Pero no slo respecto de la esencia de dicha garanta es importante el momento desde el cual ella comienza a regir. A nuestro juicio, existe otra circunstancia que le otorga relevancia a este punto, cual es que a travs de aqulla adquieren efectividad las dems garantas

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procesales del imputado, pues de nada sirve que se le reconozcan una serie de garantas si en definitiva no va a poder ejercer en forma oportuna y eficaz la garanta de defensa. Si fuese as, dichas garantas tendran una validez meramente declarativa, y en sentido estricto dejaran de ser garantas114. En consecuencia, la garanta de defensa en juicio acta como motor de las otras garantas115, en cuanto posee un carcter operativo.

As el impedir de forma irracional e injusta el ejercicio oportuno de la garanta de defensa, atentar v.gr. con la garanta de igualdad ante la justicia, toda vez que las posturas al interior del procedimiento penal recibirn un tratamiento arbitrariamente diferente, producindose en definitiva un desequilibrio entre las partes.

En consecuencia, en ello deriva la importancia de determinar el momento a partir del cual surge la garanta de defensa del imputado, toda vez que a contar de ese instante, no slo se podr ejercer sta, sino que las dems garantas procesales del imputado. No ser lo mismo por consiguiente, postergar el inicio del ejercicio de la garanta de defensa del imputado para una etapa posterior al inicio efectivo del procedimiento penal, toda vez que en la etapa de investigacin se toman importantes decisiones de naturaleza investigativa, cautelar, etc., que podrn afectar en forma decisiva, la defensa de los intereses del imputado.

2. INTERPRETACIONES ACERCA DESDE CUNDO EL IMPUTADO PUEDE EJERCER LA GARANTA DE DEFENSA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Hemos advertido que han surgido dos posturas acerca del momento desde el cual el imputado puede ejercer la garanta constitucional de defensa en el nuevo sistema procesal penal. Algunos estiman que la garanta de defensa del imputado surge al formalizarse la investigacin y otros, en cambio, sostienen que surge desde la primera actuacin del procedimiento en virtud de la cual se atribuya a una persona responsabilidad en un hecho punible.

2.1. Interpretacin que estima que la garanta de defensa del imputado surge al formalizarse la investigacin

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A travs de las instrucciones generales por medio de las cuales el Fiscal Nacional fija los criterios de actuacin del Ministerio Pblico116, se ha sealado que la formalizacin de cargos o formalizacin de la investigacin, permite precisamente al imputado conocer cules son las imputaciones concretas que hace el fiscal y esto le permite ejercer el derecho a su defensa117.

Tal aseveracin descansa en el hecho que para la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, no cabe considerar como imputado a una persona respecto de la cual no se ha formalizado la investigacin, ni se han formulado cargos. En este caso, la Fiscala estima que se est en presencia de posibles afectados por una investigacin preliminar, mas no de imputados118.

Esta ltima afirmacin segn la Fiscala Nacional descansa, entre otras circunstancias, en que el CPP seala que cualquier persona que se considerare afectada por una investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente, podr pedir al Juez de Garanta que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. Tambin podr el juez fijarle un plazo para que formalice la investigacin (art. 186). Otra norma que se refiere a la calidad de afectado y que es utilizada por la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico para fundamentar su posicin, es el art. 236 CPP que faculta al fiscal a cargo de la investigacin, el solicitar diligencias de investigacin que requieran de autorizacin judicial previa, para requerirla antes de la formalizacin de la investigacin e incluso sin previa comunicacin del afectado cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare le permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su xito119.

En consecuencia, para la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, la formalizacin de la investigacin es el momento a partir del cual el procedimiento penal se dirige en contra de una persona determinada y, por lo tanto, ste es el instante en que se adquiere el status de imputado y surge la garanta de defensa. Esto desde la perspectiva de la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, se adecua a lo preceptuado en el inc. 1 del art. 7 CPP, el cual establece que las facultades, derechos y garantas que la Constitucin Poltica de la Repblica, este Cdigo y otras leyes reconocen al imputado, podrn hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible desde la primera actuacin del procedimiento en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia. Misma conclusin si se relaciona con el art. 8 CPP que establece el mbito

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de la defensa segn vimos en su oportunidad120: El imputado tendr derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra (inc. 1). El imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este Cdigo(inc. 2).

Por lo tanto, en virtud de esta interpretacin, solamente a partir de la formalizacin de la investigacin en contra de una persona determinada, existe imputacin y, por ende, surge la calidad de imputado, lo que traer como consecuencia, en virtud de lo establecido en los arts. 7 y 8 del CPP, que desde este instante, aqul podr ejercer la garanta de defensa en los trminos establecidos en el nuevo sistema procesal penal.

2.2. Interpretacin que estima que la garanta de defensa del imputado surge en la primera actuacin del procedimiento en virtud de la cual se atribuya a una persona responsabilidad en un hecho punible

Parte de la doctrina nacional seala que la garanta constitucional de defensa del imputado surge desde el instante mismo que los rganos de persecucin penal se dirigen en contra de una persona determinada, atribuyndole responsabilidad en el hecho punible que se investiga121. Es el mismo CPP el que reconoce esta circunstancia en el art. 7: Las facultades, derechos y garantas que la Constitucin Poltica, este Cdigo y otras leyes reconocen al imputado, podrn hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia. Por lo tanto, estando consagrada la garanta de defensa del imputado en nuestro sistema procesal penal, es de toda lgica concluir a partir de este precepto, que la garanta en estudio podr hacerse valer desde la primera actuacin del procedimiento dirigida en contra del imputado.

Carocca seala que por cierto esa primera actuacin del procedimiento a que se refiere el nuevo Cdigo, generalmente no es de los rganos jurisdiccionales, sino de los organismos especializados de persecucin penal que son la Polica y el Ministerio Pblico122. Incluso, el legislador ha agregado que Para este efecto, se entender por primera actuacin del procedimiento cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie,

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que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible (inc. 2, art. 7, CPP).

De esta norma se desprende que el surgimiento de la garanta de defensa, as como los dems derechos y garantas que el ordenamiento jurdico chileno le reconocen al imputado, no necesitan del acto de formalizacin de la investigacin que sera un concepto formal de imputacin propio de un sistema inquisitivo123, sino que es una cuestin fctica124, bastando la realizacin de cualquier actuacin del procedimiento penal dirigido en su contra, por la cual se le atribuya responsabilidad en un hecho punible125.

Finalmente, y a diferencia del Ministerio Pblico, para estos autores la formalizacin de la investigacin cumple exclusivamente fines de garanta, toda vez que constituye la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, de que se desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos determinados. Lo que la formalizacin de la investigacin busca, es comunicar al imputado que actualmente se dirige una investigacin en su contra por uno o ms delitos determinados.

3. LA GARANTA DE DEFENSA DEL IMPUTADO EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL SE PUEDE EJERCER DESDE QUE EXISTA IMPUTACIN

La garanta de defensa del imputado en el nuevo sistema procesal penal se puede ejercer desde que existe imputacin, toda vez que son dos cosas que inevitablemente van de la mano. No se puede ejercer dicha garanta si no existe una imputacin previa, y desde otra perspectiva, producida la imputacin, el imputado tiene y debe tener el derecho de ejercer su defensa de conformidad al sistema procesal penal.

La garanta constitucional de la defensa alcanza no slo al juicio jurisdiccional propiamente tal, sino que tambin a la investigacin preparatoria y a la etapa de preparacin del juicio oral, por lo tanto, no surge con la formalizacin sino que mucho antes, con la imputacin, es decir, desde que los rganos encargados de la persecucin penal en el marco de un procedimiento atribuyan responsabilidad en un hecho punible a una persona determinada. Es este el instante en que

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el procedimiento penal se dirige en contra de esta persona, pudiendo, en consecuencia, ejercer la garanta de defensa a fin de manifestar su inocencia o cualquier otra circunstancia que atene o extinga su responsabilidad.

A esta conclusin es posible arribar en razn de los siguientes argumentos:

i) El art. 7 CPP precisa que desde que a una persona en el marco de un procedimiento penal se le atribuye responsabilidad en un hecho punible (imputacin), podr ejercer las facultades, derechos y garantas que la CPR, el CPP y otras leyes le reconocen a una persona que tenga la calidad de imputado. Desde esta perspectiva, al estar consagrada la garanta de defensa tanto en la CPR, as como en el CPP, es perfectamente posible afirmar que desde que se imputa un hecho punible a una persona durante el desarrollo de un procedimiento penal, aqulla podr ejercer la garanta constitucional de defensa en los trminos que nuestro ordenamiento jurdico dispone.

En forma ms particular, el mbito de defensa consagrado en el art. 8 CPP corresponde al imputado, ya que se precisa que es el imputado quien tendr derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento, formulando los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos para la defensa de sus intereses. Por lo tanto, si el legislador se refiere al imputado en cuanto titular de la garanta en estudio, es de toda lgica que el derecho a ejercerla surja en el preciso instante de la imputacin.

ii) Un segundo argumento, viene dado por el orden lgico que dispuso el legislador, al establecer el mbito de la defensa inmediatamente despus de precisar la calidad de imputado. En este sentido, durante la tramitacin del proyecto de CPP, se acord tratar en primer lugar la calidad de imputado y luego el mbito de la defensa, que es consecuencia de aquella calidad126.

iii) Frente a esta temtica, la posicin mayoritaria de los autores nacionales entienden que la garanta de defensa surge desde que existe imputacin. Carocca seala a propsito, que la imputacin debe considerarse existente desde que el momento en que

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efectivamente los rganos de persecucin penal se dirigen en contra de un ciudadano determinado y, por ende, el derecho de defensa, como derecho a ejercer todos los dems derechos y garantas del imputado, debe considerarse surgido desde este instante127.

iv) En conclusin, sostendremos que el ejercicio de la garanta constitucional de defensa del imputado surge con la imputacin.

Ahora bien, estimamos que tal conclusin no agota el tema propuesto, toda vez que an no nos permite precisar en la prctica cul es el instante a partir del cual el imputado puede ejercer las facultades inherentes a la garanta en estudio. Bajo esta cuestin, el debate se debe desplazar en consecuencia, a precisar cules son aquellas actuaciones o diligencias que tienen el mrito jurdico suficiente para provocar tal imputacin y determinar en definitiva, el inicio del procedimiento penal en contra de una persona determinada.

La clave para la solucin a esta interrogante, pasa por determinar el alcance de la expresin utilizada por el art. 7 CPP. Esta norma prescribe que el imputado puede ejercer las facultades, derechos y garantas que el ordenamiento jurdico chileno le reconocen, desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra, para a continuacin sealar en su inciso 2 cuestin que resulta de gran aporte a la labor interpretativa128, que se entender por primera actuacin del procedimiento cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible.

4.

IMPUTACIN

El estudio de la imputacin y, por ende, del imputado desde la perspectiva del nuevo sistema procesal penal constituye una cuestin clave.

Desde que se produce la imputacin y se adquiere en consecuencia el status de imputado, ste se convierte en un sujeto de derechos129, pudiendo ejercitar desde este instante su defensa, as como los dems

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derechos y garantas que el nuevo sistema procesal penal chileno le reconocen.

4.1.

Concepto

El art. 7 CPP, que establece la calidad de imputado, no ha dado una definicin de imputacin, ni siquiera utiliza el vocablo. Lo que hace dicha norma es caracterizar al sujeto contra el cual se dirige el procedimiento, es decir, el imputado, sealando aquellas circunstancias que llevan a conferir el status o calidad de tal, otorgndole a continuacin, la titularidad de los derechos y garantas que se le reconocen en el nuevo sistema procesal penal. Esta norma precisa en su inc. 1 que las facultades, derechos y garantas que la Constitucin Poltica de la Repblica, este Cdigo y otras leyes reconocen al imputado, podrn hacerse valer por la persona a quien se atribuyere responsabilidad en un hecho punible desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia.

As podemos desprender que el imputado es aquella persona a quien en el marco de un procedimiento penal se le atribuye responsabilidad en un hecho punible130.

En el sentido natural y obvio del vocablo, imputacin (latn imputatio) se define como accin y efecto de imputar131. A su vez, imputar (latn imputare), significa atribuir a alguien la responsabilidad en un hecho reprobable 132.

En doctrina se ha dicho que la imputacin consiste en atribuir a una persona determinada participacin criminal en unos concretos hechos que presentan los caracteres del delito o falta133.

A mayor abundamiento, para el profesor Maier, el ncleo de esa imputacin es [], una hiptesis fctica accin u omisin segn se sostenga que lesiona una prohibicin o un mandato del orden jurdico atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurdico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de un hecho punible134. La imputacin en palabras de otro autor, sirve como garanta del sujeto pasivo, y le permite, primero, conocer el contenido del proceso y las razones de su

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apertura y curso y, segundo, ejercitar su derecho a la defensa, reaccionar frente a las agresiones que la imputacin supone. Esta doble virtualidad, de atribuir la condicin de parte pasiva al imputado y de delimitar el objeto del proceso penal conforman bsicamente el concepto de la imputacin135.

Por lo tanto, podemos sealar que imputacin es la atribucin de responsabilidad a una persona determinada en un hecho punible, en el marco de un procedimiento penal.

4.2.

Elementos de la imputacin

No obstante el concepto de imputacin sealado, creemos que an debe precisarse cul es el grado de certeza de participacin en que debe hallarse una persona para ser considerado como imputado, y para que, en consecuencia, le corresponda el ejercicio de la garanta constitucional de la defensa.

Como comenta Ramos Mndez, la postura de las partes pasivas en el proceso penal tiene un devenir que puede ir desde un remoto sospechoso a un condenado, pasando por los diversos estados que dan cuenta del devenir del proceso penal [...]. Es tan rica y polifactica la nomenclatura que no existe acuerdo doctrinal ni legal en cuanto a la denominacin que mejor resume este status procesal de parte. Inculpado, reo, encartado, encausado, imputado son algunas de las denominaciones que recibe este sujeto pasivo del proceso penal136.

Para arribar a una solucin a esta cuestin, creemos que aqulla pasa por analizar el concepto de imputacin anteriormente precisado. Sealamos en su momento que la imputacin consiste en atribuir a una persona determinada responsabilidad en un hecho punible, en el marco de un procedimiento penal. Atribuir es la palabra con sentido clave para desentraar el significado del vocablo imputacin.

En este sentido, para la Real Academia de la Lengua, el vocablo atribuir significa aplicar, a veces sin conocimiento seguro, hechos o cualidades a alguien o algo137. Del significado de esta palabra se entiende que no es necesario para la formulacin de un juicio de imputacin que exista certeza absoluta respecto a que un determinado individuo es responsable del hecho punible que se investiga. Tan

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cierto es, que dicha certeza slo debiera alcanzarse jurdicamente hablando con una sentencia definitiva condenatoria.

Por tanto, estimamos que para que exista imputacin, la atribucin de responsabilidad debe surgir de actos del procedimiento que otorguen una sospecha de participacin, es decir, que en virtud de aquellos, se dude o desconfe de alguien138.

Mas dicha sospecha debe tener un fundamento o motivo. As, se necesitar entonces en primer lugar, de un elemento objetivo fundamento o motivo de la sospecha, traducidos en la efectiva realizacin de trabajos o actividades investigativas de un delito, labores que pueden consistir en la recopilacin de informacin, estudio de antecedentes, anlisis de textos legales y de sus interpretaciones doctrinarias o jurisprudenciales139; y en segundo lugar, se requerir de un elemento subjetivo, cual es la sospecha, que se manifiesta en la atribucin de responsabilidad con ms o menos fundamento por aquellos legalmente legitimados para ello. En virtud del inc. 2 del art. 7 CPP, dicha atribucin puede provenir ya sea de alguna actividad del fiscal, las policas, o de los propios particulares como denunciantes o querellantes140.

En este sentido se ha definido a la imputacin como la sospecha de que determinada persona ha podido cometer un acto punible141. Tambin se ha dicho que existe imputacin desde que recaen sobre una persona sospechas acerca de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito142.

Por lo tanto, creemos que el mnimo grado de certeza que debe existir para atribuir a alguien responsabilidad en un hecho punible, es el de sospecha, puesto que, mientras no sea condenado o absuelto por sentencia firme o se haya dictado sobreseimiento, tiene la condicin de sospechoso de haber tenido participacin en el hecho punible que se investiga143.

Desde que surja la sospecha en contra de alguien en virtud de la cual se le atribuya responsabilidad en un hecho punible por cualquier actuacin del procedimiento dirigido en su contra, estaremos en presencia de una imputacin y, por ende, de un imputado, lo cual lo habilitar desde este momento, para el ejercicio de la garanta constitucional de defensa.

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4.3. Momento en que se produce la imputacin en el nuevo sistema procesal penal

Segn hemos afirmado, uno de los presupuestos bsicos del procedimiento penal, es la existencia de una imputacin previa, ya que no slo permitir la apertura de aqul en contra de una persona determinada, sino que tambin en virtud de los arts. 7 y 8 del CPP, permitir al imputado el ejercicio entre otras de la garanta constitucional de defensa.

Sin embargo y como se recalc, esta conclusin no agota la temtica propuesta, toda vez que hasta el momento, no hemos precisado cules son los concretos actos que tienen mrito imputativo. Al respecto existen dos interpretaciones144. La primera, sustentada por la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, entiende que el acto con mrito imputativo por excelencia es en forma exclusiva y excluyente aquel en que el fiscal a cargo de la investigacin la formaliza, por lo que antes de sta, slo existen afectados por una investigacin preliminar, mas no imputados. La segunda interpretacin, estima que la imputacin y, en consecuencia, la garanta de defensa, surgen en la primera actuacin del procedimiento en virtud de la cual se atribuye a una persona determinada responsabilidad en un hecho punible.

Frente a estas dos interpretaciones, creemos que la imputacin y, en consecuencia, la garanta de defensa, surgen en la primera actuacin del procedimiento en virtud de la cual se atribuya a una persona determinada responsabilidad en un hecho punible, por las siguientes consideraciones:

i) En primer lugar, es el art. 7 del CPP el que nos permite establecer que existe imputacin y, por ende, la posibilidad de ejercer la garanta de defensa en la primera actuacin del procedimiento en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible. En efecto, el art. 7 que precisa la calidad de imputado, seala: Las facultades, derechos y garantas que la Constitucin Poltica de la Repblica, este Cdigo y otras leyes reconocen al imputado, podrn hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra [].

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Para este efecto, se entender por primera actuacin del procedimiento cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible.

De esta norma se desprende que la determinacin de la calidad de imputado en el nuevo sistema, no depende de un acto del propio rgano de persecucin penal como lo es la formalizacin de la investigacin que podra dilatar en el tiempo esa manifestacin, impidiendo unilateralmente el ejercicio de las garantas del imputado, sino que es una cuestin que, en trminos generales, resulta de la reunin de dos circunstancias que operan a nuestro juicio simultneamente: una objetiva y otra subjetiva145.

La primera de stas dice relacin con la prctica de trabajos o labores de investigacin en el desarrollo de un procedimiento penal destinadas al esclarecimiento del hecho punible, as como del o los presuntos responsables. Estas labores pueden consistir en la recopilacin de informacin, estudio de antecedentes, anlisis de textos legales y de sus interpretaciones doctrinarias o jurisprudenciales146, etc.

La segunda de estas circunstancias segn Tavolari, descansa en la atribucin que alguna persona hiciere al sujeto de que se trata de tener responsabilidad en el hecho. Esta atribucin de responsabilidad puede venir dada por una denuncia de particulares, por la actividad policial oficiosa, por la querella o por la actividad del propio fiscal147. Tal atribucin de participacin continuando con las explicaciones del profesor, deber emitirse formal o informalmente, pblica o privadamente, al interior de las organizaciones jurisdiccionales o policiales148 para que unido a las actividades de investigacin confieran la calidad de imputado, y le permitan a ste, ejercer los derechos y garantas que en calidad de tal, el nuevo sistema procesal penal le reconoce149.

ii) Un segundo argumento que nos permite fundamentar nuestra opinin, es aquel que dice relacin con el hecho que en el nuevo sistema procesal penal, la formalizacin de la investigacin cumple fines exclusivamente de garantas150. En este sentido, la formalizacin de la investigacin se ha definido en el CPP como la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del Juez

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de Garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos determinados (art. 229 CPP).

Del tenor literal de este precepto, se aprecia que esta decisin unilateral del fiscal de formalizar la investigacin, busca en primer lugar dar a conocer al imputado ntese que se utiliza este vocablo y no otro, el hecho de que actualmente existe un procedimiento dirigido en su contra es decir, da la idea que el procedimiento penal en contra de una persona determinada ya se ha iniciado con anterioridad, para lo cual hay que recordar que en virtud del art. 7 CPP, se entiende que el procedimiento penal se dirige en contra de una persona determinada cuando se formula la imputacin. En consecuencia, la formalizacin de la investigacin busca esencialmente poner en conocimiento de una persona, la existencia de una imputacin previa en su contra151.

iii) Fundamentando su posicin en torno a que la imputacin slo tiene lugar una vez formalizada la investigacin, la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico entiende que antes de que se formalice la investigacin slo se est en presencia de posibles afectados por una investigacin preliminar, mas no de imputados. Sustentan dicha aseveracin, segn lo sealamos152, en lo preceptuado en los arts. 186 y 236 CPP.

Frente a esta opinin, diremos que no obstante el CPP utiliza el trmino afectado en las normas precitadas, la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico saca a partir de stas, errneas conclusiones.

Por el contrario, estimamos que el vocablo afectado desde la perspectiva del CPP es perfectamente aplicable tanto a una persona a quien se le ha imputado un hecho punible no obstante no encontrarse formalizada la investigacin, como a un tercero a quien la investigacin preliminar afecta sus intereses. Esta afirmacin se sustenta en los siguientes argumentos:

iiia) El art. 236 CPP, prescribe que las diligencias de investigacin que de conformidad al artculo 9 requirieren de autorizacin judicial previa podrn ser solicitadas por el fiscal aun antes de la formalizacin de la investigacin. Si el fiscal requiriere que ellas se llevaren a cabo sin previa comunicacin del afectado, el juez autorizar que se proceda en la forma solicitada cuando la gravedad de los hechos o la

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naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su xito. Como anotamos en su oportunidad, sta fue una de las normas que dio pie para que la Fiscala Nacional interpretara que antes que el fiscal a cargo de la investigacin la formalizara, slo se estaba en presencia de meros afectados. Sin embargo, el art. 236 CPP al efectuar la referencia al art. 9 del mismo Cdigo, se puede deducir que el vocablo afectado es aplicable tanto al imputado como a un tercero a quienes se les privare del ejercicio de los derechos que la CPR asegura o los restringiere o perturbare, cuestin que puede ocurrir incluso antes que el fiscal formalice la investigacin. En efecto, del art. 236 CPP se puede colegir que se utiliza el vocablo afectado, para sealar en trminos amplios, a las personas que pueden ver lesionados sus derechos constitucionales por la prctica de determinadas diligencias de investigacin, aun antes de la formalizacin de la investigacin, personas que en virtud del art. 9 del CPP pueden ser tanto un imputado como un tercero.

As, sostenemos que no es posible excluir del vocablo afectado al imputado, toda vez que de los arts. 9 y 236 CPP se colige que el imputado queda comprendido dentro de los afectados por un procedimiento penal, siendo irrelevante si el fiscal ha formalizado los cargos.

iiib) Por su parte, el art. 186 CPP que establece el control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin, prescribe que cualquier persona que se considerare afectada por una investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente, podr pedir al Juez de Garanta que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. Tambin podr el juez fijarle plazo para que formalice la investigacin. En primer lugar, debemos considerar la precisin efectuada en los prrafos anteriores con relacin al vocablo afectado. En segundo lugar, hay que entender que la utilizacin de la expresin cualquier persona que se considerare afectada, es lo suficientemente amplia para abarcar tanto al imputado como a un tercero que pudiera verse afectado por una investigacin que no se ha formalizado judicialmente. Pensemos en el caso de un tercero cuyos bienes fueron incautados por haber sido encontrados en poder del imputado. Ser de toda lgica, entonces, que ste en virtud del art. 186 CPP, pueda requerir la intervencin judicial del Juez de Garanta a fin de que disponga de oficio, la formalizacin de la investigacin por el fiscal a cargo para lograr en definitiva la agilizacin del procedimiento. En esta hiptesis, claramente a este tercero le afecta la tardanza en la prosecucin del procedimiento an no formalizado, ya que de

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conformidad al art. 189 CPP, slo se le devolvern las especies una vez concluido el procedimiento, a menos que tratndose de cosas hurtadas, robadas o estafadas, en cuyo caso se entregarn a su dueo en cualquier estado del procedimiento, una vez comprobado su dominio por cualquier medio y establecido su valor (inc. 2, art. 189 CPP).

En conclusin, creemos que no es posible sostener que el vocablo afectado se utilice en estos artculos del CPP, para denominar exclusivamente a una persona afectada por una investigacin preliminar an no formalizada. Todo lo contrario, sostenemos que la palabra en cuestin es omnicomprensiva en los trminos que hemos aseverado.

4.4. Actos que dan nacimiento a la imputacin en el nuevo sistema procesal penal

4.4.1. Cualquier diligencia o gestin de investigacin, en la que se atribuya a una persona responsabilidad en un hecho punible

En virtud del inc. 2 del art. 7 del CPP, existe imputacin desde que cualquier diligencia o gestin de investigacin realizada por o ante el Ministerio Pblico o las policas, atribuya a una persona determinada responsabilidad en un hecho punible. Desde este momento el procedimiento se dirige en contra de esta persona.

Sobre el particular, algunas observaciones:

i) Las diligencias de investigacin practicadas por los rganos persecutores, deben tener naturaleza imputativa, es decir, deben permitir atribuir a una persona determinada, responsabilidad en el hecho punible que se investiga153.

ii) En segundo lugar, estos actos o diligencias de investigacin, deben ser realizados por o ante los rganos encargados de la persecucin penal, es decir, el Ministerio Pblico o las policas.

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iii) Para que estos actos tengan naturaleza imputativa, deben tratarse de actos de investigacin, es decir, de actos destinados a esclarecer los hechos constitutivos de delito, y los que determinan la participacin punible. En otras palabras, la atribucin de responsabilidad de un hecho punible debe derivar de la prctica de una diligencia o gestin de investigacin. Entonces, la determinacin de la calidad de imputado en el nuevo sistema procesal penal, depende en este caso, de una cuestin fctica que se produce en el preciso momento en que los rganos del Estado encargados de perseguir la responsabilidad penal, efecten actividades que constituyan formas de persecucin en contra de una persona determinada 154.

Por lo tanto, habr imputacin en la medida que se emita formal o informalmente, pblica o privadamente, al interior de las organizaciones investigadoras, un juicio de participacin en los hechos155, juicio que en este caso deber encontrar fundamento en una determinada diligencia de investigacin. Ser este el momento a partir del cual el procedimiento penal se dirigir en contra de una persona determinada, y desde este momento el imputado podr ejercer las facultades y derechos que otorga la garanta de defensa.

iv) En este mismo sentido, para la jurisprudencia de los Tribunales de Garanta, los actos de investigacin efectuados por o ante el Ministerio Pblico o las policas, son idneos para conferir a una persona el status de imputado. As se ha dicho: Que este Tribunal entiende que las referidas actividades de investigacin afectan a don CDI por cuanto su dignidad y otros derechos inherentes a su persona se estn viendo vulnerados en este momento, como consecuencia de diligencias de investigacin, en las que el solicitante es tratado como imputado156.

v) De conformidad a lo establecido en el CPP, creemos que especialmente constituyen diligencias o gestiones de investigacin de naturaleza claramente imputativas, aquellas que privaren a una persona del ejercicio de los derechos que la CPR asegura, o los restringiere o perturbare. Para la prctica de este tipo de actuaciones en todo caso, el fiscal debe contar con una autorizacin previa por parte del Juez de Garanta. Por regla general en virtud del art. 230 CPP, estas actuaciones debern ser solicitadas por el fiscal una vez formalizada la investigacin. Sin embargo, en forma excepcional, pueden ser solicitadas por ste, aun antes de dicha formalizacin, e incluso bajo circunstancias excepcionales, sin previa comunicacin del

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afectado (art. 236 CPP). Es en estos casos, es decir, cuando este tipo de diligencias que se practica aun antes de la formalizacin de la investigacin independientemente que el imputado tenga o no conocimiento de su prctica, que surge con su realizacin la calidad de imputado y en consecuencia surge la garanta de defensa.

Dentro de este tipo de diligencias de investigacin que requieren autorizacin judicial podemos encontrar las siguientes: exmenes corporales (art. 197 CPP); pruebas caligrficas (art. 203 CPP); entrada y registro en lugares cerrados (art. 205 CPP); incautacin de objeto y documentacin ( art. 217 CPP); retencin e incautacin de correspondencia (art. 218 CPP); copia de comunicaciones o transmisiones ( art. 219 CPP); e interceptacin de comunicaciones telefnicas (art. 222 CPP).

vi) Otro aspecto que hemos credo necesario destacar, dice relacin con la circunstancia de que durante el desarrollo de una investigacin preliminar, el Ministerio Pblico cite a prestar declaracin a una persona en calidad de testigo, y en el desarrollo de dicha diligencia, el fiscal a cargo adquiera la conviccin que esta persona es el presuntamente responsable del hecho punible que se investiga. Creemos que en este instante surge la imputacin, y en consecuencia ser la primera actuacin del procedimiento dirigida en su contra. Por lo tanto, la imputacin se producir en virtud de la declaracin prestada por la persona en principio en calidad de testigo, en la medida que el fiscal adquiera en virtud de dicha declaracin, la conviccin que se encuentra frente al presunto responsable del hecho punible. La declaracin en cuestin se transformar en aquella diligencia o gestin de investigacin con mrito imputativo suficiente para atribuir responsabilidad en el hecho punible que se investiga.

En esta hiptesis, el fiscal deber cesar el interrogatorio de la persona en calidad de testigo, toda vez que ahora se encuentra frente a un imputado, calidad que difiere radicalmente a la de un testigo, as como los derechos y garantas de uno y otro157. Lo racional y justo sera que el fiscal le explicara esta nueva situacin al ahora imputado y en el caso que ste se allanare a prestar declaracin, el fiscal de conformidad al art. 194 CPP, antes de comenzar, le debe comunicar en forma detallada cul es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisin, en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificacin jurdica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigacin arrojare en su contra.

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El no hacerlo implicar que el fiscal no ha cumplido con el mandato del constituyente en orden a que debe respetarse la garanta de defensa del imputado, as como guiar sus actuaciones a travs de criterios de racionalidad y justicia. Por otro lado, nos encontraramos frente a declaraciones obtenidas irregularmente configurando fuentes de prueba ilcita158, toda vez que dichas declaraciones se han obtenido por el fiscal con infraccin a las garantas del debido proceso y de defensa procesal del imputado.

En el supuesto planteado, al surgir en virtud del juicio de participacin en los hechos el status de imputado, ste tiene derecho a ser asistido por un abogado defensor durante la declaracin derecho que si bien no se encuentra explcitamente reconocido en el CPP, se puede inferir de los arts. 7, 8, 93 letra b y 102 todos del CPP y en todo caso, a guardar silencio, o en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento, derechos que obviamente carece quien comparece en calidad de testigo.

Desde otra perspectiva, si el fiscal adquiri la conviccin que se encuentra en presencia de un imputado, y decide no proseguir con la declaracin que en calidad de testigo prestaba este ltimo, estimamos que deber formalizar la investigacin lo antes posible a fin de que el imputado tome conocimiento de los hechos que se le atribuyen, as como de los antecedentes en que tal imputacin descansa.

4.4.2. Diligencias o gestiones de carcter cautelar, en la que se atribuya a una persona responsabilidad en un hecho punible

Del art. 7 CPP, se desprende que dentro de aquellas actuaciones del procedimiento que tienen el mrito suficiente para atribuir a una persona responsabilidad en un hecho punible, se encuentran las diligencias o gestiones de carcter cautelar.

Este tipo de diligencias recaen coercitivamente sobre la persona del imputado, esto es, medidas que suponen graves afectaciones a los derechos fundamentales del imputado, y muy especialmente, a su libertad individual159.

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El CPP regula las medidas cautelares en su Libro I, Ttulos V y VI, denominados Medidas Cautelares Personales y Medidas Cautelares Reales, respectivamente.

En lo que nos interesa, tratndose de las medidas cautelares personales, la solicitud de estas medidas debe ser siempre posterior a la formalizacin de la investigacin de tal manera que el imputado ya conoce el contenido de la imputacin formulada, constituyendo medidas de excepcin cuya necesidad requiere ser invocada y acreditada en cada caso por el fiscal160.

As, todas aquellas medidas cautelares que procedan una vez formalizada la investigacin, carecen de mrito imputativo, ya que la imputacin se ha producido con anterioridad, por cualquiera de las formas que el sistema procesal penal contempla.

Sin embargo, existen ciertas medidas cautelares de carcter personal que tienen la virtud suficiente para producir imputacin y, por ende, provocar de conformidad al art. 7 del CPP la calidad de imputado. stas son la detencin por flagrancia161, la citacin por flagrancia y, la detencin por cualquier tribunal que no ejerza jurisdiccin en lo penal, en el caso del art.128 del CPP.

i) Tratndose de la detencin por flagrancia162, independientemente de quien la practique, sea una persona particular, o bien la polica, claramente tal actuacin implica atribuir a una persona responsabilidad en un hecho punible. Esta afirmacin se desprende de la naturaleza misma de la detencin por flagrancia, es decir, basta reparar en los motivos que autorizan su procedencia. El art. 130 CPP es el que establece aquellos casos en que nos encontramos frente a una situacin de flagrancia, y que en definitiva constituyen las directrices que permitirn determinar si estamos o no frente a esta situacin.

Si la detencin es practicada por un particular, la imputacin propiamente tal se producir cuando el particular entregue al aprehendido a la polica, al ministerio pblico, o a la autoridad judicial debe tratarse de una autoridad judicial con competencia en lo criminal ms prxima. As en este caso se cumple con lo preceptuado en el inc. 2, del art. 7 CPP, toda vez que esta gestin de carcter cautelar debe efectuarse ante un tribunal con competencia

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en lo criminal, el ministerio pblico o la polica. En cambio, tratndose de una detencin practicada por la polica, la imputacin se produce desde el instante mismo de la detencin, surgiendo la calidad de imputado y, por ende, desde ese momento el imputado podr ejercer de conformidad a los arts. 7 y 8 CPP, los derechos y facultades inherentes a la garanta de defensa.

Desde la particular perspectiva de la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, cuando se produce la detencin por una situacin de flagrancia en virtud del inc. 2 del art. 7, CPP, nos encontramos frente a una imputacin provisoria163, mientras el fiscal resuelve en un plazo brevsimo de horas si formaliza o no la investigacin.

En este sentido, ante una imputacin provisoria de la polica que an no es compartida por el fiscal, el detenido tiene derecho a la defensa, a conocer cules son los cargos de la polica y a exigir que su declaracin se preste en presencia de su defensor164, segn lo dispone el art. 91 CPP.

Desde ya, no compartimos los trminos utilizados por la Fiscala Nacional, para calificar de provisoria a la imputacin efectuada por la polica o por el particular, mientras el fiscal, de conformidad al art. 132 CPP, se decide a formalizar la investigacin. Frente a este evento, estamos simplemente ante una imputacin, que de conformidad al art. 7 CPP, es suficiente para otorgar la calidad de imputado con las consabidas consecuencias. Por tanto, para el anlisis que hemos propuesto, resulta indiferente si con posterioridad a la detencin, el fiscal hace suya la imputacin policial o particular. Entonces, desde el instante en que la persona es detenida por delito flagrante puede en su calidad de imputado, ejercer la garanta de defensa y las dems facultades, derechos y garantas que el sistema procesal penal le reconocen.

En este sentido, la jurisprudencia de los Juzgados de Garanta a propsito que la Fiscala Nacional entiende que el detenido tiene la calidad de imputado desde que se formaliza la investigacin, han sostenido que en el caso, los imputados cuya detencin ha sido ampliada a solicitud de la Fiscala han sido sujetos pasivos de diversas actuaciones del procedimiento seguido en su contra, en las que ha quedado ntidamente establecido que se les atribuye participacin en un hecho punible. En tal sentido ha habido mltiples diligencias de investigacin y de carcter cautelar realizadas por el tribunal, el

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Ministerio Pblico y la Polica []. Sostener lo contrario significa desde ya para esta Jueza de Garanta, que el imputado no estara en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, Leyes y Tratados Internacionales, por lo cual es necesario adoptar las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio165.

ii) Tambin constituye imputacin, la citacin efectuada por la polica a quien de conformidad al art. 130 CPP, fuere sorprendido por aqulla, en forma in fraganti cometiendo un hecho que revista los caracteres de falta166, o delitos que la ley no sancionare con penas privativas o restrictivas de libertad.

La polica en estos casos, de conformidad a lo dispuesto en el art. 134 CPP, citar a la persona que sea sorprendida in fraganti a la presencia del fiscal, previa comprobacin de domicilio.

En este caso, los fundamentos para entender producida la imputacin desde la citacin policial, son exactamente los mismos que justifican el surgimiento de la imputacin en el caso de delito flagrante. Por lo dems, es el mismo art. 134 CPP, que en su inc. 3 utiliza el vocablo imputado para referirse a la persona sujeta a esta situacin. Es ms, este inciso utiliza este vocablo incluso antes que la persona sea efectivamente citada.

iii) Finalmente estimamos, que tambin constituye imputacin la detencin ordenada por todo Tribunal aunque carezca de jurisdiccin en lo criminal, contra las personas que dentro de la sala de su despacho, cometieren crimen o simple delito (art. 128 CPP)167.

4.4.3. Cualquier diligencia o gestin que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se atribuya a una persona responsabilidad en un hecho punible

Adems de todos aquellos actos que hasta ahora hemos analizado y que tienen la aptitud para atribuir a una persona responsabilidad en un hecho punible, el legislador utiliz una forma residual, y entendi que todas aquellas diligencias o gestiones cualquiera sea su especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el

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ministerio pblico o la polica, y que permitan atribuir a una persona responsabilidad en un hecho punible constituyen imputacin.

La utilizacin de esta forma residual, por parte de todos aquellos que intervienen en un procedimiento penal, incluyendo a los rganos jurisdiccionales, estimamos que deber ser analizada en la prctica, caso a caso, de acuerdo a los requerimientos de los intervinientes.

Del anlisis del inc. 2 del art. 7 CPP, podemos incluir dentro de estos actos, a la denuncia, la querella y, al inicio de oficio del procedimiento por el Ministerio Pblico, tratndose de un delito de accin pblica, que constituyen aquellas formas de inicio de la investigacin (arts. 172 y ss. CPP), y de las cuales sealaremos algunos aspectos:

i) Tanto la denuncia como la querella son actos procesales que requieren en su formulacin se narre en forma concreta una conducta humana que revista los caracteres de delito.

En el CPP, tanto tratndose de la denuncia (art. 174 CPP) y de la querella (art. 113 letra d, CPP), deben contener la narracin circunstanciada del hecho. As la querella deber contener la relacin circunstanciada del hecho, con expresin del lugar, ao, mes, da y hora en que se hubiere ejecutado, si se supieren. En el mismo sentido, el art. 174 CPP, en cuanto al contenido de la denuncia, prescribe que debe contener la narracin circunstanciada del hecho [] todo en cuanto le constara al denunciante.

ii) En segundo lugar, para que estas formas de inicio del procedimiento tengan mrito imputativo, se hace necesario que tanto el querellante y el denunciante, conozcan la identidad de la persona que supuestamente ha tenido participacin en el hecho que se atribuye y se exprese tanto en la querella o la denuncia. Por el contrario, si en el momento en que se presentan una u otra, no se ha individualizado a la persona sospechosa de haber tenido participacin en el hecho punible que se pone en conocimiento, estas formas de inicio del procedimiento, no pasarn de ser esto, formas que contempla la ley a travs de las cuales el procedimiento penal se inicia, mas no constituirn imputacin. Para que exista imputacin, por lo tanto, se necesitar que los hechos punibles que se ponen en conocimiento sean atribuidos a una o ms personas determinadas. En

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consecuencia, si en la denuncia o en la querella no se individualiza al responsable de los hechos punibles, habr que esperar nuevos antecedentes durante el desarrollo de la investigacin para conocer la identidad del delincuente y, en definitiva, para determinar el momento en que este pasa a tener la calidad de imputado.

iii) Un tercer aspecto a considerar, es que en el caso de la denuncia y la querella, la calidad de imputado se adquiere por la mera atribucin delictiva, es decir, no se requiere que sta se apoye en prueba alguna, sin perjuicio que para que tal imputacin tenga xito, se deber fundamentar de cara a la sentencia definitiva.

iv) Desde otra perspectiva, entendemos que el status de imputado se adquiere por la sola interposicin de la querella o de la denuncia, sin que tenga importancia para estos efectos si stas en definitiva, son admitidas a tramitacin o no168. El art. 7 CPP, precisa que las facultades, derechos y garantas que el sistema procesal penal reconocen al imputado, podrn hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra. Por lo tanto, siendo la denuncia y la querella, de conformidad al art. 172 CPP, formas por las cuales se da inicio al procedimiento, es de toda lgica concluir que desde que se interponen, confieren la calidad de imputado, en la medida, claro est, que se haya identificado en stas a la persona del presunto responsable. Para Cristin Riego y Mauricio Duce, la calidad de imputado surge desde el momento en que la persecucin penal se dirige en su contra, esto es desde que cualquier autoridad de persecucin penal (Ministerio Pblico y Polica) formulen o reciban una imputacin respecto de una persona (art. 7 CPP)169.

En consecuencia creemos que si, por ejemplo, se declara inadmisible la querella por el motivo que fuere, la persona que ha sido imputada tiene pleno derecho en intervenir en la vista del recurso con el objeto de influir en la resolucin del tribunal de alzada. Opinar en contrario significa impedir que el imputado pueda intervenir en el procedimiento seguido en su contra, tal como lo prescribe el inc. 2 del art. 8 CPP.

v) Finalmente, otra de las formas idneas a travs de las cuales es posible atribuir a una persona responsabilidad en un hecho punible, se produce cuando tratndose de un delito de accin pblica, el Ministerio Pblico toma conocimiento de la existencia de este hecho que reviste los caracteres de delito e inicia la investigacin de oficio de

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conformidad al art. 172 CPP. Al igual que en el caso de la denuncia y de la querella, para que estemos frente a una imputacin, es necesario que en virtud de los antecedentes con que cuenta el fiscal, ste formule un juicio de participacin respecto de una persona determinada en un hecho que reviste los caracteres de delito, en el instante mismo en que de oficio inicia el procedimiento penal de conformidad a lo dispuesto en el art. 172 CPP, por lo que el Ministerio Pblico deber tener conocimiento de la identidad del presunto imputado, al momento de iniciarse el procedimiento. Si en este momento no posee la identidad del presunto responsable, esta forma de inicio del procedimiento no ser idnea para conferir la calidad de imputado, por lo que habr que esperar nuevos antecedentes arrojados por diligencias o gestiones de investigacin a fin de formular con posterioridad un juicio de participacin en los hechos que se investigan.

CAPTULO V

DIMENSIONES DEL EJERCICIO DE LA GARANTA

DE DEFENSA DEL IMPUTADO, EN LA ETAPA

DE INVESTIGACIN EN EL NUEVO

SISTEMA PROCESAL PENAL

1.

GENERALIDADES

Producida la imputacin, el imputado podr ejercer su garanta de defensa en los trminos que el nuevo sistema procesal penal le reconoce (arts. 7 y 8 CPP).

A continuacin abordaremos aspectos que consideramos de relevancia y que dicen relacin con el ejercicio de la garanta en estudio, focalizados en la etapa de investigacin del nuevo sistema procesal penal.

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2.

DERECHO A CONOCER EL CONTENIDO DE LA IMPUTACIN

Toda persona a quien se le atribuye un hecho que revista los caracteres de delito tiene el derecho de defenderse de aquello que se le imputa, para lo cual supone previamente y en forma necesaria, puesto que es consustancial a la garanta en estudio que dicha persona tenga conocimiento de la imputacin formulada en su contra, es decir, que la imputacin le sea intimada. Carecera de sentido, entonces, toda defensa por ineficaz, si al imputado no se le pone en conocimiento oportunamente de aquello que se le atribuye, negndole as, la posibilidad de poder intervenir en el procedimiento seguido en su contra.170

Este derecho engloba, por tanto, la toma de conocimiento del contenido de la imputacin y, por consiguiente, del hecho que se ha iniciado un proceso penal.

En efecto, la primera cobertura que presta la garanta de defensa es que el acto que da inicio al proceso, que en caso del proceso penal puede ser el acto de imputacin policial o judicial y la denuncia o la querella, sea puesta en conocimiento de la o las personas contra las cuales se dirige171. Lo anterior se explica porque la etapa de investigacin del proceso penal constituye un momento de suma relevancia para el curso de ste, toda vez que, en aqulla, se proceder a la recoleccin de fuentes de prueba necesarias para el fundamento de la eventual acusacin que llegue a deducirse por parte del rgano encargado de practicarla. El imputado, por consiguiente, tendr el inters legtimo de evitar que se llegue al juicio sobre la base de acusaciones infundadas o no lo suficientemente fundadas, por lo que tiene el derecho a influir con su intervencin, desde el inicio del procedimiento penal, en las decisiones que se vayan adoptando en dicha etapa, para lo cual se exige que el acto que da inicio al proceso debe ser puesto en su conocimiento.

Dicho conocimiento debe ser proporcionado de modo comprensible, respecto de todos y cada uno de los hechos que se le atribuyan y que se encuentran siendo investigados, as como tambin del sentido de la investigacin y las posibles consecuencias del proceso penal, incluyendo una somera y provisional calificacin jurdica de dicha imputacin172.

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Pero dicha comunicacin no puede practicarse de cualquier forma. Para que sea eficaz y cumpla sus propsitos, la intimacin debe ser concreta, expresa, clara y precisa, circunstanciada, integral y oportuna173.

Dentro del nuevo sistema procesal penal, el CPP reconoce que todo imputado tiene en especial derecho a que se le informe de manera especfica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otorgan la Constitucin y las leyes (art. 93 letra a). En el mismo sentido la CADH establece dentro de las garantas judiciales mnimas, el derecho del imputado a que se le comunique previa y detalladamente de la acusacin formulada en su contra (art. 8.2b CADH). Por su parte, el PIDCP, en su art. 14.3.a, consagra el derecho del imputado a ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada en su contra.

A continuacin, mencionaremos algunas cuestiones relativas al tratamiento que recibe este derecho en el CPP:

i) La ley seala que se debe informar al imputado de manera especfica y clara acerca de los hechos que se le imputaren. En este sentido creemos que la intimacin de la imputacin debiera efectuarse en los trminos prescritos en el inc. 1 del art. 194 del CPP, cualquiera sea el momento procesal en que se encuentre el procedimiento penal. Este artculo, a propsito de la declaracin voluntaria del imputado ante el Ministerio Pblico, seala que tratndose de la primera declaracin del imputado, antes de comenzar, el fiscal le comunicar detalladamente cul es el hecho que se le atribuyere, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisin, en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificacin jurdica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigacin arrojare en su contra.

ii) Un segundo aspecto es el que dice relacin con la oportunidad en la cual se le debe intimar la imputacin. Como sealamos en el captulo anterior, la garanta de defensa del imputado se puede ejercer desde que existe imputacin. Sin embargo, esta conclusin se encuentra relativizada por el hecho que para el ejercicio de aqulla es necesario que el imputado tenga conocimiento que existe un procedimiento dirigido en su contra en virtud de una imputacin previa.

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En atencin a que nuestro constituyente exigi que las investigaciones fueran racionales y justas, es que encontramos necesario que la comunicacin de la imputacin no debe retardarse ms all de lo estrictamente necesario, toda vez que el ejercicio de la garanta de defensa se encuentra vinculado a la existencia de una imputacin previa. As, no ser una investigacin justa ni racional, aquella de la que, pertinazmente, no se d noticia al imputado, en especial, porque por esta va se impide el ejercicio de los derechos que reconoce el artculo 7 del Cdigo, siendo de notar que la oportunidad para el ejercicio de los derechos sealados depender, en gran medida de la buena fe y apertura del procedimiento instructorio fiscal, toda vez que bastara que el Ministerio Pblico negare atribuir los hechos que investiga, responsabilidad a un sujeto determinado, para que ste quede privado de ejercer las posibilidades de actuacin que el ordenamiento le confiere174.

Es por esta razn que no encontramos ajustado a nuestro sistema procesal penal ni al espritu de ste ciertas instrucciones de la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico en cuanto se instruye a los fiscales por constituir una buena estrategia, el no apresurar en demasa la formalizacin de la investigacin para que no comience a correr el plazo mximo de sta y para evitar que el imputado tome conocimiento de los registros de la investigacin y designe obligatoriamente un defensor175. Teniendo presente que para la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico la formalizacin de la investigacin constituye por un lado el momento en el cual se formula la imputacin en contra de una persona determinada, y al mismo tiempo es el momento en el cual se le comunica la existencia y el contenido de tal imputacin, es que el criterio sugerido en el mencionado instructivo implica postergar en forma arbitraria, que el imputado en el ejercicio de su defensa tome conocimiento del contenido de la imputacin formulada en su contra, cuestin que creemos que no se adecua a los criterios de racionalidad y justicia de todo procedimiento penal, exigidos por el constituyente en el inc. 5, N 3, art. 19 de la CPR.

Por lo tanto, creemos que lo racional y justo es que se comunique la existencia de la imputacin as como su contenido, desde el momento que se atribuye a una persona responsabilidad en un hecho punible.

iii) En relacin con las oportunidades concretas durante el desarrollo del nuevo procedimiento penal, en que debe ponrsele en conocimiento al imputado del contenido de la imputacin formulada en

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su contra, estimamos que son las siguientes: En la primera declaracin del imputado ante el Ministerio Pblico; en el control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin; al momento de practicarse la detencin en caso de delito flagrante; y en la formalizacin de la investigacin. A continuacin veamos algunas particularidades de cada una de ellas:

a) La primera oportunidad en que el imputado puede tener conocimiento de la imputacin formulada en su contra se produce en la primera declaracin del imputado ante el Ministerio Pblico (art. 194 CPP), sin perjuicio que posteriormente el fiscal durante la audiencia de formalizacin de la investigacin, igualmente deber comunicarle que se desarrolla una investigacin en su contra.

Si durante el transcurso de una investigacin preliminar, no formalizada, el fiscal a cargo de la investigacin decide citar al imputado para que comparezca ante l, y aqul se allanare a prestar declaracin ante el fiscal, y se trata de su primera declaracin, antes de comenzar, el fiscal deber comunicar al imputado, en forma detallada, cul es el hecho que se le atribuyere, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisin, en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificacin jurdica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigacin arrojare en su contra176.

Aunque el CPP no lo seala en forma expresa, creemos que en virtud del art. 91 del CPP, cuando la polica interroga en forma autnoma al imputado en presencia del defensor, previamente debe procederse de igual manera que en el caso de la primera declaracin del imputado ante el Ministerio Pblico, es decir debe ponrsele en conocimiento en forma clara y precisa cules son los hechos que se le atribuyen177.

b) El Control Judicial anterior a la formalizacin de la investigacin constituye una instancia que permite al imputado recurrir ante el juez de garanta, a fin de solicitarle que ordene al fiscal informar acerca de los hechos que son objeto de una investigacin que an no se ha formalizado.

A pesar de haberse producido la imputacin puede suceder que el imputado no tenga conocimiento oficial de su existencia, sino que slo

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sospechas que existe una investigacin en su contra, para lo cual el CPP establece el control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin. En esta audiencia, frente al requerimiento de la persona afectada, el juez de garanta no slo podr ordenar al fiscal que informe acerca de los hechos que son objeto de la investigacin, sino que, adems, podr fijarle un plazo para que formalice la investigacin.

Con relacin a la situacin en que el juez de garanta puede ordenar al fiscal que informe acerca de los hechos investigados conforme a una interpretacin sistemtica que tenga en cuenta que, de acuerdo al art. 7 del Cdigo Procesal Penal, los derechos que se ejercen desde que exista imputacin penal (...se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible...), la cuestin apuntar a que el fiscal informe, en primer trmino, si efectivamente sustancia una investigacin penal, en la que se atribuye responsabilidad al sujeto. Si la respuesta del fiscal fuere negativa, me parece que se habrn agotado los derechos del requirente y que, a su respecto, la resolucin judicial estar cabalmente cumplida178.

c) Tratndose de la detencin en casos de flagrancia, el funcionario a cargo de la detencin debe, al momento de practicarla, informar verbalmente al afectado del motivo de la detencin, esto es, del hecho punible que se le imputa.

En efecto, el artculo 94 del CPP, que seala cules son los derechos que tendr el imputado privado de libertad, precisa en su letra a) que tiene derecho a que se le exprese especfica y claramente el motivo de su privacin de libertad..., norma que debe relacionarse con lo prescrito en el art. 135 del mismo Cdigo. El funcionario pblico a cargo del procedimiento de detencin deber informar al afectado acerca del motivo de la detencin, al momento de practicarla. Si por las circunstancias que rodearen la detencin no fuere posible cumplir en forma inmediata con el deber de informacin, ste deber ser cumplido por el encargado de la unidad policial a la cual fuere conducido el imputado, dejando constancia en el libro de guardia del recinto policial del hecho de haberse proporcionado la informacin, de la forma en que ello se realiz, del funcionario que la hubiere entregado y de las personas que lo hubieren presenciado (inc. 2, art. 135 CPP).

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Por otra parte, cuando se produce la citacin por situacin de flagrancia, a pesar que el CPP no lo seala, la polica debera informar acerca del motivo de la citacin al momento de practicarla, a la persona sorprendida infraganti cometiendo una falta o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad.

d) La formalizacin de la investigacin, de acuerdo a lo prescrito en el CPP, es la comunicacin que el fiscal efecta al imputado en presencia del juez de garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos determinados (art. 229), o dicho de otra manera, consiste en la manifestacin unilateral que hace el Ministerio Pblico acerca de haber iniciado la persecucin penal en contra de un imputado por determinados hechos179.

En este sentido, y como anticipramos180, la formalizacin de la investigacin tiene fines exclusivamente de garanta, toda vez que se trata de una institucin procesal que obliga a judicializar la investigacin, con el fin de otorgar garantas al imputado en cuanto al conocimiento de la existencia y contenido de la persecucin penal que se dirige en su contra181, existencia y contenido que, adems, debe ser comunicado en forma especfica y clara.

As, creemos que tanto el defensor penal como el juez de garanta deben velar para que la comunicacin de la imputacin sea realizada en la forma ms clara y especfica posible, a fin de permitir el ejercicio adecuado de la garanta de defensa182. Sin embargo, la Excma. Corte Suprema por acuerdo del Tribunal Pleno de 17 de enero del presente ao, instruy a los jueces de garanta en el sentido de precisarles que a stos no les corresponde pedir al fiscal aclarar el contenido de la formalizacin de la investigacin183. No compartimos el tenor del acuerdo de nuestro mximo tribunal, toda vez que es el juez de garanta en virtud del art. 10 CPP quien debe tomar las medidas necesarias para permitir al imputado el ejercicio de las garantas judiciales consagradas en el nuevo sistema procesal penal. Si en la audiencia de formalizacin de investigacin el fiscal no comunica clara y especficamente al imputado los hechos punibles que se le atribuyen, ste no podr ejercer en forma adecuada la garanta de defensa, por lo que claramente se producir su indefensin. Es por esto que estimamos que el juez de garanta podr pedir al fiscal frente a una formalizacin de la investigacin poco clara y especfica que aclare el contenido de la comunicacin de la imputacin, a fin de que

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el imputado pueda ejercer la garanta de defensa que nuestro sistema procesal penal le asegura184.

La formalizacin de la investigacin constituye, entonces, la instancia procesal que ha sido diseada para que, por regla general, se ponga en conocimiento del imputado la imputacin en su contra, es decir, ser el momento en que se comuniquen todos los antecedentes de hecho reunidos hasta el instante, cuestin de toda relevancia si se tiene presente que, adems, la acusacin slo podr referirse a hechos y personas incluidos en la formalizacin de la investigacin (inc. final del art. 259 CPP).

3. CON INVESTIGACIN

RELACIN

LAS

ACTUACIONES

DE

LA

La garanta de defensa importa la facultad de todo imputado de poder intervenir en un procedimiento penal que pueda afectar sus intereses185. En este sentido, el inc. 2 del art. 8 CPP contempla en trminos amplios este derecho de intervencin, al prescribir que el imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este Cdigo186.

En lo que respecta a la etapa de investigacin187 del procedimiento penal, la intervencin del imputado comprende v.gr. la posibilidad de tomar conocimiento de las actuaciones que en ella se vayan efectuando, proponer la prctica de diligencias de investigacin, as como participar en la realizacin de las distintas actuaciones del procedimiento188. Dicha intervencin en palabras del Ortells Ramos se justifica por el inters legtimo que tiene el imputado en evitar que el juicio se abra sobre base de acusaciones insuficientemente fundadas y obviamente en que no se adopten frente a l medidas cautelares y asimiladas sin suficiente fundamento. En consecuencia ha de poder influir, mediante la participacin en el procedimiento, en las resoluciones sobre ello189.

En los apartados que siguen, nos referiremos especficamente a ciertas facultades que conforman este derecho de intervencin del imputado en el nuevo sistema procesal penal con relacin a las actuaciones de investigacin.

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3.1. Derecho del imputado para solicitar que se practiquen diligencias de investigacin

Los fiscales, segn explicamos190, deben en el ejercicio de sus funciones adecuar sus actos a un criterio objetivo, por lo que debern investigar con igual celo no slo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino que tambin los que le eximan de ella, la extingan o la atenen.

Teniendo presente esto, es que la ley en el art. 183 del CPP, precisa que durante la etapa de investigacin (ntese que el legislador no distingue si sta se encuentra o no formalizada) el imputado as como los dems intervinientes en el procedimiento podrn solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal ordenar que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes. Esta norma concuerda con lo prescrito en la letra d) del art. 93 del mismo Cdigo, en cuanto al imputado se le reconoce en especial el derecho a solicitar de los fiscales diligencias de investigacin destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularen.

Al respecto haremos algunas precisiones:

i) La Fiscala Nacional del Ministerio Pblico ha sostenido191 que ha de entenderse por imputado a aquella persona en contra de la cual se desarrolla una investigacin y se formulan cargos por el fiscal en la formalizacin de la investigacin. Antes de la formalizacin estaramos en presencia de afectados por una investigacin preliminar, los cuales no pueden solicitar diligencias de investigacin192.

De ms est decir que rechazamos una interpretacin como sta, toda vez que como planteramos193, la garanta de defensa surge a partir de la imputacin, y sta se formula con anterioridad a la formalizacin de la investigacin. Por lo tanto, producida la imputacin surge la garanta de defensa de todo imputado, y en virtud de aqulla, ste podr solicitar todas esas diligencias de investigacin que sean pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos.

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ii) Sin embargo, concordamos con la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico en cuanto a los criterios para determinar la procedencia de una diligencia de investigacin. La Fiscala Nacional, en su instructivo N 12, ha sealado que mediante una interpretacin del art. 183 inc. 1, se podra inferir que las diligencias solicitadas deben ser pertinentes y tiles. El fiscal deber analizar, entre otros aspectos, lo siguiente: a) La pertinencia y utilidad de la diligencia en relacin con el objetivo de la investigacin, es decir, si tiende a acreditar los elementos del tipo penal de que se trata, la participacin del imputado, las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal y las relativas a la extincin de la misma; b) Esta ponderacin debe hacerse no slo desde el punto de vista desfavorable del imputado, sino que tambin desde el punto de vista de lo que le favorezca, conforme al principio de objetividad que se establece en el artculo 80 A de la CPR y en numerosas disposiciones del nuevo Cdigo Procesal Penal; y, c) El fiscal deber rechazar aquellas diligencias tendientes a acreditar hechos pblicos y notorios o que tengan un fin meramente dilatorio, o que sean inconducentes con el objetivo de la investigacin o que sean irrelevantes desde un punto de vista de la investigacin penal, todo ello de acuerdo con los criterios establecidos en los arts. 183 y 257 del nuevo Cdigo194.

iii) Si el fiscal rechazare la solicitud de prctica de diligencias de investigacin, el imputado podr reclamar ante las autoridades del Ministerio Pblico segn lo disponga la LOCMP195, con el propsito de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia de la diligencia (inc. final art. 183 CPP).

Al respecto, la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico ha sealado que la negativa del fiscal debe ser fundada toda vez que es reclamable ante el Fiscal Regional y esta autoridad superior debe conocer cules han sido los motivos o razones del fiscal para denegar una diligencia y lo mismo debe darse para que sirva de antecedente al juez de garanta para decidir sobre la reapertura del procedimiento (art. 257)196.

iv) En el caso que el fiscal declare cerrada la investigacin, y decida solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa, o bien comunicar la decisin del Ministerio Pblico de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigacin los antecedentes suficientes para fundar una acusacin, deber formular su requerimiento al juez de garanta, quien citar a todos los intervinientes a una audiencia. Pues bien, hasta la realizacin de esta

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audiencia o durante la misma, el imputado as como los dems intervinientes podr reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigacin que oportunamente hubieren formulado durante la investigacin y que el Ministerio Pblico hubiere rechazado. Por lo tanto, no proceder tal solicitud si se trata de diligencias que no fueron solicitadas oportunamente durante la investigacin.

Si el juez de garanta acogiere la solicitud, ordenar al fiscal reabrir la investigacin y proceder al cumplimiento de las diligencias en un plazo que le fijar197.

3.2.

Asistencia del imputado a las diligencias de investigacin

Al respecto, el art. 184 CPP seala que durante la investigacin, el fiscal podr permitir la asistencia del imputado o de los dems intervinientes a las actuaciones o diligencias que debiere practicar, cuando l lo estimare til. En todo caso, podr impartirles instrucciones obligatorias conducentes para el adecuado desarrollo de la actuacin o diligencia y podr excluirlos de la misma en cualquier momento.

Estimamos que sta es una consecuencia lgica de lo establecido en el inc. 2 del art. 8 CPP, en cuanto se precisa que el imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas.

En la Cmara de Diputados se explic que de acuerdo a esta norma, se puede permitir la asistencia del imputado, pero hay circunstancias del procedimiento en las cuales, segn sean o no esenciales, el imputado tiene derecho a estar presente; no es una facultad del fiscal198.

Estimamos que frente a esta ltima advertencia, la situacin deber resolverse caso a caso. Sin embargo, creemos que por regla general, y si las circunstancias lo permiten, frente a aquellas diligencias de investigacin que requieren de autorizacin judicial de conformidad al art. 9 del CPP, por tratarse de actuaciones del procedimiento que privan al imputado del ejercicio de derechos que la CPR asegura, o los

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restringiere o los perturbare, el imputado deber tener derecho a asistir a dichas diligencias.

3.3. Derecho del imputado a examinar las actuaciones de la investigacin y a obtener copia de ellas

Producida la imputacin en los trminos sealados en el captulo anterior, el imputado de conformidad al sistema procesal penal, tiene derecho a solicitar se le d a conocer el contenido de la investigacin, salvo en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y slo por el tiempo en que esa declaracin se prolongare (letra e, art. 93 CPP). Ms precisamente y en idntico sentido, el art. 182 CPP prescribe que el imputado y los dems intervinientes en el procedimiento, podrn examinar los registros y los documentos de la investigacin fiscal y policial.

En la Cmara de Diputados se seal que para que el derecho a defensa se ejerza de manera efectiva y se concrete el principio de igualdad de oportunidades dentro del procedimiento, resulta indispensable que el imputado y su defensor tengan acceso a los antecedentes de cargo y tomen conocimiento de la realizacin de cualquier diligencia que pueda afectar su posicin en el juicio. Sobre esa lgica se establece como regla general la publicidad respecto del imputado y su defensor de todas las actuaciones que se realicen durante la etapa de investigacin199.

A diferencia de esta regla general de publicidad, las actuaciones de la investigacin son secretas para los terceros ajenos al procedimiento (inc. 1 art. 182 CPP), configurndose as un secreto relativo que afecta slo a stos.

Anotemos algunas caractersticas de la norma comentada:

i) Este derecho a examinar las actuaciones de la investigacin se encuentra establecido no slo a favor del imputado, sino tambin a favor de su defensor, toda vez que este derecho se reconoce a los dems intervinientes, por lo que debe interpretarse a la luz del art. 12 CPP que prescribe para los efectos regulados en este Cdigo se considerar intervinientes en el procedimiento [...], al imputado, al defensor [...], desde que realizare cualquier actuacin procesal o

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desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas.

En consecuencia, el imputado podr ejercer este derecho que le reconoce el sistema procesal penal desde que se formula la imputacin en su contra, ya que desde este instante el procedimiento penal se dirige en su contra, y desde este momento el Cdigo le permite ejercer las facultades relacionadas con la garanta de defensa200. Por el contrario, de aceptar la interpretacin de la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico respecto desde cundo estamos en presencia de un imputado201, en este caso tendra como consecuencia el considerar al imputado como un tercero ajeno al procedimiento para los efectos del art. 182 CPP, por lo que podra negrsele el acceso a los registros y documentos de la investigacin.

Desde la perspectiva del defensor, podr ejercer este derecho desde que sea designado para representar al imputado en juicio, situacin que puede acaecer desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en contra del imputado, toda vez que desde aqulla, ste tiene derecho a designar al defensor letrado.

ii) No obstante reconocerle el derecho al imputado para examinar los registros y documentos de la investigacin fiscal y policial, el fiscal, en uso de sus atribuciones podr disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto del imputado o de los dems intervinientes, cuando lo considerare necesario para la eficacia de la investigacin. En este caso deber identificar las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la reserva, y fijar un plazo no superior a cuarenta das para la mantencin del secreto202.

Si bien la decisin sobre la reserva es una actuacin administrativa del fiscal y que no es jurisdiccional, la ley establece un recurso ante el juez de garanta para poner trmino a esta reserva o para limitarla, sin fijar un plazo para este efecto y sin regular el procedimiento de este recurso203(sic). En efecto, el imputado o cualquier otro interviniente podr solicitar al juez de garanta que ponga trmino al secreto o que lo limite, en cuanto a su duracin, a las piezas o actuaciones abarcadas por l, o a las personas a quienes afectare (inc. 4, art. 182 CPP).

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A pesar de esta facultad que la ley le otorga al fiscal encargado de la investigacin de declarar el secreto de determinadas actuaciones, registros y documentos de la investigacin, se establece como lmite absoluto al secreto ciertas actuaciones o diligencias. En efecto, no se podr decretar el secreto sobre la declaracin del imputado o cualquier otra actuacin en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en las que participare el tribunal, ni los informes evacuados por peritos, respecto del propio imputado o de su defensor (inc. 5, art. 182 CPP). Se determina un mbito de actuaciones que constituye el ncleo intangible del derecho a defensa del imputado, bajo el cual se considera que no posee informacin suficiente para ejercer debidamente su derecho204.

iii) A diferencia del reconocimiento expreso que efecta el Cdigo respecto del derecho que tiene el imputado y su defensor a examinar las actuaciones, registros y antecedentes de la investigacin, no existe una norma expresa que obligue a dar copia de tales actuaciones, registros y antecedentes de la investigacin205, sin embargo, tampoco hay una norma que lo prohba. En la prctica si bien el imputado est teniendo acceso a la carpeta del fiscal, existiendo adems buena fe de parte de los fiscales, en el sentido que no existen carpetas paralelas ni ocultamiento de la informacin, el problema se traslada al hecho que los fiscales han entendido que su obligacin es mostrar los antecedentes a la defensa, mas no darles copia del registro de las actuaciones206.

Al respecto se ha dicho que para hacer efectivo el derecho del imputado y del defensor, en orden a examinar los registros y los documentos de la investigacin fiscal y policial, es necesario reconocer que tienen derecho a contar con copias fieles de los antecedentes de la investigacin formulada en su contra. No basta con que pueda examinarlos en la sede de la fiscala u otro recinto, sino que en el evento que la defensa lo estime del caso, debe poder obtener copia de ellos. Incluso esta posibilidad le debe ser reconocida tambin para cautelar una efectiva igualdad entre las partes[...]. Sin lugar a dudas, se rompe este equilibrio si una parte, que adems es la que lleva adelante la investigacin, pueda examinar, estudiar, en todo momento los antecedentes de la investigacin, y la otra slo puede examinar y tomar nota de ellos, en las dependencias del Ministerio Pblico y en los horarios de atencin al pblico, abogados y defensores207.

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Por su parte, la jurisprudencia de los Juzgados de Garanta han apuntado en idntico sentido. As se ha sealado que la efectiva concrecin del derecho a defensa de rango constitucional supone la publicidad del procedimiento lo que no est en discusin y a la luz de lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico208 que nos remite al artculo 182 del Cdigo Procesal Penal, debemos entender que la posibilidad de imputados y de los dems intervinientes del procedimiento, definidos como tales en el artculo 12 del Cdigo Procesal Penal, particularmente la Defensora Penal para examinar, escudriar o acceder al procedimiento, no basta para lograr una razonable realizacin fctica y concreta del principio de igualdad, se requiere de algo ms que supone el otorgamiento de copias o fotocopias de la carpeta de investigacin. [...]. Que finalmente empece al juez de garanta en conformidad al Cdigo Orgnico de Tribunales, asegurar los derechos de los imputados y dems intervinientes del proceso penal conforme a la Ley Procesal Penal, la cual a su vez en el artculo 10 relativo a la cautela de garantas nos encomienda adoptar de oficio o a peticin de parte las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio, de manera que la autonoma del Ministerio Pblico en orden a oponerse espontneamente al otorgamiento de copias solicitadas en forma previa por la defensa tiene como lmite el respeto de los derechos y garantas que los Juzgados de Garanta estn llamados a hacer respetar209.

4.

CON RELACIN AL DERECHO A LA DEFENSA TCNICA

La defensa tcnica podramos definirla como aquella modalidad del ejercicio de la garanta de defensa, efectuada por personas que tienen el carcter de letrados en Derecho, que busca propender a la equiparidad de posiciones entre el acusador y el acusado, y que se justifica por la complejidad intrnseca del proceso penal, constituyendo un requisito de validez del mismo210.

La exigencia de la asistencia letrada se justifica por la complejidad intrnseca del proceso penal, toda vez que el imputado requerir para la defensa efectiva de sus intereses de conocimientos tcnico-jurdicos adecuados, que obviamente en forma personal carece.

As, la defensa tcnica tiene una connotacin pblica que trasciende el mero inters de la tutela de los intereses de la parte211, constituyndose en un presupuesto de validez del procedimiento, y en fin, de la sentencia212.

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El rol del defensor tcnico en este mbito est constituido por un amplio espectro de posibilidades de intervencin en el debido asesoramiento del imputado, concordantes a su vez con la garanta en estudio. Podr asistir, aconsejar, informar al imputado de todo en cuanto sea de relevancia para la defensa en juicio, de los intereses de su representado y, por supuesto, representarlo judicialmente. En palabras de Francisco Ramos Mndez, el letrado se convierte as en voz que expresa las aspiraciones jurdicas del ciudadano y traduce a ritual jurdico los intereses que le son confiados213. En el fondo, al defensor tcnico le competen las mismas facultades que el sistema procesal penal otorga al imputado, obviando lgicamente aquellas que corresponden en forma exclusiva al imputado en el ejercicio de la autodefensa o defensa personal.

4.1. Derecho a ser defendido por un letrado desde que existe imputacin214

La CPR consagra explcitamente el derecho de toda persona a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida (art. 19 N 3, inc. 2). En su inc. 3 ordena al legislador el arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos. Por su parte, a nivel de instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, se reconoce como garanta esencial el derecho del inculpado de ser asistido por un defensor de su eleccin, as como el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna (arts. 8.2. d y e CADH, y 14.3.d PIDCP). Finalmente, el CPP reconoce el derecho de todo imputado a ser defendido por un defensor letrado, desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra (inc. 1, art. 8 CPP), cuestin que es ratificada posteriormente en la letra b) del art. 93 del mismo Cdigo, al prescribir que especialmente el imputado tendr derecho a ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de investigacin.

Al ser reconocido el derecho a contar con un defensor tcnico desde la primera actuacin del procedimiento, sta debe ser entendida en los trminos del inc. 2 del art. 7 CPP. Por tanto, y de acuerdo a lo que expusimos en el captulo anterior de este trabajo, producida la imputacin, el imputado tendr el derecho a contar con un defensor letrado para que lo defienda de la imputacin formulada en su contra.

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Se comparti la idea que inspiran esas disposiciones en el sentido de que el defensor puede intervenir desde la primera actuacin del procedimiento, es decir, por regla general, desde la diligencia inicial de investigacin, derecho que adquiere carcter de esencial una vez que sta se formaliza. Ello es sin perjuicio de que, en la prctica, el imputado podr ejercerlo desde que toma conocimiento de la investigacin que se sigue en su contra215.

Algunas cuestiones:

i) El derecho que tiene todo imputado es a ser defendido por un letrado, debiendo entender por tal al abogado que es la persona revestida por la autoridad competente de la facultad de defender ante los tribunales de justicia los derechos de las partes litigantes, por lo que la defensa penal no podr ser prestada por los egresados de Derecho que efectan su prctica judicial en las Corporaciones de Asistencia Judicial, en forma gratuita, como requisito para obtener el ttulo de abogado.

ii) Si bien se reconoce el derecho del imputado a contar con un defensor desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra, y por lo cual podr designar libremente un defensor de su confianza, o bien contar desde ese momento con un defensor penal pblico, sea o no gratuito, del inc. 1 del art. 102 del CPP, se desprende que en la primera audiencia a que fuere citado el imputado ya debe contar con un defensor letrado para que lo asista en el procedimiento dirigido en su contra. As v.gr., en la audiencia de control de detencin, si no se encuentra presente el defensor del imputado, el fiscal no podr formalizar la investigacin ni solicitar medidas cautelares que procedieren (art. 132 CPP).

iii) El derecho de todo imputado al defensor tcnico, en nuestro sistema procesal penal, tiene tres modalidades, a saber: a) Derecho al defensor de confianza; b) Derecho al defensor penal pblico, y c) Derecho al defensor gratuito. Algunas observaciones:

1) El art. 102 CPP establece el derecho que tiene todo imputado a designar libremente uno o ms defensores de su confianza desde la primera actuacin del procedimiento, es decir, desde la imputacin, el

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imputado podr designar sin presin alguna al abogado que lo represente en el procedimiento penal.

2) En la circunstancia que por cualquier motivo el imputado no designe uno o ms defensores de su confianza, en virtud del art. 102 CPP, corresponder al Ministerio Pblico solicitar que se le designe un defensor penal pblico, o bien el juez proceder a hacerlo de conformidad a la LDPP.

Al respecto, la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico ha sealado que la solicitud de designacin de defensor penal pblico por parte del fiscal a cargo de la investigacin debe hacerse antes de la primera audiencia judicial y efectuarse por escrito para dejar constancia del cumplimiento de la obligacin del fiscal216. La fiscala adems hizo presente en su instructivo N 20 que si el juez de garanta autoriza al imputado para defenderse en forma personal, toda vez que no perjudica su defensa, esta situacin no releva a los fiscales del Ministerio Pblico de la necesidad de requerir la designacin de un defensor penal pblico217 de conformidad al art. 102 CPP, sin perjuicio de lo que en definitiva resuelve el tribunal.

3) Tratndose del caso del imputado privado de libertad, cualquier persona podr proponer para aqul un defensor determinado, o bien solicitar que se le nombre uno. Conocer de dicha peticin el juez de garanta competente o aqul correspondiente al lugar en que el imputado se encontrare (inc. 2, art. 102 CPP).

Una vez designado el defensor, el juez deber disponer la comparecencia del imputado a su presencia, a fin de que acepte tal designacin (inc. 3, art. 102 CPP).

iv) Tan relevante es la intervencin del defensor tcnico en el nuevo sistema procesal penal, que el art. 103 CPP precisa que en ciertas actuaciones en que la ley exige en forma expresa su participacin, la presencia del defensor constituye un requisito de validez de tales actuaciones218. La razn de sancionar con nulidad las actividades practicadas en ausencia del defensor tcnico cuando sea requerido por la ley en forma expresa, es tutelar garanta de defensa del imputado en diligencias que el legislador considera relevantes durante el desarrollo del procedimiento penal219, lo que constituye una manifestacin clara de que la defensa procesal del

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imputado constituye requisito para la configuracin de un proceso jurisdiccional vlido220.

v) El art. 104 CPP establece que el defensor letrado podr ejercer todos los derechos y facultades que la ley le reconoce al imputado, a menos que expresamente se reserve su ejercicio a ste. Es decir, el defensor podr ejercer todos los derechos conferidos al imputado en los arts. 93, 94 y 95 CPP y los dems reconocidos por las leyes, con la excepcin de aquellos que le corresponde en forma personal al imputado221.

4.2.

La autodefensa

La autodefensa, en palabras de Moreno Catena, consiste en la intervencin directa y personal del imputado en el proceso, realizando las actividades encaminadas a preservar su libertad: impedir la condena u obtener la mnima sancin penal posible222. Dicha modalidad se desprende directamente de la garanta constitucional de la defensa y se manifiesta en actos del propio imputado practicados en forma personal, a lo largo de todo el procedimiento penal, en concordancia con la actitud adoptada en forma previa, para la tutela de sus intereses que se discuten en sede jurisdiccional.

No siendo la autodefensa o defensa personal un derecho fundamental distinto a la garanta en estudio, sino que, una forma particular de ejercitar esta garanta223, las manifestaciones de la autodefensa no pueden ser reducidas a determinadas actuaciones procesales o a la prctica de algunas diligencias concretas, sino que han de hallarse presentes a lo largo de todo el desarrollo del proceso. Es el propio imputado quien deber decidir, en palabras de Carocca, a travs de sus declaraciones y actuaciones personales, el contenido esencial de sus alegaciones224.

La autodefensa se reconoce en el inc. final del art. 102 CPP, con la limitacin que el tribunal slo lo autorizar en la medida que la defensa personal del imputado no perjudicare la eficacia de la defensa. En caso contrario le designar un defensor letrado, sin perjuicio del derecho del imputado a formular planteamientos y alegaciones por s mismo, segn lo dispuesto en el art. 8 del mismo Cdigo. Esto ltimo se manifiesta principalmente en que durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendr siempre derecho a

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prestar declaracin, como medio de defenderse de la imputacin que se le dirigiere (art. 98, inc. 1 CPP), reconocindosele incluso el derecho a la ltima palabra antes de decretar cerrado el debate del juicio oral (inc. final, art. 338 CPP)225.

5. CON RELACIN A LAS DECLARACIONES DEL IMPUTADO EN LA ETAPA DE INVESTIGACIN Y A LA PRUEBA ILCITA

5.1.

La prueba ilcita. Consideraciones generales

En la actualidad, la actividad probatoria desarrollada por los intervinientes en un proceso penal es de gran trascendencia, toda vez que a travs de sta, aquellos podrn fundamentar durante el desarrollo del proceso penal sus respectivas posturas procesales de cara a la sentencia definitiva. Sin embargo, la bsqueda de la verdad a cualquier precio, principalmente a cargo de los rganos encargados de la persecucin penal, no constituye un principio fundamental de nuestro sistema procesal penal. La persecucin penal encontrar como lmite de actuacin, la dignidad humana y las garantas y derechos fundamentales. Lo anterior no significa que en el ejercicio de la actividad persecutoria de los rganos encargados de practicarla, deba eliminarse toda posibilidad de afectacin de los derechos y garantas del individuo puesto que una persecucin eficaz sera simplemente ilusoria.226

La actividad de persecucin penal debe ser, entonces, razonablemente regulada teniendo siempre presente el lmite impuesto por los derechos y garantas fundamentales.

Desde esta perspectiva, el tema de la ilicitud de la prueba surge [...] en relacin a la admisin de los concretos medios de prueba que pueden proponer las partes, ya que aunque en general el medio probatorio sea procedente, en el caso concreto pueden aparecer ciertas prohibiciones para su admisin, que tienen que ver con los denominados lmites a la prueba227.

Se ha entendido que la prueba ilcita es aquella que ha sido obtenida o rendida conculcando efectivamente las garantas fundamentales, sean de naturaleza sustantiva o adjetivas228.

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En el nuevo sistema procesal penal existen diversas normas que hacen referencia a la ilicitud de la prueba, y a todo un sistema para conseguir la plena vigencia de los derechos fundamentales durante la tramitacin de todo el procedimiento penal, alcanzando en particular a la prueba producida con infraccin de garantas constitucionales. Dentro de stas, nuestra preocupacin exclusiva dir relacin con la declaracin del imputado como una de las facultades inherentes a la garanta de defensa, especialmente durante la etapa de investigacin a cargo de los rganos encargados de la persecucin penal, en cuanto puede constituir el origen de otras pruebas derivadas de tales declaraciones.

5.2. Declaraciones del imputado en el nuevo sistema procesal penal. Naturaleza de las declaraciones del imputado

Las declaraciones del imputado en el nuevo sistema procesal penal229 poseen una naturaleza jurdica mixta, en cuanto por un lado, constituyen en primer lugar un medio o mecanismo de defensa del imputado frente a la pretensin punitiva del acusador, y por otro lado, conforman un medio de prueba til al procedimiento penal.

A pesar que en el CPP se reconoce esta naturaleza compleja de las declaraciones del imputado, prevalece el tratamiento de stas como un medio de defensa, sin perjuicio que es posible reconocer, aunque en forma atenuada, su naturaleza probatoria.

Algunos comentarios:

i) En cuanto a las declaraciones del imputado como mecanismo de defensa, se ha dicho que stas son esenciales a la garanta de defensa del imputado, siendo el derecho a ser odo o a declarar en el proceso, la primera manifestacin de dicha garanta230.

a) El primer reconocimiento general de la declaracin del imputado como medio de defensa lo encontramos en el mismo art. 8 CPP, al sealar en su inc. 2 que el imputado tendr derecho a formular sus planteamientos y alegaciones que considerare oportunos [...], lo que implica reconocer el derecho que tiene todo imputado en virtud de la

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garanta de defensa, a ser odo con entera libertad cuando lo estime conveniente.

b) Este reconocimiento incluso se estableci particularmente en el prrafo 4 del Ttulo IV, pertenecientes al Libro I, al conferrsele en especial el derecho a solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podr concurrir con su abogado o sin l, con el fin de prestar declaracin sobre los hechos materia de la investigacin (letra d), art. 93 CPP). Adems, el mismo Cdigo precis en forma expresa la contracara231de este derecho: el derecho a guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento (letra g) art. 93 CPP).

c) En forma ms precisa an, se reconoce que la declaracin del imputado constituye un derecho para desvirtuar la imputacin que se dirige en su contra, lo cual es reconocido en forma expresa por el art. 98 CPP. En su inc. 1 precisa que durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendr siempre derecho a prestar declaracin, como un medio de defenderse de la imputacin que se le dirigiere.

d) Como anotamos en su oportunidad, la contracara de la declaracin del imputado es su derecho a guardar silencio, a no declarar si no desea hacerlo. Y no slo se le reconoce esta garanta, sino que adems surge el derecho a ser informado sobre ella (art. 135 CPP). Por lo tanto, al ser la declaracin del imputado voluntaria en cualquier etapa del procedimiento penal, ste perfectamente se podr negar a prestar declaracin. As, v.gr. de los arts. 193 y 194 CPP, a propsito de la declaracin del imputado ante el Ministerio Pblico, se deduce que el imputado durante la investigacin se encuentra obligado a comparecer ante el fiscal, toda vez que ste as lo dispusiere. Sin embargo, la declaracin del imputado ser siempre voluntaria, y adems ste tendr el completo control de lo que declara o de lo que omite en dicha declaracin, as como de la veracidad de su declaracin232, toda vez que podr declarar cuanto tuviere conveniente sobre el hecho que se le atribuyere, teniendo presente adems que de conformidad a la letra g) del art. 93 CPP no podr recibirse su declaracin bajo juramento. Ms adelante, el art. 194 CPP contina: En todo caso, el imputado no podr negarse a proporcionar al Ministerio Pblico su completa identidad, debiendo responder las preguntas que se le dirigieren con respecto a su identificacin. Concordamos con Carocca en que no existe obligacin del imputado de proporcionar su identidad, toda vez que no hay manera de forzarlo

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a hablar. Una clara manifestacin del reconocimiento a no declarar, que permite superar el equvoco que podra producir la norma que pretende obligarle a revelar sus datos personales, a continuacin se establece en forma perentoria que queda absolutamente prohibido todo mtodo de investigacin o de interrogacin que menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar. En consecuencia, no podr ser sometido a ninguna clase de coaccin, amenaza o promesa233.

ii) A pesar que en el nuevo Cdigo se reconoce en forma expresa que las declaraciones del imputado constituyen un medio de defensa frente a la imputacin dirigida en su contra, la propia clandestinidad en la que de ordinario se comete el delito, por su propia naturaleza, dado que el autor pretende evitar toda publicidad al respecto, las declaraciones del inculpado se constituyen en muchas ocasiones en una pieza fundamental en el esclarecimiento de los hechos, cuando no se puede llegar de otro modo a su conocimiento. En este sentido, es innegable el valor que como medio de prueba o actos de investigacin revisten tales declaraciones234.

Al respecto, y a continuacin, nos referiremos exclusivamente a las declaraciones del imputado efectuadas durante la investigacin, principalmente prestada ante los rganos encargados de la persecucin penal235.

5.2.1. Respeto de la garanta de defensa en las declaraciones del imputado, como origen de otras pruebas derivadas de ella

Para el anlisis de esta perspectiva hay que dejar por sentado que de conformidad al art. 296 del CPP, la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deber rendirse durante la audiencia del juicio oral [...].

Efectuada esta aclaracin, diremos entonces que las declaraciones efectuadas durante la etapa de investigacin, especialmente ante el Ministerio Pblico o la polica, no tienen mrito probatorio, toda vez que se han rendido en una etapa del procedimiento que no es idnea para servir de base a la sentencia definitiva.

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A pesar de esta conclusin, las declaraciones del imputado durante la etapa de investigacin son trascendentales, no slo por la circunstancia de constituir como vimos un mecanismo de defensa, sino que como acto de investigacin que es, de ella pueden surgir valiosos antecedentes que permitirn finalmente a los rganos persecutores, recabar diversas pruebas que, en definitiva, rendidas de conformidad a la ley durante la audiencia del juicio oral, podrn servir de sustento a la sentencia definitiva.

Sin embargo, el interrogatorio destinado a obtener la declaracin del imputado que permitir reunir antecedentes necesarios para encauzar la investigacin y lograr en definitiva diversos medios de prueba, debe estar rodeado de ciertas garantas que aseguren, por un lado, la libertad, de manera que el acto de declarar as como aquello que declara y no declara el imputado, sea totalmente voluntario y, por el otro, el propio derecho de defensa, de modo que la obtencin de cualquier antecedente til para la investigacin no importe el quebrantamiento o vulneracin de otro de los elementos esenciales que constituyen la naturaleza compleja o compuesta de las declaraciones del imputado236.

Por lo tanto, constituyendo las declaraciones del imputado una de las manifestaciones ms importantes de la garanta en estudio, debern respetarse por los rganos encargados de la persecucin penal, todas aquellas facultades y derechos inherentes a las declaraciones del imputado como medio de defensa. El no respeto de stas por parte del Ministerio Pblico o la polica, a pretexto de obtener antecedentes tiles a la investigacin, supondr que tales antecedentes as obtenidos sern ilcitos, toda vez que se han recabado con inobservancia de las garantas constitucionales, en este caso, con inobservancia de la garanta de defensa, lo que conllevar, a su vez, la ineficacia de otros medios de prueba que deriven de tales antecedentes.

A continuacin veremos cmo puede afectar a los antecedentes de la investigacin arrojados por la declaracin del imputado, el no respeto de la garanta de defensa en tales declaraciones.

5.2.1.1.

Derecho del imputado a ser informado de la imputacin

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Como lo sealramos anteriormente, durante la etapa de investigacin el imputado podr, si as lo deseare, prestar declaracin ante los rganos de persecucin penal, es decir el Ministerio Pblico (arts. 193 y 194 CPP) y la polica (arts. 91, 135, 136 CPP)237.

El imputado, ante cualquiera de estos rganos que se encuentre, es inherente a su garanta de defensa, y en definitiva a una investigacin racional y justa, que se le d conocimiento del hecho punible que se le atribuyere antes de comenzar el interrogatorio al cual el imputado se hubiere allanado.

Este derecho a ser informado de la imputacin antes de la declaracin a que el imputado se allanare a prestar, se encuentra expresamente reconocido a propsito de las declaraciones del imputado ante el Ministerio Pblico. En efecto, el art. 194 CPP precisa que si el imputado se allanare a prestar declaracin ante el fiscal y se tratare de su primera declaracin, antes de comenzar el fiscal le comunicar detalladamente cul es el hecho que se le atribuyere, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisin, en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificacin jurdica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigacin arrojare en su contra. A continuacin, el imputado podr declarar cuanto tuviere por conveniente sobre el hecho que se le atribuyere [...].

Creemos que es racional y justo, y que por lo tanto se condice con la garanta de defensa, que si el imputado prestare nuevamente declaracin ante el Ministerio Pblico antes de la formalizacin de la investigacin, y los hechos que se investigan, sufren alteraciones sustanciales, o bien, existieren nuevos antecedentes que la investigacin arrojare en su contra, o bien el fiscal cambia la calificacin jurdica de los hechos, aqul, antes de comenzar la declaracin, le deber informar al imputado todas aquellas variaciones que se hayan experimentado en la investigacin.

Tratndose de las declaraciones del imputado ante la polica238, el CPP no seala de igual manera la obligacin de informar. Al respecto, el Cdigo slo se pronuncia a propsito de la detencin, mas no en el caso de las declaraciones que el imputado se allanare a prestar ante sta. En la eventualidad que una persona sea detenida y para el caso slo se puede tratar de una detencin por caso de flagrancia, el

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funcionario a cargo de la detencin deber informar al afectado acerca del motivo de la detencin, al momento de practicarla (art. 135 CPP).

Tal como sucede en el caso de la declaracin del imputado ante el Ministerio Pblico, creemos que es necesario que tratndose de las declaraciones del imputado ante la polica, debe existir un criterio similar al del art. 194 CPP, a fin de que inmediatamente, antes de prestar declaracin, se le ponga en conocimiento de la imputacin que se le formula, en la forma ms clara y precisa posible.

En la prctica puede suceder que con la finalidad de no poner en conocimiento a la persona a quien se le atribuye responsabilidad en un hecho punible, que posee la calidad de imputado, y en segundo lugar, para obtener antecedentes de relevancia para el xito de la investigacin, se proceda a interrogar al imputado en otra calidad v.gr. de testigo, con el conocimiento efectivo que no tiene tal calidad, sino que la de imputado. Obviamente esta situacin constituye una violacin a la garanta de defensa, y a la racionalidad y justicia de toda investigacin. Ello porque no se puede obviar el distinto tratamiento que se otorga a una u otra calidad. Mientras los testigos que comparecen ante el fiscal durante la investigacin tienen la obligacin de comparecer y de prestar declaracin ante l (art. 190 CPP), para el imputado en cambio el hecho de prestar declaracin es siempre voluntario, poseyendo adems el derecho de conformidad al art. 93 letra a) CPP a que se le informe de manera clara y especfica acerca de los hechos que se le imputaren sobre los cuales deber prestar declaracin, y el derecho a guardar silencio, incluso en forma parcial.

Otro supuesto que puede plantearse a propsito del tema en curso dice relacin con la circunstancia que durante el desarrollo de una investigacin preliminar, el Ministerio Pblico cita a prestar declaracin a una persona en calidad de testigo, y en el desarrollo de dicha diligencia, el fiscal a cargo, adquiere la conviccin de que esta persona es el presuntamente responsable del hecho punible que se investiga. En esta hiptesis, el fiscal deber cesar el interrogatorio de la persona en calidad de testigo, toda vez que ahora se encuentra frente a un imputado, calidad que difiere radicalmente a la de un testigo, as como los derechos y garantas de uno y otro239. Lo racional y justo sera que el fiscal le explicara esta nueva situacin al ahora imputado y en el caso que ste se allanare a prestar declaracin, el fiscal de conformidad al art. 194 CPP, antes de comenzar, le debe comunicar en forma detallada cul es el hecho que se le atribuyere, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisin, en la medida

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conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificacin jurdica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigacin arrojare en su contra. El no hacerlo implicar que el fiscal no ha cumplido con el mandato del constituyente en orden a que debe observar siempre una investigacin racional y justa, encontrndonos frente a declaraciones obtenidas irregularmente, habida cuenta que el fiscal no respet la garanta constitucional de la defensa del imputado.

De los antecedentes obtenidos ilcitamente en las declaraciones del imputado, podr originar la ineficacia de las pruebas que deriven de aqullas, toda vez que derivan de antecedentes obtenidos vulnerando la garanta de defensa del imputado.

5.2.1.2. Derecho del imputado a ser informado de los derechos que le asisten

Desde que de conformidad al nuevo sistema procesal penal se adquiere la calidad de imputado, ste puede ejercer todos los derechos que le confieren la CPR, el CPP y las dems leyes, dentro de los que se encuentra la garanta de defensa. Para lo cual, y en virtud de sta, surge no slo el derecho a que se le informe de manera especfica y clara acerca de los hechos que se le imputaren, sino que adems se le debe informar de igual manera los derechos que le otorgan la CPR y las leyes (art. 93 letra a) CPP).

Tratndose de las declaraciones del imputado ante los rganos encargados de la persecucin penal, este derecho debiera verificarse en forma inmediatamente antelada a la realizacin de dichos interrogatorios.

Sin embargo, ni el art. 91 CPP referido a las declaraciones del imputado ante la polica, ni el art. 194 CPP referido a la declaracin voluntaria del imputado ante el fiscal del Ministerio Pblico, contemplan en forma expresa la obligacin de informar al imputado los derechos que de conformidad al sistema procesal penal le asisten.

Aparte del art. 93 letra a) CPP, que se refiere a este deber de informacin, el art. 135 del mismo Cdigo a propsito de la informacin al detenido, el funcionario a cargo de practicarla le

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informar acerca de los derechos establecidos en los arts. 93 letras a), b) y g), y 94, letras f) y g), del CPP, dentro de los que destacamos el derecho a que se le informe de manera especfica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otorgan la CPR y las leyes (art. 93 letra a) CPP); ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigacin (art. 93 letra b) CPP); guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento (art. 93 letra g) CPP).

Se entiende que dicha informacin debe otorgarse al momento de la prctica de la detencin, junto con informar el motivo de sta. Sin embargo, si por las circunstancias de la detencin no fuera posible proporcionar en forma inmediata al detenido la informacin prevista, ella le ser proporcionada por el encargado de la unidad policial a la cual fuere conducido. La informacin de los derechos podr efectuarse verbalmente o por escrito, si el detenido manifestare saber leer y encontrarse en condiciones de hacerlo. En este ltimo caso se le entregar al detenido un documento que contenga una descripcin clara de esos derechos (art. 135 CPP).

A propsito de las declaraciones del imputado ante la polica, en el instructivo N 31 de la Fiscala Nacional, se instruye a las policas que en el evento que el fiscal durante una investigacin les encomiende le tomen declaracin al imputado, y en el evento que ste accediera, se le informar que tiene derecho a no declarar ante la polica y, en todo caso, a no declarar bajo juramento. Tambin se le informar que en la entrevista a que acceda puede y, en principio, debe estar presente su abogado defensor240.

A pesar de la existencia de estas dos normas, creemos que tanto en el art. 91 como en el art. 194, ambos del CPP, debiera contemplarse en forma expresa la obligacin por parte de los encargados de tomar la correspondiente declaracin de informar en forma clara y precisa de manera que sea comprensible para todo imputado los derechos que en calidad de tal le asisten.

Si al momento de que el imputado preste declaracin no se le informa de los derechos que en calidad de tal le asisten, por un lado se estar conculcando su garanta de defensa, y por otro, los antecedentes obtenidos en tales declaraciones sern ilcitos, lo que podr originar la ineficacia de las pruebas que deriven de aqullas, toda vez que

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derivan de antecedentes obtenidos vulnerando la garanta de defensa del imputado.

5.2.1.3. Derecho a guardar silencio, o en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento

Otra de las facultades importantes inherentes a la garanta de defensa es el derecho que tiene el imputado a no declarar si no desea hacerlo, es decir, a guardar silencio. En el CPP se reconoce en forma expresa en la letra g) del art. 93, al conferrsele en especial, el derecho a guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento. Esto se condice con el hecho que en el nuevo sistema procesal penal, las declaraciones del imputado son totalmente voluntarias, toda vez que constituyen segn vimos un medio de defensa, frente a la imputacin que se le dirigiere (art. 98 CPP).

El imputado puede optar por guardar silencio en forma total o parcial y en cualquier etapa o momento del procedimiento.

El silencio es total cuando el inculpado se niega a responder las interrogantes que se le formulan o bien si su nica respuesta consiste en manifestar su inocencia sin ms aclaracin al respecto. No es lcito requerirlo para que exponga las razones de su actitud. A su vez, el silencio es parcial cuando consiste en la negativa del inculpado a responder solamente determinadas preguntas relacionadas con cualquier aspecto de la acusacin241.

Si no se respeta el derecho del imputado a guardar silencio, compelindolo v.gr., mediante cualquier medio a declarar en contra de su voluntad, los antecedentes que de ella arrojare podrn originar la ineficacia de las pruebas que deriven de stos, toda vez que provienen de antecedentes obtenidos vulnerando la garanta de defensa del imputado.

5.2.2. Ineficacia de las pruebas derivadas de la declaracin del imputado, obtenida sta vulnerando la garanta de defensa del imputado

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Recordemos que prueba ilcita es aquella obtenida con inobservancia o vulneracin de las garantas fundamentales. En este sentido, tratndose de declaraciones del imputado efectuadas durante la etapa de investigacin ante los rganos encargados de la persecucin penal, y en la que no se ha respetado la garanta de defensa, as como la garanta de una investigacin racional y justa, devendr en la ilicitud de los antecedentes arrojados por aqullas.

Ahora, si bien en el nuevo sistema procesal penal dichas declaraciones no constituyen pruebas que servirn para fundamentar la sentencia definitiva, s podrn ser tiles en cuanto podrn permitir en conjunto con otras pruebas lcitas, fundamentar una eventual acusacin con aquellos antecedentes que se desprenden de dichas declaraciones. Aun ms, habr que resolver la situacin de aquellos medios de prueba lcitos que han sido obtenidos en virtud del aporte brindado por aquellas declaraciones del imputado obtenidas ilcitamente.

Desde la perspectiva del nuevo sistema procesal penal, tratndose de aquellas declaraciones del imputado obtenidas en forma ilcita por haberse vulnerado la garanta de defensa, podrn ser declaradas nulas por ocasionar perjuicio al imputado (art. 159 CPP). El art. 159 del Cdigo seala que slo podrn anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable nicamente con la declaracin de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra la posibilidad de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el proceso. Sin embargo, dicho perjuicio en el caso que comentamos, de conformidad al art. 160 CPP ha presumirse de derecho, toda vez que impide el pleno ejercicio de la garanta de defensa reconocida tanto en la CPR como en las dems leyes. El art. 160 precisa que se presumir de derecho la existencia del perjuicio si la infraccin hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos reconocidos en la Constitucin, o en las dems leyes de la Repblica.

En contra de esta posicin se podr argumentar que slo pueden anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del procedimiento, mas no se podra aplicar dicha disposicin a las diligencias practicadas por el Ministerio Pblico o la polica, para las cuales la ley no contempla mayores formalidades242.

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Sin embargo creemos que, en los supuestos propuestos, es perfectamente posible anular las declaraciones del imputado ya sea frente al fiscal del Ministerio Pblico o bien ante la polica, en cuanto se hubiere impedido el pleno ejercicio de la garanta de defensa. Esto por las siguientes razones:

a) El art. 159 CPP recoge el llamado por la doctrina procesal principio de trascendencia o del perjuicio. Esto es, no hay nulidad sin perjuicio, es decir si la desviacin no tiene trascendencia sobre las garantas esenciales de actuacin en el procedimiento, el concepto se vincula al carcter teleolgico de las formas procesales. Lo anterior significa que la observancia de las formas procesales slo tiene sentido en cuanto con ellas se cautela un elemento fundamental del proceso: el derecho de defensa243. Dichas formas cumplen, en definitiva, la importante misin de cautelar a los intervinientes las facultades y derechos emanados de la garanta de defensa. En la especie, la garanta de defensa supone una serie de derechos o facultades a propsito de las declaraciones del imputado frente a los rganos encargados de la persecucin penal, las cuales debern ser respetadas por stos, en primer lugar, porque han sido establecidas especialmente por el legislador al consagrar dicha garanta, y en segundo lugar, porque a su vez creemos que constituyen formalidades establecidas por el legislador para la adecuada prctica de las declaraciones del imputado, cuya inobservancia impedir en esencia el pleno ejercicio de la garanta de defensa.

b) Por su parte, el art. 276, que regula la exclusin de pruebas para el juicio oral, en su inc. 3 prescribe que, del mismo modo, el juez excluir las pruebas que provengan de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales. Este artculo, a diferencia del art. 159, no efecta distingo en el tipo de actuaciones sobre las cuales es posible declarar la nulidad, por lo que creemos que es perfectamente posible solicitar su declaracin, o bien, que el juez proceda a efectuarla de oficio en el caso que se tratare de una nulidad de las previstas en el art. 160 CPP, respecto de actuaciones o diligencias de investigacin que no tengan sede judicial. En este sentido se seal en la Cmara de Diputados sobre la nulidad de las pruebas rendidas, que ella se refiere a las que hubieren sido declaradas con anterioridad, pero tambin el juez puede declarar la nulidad en ese momento, porque el artculo dice aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de las garantas fundamentales244.

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Si bien es cierto que a travs de una interpretacin armnica con el art. 159 CPP podramos llegar a la conclusin contraria, creemos, sin embargo, que no se adecuara al mandato del constituyente al legislador de establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos (art. 19 N 3, inc. 5 CPR).

c) Si no se permitiese solicitar la nulidad de aquellas pruebas obtenidas en forma ilcita en actuaciones o diligencias de investigacin en que se han infringido garantas fundamentales, constituira un absurdo, toda vez que puede darse el supuesto que, gracias a la obtencin en forma ilcita de una prueba, se obtengan lcitamente otras pruebas que posiblemente permitirn no slo fundar la acusacin, sino que tambin podrn servir para fundamentar la sentencia. No es ms lgico anular una fuente de prueba obtenida ilcitamente antes que a travs de ella se obtengan otras pruebas lcitas? No ser un absurdo esperar hasta la audiencia de preparacin del juicio oral para excluir aquellas pruebas obtenidas con inobservancia de las garantas fundamentales? Por otra parte, si no aceptramos aplicar el rgimen de nulidades procesales a los actos o diligencias de investigacin, podra suceder que no sera posible excluir del juicio oral a aquellas pruebas obtenidas en forma lcita a partir de una o ms pruebas ilcitas, toda vez que el inc. 3 del art. 276 del CPP precisa que se podrn excluir slo aquellas pruebas provenientes de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de las garantas fundamentales. Por lo tanto, a pesar de ser pruebas obtenidas a partir de pruebas ilcitas, en el fondo son pruebas lcitas, lo que imposibilita de conformidad al inciso mencionado su exclusin para ser rendidas en el juicio oral.

d) Si aceptsemos la postura acerca de la procedencia de la declaracin de nulidad de actuaciones o diligencias de investigacin, en virtud del art. 165 CPP, implicar a su vez la nulidad de los actos de investigacin consecutivos que de l emanaren o dependieren, lo que permitir en el fondo obtener la ineficacia de fuentes de prueba que en s mismos son lcitos, pero que han sido obtenidos gracias al aporte y esclarecimiento brindado por una prueba ilcita245.

6. DEBER DEL ESTADO DE RESPETAR EL EJERCICIO DE LA GARANTA DE DEFENSA

6.1.

Generalidades

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La garanta de defensa de todo imputado se encuentra reconocida segn precisamos en el captulo III del presente trabajo en todo el sistema procesal penal de nuestro pas, incluyendo, claro est, nuestra CPR.

Determinada en su oportunidad tal circunstancia, nos corresponde responder si el ejercicio de dicha garanta constituye a la vez un deber de respeto del Estado, tarea que emprenderemos a partir de las siguientes lneas.

En el captulo primero de la CPR, denominado Bases de la Institucionalidad, se contienen los diversos valores que el Estado proclama y decide concretar a travs de las normas jurdicas ah contenidas. Dentro de dichos valores encontramos el deber por parte de los rganos del Estado de respetar los derechos esenciales de la persona humana, que encuentran su fundamento en la dignidad de la persona. Tanto es as que no obstante ser la finalidad del Estado la promocin del bien comn, ste no se puede alcanzar a cualquier precio, sino siempre con la limitacin del pleno respeto a los derechos y garantas fundamentales que emanan de la naturaleza humana.

En este entendido, no obstante el deber del Estado de reprimir aquellas conductas que atentan contra los bienes jurdicos de la mayor relevancia con el objeto de otorgar proteccin a la poblacin, dicha proteccin debe practicarse con respeto a los derechos y garantas que establece la CPR y los tratados internacionales ratificados por nuestro pas y que se encuentren vigentes, dentro de los cuales se encuentra la garanta de defensa del imputado. As, y reafirmando lo anteriormente sealado, el inciso 2 del artculo 5 de la CPR prescribe que [] Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos los que emanan de la naturaleza humana, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

A similar conclusin podemos llegar desde la perspectiva del principio de supremaca constitucional, establecido en el artculo 6, en virtud del cual se consagra la plenitud normativa de la Constitucin, su aplicacin inmediata y el carcter imperativo de su contenido246, siendo deber de los rganos del Estado someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.

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En la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos de todas las personas, se asegura en el inc. 5 N 3 del art. 19 CPR, la garanta de un procedimiento y una investigacin racionales y justos, dentro de la cual se ha difundido y aceptado que la garanta de defensa corresponde a uno de sus elementos ms esenciales, la cual debe ser respetada no slo por todo rgano que ejerza jurisdiccin, sino que adems por todos aquellos que intervienen en una investigacin dentro de un procedimiento penal, toda vez que el constituyente ha sido claro en el sentido no slo de asegurar un proceso penal racional y justo, sino que tambin respecto de la investigacin penal. Esta idea fue introducida por el Senado para evitar excesos de los fiscales a pretexto de su atribucin exclusiva de direccin de la investigacin, lleven a cabo una investigacin contraria a la razn y a la justicia [...]. En buenas cuentas, el legislador quiso expresar que en materia de atribuciones del M.P. en la investigacin, no hay carta blanca para cualquier arbitrariedad del fiscal durante la investigacin, porque si existe un encargo al legislador, implcitamente se est diciendo que los fiscales deben proceder a interpretar y aplicar las leyes para realizar una investigacin justa y racional247.

De todo lo anteriormente expresado se puede concluir que habindose consagrado la garanta de defensa en nuestra CPR, en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, y en la legislacin procesal penal, constituye un deber por parte de los rganos del Estado en el ejercicio de sus funciones, respetarla y promoverla, desde que surge con la imputacin y hasta la completa ejecucin de la sentencia.

6.2. Obligacin del Estado de otorgar defensa penal pblica a aquellos que carezcan de abogado desde que existe imputacin

La ley procesal penal reconoce el derecho de todo imputado a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra (art. 8 CPP), cuestin que ya hemos analizado248.

Ahora buscaremos identificar el momento desde el cual el imputado debe contar con un defensor letrado que asuma su defensa, o dicho de otra forma, desde cundo surge el deber para el Estado de otorgar defensa penal pblica.

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La respuesta a esta interrogante es posible encontrarla en la interpretacin de ciertas normas de nuestro sistema procesal penal. Nos referimos a los arts. 8 inc. 1 y 102 inc. 1 del CPP y 25 inc. 2 de la LDPP, los cuales nos permitimos reproducir a continuacin:

Art. 8. mbito de la defensa. El imputado tendr derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra [...].

Art. 102. Derecho a designar libremente a un defensor. Desde la primera actuacin del procedimiento y hasta la completa ejecucin de la sentencia que se dictare, el imputado tendr derecho a designar libremente uno o ms defensores de su confianza. Si no lo tuviere, el Ministerio Pblico, o bien el juez proceder a hacerlo, en los trminos que seale la ley respectiva. En todo caso, la designacin del defensor deber tener lugar antes de la realizacin de la primera audiencia a que fuere citado el imputado [...].

Art. 25. [...] Los defensores locales asumirn la defensa de los imputados que carezcan de abogado en la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y, en todo caso, con anterioridad a la realizacin de la primera audiencia judicial a que fuere citado [...].

Anlisis:

i) Del artculo 8 CPP se desprende que el derecho de todo imputado a contar con un defensor surge con la imputacin, es decir, desde que se le atribuya responsabilidad en el hecho punible que se investiga, puesto que ste es el instante en que el procedimiento se dirige en su contra. Desde este mismo instante el imputado puede designar libremente uno o ms defensores de su confianza (102 CPP). Esto ltimo depender en primer lugar que el imputado tenga conocimiento que existe una imputacin en su contra, y por otro que se encuentre en condiciones de designar un defensor de confianza, es decir, que cuente con los recursos econmicos necesarios para contratarlo, pagando sus honorarios como profesional liberal249.

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ii) Si por cualquier circunstancia el imputado carece de un abogado de su confianza, corresponde de conformidad a la ley que asuma su defensa un defensor penal pblico (art. 102 CPP y LDPP). El art. 102 CPP expresa Si no lo tuviere (uno o ms defensores de su confianza), el Ministerio Pblico solicitar que se le nombre un defensor penal pblico, o bien el juez proceder a hacerlo, en los trminos que seale la ley respectiva. Ms adelante, el mismo artculo, a propsito de los imputados privados de libertad precisa que cualquier persona podr proponer para aquel un defensor determinado, o bien para solicitar se le nombre uno (inc. 3 art. 102 CPP).

iii) En cuanto al instante en que el imputado que carece de abogado debe contar con un defensor penal pblico, el inc. 2 del art. 25 de la LDPP es clarsimo al respecto, puesto que establece que los defensores locales asumirn la defensa de los imputados que carezcan de abogado en la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra.

La redaccin de esta norma nos precisa que desde el instante en que el procedimiento se dirige en contra del imputado y que segn ya analizamos, se produce con la imputacin, los defensores locales asumirn la defensa del imputado que carezca de abogado. Sin perjuicio de aquello, esta obligacin se encontrar supeditada a que el imputado tenga conocimiento de la existencia que un procedimiento penal se dirige en su contra. Por lo tanto, en la prctica, desde el momento en que el imputado tome conocimiento de la imputacin, ste puede exigir en caso que carezca de abogado que un defensor local asuma su defensa. A esta conclusin es posible arribar, dado los trminos categricos empleados por el legislador.

iv) Sin embargo, dado que el imputado puede no tener conocimiento en forma inmediata de que se dirige un procedimiento en su contra, el legislador ha establecido que En todo caso, la designacin del defensor deber tener lugar antes de la realizacin de la primera audiencia a que fuere citado el imputado (art. 102 CPP). Similares trminos emplea la LDPP en su art. 25, los defensores locales asumirn la defensa de los imputados que carezcan de abogado en la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y, en todo caso, con anterioridad a la realizacin de la primera audiencia judicial a que fuere citado.

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Al respecto, la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico ha sealado que el concepto de primera audiencia parece estar vinculado a las audiencias judiciales que deben efectuarse durante la investigacin ante el juez de garanta, particularmente las que se celebran para tratar de la formalizacin de la investigacin y/o el control de la detencin.

Por ello, la preocupacin y deber de los fiscales consiste en sealar oportunamente al juez de garanta que en caso de no contar el imputado con un defensor de su confianza, debe procederse a la designacin de un defensor penal pblico. Esta peticin debe hacerse antes de la primera audiencia judicial y efectuarse por escrito para dejar constancia del cumplimiento de la obligacin del fiscal250.

Durante el debate del proyecto de CPP se precis que el nombramiento del defensor en aquellos casos que el propio imputado no lo hubiere designado, deber efectuarse antes de la primera audiencia, habida consideracin que el imputado no est obligado a declarar251, pero en cambio el defensor s debe estar presente en las audiencias, como requisito de validez252.

v) Finalmente dos precisiones: en primer lugar, el imputado desde que se le atribuya responsabilidad en un hecho punible no slo tiene el derecho a contar con un defensor, sino que tambin desde este momento debe contar con un defensor penal pblico en caso que no haya designado un defensor de confianza. Entenderlo de otra manera significa afectar la garanta de igualdad ante la ley (art. 19, N 2, CPR), toda vez que es indudable que un imputado que cuente con medios econmicos suficientes podr designar de conformidad a la ley uno o ms defensores de confianza253.

Lo anterior, sin embargo, se encuentra relativizado por la circunstancia que tenga un conocimiento efectivo del hecho que se le ha atribuido participacin en un delito en el marco de un procedimiento penal. Desde el momento en que adquiera dicho conocimiento, el imputado podr exigir que se le designe un defensor penal pblico a fin de que lo represente en el procedimiento de conformidad a la Ley Procesal Penal.

Finalmente, la segunda precisin descansa en el hecho que la designacin del defensor penal pblico encuentra su limitacin

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temporal en la primera audiencia a que fuere citado el imputado, en el sentido que no se le puede designar despus de sta. Por lo tanto siempre, cualquiera sea la circunstancia, antes de que se efecte la audiencia, el imputado ya debe contar con un defensor penal pblico.

CAPTULO VI

ALGUNOS MECANISMOS DE PROTECCIN DE LA GARANTA DE DEFENSA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

1.

GENERALIDADES

Francisco Ramos Mndez nos comenta que es frecuente asistir a solemnes declaraciones de principios que luego hallan escaso eco en la realidad254. Nuestro sistema procesal penal inquisitivo an vigente, sabe de aquello. A propsito Carocca nos planteaba que en Chile apenas se respeta a las garantas del sistema procesal. Pues bien, la insuficiencia de instrumentos para exigir su cumplimiento es, con seguridad, una de las causas ms esenciales de esta poca o nula vigencia de tales garantas en nuestro pas255.

Cuando iniciamos el presente trabajo optamos por una particular manifestacin del lenguaje para referirnos a la defensa procesal. Dicha manifestacin del lenguaje pone el acento en el grado de cumplimiento y no en la mera enunciacin256. Por esto hemos utilizado el vocablo garanta para referirnos a la defensa procesal del imputado. Se habla de garantas porque estn ah para exigir su observancia. Son algo cuya verificacin es permanentemente controlable [...]. Los mecanismos para hacerlas valer son los que en verdad nos permiten comprobar que el texto constitucional es algo ms que un mero desideratum257.

En este sentido, uno de los objetivos principales si no el ms importante perseguidos con la instauracin del nuevo sistema procesal penal, es lograr la vigencia efectiva de las garantas constitucionales de contenido procesal, dentro de las cuales destacamos en particular la garanta de defensa del imputado. El reconocimiento de la garanta de defensa en todo el sistema procesal penal, y particularmente en la CPR, nos lleva a concluir certeramente

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que aquella se encuentra debidamente consagrada en aqul. Sin embargo, no es suficiente su consagracin, sino que es necesario adems que cuente con medios adecuados para hacerlas valer en cada una de las etapas del procedimiento penal.

El nuevo sistema procesal penal contempla una serie de mecanismos destinados a asegurar el respeto efectivo de los derechos y garantas que la CPR, los tratados internacionales sobre la materia, y las leyes que reconocen al imputado. Tratndose de la garanta de defensa, y particularmente al momento en que sta surge en el nuevo sistema procesal penal, podemos sealar, entre otros, control jerrquico interno del Ministerio Pblico, la audiencia judicial anterior a la formalizacin de la investigacin (art. 186 CPP), la cautela de garantas (art. 10 CPP), y el sistema de nulidades procesales (arts. 159 y ss. CPP).

2. CONTROL JERRQUICO INTERNO DEL MINISTERIO PBLICO

La LOCMP establece a favor de los intervinientes mecanismos de reclamacin ante el Fiscal Regional respectivo por las decisiones que el fiscal adopte durante la tramitacin del procedimiento penal y que les afecten. Estas reclamaciones debern ser presentadas por escrito al Fiscal Regional, quien deber resolverlas tambin por escrito dentro de cinco das hbiles (art. 33 LOCMP).

As, por ejemplo, el imputado podr reclamar ante las autoridades superiores del Ministerio Pblico segn lo disponga la LOCMP, de la formalizacin de la investigacin realizada en su contra, cuando considerare que sta hubiere sido arbitraria (inc. final, art. 232 CPP).

3. CONTROL JUDICIAL ANTERIOR A LA FORMALIZACIN DE LA INVESTIGACIN

El Control Judicial anterior a la formalizacin de la investigacin constituye una instancia que permite al imputado recurrir ante el juez de garanta, a fin de solicitarle que ordene al fiscal informar acerca de los hechos que son objeto de una investigacin que an no se ha formalizado.

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A pesar de haberse producido la imputacin puede suceder que el imputado no tenga conocimiento oficial de su existencia, slo sospechas que existe una investigacin en su contra, para lo cual el CPP establece el control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin. En esta audiencia, frente al requerimiento de la persona afectada, el juez de garanta no slo podr ordenar al fiscal que informe acerca de los hechos que son objeto de la investigacin sino que, adems, podr fijarle un plazo para que formalice la investigacin.

Para el profesor Tavolari, la situacin en que el juez de garanta puede ordenar al fiscal informar acerca de los hechos investigados, conforme a una interpretacin sistemtica que tenga en cuenta que, de acuerdo al art. 7 del Cdigo Procesal Penal, los derechos que se ejercen desde que exista imputacin penal (...se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible...), la cuestin apuntar a que el fiscal informe, en primer trmino, si efectivamente sustancia una investigacin penal, en la que se atribuye responsabilidad al sujeto. Si la respuesta del fiscal fuere negativa, me parece que se habrn agotado los derechos del requirente y que, a su respecto, la resolucin judicial estar cabalmente cumplida259.

4.

NULIDAD PROCESAL

La falta de respeto de la garanta de defensa del imputado se traduce en la nulidad de las diligencias de investigacin o de las actuaciones judiciales, en que hubieren incidido.

En los arts. 159 y siguientes del CPP, se establece un sistema de nulidad basado en la infraccin con la exigencia de perjuicio. En efecto, slo podrn anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable nicamente con la declaracin de nulidad. A continuacin expresa que existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Se consagra as el principio de trascendencia, esto es, no hay nulidad si no existe perjuicio sobre las garantas esenciales de actuacin del procedimiento.

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Es por ello que en el nuevo sistema procesal penal se produce una vinculacin directa entre la nulidad y la infraccin de las garantas procesales, establecindose una presuncin de derecho, de la existencia de perjuicio, que es condicin indispensable de la nulidad. En efecto, el art. 160 CPP prescribe que dicha presuncin operar toda vez que la infraccin hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantas de los derechos reconocidos en la Constitucin, o en las dems leyes de la Repblica.

De esta manera, el nuevo sistema procesal penal incorpora un eficaz mecanismo para la proteccin de la garanta de defensa, toda vez que el rgimen de nulidades que establece dice relacin con las formas procesales, que no son otras que aquellas que aseguran a los intervinientes, iguales oportunidades para ser odos, para efectuar alegaciones, para rendir prueba, para recurrir, etctera261.

Por lo tanto, toda vez que con ocasin de la realizacin de diligencias de investigacin o actuaciones judiciales se impidiere el pleno ejercicio de la garanta de defensa del imputado, se presumir de derecho la existencia del perjuicio que se le causa, por lo que procede que se declare la nulidad de aqullas.

As, la utilidad de este mecanismo a propsito de la garanta de defensa se podr apreciar, entre otros aspectos, en lo relativo a la prueba ilcita, segn sealamos en el captulo anterior, y al cual ya nos hemos referido. A propsito, Carocca nos comenta que, aunque la nulidad es una sancin para las actuaciones o diligencias judiciales, tambin se extiende a las diligencias de la investigacin practicadas por las partes, especialmente por el fiscal, ya que ste no puede hacerlas valer en juicio. As se desprende de las normas sobre exclusin de prueba, que se deben aplicar especialmente en la etapa intermedia, que impiden admitir la que deriva de actuaciones practicadas con infraccin de las garantas fundamentales262 (art. 276 inc. 3 CPP).

Desde otra perspectiva, para Carocca no basta conformarse con la mera declaracin de la invalidez de las actuaciones desarrolladas con infraccin de la garanta de defensa, sino que adems habr que buscar la forma ms adecuada para restablecer cuanto antes la plena observancia de la antedicha garanta. En este sentido, agrega, no parecen tener mucho futuro los medios que tengan por objeto slo la declaracin de nulidad, cuando sea posible que el mismo rgano que

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se pronuncia sobre la ineficacia avance en la solucin del problema263. En nuestro nuevo sistema procesal penal, si bien la nulidad procesal no puede ser el medio ms idneo para la bsqueda de este doble objetivo, sin embargo el juez de garanta podr no slo declarar la nulidad de una determinada diligencia o actuacin judicial, sino que tambin, y en forma complementaria, a travs de la cautela de garantas, podr reestablecer cuanto antes la plena observancia de la garanta de defensa. As, v.gr., si en la audiencia de control de detencin, el fiscal procede a formalizar la investigacin no obstante no encontrarse presente el defensor del imputado, deber anularse dicha audiencia, toda vez que la inobservancia de esa forma procesal atenta contra la posibilidad de actuacin del imputado, particularmente impidindosele el pleno ejercicio de la garanta de defensa, siendo adems presumible de derecho el perjuicio, de conformidad al art. 160 CPP. Acto seguido, y con el fin de restablecer la plena observancia de la garanta de defensa, el juez de garanta en virtud de las facultades que le otorgan los arts. 10 y 102 CPP, podr proceder a designar un defensor penal pblico de conformidad a la ley en el evento que el imputado no contare con uno de su confianza.

5.

CAUTELA DE GARANTAS

ste constituye uno de los mecanismos ms importantes en cuanto a la proteccin de las garantas judiciales del imputado se refiere, toda vez que el artculo 10 del CPP le confiere al juez de garanta el especial deber de tutelar las garantas judiciales del imputado, lo que se traduce que en cualquier etapa del procedimiento cuando el juez de garanta estimare que el imputado no est en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, deber adoptar de oficio o a peticin de parte las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.

Aun ms, si dichas medidas no resultaren suficientes para evitar que pudiere producirse una afectacin sustancial en los derechos del imputado, deber ordenar la suspensin del procedimiento, pudiendo incluso decretar el sobreseimiento temporal del procedimiento264, segn los antecedentes reunidos y lo expuesto por las partes en una audiencia celebrada especialmente para tal efecto (inc. 2, art. 10 CPP).

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Al respecto, se ha dicho que se crea un efectivo mecanismo de resguardo de las garantas que la propia Carta Fundamental prev, como las que el legislador ha establecido siguiendo el mandato de consagrar un procedimiento y una investigacin racionales y justos, o en las contempladas en los tratados internacionales265. En virtud de esta norma incluida en los principios bsicos del sistema, se aplicarn en forma directa las normas constitucionales e internacionales de derechos humanos al sistema procesal penal. En este sentido se trata de resaltar la importancia de estos principios por sobre los mecanismos procesales especficos consagrados en la ley. Los jueces debern trabajar integrando las normas procedimentales con las de carcter constitucional e internacional, interpretando y aplicando las primeras de modo que den cumplimiento a las exigencias contenidas en las dos ltimas266.

Siendo segn hemos visto la garanta de defensa una garanta que se consagra a lo largo de todo nuestro sistema procesal penal, quedar incluida naturalmente en la tutela otorgada por los jueces de garanta, en virtud de lo preceptuado en el artculo anteriormente citado. As por cualquier circunstancia en que el imputado no est en condiciones de ejercer la garanta de defensa, el juez de garanta deber tomar todas aquellas medidas que se estimen conducentes para el ejercicio de los derechos que en virtud de dicha garanta se le reconocen. Por lo tanto, el campo de aplicacin de este mecanismo en relacin con la garanta de defensa es amplsimo, que se deber resolver caso a caso, siempre teniendo en cuenta que el legislador ha pretendido la aplicacin directa de normas constitucionales e internacionales en relacin con los derechos y garantas del imputado, y en los cuales se destaca la garanta de defensa.

En virtud de sta, una vez producida la imputacin, se haya o no formalizado la investigacin, el imputado tiene el legtimo derecho de intervenir desde el inicio del procedimiento lo que est supeditado a que tenga conocimiento de que se ha formulado una imputacin en su contra, formulando sus planteamientos y alegaciones que estime pertinentes. Si algn rgano de persecucin penal impide el ejercicio conforme a derecho, de alguna o de todas las facultades que, segn vimos, otorga la garanta de defensa, el juez de garanta, de oficio o a peticin de parte, deber adoptar las medidas que estime necesarias para el adecuado ejercicio de la garanta en estudio.

Creemos que en este acertado sentido se ha venido utilizando este mecanismo, por los Juzgados de Garanta267.

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En conclusin, este mecanismo es el ms amplio de todos, pues permite reprochar la legitimidad del procedimiento o de actos efectuados en aqul, principalmente actos de investigacin, en los que se menoscabare la garanta de defensa, as como las dems garantas judiciales reconocidas en la CPR, en las leyes o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que han sido ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, cuestin que deber estudiarse caso a caso.

CONCLUSIONES

El sistema procesal penal inquisitivo que ha regido por casi cien aos nuestro pas se encuentra obsoleto, lo que se traduce en una serie de trastornos en el sistema de justicia criminal, el cual se ha caracterizado principalmente por su ineficacia en la persecucin y sancin de conductas ilcitas, as como por la grave afectacin de los derechos y garantas constitucionales y legales de las personas.

En lneas bastante generales, por estas razones surgi la necesidad de reformar la Justicia Penal en nuestro pas, cuestin que por lo dems se ha transformado en un fenmeno generalizado en Amrica Latina.

Fruto de un arduo y extenso trabajo, que involucr a parte importante de la comunidad jurdica chilena, es que hoy podemos sostener que nuestro pas cuenta con un sistema procesal penal sustentado en un sinnmero de garantas bsicas hasta ahora casi desconocidas tanto en la prctica como en nuestra legislacin procesal penal.

Es aqu que destaca como uno de los principios bsicos del nuevo sistema procesal penal, la garanta constitucional de defensa del imputado, garanta que en sus principales aspectos hemos venido desarrollando en el trabajo que antecede a estas pginas, y del cual podemos extraer los siguientes comentarios finales.

i) La defensa procesal del imputado constituye una garanta constitucional que se encuentra implcitamente consagrada en la Carta Fundamental de 1980, como una de las garantas configuradoras de

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aquella garanta general y subsidiaria conocida como debido proceso, y que en nuestro pas se recoge en el art. 19, N 3, inc. 5 CPR. Si bien concluimos que la garanta constitucional de defensa se encuentra consagrada en nuestra CPR, estimamos que sta debiera incluir dicha garanta en forma directa y explcita en los trminos que la doctrina y el derecho comparado la entienden.

ii) Siendo la defensa procesal una garanta constitucional, supone que no se puede considerar satisfecha con el simple respeto a la libertad de cada individuo para decidir si la asume o no, toda vez que constituye, adems, una exigencia de una investigacin y un procedimiento racionales y justos. En otras palabras, adems de configurar una garanta individual, se constituye como un valor superior del sistema jurdico-poltico, imponindose al ius puniendi estatal, por lo que es posible exigir su pleno respeto durante todo el desarrollo del procedimiento penal, para lo cual se han establecido una serie de mecanismos para resguardar su efectivo respeto.

El respeto de la garanta constitucional de defensa del imputado constituye un lmite legtimo e infranqueable para la actuacin de los poderes pblicos, en orden a efectuar toda la actividad necesaria para conseguir la efectiva vigencia de dicha garanta. As, al constituir una garanta normativa superior, la legislacin procesal penal deber adecuarse conforme a ella. A su vez, en virtud de este carcter constitucional de la garanta de defensa, los tribunales de justicia deben considerarla siempre en la tramitacin de los procedimientos penales. A idntica situacin se encuentran obligados los organismos encargados de persecucin penal, los que en todo momento debern respetar la defensa del imputado, as como las garantas de una investigacin y un procedimiento racionales y justos. Este mandato impuesto directamente por el constituyente en los arts. 5 y 6 de la CPR, se reitera a nivel legal en el art. 10 del CPP, al establecer la aplicacin directa al procedimiento penal de las normas constitucionales e internacionales de derechos humanos.

iii) Una consecuencia ms del carcter constitucional de la garanta de defensa del imputado, y que ha sido satisfactoriamente abordada a nuestro juicio en el nuevo sistema procesal penal, dice relacin con la extensin en la vigencia de dicha garanta.

A diferencia del sistema procesal inquisitivo del CdPP, en que el inculpado se constituye en parte del proceso cuando es sometido a

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ste, y en virtud del auto de procesamiento surge en forma obligatoria la necesidad de defensa, en el nuevo sistema procesal penal esta idea cambia radicalmente. La garanta constitucional de defensa cobra vigencia en el preciso instante en que el Estado comienza a perseguir penalmente, es decir, el inicio de la garanta en estudio es una cuestin fctica que se encuentra determinada por una imputacin. Concluimos que dicha imputacin coincida con la primera actuacin del procedimiento. As, concretamente la imputacin en el nuevo sistema procesal penal se produce por cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio Pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible.

iv) A diferencia del sistema procesal inquisitivo que nos rige desde 1906, en que el imputado no es titular del derecho de defensa, toda vez que se le desconoce en general la facultad de participar en el procedimiento, en el nuevo sistema procesal penal, desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra, el imputado tiene el derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales o en las dems actuaciones del procedimiento (arts. 7 y 8 CPP), para lo cual se requiere que al imputado se le intime en forma oportuna la imputacin dirigida en su contra, intimacin que le permitir desarrollar su defensa con pleno conocimiento de aquello que se le atribuye, as como las fuentes de cargo en las que la imputacin descansa. Dicha facultad de intervencin opera no slo en el proceso jurisdiccional propiamente tal, sino que tambin durante la investigacin, para lo cual se le otorga entre otros derechos el solicitar y asistir a la prctica de diligencias de investigacin, as como examinar las actuaciones de la investigacin y a obtener copia de ellas, etc.

Complemento de lo anterior es que, producida la imputacin, surge por un lado el derecho que tiene todo imputado a ser defendido por un letrado de su confianza y correlativamente, surge el deber para el Estado de otorgar defensa penal pblica a aquellos imputados que carezcan de abogado.

v) Finalmente, siendo la defensa procesal del imputado una garanta constitucional, se hace necesario exigir su pleno respeto durante todo el desarrollo del procedimiento penal, para lo cual se han establecido en forma adecuada segn sostuvimos, una serie de mecanismos a nivel legal para resguardar su efectivo respeto. Sin embargo, se echa

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de menos un recurso constitucional realmente efectivo, sencillo y rpido siguiendo al art. 25.1 de la CADH para obtener que se respeten los derechos fundamentales de carcter procesal, porque si bien el constituyente cre el recurso de proteccin (art. 20 CPR), ste slo ampara ciertos derechos fundamentales en forma taxativa, excluyendo entre otros aqullos de carcter procesal. Si bien encontramos adecuada la exclusin de derechos de contenido econmico social, que imponen al Estado la prctica de prestaciones que no se encuentra en condiciones de cumplir, encontramos inexplicable la exclusin de aquellas garantas de carcter procesal, ya que es evidente que las infracciones ms relevantes a estas garantas provendrn de los rganos que ejercen jurisdiccin, resultando ilusorio por otro lado pensar que los rganos jurisdiccionales respetarn en forma ntegra las garantas procesales, y que si no lo hacen habr suficientes mecanismos legales para reparar tales infracciones268. En tal perspectiva, es deseable que se modifique sustancialmente esta materia a nivel constitucional, a fin de que el reconocimiento y proteccin de tales garantas sea efectivo.

ANEXO

1. Audiencia Juzgado de Garanta de Vicua de fecha veinticuatro de diciembre de dos mil, solicitada por el defensor del imputado a fin de pedir que la jueza de garanta ordene al Ministerio Pblico poner en conocimiento de su persona los antecedentes de la investigacin, los que le han sido negados por sta al serle solicitados para su examen

Vicua, domingo veinticuatro de diciembre de dos mil.

A las 16:30 horas ante este Juzgado de Garanta de Vicua se inicia la audiencia solicitada por el defensor don Leonardo Daz Valencia, con la asistencia del Ministerio Pblico representado por la seora Liada Secchi Azolas.

El defensor seala que el motivo de esta audiencia es pedir que SS ordene al Ministerio Pblico poner en conocimiento de su persona los antecedentes de la investigacin, los que le han sido negados por sta al serle solicitados para su examen. Basa su peticin en las siguientes disposiciones legales: artculo 93, letra e), artculo 7 incisos 1 y 2, artculo 104 del Cdigo Procesal, todo ello en relacin con el artculo 10 del Cdigo Procesal Penal que contempla la obligacin de cautela

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de garantas. Agrega que en esta causa no se ha decretado secreto respecto a ninguna parte de los antecedentes de la investigacin lo que hace totalmente improcedente la decisin de la fiscal del Ministerio Pblico.

La seora fiscal seala que existen claros instructivos de la Fiscala Nacional en orden a no dar conocimiento al defensor de los antecedentes de la investigacin. Invoca los artculos 229, 182, 236 y 7 del CPP, de los que se deduce que slo desde que el detenido tiene la calidad de imputado, hecho que ocurre con la formalizacin de la investigacin, podra examinar los registros y documentos de la investigacin. Sostiene que esto se ve respaldado por los artculos 7 y 236, que permite sostener que antes de la formalizacin se pueden llevar a cabo gestiones, en cuyo caso el sujeto tiene la calidad de afectado, no de imputado, la que segn se ha dicho se adquiere slo a partir de la formalizacin.

Odos los intervinientes, el tribunal resuelve en el acto: Que la tesis sostenida por la fiscala se confronta con normas claramente establecidas en un sentido contrario, como lo son: los artculos 7, 8, 10, 93 e), 104, 182 del Cdigo Procesal Penal.

En el caso, los imputados cuya detencin ha sido ampliada a solicitud de la fiscala han sido sujetos pasivos de diversas actuaciones del procedimiento seguido en su contra, en las que ha quedado ntidamente establecido que se les atribuye participacin en un hecho punible. En tal sentido ha habido mltiples diligencias de investigacin y de carcter cautelar realizadas por el tribunal, el Ministerio Pblico y la polica.

Que la referencia que se hace al artculo 236 del Cdigo Procesal Penal en apoyo de la tesis del Ministerio Pblico no es relevante al caso, en tanto se trata de una norma que regula un instituto particularmente excepcional, carente por lo mismo de la fuerza necesaria para desarticular todo un sistema pensado en aras de un verdadero ejercicio del derecho de defensa.

Sostener lo contrario significa desde ya para esta jueza de garanta, que el imputado no estara en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantas judiciales consagradas en la Constitucin

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Poltica, leyes y tratados internacionales, por lo cual es necesario adoptar las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.

Por tanto:

Se ordena al Ministerio Pblico, representado por la seora Liada Secchi Azolas, que facilite de inmediato los registros y documentos de la investigacin fiscal y policial a la defensa para su examen.

Dictada por doa Mara Francisca Zapata Garca, Jueza Titular269.

2. Audiencia Juzgado de Letras y Garanta de Taltal de fecha 12 de marzo de dos mil dos, solicitada por Defensora Penal Local a objeto de discutir el otorgamiento de fotocopias de la carpeta de investigacin que lleva al Ministerio Pblico

En Taltal, a doce de marzo de dos mil dos, ante el Juzgado de Letras y Garanta de Taltal, siendo las 13:35 horas, se procede a llevar a efecto la audiencia solicitada para el da de hoy por la Defensora Penal Local, a objeto de discutir el otorgamiento de fotocopias de la carpeta de investigacin que lleva al Ministerio Pblico. Comparecen ante este tribunal los intervinientes que se identificaron para los efectos del proceso como sigue: El seor Fiscal Adjunto de Taltal, don CRISTIN AGUILAR ARANELA, abogado, domiciliado en Serrano N 637, abogado asistente don MARIO LOBOS ORTIZ, mismo domicilio; el seor Defensor Pblico de Taltal, don RICARDO ROBLES LPEZ, abogado, domiciliado en Arturo Prat N 496 de Taltal.

El tribunal cede la palabra al seor defensor pblico, seala: Esta materia es esencialmente doctrinaria e interpretativa. Es de conocimiento pblico lo acontecido en la localidad de Calama, en que el seor fiscal local fue objeto de una sancin disciplinaria atendido a su negativa de otorgar fotocopias solicitadas por la Defensora, por lo cual el Ministerio Pblico interpuso una contienda de competencia a la I. Corte de Apelaciones de Antofagasta por entender que haba un problema entre poderes pblicos, por considerar que el juez de garanta haba invadido el mbito del Ministerio Pblico. Exhibo en este acto fotocopia del fallo de la Corte Suprema, en la cual sta seala, dentro de otros considerandos, que el Juez de Garanta no invadi ninguna funcin del Ministerio Pblico y que la jurisdiccin

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definida en el artculo 73 se refiere a que la facultad de los juzgados es muy amplia y en ningn caso invade funciones del Ministerio Pblico, adems, que ste no tiene funciones jurisdiccionales, acta como un interviniente ms.

El hecho de solicitar copia debe relacionarse con el principio de publicidad de los actos de los rganos del Estado, lo cual est relacionado con la existencia del estado de derecho, toda vez que slo as se puede efectuar un efectivo control de juridicidad conforme a los arts. 6 y 7 de la Constitucin Poltica del Estado que son la base de nuestro ordenamiento jurdico, son las reglas de oro del Derecho Pblico, todos los rganos deben someterse a la constitucin de la ley incluyendo el Ministerio Pblico, que es un ente autnomo pblico. Aparte del estado de derecho y las bases constitucionales, tenemos el principio de igualdad ante la ley establecido en el artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica del Estado, consagrado como una garanta constitucional; el Ministerio Pblico, el imputado y su defensa, comparten la calidad de intervinientes en el proceso penal, por lo tanto estn en igualdad de condiciones; debe recordarse, adems, que al Ministerio Pblico le est prohibido ejercer funciones jurisdiccionales segn se encuentra establecido en el artculo 80 letra a) de la Constitucin. El principio de publicidad es un elemento esencial que se relaciona con el debido proceso, establecido en el artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica del Estado.

Cuando se cre el Ministerio Pblico y se modific la Constitucin Poltica, conforme a la ley N 19.519 el ao 1997, en relacin al art. 19 N 3 y especficamente a la garanta del debido proceso, se agreg la siguiente frase: corresponder al legislador establecer las garantas del procedimiento y de una investigacin racional y justa, en virtud de la creacin del Ministerio Pblico. El mismo artculo 19 N 3 est relacionado con la garanta constitucional del derecho del detenido que dice ninguna autoridad o persona puede impedir, restringir o perturbar esta garanta, y si tomamos en cuenta que el art. 93 del Cdigo Procesal Penal en su letra a) seala expresamente entre los derechos de los imputados solicitar que se active la investigacin y conocer su contenido, salvo que parte de ella hubiese sido declarada secreta y slo por el tiempo que esa declaracin se prolongare. Pero en el caso concreto de esta investigacin el seor fiscal hizo uso de la facultad de declarar secreta la investigacin de los testigos, por lo tanto, dicha facultad ya habra sido usada y por lo tanto se encontrara precluida. Tambin debe recordarse que el artculo 182 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Penal dice el imputado y los dems intervinientes del proceso podrn examinar los registros y documentos

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de la investigacin fiscal y policial, lo cual tambin implica solicitar copias. Debemos reconocer que el Ministerio Pblico ha autorizado el acceso a las carpetas, de las cuales se ha tomado nota y revisado tardes completas en la oficina, pero ello acarrea un gran perjuicio ya que se pierden tardes completas en dicha tarea, debiendo copiar a mano las actuaciones all existentes, lo cual no corresponde, puesto que tanto para la comodidad del seor fiscal y la ma propia es mucho mejor poder obtener fotocopias de las carpetas de investigacin, toda vez que estamos dentro de un principio de publicidad y contradiccin. El artculo 8 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico establece en su inciso 4 que son pblicos los actos administrativos del Ministerio Pblico y los documentos que sirven de sustento como complemento directo y esencial, por lo que en el Ministerio Pblico la investigacin es un acto administrativo, no es jurisdiccional. Cuando el fiscal afecta derechos de un interviniente en el proceso penal, necesita la autorizacin judicial de un juez de garanta conforme al artculo 9, pero no por eso deja de ser la investigacin un proceso administrativo, que en algn momento se puede convertir en un asunto jurisdiccional, pero ello cuando las partes lo acuerdan, pero siempre en principio tiene un valor administrativo.

Quisiera sealar razones de historia legislativa en el proceso penal antiguo, inquisitivo, en que la regla era el secreto del sumario, sin embargo, cuando la parte solicitaba el conocimiento del sumario y cuando se otorgaba, perfectamente se poda solicitar fotocopias del expediente, y el juez del crimen jams deca que se estaba afectando la investigacin, obviamente cuando se pasaba a la etapa del Plenario, era obvio que deba entregarse fotocopia del expediente. Por ello no veo cmo en un proceso que es acusatorio desde un principio, se puedan negar las fotocopias de una investigacin, toda vez que la informacin es transparente, pudiendo culminar en un juicio oral. As como se estableci en la localidad de Calama, por el juez de garanta, si se infringen normas de publicidad por alguno de los intervinientes, lo que procede es aplicar sanciones disciplinarias conforme al artculo 530 y 532 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en ese sentido el Ministerio Pblico acta como un interviniente ms y puede ser perfectamente objeto de sanciones.

Por ltimo quisiera volver al fallo que se hizo presente, de la Corte Suprema, a propsito de la contienda de competencia, en la causa Rol N XXX de enero de 2002; se descarta el hecho de que el juez de garanta haya ordenado entregar copia a la Defensora sea una invasin de los poderes del Ministerio Pblico toda vez que la facultad de hacer cumplir lo ordenado de lo juzgado es muy amplia y estara

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previsto dentro del artculo 73 de la Constitucin Poltica del Estado. Entonces tenemos como conclusin que los actos y documentos que obran en poder del Ministerio Pblico son pblicos, por expreso mandato de su Ley Orgnica, del Cdigo Procesal Penal y, adems, por ser un rgano pblico se somete a la Ley General de Administracin del Estado, aplicada a todo el sector pblico. Por lo tanto, existen argumentos muy fuertes del punto de vista legislativo, doctrinario y jurisprudencial como lo estableci nuestra Corte Suprema, en el sentido de que el Ministerio Pblico tiene la obligacin de otorgar copias de la carpeta de investigacin, por lo tanto su S.S. solicito que se me d copia de todo.

Procede a tomar la palabra el seor fiscal: Con fecha 6 de marzo del presente, se deneg por escrito la presentacin del seor defensor pblico en causa RUC N XXX de fecha de 4 de marzo de los corrientes, de solicitud de fotocopia de carpeta de investigacin de la causa mencionada conforme a las siguientes consideraciones:

En relacin a la obligacin de entregar copias: Como lo ha sealado el defensor pblico, la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico N 19.640, en su artculo 8, establece y diferencia los actos administrativos de los actos de investigacin, fijando y regulando la publicidad de cada uno de stos de manera claramente diferenciada. En efecto, el artculo 8 antes referido, en relacin a los actos administrativos, los regula en sus incisos 3 y 4, y respecto de la publicidad de los actos de investigacin los norma en el inciso final del mismo artculo, otorgndole a un mismo tema soluciones diametralmente diferentes.

Lo expuesto es de toda lgica, por cuanto, cuando los fiscales investigan y formulan cargos en contra de un imputado, no efectan actos simplemente administrativos sino que cumplen con una funcin constitucional y legal que se relaciona directamente con el nuevo proceso penal que tiene una regulacin propia en el Cdigo ya citado, especficamente el inciso final del artculo 8 en comento, que dispone expresamente: La publicidad, divulgacin e informacin de los actos relativos o relacionados con la investigacin, el ejercicio de la accin penal pblica y la proteccin de vctimas y testigos se regirn por la ley procesal penal.

En consecuencia los argumentos esgrimidos por el seor defensor respecto de que los actos que ejecuta el Ministerio Pblico son

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netamente administrativos y por lo tanto pblicos, no es correcto, toda vez que el inciso final, precisamente, se ha encargado en forma particular y expresa de sealar que la publicidad, divulgacin e informacin de los actos relativos o relacionados con la investigacin se rigen por la ley procesal penal. En consecuencia, no podemos confundir los actos meramente administrativos con los actos de investigacin, y pretender que a estos ltimos, es decir los de investigacin, se les puede aplicar los incisos 3 y 4 es totalmente improcedente.

Acorde con lo sealado precedentemente, ha sido el legislador quien de manera expresa ha establecido en el inciso final del artculo 8 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, cules son las normas jurdicas que regulan estas materias, esto es, la publicidad, divulgacin e informacin de los actos relativos a la investigacin, de cuyo tenor literal se desprende claramente que se regir por la ley procesal penal, siendo sta de rango constitucional, me refiero a la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico.

Sobre el particular, cabe remitirse o proceder a analizar las normas procesales penales que regulan la materia, en efecto por remisin del artculo 8 inciso final de la ley N 19.640 nos corresponde analizar los artculos 12, 25, 182, 260, 93 letra a) y 94 letras a) y b) del Cdigo Procesal Penal, entre otros.

Este tema tiene que ser analizado forzosa y exclusivamente en el marco de la nueva regulacin procesal penal y la respuesta tiene slo dos alternativas, la primera: los fiscales estarn obligados a permitir el examen de sus registros a los intervinientes, sin que ello los obligue legalmente a proporcionar copias, es decir, no existe norma procesal penal alguna en el actual cdigo que obliga a un fiscal del Ministerio Pblico a otorgar fotocopias de su carpeta de investigacin; por otra parte, si existiere, tampoco se regula facultad legal para cobrar por el costo de las copias de los registros de investigacin, si existiere, que no es el caso.

Los intervinientes se encuentran definidos en el artculo 12 del Cdigo Procesal Penal, comprendiendo imputado, defensores, vctimas y querellantes, desde que realizan cualquier actuacin procesal o desde el momento en que la ley les permite ejercer facultades determinadas. Por consiguiente, est fuera de toda discusin el derecho que tiene el defensor pblico para examinar los registros de la investigacin del

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fiscal, conociendo por ende de manera especfica y clara acerca de los hechos que se le imputaren a su representado y los derechos que le otorga la Constitucin y las leyes y en especial el derecho del imputado privado de libertad de ser informado sobre el motivo de su privacin de libertad, conforme lo seala el artculo 94 letras a) y b). Informar significa, de acuerdo al diccionario de la Real Academia Espaola, enterar o dar noticia de una cosa, y expresar, por su parte, manifestar con palabras lo que uno quiere dar a entender, o darse a entender por medio de la palabra, no hay alusin alguna a fotocopia.

Es posible advertir que la intencin del legislador es que el imputado est en conocimiento de los hechos que se investigan o que ameritan su detencin o prisin preventiva, sin embargo no dispone la obligacin del fiscal de entregar copia de todas las actuaciones que haya realizado en el transcurso de la investigacin que lleva a cabo. A mayor abundamiento, no parece lgico sostener que la forma en que el fiscal puede cumplir con su obligacin es la de entregar fotocopia de las decisiones que adopte o actuaciones que realice, premisa que no es considerada por el legislador. Imaginemos la siguiente hiptesis, adoptando la postura que el Ministerio Pblico se encuentra obligado a otorgar copias o fotocopias de cada carpeta de investigacin, tendra un sinfn de fotocopias en poder de la Defensora Penal Pblica, sin pensar que se le puede dar mal uso, pero s es necesario tener presente que al Ministerio Pblico le corresponde la obligacin de evitar la divulgacin y filtracin de los antecedentes del mismo, se podr cumplir teniendo una carpeta paralela de investigacin de cada una de las investigaciones en poder de la defensa?, es ese el inters o el objetivo del legislador? No pueden existir fotocopias o investigaciones paralelas en poder de la Defensora Penal Pblica, por lo tanto la ley ha sido expresa y tajante en el sentido de que el artculo 182 establecido, el imputado y los dems intervinientes en el procedimiento podrn examinar los registros y los documentos de la investigacin fiscal y policial. La voz examinar alude a la posibilidad de inquirir, investigar o escudriar con diligencia y cuidado una cosa, en definitiva, hacer un examen, lo que supone la indagacin y estudio que se hace acerca de las cualidades y circunstancias de una cosa o de un hecho; tampoco hace suponer que el examen para ser efectuado en trminos positivos, favorables, adecuados o idneos se cumple entregando fotocopia. Por otra parte, si la fiscala permite el examen de los registros de la investigacin como se ha hecho desde un inicio con el seor defensor pblico, los derechos constitucionales del imputado estn resguardados y no puede incluirse dentro de esta proteccin una obligacin material de entregar copias de los registros, los que estarn a disposicin del tribunal una vez que se cierre la investigacin y se formule acusacin en contra del imputado, momento

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en el cual realmente podernos decir que se ha abierto un juicio; antes, el Ministerio Pblico slo est realizando una labor investigativa con pleno acceso del seor defensor pblico a cada una de las carpetas de investigacin que nunca se le han negado. En esa oportunidad, en el tribunal estn a disposicin del mismo todos y cada uno de los antecedentes de la investigacin a su entera disposicin.

Entonces nos preguntamos qu validez o cul es el motivo por el cual existe el artculo 279, el tribunal devolver a los intervinientes los documentos que hubieren acompaado durante el procedimiento, o el artculo 259 y siguientes, entre los que se cita que al acusado se le entregar copia de la acusacin en el que se dejar constancia adems, el hecho de encontrarse a su disposicin en el tribunal los antecedentes acumulados durante la investigacin. Entonces, sera redundante haber puesto estas normas procesales penales de forma expresa y tajante, indicndole a la defensa y al imputado que todos los antecedentes estn a su disposicin para lo que estimen pertinente, si el seor defensor desde un inicio poda pedir fotocopias de la carpeta investigativa; no tendra sentido. En ese momento el seor defensor y el imputado pueden acceder a la fotocopia misma de los antecedentes, porque lo ha expresado la ley; el mismo Cdigo Procesal Penal se ha encargado de decirlo: la acusacin contendr o se adjuntar, adems, los antecedentes acumulados durante la investigacin para la revisin del seor defensor pblico y del imputado y para preparar su defensa, sin perjuicio de que en forma previa el defensor pblico haya tenido acceso a todos y cada uno de los actos que comprende la investigacin. No nos olvidemos que la reserva que previene el artculo 182 decretada por el fiscal es limitada, no obstante encontrarse decretada, la defensa puede acceder a la declaracin del imputado a los informes periciales evacuados y a todas aquellas diligencias en que haya de intervenir y que haya actuado el tribunal, por lo tanto no hay secreto. Adems, no nos olvidemos que ese secreto del que podemos disponer en ciertas ocasiones excepcionales es temporal, y la defensa tiene la oportunidad de solicitar al Tribunal de Garanta su trmino o su regulacin parcial, puesto que puede imponerse respecto de una persona, dos personas o de varios intervinientes. Nos preguntamos, entonces, por qu el legislador obliga al Ministerio Pblico a dejar la carpeta de investigacin a disposicin de la defensa, cuando sta tendra el derecho de solicitar copia de la misma; cabe preguntarse. La respuesta totalmente razonable es sealar que la defensa no tiene acceso a fotocopias del acta de investigacin por no corresponder en esa oportunidad procesal, pero s tiene acceso conforme al mismo artculo 182 a examinar todos y cada uno de los registros de la investigacin fiscal y policial, en virtud de lo cual se respeta cada uno

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de los derechos del imputado, de igualdad ante la ley, de igualdad ante un debido proceso, segn el artculo 19 Ns. 2 y 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica y artculos 96 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, se respeta con el examen que hace el seor defensor durante la investigacin de cada una de las piezas del expediente o de la carpeta investigativa.

No puede dejar de reiterarse que no existe un vaco legal, considerando que en los casos en los que el legislador consider conveniente entregar copia de los registros de la investigacin a los dems intervinientes lo seal expresamente. Para eso citamos el artculo 260 del Cdigo de Procedimiento Penal, tal cual como lo deca el seor defensor, a l le entregan copia del autoprocesamiento, copia del sumario o del plenario, pero porque est regulado expresamente por la ley; los artculos 260 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal establecen que el procesado tendr derecho a la copia del autoprocesamiento, asimismo que el conocimiento del sumario pueda ser otorgado en determinadas hiptesis y eso le d derecho a acceder a las copias del mismo, pero por qu, porque la ley le ha otorgado expresamente esa posibilidad. En este caso es distinto, no hay precepto legal alguno en el cdigo actual que disponga de esa posibilidad, ninguna que obligue al Ministerio Pblico a dar copia de la carpeta de investigacin al defensor pblico y ms an, como se dijo antes, hay dos preceptos, el artculo 260 y el 279 que regulan expresamente la materia: el fiscal est obligado acompaar junto a su exposicin fotocopia completa de todos los antecedentes, para que la defensa los revise minuciosamente y solicite al tribunal las copias que estime pertinente otorgar, porque ya han sido puestas a su disposicin, y esos mismos antecedentes, al trmino de la audiencia, deben devolverse a la persona que corresponda conforme al artculo 279 del Cdigo Procesal Penal.

Resguardo del secreto de la investigacin a terceros. No nos debemos olvidar en otro orden de ideas que la negativa de otorgar copias constituye un mecanismo de resguardo del secreto de la investigacin respecto de los terceros ajenos al procedimiento, con la finalidad de evitar la filtracin y publicidad a terceros de la carpeta de investigacin. Esa obligacin le asiste al fiscal y al Ministerio Pblico; le podr asistir la misma al seor defensor pblico teniendo copia de cada una de las carpetas de investigacin que se tramitan en la fiscala local de Taltal. Aunque el seor defensor sea una persona muy diligente con sus causas y responsable, pero esta obligacin se le asigna directamente el Ministerio Pblico, no se le asigna a otro ente. Entonces, ante la filtracin o publicidad de las carpetas, quin

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responde el fiscal o el defensor? Pensamos que la respuesta razonable y lgica es el fiscal, porque la ley lo obliga a l a resguardar el secreto en la carpeta investigativa respecto a actuaciones de terceros, as es porque lo seala el artculo 182, las actuaciones de la investigacin realizada por el Ministerio Pblico o la polica sern secretas para los terceros ajenos al procedimiento, quien lleva la investigacin es el Ministerio Pblico, por lo tanto la obligacin legal que le asiste al fiscal y al Ministerio Pblico es tutelar y resguardar la informacin, que no se filtre ni se publique a terceros ajenos o que no sean intervinientes. Entonces habr querido el legislador asignar una responsabilidad o una obligacin al fiscal y no asignrsela al seor defensor pblico si tuviera derecho a solicitar fotocopias de las carpetas de investigacin; la respuesta es negativa, no podemos otorgar fotocopias porque tenemos el deber de resguardar y evitar que la informacin que contiene cada carpeta no filtre y se publique a terceros; al Ministerio Pblico es atribuible esa responsabilidad no a la Defensora Penal Pblica.

El costo de las copias. Un problema adicional lo constituye que ninguna norma legal del nuevo Cdigo Procesal Penal obliga al imputado o a su defensor a desembolsar dineros para ejercer el derecho que le confiere el artculo 182 del Cdigo para examinar los registros de la investigacin, es decir, en el evento de que se tuviera que entregar copias de la carpeta de investigacin, nos preguntamos quin las paga?, a costa del solicitante?, fcil respuesta, pero debe tener un asiento legal. El nuevo Cdigo Procesal Penal no dispone norma alguna en que aluda a fotocopias y que stas deben ser de cargo de quien las solicite, lo que todos conocemos a costo del solicitante, pero ello tiene un fundamento y un presupuesto legal. En cada solicitud de cada actor demandando, de cada juicio, esto est fijado exclusivamente por aranceles. Recordemos en materia civil y penal, las copias son a costa del solicitante, quien las saca es un funcionario del tribunal y cunto se paga, todo est fijado en aranceles, es decir, sistema de regulacin particular y ste viene de la ley o de un auto acordado, de la Corte Suprema o de la Corte de Apelaciones, en el caso de las copias que se solicitan en los tribunales superiores. Entonces, cabe preguntarse si el nuevo Cdigo Procesal Penal dispone norma alguna que regule la materia. Podemos aplicar las normas del Cdigo de Procedimiento Penal antiguo o podemos aplicar las normas procesales civiles, o apliquemos un auto acordado de la Corte Suprema y cobremos arancel por las copias; no hay respuesta porque no es aplicable, no se puede otorgar copias por las razones antes esgrimidas y en el caso que pensramos en la afirmativa y otorguemos copias, bajo qu supuesto legal nos fundamentamos para el otorgamiento mismo del acto de sacar las

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fotocopias; no est regulado porque no corresponde, es decir, en cuanto a la fiscala no concurre ninguna atribucin legal para efectuar un cobro de las fotocopias de la investigacin y ello producira un abuso de funciones que podra ser perseguido, es decir, el Ministerio Pblico no est habilitado para cobrar por copias de la investigacin, peor an sera que el personal de la fiscala aprovechando sus beneficios percibiera dineros por el otorgamiento de copias, porque ello constituira una ilegalidad. El imputado en su catlogo de derechos, en ninguna norma tampoco es obligado a pagar por las copias y tampoco est determinado cunto es lo que se paga, y no est fijado porque no existe la posibilidad legal de permitir sacar fotocopias de una carpeta de investigacin. En consecuencia, el cobro ilegal de las copias de la investigacin afecta el derecho de los imputados y al normal funcionamiento de la fiscala. Por otra parte, si la fiscala no est obligada a entregar copias mediante pago, aun menos puede hacerlo mediante un pago porque sera una dilapidacin de sus recursos el incurrir en gastos no autorizados por el presupuesto. Recordemos que el presupuesto con el cual trabaja el Ministerio Pblico es asignado conforme a tem del Ministerio de Hacienda, y resulta que no se encuentra considerada la entrega de fotocopias de la carpeta de investigacin. No es ajustado a derecho para justificar la obligacin de dar copias de una investigacin a los fiscales, la invocacin de la Ley N 18.575 sobre Bases Generales de la Administracin del Estado, por cuanto el Ministerio Pblico no es un servicio reglado por esta ley y, adems, porque segn su ley orgnica el tema de la publicidad e informacin debe resolverse al tenor de las disposiciones del nuevo Cdigo Procesal Penal. No olvidemos lo que antes se seal respecto del artculo 8 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, en su inciso final, los actos que se desarrollen durante la investigacin, en el sentido amplio debern regirse por las normas procesales penales. Entonces volvemos a insistir, la Ley de Bases de la Administracin del Estado no es aplicable al Ministerio Pblico, porque ste es un organismo autnomo de rango constitucional reconocido por los artculos 80 y siguientes de la Constitucin Poltica de la Repblica, por ende no encontrndose reglado por esta ley teniendo su propia Ley Orgnica Constitucional, de rango constitucional, que nos indica que este tema debe ser resuelto de acuerdo a las normas procesales penales.

Fallos judiciales a favor de la posicin del Ministerio Pblico. Se ha discutido esto en dos tribunales, en el Juzgado de Garanta de Tocopilla en causa RUC N XXX de 2001, en l se falla que el tribunal no puede obligar al Ministerio Pblico a entregar copias de los antecedentes, en tanto este organismo cumpla con la obligacin legal de facilitar el anlisis de las piezas de la investigacin a la defensa y

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mientras no entorpezca la labor propia de la defensora, de conformidad a los artculos 7, 8,10, 93 letra e), 104 y 182 del Cdigo Procesal Penal, no ha lugar a lo solicitado por la defensa de obligar al Ministerio Pblico de entregar fotocopias de la investigacin. En esa misma audiencia la defensa repuso y el tribunal resuelve: considerando que es labor del tribunal de garanta interpretar el derecho de una forma en que se promueva la proteccin de todos los derechos humanos, dentro de los cuales se encuentra el derecho de defensa y el de informacin, no apareciendo vulneradas estas garantas y en atencin a que el Ministerio Pblico se ha allanado a facilitar acceso a los registros a la defensa, sin que sea vinculante para este tribunal la jurisprudencia existente en otras regiones, y teniendo presente lo dispuesto en el artculo 363 del Cdigo Procesal Penal, se rechaza la reposicin interpuesta por la defensa respecto de la resolucin judicial del Juzgado de Garanta que niega la peticin de la defensa de solicitud de copias de la carpeta de investigacin fiscal. Si bien es cierto este tribunal estima que la jurisprudencia judicial no es vinculante para ningn tribunal de este pas, no es menos cierto que es importante ver cmo se ha resuelto el tema en nuestra realidad a lo menos regional. Tenemos una resolucin ejecutoriada que razonablemente resuelve que en la medida que el Ministerio Pblico le d las facilidades pertinentes a la defensa para que acceda a los registros de la investigacin, en ningn caso se entorpece el ejercicio del derecho a la defensa y tampoco se perturba la igualdad ante la ley y el ejercicio de los derechos, Ns. 2 y 3 del artculo 19 de la Constitucin. En relacin a lo que seala la defensa, hay un fallo del Juzgado de Garanta de Calama que en audiencia debatida resuelve otorgar fotocopia de la carpeta de investigacin, el seor defensor nos hizo un resumen de lo ocurrido con dicha resolucin judicial, pero resulta que dicho fallo se encuentra con recurso pendiente en la Corte de Apelaciones de Antofagasta, entonces la resolucin no se encuentra ejecutoriada, hay debate pendiente. Si bien es cierto debemos reconocer que el Fiscal Nacional present un conflicto de atribuciones ante la Corte Suprema, el fallo que el seor defensor pblico lea hace unos momentos, falla una cosa que es muy distinta, hay un fallo con mayora de votos en que los Ministros de la Corte Suprema sealan, que si bien es cierto no habra una intromisin del Juzgado de Garanta al ordenar otorgar fotocopias de la carpeta de investigacin, entre ste y el mismo Ministerio Pblico, a la vez no sera una materia para pronunciarse respecto de un conflicto de atribuciones, es decir no lo resuelve, pues sealan que no es de su competencia. Finalmente, debemos recordar que jams se ha negado el examen de los registros y los documentos de la investigacin al seor defensor pblico, sino por el contrario, se le han otorgado todas las facilidades para su examen en dependencias de la fiscala local de Taltal en las oportunidades en que han sido requeridos.

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El seor defensor ha expuesto que con la negativa del fiscal de otorgar fotocopias se vulnera el artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica de igualdad ante la ley y el N 3, es decir, la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos. De igual forma que la entrega de copias es obligatorio conforme al artculo 8 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, sin perjuicio de todos los argumentos que antes hemos sealado, que contraargumentan lo aseverado por el seor defensor.

Es opinin de esta fiscala que aseverar la inconstitucionalidad de los preceptos procesales penales es una postura a la que nos encontramos contrarios, es decir, lo que se plantea que sera inconstitucional o afectara los derechos del imputado y las garantas establecidas en los Ns. 2 y 3 del artculo 19, la circunstancia de no entregar fotocopias de las carpetas de investigacin equivale a sealar que las normas procesales penales en vigencia son inconstitucionales, porque la norma procesal penal como se seala en el artculo 8 inciso final se regula por Cdigo Procesal Penal y si este cdigo nada ha dicho no hay facultad legal del tribunal para ordenar entregar fotocopias de la carpeta de investigacin. Ese mismo problema alguna vez se plante respecto de la gradualidad de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal; la posicin unnime, incluyendo en ello la de la Defensora Penal Pblica, es que, en modo alguno se vulneraban los derechos garantizados en la Constitucin, toda vez que el legislador haba regulado la gradualidad de la reforma en el artculo 8 de la ley N 19.640, y al tener ste el rango de norma constitucional, no poda estimarse vulneracin de dichos derechos, en consecuencia el artculo 8 inciso final contenido en la misma Ley Orgnica del Ministerio Pblico nos dice que las normas aplicables para los actos de la investigacin son las contenidas en el Cdigo Procesal Penal. El artculo 19 del Cdigo Civil nos seala que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu. En consecuencia la publicidad, divulgacin e informacin de los actos relativos o relacionados con la investigacin, el ejercicio de la accin penal pblica y la proteccin de vctimas y testigos, se regirn por la ley procesal penal.

Por ltimo para terminar y como conclusin de fondo en cuanto al asunto objeto de la presente audiencia, consideramos que no es posible que este tribunal aun a pretexto de cautelar las garantas constitucionales, pueda imponer a un fiscal del Ministerio Pblico la obligacin de otorgar copias de la investigacin, cuando la misma no se encuentra prevista en norma procesal alguna. Si la fiscala permite

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el examen de los registros de la investigacin, los derechos constitucionales del imputado estn resguardados y no puede incluirse dentro de esta proteccin una obligacin material de entregar copias de los registros, los que estarn a disposicin del tribunal una vez que se cierre la investigacin y se formule acusacin en contra del imputado.

Una resolucin del juez de garanta de imponer a los fiscales una obligacin que no est contemplada en la ley sera para esta fiscala de mxima gravedad porque interferira en el normal desarrollo administrativo de las fiscalas. El manejo, desarrollo administrativo de las fiscalas, el establecimiento de procedimientos de trabajos y la direccin administrativa del Ministerio Pblico, corresponde por mandato constitucional del artculo 80 de la Constitucin Poltica del Estado al Fiscal Nacional de Ministerio Pblico, quedando excluida de stas toda otra persona, autoridad o grupo de personas, y se invadira dicha autonoma al resolver la entrega de copias de la investigacin y ms an respecto de una resolucin judicial de naturaleza inapelable como la que recaer en la peticin de la defensa que se resolver en la presente audiencia.

Consideramos que respecto a la necesidad de llenar ciertos vacos en relacin con este mismo tema, no puede dejar de reiterarse que no existe un vaco legal, considerando que en los casos en los que el legislador consider conveniente entregar copia de los registros de la investigacin a los dems intervinientes lo seal expresamente, como lo es el artculo 260 del Cdigo de Procedimiento Penal.

Tampoco puede estimarse que en la especie se produjo una inadvertencia por parte del legislador, toda vez que la norma legal correspondiente utiliza claramente la expresin examinar, la que se ha desarrollado latamente tiene un alcance y sentido claramente distinto al que le ha conferido la defensa. En fin, solicitamos al tribunal se sirva rechazar la peticin de la defensa por no resultar ajustada a derecho, ya que las normas que regulan al Ministerio Pblico en materia de investigacin conforme al artculo 8 inciso final de su L.O.C. es el Cdigo Procesal Penal. En norma alguna del Cdigo Procesal Penal existe precepto que obligue a un fiscal a entregar copia de su carpeta de investigacin y finalmente no existe forma legal o no se ha regulado en la actualidad un arancel para el cobro de esas fotocopias, pudiendo incurrir en ciertos ilcitos a los que tambin se ha hecho mencin. El legislador cuando ha querido sealar o referirse a la materia de las copias de la investigacin, lo ha hecho; para ello tenemos el artculo

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antes sealado del Cdigo de Procedimiento Penal antiguo y los actuales artculos del nuevo Cdigo Procesal Penal. Vuelvo a insistir para qu entregar copia de la carpeta de investigacin a la defensa si tiene el derecho de poder pedirla en cualquier momento.

El defensor pblico haciendo uso de la palabra nuevamente, seala: Es cierto, no existe en el Cdigo Procesal Penal una norma expresa que obligue a dar copia, pues tampoco existe una norma que lo prohba. Lo que s existe claramente es el artculo 93 del Cdigo Procesal Penal, que seala expresamente que el imputado tiene derecho a conocer el contenido de la investigacin y la otra norma claramente expresa, es que los actos del Ministerio Pblico son pblicos, por lo tanto en virtud de normas de interpretacin establecidas en el Cdigo Civil, cuando no existe una norma clara se debe recurrir a principios procesales de interpretacin, eso lo que se aplica cuando existe un vaco legal, los principios, el espritu de la legislacin; y en este caso el espritu o principio procesal que informa todo el ordenamiento del sector pblico, incluido el Cdigo Procesal Penal, es el principio de la publicidad, y l est en el derecho a pedir copia. En segundo lugar es que la Defensora Penal Pblica, institucin pblica que depende del Ministerio de Justicia, el hecho de que tenga copia de la carpeta de investigacin no significa que tenga una investigacin paralela, jams se ha pretendido otorgarnos atribuciones que no tenemos, eso sera un delito; la facultad de investigar le corresponde al Ministerio Pblico. Nosotros como representantes de los imputados, como la defensa pblica, podemos proponer diligencias de investigacin. Por otra parte, el seor fiscal ha sealado que la norma aquella que seala el Cdigo Procesal Penal de que una vez que se cierre la investigacin quedan los antecedentes a disposicin de la defensa, eso no indicara que no se pueda entregar copias con anterioridad, creo que ese argumento no resiste mayor anlisis debido a que esa norma responde a que en ese momento es cuando la investigacin ha quedado acabada, por lo tanto no podran agregarse nuevos antecedentes, por lo que perfectamente podra pedir copia parcial de la investigacin y despus completarla con los antecedentes que el fiscal deje en el juzgado. Por otra parte el hecho de que se puedan filtrar antecedentes de la investigacin, no hemos vuelto al proceso inquisitivo, no hay nada que esconder, somos institucin pblica que respondemos por lo que hacemos y tenemos responsabilidad penal, administrativa y civil, si alguna persona tiene algn problema puede querellarse en contra nuestra, entonces yo creo que esa argumentacin es poco vlida.

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Finalmente, se lleva esta discusin al punto de las costas. Si en realidad estamos hablando de derecho a defensa, estado de derecho, de publicidad, de garantas constitucionales y reducimos la discusin a si hay arancel o si se puede otorgar copias, creo que es llevar la discusin a un punto realmente irrelevante. El otorgamiento de las copias es algo que no necesariamente se deba pagar, o bien, se pueden proporcionar los materiales por parte de la defensa o se puede llevar donde un tercero y pagarse, para lo cual la Defensora cuenta con presupuesto.

El Ministerio Pblico pretende desconocer su calidad de ente pblico, autnomo y constitucional, pero no por eso no se le va a aplicar la regulacin del sector pblico. La misma Ley Orgnica del Ministerio Pblico seala expresamente que en forma supletoria se aplica el Estatuto Administrativo y la Ley General de Bases; eso seala expresamente la Ley Orgnica del Ministerio Pblico; entonces, pretender desconocer eso no me parece. Y por ltimo, relativo al punto de la jurisprudencia, se cita el fallo de Tocopilla que es favorable al Ministerio Pblico, el fallo de Calama, el fallo de la Corte Suprema que no es solamente una cuestin meramente formal, es cierto que es una cuestin procesal, pero no debe olvidarse de que quien llev el asunto a la Corte Suprema fue el propio Ministerio Pblico, no la Defensora, fue para evitar probablemente que la decisin del juez de garanta de Calama se confirmare en la Corte de Apelaciones, ellos interponen este recurso de contienda de competencia entre poderes pblicos y lo llevan a la Corte Suprema, y sta seala que no es una contienda de competencia ya que no se han invadido poderes del Ministerio Pblico, por lo tanto la principal tesis del Ministerio Pblico de que se le estaban cercenando sus funciones ha sido rechazada por la mayora de la Corte Suprema y slo tres Ministros acogen la tesis del Ministerio Pblico. Por lo tanto creemos que tenemos todo el derecho de solicitar las fotocopias de los tres tomos de la carpeta de investigacin.

EL TRIBUNAL RESUELVE:

VISTOS:

1 Que la entrada en vigencia de la reforma procesal penal trasunta una serie de modificaciones de gran relevancia que dicen relacin con los principios inspiradores de la misma, que bsicamente permiten entender ahora al imputado como un sujeto de la investigacin y no como un mero objeto de la misma. Dentro de tales principios est la

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publicidad del procedimiento que sirve y robustece aqul ms amplio que es el derecho a la defensa consagrado en el artculo 19 N 3 de la Constitucin y tratados internacionales ratificados por nuestro pas.

2 Que en cuanto el principio de publicidad, invito a recordar a los intervinientes como rasgo caracterstico del sistema inquisitivo, pretrito an operante en algunos procedimientos en juzgados mixtos como ste y en el resto del pas donde an no opera la Reforma Procesal, el secreto del sumario, sin embargo, con todo, se conceda el conocimiento del sumario porque la tendencia era relativizar dicho secreto a terceros al proceso y no a las partes permitiendo al juez conceder copia del mismo, salvo ciertas excepciones justificadas.

3 Ahora bien, la efectiva concrecin del derecho a defensa de rango constitucional supone la publicidad del procedimiento lo que no est en discusin y a la luz de lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico que nos remite al artculo 182 del Cdigo Procesal Penal, debemos entender que la posibilidad de imputados y de los dems intervinientes del procedimiento, definidos como tales en el artculo 12 del Cdigo Procesal Penal, particularmente la Defensora Penal, para examinar, escudriar o acceder al procedimiento, no basta para lograr una razonable realizacin fctica y concreta del principio de igualdad; se requiere de algo ms que supone el otorgamiento de copias o fotocopias de la carpeta de investigacin.

4 Que el otorgamiento de copias de la investigacin, a juicio de esta juez, en caso alguno supone duplicidad de investigaciones ya que el rgano que exclusivamente se encarga de ello e imprime movimiento a dicha actividad es el Ministerio Pblico; lo dems son meras copias, en s inertes. Tampoco se advierte que el otorgamiento de las mismas pueda obstaculizar la investigacin o afectar su xito, teniendo presente que el secreto de sta respecto de terceros ajenos al procedimiento a juicio de esta juez opera no solamente en cuanto a la fiscala sino que tambin en cuanto a todos los intervinientes, sobre todo para quien siendo abogado, jurdicamente mejor comprende el alcance de dicho mandato legal.

Ahora bien, las fiscalas si lo estiman pertinente pueden establecer el secreto de determinadas piezas de la investigacin y resolver as la problemtica que su publicidad pudiere generar. Que hoy por hoy no

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es el caso en esta investigacin, mayormente compleja por el ilcito de que se trata y que consta de considerables tres tomos.

5 Que para mayor abundamiento, el temor del Ministerio Pblico de que terceros ajenos al procedimiento tomen conocimiento de l y afecten la investigacin en el evento de estimarse fundado, no lo evita con la negativa sistemtica al otorgamiento de copia, sino con otro mecanismo que la misma norma procesal establece y a lo que se ha referido en el motivo precedente.

6 Que finalmente empece al juez de garanta en conformidad al Cdigo Orgnico de Tribunales, asegurar los derechos de los imputados y dems intervinientes del proceso penal conforme a la Ley Procesal Penal, la cual a su vez en el artculo 10 relativo a la cautela de garantas nos encomienda adoptar de oficio o a peticin de parte las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio, de manera que la autonoma del Ministerio Pblico en orden a oponerse espontneamente al otorgamiento de copias solicitadas en forma previa por la defensa tiene como lmite el respeto de los derechos y garantas que los Juzgados de Garanta estn llamados a hacer respetar.

Y teniendo presente, adems, lo expuesto por los intervinientes y lo dispuesto en el artculo 19 Ns. 2 y 3 de la Constitucin Poltica, artculos 8, 10, 12, 93, 94 y 182 del Cdigo Procesal Penal y artculo 8 de la Ley Orgnica Constitucional N 19.640 del Ministerio Pblico y artculo 14 del Cdigo Orgnico de Tribunales y dems normas pertinentes, se resuelve:

Que se accede a lo solicitado por la Defensora en cuanto el Ministerio Pblico deber proporcionar copia de la presente investigacin, a costa del defensor.

El tribunal deja constancia que el Ministerio Pblico expone que atendiendo al debate que ha precedido a la presente resolucin, no se interpone por su parte recurso de reposicin conforme al artculo 363 del Cdigo Procesal Penal.

Dse copia del registro a la parte que lo solicite.

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Se pone trmino a la audiencia a las 15:25 horas, firmando el presente registro doa INGRID CASTILLO FUENZALIDA. Juez de Letras y Garanta Subrogante. Los intervinientes quedan notificados de lo resuelto y no firman la presente acta por haberse retirado del recinto del tribunal antes de su completa transcripcin.

RUC: XXX

RIT: XXX270.

3. Audiencia de Control de la Detencin y de Formalizacin de la Investigacin ante el Juzgado de Garanta de Pitrufqun de fecha quince de enero de dos mil uno

En Pitrufqun, a 15 de enero de 2001, comparecen ante este tribunal, presidido por el magistrado titular don JUAN ALBERTO PETITLAURENT SEZ, el fiscal adjunto don ANDRS TAPIA MORALES, domiciliado en Andrs Bello N 787, Pitrufqun, el defensor pblico don CHARLES DE LA HARPE PALMA, domiciliado en calle 2 de Enero N 916, Pitrufqun, y con la presencia del imputado, don ., Cdula Nacional de Identidad (Nmero) N ....., domiciliado en calle Poblacin .

Siendo las 15:00 horas se lleva a efecto la presente audiencia de control de la detencin y de formalizacin de la investigacin por el presunto delito de violacin hecho ocurrido en 17:00 de la tarde.

El magistrado apercibi a los intervinientes en los trminos del artculo 26 del Cdigo Procesal Penal.

CONTROL DE LA DETENCIN

El magistrado interroga al detenido sobre las circunstancias que rodearon su detencin y si le leyeron sus derechos sealando el buen trato recibido de parte de Carabineros.

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El magistrado otorga la palabra al seor fiscal.

El fiscal expone que viene en formalizar la investigacin en contra del imputado por su presunta participacin en los hechos acaecidos el da 14 de enero de 2001 a las 17:00 horas aproximadamente, el imputado fue detenido por vecinos en la poblacin , sealando que los hechos son constitutivos de delito de violacin en grado de frustrado. Como antecedentes se cuenta con el Parte Policial, certificados mdicos del Hospital de .., parte que an no especifica la violacin, y que est en etapa de investigacin, Informe Tcnico Policial donde consta la declaracin de la madre y de un testigo ocular, la declaracin que el detenido prest ante la fiscal, adems se hace presente que la menor tiene problemas de deficiencia mental, hecho que era conocido por el imputado y se trata de una menor de 11 aos.

El abogado defensor solicita que se aclaren los hechos y cmo stos se encausan en el 362 del Cdigo Penal.

El fiscal seala que se remiten a la declaracin de la testigo y lo que se seala en el parte.

El abogado defensor insiste en que la fiscala no ha aclarado los hechos en forma especfica.

El fiscal expone entonces los hechos del parte policial.

El magistrado ofrece la palabra al abogado defensor.

El abogado defensor pregunta al imputado si desea prestar declaracin.

El imputado haciendo uso de su derecho seala que no viol a la menor, que la mam de la menor lo golpe con un palo, declara que l tambin es enfermo y que ese da fue al ro con la menor a peticin de ella, agrega adems que la madre de la nia haba acusado,

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anteriormente, al arrendador de la casa en que vive la nia, de violacin.

El fiscal solicita cmo cautelar la prisin preventiva por la gravedad de los hechos por un inters de carcter pblico, por seguridad social. Y en forma subsidiaria alguna medida de sujecin a la vigilancia de alguna autoridad, como Carabineros de y la prohibicin de que se acerque a la menor.

El abogado defensor sostiene que la prisin preventiva es muy excepcional, el imputado carece de antecedentes penales anteriores, adems no se encuentra especificada la existencia del delito con los antecedentes con los que cuenta la fiscala y seala que no existe participacin y si la existiera los hechos se encuadran en una figura distinta a la sealada por la fiscala en su formalizacin, el parte policial no aporta mayores antecedentes, en el certificado mdico consta que no existe dao genital externo de la menor teniendo presente que, para que exista la figura de violacin, debe existir penetracin vaginal, anal o bucal o medios directos destinado a ello y de ninguno de los antecedentes aportados por el fiscal se desprende el nimo de violar.

El magistrado interroga al fiscal sobre el plazo para el cierre de la investigacin.

El fiscal solicita un plazo de 6 meses.

Defensora estima excesivo el plazo sealado por la fiscala.

El magistrado pregunta al imputado si su domicilio es cercano al de la menor, exponiendo ste que su casa se encuentra aproximadamente a unos 50 metros, que vive solo, toda vez que es separado y tiene 3 hijos en internados.

El magistrado resuelve: Respecto del plazo de la investigacin se acoge la peticin de la fiscala y se fija un plazo de 6 meses.

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Respecto de la prisin preventiva, visto lo dispuesto en el art. 140 CPP y teniendo especialmente presente que de los antecedentes aportados por el seor fiscal no son suficientes para aplicar dicha medida solicitada y vistos adems los mismos antecedentes y lo prevenido en el art. 141 letra c) del CPP no se hace lugar a la peticin de prisin preventiva.

Sin embargo, y de acuerdo a los mismos antecedentes y a lo prevenido en el art. 155 letras a), b) y g), se aplica al imputado las siguientes medidas cautelares:

1. La obligacin del imputado de residir en la ciudad de Temuco calle N .. Poblacin , debiendo esta medida revisarse dentro de un plazo de treinta das.

2. La obligacin del imputado de presentarse los das lunes, mircoles y viernes a primera hora de cada semana a firmar en la Tenencia de Carabineros sector .. Temuco. Ofciese.

3. La prohibicin absoluta de acercarse a la menor ofendida y a su familia.

Dse orden de libertad al imputado don .

Dse copia de este registro a la parte que lo solicite.

Se puso trmino a la audiencia firmando el presente registro el seor magistrado y los intervinientes271.

4. Audiencia de Control de Detencin y de Formalizacin de la Investigacin ante el Juzgado de Letras Mixto de Purn, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil

En Purn, a veintiocho de diciembre de dos mil, siendo las 15:00 horas, comparecen ante este tribunal el fiscal del Ministerio Pblico, don Leonardo de la Prida Sanhueza, domiciliado en calle Cornelio Saavedra N 345 de Purn, el detenido ACP, chileno, soltero, estudios

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bsicos, 27 aos de edad. C. de I. N ., domiciliado en el sector .. de esta localidad, quien es asistido por su abogado defensor de la Defensora Penal Pblica don Ivn Gmez Oviedo.

El magistrado apercibe a los intervinientes en los trminos sealados por el artculo 126 del Cdigo Procesal Penal. El seor fiscal fija como su domicilio el sealado precedentemente y solicita que las notificaciones se le practiquen va fax al N ... Por su parte el seor Gmez, fija como su domicilio, para efectos de la presente causa el de calle ...

Considerando que ACP ha sido puesto a disposicin de este tribunal en calidad de detenido, en virtud de una orden en tal sentido emanada de este mismo juzgado, el magistrado indaga sobre las condiciones de su detencin. ACP seala que fue detenido el da de ayer, 27 de diciembre, a las 15:00 horas. El fiscal pide la palabra y seala que ello no es efectivo pues la detencin se habra producido aproximadamente a las 18:00 horas del da de ayer. Se deja constancia de lo expuesto, consignndose que en ambos casos se cumple con lo dispuesto por el artculo 131 del Cdigo Procesal Penal, en cuanto a los plazos mximos de detencin y que, en consecuencia, el detenido ha sido puesto a disposicin del tribunal dentro del plazo legal. Por otra parte, ante el requerimiento del seor magistrado, ACP expresa que conoce el motivo de su detencin, que fue oportunamente informado de sus derechos y que no tiene reclamos que formular respecto de los carabineros que lo detuvieron. Atendido que, a simple vista, el imputado presenta lesiones, se le pregunta sobre ellas. Seala que son producto de las agresiones experimentadas el da de los hechos que se investigan y no fueron causadas por funcionarios policiales respecto de quienes no formula reclamo alguno.

El magistrado ordena que terminada la audiencia, el imputado sea llevado por Carabineros al hospital local para que se certifique sobre sus lesiones.

Se otorga la palabra al seor fiscal quien seala haber reunido antecedentes suficientes para formalizar investigacin respecto de ACP. En efecto, en presencia de SS, del imputado ya individualizado y de su abogado defensor, el Ministerio Pblico comunica que realiza actualmente una investigacin en contra de ACP, seala: Esta fiscala local imputa al seor ACP los siguientes hechos: que aproximadamente a las 20:30 horas del da 25 de diciembre, en la

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capilla de .., de la comuna de Purn, frente a testigos, agredi con arma blanca, especficamente un cortaplumas de cacha blanco y caf, a don ERG, quien se encontraba desarmado, causndole un corte en la cara que se extiende desde el lbulo de la oreja izquierda hasta la altura de la boca, con compromiso vascular y muscular, de aproximadamente 50 puntos de ciruga, y otra herida cortante en el lado del pecho que se extiende hasta la zona abdominal, tambin de unos 50 puntos de ciruga. Esta fiscala estima que los hechos que se le imputan satisfacen el tipo penal consignado en el artculo 397 N 1 del Cdigo Penal, ya que el ofendido ha quedado notablemente deforme como resultado de las lesiones infligidas en su contra por el imputado.

El Ministerio Pblico ha decidido formalizar la investigacin basado en los siguientes antecedentes:

1.

Declaracin del imputado.

2.

Declaracin de la vctima.

3.

Declaracin de un testigo presencial.

4.

Parte policial.

5.

Informe de lesiones del mdico de urgencia.

Se otorga la palabra al seor defensor quien expresa haber tenido acceso slo parcialmente a los antecedentes y en forma tarda, lo cual atenta contra la posibilidad de sostener adecuadamente la defensa. Seala que en lo sucesivo, de ser necesario, podra verse en la necesidad de solicitar la suspensin de las audiencias con el objeto de estudiar los antecedentes, si stos no le son proporcionados oportunamente.

En cuanto a la formalizacin de la investigacin y hechos descritos por el seor fiscal, el seor abogado defensor expresa que stos no corresponden exactamente a la realidad de lo sucedido. Seala que estos hechos no pueden ser encuadrados en el tipo de lesiones

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graves gravsimas, en cuanto el imputado obr en defensa propia, ante la agresin de que era objeto por parte de varios sujetos.

El seor fiscal pide la palabra y seala que las alegaciones realizadas por el defensor no corresponden en este momento, toda vez que la formalizacin de la investigacin es una facultad unilateral del Ministerio Pblico y no cabe discutir sobre la existencia de los hechos ni sobre su calificacin jurdica. Agrega que la formalizacin es slo un acto de comunicacin.

El magistrado manifiesta que no obstante concordar con la postura de la fiscala en cuanto a la naturaleza de la formalizacin de la investigacin y aun considerando que se ha ofrecido la palabra al defensor slo para que manifieste observaciones respecto de la claridad y precisin con que el fiscal ha expuesto, ello no obsta a que la defensa pueda solicitar que se deje constancia sucintamente de su visin de los hechos. Por tanto, las alegaciones formuladas por el seor defensor quedarn debidamente registradas.

El magistrado se dirige al imputado y le pregunta si ha entendido el motivo por el que se le investiga. El imputado responde afirmativamente. A continuacin se le manifiesta que no obstante su derecho de guardar silencio, tiene derecho tambin a declarar como un medio de defensa. ACP seala que desea declarar. Se le advierte al imputado y a su defensa que la declaracin est sujeta a lo dispuesto en el artculo 98, en relacin con el artculo 326 del Cdigo Procesal Penal, explicndose al imputado que podr ser interrogado por la fiscala. El imputado insiste en declarar, lo que realiza en los siguientes trminos:

IMPUTADO: Me encontraba yo en una fiesta. O sea, se haba acabado ya la fiesta y entonces, yo con mi hermano fuimos seguidos por varios hombres que nos empezaron a pegar con cadenas y candados. Entonces yo me empec a defender y como le estaban pegando ms a mi hermano, saqu un cortaplumas para defendernos.

El tribunal da la palabra al seor fiscal para que proceda a interrogar al imputado.

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FISCAL: Podra usted dar nombres de personas que puedan dar testimonio o corroborar lo que ha dicho?

ACP: S, JV

FISCAL: Alguno ms?

ACP: GR y RC, que fue el que me quit el cortaplumas.

FISCAL: Estas personas seran imparciales?

ACP: Esas personas estaban ah.

FISCAL: No hay ms preguntas.

El tribunal ofrece la palabra al abogado defensor quien expresa que no formular preguntas al imputado.

EL TRIBUNAL RESUELVE:

Tngase por formalizada la investigacin respecto de ACP, en los trminos expuestos por el seor fiscal.

El magistrado se dirige a los intervinientes y les pregunta si tienen peticiones adicionales. El fiscal seala que desea pedir la medida cautelar de prisin preventiva para el imputado, con los siguientes fundamentos:

1 Existen antecedentes que justifican la existencia del delito y que permiten presumir fundadamente la participacin del imputado. En efecto, ACP ha declarado ante la fiscala y ante este tribunal que efectivamente us el cortaplumas para hacer cortes a la vctima. Adems la fiscala cuenta con la declaracin de la vctima y de un testigo presencial de los hechos, que es uno de los sujetos nombrados

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por el imputado. Antecedentes que se encuentran a disposicin del tribunal.

2 La libertad del imputado es peligrosa para el xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin. El imputado podra influir sobre testigos de los hechos para disuadirlos de prestar declaracin. Concretamente se trata de los testigos que ha sealado el imputado en sus declaraciones.

3 La libertad del imputado es peligrosa para la seguridad del ofendido, sus familiares y de la sociedad, en razn de la entidad del delito cometido y en virtud de algunos antecedentes relativos a la conducta anterior del imputado. En tal sentido, cabe citar la declaracin de un funcionario de la polica que est a cargo del sector en que ocurrieron los hechos quien seala que el imputado ha sido citado en otros procesos, por delitos similares.

El tribunal solicita aclaracin respecto de los procesos en que el imputado ha sido citado y cul ha sido su situacin en tales causales. El seor fiscal expresa que seala este antecedente para dar cuenta nicamente del hecho de la no comparecencia del imputado ante citaciones judiciales, lo que hace presumir que ante citaciones de la presente causa, tampoco concurrir.

Por otro lado, el fiscal seala que existe peligro para la seguridad de la sociedad por la libertad del imputado y para los testigos de los hechos que tambin podran ser agredidos por el imputado. Al efecto, se puede citar la declaracin del carabinero que se acompaa en los antecedentes, en virtud de la cual se desprende que el imputado ha estado involucrado en delitos similares y que tiene mala reputacin. Si no ha sido prontuariado, ello se debe slo a un problema del tribunal en que se tramitaron causas anteriores respecto del imputado, las cuales no han podido ser ubicadas hasta el momento por la fiscala, por razones de tiempo.

El tribunal da traslado a la defensa. El abogado defensor expresa que se opone a la prisin preventiva, toda vez que no se observa cmo el imputado podra influir sobre los testigos. La fiscala carece de seriedad al sealar este fundamento, pues no se han presentado antecedentes concretos al respecto. Tampoco existen antecedentes que permitan presumir que el imputado constituye un peligro para la

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seguridad de la sociedad, del ofendido o de testigos. Slo se ha hecho referencia a declaraciones vagas y a supuestos antecedentes penales que no se han presentado. Adems, no hay antecedentes suficientes de la existencia del delito y de la participacin del imputado, toda vez que de acuerdo a las declaraciones del imputado y elementos recopilados, las lesiones sufridas por el supuesto agredido fueron consecuencia de la pelea en que el imputado slo procedi a defenderse frente a la agresin con elementos contundentes de que era objeto por parte de sujetos que lo superaban en nmero y medios. Por otro lado, el hecho de que mi defendido haya decidido declarar, entregando nombres de testigos, constituye una clara demostracin de su intencin de colaborar en la investigacin de los hechos.

El magistrado pregunta a la fiscala si puede acompaar antecedentes concretos respecto de la peligrosidad del imputado para testigos o para la sociedad. El fiscal expresa que cuenta con la declaracin de un funcionario policial que conoce el sector. Agrega que la defensa slo se basa en la declaracin del imputado, pero la declaracin de un testigo presencial de los hechos no da cuenta en caso alguno de una legtima defensa.

El abogado defensor seala que no se le ha permitido acceder completamente a los antecedentes de la investigacin por lo que mal podra fundarse en otros antecedentes. Sin perjuicio de ello, lo que presenta la fiscala es nicamente la declaracin de un carabinero que no puede ser fundante de prisin preventiva por razones de seguridad social o de testigos. Los antecedentes presentados slo pueden justificar la aplicacin de alguna de las medidas del artculo 155, lo cual no sera objetado por esta defensa.

Previo a resolver se otorga nuevamente la palabra a la fiscala que seala que la prisin preventiva se justifica por la sola entidad del delito investigado y por la posibilidad cierta de que la fiscala presente antecedentes respecto de la conducta anterior del imputado. El fiscal solicita se decrete prisin preventiva por un lapso de al menos 15 das para acompaar nuevos antecedentes relativos a la peligrosidad de ACP.

La defensa se opone a la solicitud precedente y propone discutir la procedencia de alguna medida del artculo 155 del Cdigo Procesal Penal.

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El magistrado seala que el plazo solicitado por la fiscala para acompaar nuevos antecedentes fundantes de la prisin preventiva es excesivo. Sin embargo, podra acceder a la ampliacin del plazo de detencin, en los trminos legales, con el fin de que se presenten los antecedentes citados por el seor fiscal y siempre que exista un compromiso de entregar antecedentes serios que justifiquen la prisin preventiva solicitada. El seor fiscal accede a lo propuesto y solicita formalmente la ampliacin del plazo de detencin, con el fin de recabar mayores antecedentes que justifiquen la aplicacin de medidas cautelares. Por su parte, el seor defensor se opone, solicitando discusin respecto de medidas alternativas a la prisin preventiva.

EL TRIBUNAL RESUELVE:

1. Atendido lo dispuesto en el art. 132 del Cdigo Procesal Penal, considerando que el seor fiscal ha formalizado investigacin contra ACP, por el delito de lesiones graves contemplado en el artculo 397 N 1 del Cdigo Penal y que el Ministerio Pblico ha ofrecido acompaar dentro de breve plazo antecedentes calificados que pudieren determinar la aplicacin de la medida de prisin preventiva respecto del imputado. Considerando, adems, que los antecedentes hasta ahora presentados por la fiscala permiten justificar la existencia del delito y presumir la participacin del imputado, pero no son claros respecto de la supuesta peligrosidad de ste, para con testigos, el ofendido o la sociedad, se accede a la ampliacin del plazo de detencin de ACP, hasta el da sbado 30 de diciembre prximo, a las 12:00 horas, fecha en que se deber celebrar una nueva audiencia para recibir los antecedentes de la fiscala y discutir eventuales medidas cautelares.

2. Pngase al imputado ACP a disposicin de Gendarmera de Chile y dse orden de ingreso en calidad de detenido. Ordnese, asimismo, que se traiga al imputado el da sbado 30 de diciembre prximo a las 11:30 horas para la realizacin de la audiencia sealada.

Se deja constancia de que la presente audiencia ha sido registrada mediante grabacin de audio.

Dse copia del registro a la parte que lo solicite.

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Se puso trmino a la audiencia, firmando el presente registro el seor juez titular don ALBERTO MERINO LAFENDA. Los intervinientes quedan notificados de las resoluciones que anteceden y no firman la presente acta por haber debido retirarse del tribunal antes de su completa transcripcin.

R.U.C.: ..

Rol interno: ..272.

5. Audiencia de Control Judicial anterior a la formalizacin de la investigacin ante el juez de garanta de Calama, primero de marzo del ao dos mil dos

A las 16:00 horas, ante el juez de garanta de Calama SS. doa Claudia Burgos Sanhueza, se inicia la Audiencia de Control Judicial anterior a la formalizacin de la investigacin, en causa RUC N ..; Rol Interno Tribunal N .. de don CDI, Cdula de Identidad N , chileno, domiciliado para efectos de notificacin en calle N . 2 piso, por el delito de colaboracin en evasin de detenidos; asistido por el seor abogado Defensora Penal Pblica, don Daro Pantoja Martnez, domiciliado en calle Latorre 1760 2 piso, Calama, y con la asistencia del Ministerio Pblico, representado por el fiscal de Calama, doa Sandra Toro Caberletti, con domicilio en Granaderos 2205, Calama.

El tribunal pregunta al imputado si ha designado como su abogado defensor a don Daro Pantoja Martnez, a lo que responde afirmativamente.

El tribunal conmina al defensor y su representado presente, a que fijen domicilio para los efectos de lo dispuesto en el inciso 1 del art. 26 del Cdigo Procesal Penal y los apercibe respecto de lo dispuesto en el inciso 2 de la misma disposicin legal, quienes fijan domicilio en los ya indicados, respectivamente, en el prrafo que precede. Defensora y Fiscala solicitan se les notifique por correo electrnico.

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Juez: Da por iniciada la audiencia solicitada por la defensa en representacin de don CDI.

Defensora: Seala que en representacin de don CDI, ex funcionario de Gendarmera de Chile involucrado en la fuga de los reos del CDP de Calama, y en circunstancias de haber declarado algunas veces ante la fiscala, sealando haber sentido en el ambiente, en la actitud de la prensa y en los conocidos la imputacin de haber recibido dinero para facilitar la fuga, se invoca en la presente audiencia lo establecido en el art. 186 del CPP, solicitando se informe en esta audiencia los hechos que son materia de la investigacin por la cual don CDI se ha visto perjudicado, sin haber formalizado an sta.

Fiscala: Manifiesta que tanto la fuga como la evasin de 29 internos del CDP de Calama es un tema pblico en estos momentos, hechos que son motivo hoy de investigacin por parte del M.P., principalmente por dos delitos, primero, el quebrantamiento de pena, causa llevada por el fiscal Cristian Aliaga, y la investigacin por la eventual comisin de delito establecido en el art. 299 y siguiente, causa llevada por la fiscal presente. En relacin con esta ltima, se puede informar que se estn realizando una serie de investigaciones tomando las precauciones necesarias para favorecer el resguardo de los gendarmes del CDP de Calama, evitando la filtracin de informacin a los medios de comunicacin. En cuanto a lo manifestado por la defensa, en relacin con el perjuicio sentido por don CDI, seala no poder hacerse cargo, reiterando la cautela que ha mantenido la fiscala en cuanto al caso. Seala, adems, que don CDI al igual que 20 personas ms han prestado declaraciones voluntarias en calidad de testigos y en ningn caso en calidad de sospechoso.

De acuerdo a lo anterior manifiesta el M.P. no poder an formalizar investigacin, segn los dispone el art. 230, por ninguno de los delitos contemplados en los arts. 299 y 302 del CP, por no encontrarse establecido el o los delitos ni la participacin de determinadas personas.

Defensora: Transmite consulta realizada por su representado, en cuanto a cmo se filtr la informacin que sali el da de ayer en los medios de comunicacin. Por otra parte seala que de acuerdo a lo dicho, s se est investigando por ambos delitos y la presunta participacin de don CDI en los hechos. Agrega adems que la formalizacin es necesaria en esta causa para hacer prevalecer los

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derechos del seor CDI en calidad de imputado, calidad que ya se le ha dado sin encontrarse formalizada la investigacin an. Por lo tanto se solicita fijar un plazo para que el M.P. proceda a la formalizacin de la investigacin.

Fiscala: Seala que no cree que el formalizar investigacin en contra de don CDI sea beneficioso para l, ya que an no se encuentra determinada la comisin del ilcito ni tampoco si tuvo o no participacin en los hechos. Por lo que se opone a la fijacin de un plazo para formalizar investigacin.

Defensora: Seala que formalizada la investigacin podr como defensor del imputado tener acceso a los antecedentes verdaderos de la investigacin y no tener as que enterarse por medio de la prensa. Solicita se fije un plazo a la fiscala para formalizar investigacin en contra de su representado.

VISTOS:

Teniendo presente lo obrado por las partes en esta audiencia, el tribunal resuelve:

I. Primero: Considerando que el art. 186 del CPP confiere a cualquier persona que se sienta afectada por una investigacin llevada por el Ministerio Pblico el derecho de solicitar al juez de garanta que el fiscal le informe acerca de los hechos que fueren objeto de ella.

Segundo: Que a juicio de este tribunal el fiscal ha informado competentemente las actividades de investigacin que se estn dirigiendo respecto de don CDI por un presunto delito de evasin de detenidos, ilcito establecido en el art. 299 del CP.

Tercero: Que el defensor ha sealado que tales conductas de investigacin afectan a don CDI, fundamentalmente por el manejo que se ha producido y la conmocin pblica que se ha ocasionado en esta causa.

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Cuarto: Que este tribunal entiende que las referidas actividades de investigacin afectan a don CDI por cuanto su dignidad y otros derechos inherentes a su persona se estn viendo vulnerados en este momento, como consecuencia de la realizacin de diligencias de investigacin, en las que el solicitante es tratado como imputado.

Quinto: Por lo anteriormente sealado entiende esta juez que en la especie se da la situacin del art. 186 del CPP.

II. En cuanto a la solicitud de fijar a la fiscala un plazo para formalizar la investigacin, entendiendo que sta se encuentra relativamente avanzada, el tribunal resuelve fijar el plazo de 15 das a objeto de que la fiscala formalice investigacin en contra de don CDI por el delito que dio origen a la presente causa.

No existiendo solicitudes pendientes, se pone trmino a la presente audiencia a las 16:15 horas.

Regstrese, agrguese a la carpeta correspondiente y dse copia autorizada, a quien verbalmente lo solicitare.

RUC N: ..

RIT N: ...

AUD. N: ..

Dirigi la audiencia y resolvi Claudia Burgos Sanhueza, juez de garanta de Calama273.

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