BREVES ACOTACIONES A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 18 DE JULIO DE 2002, RELATIVA A LA NEGATIVA A LAS HEMOTRANSFUSIONES POR PARTE DE LOS

TESTIGOS DE JEHOV

Por LUIS LVAREZ PRIETO Profesor de Derecho Eclesistico del Estado Universidad Complutense de Madrid

SUMARIO: ANTECEDENTES.- I. EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA.- II. BREVE ANLISIS DE LOS HECHOS.- III. LA CONDICIN DE GARANTES DE LOS PADRES RESPECTO DE LA VIDA DEL HIJO.- IV. REFLEXIN ACERCA DE LA EXIGENCIA PARA QUE LOS PADRES CONVENCIESEN AL MENOR PARA QUE STE ACEPTARA LA TRANSFUSIN.- V. ANLISIS ACERCA DE LA CAPACIDAD Y EFICACIA DEL POSIBLE CONVENCIMIENTO POR PARTE DE LOS PADRES.- VI. EL ORDEN PBLICO COMO LMITE AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.- VII. LA BSQUEDA DE LOS PADRES EN RELACIN CON LA APLICACIN A SU HIJO DE LA LLAMADA MEDICINA ALTERNATIVA. ESPECIAL REFERENCIA A LA LEY 41/02, DE 14 DE NOVIEMBRE.

La sentencia del Tribunal Constitucional de dieciocho de julio de dos mil dos viene a resolver las diferencias de dos sentencias contradictorias, una de la Audiencia Provincial de Huesca de fecha 20 de noviembre de 1996 y otra dictada por el Tribunal Supremo el da 27 de junio de 1997. Los hechos estudiados en las tres sentencias, y admitidos en las mismas, pueden resumirse de la siguiente manera. Como consecuencia de la cada de un nio de 13 aos, se descubri que ste padeca de una leucemia linfoblstica. Trasladado el menor a un centro hospitalario, se inform a los padres que deba realizarse un hemotransfusin, a lo que aquellos indicaron su condicin de Testigos de Jehov, y que su religin les impeda realizar la transfusin sangunea. Ante tal situacin el cuadro mdico que atenda al menor recurri al Juez, el cual dio consentimiento para que se realizase la transfusin, decisin judicial que los padres acataron en todo momento; mas al conocer el menor que iba a ser transfundido, reaccion violentamente, negndose con firmeza a que se le practicara la transfusin, lo que hizo que el personal facultativo temiera por la vida del menor a la vista de tan firme decisin. Tal actitud hizo que los padres solicitasen a los mdicos que se le aplicase un tratamiento alternativo, y al indicarles que no exista dicho tratamiento decidieron solicitar el alta y trasladaron a su hijo a varios hospitales en una bsqueda infructuosa de dicha medicina alternativa.

Luis lvarez Prieto

Regresaron con el menor enfermo a su domicilio, donde como consecuencia de una denuncia interpuesta por el alcalde de la ciudad, el juez de aquella localidad, facult para que se le practicara la transfusin, a lo que no se opusieron los padres. Sin embargo tal transfusin no pudo ser llevada a cabo, ya que el menor falleci con antelacin. La Audiencia Provincial de Huesca absolvi a los padres de un delito de homicidio en su versin omisiva. Apelada ante el TS la sentencia anteriormente citada, dicho Tribunal conden a los padres como consecuencia de la comisin de un delito omisivo de homicidio. Interpuesto el oportuno recurso de amparo, el TC reconoce a los recurrentes que se les ha vulnerado su derecho fundamental a la libertad religiosa (art. 16-1 CE), as como anula la sentencia de fecha 27 de junio de 1997 dictada por el Tribunal Supremo. Vamos a estudiar a continuacin las razones en las que se apoy el Tribunal Constitucional para absolver a los padres. I. EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA El art. 16-1 CE, al mismo tiempo que reconoce el principio de libertad religiosa, establece unos lmites. La libertad religiosa, como todo derecho, incluidos los fundamentales, tiene una dimensin objetiva: por un lado la posibilidad no intervencionista, y por otro el mantenimiento de las relaciones de cooperacin con las diferentes Iglesias existan o no acuerdos con las mismas. (SSTC 340/93, de 16 de Noviembre; 177/96, de 11 de Noviembre). Como derecho subjetivo, la libertad religiosa tiene una doble dimensin, interna y externa. A.- Segn mantiene el propio TC (STC 177 / 1995, F.J. 9), la libertad religiosa garantiza la existencia de un claustro ntimo de creencias, y, por tanto, un espacio de autodeterminacin intelectual ante el fenmeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual. B.- Asimismo, junto a esta dimensin interna, esta libertad incluye tambin una dimensin externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros (SSTC 19 /1985; F.J. 2; 120 1990, F.J. 10; y 137/1990, F.J. 8). Este reconocimiento de un mbito de libertad y una esfera de agere licere, lo es con plena inmunidad de coaccin del Estado y en relacin con cualesquiera grupos sociales (STC 46/2001, F.J. 4; en el mismo sentido, las SSTC 24 / 82, de 13 de mayo, y 166 / 1996, de 28 de octubre) y se complementa, en su dimensin negativa, por la prescripcin del art. 16 - 2 cuando afirma que: nadie puede ser obligado a declarar sobre su ideologa, religin o creencias. Pero adems, la limitacin externa comporta la inmunidad por parte de los poderes pblicos respecto de aquellas actividades que constituyen las manifestaciones tpicas

Breves acotaciones a la sentencia del Tribunal..., iustel.com, RGDCDEE, n. 1, enero 2003

referentes al hecho religioso. La STC 141/2000, de 20 de mayo, F.J. 4, asegura que el derecho que asiste al creyente de conducirse conforme a sus propias convicciones no est sometido a mas lmites que los que le imponen el respeto a los derechos fundamentales ajenos y otros bienes jurdicos protegidos constitucionalmente. Esta misma tesis aludida en el texto constitucional aparece desarrollada en la LOLR De una forma constante el TC ha venido hacindose eco de tales lmites, y reiterando que los derechos fundamentales no tienen un carcter absoluto, y que en todo caso, las manifestaciones que se establezcan no pueden obstruir del derecho fundamental mas all de lo razonable (SSTC 57/1994, F.J. 6: 58/1998, F.J. 3, y 53 / 1986, F.J. 3.) Como prtico ha de convenirse que, como veremos mas tarde, el Tribunal Constitucional analiza los hechos con la vista puesta en el ejercicio adecuado el derecho fundamental a la libertad religiosa, y reconoce, si bien de forma indirecta, la existencia de unos lmites al ejercicio de dicha libertad. En primer lugar observamos, (F.J. 7) como advierte el mencionado Tribunal, que desde la perspectiva jurdica no caben extrapolaciones a otros casos semejantes; cada supuesto resulta independiente y distinto, es decir, que no se pueden utilizar los razonamientos jurdicos en su totalidad a otros casos parecidos, y hacerlos extensivos a otros supuestos por muy afines que parezcan, toda vez que, lgicamente, han de existir diferencias fcticas que desaconsejen la aplicacin de las mismas tesis con carcter global, como pueden ser, por ejemplo, la postura de los padres en orden a la prctica de la transfusin, o la firmeza del menor en orden a la pertinaz negativa a ser transfundido, etc., ya que cada caso tiene unas caractersticas propias que exigen un juicio ponderado que atienda las peculiaridades especficas de cada supuesto. Ningn derecho salvo el derecho a la vida tiene carcter absoluto, puesto que la incidencia que el ejercicio de un derecho puede tener sobre otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos as como los elementos integrantes del orden pblico protegido por la Ley que, conforme a lo dispuesto en el art. 16.1 CE, viene a limitar sus manifestaciones. En este sentido el individuo puede actuar conforme a sus convicciones sin otros lmites que el respeto a los derechos fundamentales de los dems, as como otros bienes protegidos constitucionalmente. (art. 3-1 LOLR) (STC 141/ 2000, de 29 de mayo, F.J. 4.). Desde otro ngulo no debe olvidarse que otros lmites pueden desprenderse de los textos correspondientes a Tratados y Acuerdos internacionales como pueden ser, por ejemplo la aplicacin del art. 9-2 del Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1950, o el pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966, (art. 18-3) los cuales mantienen, en sntesis, que la libertad de manifestar una

Luis lvarez Prieto

persona su propia religin o creencias tiene unas limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos fundamentales de los dems. El citado Tribunal Constitucional, afirma que todo acto o resolucin que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido; y han de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situacin en la que se halla aqul al que se le impone; y en todo caso ha de atender a su contenido esencial (SSTC 69/82 F.J. 5; 13/85 F.J. 2; 37/89 F.J. 7 12/90 F.J. 8 y 137/90 F.J. 6). II. BREVE ANLISIS DE LOS HECHOS A la vista de cuanto antecede, hay que dilucidar si el ejercicio a la libertad religiosa tanto del menor como de los padres de aqul, es correcto en base a los siguientes extremos: Si el menor es titular del derecho a la libertad religiosa La trascendencia jurdica de la pertinaz oposicin del hijo a ser transfundido La incidencia que pudiera tener la oposicin del menor en relacin con la condena o absolucin de los padres. Vamos a contemplar cada uno de estos captulos. A.- Es el menor titular del derecho a la libertad religiosa?. Ha de partirse de la base de que el hijo de matrimonio, a pesar de contar con trece aos de edad, puede considerarse como un menor capaz o maduro, as viene a demostrarlo el hecho de su firme oposicin a ser transfundido unido a la reaccin violenta el enterarse de que se le iba a practicar una transfusin sangunea, enfrentamiento que estaba sustentado en el hecho de que l era seguidor de una religin, Testigos de Jehov, que se opone frontalmente a tales transfusiones. Que el menor es titular de un derecho a la libertad religiosa, no cabe duda cuando el art. 16.1 de la CE acoge y reconoce el derecho a ser titular de la libertad religiosa a los individuos y las comunidades, y adems por aplicacin del art. 2.1 del LOLR que reconoce tal derecho a toda persona. Dentro del concepto individuo y persona debe encajarse a los menores, ya sean stos capaces o incapaces. Desde el punto de vista supranacional son innumerables las disposiciones que rotundamente afirman que el menor debe ser odo en aquellas cuestiones que personalmente le afecten; vase por ejemplo, lo dispuesto en el art. 9 - 2 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950; o el art.18 - 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 19 de Diciembre de 1966, que ya han sido citados anteriormente. Yo pienso

Breves acotaciones a la sentencia del Tribunal..., iustel.com, RGDCDEE, n. 1, enero 2003

en relacin con el supuesto contemplado, que si el menor maduro debe ser escuchado, resulta obligado suponer que debe ser odo con algn fin, fin que parece lgico suponer que debe tener una trascendencia jurdica; as lo viene a demostrar, por ejemplo las exploraciones de los menores en casos de separacin y divorcio, o como consta en la recientsima modificacin del Cdigo Civil. en materia de nacionalidad, Ley 36/2002, de 8 de octubre, en cuyo art. 23-a se faculta al menor para elegir o no la nacionalidad espaola cuando sea mayor de 14 aos y sea capaz, es decir, que se le considere maduro para tomar tal decisin. B.- Trascendencia jurdica de la pertinaz oposicin del menor a ser transfundido. Dicho lo anterior, la Convencin de los Derechos del Nio, de 20 de Noviembre de 1989, en su art. 14 determina que el nio tiene derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin; que los padres tienen derecho a guiar al nio en el ejercicio de este derecho conforme a la evolucin de sus facultades; igualmente establece unos lmites que son iguales o semejantes a los que ya nos hemos referido. Por otro lado la Ley Orgnica 1/96, de 15 de enero sobre Proteccin Jurdica del Menor, prohbe la discriminacin de los menores para razn de religin; reconoce explcitamente el derecho de stos a la libertad de ideologa, conciencia y religin, e igualmente se establecen unos lmites que ya conocemos. A la vista de cuanto antecede, y segn mantiene la STC 141/2000, F.J. 5, los menores son titulares de derechos fundamentales, sin que ello suponga un desprecio absoluto a aquellos que tengan atribuida la patria potestad, o en su caso la guarda y custodia, si bien, en cuanto al ejercicio del disfrute del derecho fundamental debe modularse en funcin del mayor o menor grado de madurez del menor. (arts. 162; 322 y 323 CC.) C.- La incidencia jurdica de la negativa del menor a ser transfundido.Ya hemos hecho referencia a la rotunda oposicin del menor a ser transfundido en base su ideologa religiosa, coincidente con la de los padres; y en este sentido la STC reconoce y admite que el menor estaba ejerciendo sobre s un derecho totalmente distinto al de la integridad fsica amparada por el art. 15 CE De otro lado, el art. 162.1 del Cc. concede a los menores una serie de facultades de las que quedan excluidos los padres, en cuanto titulares de la patria potestad siempre que se aluda a derechos personalsimos, y si bien no pueden compararse las decisiones de los menores para ser odos, testificar, o decidir con cual de los progenitores desean marchar a vivir, etc., con la trascendencia en cuanto a la conservacin o no de la vida se refiere; no cabe la menor duda que el menor, con la decisin de no permitir la transfusin, estaba ejerciendo dos derechos fundamentales, uno el de libertad religiosa y otro el referido a la integridad fsica. A la vista de ello, y partiendo de la base de la consideracin de la madurez del menor, cosa indudable, como ya hemos visto, y que aparece admitida en la sentencia

Luis lvarez Prieto

del Tribunal Constitucional, se desprende que la decisin del hijo no vinculaba a los padres, y con mayor razn an si pensamos que, como ya hemos destacado, que los padres aceptaron en todo momento las decisiones judiciales que imponan la transfusin, y que la diligencia de los padres fue empleada, como sabemos, en la bsqueda de unos hospitales en los que aplicasen una medicina alternativa que salvara del hijo, y todo ello con la vista puesta en el hecho que tambin los padres eran Testigos de Jehov. III. LA CONDICIN DE GARANTES DE LOS PADRES RESPECTO DE LA VIDA DEL HIJO.- (F.J. 5) Se detiene la sentencia en analizar si la condicin de garante puede resultar afectada por el derecho de los padres a la libertad religiosa, puesto que el Ministerio Fiscal niega que deba cuestionarse en amparo la inobservancia por parte de los padres de la posicin de garantes de la vida del hijo. Dicho Ministerio entiende que el concepto de garante aplicado a los actores nace del simple hecho de la generacin, as como a la falta de edad del hijo dentro de la normativa legal reguladora de la patria potestad. Por su parte la sentencia del TC, por contra, entiende, a nuestro modo de ver acertadamente, que los derechos y obligaciones que surgen de las relaciones humanas son vlidos y eficaces en la medida que su contenido no rebase el marco constitucional, siempre que se respeten los lmites propios de los derechos fundamentales. No debe olvidarse que los derechos fundamentales funcionan como derechos pblicos subjetivos, es decir, a ttulo de seoro, pero ello no quiere decir que puedan ser utilizados como derechos absolutos e ilimitados como viene repitiendo el TC (SSTC 64/88, de 12 de abril, F.J. 1; 11/81; 2/82; 91/83; 110/84; 77/85; 159/86 y 120//90) Es muy interesante, en el mismo sentido indicado, la STC 181/90 de 15 de noviembre, F.J. 3 A la vista de todo cuanto antecede, el contenido de los deberes del garante no puede ejercitarse sin tener en cuenta cuanto abarca la raz de los derechos fundamentales, y concretamente en este caso, del derecho a la libertad religiosa. Por ello resulta obvio, como venimos repitiendo, que se est en presencia de dos derechos fundamentales, en este caso, decididamente enfrentados: el derecho a la vida y el derecho a la libertad religiosa lo que exige un adecuado y ponderado estudio de cual sea la actitud, actividad o diligencia exigible a los padres, dicho con otras palabras, no debe confrontarse el derecho a la vida del menor (art. 15 CE). con el derecho a la libertad religiosa de los padres. (art. 16-1 CE) Ha de partirse de la base de que, segn tiene reconocido el TC el derecho a la vida es un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional (SSTC 53/85; 120/90, F.J. 7 y 137/90 F.J. 5). Pensamos, por otro lado, que el derecho fundamental a la vida ha de

Breves acotaciones a la sentencia del Tribunal..., iustel.com, RGDCDEE, n. 1, enero 2003

respetarse, como tal bien esencial, sin olvidar, la existencia de otros derechos fundamentales as como las manifestaciones de su ejercicio, en este caso, el derecho a la libertad religiosa, tanto por lo que se refiere a los padres como al propio hijo, pues no parece correcto que como consecuencia del derecho a la vida del menor, as como el derecho a la libertad religiosa del mismo, haya de privarse o restringirse de algn modo el derecho a la libertad religiosa de los padres porque cuando existe un conflicto entre derechos fundamentales, el principio de concordancia prctica exige que el sacrificio del derecho llamado a ceder no vaya mas all de las necesidades e realizacin del derecho preponderante. Ello nos lleva a pensar si el derecho a la vida del menor fue puesto en peligro como consecuencia de la actitud de los padres, para cuyo anlisis hemos de recordar, al menos de pasada los hechos acaecidos cuyos puntos ms interesantes ya hemos destacado, y nos permitimos volver a ellos. 1.- Los padres aceptaron en todo momento la decisin judicial que autoriz la transfusin, quedando al margen de los hechos que ocurrieron con posterioridad. 2.- Fue el hijo, Testigo de Jehov, quin se opuso de forma violenta a que se le practicase la hemotransfusin. 3.-. Ante tal situacin fueron los padres quienes emplearon una diligencia fuera de lo comn con el propsito de encontrar un hospital, precisamente con la intencin de salvar la vida del hijo, a fin de que le fuese aplicado a aquel una medicina alternativa, que como sabemos, no encontraron. Consideramos que la postura psicolgica de los padres es clara y nos parece que actuaron en todo momento como garantes de la vida del hijo, si bien tal actitud aparece condicionada como consecuencia de su adscripcin a la religin que profesaban y cuya actividad viene protegida tanto por la Constitucin como por la LOLR, como reconoce el propio Tribunal Constitucional. IV. LA EXIGENCIA PARA QUE LOS PADRES CONVENCIESEN AL MENOR PARA QUE ACEPTARA LA TRANSFUSIN.- (F.J. 3) Desde otro ngulo, hemos de preguntarnos: Es exigible a los padres que convencieran al menor para que ste permitiese la transfusin?. No debe pasar por alto un hecho, a nuestro parecer de vital importancia; nos referimos a la solicitud hecha por el personal facultativo a aquellos para que intentasen disuadir al hijo de su actitud violenta con el premeditado propsito de que admitiese la prctica de la hemotransfusin, circunstancia sta que tambin aparece contemplada en la sentencia. Para hacer referencia a este tema, hemos de adentrarnos en la personalidad de los Testigos de Jehov. No creemos ni lgica ni jurdicamente admisible pretender que los padres del menor intenten convencer o condicionar a ste para que acceda a la transfusin; tanto

Luis lvarez Prieto

desde un punto de vista psicolgico, como de hecho, no parece que resulte aceptable que quin ha venido manteniendo desde hace varios aos el rechazo a la transfusin, se le obligue a renunciar en cierto momento a determinada ideologa, pues no parece lgico ni admisible pretender desprender cierta filosofa, de unas actitudes o acciones inherentes a una religin, as como sealarles una renuncia al propio compromiso inherente a su comportamiento religioso, cuando convenga, por circunstancias diversas a determinados intereses privados; pero adems, juzgo si la simple proposicin a los padres para realizar sobre el hijo una maniobra de convencimiento a fin de que acepte ser transfundido, no implicara en mayor o menor grado una soterrada manipulacin del derecho de los padres al ejercicio de su derecho fundamental a la libertad religiosa, o cuando menos, una invasin tangencial de su esfera. A todo ello ha de aadirse que en relacin con las transfusiones impuestas o a las que se llega a travs de la persuasin, los Testigos, con razn o sin ella, apelan al contenido de los arts. 10 y 15 de la CE. El primero de dichos artculos es un resumen, compendio o declaracin de principio que alude a la dignidad de la persona, como base o ncleo del ejercicio y desarrollo de los derechos fundamentales que se describen a continuacin en el texto constitucional; en tanto que el art. 15 CE hace alusin a la integridad fsica y moral de las personas, sin que en ningn caso puedan ser sometidos a torturas ni penas o tratos inhumanos o degradantes. Por aplicacin del citado articulado, los Testigos de Jehov llegan a la conclusin de que la imposicin de una hemotransfusin, bien sea por la fuerza o a travs del convencimiento, contra la voluntad del individuo debe ser interpretado como un trato degradante que hiere la dignidad de la persona. Desde el ngulo moral, es obvio que una transfusin llevada a cabo por la fuerza contra la voluntad del individuo, tiene una repercusin en la conciencia de la persona que influye decididamente en la psiquis del mismo (La familia, su cuidado y proteccin. Publicacin interna para los Testigos de Jehov. Seccin tico - Legal. P. 28). Pero es que desde el punto de vista jurdico, juzgo que se est produciendo una trasgresin manifiesta. El art. 2.1, a) de la LOLR hace referencia a la inmunidad de coaccin, respecto del derecho de toda persona a profesar las creencias religiosas que elija, lo que me lleva a plantear las siguientes interrogantes: a.- Los Testigos de Jehov estn inscritos en el Registro de Asuntos Religiosos?. Si lo estn, deben gozar de proteccin jurdica, como cualquier otra religin. b.- Si estn inscritos y gozan de proteccin, el Estado y la sociedad deben asumir la problemtica que plantean en cuanto se refiere a las posibles negativas a las hemotransfusiones de todos sus miembros, incluidos los menores. c.- El apartado 3 del art. 2 de la LOLR alude a la toma de medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en determinados centros, incluidos los hospitales. Es verdad que la hemotransfusin no encaja dentro del concepto de asistencia religiosa,

Breves acotaciones a la sentencia del Tribunal..., iustel.com, RGDCDEE, n. 1, enero 2003

pero a menos a m me surge la duda acerca de si se puede extrapolar el concepto de asistencia religiosa a determinados supuestos como el que plantean los Testigos de Jehov donde la religin adquiere unos matices especiales en cuanto a las transfusiones se refiere. Por otro lado nos preguntamos tambin si los Testigos tienen o no derecho a exigir respeto a la situacin creada con su negativa a admitir las hemotransfusiones, teniendo en cuenta que tal conducta o rechazo tiene su razn de ser en una fuerte conviccin religiosa, y no en meras razones simplemente caprichosas. Por contra, ha de advertirse que la S.TS 120/90, de 27 de junio FF.JJ. 7 a 12, mantiene al respecto cuanto sigue: No hay tortura o tratos inhumanos degradantes, en el sentido del art. 15 CE, Convencin de Nueva York de 10 de Diciembre de 1984, Convenio Europeo de los Derechos humanos y Jurisprudencia del TEDH, porque esa actuacin mdica ajustada a la lex artis no implica rigor, indignidad, vejacin o severidad innecesaria, y su propsito no es provocar sufrimiento sino prolongar la vida. En este sentido, es necesario poner en el candelero si el expresado art. 15 es de aplicacin en el presente caso, cuando, precisamente, por muy competentes que sean los facultativos y realicen la transfusin con arreglo a la lex artis se invade un derecho fundamental a la libertad religiosa y por ende parece que a los Testigos de Jehov s se les puede producir un trauma o reaccin psicolgica, cuando menos, aunque no pueda ser considerado como tortura o indignidad. Pero es necesario hacer resaltar, sin perjuicio de mostrar nuestro asentimiento a las consideraciones de la sentencia 120 / 90, de 27 de junio, citada, que la repetida sentencia fue dictada en base a razonamientos de carcter general sin tener en cuenta los especiales rasgos peculiares de ndole religiosa que inciden en los supuestos concretos respecto de la problemtica caracterstica que plantean las transfusiones relativas a los Testigos de Jehov. V. ANLISIS ACERCA DE CAPACIDAD Y EFICACIA DEL POSIBLE CONVENCIMIENTO POR PARTE DE LOS PADRES Por otro lado la propia sentencia reconoce que en ningn momento procesal ha quedado probado el hecho de que de haber actuado los padres sobre el hijo para convencerle de que aceptara la realizacin de la transfusin, tal actitud hubiera tenido fuerza suficiente para que aquel aceptara la transfusin ni que existieran otras alternativas menos gravosas que permitiesen la prctica de la transfusin. Tal extremo no solo no se ha probado, sino que tan siquiera existe dato alguno acreditativo de que se haya intentado probar.

Luis lvarez Prieto

VI. EL ORDEN PBLICO COMO LMITE AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Una vez dicho lo anterior, no existe otro elemento definidor de los lmites de la libertad religiosa. El art. 16. 1 CE determina el orden pblico como, lmite al ejercicio de este derecho, y otro tanto ocurre con el contenido del art. 3 de la LOLR. Es evidente que en el supuesto que contemplamos, el hecho de no admitir una transfusin sangunea no afecta a la seguridad ni a la moral pblicas, ni siquiera a la salud porque en las normas mencionadas se hace alusin a la salud pblica, es decir, a aquellos riesgos que como consecuencia de la actitud de una persona puedan ser transmitidas a un grupo de ellas mas o menos numeroso. En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 15 e abril de 1991 mantiene que el rechazo a la transfusin de sangre por motivos religiosos no puede calificarse como contraria a la seguridad pblica, ni al orden pblico ni a la salud o a la moral pblica, ni a la proteccin de los derechos y libertades de los dems. En el mismo sentido se decanta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 4 de marzo de 1992. VII. LA BSQUEDA DE LOS PADRES EN RELACIN CON LA APLICACIN A SU HIJO DE LA LLAMADA MEDICINA ALTERNATIVA No quiero concluir sin hacer referencia a la hipottica posibilidad del empleo de la llamada medicina alternativa. De manera reiterada la sentencia de 18 de julio de 2002 se hace eco en distintas fundamentaciones jurdicas, al igual que sucedi en las dos sentencias anteriores ya aludidas del recorrido hospitalario de los padres del menor con el fin de que se le aplicase a ste otro tipo de medios tendentes a evitar la transfusin, respondiendo los tres o cuatro hospitales recorridos, as se recoge en la sentencia, que no existe medicina alternativa que evite la transfusin. Sin embargo hay que advertir que al menos que nosotros conozcamos, se vienen celebrando peridicamente congresos internacionales N.A.T.A (Network for avancement of transfusion alternatives) sobre el tema de la medicina sin sangre como los convocados a partir del ao 1999 en Barcelona, Munich y Roma. En tales congresos se hizo hincapi en el hecho que en los EE.UU. existan seiscientos hospitales que utilizaban medicina alternativa, aplicando, por ejemplo al enfermo grandes dosis de hierro, preparndole adecuadamente; variando la posicin del mismo para evitar el desangrado; inyectando en el enfermo un frmaco denominado eritroproyetina con el fin de aumentar la creacin de glbulos rojos; utilizando un bistur provisto de un rayo lser que al mismo tiempo que corta cauteriza, con lo que la prdida de sangre es mnima; el empleo de una sofisticada maquinaria que al mismo tiempo que se practica la operacin introduce en el cuerpo del paciente sangre

10

Breves acotaciones a la sentencia del Tribunal..., iustel.com, RGDCDEE, n. 1, enero 2003

del propio enfermo. Otro tipo de productos farmacuticos, tendentes a evitar la transfusin estn desde hace aos comercializados en Japn y EE.UU. ESPECIAL REFERENCIA A LEY 41/02, DE 14 DE NOVIEMBRE (B.O.E. 15 DE NOVIEMBRE 2002) No me resisto a hacer alusin a esta recientsima norma reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica. El inters reside en el hecho de que, al da de hoy, por aplicacin de dicha norma, posiblemente el menor coautor de los hechos que hemos narrado, y que fueron recogidos en la sentencia del TC, resulta muy probable que hubiera sido transfundido La Ley 41/02 declara en su art. 2 como principios bsicos la dignidad de la persona humana; con carcter general, el previo consentimiento, as como la decisin libre despus de recibir la informacin adecuada, entre las opciones clnicas disponibles; etc. El art. 5 determina que el titular del derecho a la informacin es el paciente, el cual ser informado incluso en caso de incapacidad El paciente puede renunciar a recibir informacin, pero tal renuncia tiene sus lmites en el inters de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias teraputicas del caso (art. 9-1). El propio art. 9 seala que: 2. Los facultativos podrn llevar a cabo intervenciones clnicas indispensables en favor de la salud del paciente sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: a.- Cuando existe riesgo para la salud pblica a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez establecidas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgnica 3/1986, se comunicar a la autoridad judicial en el plazo mximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatoria de personas. b.- Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad fsica del enfermo y no es posible conseguir su autorizacin, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a l . 3.- Se otorgar consentimiento por representacin en los siguientes supuestos: a.- Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del mdico responsable de la asistencia, o su estado fsico o psquico no le permita hacerse cargo de la situacin. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarn las personas vinculadas a l por razones familiares o de hecho. b.- Cuando el paciente est incapacitado legalmente. c.- Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente del comprender el alcance de la intervencin. En este caso el consentimiento lo dar el

11

Luis lvarez Prieto

representante legal del menor despus de haber escuchado su opinin si tiene doce aos cumplidos. Cuando se trate de menores ni incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con diecisis aos cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representacin. Sin embargo, en caso de actuacin de grave riesgo, segn el criterio del facultativo, los padres sern informados y su opinin ser tenida en cuenta para la toma de decisin correspondiente. Segn se desprende de la normativa transcrita, parece lgico que cuando exista un riesgo para la salud pblica se impongan las medidas sanitarias pertinentes; pero es de advertir que, como sabemos, en los casos de las hemotransfusiones referidas a los Testigos de Jehov, y as ha sido reconocido por varias sentencias, el riesgo, en todo caso es el referido al paciente con carcter excluyente. En primer lugar, la norma, al aludir a casos de riesgo inmediato y grave para la salud del paciente y no ser posible conseguir su autorizacin ni la de los familiares, resulta palpable que pueden llevarse a cabo intervenciones clnicas sin el consentimiento del paciente. Obviamente, creo que se est haciendo referencia, por cuanto diremos despus, a las personas mayores de edad, teniendo en cuenta adems que con posterioridad el propio art. 9 hace referencia a los menores. Lo primero que nos preguntamos es cmo y quin determina el riesgo; parece que lo lgico sea el personal facultativo con arreglo a la lex artis. Sin embargo en el caso de negativa a la prctica de la transfusin o imposibilidad de conseguirla, una vez consultada la familia, es el personal mdico quin podra realizar la transfusin sin necesidad de contar con el consentimiento del paciente, y an en contra de l. Con ello cuanto se refiere a la dignidad de las personas no deja de ser una falacia, y con mayor razn an cuando la decisin la toma el equipo mdico prescindiendo de cualquier tipo de actividad judicial. El apartado a.- del propio art. 9-3 contempla tres supuestos de consentimiento por representacin. El primero hace alusin a la hiptesis en la que el paciente no es capaz de tomar decisiones, en cuyo caso el consentimiento deber ser otorgado por los familiares o allegados al mismo. Hasta aqu correcto. El problema se plantea en el supuesto de que los familiares consultados no quieran darlo, en cuyo caso, creo que entrara en juego lo dispuesto en el art. 9-2, es decir, que el personal mdico procedera a realizar la intervencin alegando el empleo de medidas indispensables en favor de la salud del paciente, as se desprende de la frase: sin necesidad de contar con su consentimiento. El segundo de los apartados, el b, del art. 9-2, hace alusin tanto al mayor de edad como al menor incapaz; parece lgico que sean los padres, tutores, representantes legales, o simplemente familia quienes estn facultados dar tal consentimiento. El primero de los supuestos del apartado c.- del art. 9 citado, mantiene que cuando el

12

Breves acotaciones a la sentencia del Tribunal..., iustel.com, RGDCDEE, n. 1, enero 2003

paciente menor de edad no sea capaz de prestar el consentimiento, lo dar su representante legal. La frase est redactada en un tono evidentemente imperativo, de donde se desprende, de manera insoslayable que el familiar viene forzado a dar el consentimiento como si de una obligacin se tratara. La norma supone que necesariamente la familia ha de prestar tal consentimiento, pero, qu ocurrira en el caso de que la familia negase tal consentimiento como previsiblemente sucedera cuando se tratase de autorizar una hemotransfusin a un Testigo de Jehov?. Parece ser que en tal caso los facultativos procederan como en el supuesto anterior, es decir, llevaran a cabo la intervencin aun en contra de la voluntad del paciente, bastando como causa justificativa, que la intervencin se llev a cabo en favor de la salud el paciente. El segundo de los casos del apartado c, se ocupa, en concreto, del consentimiento en el caso de menores, pero mayores de 16 aos. Tambin en estos casos se utiliza el tono imperativo cuando se hace referencia a que el consentimiento lo dar; obsrvese que la norma no dice ser solicitado, sino lo dar el representante legal escuchando la opinin del menor si tiene doce aos cumplidos. Volvemos a insistir que en el hecho de que si el menor debe ser escuchado, debe serlo para algo y con alguna trascendencia jurdica, y que su opinin he de tener, necesariamente determinadas consecuencias tanto fcticas como jurdicas. La norma no ha tenido en cuenta, como seguramente sucedera en el caso de los Testigos, y como ocurri en el caso contemplado en la STC que hemos venido comentando, la negativa violenta del menor a ser transfundido ni la postura de los padres. En tales casos, estn habilitados los facultativos para realizar la transfusin?, es necesaria la intervencin judicial, o por el contrario son los mdicos que atienden al paciente quienes han de tomar la decisin de trasfundir?; incurriran en responsabilidad los facultativos o el propio juez en el supuesto que se practicase una transfusin no querida?. La norma establece unos lmites de edad de 13 y 16 aos pero no alude a la capacidad de los menores para prestar o no consentimiento, no ha tenido en cuenta que entre esas edades puede haber menores plenamente capaces y otros que no lo son. Se supone una capacidad plena a partir de los 16 aos cumplidos. Aquel extremo no ha sido tomado en consideracin. En el caso de mayores de 16 aos explcitamente se mantiene que no cabe el consentimiento por representacin En estos casos los padres sern informados y su opinin ser tenida en cuenta para la toma de decisin correspondiente. A qu se pretende hacer referencia en este caso?. La toma de decisin cmo y de qu modo afectara a los padres y al propio menor?. Seran exigibles a aquellos responsabilidades civiles o penales?. Se impondra la transfusin, en el caso de los Testigos segn lo expuesto en el apartado anterior de la norma?. Se

13

Luis lvarez Prieto

practicara la hemotransfusin a pesar de la negativa paterna?. Evidentemente, nos parece que aqu no concluiran las interrogantes. Como colofn, en el apartado 5 del art. 9 vuelve a referirse a la declaracin de principio ya aludida: La prestacin de consentimiento ser adecuada a las circunstancias, y proporcionada a las necesidades que haya de atender, siempre a favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participar, en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Nos parece una irona que se haga referencia a respeto a la dignidad o se hable de favor al paciente para, posteriormente, proceder a la transfusin, en el caso de los Testigos, no slo sin el consentimiento de stos, sino decididamente en contra de su voluntad. La Ley pasa como sobre ascuas por los problemas que desde el punto de vista sanitario pueden plantear ciertas ideologas religiosas; es mas, tan siquiera las tiene en cuenta, como puede ser la especial problemtica que plantean los Testigos de Jehov donde esencialmente la negativa a ser transfundidos es una prctica comn. No se distingue entre enfermos conscientes e inconscientes; apenas existe diferencia entre menores capaces e incapaces; con gran facilidad se fija una edad donde tal capacidad simplemente se supone; no se contempla el caso de negativa de los menores y sus representantes, la posibilidad de realizar la hemotransfusin y, en su caso, como y por quin debe ser suplida, aunque parece que la suplencia debe ser realizada por el personal sanitario. El concepto en favor del paciente, creo, est tomado desde la perspectiva de unas lneas generales sin entrar en ciertas consideraciones como consecuencia de determinadas actitudes basadas en la objecin de conciencia, sobre todo cuanto se refiere a las transfusiones sanguneas. En todo caso creemos que al menos en cuanto se refiere al llamado consentimiento informado, da la impresin de que la norma impone realizar a los facultativos una diligente informacin, tanto respecto al paciente como en relacin con los familiares o representantes de aquel, no solo cuanto se refiere a la propia enfermedad sino tambin respecto a los mtodos curativos a utilizar; sin embargo, no parece que el consentimiento tenga trascendencia alguna, juegue una papel decisivo, toda vez que, segn se desprende del contexto del art. 9, parece ser que el personal mdico puede tomar la decisin que ms convenga al paciente desde el punto de vista sanitario exclusivamente, sin entrar en consideraciones o ideologas de carcter religioso u otras que avalen la objecin de conciencia. El legislador no ha tenido en cuenta o ha pasado por alto la existencia del hecho religioso que puede condicionar ciertos aspectos sanitarios; mas concretamente, creo

14

Breves acotaciones a la sentencia del Tribunal..., iustel.com, RGDCDEE, n. 1, enero 2003

que ha soslayado todo cuanto puede referirse a la objecin de conciencia a los tratamientos mdicos; el legislador se ha limitado a contemplar una determinada situacin sanitaria, con carcter general en la que difcilmente puede darse una oposicin frontal a la prctica de determinados tratamientos. Por este camino, los Testigos de Jehov pueden quedar inermes ante la aplicacin de tal norma, puesto que, juzgo, que la oposicin a la transfusin sera fcilmente soslayable ante el carcter imperativo y obligatorio que la norma impone. De otro, lado da la impresin que la Ley 421 /02 parece desconocer cuanto se refiere a los derechos de los menores en relacin con el derecho que tienen a ser odos, recogido en tanto en la legislacin nacional como en la supranacional, o cuando menos, tal norma minimiza la problemtica que plantea el consentimiento, tanto por lo que respecta a los mayores como a los menores, puesto que lo sustituye por una decisin de los facultativos, que puede ser muy respetable, pero que en no pocas ocasiones puede entrar en colisin con la decisin del enfermo, sobre todo cuando existe una tenaz oposicin por motivos religiosos. Por ltimo, considero si no habra que ponerse en el candelero una posible y remota inconstitucionalidad del articulado destacado de la Ley 41/02, ante el hecho de que, al menos de alguna manera, pueda transgredirse el texto constitucional, cuando despus de hacer referencia a la dignidad del individuo de manera reiterada, recogida en el art. 15 CE no se garantiza, creo que debidamente, el posible ejercicio de la libertad religiosa contenido en el art. 16.1 de la CE.

15