O NEPOTISMO SOB A TICA DA SMULA VINCULANTE N 13 DO STF: CRTICAS E PROPOSIES

Alice Barroso de Antonio Graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Ps-graduada em Direito Municipal pelo Instituto de Direito Municipal (IDM). Advogada e consultora jurdica.

Palavras-chave: Nepotismo. Smula Vinculante n 13 (STF). Sumrio: 1 Introduo - 2 O nepotismo: origem terminolgica e conceito - 3 A Smula Vinculante n 13 do Supremo Tribunal Federal - 3.1 Aspectos formais - 3.2 Aspectos materiais - 4 Crticas e proposies aplicao da Smula Vinculante n 13 do STF 1 Introduo O presente estudo destina-se a investigar os aspectos controvertidos do nepotismo. Trata-se de ocorrncia antiga em vrias sociedades, que, todavia, compreende diferentes enfoques, ora benficos, ora pejorativos, conforme o contexto histrico, social e econmico em que se situa. Assim, o que ora se pretende auferir e explanar o mais isento conceito de nepotismo, destacando deste as faces variveis, que deformam o seu verdadeiro sentido. O tema vem ganhado papel de destaque, no apenas no mbito do Direito, no qual se discute sua legalidade e constitucionalidade, mas sobretudo no locutrio popular, onde a discusso assume nuances ticas. Motivada por tais efervescncias que a presente pesquisa ganhou corpo, no intuito de trazer luz e racionalidade ao emaranhado de impresses vagas e subjetivas sobre a prtica do nepotismo. A empreitada, inserida no campo jurdico do conhecimento, perpassa, como no poderia deixar de ser, pela anlise das normas e da jurisprudncia atinentes ao nepotismo, em especial, da recm-editada Smula Vinculante n 13 do Supremo Tribunal Federal. Ao longo da pesquisa, verificou-se escassez normativa a respeito do tema. Tendncia esta alterada apenas recentemente, todavia sem grande preciso e de forma esparsa. Como expoentes do tpico, destacam-se as resolues do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, Regimentos Internos de Tribunais e Estatutos de Servidores Pblicos de entes federativos, que no se aplicam de forma geral, mas apenas pontualmente, para destinatrios especficos. Paralelamente, o Supremo Tribunal Federal, editando a Smula Vinculante n 13,

demonstrou posicionamento a respeito do tema, impondo severas restries prtica do nepotismo. Todavia, tal entendimento no consagra exatamente aquele exposto nos atos normativos precedentes, consistindo, em verdade, em nova interpretao de dispositivos constitucionais j consolidados no Ordenamento Jurdico. Assim, revela-se um paradoxo: de um lado a ausncia de instrumentos normativos e doutrinrios a delimitar o nepotismo e, de outro, a severidade e a imperatividade do posicionamento manifesto pela Suprema Corte. Vale dizer, sob o manto de intrprete oficial da Constituio da Repblica, o Supremo Tribunal Federal assumiu posio que compete ao Senado Federal, a fim de sistematizar e vedar o nepotismo na Administrao Pblica. Da questionar-se o exato mbito de aplicao do enunciado sumular, uma vez que a proibio precede a prpria definio do nepotismo. Indaga-se, ainda, considerando os fatores motrizes da edio da Smula Vinculante, se esta, de fato, atingir seus fins sociais, uma vez que a moralizao da Administrao Pblica vai muito alm da simples conteno de certas prticas. Partindo-se de um levantamento conceitual, passando pela anlise crtica da estrutura normativa e jurisprudencial vigente, chega-se concluso de que o nepotismo, afastado de conceitos subjetivistas, mtodo, forma de exercer a Administrao Pblica. Por si s, no ato imoral, mas, sim, pode servir a intuitos desonestos, assim como qualquer instituto, jurdico ou no. Destarte, imprescindvel a delimitao dos matizes do instituto, para que se possa distinguir quais so indesejados e passveis de coero pelo Direito e quais so teis para a melhor gesto da coisa pblica. Com efeito, destacam-se duas situaes ocasionadas pelo nepotismo: uma imoral e devidamente rechaada pela Smula Vinculante e outra plenamente antenada com os princpios constitucionais, em especial o da moralidade administrativa. Assim, na empreitada que se segue, buscou-se, em breves linhas, demonstrar que a aplicao cega e genrica do verbete vinculante impossvel, demandando anlise de cada caso concreto, a fim de se concluir quais configuram improbidade administrativa e quais revelam inofensivo nepotismo. Prescindir de tal exame implica violao a princpios, os mesmos que se pretendeu resguardar com a edio da Smula Vinculante n 13 do STF. 2 O nepotismo: origem terminolgica e conceito Para o correto entendimento do tema abordado no presente estudo, imprescindvel se faz, inicialmente, compreender o termo nepotismo, sua origem etimolgica e seu sentido contextualizado. Etimologicamente, a palavra nepotismo tem origem no latim nepos, que significa neto,

descendentes a posteridade, e nepotis, sobrinho. Tal configurao se deve ao surgimento do termo, que se deu para expressar as relaes de concesso de privilgios entre o Papa e seus familiares. No perodo do Renascimento, os papas e outras autoridades da Igreja Catlica, por no terem filhos, protegiam seus sobrinhos, nomeando-os a cargos importantes dentro da Igreja. Assim, explica Emerson Garcia:
A divulgao do vocbulo (ao qual foi acrescido o sufixo ismo), no sentido hoje difundido em todo o mundo, em muito se deve aos pontfices da Igreja Catlica. Alguns papas tinham por hbito conceder cargos, ddivas e favores aos seus parentes mais prximos, terminando por lapidar os elementos intrnsecos ao nepotismo, ...1

At hoje, recorrendo ao dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, possvel encontrar o seguinte significado para a palavra nepotismo: Autoridade que os sobrinhos e outros parentes do Papa exerciam na administrao eclesistica.2 Todavia, atualmente, o termo, em sentido amplo, significa favorecimento e abrange qualquer concesso de benesses a parentes ou a outras pessoas ligadas ao beneficente por laos de amizade ou confiana. Mais uma vez, aponta-se a exposio acertada de Emerson Garcia:
O nepotismo, em alguns casos, est relacionado lealdade e confiana existente entre o benemrito e o favorecido, sendo praticado com o fim precpuo de resguardar os interesses daquele. Essa vertente pode ser visualizada na conduta de Napoleo, que nomeou seu irmo, Napoleo III, para governar a ustria, que abrangia a Frana, a Espanha e a Itlia. Com isto, em muito diminuam as chances de uma possvel traio, permitindo a subsistncia do imprio napolenico. Em outras situaes, o benemrito to-somente beneficia determinadas pessoas a quem grato, o que, longe de garantir a primazia de seus interesses, busca recompens-las por condutas pretritas ou mesmo agrad-las. Como ilustrao, pode ser mencionada a conduta de Luiz XI, que presenteou sua amante Ana Passeleu com terras e at com um marido (Joo de Brosse), o que permitiu que fosse elevada nobreza.3

Inobstante os variados sentidos que o termo pode ter, importa para o presente trabalho o nepotismo entendido como o favorecimento de parentes de agentes pblicos. Mais especificamente, o emprego no servio pblico de parentes de agentes pblicos sem o crivo do concurso pblico. Com esse sentido, identifica-se o nepotismo no Brasil desde os primrdios, conforme registrado por Telmo da Silva Vasconcelos:
A breve histria da nao brasileira, j em seus primrdios, registra a primeira manifestao de tal prtica, ocorrida pela pena de Pero Vaz de Caminha, escrivo de Pedro lvares
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GARCIA, Emerson. O nepotismo. JAM Jurdica, Salvador, ano 11, n. 4, p. 1-9, abr. 2006. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa, sculo XXI. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001. 2127 p. GARCIA, ob. cit.

Cabral, ao dar conta ao Rei de Portugal das maravilhas que se descortinavam na terra nova: E nesta maneira, Senhor, dou aqui a Vossa Alteza conta do que nesta vossa terra vi. E, se a algum pouco alonguei, Ela me perdoe, que o desejo que tinha de vos tudo dizer mo fez assim pr pelo mido. E, pois que, Senhor, certo que assim neste cargo que levo, como em qualquer outra coisa que de vosso servio for, Vossa Alteza h-de ser de mim muito bem servida, a Ela peo que, por me fazer singular merc, mande vir da Ilha de So Tom Jorge de Osrio, meu genro, o que dEla receberei em muita merc.4

De fato, verifica-se, ao longo de toda a histria do Brasil e at os dias atuais, a nomeao de inmeros servidores aparentados de autoridades dos Poderes Pblicos. Tal ocorrncia a praxe no mbito municipal, estadual e federal da Administrao Pblica e serve perfeitamente para o ingresso de servidores em cargos comissionados, cuja nomeao livre. No obstante, a sistematizao normativa do nepotismo evoluiu muito pouco ao longo da histria brasileira. Em verdade, em nenhuma das Constituies do Brasil constou o termo nepotismo, nem para ved-lo, nem para autoriz-lo, como assevera Ivan Barbosa Rigolin:
Nem uma breve referncia a esse tema consta de modo explcito, ou mesmo implcito, da Carta de 1988. O assunto -lhe por completo estranho e inusitado como de resto o desde a primeira Constituio brasileira, que como todas at o presente jamais se abalanou a restringir nepotismos na Administrao.5

Apenas recentemente, tm-se verificado algumas normas pontuais e de efeitos limitados versando quanto ao nepotismo, tais como as Resolues do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Estatuto dos Servidores Pblicos da Unio (Lei n 8.112/90), Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dentre outros. Em que pese o vazio legislativo, na noo popular, o nepotismo associado imoralidade, assumindo sentido pejorativo, como bem explica Ivan Barbosa Rigolin:
A primeira vocao do cidado, o seu primeiro mpeto ou o seu arroubo inercial a de convictamente entender que sempre qualquer nepotismo inadmissvel e inaceitvel por imoral por injustamente personalstico, anti-isonmico. E conhecendo um pouco a espcie humana tristemente reiteramos: mais forte aquele reproche espontneo quando o nepotismo alheio e beneficia a outrem, exatamente como asseverava o conhecido moralista profissional que no suportava privilgios, muito em especial quando deles no participava. Assim, se para cada parente beneficiado mil cidados no o so, natural resulta que a opinio pblica seja a dos mil e no a do nico e tender a ser desfavorvel prtica.6
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VASCONCELOS, Telmo da Silva. O princpio constitucional da moralidade e o nepotismo. L&C Revista de Direito e Administrao Pblica, Braslia, ano 5, n. 50, p. 27-30, ago. 2002. RIGOLIN, Ivan Barbosa. Sobre o nepotismo: uma reflexo sobre moralidade e moralismo. Frum Administrativo Direito Pblico FA, Belo Horizonte, ano 7, n. 80, p. 10-15, out. 2007. RIGOLIN, ob. cit.

Todavia, sendo expresso de estudo tcnico jurdico, o presente trabalho no pode adotar como conceito impresses sociais, impregnadas de subjetivismo e afastadas de qualquer amparo no Direito Positivo. Assim, desde j se rechaa a conotao depreciativa que envolve o tema do nepotismo, para que se proceda a uma anlise o mais imparcial possvel de seus aspectos, que o objeto do presente trabalho. 3 A Smula Vinculante n 13 do Supremo Tribunal Federal 3.1 Aspectos formais Originalmente, as Smulas Vinculantes foram previstas na Constituio da Repblica, por meio da Emenda Constitucional n 45/04, como instrumento de pacificao de controvrsias jurisprudenciais, emanando de reiteradas decises do Supremo Tribunal Federal sobre alguma matria constitucional. Disciplinada no art. 103-A da Constituio da Repblica, a Smula Vinculante foi regulamentada pela Lei n 11.417/2006, com perodo de vacatio legis de trs meses, portanto, em pleno vigor a partir de 19 de maro de 2007. A previso constitucional restou assim expressa:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1 A Smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. (...)

O dispositivo constitucional supra transcrito no deixa dvidas quanto s hipteses que ensejam a edio da Smula Vinculante pelo Supremo Tribunal, caracterizando situaes especficas, nas quais se verificam reiteradas decises a respeito de determinada norma jurdica, sobre a qual exista controvrsia entre rgos judicirios ou entre estes e a Administrao Pblica. Somente nesse caso, expressamente definido pelo art. 103-A, o Supremo Tribunal Federal poder editar Smula Vinculante, visando pacificar entendimento a respeito de matria constitucional. Abordando o procedimento de edio, reviso e cancelamento de Smulas Vinculantes, o Procurador Federal Leonardo Vizeu Figueiredo assim conclui:
Da anlise dos diversos dispositivos da referida lei, depreende-se que se trata de

procedimento objetivo de competncia originria e exclusiva do Supremo Tribunal Federal, de natureza objetiva, uma vez que versar, exclusivamente, sobre a validade, interpretao e eficcia de normas jurdicas em face do texto constitucional.7

Destarte, alm de outros requisitos formais, indispensvel edio da Smula Vinculante pelo STF a existncia de norma jurdica sobre a qual haja controvrsia entre os rgos jurisdicionais ou entre esses e a Administrao Pblica e a relevante multiplicao de processos sobre a mesma questo. Nesse sentido, tambm aponta Dayse Coelho de Almeida, em artigo sobre as Smulas Vinculantes:
A generalidade sobre a qual poderia o legislador ter adotado com relao sumula vinculante foi evitada, conforme podemos observar no artigo 103-A, 1 da CF/88, o qual restringe a smula vinculante a estabelecer validade, interpretao e eficcia sobre normas determinadas (valendo lembrar que apenas em matria constitucional) onde existam controvrsias atuais nos rgos judicirios e entre estes e a Administrao Pblica, ressalvando a interveno apenas nos casos de insegurana jurdica e possibilidade de multiplicao numrica de processos sobre a mesma questo.8

Nessa esteira, a Smula Vinculante n 13 veio a lume para sanar a polmica existente quanto ao nepotismo, especialmente quanto sua adequao aos ditames constitucionais. Todavia, divergindo da sistemtica imposta pelo art. 103-A da CR/88, a Smula Vinculante n 13 no fora editada tendo em vista norma jurdica determinada, cuja eficcia, validade ou interpretao estivesse sendo questionada em face da Constituio da Repblica, em diversos julgados anteriores. A Smula Vinculante n 13 expressou o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito de um fato, de uma prtica usual na Administrao Pblica, qual seja o nepotismo, que, inobstante, no conta com qualquer previso normativa constitucional, salvo em Resolues do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Vale dizer, a Smula Vinculante n 13 no derivou de controvrsia referente a norma jurdica, mas sim de controvrsia a respeito da constitucionalidade de ato jurdico, este entendido como ao humana que cria, modifica ou extingue relaes ou situaes jurdicas. Entretanto, conforme disposio literal do art. 103-A, somente controvrsia a respeito da validade, interpretao e eficcia de normas determinadas pode ser objeto de Smula Vinculante. Conclui-se, ento, que a Smula Vinculante n 13 do STF diverge do comando constitucional,
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FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Smula Vinculante e a Lei n 11.417, de 2006: apontamentos para compreenso do tema. Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo Horizonte, ano 5, n. 16, p. 111-123, jan./mar. 2007.

ALMEIDA, Dayse Coelho de. Smula Vinculante. ADV Selees Jurdicas, Rio de Janeiro, p. 13-17, jul. 2005.

configurando situao sui generis. Com efeito, o objeto da mencionada Smula Vinculante o nepotismo, matria que no fora normatizada no Texto Constitucional. Em verdade, sobre o tema, destacam-se apenas, de mbito nacional, Resolues do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, que no tm carter geral. Inexistindo norma jurdica determinada sobre a qual recaia controvrsia acerca de sua interpretao, validade e eficcia, no se configura hiptese ensejadora de Smula Vinculante. Como j dito, o nepotismo no poderia ser objeto de Smula Vinculante, mesmo havendo polmica quanto a sua constitucionalidade. No se pode negar a existncia de diversos julgados, em todos os Tribunais, a respeito do tema. De fato, havia e h discusso a respeito da constitucionalidade do nepotismo, que, por inmeras vezes, fora submetida apreciao do Poder Judicirio, inclusive do Supremo Tribunal Federal. As reiteradas decises do STF em determinado sentido j so paradigma para todas as decises dos demais Tribunais, todavia a atribuio de efeito vinculante somente ocorreria em casos excepcionais, quando se verifica controvrsia acerca da validade, interpretao e eficcia de normas determinadas, mas no de atos jurdicos. Em que pesem tais consideraes, no se duvida que a edio da Smula Vinculante n 13 pelo Supremo Tribunal Federal deve-se muito mais aos anseios populares, inflamados pela mdia, que associa o nepotismo corrupo e o considera como empecilho democracia, do que configurao da hiptese prevista no art. 103-A da Constituio da Repblica. Fato que, em 29 de agosto de 2008, como ltima novidade sobre o tema, fora publicada no Dirio Oficial da Unio a Smula Vinculante n 13, do Supremo Tribunal Federal, visando o combate ao nepotismo no mbito do servio pblico federal, estadual, municipal e do Distrito Federal. Destarte, a partir do dia 29 de agosto daquele ano, a Smula Vinculante n 13 do STF j vem operando seus efeitos, submetendo os rgos do Judicirio e a Administrao Pblica s suas determinaes. 3.2 Aspectos materiais Superados os aspectos formais da Smula Vinculante n 13 do Supremo Tribunal Federal, resta adentrar ao estudo de seu contedo material, buscando auferir seu verdadeiro sentido e mbito de aplicao. Entretanto, em que pesem os esforos, esse estudo no esgota o contedo do enunciado do STF, representando simples debruamento sobre questes pontuais. Inicia-se a empreitada transcrevendo-se os exatos termos do mencionado enunciado sumular:

Smula Vinculante n 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

Analisando-se, detidamente, a redao da Smula Vinculante n 13, infere-se que a conduta considerada como contrria Constituio a nomeao, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica Direta ou Indireta, de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor pblico da mesma Pessoa Jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento. Primeiramente, defina-se o parentesco como a relao entre pessoas pertencentes a um mesmo grupo familiar. As ligaes de parentesco abrangidas pela Smula Vinculante n 13 podem ser as consanguneas, em que as pessoas descendem de uma origem familiar, ou as por afinidade, que resultam do casamento. Contudo, no so todos os parentes consanguneos e afins da autoridade nomeante e de servidores da mesma pessoa jurdica investidos em cargo de direo, chefia ou assessoramento que so destinatrios do texto sumular, mas apenas os parentes at o terceiro grau. O Cdigo Civil Brasileiro Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 prescreve a forma de contagem dos graus de parentesco em seus artigos 1.592 e 1.594, in verbis:
Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra. Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de geraes, e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente.

Conforme determinao do Cdigo Civil, os pais e filhos da autoridade nomeante e de seu cnjuge, bem como do servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento e de seu cnjuge so parentes de 1 grau, os irmos, avs e netos so parentes de 2 grau e os bisavs, tios, sobrinhas e bisnetos so parentes de 3 grau. Portanto, todos esses esto includos na vedao sumular e no podem ser nomeados para exercerem cargos comissionados ou funes de confiana. Veja-se que a vedao bem especfica e dirige-se aos parentes consanguneos ou afins que sejam nomeados para exercer cargos em comisso, de confiana ou funo gratificada. Aqueles nomeados para exercer cargos de provimento efetivo ou contratados no foram mencionados pelo

texto sumular, mesmo que sejam cnjuges, companheiros ou parentes at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor pblico investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento da mesma Pessoa Jurdica. Com razo, a proibio limita-se aos cargos cujo provimento prescinde de processo seletivo pblico, sendo livre a escolha de seus titulares pelas autoridades nomeantes. que a contratao temporria de pessoal e a nomeao para exerccio de cargo efetivo do-se mediante procedimento seletivo pblico, seja ele simplificado ou concurso. Assim, garante-se, para o provimento de cargos efetivos e para a contratao de pessoal, a observncia do princpio da isonomia entre os interessados. Diferentemente, o princpio da isonomia no relevante para o ingresso em cargos pblicos comissionados de direo, chefia ou assessoramento, ou para funes de confiana, residindo a a celeuma a respeito do tema. A distino na forma de provimento dos cargos pblicos explica-se em virtude da natureza das funes que seus titulares exercem. Com efeito, os servidores pblicos titulares de cargos em comisso e funes de confiana desempenham atribuies de coordenao dos demais servios prestados pela Administrao Pblica, bem como do prprio funcionamento da mquina administrativa, tais como direo, chefia e assessoramento. Os servidores pblicos exercentes de tais cargos e funes sujeitam-se somente ao administrador pblico, seja ele municipal, estadual ou federal, subordinando tantos outros servidores pblicos hierarquicamente inferiores. Por isso, os titulares de cargos comissionados e funes de confiana devem ser pessoas de confiana do gestor pblico, pessoas que comunguem da sua ideologia e o auxiliem na conduo da Administrao Pblica. Assim sendo, nada mais natural do que deixar ao arbtrio da autoridade nomeante a escolha daquele que ir exercer os cargos comissionados e as funes de confiana. Vale dizer, o exerccio dos cargos em comisso e das funes de confiana traz consigo a idia de confiana como nota caracterstica. Logo, em razo das atribuies que encerram, requerem os cargos em comisso e as funes de confiana alto grau de confiana depositada pelo administrador naquele que ir preench-lo, pelo que, consequentemente, confere-se-lhe a liberdade de nomeao e exonerao. Nessa esteira, no vigora, para o ingresso em cargos comissionados e funes de confiana, a exigncia constitucional de concurso pblico, prescrita pelo art. 37, inciso II, in verbis:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (...) II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda

Constitucional n 19, de 1998).

Assim leciona Walter Brasil Mujalli, distinguindo os cargos em comisso e os cargos de provimento efetivo:
Cargo em comisso ou de provimento em comisso aquele predisposto ou vocacionado a ser preenchido por um ocupante transitrio, da confiana da autoridade que o nomeou, e que nele permanece enquanto durar essa confiana. Assim, fica desde logo entendido que para o provimento de cargo em comisso no h a necessidade de concurso. A nomeao livre como tambm a exonerao. Cargo efetivo ou de provimento efetivo aquele predisposto a ser preenchido sem transitoriedade, ou seja, em carter definitivo. A sua natureza tende recepo de um ocupante que permanea no cargo em carter transitrio.9

Tambm Jos dos Santos de Carvalho Filho assevera:

Os cargos em comisso, ao contrrio dos tipos anteriores, so de ocupao transitria. Seus titulares so nomeados em funo da relao de confiana que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso que na prtica alguns os denominam de cargos de confiana. A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeao para ocup-los dispensa a aprovao prvia em concurso pblico, a exonerao do titular despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critrio da autoridade nomeante. Por essa razo que so considerados de livre nomeao e exonerao (art. 37, II, CF).10

E Hely Lopes Meirelles completa, abordando as funes de confiana:

Em face da EC 19, as funes de confiana, que s podem ser exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo, destinam-se, obrigatoriamente, apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V), que so de natureza permanente. Tal comando independe de lei, uma vez que o exame desse art. 37, V, revela que para as funes de confiana ele de eficcia plena, ao reverso do que ocorre em relao aos cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, como ali est dito. Essas funes, por serem de confiana, a exemplo dos cargos em comisso, so de livre nomeao e exonerao.11

Aponte-se, ainda, a ttulo de esclarecimento, nos dizeres de Celso Antnio de Mello, a diferena entre a funo de confiana e o cargo em comisso, visto que a prpria Constituio da Repblica o fez, em seu art. 37, V. In verbis:
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MUJALLI, Walter Brasil. Administrao pblica: servidor e servio pblico. Campinas: Bookseller, 1997. v. 1, p. 142. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 516. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 417-418.

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11

Funes pblicas so plexos unitrios de atribuies, criados por lei, correspondentes a encargos de direo, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiana da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituio). Assemelham-se, quanto natureza das atribuies e quanto confiana que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comisso. Contudo, no se quis prev-las como tais, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por algum estranho carreira, j que em cargos de comisso podem ser prepostas pessoas alheias ao servio pblico, ressalvado um percentual deles, reservado aos servidores de carreira, cujo mnimo ser fixado por lei.12

Como se v, as funes gratificadas so sempre exercidas por servidores pblicos titulares de cargo efetivo. Por outro lado, os cargos em comisso podem ser exercidos tanto por titulares de cargos efetivos quanto por pessoas que no tenham qualquer vnculo com a Administrao Pblica. Trao caracterstico de ambos o vnculo de confiana que perpassa o seu preenchimento, permitindo livre nomeao e exonerao. Lado outro, no se pode impedir que os aprovados em processo seletivo sejam contratados ou nomeados para exercerem cargos efetivos apenas pelo fato de possurem vnculos consaguneos ou de afinidade com as autoridades nomeantes ou com outros servidores de confiana, sob pena de afronta aos princpios da isonomia e da universalidade de acesso aos cargos e funes pblicas, insculpidos na Constituio da Repblica. Nesse diapaso, a Constituio da Repblica de 1988 consagra o princpio da isonomia, expressamente, no caput do artigo 5, ao mencionar que: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Trata-se da igualdade de direitos em todas as esferas, em decorrncia da qual se afasta qualquer forma de discriminao. Se todos so iguais perante a lei, no se pode diferenciar aqueles que tm relaes de parentesco com determinados agentes pblicos. Por isso, proibir parentes dos agentes pblicos de serem contratados, nomeados ou designados para ocupar cargos da Administrao Direta e Indireta promove ntida violao de direitos fundamentais. Ademais, o princpio da universalidade de acesso ou ampla acessibilidade aos cargos pblicos constitui direito de todos os cidados, de buscar oportunidade de trabalho independentemente de qualquer lao de parentesco com agentes pblicos. Portanto, a disposio sumular est adstrita apenas s nomeaes para exerccio de cargos comissionados ou de funes gratificadas. Os servidores pblicos exercentes de cargos de provimento efetivo e os contratados por tempo determinado no so destinatrios da Smula Vinculante n 13.
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 236.

Todavia, se o servidor pblico parente, por afinidade ou consanguinidade, da autoridade nomeante ou de outro servidor pblico de confiana titular de cargo efetivo, mas est exercendo cargo comissionado ou funo gratificada, enquadra-se na vedao da Smula e, por isso, deve retornar ao exerccio apenas do seu cargo efetivo, que no afetado em virtude das relaes de parentesco. No obstante, em relao aos cargos de Secretrio e Ministros, cumpre asseverar que, embora sejam, via de regra, de provimento em comisso, seus titulares esto excludos do mbito de incidncia da Smula Vinculante n 13 do STF, pois so agentes polticos. Nesse sentido, pronunciou-se o Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, em entrevista concedida Rdio Justia: Haveria a exceo de cargos polticos, nas funes de secretrios municipais, de Estado ou ministros do Executivo. Em princpio, o tribunal disse que essa uma funo poltica que no estaria submetida ao critrio.13 E o Ministro Carlos Ayres Britto confirmou, segundo consta nas notcias do STF do dia 21 de agosto de 2008, que Somente os cargos e funes singelamente administrativos so alcanados pelo artigo 37 da Constituio Federal.14 Finalmente, o Tribunal Pleno do STF, ao julgar o Recurso Extraordinrio n 579.951-4, que foi precedente para a Smula Vinculante n 13, considerou hgida a nomeao de parente de Vereador para exercer atribuies de Secretrio Municipal, conforme se depreende do voto do eminente Ministro Carlos Britto:
Ento, quando o artigo 37 refere-se a cargo em comisso e funo de confiana, est tratando de cargos e funes singelamente administrativos, no de cargos polticos. Portanto, os cargos polticos estariam fora do alcance da deciso que tomamos na ADC n 12, porque o prprio Captulo VII Da Administrao Pblica enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos polticos, como, por exemplo, os de Secretrio Municipal, so de agentes do Poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo no em comisso, no sentido do artigo 37. Somente os cargos e funes singelamente administrativos como penso so alcanados pela imperiosidade do artigo 37, com seus lapidares princpios. Ento, essa distino me parece importante para, no caso, excluir do mbito da nossa deciso anterior os Secretrios Municipais, que correspondem a Secretrios de Estado, no mbito dos Estados, e Ministros de Estado, no mbito federal.

E, aps a publicao da Smula Vinculante n 13, o Supremo Tribunal Federal, julgando a Rcl 6.650-MC-AgR/PR, posicionou-se claramente a respeito da celeuma, conforme consta no voto
13

MENDES, Gilmar Ferreira. Disponvel em: <http://www.radiojustica.gov.br/home/#> Acesso em: 02 set. 2008. BRITTO, set. 2008. Carlos Ayres. Disponvel em:

14

<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=94714>. Acesso em: 02

do eminente Ministro Czar Peluso, in verbis:

Trata-se, portanto, de questo ligada interpretao e, evidentemente, ao alcance da smula. E digo mais: nesse debate, foi consignada expressamente a posio, que ressalvei, quanto extenso da concluso de que o alcance da smula no atingiria os agentes polticos.

que os agentes polticos exercem atribuies diversas das dos servidores pblicos e, portanto, esto ligados Administrao Pblica por vnculo diferenciado. Segundo Jos dos Santos de Carvalho Filho, acompanhando o entendimento manifestado por Maria Sylvia Di Pietro e Celso Antnio Bandeira de Mello, in verbis:
So estes agentes que desempenham os destinos fundamentais do Estado e que criam as estratgias polticas por eles consideradas necessrias e convenientes para que o Estado atinja seus fins. (...) Caracterizam-se por terem funes de direo e orientao estabelecidas na Constituio e por ser normalmente transitrio o exerccio de tais funes. (...) Por outro lado, no se sujeitam s regras comuns aplicveis aos servidores pblicos em geral; a eles so aplicveis normalmente as regras constantes da Constituio, sobretudo as que dizem respeitos s prerrogativas e responsabilidade poltica. So eles os Chefes do Executivo (Presidente, Governador e Prefeito), seus auxiliares (Ministros e Secretrios Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores).15

Posio idntica adota o Controlador Geral do Municpio de Belo Horizonte, Luciano Ferraz, afirmando que Excluem-se da vedao apenas os agentes polticos, tais como Secretrios Municipais, por conta da natureza poltica do cargo que ocupam.16 Note-se que o entendimento majoritrio no sentido de que os agentes polticos so espcie do gnero agente pblico, mas no se encaixam no conceito de servidores pblicos, que uma categoria parte, tambm dentro do gnero agente pblico. Da surgiria a dvida se estaria vedada a nomeao de parentes consanguneos ou afins dos Secretrios para o exerccio de cargos em comisso ou funo gratificada. Com efeito, a Smula Vinculante faz meno expressa ao cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica (...). Interpretando-se literalmente o dispositivo sumular, somente no poder exercer cargo comissionado ou funo gratificada aquele
15

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 498. FERRAZ, Luciano de Arajo. Ofcio CTGM 164/2008. Belo Horizonte, 01 set. 2008.

16

que detm relao de consanguinidade ou afinidade com a autoridade nomeante ou com outro servidor pblico. No sendo o Secretrio a autoridade nomeante, nem servidor pblico, no incidiria a vedao aos seus parentes consanguneos ou afins. Da mesma forma, no se pode deixar de concluir o mesmo quanto aos membros do Poder Legislativo, que tambm so agentes polticos, e no servidores pblicos em sentido estrito. Portanto, tambm no estaria vedada a nomeao, para exercer cargo em comisso, de confiana ou funo gratificada, de parentes consanguneos ou afins dos Senadores, Deputados e Vereadores. Entretanto, o raciocnio no se aplica ao Presidente da Cmara ou Senado, nem ao Prefeito, Governador ou Presidente, pois, embora sejam agentes polticos, eles so autoridades nomeantes, condio prevista expressamente no texto sumular. No obstante a lgica exposta, o aclaramento completo do verdadeiro sentido e alcance do verbete vinculante somente pode ser dado por seus criadores, quais sejam os nobres magistrados do Supremo Tribunal Federal. Assim, a partir do julgamento de casos concretos, gradualmente, restar exatamente definido o mbito da vedao compreendida na Smula Vinculante n 13 do Supremo Tribunal Federal. 4 Crticas e proposies aplicao da Smula Vinculante n 13 do STF Analisando-se detidamente os precedentes da Smula Vinculante n 13 do Supremo Tribunal Federal, infere-se que o nepotismo fora considerado inconstitucional por afronta aos princpios da moralidade, da igualdade e da impessoalidade, insculpidos no art. 37 da Constituio da Repblica. Assim consignou o eminente Ministro Ricardo Lewandowski em seu voto no Recurso Extraordinrio n 579.951-4/RN:
Estou afirmando, no meu voto, a partir de um caso concreto que, realmente, os princpios so auto-aplicveis, que a vedao ao nepotismo decorre exatamente da conjugao desses princpios da Constituio, com o etos prevalente na sociedade brasileira.

E o ilustre Ministro Celso de Mello, em seu voto proferido no mesmo julgamento, corrobora o entendimento:
O nepotismo, alm de refletir um gesto ilegtimo de dominao patrimonial do Estado, desrespeita os postulados republicanos da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa. E esta Suprema Corte, Senhor Presidente, no pode permanecer indiferente a to graves transgresses da ordem constitucional. Concluo o meu voto. E, ao faz-lo, reafirmo o meu entendimento de que o nepotismo se mostra incompatvel com o sistema constitucional, impondo-se, por isso mesmo, a vedao de sua prtica a todos os Poderes da Repblica e a todos os nveis em que se estrutura o Estado Federal brasileiro. Torna-se necessrio banir, definitivamente, de nossos costumes administrativos, a prtica inaceitvel do nepotismo, porque, alm de infringente da tica republicana, transgride os

postulados constitucionais da igualdade, da impessoalidade, da transparncia e da moralidade administrativa.

Assim sendo, a partir da publicao da Smula Vinculante n 13, toda a nomeao de parentes da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento passou a ser entendida como afrontosa aos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica. Consagrou-se violao apriorstica dos princpios da impessoalidade, isonomia e moralidade, decorrente de nomeao de parentes para cargos administrativos, ainda que de provimento em comisso. Em que pese a fora normativa da Smula Vinculante, inevitveis alguns questionamentos quanto sua aplicao cega a todos os casos, por simples subsuno do fato norma, sob pena de violao a outros princpios, em especial o da razoabilidade, da eficincia, da supremacia do interesse pblico e, at mesmo, ao prprio princpio da isonomia, que tanto se busca resguardar com a edio do verbete vinculante. inconcebvel considerar-se que a nomeao de indivduo aparentado a agente pblico, independentemente das circunstncias do caso concreto, fere, per se, os princpios constitucionais norteadores da Administrao Pblica. Para que se configure ato mprobo, violao a princpios, passvel de represso pelo Direito, imprescindvel a comprovao objetiva de que, no caso concreto, o servidor goza das benesses de seu cargo, sem, contudo, realizar suas atribuies com dedicao e competncia, em igualdade de condies aos demais servidores, apenas fazendo parte dos quadros da Administrao, por ser parente de autoridade, sem, de fato, fazer jus respectiva remunerao. Por bvio, a capacitao do servidor para provimento do cargo ou funo no dispensvel, por isso, o parente desempenhando satisfatoriamente suas atividades, no h razo para cunhar negativamente de nepotismo e atribuir violao ao princpio da moralidade administrativa sua nomeao, quando, ademais, a confiana neste caso se estabelece em grau mximo! que o nepotismo gera duas situaes. Uma totalmente moral, adequada ao Ordenamento Jurdico e no pode ser abarcada pela vedao sumular. Trata-se das nomeaes de pessoas hbeis, eficientes, vocacionadas, que trabalham duro e desempenham bem suas funes na Administrao Pblica, e mais, so parentes da autoridade nomeante, gozando, por isso, de relao de confiana com ela. Estes servidores so perfeitos para exercerem cargos em comisso ou funes de confiana, nos termos previstos pela Constituio da Repblica. De forma alguma se pode dizer que suas nomeaes atentam contra o interesse pblico e o princpio da eficincia. Sendo determinado indivduo capacitado para a funo e detentor da confiana do administrador, no h no ato m-f, desonestidade ou desvirtuao da finalidade pblica. Ao

contrrio, a finalidade pblica pode ser amplamente atendida no caso de o servidor comissionado, em que pese ter relao de parentesco com quem o nomeou, cumprir satisfatoriamente suas funes, em estrita observncia ao princpio da eficincia. Diferentemente, o nepotismo pode promover a realizao de interesses particulares, em detrimento do interesse pblico, empregando pessoas no servio pblico que no detm as qualidades necessrias. Essa situao caracteriza indisfarvel imoralidade e justificou a edio da Smula. Corroborando tal entendimento, o eminente Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro, do Tribunal de Justia de Minas Gerais, assim ressalta em seu voto:
... preciso que se distinga o NEPOTISMO que representa o aproveitamento daqueles que so ligados ao Administrador e que s vo receber o seu vencimento, do NEPOTISMO em relao contratao de pessoas de confiana.17

Na mesma linha, o Desembargador Mauro Soares de Freitas, tambm do Tribunal de Justia de Minas Gerais, em brilhante deciso assevera:
Afirma-se ser o nepotismo gritante ofensa a princpios da administrao pblica, previstos no artigo 37, da Constituio Federal e, portanto, vedado. Afirma-se, at mesmo, ser ofensivo moralidade. Fao duas perguntas indispensveis: a primeira, o que se entende por nepotismo? A segunda, o que se entende por moral? O termo nepotismo deriva-se da palavra nepote, que designava o sobrinho do Papa, por isto entende-se nepotismo como sendo a influncia que o sobrinho e outros parentes exerciam na administrao eclesistica. Seria, tambm, patronato, favoritismo e compadrio. Entretanto, a influncia pode ser boa ou m, positiva ou negativa; se boa, nada a recriminar; se m, deve ser extirpada, aps indispensvel constatao e dentro desta tica que deve ser o termo analisado. Quanto moral, o que vem a ser esta? Muitos filsofos j procuraram defini-la, mas a definio que melhor se adequa a de que moral a regra da boa conduta, da distino que fazemos entre o que bom e o que ruim para ns e para os outros. Utilizando um exemplo milenar daquele que se considerava Mestre, Jesus Cristo, dizia Ele: faamos aos outros somente o que queremos que eles nos faam. Esta definio e este ensinamento so universais, no se aplicam apenas ao Brasil, e independe do credo religioso, da formao cultural, da posio social ou poltica do ser humano. Como se observa, nada h de religioso ou poltico no sentido de obedecer os dogmas desta ou daquela corrente de pensamento e a moral est neste terreno como valor da alma, que todos entendem, quando a questo analisar os valores ticos do comportamento. Um homem moralizado vale mais que uma multido de intelectuais, por isto a questo moral h de ser analisada, caso a caso, pelo comportamento individual de cada pessoa. Foi muito cmodo tachar o Prefeito de imoral, pelas nomeaes feitas, sem uma anlise do comportamento de cada um. Como foi fcil tachar de imoral todos os juzes que tinham parentes trabalhando em seus gabinetes, quando imoral seria a nomeao para no trabalhar, sendo at de se perguntar se isto foi apurado. Se o nomeado prestava servio
17

Processo Crime de Competncia Originria n 1.0000.05.426832-1/000, Tribunal de Justia de Minas Gerais, Rel. Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro, DJ, 21 mar. 2007.

administrao, se produzia, se honrava o cargo, se, numa linguagem coloquial, vestia a camisa da instituio, a questo h de ser vista de uma outra forma, com os olhos da moralidade e da tica, na prtica de atos srios, verdadeiros, transparentes, praticados por homens educados moralmente. Educao moral aquela que se volta para a formao do homem voltado para o bem, seja do seu prprio, seja do prximo, nunca se esquecendo da regra, sugerida pelo Cristo, que fazer aos outros aquilo que gostaria que os outros lhe fizessem. Dentro deste diapaso, qual regra constitucional tem mais valor? A do artigo 37 citado ou a do artigo 5, que dispe que todos so iguais perante a Lei, sem distino de qualquer natureza? Aqui, a inconstitucionalidade muito mais gritante, porque, no Judicirio, o parente de um magistrado tornou-se mais discriminado que um leproso nos tempos de antanho. Ter de mudar de atividade profissional ou de pas, porque na rede pblica no conseguir trabalho. H ou no distino? E distino injusta, porque h cargos de confiana a serem ocupados, onde as normas da confiana, que envolvem escolha pelos padres da competncia e da confiabilidade, esto dentro das regras que conduzem a moral.18

No se pode generalizar questo to subjetiva, mormente em se tratando de cargos cujo preenchimento pauta-se na relao de confiana com o servidor. H que se vislumbrar a relao de confiana que a autoridade guarda com o nomeado e sua essencialidade para o exerccio do cargo ocupado, a plena consecuo das atribuies a ele inerentes, levando-se em considerao cada caso concreto, conforme posicionamento externado pelo Desembargador Nicanor Silveira do Tribunal de Justia de Santa Catarina:
AO CIVIL PBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NOMEAO PARA CARGO COMISSIONADO - ASSESSOR PARLAMENTAR MUNICIPAL - ESPOSA DO PRESIDENTE DA CMARA DE VEREADORES - ATO DE NEPOTISMO - PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA - AUSNCIA DE LEI VEDANDO A CONTRATAO DE PARENTES - DESCARACTERIZAO DE ATO QUE IMPORTE EM IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Enquadrar o nepotismo como uma infrao Lei de Improbidade Administrativa um trabalho bastante tortuoso, uma vez que a prpria lei no traa diretrizes para que se possa delimitar seu alcance em referncia aos atos praticados pelos administradores para enquadrar, em especfico, a imoralidade administrativa. Ocorrendo a prtica do nepotismo, deve-se levar em considerao as causas, o preenchimento dos requisitos do cargo, a remunerao compatvel recebida por quem foi nomeado e o cumprimento do dever por possuir o nomeado aptido para a profisso que desempenha. A partir da aferio desses elementos, ser possvel identificar a possvel inadequao do ato aos princpios da legalidade e da moralidade, bem como a presena do desvio de finalidade, o que ser indcio veemente da consubstanciao de ato de improbidade (Emerson Garcia).19

indispensvel aferir, no caso concreto, se, de fato, a nomeao revela mera concesso de
18

Agravo n 1.0344.07.037232-3/001, Tribunal de Justia de Minas Gerais, Rel. Desembargadora Maria Elza, DJ, 05 ago. 2008. Apelao Cvel n 2003.025558-3, Primeira Cmara de Direito Pblico, Tribunal de Justia de Santa Catarina, Rel. Desembargador Nicanor Silveira, DJ, 24 nov. 2005.

19

vantagem indevida, favorecimento ilegtimo, sendo, por isso, contrria Constituio da Repblica. Indevida a presuno de que todo parente de agente pblico ingressa em cargos de comisso ou funes de confiana, apenas em virtude de seu vnculo familiar, sem preencher qualquer outra condio para o exerccio do servio pblico. Tal anlise preconceituosa, taxando, de antemo, de corruptos, todos os parentes de agentes pblicos, e exclui da Administrao Pblica pessoas competentes, por mero lao consanguneo ou de afinidade. Exonerar servidores pblicos e vetar a contratao de pessoal, em virtude de relaes de parentesco ou de afinidade com ocupantes de cargos pblicos, acarreta inegvel discriminao, consubstanciando afronta ao princpio da isonomia, bem como violao ao princpio da universalidade de acesso dos brasileiros aos cargos e funes pblicas. Considerando-se, aprioristicamente, toda nomeao de parentes de agentes pblicos como inconstitucional, constituir-se- uma sociedade em que ser parente de autoridade pblica seja mcula impeditiva ao acesso Administrao Pblica, mesmo nas hipteses previstas em lei. A famlia, que hoje vilipendiada em vrios aspectos, passaria a ter mais um perverso obstculo sua reafirmao. Nessa senda, afirma Roberto Wanderley Nogueira:
No entanto, tratando-se de um costume entre ns histrico e que data do prprio descobrimento, no se teria como erradic-lo de modo seletivo e pronto mediante afetao ao princpio isonmico, constitucionalmente agasalhado pela Ordem Jurdica e que no se compraz de igual sorte a todos os segmentos do prprio Estado ao qual se diz proteger em se tendo combatido at ento o expediente no mbito exclusivo do Poder Judicirio bem como por reduzir determinado grupo de pessoas (os parentes na linha de vedao) a algum tipo de cidadania mitigada, como se o parentesco fosse capaz, por si s, de retirar de uns e de outros suas faculdades humanas e a sua prpria compostura tica (senso de responsabilidade).20

Por outro lado, se um aparentado da autoridade nomeante ou de outro servidor investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento nomeado para exercer cargo efetivo, entende-se como hgida a nomeao, por ter se submetido a concurso pblico. Seguindo tal raciocnio, somente as nomeaes submetidas ao crivo do concurso pblico no seriam imorais, satisfazendo plenamente os princpios constitucionais. Conclui-se, portanto, que o que incomoda e sumariamente considerado como ato imoral a livre nomeao, prerrogativa essa concedida s autoridades pblicas, em se tratando de cargos em comisso e funes de confiana. Assim, a nica medida capaz de moralizar as nomeaes de servidores pblicos, afastando
20

NOGUEIRA, Roberto Wanderley. Constituio federal no veda a prtica do nepotismo. Consultor Jurdico. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2008-set30/constituicao_federal_nao_proibe_pratica_nepotismo>. Acesso em: 13 jan. 2008.

qualquer trao tendente a violar os princpios da moralidade, impessoalidade e isonomia, seria a institucionalizao do concurso pblico como requisito para ingresso em qualquer cargo pblico. Todavia, tendo em vista a relao de fidcia que deve existir entre o exercente do cargo comissionado ou da funo de confiana e a autoridade do Poder Pblico, no se pode condicionar o ingresso apenas aprovao em concurso pblico, sob pena de se esvaziar as suas atribuies, que so de grande responsabilidade. Por isso que a Constituio da Repblica, em seu artigo 37, incisos II e V, garante a livre nomeao para tais cargos e funes, ao alvedrio da autoridade competente. Desse modo, nada mais natural que o nepotismo ocorra nas nomeaes para cargos comissionados e funes de confiana, porque os parentes gozam entre si de laos de confiana. Rodrigo Andreotti Musetti elucida que:
Decorrncia lgica e constitucional (e, portanto, autorizado pela lei mxima do Pas) da livre nomeao a escolha de parentes (esposa, pai, irmo, filho) para ocuparem cargos de confiana ou em comisso, salvo casos excepcionais em que o detentor do poder tenha mais confiana em algum fora da famlia do que nela prpria!21

Alm dos requisitos exigidos para o ingresso nos cargos efetivos, quais sejam competncia para o exerccio das atribuies e respeito aos princpios regentes da Administrao Pblica, indispensvel que o exercente de cargo comissionado ou de funo de confiana detenha bom conceito junto autoridade pblica, seja pessoa de sua plena confiana. Nesse sentido, continua o precitado Autor:
O fundamento histrico e prtico desses cargos a necessidade, reconhecida pelo Poder Constituinte, dos chefes dos poderes possurem pessoas de sua extrema confiana para ocuparem cargos de direo, chefia e assessoramento a eles subordinados. Se assim no fosse, ou seja, se o Poder Constituinte no garantisse a existncia destes cargos de confiana, a qualidade do servio pblico e a estabilidade poltico-administrativa do Poder Pblico estariam em constante perigo, merc de inmeras investidas por parte de funcionrios que, embora estveis e concursados, poderiam estar comprometidos com interesses poltico-partidrios mesquinhos, sem nenhum compromisso como o bem comum finalidade da Administrao Pblica. por este motivo que o requisito constitucional direto para a investidura deste cargo a livre nomeao; o indireto a plena confiana na pessoa que ir ocup-lo (art. 37, II da CF). Frise-se e reitere-se que a Lei maior do Pas dispe que estes cargos sero de livre nomeao; o requisito indireto apresentado pela doutrina. Segundo a doutrina clssica do Direito Administrativo, cargo em comisso destina-se s funes de confiana dos superiores hierrquicos; no confere estabilidade a seu ocupante, podendo este ser demissvel ad nutum a critrio do poder pblico.22

21

MUSETTI, Rodrigo Andreotti. O nepotismo legal e moral nos cargos em comisso da administrao pblica. Revista de Direitos Difusos, So Paulo, v. 2, n. 10, p. 1355-1363, dez. 2001.

22

MUSETTI, ob. cit.

A relao de confiana, que caracteriza os cargos de comisso e as funes gratificadas e justifica a livre nomeao e a livre exonerao, , tambm, a causa do nepotismo. Destarte, para se erradicar o nepotismo, necessrio seria vedar a livre nomeao, impondo para todos os ingressos no servio pblico o concurso pblico. Em sendo assim, todavia, no mais existir a relao de confiana entre o servidor exercente de cargo em comisso ou funo de confiana e a autoridade pblica e as atribuies desses cargos e funes estaro equiparadas, em grau de responsabilidade, s dos cargos efetivos. Assim, levando-se s ltimas consequncias a vedao do nepotismo por si s, restariam extintos, na estrutura funcional do Estado, os cargos em comisso e as funes de confiana. Somente assim se impediria que as autoridades nomeantes empregassem seus parentes no servio pblico, atitude que, per se, tem sido considerada ilcita e imoral. mesma concluso chegou o j citado Roberto Wanderley Nogueira, in verbis:
Com efeito, se se quiser de verdade eliminar da cena institucional brasileira a prtica do nepotismo s h duas alternativas igualmente esclarecidas e potencialmente eficazes a seguir: a primeira delas diz respeito eliminao, na estrutura funcional do Estado, em todos os seus segmentos e hierarquias, da figura jurdica do cargo comissionado ou de confiana; ...23

Medida to drstica, contudo, embora eficaz para as nomeaes de cargos e funes pblicos, no atingiria o objetivo desejado, qual seja, evitar o empreguismo, o aproveitamento de parentes em servio pblico, o favorecimento indevido de poucos em detrimento da coletividade. que a causa da imoralidade administrativa, no enfoque ora estudado, no reside apenas na prerrogativa de livre nomeao e exonerao de servidores, mas, sim, no carter das pessoas investidas de Poder Pblico. No importa quantos entraves o Direito possa criar conduta ilcita, imoral e corrupta, sempre se pode subverter a ordem vigente, como aduz Roberto Wanderley Nogueira:
Mesmo agora em que o STF decidiu por conferir elastrio vedao para valer em todos os segmentos da estrutura do Estado brasileiro, sucede que no ser jamais possvel evitar o fenmeno, porque ele pode ser invariavelmente travestido. Exemplo disso a possibilidade de troca com a iniciativa privada. O parente do agente pblico vai trabalhar em alguma empresa do conhecimento daquele que ocupar o cargo comissionado no servio pblico e o quadro continuar, portanto, rigorosamente inalterado. O salrio daquele pode, inclusive, ser bancado por este. Nesse caso, quem haver de regular tambm esse espao afeto autonomia da vontade? Quais os mecanismos de resistncia contra uma tal forma de nepotismo disfarado? 24

Por isso, imprescindvel a anlise de cada caso concreto, no apenas de nomeao de

23 24

NOGUEIRA, ob. cit. NOGUEIRA, ob. cit.

servidores pblicos, mas de todos os atos administrativos, perquirindo suas especificidades, suas finalidades e seus efeitos. Apenas dessa forma aproxima-se de um controle mais eficaz da moralidade na Administrao Pblica. Note-se que no se trata de controle apriorstico, feito pela edio de normas e smulas gerais e abstratas, aplicveis a todas as hipteses indefinidamente, mas sim de exame apurado de cada situao ftica. Tal controle perpassa ainda pelo princpio da razoabilidade, apurando-se, em cada caso, o que est, ou no, dentro dos limites do aceitvel. Nos dizeres de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Enuncia-se com este princpio que a Administrao, ao atuar no exerccio de discrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que no sero apenas inconvenientes, mas tambm ilegtimas e, portanto, jurisdicionalmente invalidveis , as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsiderao s situaes e circunstncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudncia, sensatez e disposio de acatamento s finalidades da lei atributiva da discrio manejada.25

Assim, a moralidade das nomeaes de servidores para cargos em comisso ou funes de confiana pode ser aferida pela sua razoabilidade. Na anlise de cada caso, deve-se indagar se , ou no, razovel a nomeao. Em outras palavras, no caso concreto, se aceitvel, ou no, a nomeao de um parente da autoridade nomeante ou de servidor investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento para exercer cargo comissionado ou funo de confiana. Haver casos em que a imoralidade ser patente, seja pelo nmero exacerbado de parentes que ocupam cargos pblicos em determinado ente federativo, seja pela incapacidade e inabilidade gritante do servidor para o exerccio das atribuies do seu cargo ou por outros motivos que revelem a irrazoabilidade da nomeao. Roberto Wanderley Nogueira, acompanhando o raciocnio, assevera, como forma de mitigao das imoralidades envolvendo o nepotismo, o princpio constitucionalmente ativo da razoabilidade, pelo qual se reclama que a maior gravidade se situa no plano dos abusos, motivo pelo qual comporta disciplinar a possibilidade dessa prtica para que dela no se venha abusar sob alegao de lacuna ou obscuridade do prprio sistema jurdico.26 Por todo o exposto, resta-nos concordar com as concluses de Ivan Barbosa Rigolin:
O nepotismo desenfreado ou descontrolado, luz do direito, sem direito ou apesar do direito, um mal o que se imagina fora de discusso. Determinados exerccios de nepotismo entretanto, ante o direito objetivo e desapaixonado
25 26

MELLO, ob. cit. NOGUEIRA, ob. cit.

que precisa informar o juzo crtico de todo profissional da rea jurdica, no padece da mesma negativa configurao amparados expressamente como esto pelo prprio texto constitucional. E investir de forma indiscriminada e generalizante contra todo e qualquer ato de nepotismo, a julgar pelo s que existe at este momento em nosso ordenamento jurdico parece-nos constituir atitude pouco tcnica, e perigosamente tendente a um moralismo que nem sempre conduz tcnica, fria, constitucional e, para ns, verdadeira moralidade.27

Assenta-se que a conduta guerreada por todos no o nepotismo, mas sim os abusos que o cercam, a corrupo, a concesso de vantagens indevidas, o empreguismo. Atos estes que so combatidos no apenas com a edio de leis e smulas vinculantes, mas com controle efetivo encabeado pelo Judicirio, que deve proceder anlise circunstanciada de cada caso.

Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT): ANTONIO, Alice Barroso de. O nepotismo sob a tica da Smula Vinculante n 13 do STF: crticas e proposies. Revista Brasileira de Direito Municipal RBDM, Belo Horizonte, ano 10, n. 31, p. -, jan./mar. 2009.

27

RIGOLIN, ob. cit.