BIENES QUE SON MATERIALMENTE PARTIBLES El principio es que en la particin se asignan a cada copropietario la parte del bien o los

bienes en los que radique su derecho. El artculo 861 establece que si en la herencia hay bienes que son cmodamente partibles, se efectuara su particin material, adjudicndose a cada heredero los bienes que le corresponda. Pero hay casos en los que los bienes no se prestan a cmoda particin material o no son materialmente partibles, por ejemplo un automvil. En esos casos el artculo 988 del cdigo civil prev tres supuestos: que dos o ms copropietarios, convengan en que se les adjudique el bien que no es susceptible a particin material, o que no haya convenio alguno, caso en el cual se vender contractualmente y se dividir el precio. Pero si los copropietarios no estuviesen de acuerdo con la adjudicacin en comn o la venta contractual, se vender en subasta pblica. Tambin, el caso de que los bienes sean vendidos en subasta pblica; si eran reusados por los copropietarios. 639; PARTICIPACION PROVISIONAL.- mientras la duracin del juicio puede hacerse particin provisional bajo fianza para las resultas del juicio. Esta es una medida saludable, dada la duracin que suele tener el juicio de participacin. Es posible, que uno de los juicios ms extensos y ms farragosos sea el de participacin, no por los trmites que establezca la ley, sino por la concurrencia de varios titulares y el debate del derecho de propiedad sobre diversos bienes. Entonces la participacin provisional, constituye una solucin rpida que beneficia a los copropietarios. La participacin provisional, puede darse en los siguientes casos: a) Cuando la demanda se funda en ttulos fehacientes que adhieren la posesin y la propiedad. b) Cuando se impugna el derecho de un copropietario, podr hacerse la participacin provisional entre los copropietarios no impugnados. c) El copropietario impugnado, podr participar en la participacin provisional si su titulo es fehaciente.

Si se impugna la copropiedad sobre algn bien, podr hacerse la participacin provisional respecto de los bienes no impugnados establece los artculos 864 del cdigo civil en cuanto a la participacin de la herencia que omisin de algunos bienes en la participacin, no es motivo para que esta no contine, para dejarlas sin efecto ni para pedir la nulidad de la practicada. Los bienes omitidos, debern ser partidos completamente. En todos los casos de participacin provisional, ella ser hecha bajo fianza de los copropietarios, para la resultas del juicio. 640 SUSPENSIN DE LA PARTICION.la particin puede quedar en

suspenso, por: a) Disposicin de la ley. b) Acuerdo de los copropietarios. c) Resolucin judicial. La suspensin de la particin, por disposicin de la ley, se da en el caso del artculo 856, que dispone:La particin que comprende los derechos de un heredero concebido, ser suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos. Es que la personalidad empieza con el nacimiento. La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento (Art. 1) consiguientemente mientras no se haya producido el nacimiento la participacin quedara en suspenso sin embargo la madre tendr derecho a la herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos. Lo que quiere decir, que la herencia produce de todos modos sus efectos; quedara suspendida su participacin, pero los rendimientos de los bienes que constituyen la herencia podrn ser disfrutados por los copropietarios. En este caso el derecho del concebido est representado por su madre. I el concebido es el sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Dispone el artculo 857 que los copropietarios podrn por acuerdo suspender la participacin por un plazo no mayor de dos aos. Del mismo modo el artculo 991 del cdigo civil, establece que la participacin puede suspenderse o diferirse con acuerdo unnime de los

copropietarios, y en caso de que existiese copropietarios incapaces se requerir la autorizacin judicial de acuerdo con las reglas del artculo 987, es decir previa tasacin, dictamen del ministerio pblico, audiencia del consejo de familia y aprobacin del juez. Este acuerdo no constituye un pacto de indivisin. Es un acuerdo de suspensin de la participacin y su plazo mximo ser de dos aos, cuando se trae de bienes hereditarios, pero si se tratase de una copropiedad que tenga origen distinto a la herencia podra seguramente extenderse el plazo pero en ningn caso exceder los cuatro aos de pacto de indivisin establecidos por el artculo 993 del cdigo civil. Podr asimismo suspenderse la participacin por resolucin judicial a pedido de cualesquiera de los copropietarios, si es que su ejecucin inmediata puede ocasionar notable perjuicio al patrimonio de la copropiedad, o si es precisa la suspensin para asegurar el pago de deudas o legados. Esta suspensin asimismo, no podr durar ms de dos aos. Si bien la suspensin por resolucin judicial es aplicable a los bienes hereditarios, cave preguntarse si podr asimismo ejercitarse en los casos de copropiedad de origen no hereditario. Si podr el copropietario pedir la suspensin de l a participacin para conjurar el prejuicio que puede sufrir el patrimonio de la copropiedad, si esta proviene de acto jurdico de la ley si Creemos que la importancia de los interese de la copropiedad, justifica que cualquier caso de copropiedad pueda pedirse la suspensin de l participacin, si es que existe peligro manifiesto de que su ejecucin inmediata pueda ocasionar prejuicio al patrimonio comn. El procedimiento para obtener la resolucin judicial, ser la va incidental y si hubiesen copropietarios incapaces, adems se cumplirn las exigencias del articulo 987 del cdigo civil, es decir la tasacin de los bienes, el dictamen del ministerio publico, la opinin del consejo de familia y la aprobacin del juez.

LA DIVISIN 641 Definicin: la divisin es el estado de copropiedad. Pero como en la copropiedad normal romanista el estado de copropiedad debe terminar por la particin, sea reconocido tambin el derecho de los propietarios de mantener el estado de indivisin Es el ejercicio de este derecho el que propiamente se denomina divisin. 642clases de indivisin: la ley reconoce tres clases de indivisin. a) La que proviene de la voluntad de los copropietarios, que puede ser a su vez de dos clases: el pacto de indivisin y la suspensin. b) La que proviene de voluntad distinta de ,.os copropietarios Ros, como sucede en el patrimonio familiar o en la indivisin testamentaria. c) La que proviene de disposicin de la ley. Es la indivisin perpetua. 643.- EL PACTO DE INDIVISIN.- Est normado por dos artculos del cdigo civil. El artculo 847 dice: "Los herederos pueden pactar la indivisin total o parcial de la herencia por el mismo plazo establecido en el artculo 846 y tambin renovarla". El mismo criterio inspira a! artculo 993, que dice: "Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisin por un plazo no mayor de cuatro aos y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente. El pacto de indivisin que no consigne plazo se presume que es por cuatro aos. Para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisin debe Inscribirse en el registro correspondiente. Si medan circunstancias graves el juez puede ordenar la particin antes del vencimiento del plazo". El pacto de indivisin es un acto jurdico, por el cual los copropietarios convienen en mantener el estado de indivisin. Limita el ejercicio del derecho a la particin. Consiguientemente modifica la propia naturaleza de la copropiedad romanista o normal, cuyo destino es resolverse por la particin. La indivisin resulta un estado anormal de la copropiedad y por tanto para mantenerla se ha

de requerir capacidad de los copropietarios. De ah que si en la copropiedad hubiesen copropietarios incapaces o ausentes, habr de exigirse que sus representantes legales, celebren el pacto de indivisin debidamente

autorizados por el juez. Es cierto que ni el artculo 448, relativo a la patria potestad, ni los artculos 532 y 568, relativos a la tutela y la cratela, establecen en forma explcita la obligacin de los representantes de menores o incapaces de obtener autorizacin del juez para celebrar el pacto de indivisin, pero por la trascendencia que tiene dicho pacto, que como hemos dicho transforma la naturaleza de la copropiedad y suspende el ejercicio del derecho a la particin y por la similitud con otros actos que exigen esa autorizacin, creemos que el padre, tutor o curador, deber obtener la autorizacin del juez para celebrar el pacto de indivisin. Si la autorizacin judicial se requiere para arrendar bienes del menor por mas de tres aos, o para celebrar contratos de sociedad o continuar la establecida, es lgico que para detener la particin por el plazo de cuatro aos, se exija la pertinente autorizacin del juez al representante del incapaz para celebrar el acto jurdico. El plazo del pacto de indivisin es de cuatro aos como mximo, pero podr ser renovado indefinidamente. Lo que quiere decir que si los copropietarios lo van renovando frecuentemente, podrn mantener el estado de indivisin por lapso indeterminado. Es indudable que los representantes de incapaces requerirn autorizacin judicial para cada renovacin y en cada oportunidad tendrn que acreditar las razones de necesidad y utilidad del pacto de indivisin. 644.- SUSPENSIN DE LA DIVISIN.- Otro de los modos de mantener la indivisin por voluntad de los copropietarios, es la suspensin de la divisin a que se refieren los artculos 857 y 991 del cdigo civil, que disponen que los copropietarios pueden por convenio suspender la particin, por un plazo no mayor de dos aos, cuando su ejecucin inmediata puede ocasionar perjuicio al patrimonio de la copropiedad. Esto es que para evitar perjuicio, puede la voluntad unnime de los copropietarios suspender la particin, que equivale a mantener el estado de indivisin. Dispone el artculo 991 que cuando hay copropietarios incapaces se requerir autorizacin judicial, observndose las reglas previstas por el artculo 987, es decir tasacin de los bienes, opinin del Ministerio Pblico, audiencia del consejo de familia y aprobacin judicial. Si

para la mera suspensin de la particin por el plazo de dos aos, se ha de exigir autorizacin judicial, es pues lgico, -que para el pacto de indivisin, que durar hasta cuatro aos esa autorizacin ser mucho ms exigible, pero no de acuerdo a las normas del artculo 987, sino de acuerdo a las normas procesales-sobre licencia para enajenar bienes de menores. Entre el pacto de indivisin y el pacto de suspensin de la .divisin, existe diferencia importante. Mientras el primero anula el derecho a la particin, durante cuatro aos, susceptibles de renovacin indefinida el segundo solamente suspende los efectos de la particin por un plazo mximo de dos aos, que no son susceptibles de prrroga. No dice la ley si el pacto de suspensin pueda prorrogarse. Qu suceder si pasados los dos aos, se mantienen las condiciones perjudiciales que amenacen a la copropiedad?. 645.- LA INDIVISIN TESTAMENTARIA.- Hemos denominado indivisin obligatoria aquella que proviene de voluntad ajena am los copropietarios. En este caso est la indivisin testamentaria. Dice el artculo 846: "El testador puede establecer la indivisin de cualquier empresa comprendida en la herencia, hasta por un plazo de cuatro aos, sin perjuicio de que los herederos se distribuyan normalmente las utilidades. Tratndose de explotaciones agrcolas y ganaderas se estar a lo dispuesto por la ley de la materia". Dispona el artculo 785 del cdigo civil de 1936 que el testador poda establecer la indivisin de una explotacin agrcola o fabril y que en este caso se pagaba la porcin de los herederos mayores de edad que no aceptasen la indivisin. El artculo 846 del cdigo vigente, en forma mucho ms general se ha requerido a la facultad que tiene el testador de establecer la indivisin de cualquier empresa comprendida en la herencia. Se trata de una potestad del testador, pero no es necesariamente obligatoria para los herederos. Pues los que no la acepten, podrn pedir que se les pague su porcin, de acuerdo con el artculo 849, Adems el juez puede ordenar la divisin de los bienes, de todos

o parte de ellos, a pedido de cualquiera de los copropietarios, si sobrevienen circunstancias graves que la justifiquen. Resulta as, que es principio de la indivisin testamentaria, ser una potestad del testador que debe ser cumplida por los herederos; pero que no es rigurosamente obligatoria. Dispone el cdigo que tratndose de explotaciones agrcolas y ganaderas, se estar a lo dispuesto en la ley de la materia. La ley de la materia era el D.L. 17716, ley de reforma agraria, dentro de cuyos principios poda ser compatible con la produccin el estado de indivisin. De acuerdo con esa ley, sobre la voluntad del testador, prevaleca el sentido social de uso de la tierra. Estableca el artculo 103 del D.L. 17716, que en la particin tendr derecho a la adjudicacin el copropietario que por cualquier ttulo hubiera venido explotando el predio. I el artculo 104 del mismo D.L 17716 dispona que heredar el predio el sucesor designado en el testamento, siempre qua trabaje directamente la tierra. 646. LA INDIVISIN LEGAL.- Establece la ley diversos casos de indivisin, que puede ser indivisin forzosa o temporal. Esos casos pueden ser: a) La medianera, o indivisin forzosa permanente, relativa a las paredes, cercos o zanjas que separan dos predios. b) El patrimonio familiar, que en virtud del artculo 488 del cdigo civil es inajenable. c) Los bienes de dominio comn en la propiedad horizontal, a que se refiere el artculo 3 del Reglamento de la Ley N 22112. En el nico caso en que se producir la indivisin temporal, ser en el caso de patrimonio familiar. El estado de indivisin durar solamente, mientras el predio est afectado a su destin de patrimonio familiar. En los dems casos, la indivisin ser permanente. 647.- EFECTOS FRENTE A TERCEROS.- Disponen los artculos 348 y 993 del cdigo civil vigente, que para que la indivisin surta efecto frente a terceros, deber inscribirse en el registro correspondiente. Esto se debe a la naturaleza

que tiene el registro y a la presuncin jure et de jure de que todo acto inscrito se estima conocido, sin admitirse prueba en contra. Consiguientemente el tercero que pacte con la copropiedad, o con alguno de los copropietarios, habr de someterse al estado de indivisin si es que el pacto de indivisin o la indivisin testamentaria se encuentran inscritos. 648.- CESACION DE LOS EFECTOS DE LA INDIVISIN.- El pacto de indivisin, ni la indivisin testamentaria son permanentes. Vencido el plazo del pacto de indivisin, los bienes se hacen partibles, si no ha sido renovado el pacto y en caso de indivisin testamentaria, puede producirse-la divisin por decisin judicial. Transcurre el plazo de cuatro aos que es el plazo mximo que puede durar la indivisin que no ha sido pactada. Si la indivisin fuese pactada, podr renovarse el plazo, por las veces que deseen los copropietarios. Pero sin embargo el pacto de indivisin, el juez podr disponer la particin a peticin de cualquiera de los copropietarios cuando concurran circunstancias graves que hagan necesario extinguir la indivisin. Esto podr suceder inclusive en el caso de que el testador haya dejado establecida la indivisin. As lo disponen los artculos 850 y 993 del cdigo civil. Mientras el artculo 855 dispone que la particin ser obligatoriamente judicial en el caso en que concurran copropietarios incapaces o ausentes, el artculo 987 admite la particin extrajudicial, por convenio o por medio de rbitros, cuando concurren copropietarios ausentes o incapaces. Cmo habr que entenderse esta contradiccin? Consideramos que tratndose de una copropiedad que tema por fuente la herencia, ser aplicable el artculo 855, y tratndose de una copropiedad, que tenga otra fuente que no sea la herencia, se aplicar el artculo 987 del cdigo civil.

EXTINCION DE LA COPROPIEDAD 649. Enumeracin y clasificacin 650- la divisin y particin, 651 Remuneracin de todas la cuotas partes de un solo propietario. 652. Destruccin total o prdida del bien.653. Perdida del derecho de propiedad de los copropietarios.

650.- REUNIN DE TODAS LAS CUOTAS PARES EN UN SOLO PROPIETARIO.- Sin necesidad de haber particin, pueden los derechos de propiedad de los copropietarios ser adquiridos por una sola persona, que pueden ser un copropietario o un tercero. El derecho de propiedad ha sido adquirido totalmente por una sola persona que lo representa en su integridad. Consiguientemente se habr acabado tambin la copropiedad. Ya no existirn derechos de propiedad en copropiedad, sino simplemente un solo derecho de propiedad sobre la totalidad del bien. El adquirente del derecho puede ser un copropietario o un extrao. No tiene trascendencia para los fines de fenecimiento de la copropiedad, que el adquirente sea alguno de los copropietarios o sea un extrao. Desaparecer el derecho en cuanto el derecho se haya consolidado en una sola persona. Es irrelevante asimismo, el modo adquisitivo del derecho de propiedad, que bien puede ser donacin entre vivos o por causa de muerte, la compra-venta, la permuta, la dacin en pago, etc. Lo importante es que una sola persona represente el derecho de propiedad total. El derecho de propiedad ya no estar fraccionado, sino unificado. 651.- DESTRUCCIN TOTAL O PERDIDA DEL BIEN.- Dentro de los modos involuntarios de extincin de la copropiedad est la destruccin total o la prdida del bien. La destruccin comprender tanto a los bienes muebles como a los inmuebles. En cambio la prdida slo podr ser de bienes muebles. Si el bien comn mueble o inmueble se destruye totalmente, es decir que se hace absolutamente intil a su destino social y econmico, desaparecer la cosa en que recaa el derecho de propiedad, y consiguientemente desaparecer

tambin el derecho que recaa sobre esa cosa. La copropiedad se habr extinguido por desaparicin del objeto del derecho de propiedad. Lo que confirma que la copropiedad es una forma de derecho de propiedad y que constituye un derecho que recae sobre un objeto de ese derecho. Si el objeto del derecho desaparece, desaparecer asimismo el derecho. Es interesante reflexionar sobre el hecho de que los bienes inmuebles, no desaparecen totalmente, salvo que se pierdan bajo las aguas, el lodo o la nieve. Un inmueble puede destruirse y pueden desaparecer sus

construcciones, pero siempre quedar el suelo. Pero si las aguas cubren ese suelo hacindolo intil, habr una desaparicin total que extinguir la copropiedad. Sin embargo, si las aguas se retirasen o por cualquier medio se recuperase el suelo, el derecho de propiedad no se habra extinguido. 652 El cdigo alude a la prdida del bien objeto de la copropiedad. Ha de tratarse necesariamente de cosa mueble, pues la prdida o extravo se presenta solamente tratndose de cosas muebles. Se trata de la sustraccin de la posesin del titular, sin que se sepa el lugar donde se encuentra la cosa.-En la prdida o extravo, se conserva ei derecho de propiedad, pero se ha perdido la posesin. Consiguientemente, si el bien es:: recuperado o hallado, se renovar la copropiedad sobre l: Esto quiere decir que tratndose de la prdida de la cosa comn, la extincin de la copropiedad, ser solamente mientras no sea recuperada. Lo que no dice la ley, es por cuanto tiempo se ha de considerar perdida la cosa, para que se extinga la copropiedad..No olvidemos que los casos de prdida o extravo, slo se pierde la posesin, perol se conserva el derecho de propiedad. De ah que el hallazgo de cosas prdidas no sea modo de adquirir la propiedad. Dispone el artculo 932 que quien halle un objeto perdido est obligado a comunicarlo a la autoridad municipal y solamente si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se vender en pblica subasta correspondiendo la mitad del precio de subasta al hallador.Si el hallador en lugar de comunicar a la autoridad municipal, se apoderar del bien perdido, cometer el delito de apropiacin licitad % sancionado por el artculo 192 inciso 1o del- cdigo penal.

Esta normativa, deja pues abierta la posibilidad de que conserve la copropiedad sobre la cosa perdida, por lo menos durante los tres meses a que se refiere el artculo 932 del cdigo civil. De donde se desprende que la prdida, de la cosa, no constituye un modo automtico de extincin de la copropiedad. 653.PERDIDA DEL DERECHO DE PROPIEDAD DE LOS

COPROPIETARIOS.- En cuanto a la prdida del derecho de propiedad sobre el objeto de la copropiedad, se trata de otro modo de i' extinguirla. Porque la copropiedad constituye una modalidad especial del derecho de propiedad, en cuanto se pierde ese derecho, se habr extinguido total o parcialmente la copropiedad. La ley se refiere a la prdida del derecho de los copropietarios, lo que supondra una causal de extincin de todo el derecho de copropiedad. Pero el derecho tambin puede perderse parcialmente; es decir los copropietarios aisladamente pueden tambin perder su derecho, caso en el que la copropiedad se extinguir parcialmente con relacin a ellos. Si el testamento en que se design a determinadas personas como herederos y se constituy la copropiedad entre ellas, quedase sin valor, desaparecera el derecho que origin la copropiedad y consiguientemente desaparecera la copropiedad; si el acto jurdico del que naciese la copropiedad, fuese nulo se extinguira la fuente del derecho y consiguientemente la copropiedad. Esta es otra forma de extincin de la copropiedad, por causa ajena a la voluntad de los copropietarios. TITULO VII MEDIANERA 554.- CONCEPTO.- La medianera es la copropiedad permanente que se establece sobre los bienes que separan dos predios. Es una forma de indivisin forzosa. No es conocida como instituto especfico en el derecho romano, y es ya con la evolucin burguesa, con la que se manifiesta en el derecho francs sustentndose principalmente en las presunciones y creando figuras nuevas como la enajenacin compulsiva.

Son razones de inters social, de ornato y sobre todo relajones de vecindad que sin regulacin habran sido libradas a la voluntad del propietario del bien divisorio-, las que justifican su rgimen jurdico. Nace el principio de la comunidad de derechos sobre los cercos, las zanjas y paredes que dividen dos predios. Decimos que son razones de orden burgus principalmente, porque la medianera es institucin de predios urbanos ms que de predios rsticos. El desarrollo urbano y el creciente valor de las reas de construccin, exigen regulacin del derecho de los propietarios vecinos sobre las paredes que dividen sus predios, con ms intensidad que en el campo, donde no se produce el fenmeno de la valorizacin creciente del suelo. 655.- NATURALEZA JURDICA.- Dos son la tesis que califican la naturaleza jurdica de la medianera: a) La que considera que en ella se constituye una servidumbre legal. Esta

tesis viene del viejo Derecho francs, inspirada en la ficcin de la yuxtaposicin de propiedades. Fue Denominable su principal animador, quien estim que en la medianera concurren dos propiedades yuxtapuestas y que los propietarios de los predios medianeros deben sufrir un gravamen. b) La que considera a la medianera como una .forma de copropiedad

permanente, es decir una copropiedad con indivisin forzosa. Inspirado en el cdigo francs, nuestro cdigo de 1852 adhiri la tesis de la servidumbre, mientras que el cdigo de 1936 y el actual adhieren la "tesis de la copropiedad con indivisin forzosa. La diferencia con la servidumbre es clara. Esta es un gravaban que consiste en un dejar hacer o un dejar de hacer en beneficio de otro predio. En la medianera los medianeros tienen iguales derechos y ningn predio es dominante ni sirviente. Las facultades y. obligaciones, que asumen los medianeros no tiene los caracteres de derechos u obligaciones derivadas de un predio dominante y otro sirvienit. Los medianeros tienen derechos y obligaciones anlogos. Consiguientemente, no existe servidumbre alguna.

Es mucho ms lgica la tesis que encuentra en la medianera una copropiedad con indivisin forzosa. Fueron Aubry et Rauquienes defendieron esta tesis, estimando que en la medianera exista un condominio perpetuo. Sin embargo es discutible al tesis del condominio permanente, desde el momento en que el derecho sobre el muro divisorio se puede consolidar como propio debido a la renuncia a la medianera. El artculo 998 del cdigo civil, admite que el medianero pueda renunciar a la medianera, caso en el que se consolidara el derecho en favor del otro colindante. 672 Se diferencia la medianera de la copropiedad normal por su indivisin. En la medianera existe un estado de indivisin permanente, mientras que la copropiedad normal, se resuelve por la particin. La tendencia legal est destinada a establecer la medianera como forma de disminucin de erogaciones y solucin derechos reales conjunta de tas necesidades de cercamiento y proteccin de la intimidad domiciliaria. Aunque en la prctica contempornea va desechndose el criteriode la medianera por la. construccin paralela de muros. Los copropietariosconstruyen sus. murospropios, adosados uno junto al otro, para evitarse los problemas de la medianera. Sin embargo de que el costo del suelo es cada vez ms alto, prefieren los constructores sacrificar cierta rea de terreno y construir el muro propio, para darle autonoma al predio. Dentro de nuestro derecho, es pues la tesis de la copropiedad con indivisin forzosa, la que se ha desarrollado. El artculo 910 del cdigo de 1936, estableca que las paredes, los cercos y las zanjas que separan dos predios se presuman comunes. Siguiendo el mismo criterio el articulo 994 del cdigo actual dice: "Las pareces, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario". Quiere decir que si se probase que el cerco, la zanja o la pared no son medianeros sino propios, desaparecera la presuncin de medianera.

Es importante diferenciar el muro divisorio del muro medianero. Divisorio es- el que divide los predios, luego todo muro entre dos predios es divisorio. En cambio medianero es el que pertenece por igual a ambos propietarios. El muro divisorio puede ser propio o medianero. La medianera quedar establecida cuando el derecho de propiedad sobre el cerco, la zanja o la pared divisorios, pertenezca a ambos propietarios. 656.- ORIGEN DE LA MEDIANERIA.- La medianera puede nacer por: a) Disposicin de la ley (Art. 994). b) Acuerdo de los propietarios colindantes. c) Enajenacin compulsiva (Art. 995). d) Prescripcin. La ley hace nacer, la medianera sobre la base de una presuncin. Las paredes, cercos o zanjas que separan dos predios colindantes se presumen medianeros mientras no se pruebe lo contrario. El .artculo 994 del cdigo es impreciso cuando habla de paredes, cercos o zanjas, situados entre dos predios. Una pared, un cerco o una zanja sin ser divisorios pueden ubicarse entre los predios, caso en el cual no habra medianera. Lo que la ley pretendido es designar los bienes divisorios que separan bienes' colindantes. Consiguientemente, ha debido referirse a las paredes v cercos o zanjas que .separan dos predios colindantes. Este artculo reproduce en redaccin y doctrina 910 del cdigo civil de 1936. El cdigo no habla de medianera. Se limita a decir que las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes mientras no se pruebe lo contrario. Esto es que para la ley una pared, cerco o zanja ubicado ente dos predios, se presumir de ambos propietarios, mientras no se pruebe que pertenece ra exclusivamente a alguno de ellos. La presuncin de comunidad, hace nacer la medianera, salvo que por tratarse de una presuncin juris tantum, ella quede desvirtuada al probarse que el bien pertenece exclusivamente al propietario de uno de los predios. Esa presuncin legal, es la fuente de la medianera de origen legal.

Puede asimismo la medianera constituirse por acuerdo entre los colindantes. Este acuerdo establecer la proporcin de los aportes y la forma de ellos. Puede suceder que uno aporte el suelo y otro la construccin de la pared o del cerco; o sus ambos aporten por igual terreno y construccin, etc. No existe lmite, ni criterio legal alguno sobre la proporcin en que aportarn los colindantes. La fuente de la medianera es solamente la voluntad de los colindantes. Otra fuente de la medianera es la enajenacin compulsiva. El artculo 995, dice; "Si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianera pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado. En tal caso, puede pedir la supresin de todo lo que sea incompatible con el derecho que le da la medianera". Es decir que el vecino podr adquirir la medianera de la pared ajena divisoria, pagando el 50% del valor actual de la obra y del suelo. Son requisitos de la enajenacin compulsiva: a) Predios contiguos, es decir sin solucin de continuidad territorial. b) Pared divisoria construida en terreno propio. c) Pago del cincuenta por ciento por, valor actual de la obra y del suelo. La denominamos enajenacin compulsiva, porque se trata de una expropiacin para fines privados. No es propiamente una limitacin al dominio, es mas bien la facultad que se concede al vecino para adquirir la medianera de la pared ajena, pagando la mitad del valor actual del terreno y del suelo. La norma del artculo 995, reproduce texto y doctrina del artculo 915 del cdigo de 1936. La nica modificacin que ha sufrido ese texto es en cuanto se establece que el valor del suelo y de la obra, ser el valor actual, hecho que no consider el cdigo de 1936. No conocemos los fundamentos sociales o jurdicos de este instituto. Ni la Exposicin de Motivos, ni ninguna otra fuente, los expresan. Hemos de suponer entonces que se ha creado la enajenacin compulsiva para evitar la duplicidad de construcciones divisorias, con la consiguiente ocupacin de un rea del

terreno. Sin embargo, nos parece un instituto injusto, que atenta contra la exclusividad del derecho de propiedad, pues nadie tendra la seguridad de que su predio ha de tener paredes propias. Estara siempre amenazado por el vecino, que en cualquier momento puede ejercitar el derecho a la enajenacin compulsiva. Ya no se justifica la enajenacin compulsiva en el derecho moderno, tanto porque existe la tendencia generalizada de construir los predios con paredes propias, como porque su utilizacin ha de ser sumamente rara. Hemos dicho que se trata de una expropiacin privada, en la que el expropiante, no tiene siquiera la obligacin de justificar las razones de la expropiacin. Quizs en condiciones especiales, cuando el rea del terreno sea sumamente pequea, podra admitirse, pero en todo caso quien ejercite el derecho deber demostrar la necesidad y utilidad de la expropiacin. No podra, como se .admite ahora, concederse el derecho ilimitadamente para ejercitarlo en cualquier momento. Se trata pues de-un instituto que ha de terminar por desaparecer, o quedar reducido a casos especiales, en que exista la obligacin de justificar la enajenacin compulsiva. Merece tambin atencin especia! la prescripcin, como modo de adquirir la medianera. El cdigo no dice nada al respecto. Pero el artculo 950 del cdigo generalizadamente establece que la propiedad de inmuebles puede adquirirse por prescripcin mediante la posesin pacifica, continua y pblica, a ttulo de dueo, por el lapso de diez aos. La aplicacin de esta norma, permite diferenciar dos casos: a) Cuando el muro divisorio, edificado en terreno propio, sirva solamente a fines de cercamiento del predio contiguo beneficiado por su edificacin. En este caso no existiran actos materiales de utilizacin positiva del bien que lo hagan prescriptible. b) Que el muro divisorio sea utilizado por el propietario vecino, apoyando sobre l construcciones y que esa utilizacin sea por el tiempo de la prescripcin larga. No se podra dar el caso de la prescripcin corta, puesto que sta presupone una causa, es decir un ttulo y adems buena fe, que no los tendra el prescribiente. Si la utilizacin de la pared

divisoria ha sido a ttulo de dueo, en forma pacfica, pblica y continua, por el plazo de diez aos podra el vecino promover accin para que se le declare dueo de la mitad del muro y del suelo, adquiriendo la medianera por prescripcin. De este modo tendramos tambin a la prescripcin como fuente de la medianera. 657.- BIENES SOBRE LOS QUE SE CONSTITUYE LA MEDIANERIA.- De acuerdo con el artculo 994 del cdigo actual, los bienes sobre los cuales se establece una copropiedad permanente y forzosa, son: las paredes, los cercos y las zanjas. Para ser objeto de la medianera, deberan ser bienes divisorios, es decir establecidos o ubicados entre dos predios colindantes. La pared es el muro de fbrica, levantado a plomo con grosor, longitud y altura, que divide dos predios. Puede ser meramente divisoria o medianera. La divisoria es la que separa dos predios; la medianera es la que pertenece a ambos propietarios. El vocablo "cerco" utilizado por nuestro cdigo; no es muy explcito para definir la naturaleza arquitectnica que ha de tener el muro, si se entiende por cerco todo aquello que rodea, cierra, encierra o circunda un predio. El cerco puede estar conformado por paredes, as como puede ser solamente muro de baja altura que parece ser el sentido que le ha querido dar al cdigo, para diferenciar la pared urbana de la rural. La zanja era igualmente forma de divisin rural. Sera absurdo por decir lo menos, admitir la zanja como bien medianero urbano con desperdicio del suelo. Lo que sucede es que el cdigo ha reproducido, sin anlisis, el artculo 1138 del cdigo de 1852, que a su vez inspir el artculo 910 del cdigo de 1936. El cdigo del siglo pasado, reprodujo el criterio medieval de separar los bienes, con zanjar en los que las zanjas, ms que elementos divisorios, servan para aislar los predios rsticos. En este momento, ni siquiera como bien medianero rural.se admite la zanja. El cdigo presume que estos bienes pertenecen a ambos colindantes, salvo que se pruebe que son bienes propios.

Pueden haber tambin otros bienes medianeros. Wolff, alude a los setos vivos, que se utilizan ya en algunas urbanizaciones, los que tambin habr que presumir comunes, mientras no se pruebe que son propios. 658.- DERECHOS DE LOS MEDIANEROS.- Los medianeros tienen los siguientes derechos: a) b) c) Colocar tirantes y vigas (Art. 996 c.c.). Servirse de la pared sin deteriorarla (Art. 996 c.c.). Levantar la pared medianera a mayor altura (Art. 997 c.c.).

El propietario del predio colindante, puede utilizar la pared medianera, colocando en ella tirantes o vigas. Si la colocacin de las vigas o tirantes exige excavar la pared medianera, podr hacerlo solamente hasta la mitad del grosor, pues en la medianera la copropiedad est definida y abarca solamente la mitad del muro y del suelo ocupado por ese muro. Del mismo modo, el medianero podr servirse de la pared, pero sin deteriorarla. Esto significa que al realizar sus obras de utilizacin de la pared medianera, el colindante, deber cuidar de la integridad y seguridad de la pared medianera. No le est permitido, deteriorarla. Esto es que su utilizacin debe ser compatible con la integridad seguridad y destino de la pared, y mucho ms si es una pared fundamental, portante de algn edificio. Es sumamente impreciso el termino servirse el cdigo. Puede la pared prestar servicio de cerramiento, aislamiento y proteccin de la intimidad domiciliaria, sin haber realizado obra alguna en la pared medianera y puede el medianero servirse de la pared, colocando vigas o tirantes o realizando algunas obras en la pared. Cuando en el artculo 996, se concede al medianero los derechos de colocar vigas o tirantes, por un lado y adems "servirse" de la pared sin deteriorarla, se est diferenciando 'as dos clases de servicio. Ha de estimarse entonces, que el derecho a colocar las vigas o tirantes, autoriza a la ejecucin de obras materiales sobre la pared medianera,- mientras que el "servirse" sin deteriorar la pared significar su utilizacin sin obras materiales sobre la pared medianera.

Otro de los derechos de los medianeros, es levantar la pared medianera a mayor altura. Dispone el artculo 997 del cdigo: "Cualquier colindante puede levantar la pared medianera, siendo de su cargo los gastos de reparacin y cualesquiera otros que exigiera la mayor altura". El colindante no necesitar autorizacin del otro medianero para elevar la pared medianera. Pero los gastos de construccin y conservacin de la mayor altura, corrern por su cuenta, sin que pueda de modo alguno obligar al otro medianero a concurrir a las expensas. En el cdigo de 1936, exista la norma del artculo 911, que dispona que la presuncin de medianera se extenda nicamente hasta la altura del -edificio menos elevado. Esa norma ha sido omitida en el cdigo actual, pero existe, tal cual lo estableca el artculo 916 del cdigo derogado, la facultad de elevar la altura de la pared medianera. Lo que no aclara el cdigo, es si la mayor altura de la pared medianera, sigue siendo medianera o resulta pared propia del colindante que la construy. Era en ese sentido lgica la presuncin del cdigo derogado de que la medianera se extenda solamente hasta la altura del edificio menos elevado. Si el colindante ha de elevar a su costo la pared y ha de hacer los gastos de conservacin y reparacin, es que tiene un derecho exclusivo sobre la mayor altura. Pero la medianera de la mayor altura podr ser tambin adquirida por enajenacin compulsiva, en esta vez pagando solamente el cincuenta por ciento del valor actual de la obra. Finalmente, tal como lo hemos comentado, los colindantes tendrn derecho a adquirir la medianera por enajenacin compulsiva, tal cual lo establece el artculo 995 del cdigo civil, es decir pagando e 50% de valor actual del terreno y de la obra. 659.- OBLIGACIONES DE LOS MEDIANEROS.- Son obligaciones de los medianeros: a) No abrir ventanas, ni claraboyas (Art. 996 c.c.) b) Contribuir a prorrata a la conservacin, reparacin o reconstruccin a no ser que renuncien a la medianera o no haga uso de ella (Art. 998 c.c.).

El colindante podr servirse de la pared medianera, pero no podr abrir en ella ventanas o claraboyas. La ventana es la abertura en 'a pared para dar luz y ventilacin. Es decir se trata de la apertura de un vano que permite la comunicacin de ambos predios. La claraboya es la ventana abierta en la parte alta de la pared. Igualmente es un vano de comunicacin que sirve para la luz y la ventilacin. No se pueden abrir ventanas ni claraboyas, porque hacerlo constituye la imposicin de una servidumbre. Consiguientemente si no hay acuerdo entre los colindante no podr abrirse ventanas ni claraboyas. Otra de las obligaciones de los medianeros es contribuir a prorrata a los gastos de conservacin, reparacin o reconstruccin de la pared medianera. El articulo 998 del cdigo dice: "Los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservacin, reparacin o reconstruccin de la pared medianera, a no ser que renuncien a la medianera, hagan o no uso de ella". Este artculo est tomado del 913 del cdigo de 1936, que en nuestro concepto estaba mejor redactado, pues el artculo 998 del cdigo actual se refiere a que los colindantes no tendrn la obligacin de contribuir a prorrata a los gastos de conservacin, reparacin y reconstruccin de la pared medianera si renuncian a la medianera "hagan o no uso de ella". En cambio el artculo 913 del derogado, trataba tanto la renuncia a la medianera como el "no uso de ella". Es decir se refera a des supuestos jurdicos diferentes. Qu debe entenderse por renuncia a la medianera de tratarse del acto jurdico de abandono y como tal deber ser explcito. No podr haber renuncia presunta. La renuncia ha de ser expresa: De donde resulta que la renuncia ser tambin una forma de perder la medianera y consolidar el derecho de propiedad exclusiva sobre la pared. Qu deber entenderse por no uso de la medianera? Ser el no servirse de la pared medianera. Pero si la sola construccin de a pared constituye servicio de cerramiento, cmo dejar de servirse? Ha de referirse la norma a la utilizacin de la pared medianera con obras materiales. No hacer uso de la medianera, ser entonces dejar de servirse de la pared medianera. De donde resulta entonces que el no uso; es tambin causal de prdida de la medianera.