Actuaciones del agente encubierto en la legislacin chilena

Por Carlos Enrique Castro Vargas(*)

A partir de la evolucin delictiva de los ltimos 20 aos, principalmente referida a ilcitos relacionados con el trfico ilcito de estupefacientes y aquellos de connotacin sexual, la legislacin chilena incluy en sus estatutos procesales punitivos, la posibilidad de utilizar un instrumento de mxima utilidad para las policas.-

La justificacin a esta institucin puede o no ser compartida desde el punto de vista de la proteccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos, pero lo que no es discutible, resulta ser la utilidad de la misma, pues evidentemente el lograr infiltrar las organizaciones delictuales suele ser de mxima utilidad para los agentes de investigacin, en especial las policas.-

Las normas legislativas que permiten infiltrar las estructuras delictivas, deben conciliar los intereses de los organismos persecutores con el respeto de los derechos de los ciudadanos, que si bien son infractores de ley, no debemos olvidar, que an son presumidos inocentes, por lo que recae en los entes estatales, en Chile, Ministerio Pblico, quebrar el estado de inocencia que presume la Constitucin Poltica del Estado.-

Las normativas legales nacionales hicieron el distingo entre el Agente Encubierto, el Agente Revelador y el Informante, cada uno de los cuales, si bien participan con los organismos investigadores, tienen esenciales diferencias, las cuales se destacan conforme lo pasamos a exponer.-

Los Agentes Encubiertos, son aquellos funcionarios policiales que ocultan su identidad oficial y se involucran o introducen en las organizaciones delictuales o meras asociaciones o agrupaciones con propsitos delictivos, con el objetivo de identificar a los participantes, reunir informacin y recoger antecedentes necesarios para la investigacin.-

Los Agentes Reveladores, son los funcionarios policiales que simulan ser comprador o adquirente, para s o terceros, de sustancias estupefacientes o sicotrpicas, con el propsito de lograr la manifestacin o incautacin de drogas.-

Los Informantes, son quienes suministran antecedentes a los organismos policiales acerca de la perpetracin o comisin de un delito o de quienes han participado en el mismo, o que, sin tener la intencin de cometerlo y con conocimientos de dichos organismos, participa en los mismos trminos que los otros agentes, sean Encubiertos o Reveladores.-

Considerando los conceptos antes referidos, que se extraen de la legislacin positiva, podemos sostener que los Agentes Encubiertos solamente pueden desarrollar sus actividades investigativas respecto de organizaciones, asociaciones o agrupaciones delictivas, y por consiguiente nunca podran intervenir respecto de investigaciones que tengan por objeto una sola persona, por lo que evidentemente, debern ser dos o ms los investigados, para cumplir con el mandato del legislador.-

El trabajo de los Agentes Encubierto debe tener a lo menos uno de los siguientes objetivos, identificar a los miembros de una organizacin, asociacin o agrupacin delictiva; reunir informacin necesaria para la investigacin que se lleve a efecto, respecto de las mismas, en las cuales se inserta, involucra o introduce, ocultando su identidad oficial o recoger los antecedentes necesarios, entendindose por tales las que posteriormente van a ser constitutivas de prueba en juicio.-

El desarrollo de esta institucin a nivel legal, jurisprudencial y doctrinario, hace pertinente que se cumplan los siguientes requisitos, para que esta herramienta investigativa pueda ser llevada a juicio, sin que posteriormente sea excluida, a travs de la eventual ilicitud de la misma.-

Chile, ha consagrado un sistema de juzgamiento de fuerte raz acusatoria, que se divide en tres grandes etapas la primera investigativa, cuya duracin puede ser de hasta 2 aos, en la cual se pueden realizar todo tipo de actividades que permitan reunir antecedentes o indicios que luego sostengan la acusacin del Ministerio Pblico en contra del imputado. Una segunda etapa corresponde a la intermedia, en la cual se presenta la acusacin fiscal y se realiza la audiencia ms trascendente que se relaciona con el tema en desarrollo, a saber, la audiencia de preparacin de juicio oral, la misma tiene por objeto que se contesten los cargos del acusador, se corrijan los vicios formales y se discutan las pruebas que se presentarn en juicio por las partes intervinientes, es decir, Ministerio Pblico, Defensa y Querellante.-

Dentro del debate de prueba se debe ofrecer la misma y se discutir si es admisible o no, es aqu donde creemos podra producirse la gran discusin respecto de la legalidad de de lo obrado por el agente encubierto, pues nuestra legislacin permite excluir aquella prueba que hubiese sido obtenida con vulneracin de garantas constitucionales o que provengan de diligencias o trmites que en audiencia ante el tribunal de garanta se haya determinado por sentencia su ilegalidad. Finalmente la ltima etapa es el juicio oral, estimamos como lo hace nuestra jurisprudencia mayoritaria, que en el mismo ya no es factible discutir la legalidad de la prueba, pues si pas el cedazo de la audiencia de preparacin, es factible que se le presente en juicio, sin perjuicio de la facultad exclusiva y excluyente del los jueces de valorar la misma en su sentencia definitiva.-

Importante ser entonces conocer los presupuestos que deben cumplirse para que no se produzca la exclusin de las diligencias realizadas por el agente encubierto. Los requisitos, si bien podran ser de carcter general, se han desarrollado principalmente respecto de la Ley que sanciona el Trfico Ilcito de Estupefacientes, antigua Ley 19.366 y hoy Ley 20.000.-

Requisitos:

1.- Presencia de un funcionario policial debidamente autorizado por sus superiores, quien al actuar

oculta su identidad oficial. Este requisito debera cumplirse, incluso, a travs de la correspondiente documentacin escrita, para que posteriormente al momento de presentarse como medio de prueba no solamente queden las exposiciones de los policas en forma verbal, sino que, adems, puedan stos acreditar sus dichos con el documento correspondiente.-

2.- Se le faculte y encomiende a involucrarse en organizaciones delictivas simulando ser parte de ellas o estar interesado en la comisin del delito que se investiga. De este requisito se puede colegir, que previo a la designacin del Agente Encubierto, se debe estar desarrollando una investigacin en forma previa, con actividades y sospechosos concretos, lo que no implica necesariamente saber o conocer sus identidades.-

3.- El objetivo es claro, determinar cabalmente los hechos delictivos y sus responsables, a travs de la infiltracin del Agente. El recoger los indicios que luego constituirn la prueba es lo esencial.-

La Comisin de Constitucin de la Cmara de Diputados analiz la mencionada figura indicndose que el Agente Encubierto es una tcnica policial reconocida en la mayora de los pases y cuyo propsito es identificar a los participes y recoger las pruebas que en definitiva servirn para el proceso penal!.-

4.- Que no se haya provocado o instigado el delito, por lo que evidentemente se debern respetar los derechos y garantas fundamentales consagradas en la Constitucin Poltica del Estado, para que, reiteramos, no pueda posteriormente ser excluida la prueba, que se ha obtenido a travs del polica que actu como Agente Encubierto.-

Si bien estamos ante una institucin de extraordinaria utilidad en la persecucin criminal, no es menos importante sealar que tiene diversas posiciones que se oponen a la misma, principalmente referida a las defensas penales que sostienen a su respecto que estamos ante verdaderos instigadores delictuales, pues en muchos casos, son los policas que desarrollan esta labor, los que llevan al sujeto a delinquir, segn ellos, pero que obviamente no es un planteamiento correcto si se analiza la institucin en su integridad.-

Las actuaciones policiales que se realizan a partir de esta institucin, deben nacer, por lo menos en Chile, a propuesta de las policas al Ministerio Pblico, con autorizacin, segn sea el caso, del juez de garanta, quien velar por la legalidad de lo pedido.-

Como hemos ya expuesto, es trascendente cuidar las formas de obtencin de la prueba, pues, la nulidad del acto material de obtencin del elemento probatorio comporta la nulidad posterior de toda la eventual eficacia.-

Como una manera de salvaguardar el respeto de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, incluidos aquellos que son objeto de la persecucin criminal, se ha estimado pertinente que participen en la designacin de este Agente Encubierto, tanto el rganos persecutor, a saber, el Ministerio Pblico y aquel encargado de velar por el respeto a las Garantas, como es el Juez de la materia, con lo cual no debera haber vulneracin posible a la legalidad, cuestin que reiteramos resulta fundamental al momento de presentarse la prueba en juicio.-

Resulta claro que el trabajo desarrollado por estos Agentes es de gran sensibilidad respecto de la seguridad de los mismo, por lo que el legislador penal ha permitido que estos funcionario pblicos declaren en los juicios a travs de la institucin denominada prueba anticipada, es decir, ante el Juez de Garanta y no ante el Tribunal de Juicio Oral, y, adems, que se permita a su respecto la proteccin de su identidad en los informes policiales e igualmente se ordene la proteccin de sus familiares ms prximos. Se llega al extremo legal de permitir, incluso el cambio de identidad del Agente, luego de concluido el procedimiento en que le toc participar.-

El legislador nacional ha tipificado como delitos las infracciones a las normas de secreto de identidad que se han expuesto, en beneficio de la seguridad de los Agentes, ms an, en los casos de cambio de identidad se expresa que la misma solamente podr ser usada a futuro y quien haga mal uso de ella, es decir, respecto de situaciones pasadas, tambin incurre en un delito.-

Si durante el curso de la investigacin se decretase la insercin de un Agente Encubierto, en los trminos ya expuesto, se podr decretar la reserva de la misma por el lapso de tiempo que se estime pertinente, el cual incluso podr durar toda la etapa de investigacin.-

Igualmente se establece respecto de los ilcitos en que pueda participar o no logr impedir, una justificante de responsabilidad penal, pues en caso contrario sera punible su actuar, siendo esto del todo perjudicial para quien ha participado en la investigacin, en su calidad de funcionario pblico al servicio de la investigacin.-

Como se colige de los prrafos anteriores la institucin pone a los organismos policiales y sus agentes en situaciones lmites, en las cuales la peligrosidad de los grupos delictivos los dejan permeables a ser vctimas de stas, por lo que el legislador ha permitidos, en forma excepcional, se puedan vulnerar algunos principios fundantes de los procedimientos garantistas de persecucin penal, como es por ejemplo la publicidad o la bilateralidad de las audiencias, lo que si bien es entendible, habra que cuestionar su Constitucionalidad, toda vez que por esta va se puede llegar a conculcar derechos fundamentales.-

Variadas son las normas que en la Ley 20.000, publicada en el Diario Oficial el 15 de febrero de 2.005, tienden a la proteccin y trasparencia del actuar de los Agentes Encubierto, en consideracin, fundamentalmente de la importancia de su labor, pero tambin de la peligrosidad de la misma.-

La reforma procesal penal que rige en Chile, a partir del ao 2.000, en forma parcial en el territorio nacional y que hoy involucra todo el pas, ha trado como una consecuencia lgica, el cambio de paradigmas en la represin de los delitos, hoy las policas, como entes auxiliares del Ministerio Pblico en la labor investigativa, y por ende todos representantes del ius puniendi del Estado, no est nunca por sobre el respeto de los derechos fundamentales que garantiza la Constitucin Poltica de la Repblica, por lo que la vida privada, integridad fsica y squica, dignidad y otras, no pueden, salvo cumplimiento expreso del procedimiento legal, ser vulnerados, bajo ningn pretexto.-

Estimamos importante que todos los pases logren comprender, a travs de sus legislaciones, que para ser eficientes y eficaces en la represin del delito, no podemos convertir a nuestros agentes policiales en actores fuera de la ley, si bien se les debe dotar de herramientas en sus labores,

como es la institucin del Agente Encubierto, no deja de ser importante el respeto de los derechos de los delincuentes, para no terminar victimizando a estos quebrantadores del orden social.-

Este trabajo solamente pretende mostrar una institucin que en Chile ha tenido durante estos aos de reforma procesal penal una utilidad innegable, pero que se advierte tiene algunas falencias procesales que pueden terminar siendo riesgosas para los investigadores policiales.-

Entendemos que el objetivo principal que debe tener una legislacin que consagre esta institucin, es la trasparencia con que se pueda presentar en juicio sus resultados, sin perder de vista la proteccin de los Agentes que han participado, pero sin descuidar que el Debido Proceso es una Garanta para todos los ciudadanos, incluso los que delinquen.-

Los valientes servidores pblicos que se desempean como Agentes Encubiertos deben ser protegidos por el legislador, pero la funcin que desempean debe ser transparente y limpia ante el Juez, la tarea es difcil, pero no por ello se debe ser permisivo en el actuar del Ministerio Pblico o de las Policas.-

(*)Profesor de Derecho Procesal de la Universidad Andrs Bello y de la Academia Superior de Estudios Policiales de Chile. Magster en Derecho, Universidad Nacional de Rosario Argentina

Citar: elDial DCF6D Publicado el: 23/10/2008 copyright 2012 editorial albrematica - Tucumn 1440 (1050) - Ciudad Autnoma de Buenos Aires - Argentina