Dictamen AG N 130/2007 Y. N. del V. y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art.

14 CCABA) Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N 2, Secretara N 3 Y. N. del V. y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N 2, Secretara N 3 Seor Juez: Llegan los autos a esta Asesora General Tutelar a fin de que me expida con relacin a la vista conferida a fs. 85. En primer trmino advierto que en la misma fecha de esta presentacin, he de apelar la resolucin de fs. 85, por los fundamentos que se desprenden de la misma, que se glosa en autos por separado. No obstante lo expuesto, y entendiendo que la presente accin se trata de un amparo que exige celeridad para resolver la cuestin que le sirve de base, y a efectos de resguardar los derechos de los nios y/o adolescentes involucrados en la misma, vengo a tomar debida intervencin a efectos de no producir dilaciones que puedan conspirar en perjuicio de mis representados. No obstante, debo dejar perfectamente aclarado, que mi actuacin no responde en manera alguna a los trminos de la resolucin recurrida, sino que mi intervencin obedece a que notificada de la existencia de las actuaciones, y teniendo en consideracin lo expuesto precedentemente, cumplo estrictamente con el mandato que surge de los arts. 124 y 125 de la Constitucin de la Ciudad y las normas infraconstitucionales sancionadas en el mismo sentido e incorporadas oportunamente a la ley N 21 de Ministerio Pblico como actualmente a la ley n 1903, que regir a partir de ahora los destinos de este rgano, como as tambin a la ley N 114 de Nios, Nias y/o adolescentes. Al respecto es oportuno manifestar que los jueces no pueden ni deben arremeter contra la autonoma del Ministerio Pblico y asumir la conduccin y direccin de ste, disponiendo asignaciones de expedientes en abierto desconocimiento de las resoluciones que dicho rgano dicta en el marco de su autonoma, como por ej. La resolucin N AGT 56/07, que estableci que la Asesora Tutelar N 2 a cargo del Dr. Alejandro Petrucci, deba cumplir funciones durante la feria judicial de julio 2007. Esa tarea es propia y exclusiva de la cabeza del Ministerio Pblico, en este caso la Asesora General Tutelar. (arts. 2,6,17,17bis,32 y cds. de la ley 21 y arts. 1,2,3,5, 17,18,46 y cds de la ley 1903).- Consecuentemente con lo expuesto, quien debe decidir quin acta, quin subroga y en que oportunidad, por ej. durante una feria judicial, es competencia exclusiva de quien suscribe.

Por ello, asumo esta intervencin de manera autnoma y no en los trminos bajo los cuales el Seor Juez dispone la misma, en funcin de los principios de unidad e indivisibilidad del Ministerio Pblico (art. 5 de la ley 21 y art. 4 de la ley 1903) .Siendo indivisible la funcin ministerial en anlisis, no media obstculo para que un Asesor Tutelar de jerarqua superior, pueda actuar en instancias anteriores cuando existen razones de peso que as lo justifiquen. Ya se ha dicho que a juicio de la suscripta existen razones que ameritan mi urgente intervencin, y en ese marco, bajo los trminos y fundamentos expuestos precedentemente, me presento en estos autos. Tomo intervencin en representacin de los nios identificados en la demanda, en los trminos del art 59 del Cdigo Civil y 34, inc. d,de la ley 21. (art. 49 inc. 4 de la ley 1903 T.O) En cuanto a la medida cautelar (ver fs. 8), los actores solicitan, se ordene al Gobierno de la Ciudad, suspender el desahucio de los actores y sus respectivos grupos familiares, a travs de una medida de no innovar, hasta tanto se resuelva la situacin habitacional y reubicacin de los mismos. Con respecto a las medidas cautelares, el art. 15, primer prrafo, de la Ley 2.145 de Amparo de la Ciudad, establece que ...son admisibles las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prcticos de la sentencia definitiva....

En tal sentido la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectacin del inters pblico, sin perjuicio de la complementaria fijacin de la contracautela (Cm.Apel.Cont.-Adm. y Trib. CABA, Sala I, in re R. A. D. y otros c/ GCBA s/ medida cautelar, expte. n 161/00; S., O. c/ GCBA s/ impugnacin de actos administrativos s/ incidente de apelacin - medida cautelar, expte. n 1607/01; id. id., C. A. S.A. c/ GCBA s/ accin meramente declarativa- art. 277 CCAyT) s/ incid. apelacin contra resolucin de fs. 108/109 y aclaratoria de fs. 119, expte. n 271, entre muchos otros precedentes). Estos requisitos fueron receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley procesal local. A su vez el art. 177 del CCAyT, que es de aplicacin supletoria, conforme lo dispuesto por el art. 28 de la ley 2145, establece que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensin del acto administrativo impugnado, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la accin.

El art. 177 citado, agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueran ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aun cuando no estn expresamente reguladas. Debe recordarse que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigentes en la apreciacin del peligro del dao y viceversa (Cm.Apel.Cont.Adm. y Trib. CABA, Sala I, in re E. C. S.C.A. c/GCBA (DGR) s/ accin meramente declarativa, expte. n 1253; Sala II, T. S. S.A. c/ GCBA s/ impugnacin de actos administrativos, del 23/5/01). Nadie duda que el Estado est obligado a realizar prestaciones o acciones positivas tendientes a reconocer el derecho a la vivienda y a la salud, interpretado conforme los estndares establecidos, como de progresividad, de razonabilidad, de no discriminacin y de proteccin de los grupos ms vulnerables, pero tambin es cierto que para que las medidas cautelares puedan tener andamiento, deben cumplir inexorablemente con los parmetros explicados precedentemente, en orden a la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, con el requisito que tambin funciona como condicin sine-quanon, en cuanto a mayor existencia de uno menor exigencia del otro y viceversa. A criterio de la suscripta, estn configurados prima-facie los extremos que requiere la ley para el otorgamiento de una medida cautelar, pero este Ministerio Pblico ha de sugerir al Seor Juez el dictado de una medida cautelar, no exactamente en los mismos trminos que peticiona la actora, sino encuadrada en el marco fctico y legal que se expondr a continuacin. En el caso de autos, estamos en presencia de varios grupos familiares entre los cuales se encuentran mis representados,- los cuales alegan que se encuentran viviendo en el inmueble de la calle Viamonte 1843/1845, antes inquilinato, ahora transformado en el Hotel J., y respecto del cual pesa la clausura de sus actividades a partir del 14 de febrero del ao 2005, medida ratificada por Disposicin N 1514 de la Direccin General de Fiscalizacin y Control del GCBA, segn surge de fs. 73. Que con fecha 11 de julio de 2007, la citada Direccin dispuso intimar al titular de la explotacin del establecimiento ubicado en la direccin aludida, para que desocupe de pasajeros el inmueble en cuestin, aunque a juzgar por los elementos que surgen de la causa, atento la clausura preventiva dispuesta hace mas de 2 aos como Hotel, viven numerosas familias en el mismo, algunas pagando alquiler, otras quizs no, otros sin que se sepa bien en que condiciones ocupan el predio, lo que dio lugar incluso a distintas acciones de carcter penal que se estn substanciando en la jurisdiccin correspondiente, aunque no resultan conducentes para resolver la peticin que aqu nos ocupa.

Teniendo en cuenta lo que surge de la disposicin de la DGFyC del GCBA, que en copia luce a fs. 73, existira en principio una orden para desocupar el inmueble dirigida contra el titular de la explotacin que all funcionaba, quien probablemente ya no se encuentre en el lugar, y en su defecto, para el caso de no cumplirse, dar inmediata intervencin a la Procuracin para que inicie las acciones judiciales pertinentes. De todo ello se desprendera, que si fracasa la desocupacin en los trminos del art. 1, debe procederse judicialmente en los trminos del art. 2, con lo cual no est debidamente aclarado por qu se insiste en autos que estamos en presencia de un desahucio de carcter administrativo en los trminos del art. 12 de la ley de procedimiento administrativo. No obstante, ms all, que la configuracin legal implique un desalojo administrativo o bien que el mismo se produzca judicialmente, como parece indicar el art. 2 de la disposicin aludida, lo cierto es que conforme se desprende del informe brindado oportunamente por la DGFYC del Gobierno de la Ciudad, que luce a fs. 221 de las copias presentadas con la demanda y segn foliatura ubicada en el margen superior derecho, en materia de seguridad e higiene el inmueble cuya desocupacin se persigue no cumple con ningn punto de la inspeccin. Al dorso, en el rubro observaciones puede leerse una leyenda que claramente indica: Solicitar urgente desalojo debido a las condiciones de funcionamiento, seguridad e higiene. Todas las constancias se encuentran en copias simples que obviamente son las que obran en poder de la parte, mantenindose los originales en la administracin. Retngase que el art. 12 de la ley de procedimiento administrativo (decreto 1510) habilita el desalojo administrativo, no slo para caso de ruina del edificio a desalojar, sino incluso para intervenir en la higienizacin de inmuebles, que sera uno de los supuestos con respecto al edificio en cuestin, ya que no debe olvidarse que del informe de la Direccin de Catastro surge que no cumple con ninguno de los puntos de la inspeccin , ni en seguridad ni en higiene. Pese a ello, no parece claro,- se insiste sobre este particular-, que fracasada que sea la desocupacin como establecimiento hotelero, -aunque est preventivamente clausurado como tal-, la Procuracin opte por el camino del desahucio administrativo, o bien como medida judicial. Sin perjuicio de esta disquisicin, lo que si est claro, es que la desocupacin del inmueble va en resguardo de los derechos de las personas mayores y de mis representados menores de edad que ocupan el mismo, advirtindose que la permanencia de tales personas en el lugar, genera un enorme riesgo para su vida y su salud. Ello mismo fue lo que motiv oportunamente, el intercambio de notas entre el Asesor Tutelar de Primera Instancia Dr. Gustavo Moreno, el Procurador General de la Ciudad Dr. Agustn Zbar y el Ministro de Gobierno Lic. Diego Gorgal , (ver fs. 226/27/28/29 segn foliatura margen derecho superior )a travs de las cuales nuestro Asesor Tutelar manifest su preocupacin en el sentido de que el Ministerio de Derechos Humanos y Sociales (GCBA) debe dar una urgente solucin a la emergencia habitacional,-que se patentizara con la desocupacin del inmueble-, adoptando todas las medidas que sean necesarias para que esas familias desalojadas tengan un lugar digno donde vivir.- (fs. 229)

Todo lo expuesto me lleva a concluir, advirtiendo como ya se ha dicho que existe a criterio de la suscripta verosimilitud del derecho invocado por los peticionantes y peligro en la demora, si la administracin de justicia no adopta rpidamente una decisin al respecto, que el Seor Juez debe adoptar una medida cautelar en los presentes autos, conforme a los siguientes trminos: 1.- La peticin de la actora, (punto b de su petitorio) en el sentido que se disponga una medida cautelar de no innovar ordenando la suspensin del desahucio, toda vez que la va correspondiente es un juicio de desalojo como inquilinos y no pasajeros de un hotel, no puede prosperar, toda vez que dicho trmite implicara un tiempo procesal que conspirara con la celeridad en que debe adoptar este proceso, habida cuenta que de las circunstancias de autos surge preliminarmente que se encontraran en riesgo la vida y la salud de las personas que all habitan. 2.- La peticin de la actora (punto c de su petitorio) en el sentido que se suspenda el desalojo de la vivienda de la calle Viamonte 1845, hasta tanto que el Ministerio de Derechos Humanos resuelva reubicar a las personas que viven en lugar y promueven esta accin, en una vivienda digna, puede tener andamiento a juicio de este Ministerio Pblico Tutelar, pero bajo las siguientes condiciones: La medida cautelar debe aclarar que el desalojo, cualquiera sea la caracterizacin legal que el mismo adopte (administrativo o judicial) resulta una medida indispensable para garantizar la vida y salud de los habitantes de dicho inmueble, y que la precautoria que se dicte slo tiene por efecto suspender el curso del mismo, por el trmino estricto y necesario, hasta que el Ministerio de Derechos Humanos, informe en el expediente que tipo de solucin habitacional se otorgar a los grupos familiares de los actores. De manera que quede claro que la suspensin se agota en el mismo momento que se les da respuesta a su necesidad habitacional, quedando incluso a criterio del GCBA la modalidad de prestacin que ha de otorgarse, en el marco de los diferentes planes que existen en la actualidad en ejecucin. Slo en estos trminos este Ministerio Pblico Tutelar considera que puede darse acogida a la peticin de la parte actora. Toda otra solucin que pretenda enervar el desahucio de manera de hacer extensiva en el tiempo la presencia en el lugar de grupos de familias con sus hijos, no puede ser aceptada, por comprometer seriamente derechos bsicos de mis representados consagrados tanto en la Convencin de los Derechos del Nio de raigambre constitucional (art. 75 inc.22 C.N.), como tambin en la ley N 26061, la Constitucin local y en la ley N 114 de nios, nias y/o adolescentes.

Tngame V.S. por expedida en tiempo y forma, y bajo los trminos expresados en el comienzo del presente dictamen.

Asesora General Tutelar, Buenos Aires, a los 6 das del mes de agosto de 2007.DICTAMEN AG N 130/2007 FDO.: LAURA CRISTINA MUSA ASESORA GENERAL TUTELAR