Dictamen AG N 055-2007 Exp N 5161 "B.B.M. Y OTROS c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)" Juzgado CAyT n 12, Sec. n 23.

Sala II. Exp N 5161 "B.B.M. Y OTROS c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)" Juzgado CAyT n 12, Sec. n 23. Sala II. Excmo. Tribunal Superior de Justicia: I. Llegan estos autos a la Asesora General Tutelar con motivo de la vista conferida por V.E. a fs. 5152 en los trminos del art. 32, inc. 1, de la Ley 21 de la CABA con relacin a la concesin del recurso de inconstitucionalidad (obrante a fs. 4896), que fuera deducido por el coactor J.A.I. a fs. 4609/4619 vta, y contestado por la contraria a fs. 4868/4888, contra la sentencia obrante a fs. 4001/4006 dictada por el Tribunal de Alzada. II.- De la compulsa de las actuaciones surge que Jos Antonio Iglesias inici el presente proceso de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de hacer cesar la omisin consistente en no ejercer en debida forma el poder de polica a su cargo, y por no garantizar la aplicacin de la reglamentacin vigente en materia de habilitaciones y prevencin de incendios y catstrofes. Dicha accin fue acumulada al expediente "B.B.M. y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14, CCABA) (EXP 14956). El Sr. Asesor Tutelar ante la primera Instancia entendi como objeto del amparo el cese de la "conducta omisiva" del GCBA respecto del ejercicio del poder de polica para garantizar la efectiva aplicacin y cumplimiento de toda la normativa vigente en materia de habilitacin y fiscalizacin de los locales bailables. Asimismo, expres que "si bien la pretensin esgrimida resulta amplia, no cabe duda que tal amplitud se justifica a la luz de la tragedia que le costara la vida a 193 personas en el local de baile Repblica de Cromaon y provocara cientos de heridos, todos ellos en su mayora adolescentes y jvenes". La Sra. Juez de primera Instancia dict sentencia haciendo lugar parcialmente a la demanda impetrada, decret una serie de medidas que deben ser adoptas por la demandada para el efectivo ejercicio de la polica administrativa e impuso las costas por su orden. Dicha resolucin fue apelada por la demandada a fs. 3076/3091 vta, limitndose el coactor, Sr. I., a atacar la imposicin de las costas. La sentencia dictada por la Sala II de la Cmara de Apelaciones revoc la de primera instancia (obrante a fs. 3043/3068) y, en consecuencia rechaz la pretensin incoada. El decisorio impugnado se sustenta en varios argumentos. A saber: a) que la accin de amparo devino abstracta en tanto que la explicacin de la existencia de una conducta omisiva se funda en un hecho pasado cuyas responsabilidades se debaten en sede penal;

b) que la seora juez de grado afirm la existencia de un peligro potencial, cuando en realidad el dao debe ser actual; c) que la a quo dict medidas con el objeto de conjugar el dao potencial demostrando falta de certeza y la ausencia de un cometido claro, disponiendo polticas pblicas sin la presencia de un caso que justifique su intervencin; d) que el lenguaje de la sentencia atacada, que aconseja, que opina, que sugiere, pone en evidencia lo imposible de su cometido. Frente a lo decido, el Sr. J.A.I., en la inteligencia de que la mentada resolucin vulnera diversas disposiciones constitucionales, interpuso el recurso de inconstitucionalidad que al haber sido parcialmente concedido a fs. 4896/4899 vta., motiva la intervencin del Tribunal Superior de Justicia. Alega que en la causa se encuentra controvertida la interpretacin y aplicacin de normas contendidas en la Constitucin Nacional y de la Ciudad de Buenos Aires, como lo son las relativas al ejercicio de poder de polica por parte del poder Ejecutivo local (arts, 104 inc 11, 14 y 21 CCABA) as como en relacin a la garanta que debe brindarse al pblico concurrente respecto al derecho a la vida y a la salud (art. 20 CCABA) y el derecho a la seguridad (art. 42 C.N y art. 46 CCABA). Como agravios y fundamento del recurso de inconstitucionalidad el coactor Jos Antonio Iglesias sostiene en sntesis que la accin de amparo no devino abstracta pues el objeto de aquel consisti y aun consiste en el cese de la arbitrariedad desarrollada por el Gobierno porteo mediante su "conducta omisiva" respecto del ejercicio del poder de polica que le cabe con relacin a la obligacin estatal de garantizar la efectiva aplicacin y cumplimiento de toda la normativa vigente en materia de habitacin y fiscalizacin de los locales bailables. Su fin no consiste en el dictado de una nueva normativa, lo que se persigue es que tanto la vieja como la nueva se ejerza de forma efectiva por parte de la Administracin. En concreto, el actor pretende "una sentencia de mrito que, una vez establecido -como lo est- que el Poder Ejecutivo local incumpli e incumple con dicha normativa mediante la actividad material que ella impone, le ordene al Estado conductas precisas a cumplir en tal sentido". Manifiesta que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires continua incumpliendo con el deber de fiscalizar los locales, por lo que el fin perseguido no ha sido satisfecho. El dao con relacin a la omisin es real, actual y concreto por lo que no comprende y se agravia del desconocimiento de la "amenaza inminente" por parte de la Cmara. Postula que las medidas dispuesta por la Sra. Juez de grado no invaden las facultades del Poder Ejecutivo ya que la amplitud de la pretensin deducida y la complejidad de las presentes actuaciones permite dentro del marco del principio de congruencia que el rgano jurisdiccional, en base a las probanzas existentes, determine en su sentencia las conductas necesarias para la debida satisfaccin de la pretensin incoada. Finalmente considera que "si la decisin de la seora Jueza no posibilitar el rediseo institucional perseguido por los actores, menos an se lograr ello con el decisorio de la Cmara, que en lo(s) hechos implicar de quedar firme- dejar sin efecto la medida cautelar que orden la creacin de un registro de denuncias con relacin a los locales no habilitados para la actividad de baile".

III.- Desde ya adelanto que comparto los argumentos expuestos por el recurrente y los oportunamente manifestados por los integrantes del Ministerio Pblico Tutelar. En efecto, entiendo que las disposiciones contenidas en la Convencin de los Derechos del Nio, en especial los vinculados con el derecho al esparcimiento, tornan imprescindibles las acciones efectivas del GCBA a los fines de garantizar el mencionado derecho as como tambin la seguridad de mis representados. El artculo 31 de la Convencin de los Derechos del Nio consagra como derecho especial y especifico del nio el vinculado al esparcimiento, a la recreacin y a la participacin en condiciones de igualdad de la vida cultural. El citado art. 31 dispone que: "1. Los Estados parte reconocen el derechos del nio al descano y al esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes. 2.- Los Estados Parte respetarn y promovern el derecho del nio a participar plenamente en la vida cultura y artstica y propiciar, oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural, artstica, recreativa y de esparcimiento". No puede desconocerse la importancia que estos derechos tienen para la vida de relacin y sociabilizacin de los jvenes y adolescentes. Por su parte la Ley 114 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires garantiza a todos los nios, nias y adolescentes el ejercicio y desarrollo de sus derechos fundamentales e impone al Gobierno de la Ciudad el deber de asegurar la efectivizacin de los derechos a la vida, a la libertad, a la identidad, a la salud, a la cultura, a la recreacin, a la formacin integral, etc (v. arts. 4, 6 y 30, ley cit.) Refirindose al derecho a la diversin y al esparcimiento la Dra. Petrella consider que "si bien parece tal garanta partir de un concepto banal, ello no es as, por cuanto asegurar una de las actividades que realizan los individuos, mxime si entre estos hay menores, opera a modo de tutela de los derechos fundamentales. Como dimana del lamentable suceso de Crogmaon, se trata, en definitiva de garantizar la vida, cuya proteccin, deviene una obligacin insoslayable del Estado". Tal como lo expresara el Asesor Tutelar de la primera instancia fundamentos que comparto- "Los derechos a la diversin y a los entretenimientos pblicos al quedar tutelados como bienes colectivos, impone al Estado la obligacin de velar por la seguridad de (sus) representados/as, lo que debe efectuarse mediante la realizacin de conductas materiales concretas relativas al ejercicio de la polica administrativa de naturaleza preventiva y de fiscalizacin, susceptibles de evitar la produccin de un evento daoso". No puede desconocerse que son los jvenes y adolescentes quienes mayoritariamente concurren a los lugares bailables por lo que la intervencin de este Ministerio Publico Tutelar tiende a que el Gobierno garantice su seguridad mediante el correcto y efectivo control. Es por ello que no basta aqu, con el cese de la conducta omisiva del GCBA, como tampoco alcanza la nueva normativa vigente, lo que se requiere -en la especie- es que se

ordene a la demandada que cumpla con las conductas omitidas mediante "medidas positivas concretas". Estas se entienden como medidas en virtud de las cuales el administrado-lesionado- procura que el rgano judicial ordene a la Administracin llevar a cabo una determinada accin, que consiste en la imposicin de una obligacin de hacer en cabeza de la autoridad administrativa. IV. Esencialmente, comparto lo sostenido por el recurrente en cuanto a que siempre existi una normativa de control de los locales bailables, pero es obvio -a la luz de lo acontecido- que esa normativa no fue aplicada de manera eficiente. La mera circunstancia de que a consecuencia del lamentable hecho antes referido la Administracin adopt una voluntad de mayor control, no es sinnimo de control efectivo y menos an de que ste resulte suficiente, transparente y efectivo. No puedo a los fines de dilucidar la presente causa dejar de pensar en las consecuencias daosas del hecho denunciado por los actores, consistente en el incendio del establecimiento denominado " Repblica de Cromaon", sito en Bartolom Mitre 3060 de esta Ciudad, que produjo la muerte de 193 personas- muchas de las cuales no tenan mas de 21 aos de edad- adems de los cientos de heridos. Frente al luctuoso hecho ocurrido el 30 de diciembre de 2004, mas las irregularidades advertidas por el Asesor Tutelar de primera instancia en las distintas inspecciones, que dan cuenta las actas oportunamente acompaadas y que fueron soslayas por la Cmara de Apelaciones, se advierte que el ejercicio del control de polica que le compete a la Administracin es ejercido de manera defectuoso. La nueva normativa no es garanta de efectivo control. Frente a tal indiscutible realidad, la judicatura no puede mantenerse impvida. Es ella, tal como lo ha postulado la Sra. Juez de grado, la llamada a suplir la exigua actividad de la Administracin mediante los instrumentos que estime corresponder. Debo sealar que esto ltimo no importa entrometerse en la esfera propia de la Administracin, ni viola el principio republicano de divisin de poderes. Este lmite infranqueable ha sido especialmente ponderado por la primer sentenciante al sostener que "no puedo inmiscuirme en tareas propias del Ejecutivo, tales como ir a inspeccionar a los locales, pero s es admisible que el control judicial suficiente haga a la determinacin del cumplimiento efectivo de los deberes, en el marco de una actividad administrativa insuficiente o irrazonable". En este orden de ideas, otros prrafos de su sentencia expresan que: "....tambin es cierto que el perjuicio potencial resulta amparable y es desde esa perspectiva que habr de condenar al GCBA al cumplimiento de ciertas pautas vinculadas al como debe aplicarse la normativa vigente a fin de que la omisin no se configure, atento que surgen de autos algunas cuestiones que denotan que el espritu de la ley no se estara cumplimiento"; "... creo que el meollo de la cuestin se vincula al modo como la nueva regulacin deba ser cumplida". El modo potencial o sugestivo da muestra a contrario de lo sostenido por la Cmara de Apelaciones de la mesura de la Sra. Juez a quo al ordenar las medidas que la Administracin debe adoptar, pues es el ella en definitiva- quien debe ejercer de la

manera mas efectiva el control y resguardo de la seguridad, pudiendo ser mas estricta en su ejecucin. Los consejos u opiniones juegan en el caso como presupuestos mnimos o piso inderogable para el ejercicio de la mentada polica. La critica que formula la sentencia de cmara no resulta acertada en tanto el decisorio de primera instancia, al determinar las medidas que debe adoptar la demandada, lo nico que hizo fue cumplir con los criterios y pautas establecidos por el Tribunal Superior in re "Panza" y lo exigido por el art. 12 del decreto ley 16.986. La decisin revocada no vulnera el principio republicano de divisin de poderes ni se adentra en el manejo del poder de polica, propio de la Administracin, pues a poco que se la analiza se advierte que la seora magistrada expresamente catalog como inviable e ilegitimo que el Tribunal reemplace a Administracin y se expida en punto a todas y cada una de las autorizaciones otorgadas. Empero dijo la tutela judicial efectiva permite que se controle en forma suficiente los actos u omisiones que pudieren resultar arbitrarios o irrazonables. Al respecto, Victor Abramovich, al analizar el modo de intervencin judicial en el control de polticas pblicas sostiene que en los supuestos en los cuales el tribunal examina la compatibilidad de las polticas publicas con el estndar jurdico aplicable, "la actuacin judicial en la etapa de ejecucin no consiste en la imposicin compulsiva de una condena, entendida como una orden detallada y autosuficiente, sino en el seguimiento de una instruccin fijada en trminos generales, cuyo contenido concreto se va construyendo en el curso de la instancia a partir del "dialogo" entre el juez y la autoridad pblica. De modo que la sentencia, lejos de constituir la culminacin del proceso, opera como un punto de inflexin que modifica el sentido de la actuacin jurisdiccional: desde su dictado, es al Estado a quien le corresponde disear el modo en que cumplir las instrucciones del juez, y el tribunal se limitar a controlar la adecuacin de las medidas concretas adoptadas con el mandato que ha impartido" (Abramovich, Victor, "Acceso a la justicia y nuevas formas de participacin en la esfera poltica" , JA 2006-II- 1177). El citado autor refiere que el margen de actuacin del poder judicial puede variar considerablemente "desde convertir en legal una decisin de poltica pblica ya asumida por el Estado, ejecutar una ley o una norma administrativa que fija obligaciones jurdicas en materia social, fijar un marco dentro del cual la administracin debe disear e implementar acciones concretas y monitorear su ejecucin, determinar una conducta a seguir o, en ciertos casos, meramente declarar al Estado en mora respecto de una obligacin sin imponer remedio procesal o una medida de ejecucin determinada" (Abramovich, Victor, "Acceso a la justicia y nuevas formas de participacin en la esfera poltica" , JA 2006-II- 1177, el destacado no obra en el original). En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Verbitsky", del 3 de mayo de 2005, al analizar el habeas hbeas correctivo de alcance colectivo incoado ante la Cmara de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, procur que el tribunal establezca en trminos precisos bajo qu condiciones debe habilitarse un lugar de alojamiento digno de acuerdo a estndares constitucionales. Asimismo propuso al tribunal a quo que fije un procedimiento de consulta y dialogo y disponga mecanismos

concretos para supervisar el plan de accin que el gobierno establezca en cumplimiento de la orden judicial. En el antecedente citado, al igual que el presente caso, se argumenta el carcter colectivo del remedio para justificar la intervencin judicial de alcance general. En ambos casos se trata de supuestos en los que ha mediado una indiscutible omisin y actuacin de parte de la Administracin, por lo que las directivas brindadas en la sentencia tienden a evitar la desidia de la demanda a la par de imponerle un concreta la obligacin de actuar. A mayor abundamiento cito un fallo dictado el da 9 de noviembre de 2006 por los integrantesde la Sala III de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, en los autos caratulados: "Peralta Hugo D. c/ Pcia. Santa Fe s/ accin ley 10.000". En dichos autos, la Sala III de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial confirm el pronunciamiento de Primera Instancia que obliga al Gobierno de la Provincia de Santa Fe a incrementar la presencia policial en las calles de Rosario, y a entregar en el plazo de 90 das un informe completo sobre las polticas pblicas en materia de seguridad ciudadana. De esta manera el Tribunal de Alzada le dio la razn a Hugo Peralta, que haba promovido -bajo los alcances de la ley de intereses difusos- una accin contra el Estado en mayo de 2005 ante la creciente ola de delitos. El Juez Civil y Comercial N 1 de Rosario resolvi en su sentencia del da 8 de junio de 2006 : "...ordenar al Superior Gobierno de la Provincia de Santa Fe a que en el trmino de 90 das de que sea notificada la presente, acompae un informe que determine un accionar tendiente a brindar una mayor seguridad a la actual a la poblacin de Rosario, incrementando al margen de lo antes ordenado la presencia y patrullaje del personal policial en la va pblica necesarios a los efectos de una mejor prevencin y combate del delito al que se ve sometido actualmente esta ciudad entodas sus zonas, bajo apercibimiento de ley para el caso de incumplimiento..." Es ms, el magistrado consider "escasos" los esfuerzos de las autoridades, a pesar de las buenas intenciones el expres "no se puede hacer odos sordos a este recurso, que en esencia es el clamor, opinin y pensamiento de toda la sociedad, cual es la seguridad reinante." En el fallo citado, al igual que el presente caso, se argumenta la intervencin judicial, por la omisin o insuficiente actuacin de parte de la Administracin, por lo que las directivas brindadas en la sentencias tienden a evitar el irregular actuar de la demandada. V. Concluyendo, y sin perder de vista los motivos por los cuales fue iniciado el presente amparo, enfatizo la importancia y la trascendencia del efectivo cumplimiento de la normativa vigente a fin de garantizar la seguridad de miles de adolescentes y jvenes que concurren a los locales bailables en esta Ciudad. Resalto la necesidad de dar certidumbre a los concurrentes a dichos lugares, con la mayor efectividad posible. Como representante de los nios/as y adolescentes de esta Ciudad Autnoma de Buenos Aires, no olvido que son los ellos quienes mayoritariamente concurren a dichos lugares, por lo que la intervencin de este Ministerio Pblico Tutelar tiende a que el Gobierno garantice su seguridad mediante el correcto y efectivo control de las normas vigentes en la materia.

Por ello, lo sustancial -verdadero fin de este dictamen- es que: por "todos los medios y formas posibles" se evite una tragedia como la acaecida el 30 de diciembre de 2004 pasado. Para finalizar reitero el dictamen de fs. 3529/37 que en su parte pertinente sostiene que: "el inters de este Ministerio Pblico Tutelar quedar satisfecho, con toda poltica de contralor razonable y eficaz que decidiere impulsar la administracin, en cuanto a modos y formas, en la medida que tales polticas tiendan a resguardar de manera efectiva y permanente los derechos de nuestros representados,- nios/a y/o adolescentes, siempre en la inteligencia que con respecto a ellos se deben extremar las medidas atento a que se trata de una parte muy vulnerable de nuestra sociedad. En la medida que esto no se cumpla estaremos denunciando concretamente que la administracin acta ilegtimamente y ello abrir eventualmente tantas vas de control como casos concretos resulten denunciados". Tngame el Tribunal Superior por expedida con relacin a la vista conferida, y oportunamente, se haga lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la coactora.Asesora General Tutelar. Ciudad de Buenos Aires, a los 30 das del mes de Marzo de 2007. FDO.: LAURA CRISTINA MUSA ASESORA GENERAL TUTELAR DICTAMEN AG N 55 / 07