Dictamen AG N 076-2007 Exp N 10782/0 F.E.R. c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA) Juzgado CAyT N 8, Sec. 15. Sala II.

Exp N 10782/0 F.E.R. c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA) Juzgado CAyT N 8, Sec. 15. Sala II.

Excmo Tribunal Superior de Justicia:

Llegan estos autos a la Asesora General Tutelar con motivo de la vista conferida por V.E a fs 255 y consecuentemente en mi carcter de titular de dicho rgano vengo a tomar intervencin en los trminos del art. 32, inc 1, de la Ley 21 de la CABA, en representacin de los menores involucrados en la causa, con relacin al recurso de inconstitucionalidad deducido por la parte demandada a fs.210/221.contra la sentencia obrante a fs. 198/201, dictada por el Tribunal de Alzada. La mencionada sentencia revoc la declaracin de inconstitucionalidad del art. 6 del decreto 895/02 , al tiempo que en el punto I de la misma confirm la de primera instancia, expresando lo siguiente: I. Confirmar la sentencia apelada en cuanto admite la accin incoada y ordenar a la demandada que arbitre los mecanismos asistenciales que estime convenientes a fin de dar adecuada satisfaccin al derecho a una vivienda digna que asiste al actor y sus hijas menores... Es correcto el anlisis que formula la Cmara para revocar la declaracin de inconstitucionalidad del art. 6 del decreto 895/2002, pero debe decirse que adems de los argumentos esgrimidos para llegar a tal solucin,no puede omitirse considerar que ya dicha declaracin resulta abstracta a partir del dictado del decreto N 690/06 que deroga expresamente la norma cuestionada. Resta por analizar entonces la parte de la sentencia de Cmara que confirma el decisorio de primera instancia. Por ello, en el marco de las competencias que me son propias y en representacin de los nios/ adolescentes involucrados en esta causa (arts. 57, inc. 2, y 59 del Cdigo Civil y 34 de la ley 21) vengo a dictaminar en autos con respecto al recurso de inconstitucionalidad concedido parcialmente por la Cmara en el fallo de fs. 231/33. Dice al respecto que: el demandado sostiene que en el decisorio se encuentra cuestionada la interpretacin y aplicacin de los arts. 1, 10 y 31 de la Constitucin local; 1, 14 bis y 75 inc.22, de la Constitucin Nacional... Y agrega: ...se ha efectuado una evaluacin sobre el sentido y alcance asignado a las normas constitucionales consideradas que constituye la interpretacin y aplicacin de ellas al caso concreto.-

Citando calificada doctrina constitucional, concluye sobre este aspecto manifestando que: ...en un sentido amplio, la jurisdiccin constitucional comprende tambin la interpretacin de la constitucin, aunque al efectuarla no se arribe a una declaracin de inconstitucionalidad. (Bidart Campos Germn J. Manual de la Constitucin reformada, Tomo III, Pg. 426, Ediar. 2da reimpresin). Por aplicacin de ella, en tanto hubo interpretacin, se concluye que media cuestin constitucional y determina la admisibilidad del recurso. Cabe sealar que, a criterio de este Ministerio Tutelar, en el sub examine se encuentran configurados los requisitos formales establecidos en los artculos 27 y 28 de la ley 402. La sentencia ha sido dictada por el superior tribunal -ordinario- de la causa, el recurso fue presentado en tiempo oportuno y se encuentra controvertida la interpretacin de normas constitucionales en especial el art. 31, CCABA-. Por tanto, desde el punto de vista formal se encontraran satisfechos los presupuestos legalmente exigidos. Pero debe retenerse que la admisibilidad formal del recurso implica precisamente que el mismo debe abrirse para la consideracin de V.E, y no implica de manera alguna que deba compartirse el criterio respecto del fondo de la cuestin o lo substancial de la causa. Por el contrario, ab-initio, esta Asesora General Tutelar ya deja expresada su opinin en el sentido que se ha de propiciar el rechazo de la pretensin del recurrente en lo que tiene que ver con lo substancial de la decisin, en tanto y en cuanto la suscripta entiende que no le asiste razn a la demandada y que la interpretacin y alcance que la misma le asigna a determinadas normas no ameritan en el sub-lite ninguna declaracin de inconstitucionalidad, razn por la cual debe confirmarse la sentencia de la Sala II. En primer lugar se advierte que el rechazo del recurso en funcin de la arbitrariedad es una decisin acertada de la Cmara, toda vez que la sentencia de la Sala II se encuentra debidamente fundada y constituye una derivacin razonada del derecho vigente. Est claro que no existe espacio posible por donde introducir la arbitrariedad que le endilga el recurrente y que, pareciera, se trata ms de un artilugio dilatorio que de una defensa procesal a la que pueda asistirle un mnimo de posibilidad. Lo expresa claramente el fallo de fs. 231/33: la referencia ritual a disposiciones constitucionales, si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, es insuficiente, ya que si bastara la simple invocacin de un derecho, principio o garanta de raigambre constitucional, el Tribunal Superior de Justicia se vera convertido, de ordinario, en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad (TSJCABA, Carrefour Argentina S.A. s/recurso de queja, Expte 131/99, del 23/2/2000) No ha demostrado en lo ms mnimo el recurrente que se trate de una sentencia arbitraria, como producto slo de la voluntad de los jueces que la dictaron, y en realidad se trata de simples discrepancias de opinin con respecto al alcance que el Tribunal le

ha asignado a las normas en cuestin, y bien se sabe, que una simple diferencia de criterio no torna arbitraria una sentencia. De manera que respecto a la cuestin de la arbitrariedad, el recurso ha sido bien denegado porque tal planteo resulta claramente improcedente. Con relacin a la cuestin constitucional que ha permitido abrir el recurso en funcin de la interpretacin de normas constitucionales, esta Asesora General expresa lo siguiente: El recurrente sostiene -en sntesis- que la accin fue abstracta desde su inicio, por lo que no corresponda acceder al reclamo de la amparista. Disiente con la interpretacin y operatividad que de los derechos en juego efectu la Cmara. Alega que se prescindi de las constancias de la causa, y que ha creado en nuestro derecho el amparo futuro, puesto que deba haber resuelto conforme a la regla constitucional de la actualidad o inminencia... (fs. 215) y que se ha omitido considerar la jurisprudencia sentada por el Tribunal Superior de Justicia en el caso Mantovano de similares aristas a las ventiladas en el presente. Expresa que el fallo de la Sala II ha confirmado una sentencia contradictoria, toda vez que por un lado pondera los planes sociales implementados por la Administracin, y por el otro lado los condena por ser solamente un mero paliativo temporal, que incumple el principio de progresividad. Cuestiona, tambin, la imposicin de costas decretada en su contra. Finalmente, alega que se ha violado en forma manifiesta y palmaria el principio republicano de divisin de los poderes, el derecho de defensa en juicio, el de igualdad y la garanta del debido proceso adjetivo de la Ciudad (cfr. arts. 1, 16, 18, 19 y concordantes de la CN). En opinin de quien suscribe, la resolucin recurrida no debe ser revocada pues interpreta y aplica de forma correcta las normas de la constitucin local y nacional aplicables al caso, as como las establecidas en los tratados internaciones que en virtud del art. 75, inc. 22, de la CN y art. 10 de la CCABA forman parte de aquellas. Es dable advertir que en autos, se encuentran en juego derechos constitucionales tales como: la vivienda (art. 31 CCABA), la salud integral (art. 20 CCABA), la igualdad y no discriminacin (art. 11 CCABA), la prioridad de los nios, nias y adolescentes en polticas pblicas (art. 39 CCABA), entre otros.

Como representante de los nios menores involucrados en esta causa debo decir que la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional) establece que el nio es un sujeto de derecho en vas de desarrollo y que debe gozar de una estabilidad familiar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin el Estado deber tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. El art. 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos- Pacto de San Jos de Costa Rica- (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional) dispone que: todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Por el art. 43 de la ley 114 de la Ciudad de Buenos Aires se dispone que: cuando la amenaza o violacin de derechos sea consecuencia de necesidades bsicas insatisfechas, carencias, o dificultades materiales, econmicas, laborales o de vivienda, las medidas de proteccin a aplicar son los programas sociales establecidos por las polticas pblicas, que deben brindar orientacin, ayuda y apoyo incluso econmico, en aras de la sustentacin y fortalecimiento de los vnculos del grupo familiar responsable del cuidado de nias, nios y adolescentes. Cabe precisar que la necesidad de proteccin especial de la infancia enunciada en el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, as como la atencin primordial al inters superior del nio dispuesta en el art. 3, proporcionan un parmetro objetivo que permite resolver los conflictos en los casos en los que estn involucrados menores de edad, debiendo tenerse en consideracin aquella solucin que les resulte de mayor beneficio. (CSJN, Fallos: 324:975). La decisin adoptada por la Sala II de la Cmara de Apelaciones resguarda en debida forma los derechos y garantas de mis tutelados, por lo que debe ser confirmada. A diferencia de lo esgrimido por el recurrente, la sentencia cuestionada no contiene contradiccin alguna. La Carta Magna local, por aplicacin del principio de progresividad y no regresividad de los derechos humanos, pone en cabeza de la Administracin una serie de medidas a efectos de dar cumplimiento con el mandato que impone la Constitucin local y Nacional en materia de derechos sociales. La resolucin de la Cmara que impone al GCBA arbitre los mecanismos asistenciales que estime convenientes a fin de dar adecuada satisfaccin al derecho a una vivienda digna que asiste al actor y sus hijas menores.- no es incongruente ni contradictoria. Es

ms, existe un prrafo de la sentencia de Cmara, recurrida que resulta claramente ilustrativo de la cuestin debatida en autos cuando expresa: Sin embargo, no se discute en autos, que agotado el subsidio, el problema habitacional de la aqu actora y su familia subsiste, vale decir que, agotado el subsidio, la situacin de calle, interrumpida momentneamente a travs del goce del beneficio, vuelve a adquirirse. El interrogante se centra entonces en decidir si esta suerte de regreso al estado de emergencia anterior al acceso al subsidio, es susceptible de ser interpretado como una accin u omisin local que requiere la intervencin jurisdiccional, por razones de ilegitimidad o arbitrariedad (ver fs. 199 vta).

Por ello, slo una lectura tergiversada de la totalidad de la sentencia puede dar sustento al cuestionamiento que formula la recurrente. Lo decidido es acorde con el mandato constitucional de progresividad reiteradamente analizado en el sub lite. Cabe decir tambin que la interpretacin que realiza la Sala II del art. 31 y cds. de la CCBA en materia de derecho a la vivienda, representa a mi juicio una interpretacin adecuada y acorde al texto y espritu de las normas constitucionales vinculadas con el tema en debate, como as tambin responde al mandato que surge de toda la normativa de derecho internacional citada precedentemente. Asimismo, se encuentra en consonancia con el devenir propio de los planes sociales, que como es sabido- son dinmicos, pues varan frente a las necesidades de sus beneficiarios y a las distintas situaciones polticas y sociales. El Estado, parece necesario destacar, debe llevar adelante las polticas que sean necesarias y ejecutar todos los actos concretos para alcanzar los objetivos sociales, en forma progresiva no regresiva y constante. Siendo ese el mandato jurdico constitucional exigible en autos. En tal sentido, para que el Gobierno de la Ciudad deje de actuar en la tutela de los derechos de las personas, se necesita que la situacin de stas mejore, de manera que esa tutela se torne innecesaria. En el caso de autos, tal circunstancia no se configura. surge que la situacin de vulnerabilidad de la parte actora y de su familia, no ha sido superada a travs del subsidio previsto, pues no ha podido encontrar alternativas a su necesidad de vivienda. Surge prstino que el incansable razonamiento utilizado por la demandada, de que la cuestin resulta abstracta desde su origen, es inadmisible. Retngase tambin que slo cumple en la actualidad con la obligacin de otorgar alojamiento al actor y su grupo familiar en funcin de la cautelar dictada con fecha 13 de febrero de 2004. La demandada se agravia, tambin, por entender que de la constitucin local y nacional no habra un derecho individual exigible a continuar siendo asistido por el estado cuando se agotan las prestaciones fijadas, en una suerte de derecho sine-die a disfrutar de tales beneficios. Comparto el criterio de que no pueden existir subsidios sine-die y que tampoco tales beneficios se pueden extender en el tiempo ms all de lo razonable

hasta crear en algunos individuos una especie de modus vivendi gracias al Estado. Pero lo que la demandada no explica satisfactoriamente es que la prrroga o extensin de los beneficios va acompaada de una situacin de vulnerabilidad social comprobada,- como en la especie- y que mientras ella subsista la obligacin de la administracin tambin subsiste. La situacin de emergencia habitacional de mis representados merecen la adopcin de medidas positivas por parte de la autoridad administrativa, por imposicin de las claras normas constitucionales (art. 17 CCABA que garantiza la asistencia a personas con necesidades bsicas insatisfechas; art. 20 CCABA, que garantiza el derecho a la salud integral, incorporando el derecho a la vivienda; art. 24 que asegura la educacin y art. 31 que prev el acceso a la vivienda digna). En otras palabras, el deber asistencial del Estado no se circunscribe a una o algunas prestaciones temporarias. La Ciudad se encuentra obligada a desarrollar en forma permanente polticas tendientes a la inclusin social de los ms necesitados, lo que incluye obviamente la satisfaccin de sus necesidades mnimas a la vivienda (art. 31 CCABA), sin que, como queda dicho, pueda suspenderlas si no se encuentra superada la emergencia que diera origen a su implementacin. Resulta infundado achacarle a la sentencia una supuesta invasin a la esfera de gobierno de la Administracin y por ende, vulneracin del principio de divisin de poderes. A diferencia de lo sostenido por el recurrente, los integrantes de la Sala II expresaron con total claridad que no existe ningn tipo de injerencia en la denominada zona de reserva del poder administrador, sino que lo que se practica en autos es un adecuado test de razonabilidad para verificar el nivel de cumplimiento por parte de la administracin con respecto a sus obligaciones legales. En cuanto a los dems agravios esbozados por la demandada, cabe sealar que aquellos no logran desvirtuar los slidos fundamentos de la sentencia bajo anlisis. Son meras repeticiones de argumentos ya expuestos, que slo reflejan una disconformidad con la sentencia en crisis. Finalmente, con relacin al catlogo de derechos constitucionales supuestamente vulnerados y que intentan dar sustento al recurso de inconstitucionalidad analizado, slo corresponde destacar que la interpretacin que practica el recurrente es inadecuada, y no demuestra concretamente, cual es la debida correlacin que puede existir entre las normas supuestamente vulneradas con los argumentos y cuestionamientos ensayados, por lo que no son sustanciales ni determinantes a la hora de resolver la cuestin. Ello pone de resalto que no existe cuestin constitucional a resolver, atento a que no existe razn al planteo de fondo del recurrente y que la interpretacin de la Constitucin que qued habilitada con la concesin formal del recurso de inconstitucionalidad debe resolverse a favor de la confirmacin de la sentencia de la Sala II recurrida. Represe que la recurrente ni siquiera ha intentado demostrar de qu manera, concreta y efectiva, le habran vulnerado el derecho de igualdad o de defensa en juicio.

Y no quiero finalizar este dictamen sin hacer referencia a una cuestin procesal suscitada con motivo de la citacin que el Tribunal Superior efectuara a las partes, con motivo del dictado del decreto N 690/06 referido a la problemtica de las personas en situacin de calle y que entr en vigencia con posterioridad al planteo del recurso de inconstitucionalidad deducida por la demandada. A tal efecto y para escuchar a las mismas VE fij la audiencia del da 26 de febrero de 2007 a las 12, resolvindose pasar a un cuarto intermedio hasta el da 9 de abril, a fin que las partes evalen las posibilidades de arribar a una conciliacin. Lo cierto es que en esa fecha- 9 de abril a las 13 hs- concurrieron a la nueva audiencia el actor, el Seor Defensor General de la Ciudad, el Seor Defensor de Primera Instancia, esta Asesora General Tutelar, que estuvo representada por la Sra. Asesora General Adjunta Dra. Giavarino y el Secretario Judicial Dr. Thompson, como as tambin un apoderado de la Procuracin del GCBA.- No hubo asistencia de ningn representante del Ministerio de Derechos Humanos y Sociales del GCBA, que es el rea de la demandada que deba formular alguna propuesta para la bsqueda de una solucin. Pero no slo no concurrieron a la audiencia sino que a travs del representante de la Procuracin, los all presentes tomaron nota que dicho Ministerio no hizo llegar propuesta alguna a dicho rgano del GCBA, que permitiese al menos evaluar la posibilidad de arribar a una transaccin. Ello demuestra palmariamente el ms absoluto desinters por parte del GCBA a la propuesta que con muy buen criterio surgi del Tribunal Superior, lo que no hace ms que demostrar que el planteo y mantenimiento de recursos por parte de la accionada persigue simplemente un fin dilatorio, pero no tiene intencin de sumar propuestas que permitan resolver la cuestin, pese a que el dictado del nuevo Decreto N 690/06 resulta una ocasin especial para la bsqueda de consenso. Por lo visto, la poltica del GCBA es mantener los disensos y obstruye cualquier intento de hallar una solucin.

Por las consideraciones expuestas, considero que debe desestimarse el planteo de la recurrente y, consecuentemente, debe quedar firme la sentencia de la Sala II dictada oportunamente a fs. 198/201.

Tngame V. E. por expedida con relacin a la vista conferida. FDO.: LAURA CRISTINA MUSA ASESORA GENERAL TUTELAR

Asesora General Tutelar. Ciudad de Buenos Aires, a los 26 das del mes de abril de 2007.-

DICTAMEN AG N 76 / 07