A questo da inimputabilidade por doena mental e a aplicao das medidas de segurana no ordenamento jurdico atual

Texto extrado do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12564

Farah de Sousa Malcher

Advogada e Jornalista. Especialista em Direito Penal e Processual Penal.

INTRODUO O final do sculo XX e o incio do sculo XXI, no Brasil, foram marcados por um aumento assustador no nmero de conflitos de relaes inter-pessoais entre os grupos sociais, provocando um somatrio alarmante de violncia. A crescente criminalidade assumiu requintes de crueldade e perversidade, tornando difcil considerar que determinados delitos so oriundos de pessoas providas de sade mental e capacidade de entendimento e determinao. O Estado, por sua vez, tende a punir os infratores da lei, jus puniendi, sem demonstrar qualquer preocupao em conhec-los, para que outras medidas sejam aplicadas, alm daquelas que visam somente punio. No ordenamento atual, as legislaes civil e penal estabelecem que a sade mental e a maturidade psquica so requisitos para a capacidade civil e responsabilizao penal do indivduo. Nesse sentido, o portador de doena mental que, ao tempo do crime, era inteiramente incapaz de entender a ilicitude do ato ou de determinar-se de acordo com ele, est isento de pena e deve ser submetido medida de segurana, cuja finalidade curativa e preventiva. O presente artigo consiste numa abordagem crtica acerca do instituto da inimputabilidade por doena mental, prevista no art. 26 do Cdigo Penal, seus aspectos legais e implicaes no mundo jurdico e social. Buscou-se identificar quem so os inimputveis por doena mental no sistema penal brasileiro e qual o atual tratamento dispensado a eles. Nesse contexto, foram analisadas as medidas de segurana no ordenamento ptrio, evidenciando as polticas pblicas que, por lei, deveriam ser criadas para a execuo desta espcie de sano penal. O objetivo verificar se o tratamento dispensado ao inimputvel pelo Estado Democrtico de Direito est de acordo com o estabelecido em lei, evidenciando o descaso poltico e social com relao ao doente mental infrator.

1. A EVOLUO HISTRICA E SOCIAL DO DIREITO PENAL: O estudo da inimputabilidade penal do doente mental requer, de incio, uma abordagem sucinta acerca da evoluo histrica do Direito Penal, para remontar as bases clssicas que buscaram conceituar o crime e definir seus requisitos estruturais. A Teoria Geral do Crime, tambm chamada Teoria do Delito, Teoria do Injusto Penal ou do Fato Punvel, tem por objeto o estudo dos elementos constitutivos e caracterizadores do ilcito penal, pressupostos legais para a aplicao da sano penal pelo Estado, seja na espcie pena ou medida de segurana. O legislador ptrio no conceituou crime no Cdigo Penal, somente preocupandose em diferenci-lo das contravenes penais. A doutrina, por seu turno, tem se esforado para estabelecer um conceito abrangente de delito, tomando como base a evoluo do pensamento clssico que permeou a cincia criminal. Na evoluo histrica e social do Direito Penal, predominaram trs conceitos de crime mais difundidos e aceitos pelas escolas penais: formal, material e analtico. Sob a tica formalista, crime ser tudo aquilo que o Estado assim definir por meio de lei. Para que algum cometa crime, portanto, basta realizar a conduta tpica descrita na lei. A teoria material, por sua vez, considera crime toda conduta humana que viola os bens jurdicos considerados fundamentais pela sociedade e que necessitam da tutela do Estado. Ao longo dos anos, as teorias formal e material sofreram modificaes at chegarse no conceito analtico, que considera como delito todo o fato tpico e ilcito. Essa corrente preocupou-se em definir os elementos estruturais do delito. Estando presentes esses dois requisitos, tem-se o crime, cuja estrutura bipartida. Todavia, a tendncia da doutrina hodierna enquadrar a culpabilidade como o terceiro elemento estrutural do crime. Esse o entendimento de Rogrio Greco, Czar Roberto Bitencourt e Guilherme Nucci, que defendem a diviso tripartida da teoria analtica, afirmando que delito toda ao tpica, antijurdica e culpvel. Parte minoritria da doutrina, por sua vez, no considera a culpabilidade como parte integrante do delito, afirmando que essa tambm a posio do codex, uma vez que os arts. 1, 23 e incisos, dispem que, sem tipicidade e ilicitude, no h crime, ao passo que o art. 26, caput, por sua vez, quando trata de causa excludente de culpabilidade, estabelece as hipteses em que o agente dever ser isento de pena, sem desconsiderar a existncia do crime. A questo ainda controvertida. Neste trabalho, compactua-se com o entendimento que considera a culpabilidade como elemento do crime, uma vez que esta representa o aspecto subjetivo do ilcito, isto , a vontade de delinqir ou o entendimento do indivduo acerca da prtica criminosa e a capacidade de determinar-se nesse sentido. Sem o livre-arbtrio de agir criminosamente e sem a potencial conscincia da

ilicitude, o juzo de reprovao que deveria recair sobre o autor do fato delituoso, deixa de existir. Nessa lgica, no faz sentido considerar criminosa a conduta de um agente inimputvel, se esta no passvel de reprovao ou censura. No Cdigo Penal, o tipo incriminador formado pela descrio da conduta, seguida da respectiva pena, o que leva concluso de que crime aquilo que a sociedade deseja ver punido com pena, e no, com sano diversa. Se crime fato tpico e ilcito, merecedor de punio pelo Estado, a culpabilidade o fundamento legal pelo qual o jus puniendi dever agir. Desconsiderar a culpabilidade como elemento do crime ignorar o agente humano que pratica a conduta. E no h delito sem reprovao ou censura social. Perfilhando desse entendimento, Nucci (2007) sustenta que um fato tpico e antijurdico, ausente a culpabilidade, no crime, e sim, ilcito de natureza diversa. Na concepo deste autor, a conduta tpica e ilcita praticada por um inimputvel deveria ser classificada como um injusto penal, ao invs de crime, uma vez que, nesse caso, a sano recomendada a medida de segurana, e no a pena, como ocorre nos delitos praticados por imputveis.

2. DA CULPABILIDADE: Enquanto terceiro elemento integrante do crime, a culpabilidade o juzo de reprovao ou de censurabilidade que recai sobre a conduta tpica e ilcita, atravs da qual ser possvel culpar e punir o agente pela prtica de um crime. So elementos da culpabilidade, segundo o Cdigo Penal Brasileiro: a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Por imputabilidade define-se como a capacidade do agente em entender o carter ilcito do fato praticado e de determinar-se de acordo com isso. O autor de um crime, para ser considerado culpvel, deve reunir condies fsicas, psicolgicas, morais e mentais que lhe confiram capacidade plena para entender o ilcito. No basta, para isso, somente a conscincia de sua ao, mas tambm a livre vontade de pratic-la, ou seja, o controle do agente sobre a sua prpria vontade. Essa capacidade est relacionada existncia de fatores biolgicos (maioridade penal), psiquitricos (sanidade mental), psicolgicos (discernimento pleno e voluntariedade) e at antropolgicos (entendimento dos padres scio-culturais que predominam num meio social determinado). No Cdigo Penal, a imputabilidade foi introduzida no Ttulo III, pela rubrica "Da Imputabilidade Penal" e os arts. 26 a 28 tratam da matria. O legislador brasileiro adotou a tcnica da afirmao negativa, preferindo conceituar o inimputvel para, inversamente, definir o imputvel. Ser imputvel aquele que no for inimputvel, segundo o codex. Apesar da lei penal no ter definido um conceito positivo de imputabilidade, estabeleceu as hipteses em que esta no ser verificada. A potencial conscincia da ilicitude, por sua vez, o conhecimento inequvoco do agente criminoso acerca da tipicidade e ilicitude de sua conduta. Para tanto, essencial

que disponha de sanidade mental plena e discernimento, que possam auferir-lhe a possibilidade de saber que praticou algo errado ou injusto. Para que algum seja considerado culpvel por um crime, tambm necessrio que o tenha praticado em condies normais e em situao no-adversa, na qual era possvel exigir do autor conduta diversa da criminosa, isto , o agente criminoso teve a chance de praticar comportamento diverso do adotado, todavia, optou pelo caminho do crime. 2.1. DA VERIFICAO DA INIMPUTABILIDADE: No ordenamento jurdico, a inimputabilidade no pode ser presumida. Tem de ser provada por meio de percia e em condies de absoluta certeza. So trs os sistemas de aferio da inimputabilidade: biolgico, psicolgico e misto ou biopsicolgico. O codex, em seu art. 26, adotou o sistema hbrido denominado de biopsicolgico, que combina os dois critrios anteriores. Primeiramente, deve-se verificar se o agente, ao tempo da ao/omisso, era portador de doena ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto. Caso negativo, no ser inimputvel. Se, positivo, verifica-se se era capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com essa conscincia. Somente depois de averiguadas e constatadas ao menos uma dessas duas hipteses, que ser atribuda a inimputabilidade ao indivduo. A inimputabilidade, portanto, deve existir na ocasio do delito, pois a supervenincia de enfermidade mental depois do cometimento do crime, no exclui a culpabilidade. No que concerne s causas excludentes de culpabilidade, esto divididas em dois grupos no Cdigo Penal: relativas pessoa do agente e ao fato criminoso. Quanto ao agente, podem ser por: doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput [01]), por embriaguez decorrente de vcio e, ainda, por menoridade (art. 27). O art. 26 isenta de pena o indivduo que pratica ato tpico e ilcito quando, no momento da ao/omisso delitiva, era portador de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto (menoridade ou retardado), e era completamente incapaz de compreender a ilicitude de sua conduta ou de determinar-se de acordo com ela. Ou seja, para ser inimputvel, no basta a pr-existncia de doena ou capacidade mental incompleta ou retardada. Exige-se, tambm, que, ao tempo da ao ou omisso, o agente, em razo da enfermidade, no tenha sido capaz de compreender o fato criminoso, ou, caso o fosse, no conseguiu controlar o impulso delitivo. Nessa lgica, a inimputabilidade, para ser reconhecida, exige a presena dos requisitos causal (doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado), cronolgico (ao tempo da ao ou da omisso) e consequencial (inteira incapacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com ele). Excetua-se dessa regra o indivduo que, voluntariamente, coloca-se em estado de inimputabilidade, com vistas a cometer o delito. Nestes casos, deve vigorar o princpio

da Actio Libera in Causa, segundo o qual se presume o ato delitivo no momento da tomada da deciso pelo agente. o caso do salva-vidas que, objetivando omitir-se do dever legal de agir, ingere substncias entorpecentes de maneira voluntria e se mantm inerte diante do afogamento de uma criana. A incapacidade de entendimento da ilicitude do fato ou de autodeterminao diante da conduta criminosa, portanto, constituem requisitos da inimputabilidade. O pargrafo nico do art. 26, por sua vez, admitiu a hiptese da imputabilidade parcial ou semi-imputabilidade, quando o indivduo possui meia conscincia da ilicitude ou da liberdade de agir. So os casos fronteirios, em que o agente tem sua capacidade diminuda. Nesta hiptese, a pena pode ser reduzida de um a dois teros se o mesmo, em virtude de perturbao da sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, no era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se nesse entendimento. O citado dispositivo, ao tratar da semi-imputabilidade, emprega a expresso "perturbao de sade mental", no lugar de doena mental, o que constitui um minus, isto , uma mera turbao na capacidade intelectiva e volitiva, onde h perda parcial da capacidade de entender e de querer. Verificada a semi-imputabilidade, o juiz ter duas opes: reduzir a pena de 1/3 a 2/3, ou impor medida de segurana, o que no exclui a imputabilidade do agente, pois, nesse ltimo caso, a sentena continuar sendo condenatria, o que no acontece com os inimputveis, cuja medida aplicvel a absolvio imprpria. A escolha por medida de segurana depender do entendimento do juiz acerca do laudo pericial, quando assim recomendar.

3. DA INIMPUTABILIDADE POR DOENA MENTAL: Conforme visto, o Cdigo Penal vigente, ao tratar da inimputabilidade por anormalidade mental, adotou o sistema misto ou biopsicolgico, segundo o qual no basta a existncia da doena para isentar o agente da pena. Exige-se, primeiramente, a existncia do elemento biolgico, de natureza patolgica, que a enfermidade mental. O segundo elemento o cronolgico/temporal, ou seja, o autor, no momento do crime, em razo da doena da qual portador, precisa apresentar um estado de anormalidade psquica que o torne incapaz de entender o sentido tico-jurdico de sua conduta ou, caso tenha esse entendimento, ter a doena e seu estado de perturbao psquica eliminado a sua capacidade volitiva. Em suma, necessrio que a anormalidade cause o vcio de entendimento e de vontade. Em Medicina, o estudo das doenas mentais chama-se Patologia Mental ou Psiquiatria. Toda doena tem causa infecciosa, txica, orgnica, psquica e outras. Entre as causas biopsicossociais que podem levar irresponsabilidade penal, est a doena mental. O estudo dos transtornos mentais se faz necessrio uma vez que, na

prtica, verifica-se que os operadores do Direito enfrentam dificuldades ao tratar do assunto, posto que, em sua maioria, so leigos e fazem confuso entre os conceitos de doena mental (de origem biopsicossocial), as anomalias advindas de retardo mental (origem biolgica) e os desvios de personalidade (de origem psicossocial), o que acaba por prejudicar o ru e a correta aplicao da lei ao caso concreto. Nesse sentido, nem todo criminoso sexual, por exemplo, ser portador de doena mental, mas sim, de transtorno de personalidade, que nem sempre sinnimo de loucura. No entendimento de Nucci (2007), o conceito de doena mental deve ser analisado em sentido lato, abrangendo tanto as doenas de origem patolgica, como as de origem toxicolgica. O mdico Hlio Gomes, por sua vez, em Medicina Legal, referiu: [...] as codificaes sempre lutaram com grandes dificuldades toda vez que tiveram de fazer referncias aos doentes mentais. No h na Psiquiatria uniformidade entre os autores a respeito do sentido exato das expresses que usa e emprega. Essa falta de uniformidade entre os tcnicos no poderia deixar de se refletir sobre os leigos, que so, em geral, os legisladores, a respeito das questes psiquitricas. (GOMES, 1995, p. 799-800). por esse motivo que deveria ser obrigatria na grade curricular dos cursos de graduao em Direito, o estudo da Medicina Legal, bem como da Psicologia Jurdica, dada a complexidade do instituto da inimputabilidade penal. O Cdigo Criminal do Imprio, ao referir-se aos inimputveis por doena mental, utilizou a expresso "loucos de todo o gnero". A aludida expresso, bem como outras que a sucederam, tais como "imbecilidade nativa", foram alvo de muitas crticas, no somente por estarem incorretas, do ponto de vista mdico, mas por serem preconceituosas e pejorativas. O codex atual, em seu art. 26, utiliza as expresses "agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado [...]". Em seguida, no pargrafo nico deste dispositivo, ao tratar da semi-imputabilidade, dispe que "a pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental [...]". A expresso doena mental disposta no CP, recebeu fervorosas crticas de doutrinadores que se opem ao sentido genrico do termo, o qual abriga uma diversidade de transtornos, razo pela qual, acaba dificultando a identificao da doena quando da anlise do caso concreto. Entre esses autores est Leiria (1980), segundo o qual, o conceito psiquitrico de doena mental, embora sirva de base para a formulao do conceito jurdico, nem sempre coincide exatamente com este. Igualmente, no de se confundir a perturbao da sade mental, com a doena mental propriamente dita. Nas enfermidades psquicas,

h sempre uma perturbao da sade mental, mas tais perturbaes nem sempre decorrem de uma doena mental, na concepo cientfica do termo. Segundo Ponte (2007), o termo doena mental, na seara penal, engloba todas as alteraes mrbidas da sade mental, independentemente da causa, referindo-se tanto s psicoses endgenas ou congnitas, como tambm s neuroses e aos transtornos psicossomticos. De acordo com a Psiquiatria, so consideradas doenas mentais as chamadas psicoses. O psictico costuma apresentar perda de contato com a realidade e sintomas produtivos, tais como delrios e alucinaes. A grave alterao da conscincia capaz de provocar no indivduo o efeito de estar sempre convicto da verdade, o que o impede de ver a realidade dos fatos. A psicose pode ter origem orgnica (disfunes cerebrais) ou funcional (psicolgica ou comportamental). So exemplos de psicose: a) esquizofrenia, b) transtorno bipolar de humor, c) parania. Tambm podem ser consideradas doenas mentais o alcoolismo e a toxicomania. A Lei Penal isenta de pena o agente que, em razo de dependncia qumica, ou sob o efeito de substncia psicotrpica, proveniente de caso fortuito ou fora maior, comete crime. (art. 28, 1, II). Se o indivduo, ao tempo da ao/omisso, possua capacidade parcial de entendimento ou determinao, a pena reduzida, conforme o 2 do referido dispositivo. A embriaguez voluntria ou culposa, no entanto, no exclui a imputabilidade. O indivduo responde pela conduta criminosa como se sbrio estivesse. A Organizao Mundial de Sade (OMS) considera o alcoolismo uma doena fsica, espiritual e mental. A Psiquiatria hodierna entende que o alcolatra (patolgico) no merece ser tratado como criminoso e deve ser isento de pena. Enquanto doena mental, a embriaguez patolgica do agente (psicose alcolica), caso detectada, constitui causa de excluso da imputabilidade. Com relao aos dependentes de drogas ilcitas, a Lei n. 11.343/06, em seu art. 28, deixou de prever pena privativa de liberdade ao usurio de drogas, que dever ser submetido a medidas educativas. O dependente qumico, em razo do vcio, tem diminuda sua capacidade de entendimento e de autodeterminao. E caso provada a dependncia fsica e psquica com relao ao txico, poder ser isento de pena se cometer um crime, sendo submetido medida de segurana. necessrio, todavia, averiguar o grau de dependncia do agente e suas condies subjetivas no momento do crime, pois nem todo usurio de entorpecentes um irresponsvel penal. Alguns autores consideram que o dependente leve responsvel, o moderado semi-imputvel e o gravemente dependente um inimputvel. Para Fhrer (2000), a dependncia capaz de gerar a inimputabilidade aquela que induz o dependente falta de conhecimento e entendimento do ilcito ou incapacidade

de controlar a sua vontade. Ao lado da doena mental, entre as causas que excluem a imputabilidade do agente est o desenvolvimento mental retardado ou incompleto. So os casos em que a capacidade mental do indivduo incompatvel com o estgio de vida em que se encontra, estando aqum do desenvolvimento normal para sua idade cronolgica. Em razo da baixa capacidade mental, fica impossibilitado de avaliar racionalmente as situaes da vida e, por conseguinte, inimputvel por no possuir o pleno entendimento e discernimento acerca de seus atos. Cita-se como exemplo os oligofrnicos e os portadores da Sndrome de Down. Tambm esto enquadrados nesta hiptese, aqueles que ainda no amadureceram por falta de tempo, em razo da pouca idade cronolgica (menoridade) ou da falta de convivncia em sociedade (silvcolas). Ponte (2007) estabeleceu a diferena entre desenvolvimento mental retardado e doena mental, referindo que esta abrange todas as manifestaes mrbidas do funcionamento psquico, impedindo o indivduo de adaptar-se s normas reguladoras da vida em sociedade. Desenvolvimento mental retardado, por sua vez, dirige-se queles que no alcanaram um estgio de maturidade psicolgica razovel, ou que, por causas patognicas ou do meio ambiente em que vivem, tiveram retardado o desenvolvimento de suas faculdades mentais. H ainda que se falar nos chamados transtornos de personalidade anti-social. Segundo a definio de Frana (1998), so grupos nosolgicos que se distinguem por um estado psquico, capaz de determinar profundas modificaes no carter e no afeto. No so, essencialmente, personalidades doentes ou patolgicas, pois seu trao mais marcante a perturbao da afetividade e do carter, enquanto a inteligncia se mantm normal ou acima do normal. Em se tratando de personalidades psicopticas, a grande polmica diz respeito ao pargrafo nico, do art. 26, da Lei Penal, que define esses indivduos como semiimputveis. Os perturbados mentais ou detentores de personalidades anormais ou desajustadas, no so, propriamente, portadores de doena mental. A Lei os considera semiimputveis pela capacidade de entendimento e posio fronteiria com os enfermos mentais, o que constitui um grande equvoco, pois a realidade tem mostrado que os portadores de personalidades psicopticas esto por trs da maioria dos crimes considerados brbaros, com alto grau de violncia e perversidade. Os psicopatas, embora desprovidos de doena mental de origem orgnica, so fruto do meio social hostil em que vivem e acabam por desenvolver personalidades desajustadas, em razo de traumas sofridos e em decorrncia de anomalias do carter e do afeto. Das situaes adversas, incorporaram sua psiqu valores amorais e nocivos. Como disse Frana (1998), so privados do senso tico, deformados de sentimentos e inconscientes da culpabilidade e do remorso. Embora providos de inteligncia e capacidade de entendimento, so incapazes de controlar seus impulsos e de autogovernar-se, sendo carentes de um dos principais

elementos da imputabilidade que a capacidade de se determinar (vcio de vontade). So esses indivduos que deveriam, na ordem penal, serem isentos de pena e submetidos a tratamento curativo nos hospitais de custdia, posto que suas anomalias raramente tm cura. So pessoas anti-sociais, com elevado grau de periculosidade. Infelizmente, na prtica, os aplicadores do Direito, ao arrepio da lei e por razes preconceituosas, acabam condenando o psicopata para cumprir pena privativa de liberdade nos estabelecimentos prisionais, onde convivem juntamente com os criminosos imputveis e mentalmente sos. O resultado desastroso, pois esses indivduos, portadores de desvio de personalidade, aps cumprirem as suas penas, retornam sociedade ainda mais periculosos do que antes e, fatalmente, voltam a delinqir. Ao passo que, se fossem considerados inimputveis e recebessem medida de segurana, poderiam ficar perpetuamente sob tratamento, caso no fosse atestada, por percia mdica, a sua cura. O citado pargrafo nico do art. 26 do CP, ao colocar os indivduos sociopatas na condio de responsveis relativos, preconiza que fazem jus a uma atenuao sensvel da pena. A situao digna de insegurana jurdica. Conforme visto, possvel a ocorrncia da semi-imputabilidade. No entanto, seria mais sensato que o art. 26 do Cdigo Penal fosse alterado, a fim de incluir, expressamente, ao lado dos portadores de doena mental e de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, os indivduos portadores de transtornos de personalidade antisocial, posto que tambm se enquadram nos casos de inimputabilidade e iseno de pena. Com relao ao tratamento penal dispensado a esses indivduos, o mdico-legista Genival Veloso de Frana, em Medicina Legal, defende que: A pena est totalmente descartada pelo seu carter inadequado recuperao e ressocializao do semi-imputvel portador de personalidade anormal. A substituio do sistema do duplo binrio aplicao sucessiva da pena e da medida de segurana por tempo indeterminado pelo regime de internao para tratamento especializado o que melhor se dispe at agora no sistema penal dito moderno. Este um dos aspectos mais cruciais da Psiquiatria Mdico-Legal, no somente no que toca ao diagnstico e atribuio da responsabilidade, como tambm quanto s perspectivas de reabilitao mdica e social, j que a incidncia criminal entre esses tipos por demais elevada. As medidas punitivas, corretivas e educadoras, malgrado todo esforo, mostram-se ineficientes e contraproducentes, fundamentalmente levando em considerao a evidente falncia das instituies especializadas. preciso rever toda essa metodologia opressiva, injusta e deformadora. (FRANA, 1998, p. 359). Para Fhrer (2000), a expresso "perturbao da sade mental", utilizada pelo

Cdigo para tratar do semi-imputvel, em verdade, equivale doena mental, muito embora algumas perturbaes mentais no meream o nome de doena. O mencionado autor defende que, atualmente, a distino entre doena e perturbao mental no inflexvel, pois o conceito jurdico de doena mental abrangente e se estende aos estados prximos, de modo que toda doena mental perturba a sade mental, e toda perturbao da sade mental deve receber tratamento de doena, no mundo do Direito. sensato que, no mbito jurdico, o conceito de doena mental seja elstico. Entretanto, seria mais prudente incluir, no rol dos inimputveis do art. 26, a expresso "portadores de transtorno de personalidade". Em se tratando de causas que excluem a imputabilidade, cabe ressaltar que o Cdigo Penal, em seu art. 28, inciso I, no excluiu a imputabilidade do agente que, em estado de paixo ou forte emoo, comete crime. No entanto, atenua a pena daquele que pratica um delito em estado de violenta emoo. A emoo altera a conscincia e a vontade, podendo influir na capacidade de discernimento das pessoas. Marques (1997) equipara a paixo doena mental, quando afirma que se a emoo ou paixo tiverem carter patolgico, a hiptese se enquadrar no art. 26, caput, do CP.

4. IDENTIFICAO DA INIMPUTABILIDADE: PERCIA MDICO-LEGAL: O ordenamento jurdico ptrio adotou o princpio do livre convencimento motivado, no qual permite ao juiz julgar de acordo com o seu arbtrio, desde que o faa fundamentadamente. O Cdigo de Processo Penal, por sua vez, incorporou o princpio da no hierarquia entre as provas processuais, colocando, no mesmo patamar valorativo, a prova cientfica e a testemunhal, por exemplo. Muito embora o juiz seja livre para julgar de acordo com o seu convencimento, em se tratando de inimputabilidade por doena mental, a Lei Adjetiva determinou que a verificao da sade mental do agente deve, obrigatoriamente, ser diagnosticada por percia mdica. O legislador entendeu que o juiz no suficientemente apto para verificar e atestar a inimputabilidade do ru, o que requer conhecimentos especficos que, na maioria das vezes, fogem ao magistrado. Os exames de corpo de delito e as percias mdico-legais esto previstos nos artigos 158 a 184, Captulo II, do CPP. A finalidade da percia produzir uma prova cientfica a fim de demonstrar um fato. Ponte (2007) esclarece que existem dois sistemas jurdicos que regem a avaliao da percia pelo juiz: o vinculatrio e o liberatrio. Pelo primeiro, o magistrado est subordinado s concluses periciais, enquanto que no segundo, o juiz tem a prerrogativa de rejeitar o laudo pericial ou de acolh-lo no todo ou em parte. O Cdigo Processual Penal adotou o sistema liberatrio. Importante observar o contexto histrico em que o codex entrou em vigor, atravs do Decreto-Lei n 3.639/41,

em plena ditadura militar. sabido que os governos ditatoriais tm como caracterstica o autoritarismo e o desrespeito aos direitos e garantias individuais. O fato de o juiz poder rejeitar a prova cientfica, naquela poca, era conveniente para respaldar as arbitrariedades do governo de exceo. Atualmente, embora ainda vigore o princpio da no hierarquia entre as provas penais, o juiz, para acatar ou rejeitar um laudo que ateste a inimputabilidade do acusado, obrigado a fundamentar sua deciso de forma precisa e coerente. Como aduziu Ponte (2007), o poder que a lei lhe confere de no ficar adstrito ao laudo pericial, no quer dizer que possa assumir as funes de expert. O juiz no pode ignorar a percia sem embasamento cientfico. Todavia, caso o magistrado entenda que o laudo pericial falho, genrico ou incompleto, pode requisitar a retificao. Destarte, no lhe permitido afastar o laudo como se esse no existisse, nem proferir opinies pessoais que se sobreponham ao conhecimento cientfico e irrefutvel dos peritos. No se pretende, com isso, afirmar que o perito est sempre certo, posto que, como ser humano est passvel de erros e ainda de suspeio e impedimento. Por isso, o juiz deve ficar atento ao procedimento da percia, verificando se obedeceu aos requisitos legais. As percias so realizadas nas instituies mdico-legais, consideradas rgos ou entidades pblicas oficiais do Estado, ou, por profissionais mdicos ou liberais de nvel superior da rea da sade (peritos no-oficiais), nestes casos, nomeados pelo delegado de Polcia que presidir o inqurito. No Estado do Par, no ano de 2000, o rgo pblico responsvel pelas percias oficiais ganhou autonomia tcnica, cientfica e oramentria, tornando-se a primeira autarquia pericial do Brasil. A mudana de rgo para entidade pblica, dotada de personalidade jurdica prpria, representou um avano na garantia de imparcialidade dos exames de corpo de delito produzidos no Estado, uma vez que se desvinculou da Polcia Civil. Os laudos produzidos pelos rgos ou entidades pblicas oficiais gozam de presuno relativa de veracidade e idoneidade, at que se prove o contrrio. As percias podem ser realizadas em pessoas vivas ou mortas, em animais e nos objetos. Exame de corpo de delito o nome genrico que se d s diversas espcies de percias. In casu, interessa abordar os exames periciais de sanidade mental aos quais se submetem os rus suspeitos de serem inimputveis. O laudo dos psiquiatras forenses deve ser solidamente fundamentado, referindo qual a patologia mental do examinado, o tratamento a ser dispensado e o grau de sua periculosidade. A infeliz realidade que, no Brasil, em seus diversos Estados, existe carncia na quantidade de peritos especialistas em psiquiatria forense, o que contraria a crescente demanda para a produo de exames de insanidade mental e seus respectivos laudos. A escassez de profissionais e a falta de interesse do poder pblico em investir na formao destes, acaba por acarretar a paralisao de inmeros processos judiciais que

dependem de laudo pericial para seu andamento, o que compromete a eficcia da prestao jurisdicional. A demora na realizao dos exames e na confeco dos respectivos laudos, constitui ofensa explcita ao art. 150, 1, do Cdigo de Processo Penal, o qual estabelece que o prazo para realizao do exame de sanidade mental ser de 45 (quarenta e cinco) dias, prorrogvel somente em caso de necessidade devidamente fundamentada.

5. INIMPUTABILIDADE NO PROCESSO PENAL: A inimputabilidade do agente pode ser verificada em sede de inqurito, mediante representao da autoridade policial ao juiz competente (art. 149, 1, CPP). No entanto, somente o juiz poder determinar a realizao de percia para apurar a higidez mental do indiciado. O magistrado poder agir ex ofcio, ou ainda, por requisio do Ministrio Pblico ou do curador, defensor, ascendente, descendente, irmo ou conjugue do acusado. Se considerar que a requisio no tem razo de ser, ou constitui medida meramente protelatria ou tumulturia, poder o juiz indeferir a realizao do exame (art. 184, CPP). Para isso, devem inexistir dvidas acerca da integridade mental do acusado, caso contrrio o indeferimento constituir cerceamento de defesa. Mas, quando existem fundadas suspeitas acerca da higidez mental do ru, o exame obrigatrio. A realizao de percia psiquitrica durante o inqurito policial no obedece ao princpio do contraditrio. Entretanto, uma vez que o exame realizado, deve o juiz, concomitantemente, instaurar portaria para realizao do incidente, perante o juzo da futura causa. Uma vez determinado o exame no curso do inqurito, antes da sua realizao, nomeado um curador ad cautelam ao indiciado. Findo o inqurito, caso a percia conclua pela insanidade mental do indiciado, os autos do incidente so encaminhados em apenso ao Ministrio Pblico, para o oferecimento da denncia. Caso o representante do Parquet seja favorvel ao laudo pericial, dever pugnar pela absolvio imprpria do denunciado (art. 386, VI, do CPP). Mas caso o juiz receba a denncia ou queixa, o curador do denunciado ser formalmente citado para oferecer defesa prvia e atuar nas demais fases do processo judicial. A recente reforma no Cdigo Processual Penal introduzia pela Lei n. 11.719/08, trouxe a possibilidade de o juiz fazer o julgamento antecipado da lide, atravs da absolvio sumria, nas hipteses do art. 397 e incisos. O inciso n. II, por sua vez, exclui a inimputabilidade, dada a imprescindibilidade desta ser atestada mediante exame de corpo de delito, conforme visto, no podendo o juiz julgar a questo sem a apurao da mesma durante a instruo. No curso regular do processo, o juiz, de ofcio ou a requerimento das pessoas legitimadas, o competente para instaurar incidente de insanidade mental, hiptese em

que lhe ser nomeado curador, cuja falta acarretar nulidade absoluta (art. 149, 2, CPP). Uma vez instaurado o referido incidente, os autos principais ficam suspensos at o julgamento do mesmo, que depender da concluso do exame pericial e do respectivo laudo. O prazo para elaborao do exame de 45 dias, o qual poder ser prorrogado a critrio do juzo, caso os peritos demonstrem a necessidade de dilao (art. 150, 1). Ao acusado, garantido o direito de oferecer quesitos. A suspenso do processo principal, em virtude do incidente, no obsta o prosseguimento da instruo processual e no impede a produo de provas documentais, testemunhais, dentre outras. O prazo prescricional tem curso regular e no se submete a causas interruptivas ou suspensivas. Da deciso que determina ou indefere a realizao do exame de sanidade mental, no caber recurso, o que no sensato, posto que a natureza da matria discutida de ordem pblica e de interesse geral. O incidente ter prosseguimento, ainda que uma das partes desista da realizao do exame, posto que uma vez determinado pelo magistrado, no h como voltar atrs. O laudo pericial que concluir pela imputabilidade, semi-imputabilidade ou inimputabilidade do acusado, poder ser homologado ou impugnado pelo magistrado. Na ltima hiptese, o juiz deve apresentar argumentos consistentes e determinar a feitura de novo exame. No caso do laudo ser homologado, cabe ao juiz reconhecer ou no a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do ru. Reconhecida a insanidade mental, nomear curador ao ru (art. 151) para acompanhar o trmite, uma vez que o acusado tem sua capacidade processual afetada e impedido de desempenhar atos em juzo. O incidente de insanidade mental se processa em autos apartados e somente aps a apresentao do laudo, ser apenso ao processo principal (art. 153, CPP). Encerrada a instruo criminal e superadas as fases dos arts. 499 e 500 do CPP, no rito ordinrio, o juiz sentencia a causa. Se reconhecer a inimputabilidade, absolve impropriamente o ru, que significa isent-lo de pena e submet-lo a medida de segurana em estabelecimento de custdia ou ambulatorial, de acordo com o caso. A absolvio imprpria, ao contrrio do que muitos pensam, no exime o autor de responder pelo ilcito, nem o deixa impune, uma vez que a medida de segurana uma espcie de sano penal, de carter preventivo e contedo condenatrio, cuja finalidade afastar o agente do convvio social e submet-lo a tratamento curativo. Pode ocorrer da insanidade do ru ser superveniente ao cometimento do crime, o que acarretar a suspenso do processo at o restabelecimento do estado de sade. Se restabelecida, o feito retoma o trmite regular. Neste caso, o juiz poder ordenar a internao do acusado em hospital de custdia. O mesmo acontece com o condenado cuja pena j est sendo executada e a quem sobreveio doena mental. No procedimento do Tribunal do Jri, caso atestada a inimputabilidade na fase de

pronncia, o juiz dever absolver sumariamente o ru, conforme o art. 415, IV, da Lei Processual Penal [02]. A sentena que absolve o ru sumariamente de mrito e produz coisa julgada. O art. 416 estabelece que contra a sentena de absolvio sumria caber apelao. Importante observar o pargrafo nico [03] do citado art. 415, introduzido pela Lei n 11.689/2008. De acordo com ele, nos casos de inimputabilidade por doena ou retardo mental, o ru, na fase da pronncia, no ser absolvido sumariamente, salvo quando esta for alegada como nica tese defensiva. Caso contrrio, o juiz dever pronunciar o acusado para que o Jri, com base nas provas, decida a questo. Precisa a lio de Antonio Carlos da Ponte, em Inimputabilidade e Processo Penal: Justifica a absolvio sumria a existncia de prova cristalina, lmpida, segura e incontroversa da existncia de causa excludente da ilicitude ou dirimente da culpabilidade. A mnima dvida extrada do conjunto probatrio a respeito da veracidade de uma ou outra verso traz a certeza de que a absolvio liminar no tem lugar no processo, sendo caso de pronncia. (PONTE, 2007, p. 110). De acordo com o citado autor, a inimputabilidade, per si, no justifica a absolvio sumria do acusado, pois, quando existem dvidas acerca da autoria do delito, a questo deve ser obrigatoriamente decidida pelo Jri. No caso do semi-imputvel o juiz, independente da matria alegada pela defesa, dever submet-lo ao procedimento do Jri. Esse o entendimento dominante da jurisprudncia, conforme abaixo transcrito: Se nos crimes da competncia do Jri o juiz se convencer da existncia do crime e de indcios de autoria, ainda que comprovada por percia a semi-imputabilidade do acusado, deve pronunci-lo, eis que tal circunstncia no isenta o ru de pena, apenas recomenda a sua reduo" (TJSP Rel. Des. Cerqueira Leite RT 756/569). Caber ao Jri no somente julgar o semi-imputvel como tambm, no caso de condenao, votar acerca da aplicao de pena ou medida de segurana. Poder ocorrer, todavia, da doena mental ser superveniente pronncia do acusado. A hiptese gera controvrsias jurisprudenciais a respeito de submeter ou no o ru a julgamento. O art. 152 do CPP preceitua que o processo deve ficar suspenso at que a sade do agente se restabelea. Mas h julgados no sentido de que o juiz no poder excluir do Conselho de Sentena a apreciao da causa, ainda que seja irreversvel a perturbao mental do acusado. Caso seja levado a Jri, o ru acometido por doena mental posterior pronncia, ser julgado regularmente pelos jurados, que podero absolv-lo ou conden-lo, sem preocupao com o atual estgio da anomalia, uma vez que o mesmo no era inimputvel no momento do crime. Se condenado, no entanto, o ru dever ser encaminhado internao em hospital de custdia. Persistindo a anomalia, o art. 183 da

LEP determina que a pena seja convertida em medida de segurana. Importante destacar a prerrogativa do Jri de produzir prova em plenrio, assegurada pelos arts. 478, pargrafo nico, e 497, inciso XI, ambos do CPP. Assim como o juiz pode determinar de ofcio a instaurao do incidente de insanidade mental, os jurados tambm tm esse direito, cujo indeferimento gera nulidade. Basta um voto para justificar a realizao da diligncia que, caso no se realize durante a sesso, dissolver-se- o Conselho de Sentena e nova data ser designada para a realizao do Jri. Se a defesa do acusado, durante o Tribunal do Jri, alegar doena mental, sem que haja nos autos qualquer prova nesse sentido, no caber aos jurados, nem ao juiz togado acolher a inimputabilidade do ru, sem a devida comprovao por laudo psiquitrico. Nesta hiptese, o juiz-presidente poder suspender o julgamento e determinar a feitura do exame competente. Caber aos jurados decidir sobre a inimputabilidade do ru submetido a incidente de insanidade mental. Questiona-se sobre a possibilidade do Jri discordar das concluses do laudo pericial. Pelo princpio da soberania das decises, o Jri no obrigado a acatar a prova cientfica. Entretanto, a Lei Adjetiva Penal garante o direito do ru recorrer das decises do Jri que forem manifestamente contrrias s provas dos autos. Ponte (2007) refere que os jurados podem repugnar o laudo pericial, desde que disponham de outro documento mdico ou de esclarecimentos complementares de outros experts. Para ele, a liberdade do Jri no pode incorrer em abuso. Nos Juizados Especiais Criminais possvel a composio civil entre o inimputvel e a vtima. Na transao penal, o inimputvel ou semi-imputvel poder ser submetido a tratamento ambulatorial, medida esta que no implica em privao de liberdade. Para isso, o curador do ru e seu defensor devem aceitar a proposta do Ministrio Pblico que, homologada pelo magistrado, ser fixada como condio para a caracterizao da medida despenalizadora.

6. DAS MEDIDAS DE SEGURANA: No sistema atual, sano penal gnero do qual derivam duas espcies: as penas e as medidas de segurana que so diferentes e comuns em diversos aspectos. As primeiras so destinadas aos imputveis e aos semi-imputveis. O reconhecimento da culpabilidade do agente condio sine qua non para a aplicao das penas, que tm carter retributivo e intimidatrio. Sua finalidade maior a reinsero social do condenado, com um efeito de preveno geral e especial. As penas so aplicadas por tempo determinado e proporcional gravidade do delito e ao bem jurdico violado. As medidas de segurana, por seu turno, destinam-se aos agentes inimputveis e, excepcionalmente, aos semi-imputveis. Visam somente preveno especial, por meio do tratamento curativo do agente, com vistas recuperao da sua sade mental. Possuem prazo de durao determinado no mnimo, qual seja de trs anos, e absolutamente indeterminado no mximo, cessando somente com o desaparecimento da

periculosidade do agente, que dever ser periodicamente verificada por exame mdico. Enquanto as penas pressupem a culpabilidade do agente para sua imposio, a periculosidade a condio para a aplicao das medidas de segurana. So pressupostos da medida de segurana a prtica de fato tpico e ilcito, a periculosidade do agente e a ausncia de imputabilidade plena. Por periculosidade, entende-se como a forte inclinao do agente inimputvel por doena mental de reincidir no crime. a probabilidade de que volte a delinqir, em razo da sua perturbao mental, que compromete o entendimento acerca do crime ou ainda a capacidade de controlar o impulso delitivo. A periculosidade o juzo futuro que se faz acerca do agente inimputvel, enquanto a culpabilidade recai somente sobre o fato tpico punvel praticado, no passado, pelo imputvel. Pela redao do art. 97 do CP, existem, hoje, duas espcies de medida de segurana: a internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico, ou, na falta deste, em estabelecimento adequado, para os crimes apenados com recluso; e o tratamento ambulatorial, para os ilcitos com pena de deteno. A primeira espcie denominada medida de segurana detentiva, e a segunda, restritiva. A espcie a ser imposta ao ru depender, exclusivamente, da pena cominada ao crime por ele cometido, e no, do grau de sua periculosidade. A execuo da medida de segurana comea logo aps o trnsito em julgado da sentena que a decretou. extrada a Guia de Internamento (GI) ou de Tratamento Ambulatorial (GTA), expedidas pelo juzo competente e remetidas autoridade administrativa responsvel pela execuo da sano. A internao somente estar autorizada mediante a expedio da referida guia. Os hospitais de custdia e tratamento psiquitrico esto previstos no art. 99 da LEP. O tratamento ambulatorial deve ser prestado no prprio hospital ou em outro estabelecimento adequado. Quanto ao prazo de cumprimento das medidas de segurana, indeterminado, enquanto no verificada a cessao da periculosidade do agente. Mas a sentena que decide pela absolvio imprpria do doente mental, obrigatoriamente, dever estabelecer um prazo mnimo de durao, que poder ser de um a trs anos. No decorrer da execuo da MS, poder o juiz, mediante requerimento do Ministrio Pblico ou do interessado, solicitar, fundamentadamente, o exame para verificar a cessao da periculosidade, ainda que no tenha findado o prazo mnimo do cumprimento da medida. Encerrado este prazo, realiza-se o exame de cessao da periculosidade, iniciado de ofcio pela autoridade administrativa. A desinternao est condicionada cessao da periculosidade. Se verificada a cessao, o juiz determinar, por sentena, a desinternao do custodiado ou a sua liberao condicional, no caso de tratamento ambulatorial. A liberao somente se dar aps o trnsito em julgado desta sentena (art. 179 da LEP). Se o agente desinternado ou liberado, antes do decurso de um ano, praticar fato

que indique a persistncia da periculosidade, ser revogada a desinternao ou a liberao condicional e restabelecida a situao anterior. A lei referiu-se a fato, ao invs de crime, o que significa que um quase-crime ou um crime impossvel poder justificar a reinternao do agente. Expirado o prazo de um ano sem que o agente volte a apresentar periculosidade, a medida de segurana considerada extinta.

7. MEDIDA DE SEGURANA E PRISO PERPTUA: Um dos aspectos mais polmicos das medidas de segurana diz respeito ao carter indeterminado de sua durao. A questo divide os penalistas: deve o doente mental periculoso permanecer perpetuamente sob a custdia do Estado? Juristas questionam a constitucionalidade deste instituto, uma vez que a Carta Magna, em seu art. 5, inciso XLVII, alnea "b", veda o cumprimento de penas de carter perptuo. A indeterminao do tempo de execuo da medida de segurana est diretamente ligada possibilidade de no cessao da periculosidade do ru. Como reinserir no convvio social um indivduo periculoso que no tem previso de ser curado? A questo fere direitos fundamentais do doente mental infrator. A CF/88 adotou o princpio da anterioridade ou da reserva legal, o qual veda a existncia de pena sem prvia cominao legal. Verifica-se que a medida de segurana, no Brasil, obedece ao princpio da anterioridade legal, uma vez que est prevista em lei. Antnio Carlos da Ponte e Francisco de Assis Toledo, afirmam, no entanto, que as MS ofendem o princpio da legalidade, em face da no determinao de tempo mximo de durao. Virglio de Mattos (2006) vai mais alm, referindo que as medidas de segurana ferem os seguintes princpios: igualdade, pois a indeterminao de prazo de durao confere tratamento diferenciado aos imputveis que recebem pena; e o da presuno da inocncia, pois, o doente mental, ao permanecer sob a custdia do Estado por tempo indeterminado, punido no pelas condutas que praticou, mas pela mera probabilidade de voltar a delinqir. H tambm que se falar no princpio da humanidade. De acordo com Ferrarri (2000) nenhum cidado pode receber sano por tempo indeterminado, em respeito dignidade da pessoa humana. As medidas de segurana tambm devem obedecer ao princpio da proporcionalidade, ou seja, proporcionais periculosidade do agente e gravidade do fato praticado, tal como ocorre com as penas. Na opinio de Ponte (2007) num futuro prximo, as medidas de segurana tero as mesmas garantias das penas. Defende a adoo de tempo determinado s medidas de segurana, que dever ser equivalente ao tempo mximo da sano cominada, em abstrato, ao crime cometido. O Supremo Tribunal Federal proferiu deciso no seguinte sentido: MEDIDA DE SEGURANA PROJEO NO TEMPO

LIMITE. A interpretao sistemtica e teleolgica dos artigos 75, 97 e 183, os dois primeiros do Cdigo Penal e o ltimo da Lei de Execues Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prises perptuas. A medida de segurana fica jungida ao perodo mximo de trinta anos. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n 84.219-4. Rel. Min. Marco Aurlio. So Paulo, j. 15.02.05, v.u. DJU 23.09.05, p. 16). Desde 1995, tramita no Senado Federal projeto de reforma do Cdigo Penal, que prope a estipulao de prazo mximo para as medidas de segurana. A alterao parece sensata, uma vez que, ante o exposto, latente a inconstitucionalidade das MS, no que se refere ao prazo indeterminado de cumprimento.

8. HOSPITAIS DE CUSTDIA NO BRASIL: O primeiro manicmio judicirio do pas foi fundado no Rio de Janeiro, em 1921. A instituio foi a segunda do tipo na Amrica Latina, depois da Argentina. Idealizado e dirigido pelo psiquiatra brasileiro Heitor Carrilho, o estabelecimento foi reorganizado pelo Decreto n. 5.148/27. Em 1927, So Paulo, atravs da Lei n. 2.245, instituiu manicmio judicirio, seguido pelos Estados da Bahia, Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Pernambuco e Paraba. De acordo com Cristiano Carrilho (2004), atualmente, h dois tipos de instituio de assistncia jurdico-psiquitra no Brasil: o anexo psiquitrico e o manicmio judicirio, cujas funes no se confundem. Os anexos, em tese, se propem a tratar o criminoso antes do julgamento, durante a execuo da pena e tambm depois, como vistas a prevenir a reincidncia dos egressos. O manicmio judicirio, por sua vez, segundo Carrilho, possui trs finalidades bsicas: atuar como um centro pericial de observao e tratamento dos internados, prestar tratamento de sade aos criminosos inimputveis e atuar como rgo de defesa social. O Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal determinam a internao do inimputvel em hospital de custdia e tratamento psiquitrico. O especial tratamento curativo um direito do internado e uma garantia sociedade, tendo em vista o carter preventivo da medida de segurana. No entanto, hoje, poucos so os estados brasileiros que dispem deste tipo de estabelecimento ou, caso os tenha, oferecem precrias condies de funcionamento, em desacordo com a lei, constituindo verdadeiros espaos de excluso, violncia e desrespeito aos direitos humanos. So freqentes as denncias de maus tratos nestes estabelecimentos. De acordo com informaes divulgadas nos stios dos Ministrios da Justia e da Sade [04] publicadas em stios da internet, em 2002, apenas 19 estados brasileiros

possuam hospital de custdia. Em julho de 2007, reportagem publicada em stio da internet [05], revelou que esse nmero aumentou para 29. No entanto, de acordo com a referida reportagem, dos hospitais existentes, apenas quatro dispunham de equipes de sade para atender os internos, que chegam a quatro mil por estabelecimento. No mbito federal, esses hospitais, atualmente, vinculam-se aos Ministrios da Justia e Sade, que atuam em conjunto na gesto desses estabelecimentos. Em abril de 2002, foi publicada a Portaria 628, formulada pelos citados Ministrios que, pela primeira vez, aprovando o Plano Nacional de Sade para o Sistema Penitencirio, reconheceram a populao confinada em presdios e manicmios judicirios como uma clientela sob responsabilidade tambm da rea da sade. Tornou-se consensual a compreenso de que o Sistema nico de Sade e a rede de ateno sade mental devem responsabilizar-se pelo tratamento da pessoa submetida medida de segurana. Na atualidade, o que se vislumbra o descumprimento explcito da lei, no somente quanto ausncia de investimento na construo de hospitais de custdia, como tambm, na precariedade das condies de funcionamento e carncia de profissionais de sade para atender os internos. No Brasil, notria a falncia do sistema prisional pblico, com superlotao das cadeias e outros problemas. Ora, se o poder pblico ignora os direitos do criminoso imputvel, dispensando-o tratamento sub-humano e indigno, o que dizer do infrator doente mental, cujo descaso alcana propores cruis e assustadoras. A Promotora de Justia Ins do Amaral Buschel (2004) referiu que durante anos, no Brasil, dirigentes de manicmios judicirios enriqueceram s custas dos cofres pblicos, trancafiando e mantendo pessoas acometidas por transtorno mental, muitas delas apenas alcolatras ou dependentes qumicas. Antonio Carlos da Ponte, por sua vez, em Inimputabilidade e Processo Penal, referiu: No se alegue que os hospitais de custdia e tratamento psiquitrico no se confundem com os presdios. A realidade tem mostrado que as diferenas se situam apenas no campo terico. A chance de uma pessoa que acuse perturbao da sade mental recuperar-se em um desses estabelecimentos nula. (PONTE, 2007, p. 78). Em virtude das atrocidades e irregularidades cometidas nos chamados manicmios judicirios, setores da sociedade vm se mobilizando num movimento anti-manicomial. Em 2001, a Lei Federal n. 10. 216, que dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais, representou um passo nesse sentido. Mas a referida lei, de apenas treze artigos, limitou-se em versar sobre a poltica pblica para a sade mental, silenciando quanto aos internados nos manicmios judicirios. Quanto aos hospitais de custdia, o art. 12 da lei, apenas prev a criao de comisso de sade para acompanhar a implementao dos mesmos e mais nada. Ins do

Amaral (2004-p. 96) alerta para a necessidade de aprimoramento desta lei, referindo que "a sade mental pede passagem". Alguns defendem que o especial tratamento curativo dispensado ao louco infrator deve ser incumbido sade pblica, e no, Justia Penal. o caso de Maximiliano Fhrer (2000-p. 126-127), quando refere que "a esperana reside no desenvolvimento adequado de uma verdadeira doutrina de Sade Pblica, que poder retirar do Direito Penal este fardo estranho a seus fundamentos. A doena aos mdicos, o crime ao promotor". J existem, embora raras, experincias interinstitucionais bem sucedidas no sentido de tratar o doente mental criminoso fora do manicmio judicirio, e sim, na rede SUS extra-hospitalar de ateno sade mental, especialmente nos Centros de Ateno Psicossocial. O que inadmissvel, dada situao de ilegalidade, permitir que em virtude da ausncia de hospitais de custdia ou de vaga nestes estabelecimentos, o doente mental aguarde preso e cumpra medida de segurana nas cadeias pblicas. Existem julgados que afirmam tratar-se de situao anmala, mas que deve ser tolerada em benefcio da coletividade, desde que sejam tomadas as providncias para que cesse o quanto antes. Perdurando a situao alm do tempo razovel e tolervel, constitui-se constrangimento ilegal, pois no se pode manter preso quem foi absolvido impropriamente pelo Estado. Fhrer (2000-p. 180) afirmou que o "tempo desta priso ilegal enseja reparao de danos, pois a falha no funcionamento do aparelho estatal no causa excludente da responsabilidade civil do Estado". Infelizmente, comum hoje as cadeias pblicas brasileiras criarem alas destinadas aos inimputveis, onde os loucos no recebem o tratamento adequado e previsto em lei. A Lei de Execuo Penal, em seu captulo VI, nos artigos 99 a 101, trata dos hospitais de custdia e tratamento psiquitrico, dispondo que devem obedecer determinados requisitos estruturais, dispostos no pargrafo nico do art. 88, tais como: unidade celular com salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e condicionamento trmico adequado existncia humana; e rea mnima de seis metros quadrados.

9. INIMPUTABILIDADE E IMPUNIDADE: Atualmente, milhares de indivduos portadores de psicopatologias crnicas e incurveis, com alto grau de periculosidade, ao arrepio da lei, se encontram amontoados nas penitencirias brasileiras, condenados ao cumprimento de pena, ao invs de medida de segurana. Convivem com sentenciados imputveis e l permanecem sem qualquer

tratamento psiquitrico. Percebe-se que setores variados da sociedade, principalmente autoridades pblicas e judicirias, possuem entendimento deturpado e at discriminatrio acerca da inimputabilidade do doente mental, acreditando tratar-se de mais uma forma de impunidade. Todavia, a no aplicao da lei ao caso concreto e o descaso das autoridades competentes com relao inimputabilidade penal do doente mental, pode gerar reflexos desastrosos na sociedade. Na prtica, o Estado por razes discriminatrias e em decorrncia da ausncia e/ou precariedade dos hospitais de custdia no Brasil, prefere condenar o doente mental e aplicar-lhe pena. E, visando fugir de suas obrigaes legais e sociais, incute na sociedade a idia de que a inimputabilidade penal do doente mental uma forma de impunidade, atravs da qual o criminoso procura esquivar-se de pagar pelo crime que cometeu. O assunto polmico, uma vez que, conforme visto, os crimes cometidos por doentes mentais, em sua grande maioria, so dotados de alto grau de violncia e crueldade, e geram revolta e indignao na sociedade que, por sua vez, cobra das autoridades judicirias a punio devida aos agentes desses ilcitos. O Estado, em contrapartida, tem se posicionado no sentido de ignorar a doena mental do agente, preferindo apenas puni-lo. Acerca do assunto, Genival Veloso de Frana (1998), em Medicina Legal, referiu: O julgador no pode ser apenas um frio executor de decises contra atividades anti-sociais, prendendo infratores da lei. Julgar um homem sem conhec-lo, uma forma indisfarvel de charlatanismo jurdico, simplesmente porque cada delinqente to diferente dos outros, como desiguais e complicadas so as suas prprias infraes. Mais importante do que os homens conhecerem a Justia, a Justia conhecer o homem. (p. 397). A questo que, ao condenar inimputveis, ao invs de aplicar-lhes medida de segurana, o Estado provoca situao temerria no seio social. Aps o cumprimento de suas penas, ou, ao serem beneficiados com a progresso de regime ou livramento condicional, a tendncia que tais indivduos retornem sociedade, ainda mais doentes e periculosos do que antes, ao passo que, se fossem internados nos hospitais de custdia, conforme determina a lei, estariam recebendo o tratamento psiquitrico necessrio para sua futura reintegrao, ou, em ltimo caso, permaneceriam sob tratamento por tempo indeterminado, caso no fosse constatada a possibilidade de cura. A situao demonstra clara ocorrncia de insegurana jurdica, na medida que, em curto espao de tempo, esses indivduos estaro gozando de liberdade, sendo grande a

probabilidade de reincidncia.

CONCLUSO Este trabalho procurou discorrer acerca da inimputabilidade por doena mental, buscando evidenciar a situao de ilegalidade, omisso e descaso do Poder Pblico com relao ao doente mental infrator, tanto no que diz respeito efetiva aplicao da regra do art. 26 do Cdigo Penal ao caso concreto, como da estrutura que deveria ser criada para a execuo das medidas de segurana. Verificou-se que o Cdigo Penal, ao tratar da inimputabilidade por insanidade mental, no estabeleceu um conceito jurdico do que seja doena mental, nem definiu estado de perturbao mental, constante no pargrafo nico do citado artigo. Esses dispositivos deveriam trazer enumerao taxativa, pois, ao serem interpretados pelos operadores do Direito, deixam dvidas na hora de definir se o ru inimputvel ou semi-imputvel. Outra questo levantada no trabalho refere-se constitucionalidade das medidas de segurana em nosso ordenamento jurdico. Verificou-se que a indeterminao legal de prazo mximo de cumprimento, ofende a diversos princpios e garantias constitucionais, como a legalidade, igualdade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. A medida de segurana, no Brasil, assumiu carter de priso perptua, o que inconstitucional. Com relao aos estabelecimentos destinados ao especial tratamento curativo do inimputvel, cuja existncia exigida em lei, verificou-se que poucos so os estados brasileiros que dispem de hospital de custdia e tratamento psiquitrico. E os poucos que existem, no esto adequadamente estruturados para atender os inimputveis por doena mental, de forma digna e curativa. Quanto ao tratamento dispensado pelas autoridades judicirias aos inimputveis por doena mental, no Brasil, firmou-se o entendimento equivocado de que medida de segurana sinnimo de impunidade, enquanto que, na verdade, esta, ao lado da pena, constitui uma espcie de sano penal, de finalidade diversa. Ao estudar as diversas anomalias mentais, concluiu-se que no seria justo aplicar ao doente mental infrator o mesmo tratamento dispensado ao indivduo imputvel. Inmeros so os casos envolvendo indivduos portadores de psicopatologias crnicas e incurveis, com alto grau de periculosidade, que so condenados pena privativa de liberdade. E, aps o cumprimento de suas penas, retornam sociedade ainda mais doentes e periculosos do que antes, sendo grande a possibilidade de reincidirem no crime. preciso que o Estado repense o atual tratamento dispensado ao doente mental infrator, para garantir a correta aplicao da lei, com vistas segurana e paz social.

BIBLIOGRAFIA BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret, 2002. BRASIL. Lei n. 10.216, de 06 de abril de 2001. Dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em sade mental. Publicada no Dirio Oficial da Unio de 07.04.2001. BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Dispe sobre a Execuo Penal e d outras providncias. Publicada no Dirio Oficial da Unio de 12.07.1984. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2005. FRANA, Genival Veloso de. Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1998. FOUCAULT, Michel. Histria da Loucura. 4.ed. So Paulo: Perspectiva, 1984. FHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Tratado da Inimputabilidade no Direito Penal. 1.ed. So Paulo: Malheiros, 2000. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 4.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garcia Pablo. Direito Penal: Parte Geral. 1.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. GOMES, Hlio. Medicina Legal. 32.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997. MATTOS, Virgilio de. Crime e Psiquiatria, uma sada. 1.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006. MEDEIROS, Cristiano Carrilho Silveira de. Sade Mental e o Direito. 1.ed. So Paulo: Mtodo, 2004. NUCCI, Guilherme. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. PONTE, Antnio Carlos da. Inimputabilidade e Processo Penal. 2.ed. So Paulo: Quartier Latin, 2007. TOLEDO, Francisco Assis de. Direito Penal: parte geral. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 1994.

NOTAS
1.

CP, Art. 26: " isento de pena o agente que, por doena mental ou

desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento". 2. CPP - Art. 415. "O juiz, fundamentadamente, absolver desde logo o acusado, quando": (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008): 3. IV "demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso do crime"; 4. CPP Art. 415 - Pargrafo nico. "No se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, salvo quando esta for a nica tese defensiva". (Includo pela Lei n 11.689, de 2008). 5. Disponvel em: < http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/Rel_Sem_Reo_Hosp_Custodi a.pdf>. Acesso em: 22.09.2008. 6. Disponvel em: <http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2007/07/07/materia.2007-0707.9004844454/view>. Acesso em 22.09.2008.

Sobre a autora
Farah de Sousa Malcher
E-mail:

Entre em contato

Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi n2104 (5.4.2009) Elaborado em 12.2008.

Informaes bibliogrficas:

Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

MALCHER, Farah de Sousa. A questo da inimputabilidade por doena mental e a aplicao das medidas de segurana no ordenamento jurdico atual . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2104, 5 abr. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12564>. Acesso em: 13 maio 2010.