Maestra en Derecho Administrativo Global Materia: Control Judicial de la Administracin.

Profesores: Claudia Caputi y Enrique Alonso Regueira

Alumna: Mara Armas

TRABAJO EVALUADOR Consigna: Presentar un trabajo de investigacin escrito, reflexionando en torno a alguna de las cuestiones incluidas en el programa del Mdulo. Introduccin A raz de leer un caso que se present en el Ministerio de Salud de la Provincia de Ro Negro, cre interesante adentrarme en el tema de las cuestiones no justiciables, sobre todo en casos como el que me ocupar en el presente trabajo, donde la disyuntiva est entre derechos subjetivos individuales de la misma ndole, y hay que elegir entre dar prevalencia a uno u otro, dilema tico que se genera por la limitacin de recursos. Mientras realizaba la investigacin y anlisis, se me plantearon varios interrogantes, algunos de los cules an no logr responder. Paso a exponer el caso para una mejor comprensin. titulo El caso de estudio es real y fue planteado en la esfera del Ministerio de Salud de la Provincia de Ro Negro. Se trata de una paciente joven, con una enfermedad crnica degenerativa que limita su movilidad de forma significativa. No existe a la fecha tratamiento teraputico efectivo para esa dolencia, sino slo cuidados paliativos, y la expectativa de vida es de tres a cinco aos. Una mdica de un Hospital Pblico le receta una droga que, segn su fabricante, permite a los pacientes con esta afeccin caminar unos 30 metros ms de lo habitual por da, en el 90% de los casos. El problema es que es un medicamento experimental, del que no existen publicaciones cientficas ni de ningn tipo, excepto un dossier elaborado por el laboratorio que la comercializa. Desde el Ministerio se neg la provisin del medicamento atento a que el Hospital no cuenta con un equipo interdisciplinario adecuado y especfico para el seguimiento de un caso as, requerimiento mnimo para llevar adelante la prueba.

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La paciente entonces presenta recurso de amparo. El Ministerio de Salud informa que su decisin se tom basndose en la condicin en la que se encuentra el medicamento, ya que est en fase de investigacin (Nivel II), situacin por la cual la inclusin de pacientes en ese protocolo debe reunir unos requisitos mnimos exigidos por la legislacin vigente. Estos requisitos son, entre otros, que est aprobado, controlado y vigilado por un comit de expertos y un comit de tica en investigacin, denunciado ante la Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnologa mdica (ANMAT) y adems dar cumplimiento a la Ley provincial. Teniendo en cuenta las circunstancias y las razones por las que se tom la decisin, el juzgado determina que la conducta del Ministerio de Salud no es arbitraria ni lesiva y por tanto rechaza el amparo. El derecho pblico se caracteriza por buscar el equilibrio, al menos en teora, entre el poder estatal y los derechos y garantas de las personas1. El Estado restringe derechos en pos del inters pblico y de buscar el equilibrio en esa pugna entre derechos subjetivos particulares. Pero a la hora de restringir libertades, el Poder Ejecutivo tiene ciertos lmites fundamentales cuales son: el principio de divisin de poderes, el principio de legalidad al que debe someter todas sus actuaciones, y en especial el marco constitucional formado por los Tratados Internacionales suscriptos por nuestro pas y la propia Carta Magna argentina. Analizando el punto planteado en la consigna respecto del alcance de la deferencia que debe tener el Poder Judicial con las decisiones del Poder Ejecutivo tomadas dentro de su esfera de discrecionalidad tcnica2, debemos partir de la base de que nuestro sistema de control de la actividad estatal es bsicamente judicialista. Esto significa que, en ltima instancia, es el Poder Judicial el encargado de controlar los actos de la Administracin. Surge entonces el primer interrogante: Hasta dnde puede controlar el accionar de la Administracin el Poder Judicial sin quebrar el principio de divisin de poderes?3 El punto es evluar la legitimidad del acto administrativo en cuestin, si respet o no el ordenamiento jurdico, el juez no puede nunca evaluar el mrito, la oportunidad o conveniencia del acto . ojo!!! Por tanto si la Administracin emite un acto dentro de su esfera discrecinal, el juez podr evaluar si dicho acto cumple los requisitos legales pertinentes y si no vulnera
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Ver Balbn segundo cap Ver cassagne Citar Balbn???

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derechos subjetivos individuales o colectivos, es decir, que cumple con el principio de legalidad. Pero en caso de ser el acto legtimo no podr juzgar el mrito, conveniencia u oportunidadde la decisin, porque junto con las cuestiones polticas, quedan fuera de su competencia, por significar una intromisin en la esfera de la competencia del poder ejecutivo. Adems, para poder controlar una cuestin administrativa, la Corte Suprema tiene establecida como condicin la necesidad de que exista caso judicial, es decir que nos encontremos frente a un derecho subjetivo individual o colectivo vulnerado, un acto ilegtimo y el dao. Por otro lado seala Marienhoff4 que no podemos pensar que al resolver una controversia administrativa, los tribunales de lo contencioso-administrativo incurren en violacin del principio de divisin de poderes, porque actan conforme lo establecido por el rgimen institucional del pas. El siguiente interrogante es Hasta dnde debe ser deferente el Poder judicial respecto de la discrecionalidad tcnica de la administracin? Creo que volvemos aqu al punto de partida, es decir que el lmite del respeto por la decisin tcnica de la Administracin ser el ajuste de la decisin al Ordenamiento jurdico. El juez debe evaluar si no se vulnera ningn derecho subjetivo y preservar especialmente el respeto a la Constitucin y las Convenciones Internacionales. En el caso de examen est en juego un derecho constitucional como el el derecho a la salud, reflejado en el art. 14 bis de nuestra Carta Magna, cuando establece que el Estado otrogar los beneficios de la seguridad social. Adems se incorpora este derecho en la reforma del ao 1994 mediante el art. 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, ya que la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone en su art. 25 que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure la salud y el bienestar, y en especial la asistencia mdica y lso servicios sociales necesarios. Tambin, el art. 12 del Pacto Internacinal de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales estableci que entre las medidas que los estados parte deberan adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, deberan figurar la prevencin y tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesinales y de otra dole, y la lucha contra ellas, y la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad.
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Citar marienhoff

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Pero por otro lado el art. XI de la Decalracin Americana de los derechos y deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recurso pblicos y los de la comunidad. Y aqu viene el tercer interrogante: Los derechos sociales recogidos en el art. 14 biis de la nuestra constitucin, y en los tratados internacionales suscriptos por nuestro pas, son operativos y justiciables? Hasta dnde se puede pedir al estado, o de qu formna se puede pedir que proteja estos derechos? S, son opertivos, ya que se adquieren por el slo hecho de estar contenidos en la Constitucin. En principio, el derecho social supone un hacer del estado, pero est directamente condicionado por el manejo y disposicin de los fondos pblicos estatales. El poder ejecutivo realizar prestaciones en pos de dar cobertura a esos derechos sociales, y para ello deber utilizar los recursos pblicos. Por tanto el reconocimiento de este tipo de derechos y su goce pleno depender de la disponibliolidad de los recursos econmicos del Estado. De todas formas no es esto excusa para desconocer o retacear los derechos vigentes y la obligacin que tiene el estado de garantizar el disfrute de los mismos. Pero en este caso en particular podra tenerse en cuenta el coste del medicamento y su inciddencia en el presupuesto, ya que es un producto muy costos cuya provisin a una paciente equivaldra, aproximadamente a una campaa de vacunacin para la poblacin infantil de la provincia. Entonces aqu me planteo otro interrogante;: Cmo valorar los diferentes derechos individuales a la salud, y as determinar de qu manera distribuir equitativamente los recurso pblicos? Volviendo a la exigibilidad de los derechos sociales, deber tenerse en cuenta que las obligaciones estatales deben ser progresivas en cuanto a respetar y hacer cierto el reconocimiento y goce de los derechos sociales. Por tanto deber procurar polticas pblicas que amplen o mejoren progresivamente el disfrute de esos derechos. Por otro lado no puede retroceder, es decir que una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce, el nivel alcanzado no puede eliminarse. En el caso prctico, el derecho a la provisin del medicamento paliativo no existi, or tanto no es un retroceso sobre un derecho adquirido. Luego de todo lo expuesto, creo que la negativa a aceptar el recurso de amparo por parte del Tribunal es acertada, dadas las circunstancias. Analizando si la decisin de la administracin fue ilegtima, el tribunal crey que no, sino que se ajusta al ordenameinto jurdico. Podramos pensar que se vulnera el derecho a la salud del art, 14

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bis de la constitucin y las convenciones internacionales, pero creo que deben tenerse en cuenta las cuestiones expuestas con anterioridad en cuanto a la exigibilidad de los derechos sociales. La deferencia del juez respecto de la decisin adoptada dentro del mbito de discrecionalidad tcnica de la administracin , es en este caso correcta, a mi entender, ya que el medicmaneto en cuen stin no est an aprobado por la ANMAT, ni hay publicacikones cientficas que prueben su eficacia, por tanto, adems de no cumplir ocn los requisitos que exige la normativa viegente respecto de la provisision de medicamentos, nada asegura que vaya a tener el efecto deseado de mejorar la salud del paciente. Distinta ser la situacin cuando el medicamento supere su fase experimental y est aprobado por la ANMAT, en cuyo caso, s estara contrastada la eficiencia del producto, y la mejora de la calidad e vida del paciente, y por tanto, si no se le proveyera el medicmanto en cuestin se estara vulnerando derechos constitucionales, circunstancias que habilitara el control judicial del acto administrativo.