JOHN MARSHALL Y LA SENTENCIA MARBURY vs.

MADISON
Gerardo Eto Cruz

En ningn otro pas del mundo tiene la Suprema Corte tanto poder y respeto como en los Estados Unido. Karl W. Deutsch Poltica y Gobierno. Fondo de Cultura Econmica Mxico 1976, .386.
SUMARIO: I. Los hechos y las circunstancias. II. Marshall y el escenario de la poca. III. Marshall: genio y figura. IV. Las reglas de interpretacion de Marshall: un muestreo de casos. V. La sentencia de Marbury vs. Madison y la Constitucin de los Estados Unidos. VI. La singular Exposicin de Motivos de la Constitucion norteamericana que inaugura la revision judicial en Marbury vs. Madison: El Federalista. VII. Marshall: pionero de la Teora de la Argumentacion Jurdica. VIII. Algunas caracteristicas del judicial review a partir de la sentencia de Marshall.

NOTA PRELIMINAR Si las revoluciones francesa y americana, con sus grandes declaraciones de derechos, pueden considerarse como el hito histrico a partir del cual se inicia el largo periplo del derecho constitucional en la afirmacin de la dignidad humana y los valores de libertad e igualdad, la sentencia dictada el 24 de febrero de 1803 por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Marbury vs. Madison, puede ser considerada tambin como el hecho histrico ms importante que ha marcado una ruta vital en la proteccin jurisdiccional de dichos valores: la concrecin tan explcita que hizo el Chief Justice, John Marshall, de la posibilidad de que los jueces examinen la constitucionalidad de las leyes. La impronta creadora de Marshall no tendra, sin embargo, un efecto inmediato. La doctrina de la judicial review por l expuesta en

Este ensayo sali publicado originalmente en la Revista Peruana de Derecho Constitucional, N 1, Tribunal Constitucional del Per, Lima, octubre de 1999; as como en la Revista Jurdica (rgano Oficial del Colegio de Abogados de La Libertad) N 134, Trujillo, 1999. Tambin ha sido publicado en Derecho Procesal Constitucional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Coordinador), 4. edicin; T IV, Porra y Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, 2003. Magistrado y Director General del Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Per.

el famoso fallo, no sera aplicada sino hasta muchos aos despus por la Corte Suprema estadounidense en el otro no menos famoso caso Dred Scott vs. Sanford, en 1857; no obstante, la huella de Marshall ha sido determinante en la asuncin de dicha facultad por los jueces norteamericanos y, por ende, en la evolucin misma de su derecho constitucional. Hoy, Marshall es considerado uno de los mejores jueces de la historia norteamericana y el caso Marbury vs. Madison uno de los ms emblemticos fallos de la Corte Suprema y su estudio imprescindible en cualquier manual de derecho constitucional de este pas. En el derecho norteamericano no existen procesos constitucionales especficos que tutelen los derechos fundamentales enunciados por su Carta Magna. La defensa de los derechos en el sistema judicial norteamericano se hace difusamente a travs de cualquier proceso judicial, donde una vez detectada la afectacin de algn derecho o, lo que es lo mismo, la vulneracin de algn precepto constitucional, los justiciables pueden acudir al Tribunal Supremo con el fin de que ste revise la constitucionalidad de la ley o acto que ha dado lugar a la afectacin de la Constitucin. Por ello, a pesar de no existir procesos constitucionales ad hoc, la defensa de los derechos y libertades se haya altamente judicializada, asumiendo en este contexto, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos un rol preponderante1. Recientemente Miguel Beltrn y Julio Gonzlez Garca en su trabajo sobre las sentencias bsicas del Tribunal Supremo, han enfatizado que la historia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos es particularmente interesante, porque es la historia de la conquista de los derechos de las personas frente a la tirana y la discriminacin. Es tambin la historia, en algunos casos, de la tirana, la represin y la discriminacin causada por esos mismos jueces2. Esta historia de los derechos en los Estados Unidos, que para bien o para mal est entroncada directamente con la historia del Tribunal Supremo, no hubiera sido posible sin la paradigmtica sentencia del caso Marbury versus Madison, que inaugur el modelo difuso de control de constitucionalidad de las leyes o lo que es lo mismo la judicial review. La sentencia ms famosa de los Estados Unidos de Norteamrica y que, a la postre, habra de inaugurar el singular modelo de la judicial review, es el relacionado al caso de Marbury vs.

GARCA BELAUNDE, Domingo: El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva, Porra-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2008, pp. 84-85. 2 BELTRN DE FELIPE, Miguel y GONZLEZ GARCA, Julio V.: Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica, op. cit., p. 10.
1

Madison3. En rigor, el fallo tiene un profundo significado universal, por ser la que afirma la tcnica del control de la constitucionalidad de las leyes, luego extendida en todo el mundo4. I. Los hechos y las circunstancias.

A fin de comprender el contexto histrico en que se dicta la sentencia, es bueno tener presente los hechos, y fueron, en lneas generales, los siguientes: El Presidente de los Estados Unidos John Adams le haba propuesto a John Jay, a la sazn, el primer Presidente del Tribunal Supremo de la nacin (1789-1795) para que siguiera en el mismo cargo; esto es, fuera reelecto. Era el ao 1800. Jay, sin embargo, haba rechazado mantenerse nuevamente en el cargo. A su criterio, estaba convencido de que el Tribunal no obtendra la energa, el peso y la dignidad esenciales para prestar el debido apoyo al gobierno nacional5. En vista de ello, y ya en los tramos finales de la presidencia de John Adams, ste en el interregno entre la eleccin presidencial y la transmisin de poderes, hizo dos nombramientos si bien con aprobacin del Senado, lo fue a ltima hora. Por un lado, nombr a John Marshall como Chief Justice del mximo organismo jurisdiccional de los Estados Unidos: el Tribunal Supremo de la Federacin. Marshall, en realidad, era uno de los hombres de confianza del saliente presidente Adams, pues haba sido su Secretario de Estado. Igualmente nombra a otro miembro de su partido: a Marbury para el cargo de Juez Federal del distrito de Columbia. Luego del gobierno de John Adams, le sucede en la presidencia de los Estados Unidos, el flamante mandatario Jefferson6. En estas
En cierto sentido, puede decirse con exactitud que el control judicial por jueces federales se ejercit por primera vez en los aos 1790. Varios presidentes de tribunales de circuito se negaron a poner en vigor una ley del Congreso que impona obligaciones no judiciales sobre ellos en Hayburns Case. El propio Tribunal Supremo explcitamente llev a cabo el control sobre una ley del Congreso para determinar si era constitucional en el Carriage Tax Case (Hylton vs. United States), en 1795, aunque mantuvo el impuesto. Vid. al respecto a WOLFE Christopher: La Transformacin de la Interpretacin Constitucional. Traduccin de Maria Gracia Rubio de Casas y Sonsoles Valcrcel, Civitas, Madrid, 1991, p. 115. 4 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Democracia, Jueces y Control de la Administracin. Civitas, Madrid, 1995, p. 161. 5 WOLFE, Christopher: op. cit., p. 61. 6 La versada autoridad de Gustavo R. Velasco, informa que, en la eleccin presidencial de 1801, los candidatos Jefferson como Aarn Burr obtuvieron el mismo nmero de votos, por lo que la decisin pas al Congreso. No obstante que el primero era el jefe del partido contrario, que entre l y Hamilton exista una gran rivalidad poltica y que Jefferson lo haba ofendido gravemente, Hamilton ejerci toda su influencia para que fuera designado, debido a la mala opinin que tena de Burr. La patritica actitud de Hamilton motiv un resentimiento profundo de parte de Burr, quien frustrado de nuevo en 1804, por culpa de Hamilton, en sus esfuerzos para ser gobernador de Nueva York, lo ret al duelo en que lo priv de la vida, en tanto que
3

circunstancias, el decreto de nombramiento para el cargo del Juez Federal an no haba sido enviado a Marbury. Fue as como ste haba peticionado que se le entregara la credencial correspondiente. La credencial deba ser otorgada por el Secretario de Estado, quien recaa en la persona de Madison, nombrado flamante Secretario de Estado por la administracin del Presidente Jefferson y calificado como uno de los ms notables de su partido. Sin embargo, ste se resista a cumplir con entregar a Marbury su decreto de nombramiento del gobierno saliente. Y, en honor a la verdad, era el mismo Presidente Jefferson quien haba ordenado a Madison que retuviese la credencial. Frente a tales hechos, Marbury entabla una accin judicial ante el Tribunal Supremo a travs de una especie de mandamiento ( Writ de mandamus) a fin de que se le notificara a Madison para que cumpla con entregar el decreto de su nombramiento, invocando una Ley, la Judictiary Act de 1789, que permita, en casos semejantes, expedir tales nombramientos. La sentencia del Tribunal, presidida por Marshall, reconoce el nombramiento de Marbury y el derecho que le asiste a que se le notifique dicha credencial; igualmente reconoce que tal notificacin no es un poder discrecional del Presidente y del Secretario de Estado. Pero luego razona tambin que, segn la Constitucin de los Estados Unidos, el Tribunal Supremo es slo una instancia de apelacin, por lo que la Judiciary Act de 1789 al estudiar la posibilidad de acudir directamente al Tribunal Supremo para que librara rdenes a la Administracin, resultaba inconstitucional y el propio Tribunal Supremo deba declarar inaplicable por esta razn. El fallo, en realidad conmocion el sistema jurdico a travs de la espectacular declaracin de inconstitucionalidad, pero en este caso, no sobre alguna ley especfica, sino sobre la Judiciary Act de 1789. La sentencia entiende, pues, que dicha competencia contradeca a la Constitucin, en base a lo cual, inaplicndola, el Tribunal Supremo rehusa pronunciarse y declara en terminologa actual la inadmisibilidad de la demanda por falta de jurisdiccin7. II. Marshall y el escenario de la poca.

Hamilton disparaba su pistola....al aire. Vid el Prlogo del jurista mexicano Gustavo R. Velasco a HAMILTON, Alexander; MADISON, James y John JAY: El Federalista Los ochenta y cinco ensayos que Hamilton, Madison y Jay escribieron en apoyo de la Constitucin norteamericana., 3. reimpresin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1982, p. xx. 7 FERNANDEZ SEPLVEDA, ngel: Derecho Judicial y Justicia Constitucional: Una aproximacin al tema. Coleccin Temas Constitucionales N 7; Madrid, 1985, p. 75-76. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Democracia, Jueces y Control de la Administracin; 5 edicin, Civitas, Madrid, 1995, p. 171.

Como ya se tiene dicho, Marshall haba sido nombrado a ltima hora por el Presidente John Adams. Cuando asume la presidencia del Tribunal Supremo, en 1801, la Capital de la nacin recin se haba trasladado a Washington. Se haba construido luego el Capitolio. La sede del Tribunal Supremo todava no exista de lo que ms tarde sera el Marbel Palace. Frente a una ausencia de local institucional, el Tribunal Supremo encontr acomodo provisional en una sala situada debajo de la Cmara del Senado. Hasta 1790, el Tribunal haba resuelto apenas cinco casos. A la llegada de Marshall el nmero se increment a 55. Y, en sus 34 aos de liderazgo en el Tribunal Supremo (1801-1835) se decidieron 1,215 casos8. Pero, muy al margen de estos elementos fcticos, las circunstancias que rodean la sentencia de Marbury y Madison, no dejan de tener ribetes polticos. En efecto, Marshall y la mayora del Tribunal Supremo eran Federalistas as como el propio Marbury, alineado al gobierno saliente de John Adams. No deja de constatarse, pues, la tendencia histrica de que los mandatarios, a su salida, dejan tras de s, a magistrados a fin de cubrirles las espaldas, dicho esto, sin que se tome como una afirmacin categrica. El nuevo mandatario, Jefferson, del Partido Demcrata Republicano, as como su Secretario de Estado, Madison, resultaban adversarios polticos, tanto del ex-mandatario saliente Adams, como de los magistrados nombrados por l9. III. Marshall: genio y figura.

Marshall, a decir verdad, constituye uno de los ms grandes magistrados, cuya extraordinaria personalidad llev a los dems integrantes del Tribunal Supremo a identificar consensualmente sus convicciones jurdico-polticas, abriendo camino sobre su propio andar, a travs de sus magistrales fallos.

G.E. White: The American Judicial Tradition, Oxford University Press, New York Oxford, 1988; p. 34; citado por AHUMADA RUIZ, Mara Angeles: El `Certiorari. Ejercicio discrecional de la Jurisdiccin de Apelacin por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en Revista Espaola de Derecho Constitucional: Madrid, Ao 14, N 41, 1994, p. 90. 9 Jefferson, quien fue uno de los padres fundadores ms prestigiosos de la Constitucin, expresaba ya en 1804 a John Adams, sin la menor ambigedad: Nada en la Constitucin ha dado a los jueces un derecho para decidir sobre el Ejecutivo, como tampoco al Ejecutivo para decidir sobre ellos. Ambas magistraturas son igualmente independientes en las esferas de accin respectivamente asignadas a cada una La Constitucin quiere que los poderes coordinados se contrapongan y balanceen entre s. Pero la opinin de que la Constitucin ha dado a los jueces el derecho de decidir lo que es constitucional y lo que no lo es, no slo en su propia esfera de accin, sino tambin en las del Legislativo y el Ejecutivo, hara del Poder Judicial un poder desptico. Vid. GARCIA DE ENTERRIA. Eduardo: Democracia, Jueces y Control de la Administracin, op. cit. p. 194.
8

Como anota Colmes, si el Derecho americano, hubiera de estar representado por un solo hombre, tanto los escpticos como los incondicionales, estaran sin duda alguna de acuerdo en que ese puesto slo puede corresponder a una persona: John Marshall10. Holmes ha sealado igualmente que quiz le correspondi a Marshall ocupar el lugar ms alto a que jams lleg juez alguno11. Hace varios lustros, se consult a los especialistas en Derecho Constitucional que clasificaran a los jueces del Tribunal Supremo: slo Marshall fue catalogado por unanimidad como grande12. En rigor, a travs de Marshall, y conforme han pasado los aos, los ms grandes principios constitucionales de Norteamrica fueron contenidos en sus fallos. Bernard Schwartz ha quintaesenciado algunas caractersticas que elevan al Chief Justice del Tribunal Supremo de la Federacin al magnfico puesto que hoy pervive: a) En primer lugar, se evidencia claramente en la cosmovisin poltica de Marshall su profunda conviccin de que una Constitucin viva es el fundamento esencial para una nacin fuerte. Asimismo, Marshall asume inflexiblemente la idea que el Tribunal Supremo era el que deba elaborar la doctrina constitucional. b) En segundo lugar, se constata en Marshall su liderazgo judicial. En efecto, si bien en la actualidad se acostumbra a designar a los Tribunales por el nombre de su presidente13; en el caso de Marshall, cuando ste lo presidi, se hablaba ya del Tribunal Marshall. Y este Tribunal, como se sabe, dur 34 aos bajo la batuta de este hombre cuyos orgenes paradjicamente no fueron de formacin jurdica, sino de predios castrenses. Anota Bernard Schwartz: El Presidente debe ser un lder y Marshall lo era en grado sumo14. c) En tercer lugar, el liderazgo no slo radicaba en la formalidad del cargo de Presidente del Tribunal Supremo; sino, y bsicamente, por la forma en cmo llevaba a sus colegas a sentenciar los grandes casos que se le presentaban. Es posible que el tacto y tino poltico, el don de
O.W. Holmes; Men and Ideas en The Mind and Faith of Justice Holmes (l94) p. 385; citado por SCHWARTZ, Bernard: Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, Traduccin de Enrique Alonso, Civitas, Madrid, 1990, p. 21. 11 SCHWARTZ, Bernard: op. cit., p. 385. 12 SCHWARTZ, Bernard: op. cit., p. 21. 13 SCHWARTZ, Bernard: op. cit., p. 26. 14 Loc. cit., p. 27.
10

persuasin y el dominio de las circunstancias, muchas adversas, perfilaban una extraordinaria personalidad en este magistrado. d) En cuarto lugar, Marshall sigue siendo el mejor juez de la historia del Derecho norteamericano debido a la calidad de sus sentencias15. Desde luego, como dira Ortega y Gasset, el hombre es l y su circunstancia. Hegel, el filsofo de la historia viviente expresaba que toda reflexin se inscribe dentro del horizonte concreto de la vida de su poca: por lo que concierne al individuo, cada uno es, sin ms, hijo de su tiempo.... Una ojeada en retrospectiva mirada en que le toc vivir a este gran juez, permite sealar que la afortunada circunstancia de haber sido llevado a cabo su labor judicial, se debe a que la Constitucin Norteamericana todava era maleable y plstica16. IV. Las reglas de interpretacion de Marshall: un muestreo de casos.

Bernard Schwartz y Christopher Wolfe han quintaesenciado algunos casos ms sonados que aqu los tomamos de ambos autores. En primer lugar, tenemos el caso de McCulloch vs. Maryland en las que se crea y desarrolla la teora de los poderes implcitos a partir del artculo I, Seccin 8, nmero 18 de la Constitucin 17. Este proceso
Ibdem Ibdem, p. 27. 17 Se cita aqu el ntegro de la Seccin VIII: Seccin 8. El Congreso estar Facultado para crear y recaudar Impuestos, Derechos, Contribuciones y Alcabalas, para pagar las Deudas y proveer para la Defensa comn y el Bienestar general de los Estados Unidos: empero, todos los Derechos, Contribuciones y Alcabalas habrn de ser uniformes en la totalidad del territorio de los Estados Unidos; Para tomar en prstamo Dinero bajo el crdito de los Estados Unidos: Para regular el Comercio con Naciones extranjeras y entre los distintos Estados del pas, as como con las Tribus Indgenas: Para establecer una Regla uniforme de Naturalizacin, y Leyes uniformes para los casos de Bancarrota en todo el territorio de los Estados Unidos; Para acuar Moneda, regular el Valor de la misma y de Monedas extranjeras, y para determinar la Norma patrn de Pesas y Medidas; Para disponer la Sancin correspondiente en casos de falsificacin de los Valores y de la Moneda corriente de los Estados Unidos; Para establecer Oficinas Postales y Rutas de correos; Para promover el Progreso de la Ciencia y las Artes tiles, garantizando a los Autores e Inventores, por Tiempo limitado, el Derecho exclusivo al usufructo de sus respectivos Escritos y Descubrimientos; Para constituir Tribunales inferiores a la Corte suprema; Para definir y castigar Actos de Piratera y Delitos Graves que se cometan en alta Mar, e Infracciones al Derecho Internacional;
15 16

se ubica en el contexto de la polmica partidista de la poca entre Jefferson y Hamilton acerca de la creacin de un Banco Federal. Bernard Schwartz lo sintetiza as: Los Bancos de los Estados federados emitan papel-moneda. Esta facultad no estaba suficientemente restringida por las leyes de los Estados, por lo que los Bancos extendan normalmente mucho ms papel del que autorizaban sus reservas, billetes que circulaban entre todos los Bancos, incluido el Banco de Amrica. El Banco reaccion a menudo negndose a aceptarlo. Ello motiv la contrarreaccin de los Bancos de los Estados, que persuadieron a las asambleas legislativas para que promulgaran leyes restrictivas de las actividades de las sucursales del Banco Nacional. En concreto, el Estado de Maryland promulg una ley por la que se sometan a imposicin los billetes de la sucursal del Banco de Amrica en Baltimore. Al negarse a pagar el impuesto, su cajero, J. W. McCulloch, fue demandado y condenado. Recurri McCulloch en apelacin ante el Tribunal Supremo, que revoc la sentencia, estableciendo los poderes implcitos de la Federacin. El caso motiv la discusin de la propia posibilidad de existencia jurdica del Banco Federal, que no estaba expresamente recogida en la Constitucin, pero que poda entenderse implcita dentro de las medidas necesarias y convenientes que, para el ejercicio de sus poderes, otorga el artculo I, 8,18 de la Constitucin al Congreso y, por tanto, a la Federacin18.

Para declarar la Guerra, conceder Patentes de Corso y Represalia, y para elaborar Reglas acerca de Capturas en Tierra y Agua: Para formar y mantener Ejrcitos, pero ninguna Asignacin Monetaria destinada a ese Fin podr concederse por un Perodo mayor de dos Aos; Para crear y mantener una Marina de Guerra; Para dictar Reglas destinadas al Gobierno y Regulacin de las Fuerzas terrestres y navales; Para disponer la movilizacin de la Milicia a fin de hacer cumplir las Leyes de la Unin, sofocar Insurrecciones y repeler Invasiones; Para disponer la organizacin, los pertrechos y la disciplina de la milicia, y para determinar la Parte de sta que habr de alistarse en el Servicio de los Estados t unidos, quedando a discrecin de los Estados respectivos el Nombramiento de los Oficiales y la Autoridad para entrenar a la Milicia segn la disciplina prescrita por el Congreso; Para ejercer Legislacin exclusiva, a todos los Efectos prcticos que pudieran presentarse, sobre un Distrito (que no exceda una superficie cuadrangular de diez Millas por lado) que, en virtud de la Cesin de algunos Estados en particular y con la Anuencia del Congreso, se convierta en la Sede del Gobierno de los Estados Unidos, y lo faculta para que ejerza dicha Autoridad sobre todos los Lugares que sean adquiridos con el Consentimiento de la Legislatura del. Estado afectado, en los cuales se proceder a la Edificacin de fuertes, Polvorines, Arsenales, Astilleros y todas las dems Construcciones que pudieran requerirse; y Para dictar las Leyes necesarias y apropiadas para el Ejercicio de los Poderes antes mencionados y todas las dems facultades que la presente Constitucin confiere al Gobierno de los Estados Unidos o a cualquier Secretaria o Funcionario del mismo. 18 SCHWARTZ, Bernard: op. cit., p. 23. Puede verse tambin a SWISHER, Carl Brent: El Desarrollo Constitucional de los Estados Unidos. T.1, Traduccin de Hugo Charny, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 91.

En el caso de McCulloch vs. Maryland, Marshall reflexion sobre la naturaleza de una Constitucin expresando literalmente que: ... Una Constitucin, si detallara con exactitud todas las subdivisiones que sus grandes poderes pueden admitir, y todos los medios por los que pueden ejecutarse, sera tan prolija como un cdigo legal y no podra ser abarcada por la mente humana. Probablemente, nunca sera entendida por la gente. Por tanto, su naturaleza requiere que nicamente se perfilen sus rasgos generales, que se designen sus grandes objetos, y que los componentes menores de estos objetos se deduzcan de la naturaleza de los propios objetos. Que esta era la idea de los que elaboraron la Constitucin estadounidense no se deduce slo de la naturaleza del instrumento, sino tambin el lenguaje. Por qu, si no, se introdujeron algunas de las limitaciones contenidas en la seccin novena del primer artculo?. Tambin est justificado, hasta cierto punto, por el hecho de que hayan omitido el uso de cualquier trmino restrictivo que pueda dificultar una interpretacin justa y correcta. As pues, al considerar este tema nunca debemos olvidar que lo que estamos interpretando es una Constitucin19. En realidad, este fallo es uno de los ms importantes de Marshall, pues el Tribunal por l presidido abog una amplia interpretacin de los poderes implcitos del Congreso y afirm que la clusula de supremaca era incompatible con un poder del Estado potencialmente destructivo de imponerse a instrumentos federales. Otro caso famoso y que afirm toda una posicin doctrinaria, es el litigio entre Cohens vs. Virginia, cuyo marco situacional hay que ubicarlo y encuadrarlo dentro de la lucha que desde sus inicios mantuvo el Tribunal Supremo con los Tribunales de los Estados. Lo que se cuestionaba, anota Bernard Schwartz, en esta lucha era la posibilidad misma de que el Tribunal Supremo revisara las sentencias de los Tribunales estatales que aplicaban el Derecho Federal, aunque no slo se limitaba a las discrepancias entre los Tribunales, sino tambin entre todo tipo de autoridades federales y de los Estados miembros de la Unin. El propio McCulloch vs. Maryland, ya visto, es un reflejo claro de este enfrentamiento20. Sin embargo, la lucha fue
WOLFE, Christopher: op. cit., p. 69, 77, 78. SCHWARTZ, Bernard: op, cit., p. 23-24. Se cita aqu el Art. III y la Enmienda XI de la Constitucin: Artculo III Seccin 1. El Poder Judicial de los Estados Unidos ser confiado a una Corte suprema y a los Tribunales menores cuya formacin sea ordenada por el Congreso en distintas oportunidades. Los Jueces de la Corte Suprema y de los Tribunales menores desempearn su Cargo mientras observen buena Conducta y, a intervalos convenidos, recibirn Retribucin por sus Servicios, la cual no podr ser reducida durante su Cargo.
19

20

ms crispante desde sus orgenes. En esta perspectiva, el primer caso del Tribunal Supremo, refiere Schwartz, no fue el clebre caso de Marbury vs. Madison, sino el Chisholm vs. Georgia, en que Chisholm y otros ciudadanos de Carolina del Sur interpusieron accin contra el Estado de Georgia por confiscaciones durante la revolucin. El Tribunal Supremo, en 1793, sentenci que los ciudadanos de otros Estados podan demandar a un Estado en base al artculo III, 2 de la Constitucin. La reaccin de Georgia fue tal que su Asamblea promulg una ley por la que se condenara a muerte (en la horca) al Marshall federal o a cualquier otra persona que recurriera a los writs para acudir al Tribunal Supremo. Precisamente fue esta sentencia la que motiv la Enmienda 11 de la Constitucin en 1794 21 (ratificada en 1798). Virginia y Pennsylvania fueron los Estados que despus se enfrentaron con ms asiduidad. En este caso de Cohens, Marshall sostuvo que el peligro de la interpretacin defendida por Virginia (es decir, que las decisiones del tribunal estatal relativas a cuestiones federales no estn sujetas a control del tribunal federal) tambin deben ser sometidas a especial
Seccin 2. El Poder judicial se extender a todos los Casos de Derecho y Equidad que surjan bajo esta Constitucin, a las Leyes de los Estados Unidos y a los Tratados que se celebren o vayan a celebrarse bajo su Autoridad; a todos los Casos que involucren a Embajadores, Cnsules y otros Ministros pblicos; a todos los Casos de Almirantazgo y Jurisdiccin martima; a las Controversias en las que los Estados Unidos sean una de las Partes; a las Controversias entre dos o ms Estados; (entre un Estado y los Ciudadanos de otro Estado;)* entre Ciudadanos de diferentes Estados, entre Ciudadanos del mismo Estado que reclaman Tierras bajo Concesiones de otros Estados, [y entre un Estado, o los Ciudadanos del mismo, y Estados extranjeros, Ciudadanos o Sbditos] (Modificado por lo Undcima Enmienda). En todos los Casos en que estn involucrados Embajadores, Cnsules y otros Ministros pblicos, y en aqullos en que un Estado sea una de las Partes, la Corte suprema tendr la Jurisdiccin original. En todos los dems Casos mencionados, la Corte Suprema tendr la Jurisdiccin de apelacin, tanto por Ley como de Hecho, con las Excepciones y bajo los Reglamentos que el Congreso estipule. Todos los Delitos, salvo en los Casos de Impugnacin, sern procesados por Jurado y el Juicio correspondiente se celebrar en el Estado donde los presuntos Delitos fueron cometidos; sin embargo, si no fueron cometidos dentro de un Estado determinado, el Juicio se celebrar en el Lugar o los Lugares que el Congreso haya designado conforme a la Ley. Seccin 3. La Traicin a los Estados Unidos consistir nicamente en hacerles la Guerra o aliarse a sus Enemigos, proporcionndoles Auxilio y Aliento. Ninguna Persona ser convicta de Traicin a menos que se cuente con el Testimonio de dos Testigos del mismo Acto flagrante o se presente la Confesin correspondiente a una Corte pblica. El Congreso estar Facultado para determinar el Castigo correspondiente a la Traicin, pero la Muerte Civil por Traicin no implicar la Corrupcin de la Sangre, y el Decomiso prevalecer slo durante la Vida de la Persona que se hizo acreedora a la sancin. Enmienda XI (La Undcima Enmienda fue ratificada el 7 de febrero de 1795). No deber interpretarse el poder Judicial de los Estados Unidos como un recurso que abarque litigio alguno de derecho o equidad, iniciado o instruido contra cualquiera de los Estados Unidos por Ciudadanos de otro Estado, o por Ciudadanos o Sbditos de cualquier Estado Extranjero. 21 Ibdem, p. 24.

consideracin (Este peligro es que postrara... al gobierno y las leyes a los pies de cada Estado en la Unin). Literalmente Marshall sostuvo: No pretendemos decir que la jurisdiccin de los tribunales de la Unin deba interpretarse como coextensiva con el legislativo, simplemente porque es conveniente que as sea; pero pretendemos decir que esta conveniencia nos proporciona un argumento para la interpretacin de la Constitucin que nunca debe pasarse por alto, y que ha de ser objeto de especial consideracin cuando nos preguntamos si las palabras del instrumento que pretenden establecer este principio han de reducirse con objeto de destruirlo22. Existe otro caso, Gibbons vs. Ogden, donde se presenta por vez primera el caso en el que se entabla judicialmente la llamada clusula de comercio. Siguiendo aqu a Schwartz, se discuta la constitucionalidad de una ley del Estado de Nueva York al amparo de la cual algunos concesionarios haban obtenido el monopolio del trfico mediante buques de vapor en las aguas del Estado. La finalidad de la ley era la de fomentar el desarrollo del buque de vapor en un momento en que su futuro no pareca claro. En pocos aos, el trfico de vapor alcanz gran xito y motiv el enriquecimiento de los concesionarios, quienes intentaron extender el monopolio al trfico por aguas que ponan en conexin el Estado de Nueva York con los restantes Estados. Estos reaccionaron con leyes restrictivas para los buques de vapor de otros Estados, empezando a producirse un caos en el comercio interestatal semejante al que exista antes de la promulgacin de la Constitucin. Gibbons, anota Bernard Schwartz23, que tena una concesin de la Federacin para operar en el trfico costero, pero no tena autorizacin del monopolio de Nueva York, navegaba entre la ciudad de Nueva York y Elizabethown, en Nueva Jersey. Ogden, concesionario de Nueva York se opuso. El caso implicaba, pues, la necesidad de trazar una lnea divisoria entre el poder de los Estados federados en sus asuntos internos y el de la Federacin en el comercio interestatal. La sentencia se ocupa, en primer lugar, de incluir a la navegacin dentro del trmino comercio del artculo I, 8, 3, de la Constitucin. Aqu, Marshall define al comercio en sentido amplio, no slo como trfico, compra y venta, sino abarcando todas las formas de relacin entre las naciones y partes de las naciones, incluyendo la navegacin. El comercio entre los distintos Estados no se detiene ante la lnea fronteriza del Estado -es el comercio entrelazado de los Estados, que se extiende al interior-. La regulacin del comercio es el poder de prescribir la norma por la que va a regirse el comercio, que es completa en s
22

23

WOLFE, Christopher: op. cit., p.70-71. SCHWARTZ, Bernard: op. cit., p. 25.

misma, plenaria, limitada nicamente por prohibiciones constitucionales24. El fundamento de la sentencia reside, afirma Schwartz, en el reconocimiento expreso de la dejacin de la soberana por los Estados federados a la Federacin en materias concretas, en este caso comercio interestatal. En ltimo trmino, recurre por ello a la interpretacin casi exclusivamente gramatical de la atribucin de competencias en materia de comercio a la Federacin. Con este razonamiento, se empezaba a delinear la clusula de comercio que ha sido la que ha motivado el mayor centralismo del sistema norteamericano. Dicho en otras palabras: con esta sentencia, se ayud a establecer el primer mercado comn americano25. Otros casos similares de la clusula de comercio resueltos por el Tribunal Marshall es el de Wilson vs. Blackbird Creek, Brown vs. Maryland; y en parte el de New York City vs. Miln26. Como se podr apreciar, el Tribunal Marshall deline, a travs de singulares razonamientos jurdicos prcticos, diversos casos que fueron afirmando las grandes pautas hermenuticas e interpretativas de la Constitucin norteamericana de 1787. Entre la ubrrima cantidad de fallos, el proceso que entablara Marbury contra el Secretario de Estado Madison, en el rgimen de Jefferson, es el que brilla con luz propia en el mundo cosmopolita del Derecho. V. La sentencia de Marbury vs. Madison y la Constitucin de los Estados Unidos.

El gran marco del modelo norteamericano de jurisdiccin constitucional con el que inaugura la clebre sentencia en comentario, reposa, sin lugar a dudas, en la Constitucin norteamericana; y esta Lex Superior, como se sabe, no se limit a enunciar derechos formales y a confiar que los poderes pblicos los respetaran, sino que se elabora un marco garantista imprescindible el control judicial que debe afirmar la presencia de jueces neutrales e inamovibles, totalmente aislados del proceso poltico, con el poder y el deber de anular la actuacin pblica, a peticin de cualquier ciudadano, si el magistrado reputa que aqulla viola los derechos fundamentales contenidos en la Carta Poltica27. Por otro lado, se debe destacar que originalmente en la Constitucin norteamericana no se encontraba ninguna declaracin de derechos y garantas individuales. Los constituyentes, ms que el
WOLFE, Christopher: op. cit., p. 79-80. SCHWARTZ, Bernard: op. cit., p. 25. 26 WOLFE, Christopher: op. cit., p. 80, 81, 82. 27 NEUBORNE, Burt: El Papel de los Juristas y del Imperio de la ley en la sociedad americana, Traduccin de Montserrat Cuchillo Foix, Civitas, Madrid, 1995, p. 54.
24

25

inters de determinar las facultades y la situacin legal de los ciudadanos, tuvieron las preocupaciones de definir los derechos y los deberes del gobierno, considerando que la misma tradicin histrica de Amrica daba por sobreentendidos los derechos individuales 28. De acuerdo con su propsito de establecer a grandes rasgos la construccin de un poder enteramente nuevo, los constituyentes dejaron a un lado las cuestiones que no consideraban entonces como previstas de un carcter federal. Se mostraron maravillosamente sagaces en las disposiciones que tomaron, dice James M. Beck, pero estuvieron an mejor inspirados en la eleccin de los puntos que no deban ser reglamentados. Marshall, escriba en el mismo sentido lo siguiente: Si se hubiese prescrito los medios por los cuales el gobierno debera ejercer para siempre en el porvenir sus poderes, se hubiera modificado enteramente el carcter de la Constitucin y se le hubiera atribuido la propiedad de un cdigo legal. Se hubiese emprendido, as, una tarea equivocada al tratar de proveer mediante reglas inmutables a necesidades que, an cuando hubiesen podido ser previstas, no se lo habran sido sino confusamente, y que era preferible enfrentar a medida que fueran surgiendo29. Muchos hoy encuentran una mitologa que arranca desde la sentencia de 1803 en la Corte Suprema americana cuyos casos son inacabables. En primer lugar, la judicial review tcnicamente no se encuentra expresamente en la Constitucin, sino propiamente usurpada; o al menos autoatribuida. Con todo, el Tribunal Supremo es reverenciado y acatado como la representacin ms alta de la ideologa americana, de la propia identidad nacional. Hay incluso todo una mitologa religiosa al respecto, que considra a la Constitucin como texto inspirado por Dios, los fundadores como los santos, los jueces del Tribunal Supremo como los sumos sacerdotes que cuidan del culto al texto sagrado en el Marbel Palace, en el Palacio de Mrmol donde tiene su sede y que extraen de ese texto poco menos que la infalibilidad. VI. La singular Exposicin de Motivos de la Constitucion norteamericana que inaugura la revision judicial en Marbury vs. Madison: El Federalista. Luego de concluidas las labores de la Convencin Constituyente Filadelfia, aparece una monumental obra analtica de la

en
28 29

SCHWARTZ, Bernard: A Commentary on the Constitution of the U.S., T. I, New York, 1963. DE VEDIA Y MITRE, Mariano: Historia General de las Ideas Polticas. Vol. IX, Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1946, p. 244-245.

Constitucin de 1787. Dicha obra es conocida como El Federalista30. Sus autores: Alejandro Hamilton, delegado a la Convencin por el Estado de Nueva York, y Jaime Madison, por el de Virginia, contribuan con una de las obras ms importantes de la Ciencia Poltica, a la que enfilaron sus bateras para interpretar la flamante Constitucin. En realidad, estos autores fueron sus primeros exgetas; y si bien no constituye una exposicin de motivos oficial, la autoridad de sus autores queda sin discusin puesto que dos de los autores haban participado en la Convencin, terciando en los debates y escuchando las objeciones presentadas contra cada artculo, ya que haban salido de ellas con notas y memorias repletas precisamente de la clase de informacin necesaria para la tarea que emprendieron31. Las teoras expuestas en El Federalista, aparecieron primero como artculos de polmica en diarios de Nueva York. Fueron 85 artculos escritos por Hamilton; 29 por Madison y 5 por Jay. Y, en realidad, fueron escritos con el objeto de defender la Constitucin32.

El Federalista, ha sido calificado como el gran depsito de la Ciencia Poltica. Si bien los autores perseguan un fin prctico de que el pueblo se adhiera a la Constitucin, no descuidaron las especulaciones filosficas: aparecen las doctrinas que ilustran la Ciencia Poltica de la poca: Hobbes, Locke y toda la elaboracin poltica de Inglaterra en los siglos XVII y XVIII. Es quiz, Montesquieu quien mayor influencia ejerci. Vid MAYER, J.P.: Trayectoria del Pensamiento Poltico; 2. edicin espaola, Fondo de Cultura Econmica; Mxico, 1961, p. 258. En igual perspectiva se ubica James A. C. GRANT, quien acu por la dcada de los 60 en un famoso ensayo de que el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes es una contribucin de las Amricas a la Ciencia Poltica y precisa GRANT que: En verdad, se puede decir que la confianza en los tribunales para hacer cumplir la Constitucin como norma superior a las leyes establecidas por la legislacin nacional es una contribucin de las Amricas a la Ciencia Poltica (Cfr. El Control Jurisdiccional de la Constitucionalidad de las Leyes. Una Contribucin de las Amricas a la Ciencia Poltica, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Mxico, N 47, 1962, p. 419). No obstante esta aseveracin, CAPPELLETTI en un extenso ensayo aclara que la seductora tesis de James Grant no es del todo correcta histricamente (p. 46). Sin embargo, el propio tratadista italiano reconoce que la revisin judicial de las leyes ha sido iniciado efectivamente por la Constitucin Norteamericana de 1787 y por la valerosa jurisprudencia de Marshall Cfr.: CAPPELLETTI, Mauro: La Justicia Constitucional (Estudio de Derecho Comparado): UNAM, Mxico, 1987; p. 45-46. 31 MCMASTER: Historia del Pueblo de los Estados Unidos, Vol. I, p. 484; citado por Gustavo R. VELASCO, Prlogo a HAMILTON, Alexander; MADISON, James y John JAY: El Federalista; op. cit. p. x. 32 Vase a MOSCA, Gaetano: Historia de las doctrinas polticas, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1941; traduccin de la 3 edicin italiana por Luis Legas y Lacambra; GETTEL, Raymond G.: Historia de las ideas polticas; Vol. II, Traducida del ingls y prlogo de Teodoro Gonzles Garca; Labor S.A, Barcelona - Buenos Aires, 1930; p. 92-123. MAYER, J.P.: Trayectoria del pensamiento poltico, op. cit., ver especficamente pp. 258-303.
30

El planteamiento de Hamilton, Madison y Jay que sirviera de fundamento a Marshall, lo encontramos en el artculo de Hamilton 33 que aqu se transcribe in extenso: El derecho de los tribunales a declarar nulos los actos de la legislatura, con fundamento en que son contrarios a la Constitucin, ha suscitado ciertas dudas como resultado de la idea errnea de que la doctrina que lo sostiene implicara la superioridad del poder judicial frente al legislativo. Se argumenta que la autoridad que puede declarar nulos los actos de la otra necesariamente ser superior a aquella de quien proceden los actos nulificados. Como esta doctrina es de importancia en la totalidad de las constituciones americanas, no estar de ms discutir brevemente las bases en que descansa. No hay proposicin que se apoye sobre principios ms claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los trminos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningn acto legislativo contrario a la Constitucin puede ser vlido. Negar esto equivaldra a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es ms que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no slo lo que stos no permiten, sino incluso lo que prohiben. Si se dijere que el cuerpo legislativo por s solo es constitucionalmente el juez de sus propios derechos y que la interpretacin que de ellos se haga es decisiva para los otros departamentos, es lcito responder que no puede ser sta la presuncin natural en los casos en que no se colija de disposiciones especiales de la Constitucin. No es admisible suponer que la Constitucin haya podido tener la intencin de facultar a los representantes del pueblo para sustituir su voluntad a la de sus electores. Es mucho ms racional entender que los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad, entre otras varias, de mantener a esta ltima dentro de los lmites asignados a su autoridad. La interpretacin de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales. Una Constitucin es de hecho una ley fundamental y as debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, as como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay; una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aqulla
HAMILTON, Alexander; MADISON, James y John JAY: El Federalista, op. cit., pp. 332333.
33

que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios. Esta conclusin no supone de ningn modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Slo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposicin con la del pueblo, declarada en la Constitucin, los jueces debern gobernarse por la ltima de preferencia a las primeras. Debern regular sus decisiones por las normas fundamentales antes que por las que no lo son. El ejercicio del arbitrio judicial, al decidir entre dos leyes contradictorias, se ilustra con un caso familiar. Sucede con frecuencia que coexisten dos leyes que se oponen en todo o en parte, ninguna de las cuales contiene una disposicin o expresin derogatoria. En semejante caso les corresponde a los tribunales esclarecer y fijar su significado y su alcance. Si es posible que una interpretacin razonable las concuerde y armonice, la razn y el Derecho aconsejan de consuno que as se haga; pero si ello es impracticable, se impone la necesidad de aplicar una con exclusin de la otra. La regla que ha prevalecido en los tribunales para determinar la validez relativa de las leyes dispone que la ltima en tiempo sea preferida a la anterior. Pero se trata de una simple regla de interpretacin, que no deriva de un precepto positivo, sino de la naturaleza de las cosas y de la razn. Esta regla no est impuesta a los tribunales por alguna disposicin legislativa, sino que ha sido adoptada por ellos, considerndola conforme a la verdad y la utilidad, con el objeto de normar su conducta en su calidad de intrpretes de las leyes. Les pareci razonable que entre dos actos incompatibles de una autoridad igual gozase de primaca la que representaba la ltima irradiacin de su voluntad.

Este planteamiento fue tambin divulgado en Amrica Latina por el brillante Alexis de Tocqueville34 en su obra La Democracia en Amrica. Tocqueville expresa que: Lo que ms trabajo le cuesta comprender a un extranjero en los Estados Unidos es la organizacin judicial. No hay, por decirlo as, acontecimiento poltico en el que no oiga invocarla autoridad del juez, deduciendo de ello, naturalmente, que en los Estados Unidos el juez era una de las primeras fuerzas polticas.... El juez americano se parece en todo, pues, a los magistrados de otras naciones. Pero est revestido de un inmenso poder poltico. Cul es la razn?. El juez se mueve dentro del mismo crculo y se vale de los mismos medios que los otros jueces. Por qu, pues posee un poder de que stos carecen?. Este slo hecho es la causa: los americanos han reconocido a los jueces el derecho de fundamentar sus decisiones en la Constitucin ms que en las leyes. En otros trminos, se les permite la no aplicacin de las leyes que les parezcan inconstitucionales. S que este derecho ha sido a veces reclamado por los tribunales de otros pases; pero jams se les ha concedido. En Amrica est reconocido por todos los poderes; no hay partido ni hombre siquiera, que se lo discuta35. VII. Marshall: pionero de la Teora de la Argumentacion Jurdica.

Desde hace casi cuatro dcadas, los cientficos en el Derecho han observado que la prctica del Derecho consiste fundamentalmente en argumentar. Pero Qu significa argumentar jurdicamente? Hasta qu punto se diferencia la argumentacin
34

Tocqueville naci en 1805 y muri en 1854, logr un gran xito con el trabajo publicado en parte en 1835 y parte en 1840 titulado De la Democracia en Amrica. Tocqueville en realidad haba ido en 1831 a los Estados Unidos para estudiar el sistema penitenciario y durante el ao que permaneci all tuvo tiempo para estudiar las instituciones y las costumbres pblicas y privadas de aquel pas en el que las corrientes democrticas se imponan cada vez ms. A criterio de Gaetano Mosca, Aun reconociendo en Tocqueville la cualidad de observador imparcial que generalmente le fue atribuida por sus contemporneos, no puede negarse que su Democracia en Amrica es hoy un libro que debe considerarse superado (Cfr. Historia de las Doctrinas Polticas; op. cit., p. 210). No obstante, el libro de Tocqueville, expres mayor influjo que su similar El Federalista en las flamantes repblicas latinoamericanas, el mismo que se patentiz en los modelos de control judicial de leyes. Vid. Al respecto, FIX-ZAMUDIO, Hctor: El Juicio de Amparo; Porra, Mxico, 1964; p. 211. 35 TOCQUEVILLE, Alexis: La Democracia en Amrica; 3. reimpresin, Traduccin de Dolores Snchez de Aleu, Alianza Editorial, Madrid, 1993, pp. 92 a 99.

jurdica de la argumentacin tica, o de la argumentacin poltica o, incluso, de la argumentacin en la vida ordinaria? Cmo se justifica razonablemente las decisiones jurdicas? Cul es el criterio de correccin de los argumentos jurdicos? Suministra el Derecho una nica respuesta correcta para cada caso? Cules son, en definitiva, las razones del Derecho: no la razn de ser del Derecho, sino las razones jurdicas que sirven de justificacin para una determinada decisin?36 Estas y otras interrogantes ms son las que a inicios de la dcada de los cincuenta empezaron a formularse. En rigor, hay consenso en afirmar que los modernos replanteamientos de la Teora Jurdica curiosamente surgen a partir de los aos cincuenta en las que confluyen los intentos hasta ahora ms serios en responder a la problemtica metodolgica en el Derecho. En este marco situacional, surgen en el tapete de discusin el tema casi contemporneo de la retrica, la tpica y la dialctica. Y la impresin an ms sorprendente es comprobar que no se da de autor a autor, sino de pas en pas. As, mientras en Blgica Perelman37 recuperaba para el Derecho la retrica, en Alemania Viehweg38 hace lo propio con la Tpica, y en Francia Michel Villey39 se remita a la Dialctica antigua. A ello agregamos a otro no menos descollante germano: Robert Alexy40. Sin embargo, existe, a nuestro criterio, un gran precedente en la literatura jurdica: John Marshall. La sentencia de Marbury vs. Madison constituye una gran pieza de razonamiento. En este caso, estamos especficamente ante un razonamiento prctico41. Carlos S. Nino, ha sostenido que la sentencia de Marshall en Marbury vs. Madison pone de manifiesto una lgica en apariencia
ATIENZA, Manuel: Las Razones del Derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 9. 37 PERELMAN, Ch. y OLBRECHTS-TYTECA, L: Tratado de la Argumentacin Jurdica. La Nueva Retrica, Traduccin de Julio Sevilla Muoz, Gredos, Madrid, 1989; La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica, Traduccin de L. Diez-Picazo, Civitas, Madrid, 1979. 38 VIEHWEG, Theodor: Tpica y Jurisprudencia, Traduccin de Luis Diez-Picazo, Prlogo de E. Garca de Enterra, Taurus, Madrid, 1969. 39 VILLEY, Michel: Nouvelle Rhtorique et Droit Naturel, en VILLEY, M.: Critique de la pense juridique moderne (Douze nutres essais), Dalloz, Pars, 1976. 40 ALEXY, Robert: Teora de la Argumentacin Jurdica, Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. 41 Relacionado con la teora del razonamiento jurdico y de la argumentacin, el tipo de justificacin que la coherencia narrativa trata de proporcionar al desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional como test de verdad o probabilidad en cuestiones de hecho o hechos en litigio para los que se carece de una prueba directamente deductiva mediante la observacin, introducen materia de razonamiento prctico (Cfr. CALVO, Jos: Derecho y Narracin. Materiales para una teora y crtica narrativista del Derecho , Ariel, Madrid-Barcelona, 1996; pp. 7-8).
36

arrolladora que la denomina la lgica de Marshall y que se presenta quintaesenciado en lo siguiente: Premisa 1: El deber del Poder Judicial es aplicar la ley. Premisa 2: Cuando hay dos leyes contradictorias, no hay ms remedio que aplicar una desechando la otra. Premisa 3: La Constitucin es la ley suprema y define qu otras normas son ley. Premisa 4: La supremaca de la Constitucin implica que cuando entra en conflicto con una norma dictada por el Congreso, sta segunda deja de ser una ley vlida. Premisa 5: La negacin de la premisa anterior supondra que el Congreso puede modificar la Constitucin dictando una ley ordinaria, por lo que la Constitucin no sera operativa para limitar el Congreso. Premisa 6: El Congreso est limitado por la Constitucin. Premisa 7: Si una norma no es una ley vlida carece de fuerza obligatoria. Conclusin: Una ley contraria a la Constitucin no debe ser aplicada por el Poder Judicial. Este razonamiento jurdico, a criterio de Nino, parecera plenamente vlido: si se reconoce la supremaca de la Constitucin, de all se sigue necesariamente el control judicial de constitucionalidad: los jueces no deben aplicar las normas contrarias a la Constitucin42. Sin embargo, Nino sostiene que dicha lgica no es tan slida. El hecho de que una norma, segn Nino, no sea ley de acuerdo a lo establecido por la Constitucin no quiere decir que ella no pueda ser obligatoria, de acuerdo tal vez a clusulas tcitas, pero contingentes, de la misma Constitucin. Y as como Marshall admitira que esto es el caso cuando la Corte Suprema, incorrectamente, la ha declarado constitucional o antes de que la haya declarado inconstitucional, esas clusulas tcitas de la misma Constitucin podran establecer que los mismos jueces y la misma Corte estn obligados a aplicar la ley en cuestin si ella no es derogada por el rgano que la dict o declarada inconstitucional tal vez por otro rgano poltico43. Nino sigue en su crtica, cuestionando el razonamiento de la Sentencia de Marbury sosteniendo in extensu que: "Marshall replicara que si una Constitucin establece expresa o tcitamente la obligatoriedad para los jueces de una ley que la contradice se autodestruye como instrumento para limitar el gobierno y se autoconvierte en una ley ordinaria, puesto que admite que puede
NINO, Carlos S.: Los fundamentos del Control Judicial de Constitucionalidad; en AA.VV.: Fundamentos y Alcances del Control Judicial de Constitucionalidad, Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates, Madrid, 1991; p. 100. 43 NINO; op. cit., p. 106.
42

ser modificada por quienes dictan leyes ordinarias. Pero eso confunde un problema lgico con un problema prctico. Lgicamente es concebible que una Constitucin como la consuetudinaria inglesa o como ocurri tradicionalmente en Francia limite al Parlamento imponindole la prohibicin de dictar ciertas normas, aunque no haya otro rgano que est autorizado a derogar o anularlas normas que infrinjan esa prohibicin...44. Concluye Nino sosteniendo que no es cierto que un sistema no cuente con un control judicial de constitucionalidad sea una imposibilidad lgica o excluya la supremaca de la Constitucin. Las premisas 4 y 5 del razonamiento de Marshall carecen de sustento, y, por lo tanto, lo mismo ocurre con la conclusin de su razonamiento. La facultad de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las leyes es un arreglo contingente de ciertos sistemas jurdicos, que puede no darse aun cuando cuenten con una Constitucin suprema45. Con todo, Nino acepta que en el caso de Marbury vs. Madison respecto al control judicial de constitucionalidad, se evidencia otro tipo de razonamiento. Sostiene que: Una norma jurdica slo juega un rol justificatorio en el razonamiento prctico de los jueces y de otros actores sociales en la medida en que ella sea aceptada en virtud de la aceptacin de un juicio moral que otorga legitimidad a cierta autoridad y de un juicio descriptivo de las prescripciones de esa autoridad46. La consecuencia de este teorema es que un juez no puede justificar una decisin cualquiera sobre la base de una norma jurdica, como una ley del Congreso, si no fundamenta expresa o implcitamente la legitimidad de esa norma a la luz de ciertos principios morales. En consecuencia, si se concibe a la Constitucin, bajo un concepto normativo, como la expresin de esos principios morales que otorgan legitimidad a la creacin de normas jurdicas de niveles inferiores, se debe concluir que los jueces no pueden sino ejercer permanentemente un control de constitucionalidad47. El razonamiento que plantea este destacado jurista argentino resulta, visto en la perspectiva actual, vlido; empero la ubicacin y el contexto histrico en que surge la sentencia de Marbury, resulta ser, ineludiblemente, la gran heurstica jurdica de inaugurar el modelo del control constitucional de las leyes a travs del Poder Judicial. En consecuencia, el fallo viene a ser a todas luces, una pieza
Loc. cit., p. 107. Ibdem. 46 Ibdem, pp. 110-111. 47 Ibdem, p. 111.
44 45

de razonamiento que antecede a la actual teora de la argumentacin jurdica. Y es que Marshall no encontr ms que una norma y, a partir de ella la Constitucin afirm un razonamiento prctico formidable. Marshall se encontr con un papel la Constitucin y lo hizo poder. Se encontr con algo muerto y lo revisti de carne y hueso48. Se debe aclarar, por otro lado, que el preponderante rol de los magistrados americanos al momento de proteger los derechos fundamentales de las personas, no se van a valer expresamente de los valores fundamentales expresamente enmarcados en la Constitucin49. En efecto, el texto constitucional de los Estados Unidos no dice expresamente nada sobre el control judicial. Este control, en rigor y visto en perspectiva histrica, fue deducido implcitamente por el Juez John Marshall en la sentencia de Marbury. En puridad, Marshall pergea una slida argumentacin jurdica. Razon que el Congreso le haba otorgado las prerrogativas y facultades al Poder Judicial de resolver los conflictos sobre el significado y la aplicacin de la ley. En consecuencia, los magistrados deban tener la facultad de decidir cul era la ley aplicable. Marshall lleg al razonamiento jurdico de que cuando exista un conflicto entre una ley ordinaria, fruto de un poder constituido; y una Constitucin, fruto de un poder constituyente, el juez debe preferir a la Constitucin y desaplicar a la ley que acusa una manifiesta incompatibilidad con el comando mayor de la norma. En consecuencia, para que un juez americano tenga el poder de declarar inconstitucional una ley, el problema debe suscitarse en el curso de un proceso concreto (case or controversy) en la cual los litigantes afirmen sus pretensiones en conflicto, debiendo el Juez resolver la controversia identificando a la ley que debe resolver el caso. La sentencia de Marshall en el caso de Marbury, hoy conocida tambin como el modelo de jurisdiccin constitucional americana o difusa, ocurre, por otro lado, de acuerdo a las circunstancias del momento. Si atendiramos a lo que precisa Fernndez Seplveda, se podra abreviar la siguiente frmula: iusnaturalismo puritano50, ms Revolucin, ms independencia, ms Constitucin, ms Derecho de creacin judicial, igual a judicial review51.
SCHWARTZ, Bernard: Los diez mejores jueces de la historia norteamericana; op. cit., p. 22. CLAVERO, Bartolom: Los Derechos y los Jueces; Civitas, Madrid, 1988; pp.19-34; especficamente pp. 19-20. 50 APARISI MIRALLES, ngela: Los Derechos Humanos en la Declaracin de independencia Americana de 1776; en Derechos Humanos. Concepto. Fundamentos. Sujetos, Jess Ballesteros (Editor), Tecnos, Madrid, 1992, p. 224 y ss. 51 FERNANDEZ SEPLVEDA, ngel: Derecho Judicial y Justicia Constitucional, op. cit. p. 73.
48 49

En esta perspectiva, no se le puede quitar filo a la aguda reflexin de Marshall respecto a la sentencia de Marbury, pues tiene todos los elementos de un razonamiento que en la actualidad sigue siendo impecable, pese a los diversos cuestionamientos como el que formula Nino y diversos acadmicos ms. No es una simple alegora que el gran exgeta de la Constitucin Norteamericana, Bernard Schwartz sin disputa, el primer administrativista norteamericano y, a la vez, el ltimo gran comentarista de su Constitucin diga de Marshall: Todava resurge la admiracin cada vez que contemplamos de nuevo la obra de Marshall. El carcter magistral de sus opiniones, que marchan con la cadencia justa hacia la inevitable conclusin, jams ha sido igualado, ni mucho menos mejorado, a lo largo de la historia judicial. Conclusin, claridad, elocuencia... es el sello de Marshall que hizo irresistible sus opiniones al combinarse con lo que Edward S. Corwin ha llamado su `instinto del tigre por la yugular', su rigurosa bsqueda de las consecuencias lgicas, su facilidad para plantear-resolver un caso, la irona de su cuidado de lenguaje, la energa y el equilibrio de su estilo y el desarrollo in crescendo de su lnea argumental. Son los suyos unos de los escasos textos jurdicos que pueden leerse y entenderse perfectamente, tanto por los juristas como por los profanos. Y todo ello procede de un hombre que no haba estudiado formalmente ni Derecho ni Literatura. Si no estuviramos absolutamente seguros de los datos histricos, dudaramos de que un solo individuo hubiera podido escribir estas piezas maestras que proporcionaron el fundamento doctrinal de una gran nacin, piezas maestras calificadas como tales por gente que adems venera a este isabelino por su creacin de uno de los mejores productos literarios de la lengua inglesa52. VIII. Algunas caractersticas de la judicial review a partir de la sentencia de Marshall. La sentencia de Marbury vs. Madison de 1803, como se sabe, inicia formalmente el modelo de jurisdiccin constitucional americano, en oposicin al modelo europeo que se expresa en un rgano concentrado: el Tribunal Constitucional. As, mientras el modelo kelseniano, austraco o europeo es de carcter concentrado, en la medida en que existe un nico rgano que ejerce jurisdiccin constitucional; el modelo americano es de carcter difuso, en cuanto no se concentra en un solo rgano jurisdiccional, pues cualquier juez, sin importar su jerarqua, puede resolver las cuestiones de
52

SCHWARTZ, Bernard: Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, op. cit. pp. 28-29.

constitucionalidad de las leyes. El modelo europeo es de carcter principal, toda vez que se plantea en va de accin, a travs de un juicio especial que es una accin de inconstitucionalidad de las leyes; en el modelo americano es de carcter incidental, porque los problemas de constitucionalidad no pueden plantearse en va principal, sino en el seno de un proceso ordinario siempre y cuando las partes lo planteen, aunque tambin en algunos pases adscritos al modelo americano, se plantea de oficio por el juzgador. En el modelo europeo los efectos de la sentencia es de carcter general o erga omnes; en el modelo americano, los efectos son de carcter especial y funciona para el caso concreto (interpartes). Esto, sin embargo, no siempre es as, pues llegado el caso, se puede presentar la situacin del stare decisis. Veamos un poco ms extenso este tema. Normalmente, la revisin judicial se agota a casos concretos y tiene slo efectos entre las partes en conflicto. Sin embargo, puede ocurrir que la decisin judicial sienta un precedente que resulte vinculante para todos aquellos tribunales que, en el futuro, se enfrenten a situaciones similares o idnticas. Aqu no slo funciona respecto al resultado de la decisin, sino tambin al razonamiento mismo. As, la doctrina de stare decisis proyecta la decisin judicial inicial hacia el futuro, tanto en el tiempo como en el espacio. En el tiempo, sirve para vincular a futuros jueces al resultado del caso y al razonamiento necesario para llegar al mismo. En el espacio, invita a futuros jueces a extender el alcance de la decisin inicial, por analoga, a nuevos casos que sean ampliaciones lgicas del principio subyacente en el primer caso. Esta es una de las razones por las cuales los jueces americanos dedican tanto tiempo y energa a la descripcin de su modo de razonar en sus elaboradas resoluciones judiciales. El propio razonamiento es una limitacin significativa y una clave para la adopcin de futuras posiciones judiciales. Sin duda alguna, la clave del xito de la magistratura americana en los casos constitucionales, es el carcter vinculante de stare decisis, y el consiguiente proceso de bsqueda en casos pretritos de un principio duradero que marque el camino hacia el futuro53. Por cierto, debe quedar aclarado que no siempre el juez americano debe encarrilar su razonamiento al precedente judicial. En rigor, stare decisis es solamente un regla de decisin presumible. Los jueces americanos, en todo caso, pueden modificar- como as ocurre- el precedente anterior. Por otro lado; y siguiendo aqu a Karl W. Deutsch, la sentencia que inaugurara Marshall; esto es, la facultad del poder judicial de determinar la constitucionalidad o no de la legislacin y de los actos del ejecutivo, presentan en la actualidad cinco consecuencias
NEUBORNE, Burt: El papel de los Juristas y del imperio de la ley en la sociedad americana, op. cit., p. 57-58.
53

principales. Primera, los tribunales deciden pacficamente muchos conflictos polticos serios. Segunda, constituyen uno de los principales instrumentos de equilibrio en el sistema poltico estadounidense, al limitar el poder de las otras ramas del gobierno y al proteger a los individuos y a las minoras. Tercera, a menudo vuelven ms lento el cambio, hasta que resulte aceptable para una gran mayora del pueblo. Cuarta, en ocasiones, aceleran el cambio o imponen cambios inmediatos cuando fallan las otras ramas del gobierno. Quinta, los tribunales ofrecen en todos estos sentidos un canal de comunicacin adicional entre el pueblo y gobierno, y un circuito de retroalimentacin de largo plazo que le permite al sistema poltico dirigirse solo54. IX. Eplogo.

A ms de 200 aos de la famosa sentencia dictada en el caso Marbury vs. Madison, esto es, a ms de 200 aos de inaugurado el sistema de revisin judicial de las leyes en Estados Unidos, la evolucin de esta potestad jurisdiccional, base no slo del sistema jurdico norteamericano, sino tambin de su propio sistema poltico, ha sido muy amplia y el control de los jueces sobre la poltica ha abarcado materias muy diversas que van desde el comercio hasta el polmico tema del aborto. Del mismo modo, el carcter de dicho control tambin ha sufrido muchos cambios, que van desde iniciales pocas de acentuada restriccin como en la era Lochner, donde la Corte Suprema y los jueces eran ms bien permisivos a las medidas dictadas por el Congreso y el Gobierno, hasta momentos de gran activismo judicial como en la poca del no menos famoso Chief Justice Earl Warren. Con todo, haciendo un breve recuento y siguiendo aqu a Robert S. Barker55, podemos quintaesenciar dicha evolucin a travs de las siguientes tendencias: 1) Entre 1940 y 1980, la Corte Suprema desarroll con gran amplitud los derechos y garantas de los acusados, siguiendo una tendencia favorable a proteger de modo fuerte a stos frente a leyes y reglamentos que los limitasen. 2) Por otro lado, a partir del famoso caso Brown vs. Board of Education, en 1954, la Corte tom una postura muy marcada a favor de los derechos civiles y polticos, enfocado
DEUTSCH, Karl W.: Poltica y Gobierno. Traduccin de E.L. Surez, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1976, p. 326-327. 55 BARKER, Robert: La Constitucin de los Estados Unidos y su dinmica actual, Grijley Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2005, pp. 60-65.
54

con gran fuerza en la superacin de toda forma de discriminacin, en especial la que histricamente haba generado la segregacin racial. En este contexto, afirm con mucha fuerza la implementacin de medidas afirmativas y toda aquella medida que facilitase la mentada igualdad, por ejemplo en el tema de la reforma de los distritos electorales. 3) En tercer lugar, la Suprema Corte interpret la clusula de interdiccin de establecimiento de una religin o libertad religiosa, en sentido favorable a la laicidad del Estado, declarando inconstitucionales disposiciones que establecan ayuda gubernamental a determinado credo. 4) Una tendencia destacada en la Corte tambin ha sido la interpretacin rgida del principio de separacin de poderes, restringiendo la asuncin de poderes por parte de alguna autoridad estatal cuando invada la competencia de otra. As, en 1986, por ejemplo, declar inconstitucional una seccin de una ley que otorgaba poderes al Contralor General, agente del Congreso, para decidir cuestiones presupuestales, inicialmente de competencia del Ejecutivo. 5) Otra decisin trascendental en el curso de la evolucin de los derechos fundamentales en Estados Unidos fue el caso Griswold vs. Connecticut, donde la Corte deriv de una serie de disposiciones constitucionales, el derecho a la intimidad o lo que se ha conocido como privacy, que llev a tomar otras decisiones tan importantes como la permisin del aborto en el caso Roe vs. Wade. 6) Finalmente, en el paroxismo del activismo judicial, no solo la Corte Suprema sino muchos jueces federales han llevado a cabo un control constitucional no slo de leyes o actos de las autoridades estatales, sino tambin de omisiones consideradas inconstitucionales, ordenando en consecuencia, acciones positivas a favor de la proteccin de derechos fundamentales. As, con el objeto de poner fin a la segregacin racial se ha ordenado la construccin de escuelas, con el fin de asegurar mejores condiciones de vida a los presos se ha dispuesto tambin la edificacin de ms crceles; todo ello a travs de decisiones judiciales, muy criticadas a su vez por resultar muchas veces invasivas de competencias legislativas o ejecutivas, an cuando altamente satisfactorias de los derechos fundamentales.

Lima, 14 de febrero de 2010