Cadernos de Direito Pblico

Publicao da Procuradoria de Informao, Documentao e Aperfeioamento Profissional

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RPGE PORTO ALEGRE/RS V. 27 N 57 Supl. P . 216 2003

Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do Rio Grande do Sul]. Porto Alegre : Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, 1971 Semestral. Continuao de: Revista da Consultoria-Geral do Estado [do Rio Grande do Sul]. Publicao interrompida em 2003.

Catalogao na publicao: Biblioteca da PGE/PIDAP

Os artigos de doutrina no representam necessariamente a posio desta Procuradoria- Geral

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GERMANO RIGOTTO Governador do Estado ANTNIO HOHLFELDT Vice-Governador do Estado HELENA MARIA SILVA COELHO Procuradora-Geral do Estado JOS CALVINO PIRES MAIA Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Administrativos TELMO LEMOS FILHO Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Jurdicos EUZBIO FERNANDO RUSCHEL Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Institucionais LUIZ FELIPE TARGA Corregedor-Geral da PGE MRCIA PEREIRA AZRIO Coordenadora da Procuradoria de Informao, Documentao e Aperfeioamento Profissional

CONSELHO EDITORIAL Helena Maria Silva Coelho (Presidente) Carla Maria Petersen Herrlein Voegeli Manoel Andr da Rocha Mrcia Pereira Azrio Mrcia Regina Lusa Cadore Weber Marco Antnio Piazza Pfitscher Ricardo Seibel de Freitas Lima EQUIPE TCNICA (Execuo, reviso e distribuio) Luciana Grings Secretria-Executiva

IMPRESSO E ACABAMENTO VC Artes Grficas Mrcia Cristina Maffei - ME

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ROMANISMO E GERMANISMO NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO*

1. Os Cdigos do sculo XIX e do incio desde sculo representam o pice de uma linha evolutiva do pensamento jurdico que v na norma jurdica, especialmente na lei, a expresso da razo. O jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVII e a ruptura com o absolutismo, que encontra sua forma mais violenta na Revoluo Francesa, cimentaram as bases culturais e polticas para o triunfo da ratio sobre a voluntas, acabando por colocar os indivduos e o prprio Estado non sub homine, sed sub lege1 . A luta entre razo e vontade era antiga. Toda a baixa idade mdia se apaixona vivamente com as interminveis discusses teolgicas sobre se Deus seria prisioneiro ou, se quisesse, tudo poderia, inclusive a transformao do pecado em virtude2 . imagem de semelhana de Deus concebido como vontade, liberto dos ditames e dos condicionamentos da razo, molda-se, na histria poltica, o monarca legibus solutus, tido e havido como lex animata sobre a terra, cujo desejo legis habet vigorem, pois era dominus mundi, caput orbis e pater omnium, segundo a terminologia colhida no Corpus Iuris e na obra dos glosadores e comentarisras. A frmula clebre de Luiz XIV, lEtat cest moi exprime esplendidamente essa identidade entre o governante e o Estado, que fazia da vontade do dirigente poltico a lei suprema. de notar-se, entretanto, que a total sujeio do indivduo vontade do monarca s se dava nas relaes estabelecidas com o estado, pois no existia o Direito Pblico, assim como ns hoje o entendemos, e cuja parte mais importante consiste, precisamente, na rigorosa disciplina dos vnculos travados pelos particulares com o poder estatal. O que ento se designava como Direito Pblico eram apenas as
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Sobre isso, por todos, Carl Scmitt, Verfassungslehre, Berlin, Duncker & Humblot, 1928, p. 139 e ss. Veja-se, Hans Welzel, Derecho Natural y Justicia Material, Madrid, Aguilar, 1957, p. 101 e ss.

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regras pertinentes organizao do Estado. Fica claro, pois, que as relaes entre os indivduos e o Estado no eram relaes jurdicas, mas simples laos de subordinao ou de sujeio, pois situavam-se, a rigor, numa rea sem Direito. O nico direito que existia era, assim, o direito privado, a que o prprio Estado s vezes se submetia, como proprietrio ou gestor de interesses patrimoniais, aparecendo ento como fiscus, seguindo em tudo as linhas do desenho da instituio romana. O direito privado era, alis, em grande medida, direito romano, cujo respeito e acatamento no se davam ratione Imperii, pois o Estado romano h muito desaparecera, mas imperium rationis, por fora da excelncia dos seus princpios e normas ou, numa palavra, da razo que, no seu conjunto, espalhavam. O Estado de Direito que, na Europa continental surge com a Revoluo Francesa , tem no princpio da legalidade um dos seus princpios estruturantes. O campo at ento sem Direito, das relaes entre os indivduos e o Estado, passa a ser integralmente coberto e compreendido pelo Direito, no se admitindo, sob nenhuma hiptese, que a autoridade pblica interfira na liberdade ou na propriedade dos indivduos sem autorizao legal. A lei que criada para reger essas novas situaes no tem, por certo, a garantia de racionalidade que a ptina do tempo e do longo percurso de experincia histrica davam aos preceitos do direito romano. Ela resulta, entretanto, da vontade geral do povo, como pretendia Rousseau3 . E, precisamente por ser manifestao do que quer a maioria dos cidados, muito dificilmente se desviar da razo. O consenso democraticamente estabelecido impunha-lhe, de certo modo, a marca e o selo da racionalidade. S muito mais tarde que se compreender - e os horrores do nazismo sero decisivos para que isso ocorra - que a lei nem sempre justa e que o direito positivo nem sempre corresponde aos ideais de justia. 2. As grandes codificaes do sculo passado e as do incio deste sculo realizam-se numa fase em que as etapas da evoluo do direito que sucintamente descrevi esto, seno completas, pelo menos em final de elaborao. J se encontra, ento, de qualquer maneira, consolidado, ao influxo das idias de Rousseau, o novo conceito de lei. E sob a forma de lei que os cdigos sero editados. Pode-se dizer, assim, que as codificaes submeteram-se a duplo teste de racionalidade. Por um lado porque os cdigos acolhem nos seus textos, como realado, um conjunto de normas cuja adequao ao corpo social em larga parte estava provada e comprovada por quase dois de mil anos de aplicao, no se podendo supor ou imaginar que aquele de regras fosse contrrio razo. E, por outro, porque, assumindo eles a natureza de lei, a expresso da vontade geral, convertiam-se desde logo na razo sem paixo de que j falava Aristteles. Justia e lei, nesse contexto, tornam-se noes coincidentes. A justia est revelada no direito positivo. Dessa maneira, os postulados racionalistas transpostos para a rbita do Direito conduziram, numa evoluo natural
3 Du Contrat Social, Livro II, cap. VI: Sur cette ide, on voit linstant quil ne faut plus demander qui appartient de faire des lois, puisquelles sont des actes de la volont gnrale; ni si le prince est au-dessus des lois, puisquil est membre de lEtat; ni si la loi peut tre injuste, puisque nul nest injuste envers lui mme; ni comment on est livre et soumis aus lois, puisquelles ne sont que des registres de nos volonts (o destaque nosso)

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e por vertentes distintas, ao positivismo jurdico, rvore que tem, nas codificaes modernas, talvez os seus mais belos frutos. Bem por isto os cdigos foram concebidos como obras destinadas perenidade. So textos que se inculcam como exaustivos e definitivos, isentos de lacunas, a que os juzes e aplicadores esto jungidos por laos de estrita dependncia. A essas consideraes dever ainda acrescentar-se que os Cdigos mais recentes, como o caso do nosso Cdigo Civil, foram tributrios do gigantesco esforo de analise e sistematizao empreendido pela pandectstica alem do sculo XIX, que, trabalhando de modo especial sobre o direito romano, acentuou consideravelmente o aspecto da racionalidade de suas normas. Na verdade, o cientificismo jurdico, que foi o mtodo de que se serviu a pandectstica e que encontrou sua expresso maior na Begriffsjuriprudenz, se propunha a organizar e articular toda a matria jurdica num sistema completo, limado e polido outra vez pela razo, e to densamente fechado que impossibilitasse o juiz, ele prprio formado nessa cincia jurdica, de rebelar-se contra a sua lgica interna. 3. O carter de monumento cultural, que se predicava aos cdigos e at mesmo s grandes consolidaes de pocas remotas, exigia que suas normas fossem enunciadas com clareza, preciso e apuro de linguagem. Ccero refere que, criana, aprendera de cor, na escola, as XII Tbuas, cujas regras eram fceis de guardar na memria, pela sua conciso e ritmo. Stendhal que costumava ler o Code Civil, para aprimorar o estilo. Rui Barbosa, na crtica que fez, no Senado, ao projeto de Cdigo Civil, deixa de lado as questes jurdicas e limita-se a apontar os erros ou imprecises vernaculares, dando causa a imensa e bem conhecida polmica. Esses trs testemunhos, feitos em trs momentos histricos, mostram bem que a obra legislativa com a superior vocao de perenidade que possuem as grandes consolidaes e, mais ainda que elas, os cdigos, precisava ser obra perfeita, tanto pelo contedo como pela forma. nessa moldura de idias e concepes que editado em 1916 e passa a viger, em 1917, o Cdigo Civil Brasileiro. Conquanto seja codificao que se realiza e completa na segunda dcada deste sculo, reflete o clima e a atmosfera cultural do sculo anterior, tingindo-se assim, j no seu nascimento, de um certo anacronismo, como tem sido reconhecido4 . Volvidos mais de oitenta anos do trmino de sua elaborao e do incio de sua vigncia, quando j se encontram apagados ou esmaecidos muitos dos traos que eram fortes e vivos poca da sua entrada em vigor, como a f inabalvel na cincia, a crena no positivismo jurdico e no valor sem contraste na dogmtica jurdica, a identidade entre direito positivo e justia ou mesmo entre lei e justia ou lei e razo, quando, enfim, se pe seriamente em dvida a
4 Clovis V . do Couto e Silva, Le Droit Civil Brsilien Aperu Historique et Perspective dAvenir, in Quaderni Fiorentini, 18 (1989), p. 155 ou, em verso portuguesa, mais recentemente, in O Direito Privado Brasileiro na Viso de Clvis do Couto e Silva, Porto Alegre, Liv. do Advogado, 1997, p. 19. No se disse, alis, coisa diferente do BGB. Relembrem-se, por exemplo, estas palavras de Gustav Boehmer: Em seu sistema, tcnica legislativa e estilo, bem como no seu esprito poltico, social e econmico, o BGB muito mais um filho do sculo XIX do que me do sculo XX (Einfrung in das Brgerliche Recht, Tbingen, J. C. B. Mohr, 1965, p. 83, repetindo, de resto, um, juzo de Franz Wieacker, que via no BGB um fruto e no uma semente do pensamento jurdico (Histria do Direito Privado Moderno, Lisboa, Gulbenkian, 1980, p. 548).

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utilidade das codificaes, havendo quem diga, como Natalino Irti5 , que estamos vivendo a poca da descodificao, a preocupao em identificar qual carga de romanismo e de germanismo que se transmitiu ao nosso Cdigo Civil revela, bvio, preocupao eminentemente histrica . 4. Para essa tarefa, que se poderia chamar de genealogia cultural, cumpre, em primeiro lugar, que se esclarea o que h de se entender por romanismo ou germanismo. por todos sabido que h considervel influncia do direito romano, assim como tambm, embora em menor medida, do direito germnico no Cdigo Civil Brasileiro. As dvidas e dificuldades comeam a surgir, porm, quando se tem presente o fato de que o direito romano consiste numa experincia, como direito na nao romana, de aproximadamente mil anos. Aps o ocaso do Imprio Romano do ocidente, ele sobrevive ainda, embora em forma vulgar, decadente, degradado e corrompido, como direito dos povos brbaros que dominam a Europa e, igualmente, no direito bizantino. No sculo XII, com Irnrio e a Escola de Bolonha, ele redescoberto e reestudado, para ser depois, recebido como direito comum, de carter subsidirio, na maior parte dos pases europeus, formando, com a filosofia grega e a religio crist, a base de cultura da assim chamada civilizao ocidental. Houve, portanto, vrios direitos romanos. Sem preocupao de exaustividade, pode-se falar num direito romano do perodo arcaico, em outro do perodo clssico, em outro do perodo ps-clssico, em outro da codificao justiniania, em outro dos glosadores, em outros dos comentaristas, em outro da pandectstica alem do sculo XIX. Dessas distintas expresses do direito romano assente que a mais pura a que corresponde ao perodo clssico, ou seja, o perodo que compreende os dois primeiros sculos do Principado, do mesmo modo como no se discute que a mais cientfica a da pandectstica. O direito romano do perodo clssico um sistema jurdico aberto, como chamou Fritz Schulz, criando a distino, que faria sucesso, entre sistemas jurdicos abertos e fechados6 , embora nem aqueles sejam inteiramente abertos e nem estes completamente fechados. Os Cdigos, sabidamente, do origem a sistemas jurdicos fechados, na medida em que o aplicador parte das normas nele contidas, tratando de fazer a subsuno do caso concreto nesses preceitos. Nos sistemas abertos, a autoridade investida de dizer o direito parte do caso, chegando-se, pelos precedentes acumulados e por um processo de progressiva abstrao, fixao de um elenco de normas jurdicas7 . A frase de Paulo, non ex regula ius summatur, sed ex iure quod est regula fiat8 reflete exemplarmente a importncia primordial do caso na construo do sistema jurdico romano e a forma mentis dos juristas clssicos. Assim, ainda que o direito romano clssico tivesse sofrido, sob Adriano e com o Edictum Perpetuum, uma significativa reduo da abertura do sistema, no foi ele, entretanto, o que acabou por influenciar o Cdigo Civil Brasileiro. Para que bem se compreenda a questo, deve-se esclarecer, a esta altura, que, exceto a fixao, feito por Slvio
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LEt della Decodificazione, Milano, Giuffr, 1989. Geschichte der Rmische Rechtswissenschaft, Weimar, Herrmann Bhlau, 1961, p. 83-84. 7 Max Kaser, Sur la Mthode des Jurisconsultes Romains, in Romanitas, vol. 5, p. 106-123. 8 D. 50, 17, 1.
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Juliano, dos editos dos pretores no Edictum Perpetuum, o direito clssico romano, a seu tempo, jamais foi consolidado ou codificado. Como direito de juristas, consistia principalmente em manifestaes esparsas de jurisconsultos, que conhecemos to somente pelo Digesto, que a parte mais importante do Corpus Iuris Civilis, e assim mesmo de uma forma muito imperfeita. A reproduo, no Digesto, das opinies dos jurisconsultos freqentemente no respeita a pureza original. Os fragmentos das obras clssicas sofrem, por vezes, mutilaes. Outras vezes so submetidos as modificaes ou acrscimos, conhecidos como interpolaes, cuja identificao nem sempre fcil de fazer, desafiando muitas delas, at hoje, a argcia e a cincia dos eruditos. Desse modo, o legado que o direito romano deixou no nosso Cdigo Civil no constituiu no conjunto de instituies, idias e conceitos tal como foram elaborados ou aperfeioados na sua idade de ouro. 5. O direito romano chegou ao nosso Cdigo Civil sobretudo pela obra da codificao justinianeia, filtrada pela experincia jurdica portuguesa, na qual, quase desde as suas origens, exerceu importantssima funo como direito subsidirio, ao lado do direito cannico9 . Nota Guilherme Braga da Cruz que j no decurso do sculo XIII, ao completar-se o seu primeiro sculo como reino independente, Portugal se liberta do direito leons e castelhano para decididamente incorporar-se ao movimento que, tendo centro dominante em Bolonha, irradia por quase toda a Europa continental o direito romano justinianeu e o direito cannico10 . ainda o mesmo reputado autor quem observa que a intensa atividade legislativa verificada nos reinos de Afonso II e Afonso III toda ela profundamente vincada pelo direito justinianeu assim como pelo direito cannico. E esse quadro completa-se, sob D. Dinis, no ocaso do sculo XIII, com a criao do Estudo Geral, semente de onde brotaria a universidade portuguesa, dentre cujas disciplinas o direito romano e o cannico ocupavam posio de realce11 . Levar, porm, algum tempo at que o direito portugus passe a beber diretamente nas fontes romanas. A estas tinha acesso, apenas, o reduzido nmero das pessoas que liam latim e que haviam tido a ocasio de estudar em universidades estrangeiras ou na recm criada universidade portuguesa. Os demais, quando aplicados aos misteres da justia ou da administrao do reino, estabeleciam contato com o direito romano ou com o direito cannico mediante textos que s indiretamente os espelhavam, como sucedia com as coletneas jurdicas castelhanas, ordenadas por D. Afonso o sbio, o Fuero Real e as Siete Partidas, manuseadas no original ou em traduo portuguesa12 . 6. Fosse como fosse, o certo que o incipiente direito portugus era ainda um corpo de normas muito incompleto e lacunoso, cujos defeitos se faziam mais evidentes porque estendido sobre um direito subsidirio que se apresentava como um tecido
9 Sobre isso, por todos, o magnfico ensaio de Guilherme Braga da Cruz, O Direito Subsidirio na Histria do Direito Portugus, in Revista da Consultoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, vol. 10 p. 11 e ss. 10 Idem, ibidem, p. 18 e ss. 11 Idem, ibidem, p. 24 e ss.: Marcelo Caetano, Histria do Direito Portugus, Lisboa/So Paulo, Verbo, 1981, p. 340 e 283 e ss. 12 Idem, ibidem, p. 29.

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denso, rico, de extraordinria abrangncia e que respondia, quase sempre, s dvidas e questes postas a cada momento pela opulenta e variada sucesso dos casos concretos. No de espantar, portanto, que, nessas circunstncias, a vida jurdica se pautasse prevalentemente pelo direito subsidirio, representando o direito propriamente lusitano num modesto papel. Com o andar do tempo, entretanto, cresce o nmero dos interessados em conhecer o direito romano nos seus prprios mananciais, passando estes estudiosos a recriminar as obras de segunda mo que o divulgavam e a protestar, sobretudo, contra a aplicao das Siete Partidas s causas em julgamento, quando elas deveriam ser decididas, pelos preceitos romanos, assim como estavam escritos na obra de Justiniano. presso dessas exigncias que comeam a circular, no sculo XV, tradues da obra legislativa justinianeia e de textos do direito cannico, bem como da Glosa de Acrsio e dos Comentrios de Brtolo, afastando-se definitivamente, do campo do direito subsidirio, as contribuies do direito castelhano. A partir da os conflitos que se iro estabelecer sero entre o direito romano e o direito cannico, por um lado e, por outro, entre o direito portugus e o direito romano e cannico, como direito subsidirio. Com a promulgao das Ordenaes Afonsinas, em 1446 ou 1447, este ltimo conflito solvido com a declarao da prevalncia do direito portugus sobre o direito subsidirio. Esse estado de coisas perdura nas Ordenaes Manuelinas, do incio do sculo XVI e nas Ordenaes Filipinas, do comeo do sculo XVII (1603) que tornam a afirmar a preeminncia das fontes imediatas do Direito, consistentes nas leis nacionais, estilos da corte e costumes do Reino sobre o direito subsidirio. Na hiptese de o direito romano e o direito cannico no terem soluo para o caso concreto, dever-se-ia recorrer Glosa Magna de Acrsio ou opinio de Brtolo. Contudo, desde as Ordenaes Manuelinas, nas suas duas verses, a autoridade dos textos de Acrsio e Brtolo ficou condicionada a sua concordncia com a opinio comum dos doutores. 7. Em breves linhas e seguindo sempre os passos de Braga da Cruz, assim que se descreve, sob aspecto formal, a questo da hierarquia das fontes do direito em Portugal e, desde o descobrimento, tambm, por conseqncia, no Brasil. Materialmente, entretanto, a prtica jurdica muito comumente subvertia essa hierarquia, dando primazia ao direito subsidirio, notadamente ao direito romano, em detrimento ao direito nacional. No se modifica essa situao at a advento das reformas pombalinas, com a edio da Lei de 18 de agosto de 1769, conhecida como Lei da Boa Razo e da Carta de Lei, que, em 1772, aprovou os novos Estatutos da Universidade Federal de Coimbra. Tais reformas orientam-se pelas idias que amplamente circulavam no sculo das luzes e que, na rea jurdica , se exprimem no jusnaturalismo racionalista e no usus modernus pandectarum. A boa razo, a recta ratio, passa a ser, desde ento o critrio por excelncia a comandar a interpretao e a integrao de lacunas. O direito romano s persiste como direito subsidirio quando expresse a razo natural, a qual, pouco adiante, j nos primeiros anos do sculo XIX, poder estar mais bem RPGE, Porto Alegre 27(57): 309-328 2004 - 315

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refletida na legislao de outros povos, especialmente nas codificaes e dentre essas, no cdigo de Napoleo, que o que goza de maior prestgio. Com a edio do Cdigo Civil Portugus, de 1867, cessa, em Portugal, a vigncia das Ordenaes Filipinas e, pois, do direito romano como direito subsidirio. 8. No Brasil, com a Independncia, foi desde logo anotada a legislao portuguesa13 , como medida que se pretendia fosse manifestamente provisria, pois a Constituio Imperial de 1824, no seu art. 179, pargrafo 18, solene e incisivamente determinava que se organizasse quanto antes um cdigo civil e criminal, fundado nas slidas bases da justia e da equidade. O Cdigo Criminal, efetivamente, no demorou muito a vir. Foi editado em 1830 e quase vinte anos aps ganhava a nao o seu Cdigo Comercial. No que toca, porm, ao Cdigo Civil, circunstncias vrias, que no cabe nesta ocasio retraar, retardam a sua feitura. Ser indispensvel, entretanto, aqui mais uma vez prestar homenagem ao gnio de Teixeira de Freitas que, com a sua Consolidao das Leis Civis e o seu Esboo, ps-se adiante de seu tempo, inserindo em sua obra as propostas pioneiras de uma parte geral para o Cdigo e a unificao das obrigaes civis e comerciais, muito antes de o Cdigo Civil Alemo, de 1900, e o Cdigo Suisso das Obrigaes, de 1912, respectivamente, adotarem uma e outra dessas solues. O espao de quase um sculo transcorrido entre a Constituio de 1824 e o nosso Cdigo Civil alongou exageradamente a vigncia, no campo das relaes privadas, de um verdadeiro mosaico normativo, confuso, impreciso, catico, no qual as Ordenaes Filipinas, de 1603, eram a parte principal, a que se misturavam, porm, textos de legislao portuguesa e brasileira, tendo ainda como direito subsidirio, a que se recorria a cada passo, no apenas o direito romano, com os condicionamentos introduzidos pela Lei da Boa Razo, mas tambm o que se convencionou chamar o direito dos povos cultos14 . Carlos de Carvalho, no prefcio que escreveu em 1889 para sua Nova Consolidao das Leis Civis, assim retrata o direito brasileiro daquele fim de sculo, fazendo pensar no tormento que deveria ser para os juzes, advogados, estudantes e os que, por quaisquer motivos, devessem aprend-lo, interpret-lo ou aplic-lo: O direito romano, diz ele, principalmente pela lio alem de Heineccio, Waldeck, Savigny, Puchta, Muhlenbruch, Mackeldey e Varkoenig, para no falar dos compndios franceses e belgas, o direito francs por Domat e Pothier e pelos comentrios doutrinais do Cdigo de Napoleo, isto , pelo mtodo exegtico, Merlin e Dalloz e os cdigos de outras naes, pela Concordance de St. Joseph, constituam em regra os elementos de ensino. Coelho da Rocha, suprindo as lacunas com o Cdigo da Prssia, Correa Telles, com receio de passar por inovador, recorrendo opinio dos doutores velhos e j falecidos. Borges Carneiro pedindo a Heineccio subsdios para formar o jus
Lei de 20 de outubro de 1823. certo que, como pondera Miguel Reale, a chamada Consolidao das Leis Civis, elaborada por Teixeira de Freitas, e aprovada pelo Governo Imperial em 1858, depois enriquecida, em 1877, de Aditamentos de autoria do mesmo jurisconsulto, representava substancial alterao na legislao filipina (100 Anos de Cincia do Direito no Brasil, S. Paulo, Saraiva, 1973, p. 5). Mesmo assim, o quadro normativo brasileiro carecia da preciso e segurana que s o Cdigo Civil viria a dar.
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contitutum eram, com Melo Freire e Almeida Lobo, os guias espirituais do foro, servindo de artigos de ornamentao os velhos e poeirentos praxistas. Por outro lado, prossegue, no h preceito jurdico por mais simples, evidente ou intuitivo, que no se sinta obrigado a comparecer perante os tribunais acompanhado de numeroso squito. As regras de direito no circulam nem so recebidas pela fora da lei, de seu esprito ou princpios mas pelo nmero de endossantes, nacionais poucos e estrangeiros muitos, de preferncia italianos e alemes15 . 9. As consideraes at aqui feitas, destinadas a precisar, em ensaio apressado de histria externa, quais as fontes romanas que deixaram sua marca no Cdigo Civil Brasileiro e por que caminhos vieram at ele, devero ser complementadas por outras notas, relacionadas com a histria interna, nas quais se trate de identificar e descrever as instituies do direito romano que mereceram acolhida no mais prestigiado dos nossos cdigos. Antes, porm, para que esta exposio tenha um certo equilbrio geomtrico e no peque contra a simetria, far-se- mister que se esclarea o que se dever compreender por germanismo no nosso Cdigo Civil. Germanismo, neste contexto, poder ser entendido, pelo menos de duas maneiras. De uma parte, como o conjunto de instituies, regras, prticas e costumes, de carter jurdico, observado pelos povos germnicos, antes da recepo do direito romano, o que, na Alemanha, s tardiamente ir ocorrer. Na verdade, registra Koschaker, apenas a partir da metade do sculo XIV o direito romano comea a ser efetivamente estudado nas universidades alems e, mesmo assim, nessa poca, tinha ele uma importncia secundria, subordinado que era ao direito cannico, porque s o direito cannico era necessrio na prtica16 . Desde ento se estabelece uma luta entre o direito germnico e o direito romano, de tal modo que as foras em oposio acabam por confundir-se e mesclar-se, formando, com as importantes contribuies do direito cannico, o direito comum, direito de especialistas, direito de juristas prticos, que alcanar seu apogeu, no sculo XVII, como o usus modernus pandectarum17 . Com o advento da Escola Histrica, brotam dois ramos perfeitamente definidos, o dos germanistas e o dos romanistas, e no deixa de ser expressivo que, at hoje, uma das mundialmente mais reputadas revistas jurdicas no campo da histria do Direito, a Revista da Fundao Savigny (Zeitschrift der Savigny Stiftung) seja dividida em duas reas, a dedicada ao direito germnico (germanistiche Abteilung) e a voltada para o direito romano (romanistische Abteilung). Alguns germanistas criticaram, por vezes em termos extraordinariamente speros, a recepo do direito romano na Alemanha. A recepo do direito romano vista por eles como um descalabro, um desastre, uma verdadeira desgraa nacional (nationales Ungluck), censuras que sero endossadas, depois, pelo nacional
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Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1899, pp. VI e VIII. Europa y el Derecho Romano, Rev. de Der. Privado, Madrid, 1955, p. 220. Paul Koschaker, op. cit., p. 332 e ss.

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socialismo18 . Contudo, mesmo entre os estudiosos dedicados recuperao ou reconstruo histrica do direito genuinamente alemo, no so poucos os que mantiveram, face ao problema, posio de sensato equilbrio, no se deixando levar pelo emocionalismo patritico dos seus colegas mais exaltados. Na escola histrica, a existncia dessas duas tendncias de algum modo harmonizada pela presena muito forte do gnio de Savigny, que a maior figura do cenrio jurdico do sculo XIX. O conceito amplo de esprito do povo (Volksgeist), adotado por Savigny, partindo da idia, como sublinha Wieacker, de que povo, na verdade, no a realidade poltica e social da nao histrica, mas um conceito cultural ideal - a comunidade espiritual e cultural ligada por uma cultura comum19 , permitiu que, sua sombra, se desenvolvesse tanto a tendncia que via no direito romano um elemento essencial da vida jurdica alem, entendida como processo cultural20 , quanto o movimento que prezava, sobretudo, a formao espontnea do direito nacional, consolidado especialmente pelo costume. O primeiro caminho, o do romanismo, pelo qual Savigny demonstrava inequvoca simpatia, como atesta sua obra prodigiosa, levaria cincia das Pandectas, ao cientificismo jurdico e construo de um bem elaborado e rgido sistema do Direito Civil, enquanto outro, o do germanismo, daria nfase ao empirismo jurdico, ao direito criado ou relevado diretamente pelo povo e no por tcnicos ou juristas, imanncia do Direito no prprio fato, natureza das coisas (Natur der Sache), noo que tanta importncia iria ter, mais tarde, na Filosofia do Direito alem. Numa frmula sinttica, nesse contraste, o romanismo seria um direito de juristas (Juristenrecht), ao passo que o germanismo um direito do povo (Volksrecht), para usar os termos de um livro famoso de George Beseler, um dos lderes da corrente germanista21 . Da, no direito germnico da idade mdia, o especial relevo conferido aos julgamentos por grupos de jurados leigos, os chamados Schffen (escabinos), cujas decises, se no tinham o refinamento lgico que encontramos no raciocnio jurdico bem articulado das solues do direito romano, emanavam, entretanto, de um sentimento ou de uma intuio de justia, radicada no corao do povo22 . Ao carter profundamente individualista do direito romano que encontrava, porm, seu ltimo limite na estabilidade do Estado e no bem estar do povo, como revela o princpio salus publica suprema lex esto, contrapunha o direito germnico uma concepo de ordem social em que o indivduo no uma criatura abstrata, mas um ser que se define pela sua insero na sua circunstncia, na sua famlia, na sua cidade, na sua profisso, na sua experincia diria de vida23 . Tais caractersticas
18 As crticas mais veementes recepo provm de Georg Beseler e August Friedrich Reyscher. Ao primeiro se deve, tambm, a qualificao do direito romano, na forma tratada pela pandectstica, como direito de juristas (Juristenrecht) em oposio ao direito germnico, que seria direito do povo (Volksrecht) (Molitor/Schlosser, Grundzge der Neuren Privatrechtsgeschichte, Karlsruhe, C. F . Mller, 1975, p. 73). Sobre as lutas entre romanistas e germanistas, bem como a posio do nazismo quanto recepo, Koschaker, op. cit., p. 229 e ss. 19 op. cit., p. 448. 20 id. Ib., p. 448. 21 vd. nota supra, nota 18. 22 Gustav Boehmer, op. cit., p. 74. 23 id. ib. p. 61.

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explicam a forma matizada que assumem certas instituies jurdicas germnicas, que variam de lugar para lugar, ao sabor das praxes e costumes, mas onde est presente, quase sempre, um compromisso entre os benefcios e vantagens individuais e o bem comum. A propriedade talvez constitua um exemplo por excelncia do que acabamos de afirmar. No h uma propriedade imutvel, nica, igual em todas as situaes. Ela se diferencia conforme os fins econmicos perseguidos ou a posio social do titular do direito, estando, de algum modo vinculada ao interesse coletivo. A regra clebre, estampada na Constituio de Weimar, a propriedade obriga ( Eigentum verplichtet), no , de modo algum, um corpo estranho na tradio jurdica alem ou uma norma que tenha nascido totalmente despegada do passado cultural germnico. Bem ao contrrio, ela surge, num determinado momento histrico, como resultado natural de uma antiga e constante tendncia24 . 10. Na viso global do Direito Privado, pode-se dizer que o romanismo se ocupou quase que exclusivamente do direito civil, ficando com o germanismo a construo da cincia alem do direito comercial, do direito cambirio, do direito da corporao e das sociedades mercantis, do direito martimo, do direito dos seguros e de minas, entre outros mais ligados diretamente vida econmica25 26 . A inclinao pelo comrcio, que anima a populao das cidades germnicas da idade mdia, perdura e se intensifica no curso do tempo, determinando o nascimento desses diferentes ramos do direito, em muitos dos quais os negcios jurdicos so geralmente abstratos, para permitir a rpida circulao dos bens e segurana dos terceiros. As instituies germnicas teriam, assim, dado origem a um direito que, no sculo XIX, se dizia mais moderno do que o direito civil, porque mais em harmonia com a expanso e a diversidade dos negcios na sociedade capitalista27 . 11. Contudo, mesmo no direito civil, apesar do predomnio quase absoluto do direito romano aps a recepo, aqui e ali as instituies jurdicas germnicas resistem e deixam sua marca no tecido normativo. Dentre elas talvez a mais importante a que se prende aos testemunhos judiciais, do velho processo germnico, origem do registro imobilirio, que tanta importncia ter na transmisso da propriedade imobiliria e na eficcia dos contratos. Para a transmisso de domnio sobre imveis exigia-se, em primeiro lugar, um negcio jurdico de alienao, chamado sala (da origem gtica comum deu, em ingls, sale28 ), sobre cuja natureza at hoje se discute, entendendo alguns que se tratava de
id. ib. p. 61. id. ib. p. 344. Tambm, Molitor/Schlosser, op. cit; p. 69 e ss., especialmente p. 74 26 interessante notar como essas concepes do germanismo, que acabaram por expressar-se no direito mercantil alemo, tiveram tambm decidida influncia nos Estados Unidos, no Uniform Commercial Code, atravs de Karl Llewellyn. Veja-se, sobre isso, James Whitman, Commercial Law and the American Volk: a Note on Llewlyns German Sources for the Uniform Commercial Code, in Yale Law Journal. vol. 97 (1987), p. 156 e ss. 27 Molitor/Schlosser, op. cit., p. 74. 28 cf. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Rio, Borsoi, 1955, vol 11, p. 213.
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um negcio jurdico do direito das obrigaes, como , por exemplo, a compra e venda, e outros um negcio jurdico de direito real, como o acordo de transmisso do direito alemo dos nossos dias29 . A esse acordo seguia-se a entrega corporal, a vestitura ou investitura, que se dava, nos primeiros tempos, no prprio lugar do imvel. A correspondente entrega da posse, o afastamento corporal pelo alienante (exire), foi logo substitudo por um acordo ou contrato sobre a perda da posse, que se realizava por uma declarao oral e, entre os francos, pela entrega de um basto ou vara (festuca). Designava-se a isto de per festuscam se exitum dicere, exfestucatio, resignatio, e, posteriormente, Auflassung. No reino franco desenvolveu-se uma forma de tradio do direito romano vulgar, a traditio per cartam: o alienante entregava ao adquirente um documento de transmisso de propriedade. Com o tempo, verifica-se um processo de espiritualizao da vestitura, que se torna incorporal, ou seja, a transmisso ou entrega da posse no necessita mais que ocorra no lugar do imvel. Ela pode ser feita no tribunal. Inclina-se o direito germnico, neste ponto, para um rumo e uma soluo j conhecidos pelo direito romano, quais sejam os da utilizao de institutos processuais para a obteno de fins de direito material, como sucedia com a in iure cessio, em que as partes simulavam a existncia de uma ao reivindicatria para obter a transmisso formal da propriedade. A tradio per cartam poderia tambm efetivar-se no tribunal. Com o surgimento dos chamados livros de direito em que se registravam o atos processuais, essa resignatio judicial assume considervel realce, pela fora probatria absoluta do testemunho judicial e do documento judicial, que lhe emprestava os mesmos efeitos da coisa julgada. Ao final desse iter histrico, o registro da resignatio nos livros oficiais requisito essencial para a transmisso do domnio, nascendo, assim, o registro imobilirio moderno. A resignatio procedida nesses termos tinha o condo de atribuir ao adquirente, ao cabo de um perodo de ano e dia, a gewere legitima, ou seja a total impossibilidade de impugnao da propriedade por terceiros30 . Ao direito germnico devem-se, igualmente, as distines introduzidas no conceito romano de posse, - o qual, alis, com a recepo, acabou prevalecendo no direito alemo - e que separaram a posse imediata da posse mediata. Como observa Betti, tal discrime revela um processo de espiritualizao do poder de fato, que adequado para facilitar a circulao das coisas31 . Outra contribuio importante do direito germnico ao direito civil foi a distino entre dbito (Schuld) e responsabilidade (Haftung)32 , pela qual se evidencia que o responsvel pode no ser o devedor, o que acontece, por exemplo, quando um terceiro (que no devedor) d em hipoteca um imvel seu em garantia de dvida de terceiro (que devedor, mas no responsvel).
29 Cf. Brunner/v. Schwerin, Historia del Derecho Germanico, Barcelona, Labor, 1936, p. 197, nota 1, do trad. Jos Luiz Alvares Lopes. 30 Em toda essa descrio da origem do registro imobilirio seguimos Brunner/v. Schwerin, op. cit, p. 197 e ss. 31 op. cit., p. 100. 32 Molitor/Schlosser, op. cit., p. 74.

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12. E aqui convm j mencionar o segundo sentido que a palavra germanismo pode assumir, certamente no na Alemanha, mas entre ns, quando referida a influncias sofridas pela nossa cultura ou, especificamente, para o que aqui nos interessa, pelo Cdigo Civil Brasileiro. Nessa outra acepo, germanismo ser interpretado num sentido mais largo, abrangendo as criaes do pensamento jurdico alemo, posteriores recepo, que foram acolhidas na nossa codificao, por inteiro ou modificadas, ou que a ela serviram de inspirao. Em tal perspectiva, a investigao dos traos deixados pelo germanismo, sempre tomado nessa peculiar acepo, no Cdigo Civil de 1917, ter necessariamente de considerar a contribuio romanista da cincia jurdica alem, que comea com Savigny, e que depois se ir desenvolver notavelmente com a pandectstica, na qual brilha singularmente a obra de Windscheid, culminando com o BGD (Brgerliches Gesetzbuch), concludo em 1.896, mas que entrou em vigncia em 1.900. Dizendo de outro modo, por germanismo, nesse segundo sentido, no se considerar a matria sobre a qual trabalhou a cincia jurdica alem (matria que era, como se viu, predominantemente romana), mas apenas e exclusivamente essa cincia jurdica. Quem se debruar sobre a obra de Teixeira de Freitas, ou dos grandes juristas brasileiros da fase imediatamente anterior da elaborao do nosso Cdigo Civil, como Lafayette Rodrigues Pereira, Lacerda de Almeida, Eduardo Espnola e o prprio Clvis Bevilaqua, logo perceber a intimidade que tinham esses autores com a obra dos mais clebres juristas germnicos do seu tempo33 . Deve-se dizer, porm, a bem da verdade, que essa intimidade se estendia tambm aos juristas eminentes, de expresso francesa ou italiana, para no falar nos portugueses. De certa maneira, repetia-se, assim, num plano mais elevado, em que os exageros eram eliminados por critrios crticos bem mais estritos, o que acontecia nas prticas forenses, onde os advogados, no af de convencerem os juizes, invocavam farta doutrina estrangeira, reiterando uma praxe que se consolidara desde a Lei da Boa Razo e que justificava a caricatura de Carlos de Carvalho, em trecho que aqui j transcrevi. oportuno que se saliente, no entanto, que a literatura jurdica alem do sculo XIX qualitativamente sobrelevava a todas as outras, contrabalanando, poderosamente, a influncia que o Cdigo Civil Francs e, em menor medida, o Cdigo Civil Austraco, de 1.811, exerceram sobre a legislao de outros povos . Savigny, os pandectistas e seus sucessores, como sinala Emlio Betti, deram origem a uma doutrina que combinou pela primeira vez os mtodos histricos com os de uma dogmtica sistemtica e elaborou os conceitos jurdicos e os princpios gerais com um grau de clareza e de refinamento que anteriormente nunca tinha sido atingido34 . Foram os alemes, sem sombra de dvida, os pais da cincia jurdica moderna, que encontra seu coroamento no BGB. Comparada essa monumental obra legislativa com as duas grandes primeiras codificaes do incio do sculo XIX, de imediato se destaca a superior qualidade tcnica do BGB. O desenvolvimento
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Sobre a influncia de Savigny na obra de Teixeira de Freitas, veja-se Clvis V. do Couto e Silva, op. cit. p. 153 e ss e nota 8. Systme du Code Civil Allemand, Milano, Giuffr, 1965, p. 12.

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cientfico do Direito, ocorrido na Alemanha, no curso do sculo passado, bem como as modificaes culturais, econmicas e polticas por que passou o mundo nesse mesmo perodo de tempo, envelheceram e desgastaram, prematura e severamente, tanto o Cdigo Civil francs quanto o austraco. Muito embora fossem eles as expresses mais altas do jusnaturalismo racionalista, elaborados, portanto, e postos em vigor com a pretenso de haverem cristalizado uma ordem jurdica abstrata e atemporal, que deveria servir a todos os povos, motivo pelo qual intrpretes e aplicadores estavam proibidos de desnatur-los, muito cedo se verificou que eles no representavam o que hoje se poderia chamar de o fim da histria jurdica. E quem se incumbir de mostrar isso ser, precisamente, a Escola Histrica, em todos os seus desdobramentos, e o novo humanismo que a caracteriza, ou seja, em poucas palavras, a cincia jurdica alem do sculo XIX. Um dos mais notveis juristas do nosso tempo, ao efetuar o cotejo entre o BGB e aqueles outros cdigos, observa que estes no haviam estabelecido regras sobre as pessoas jurdicas (o que foi objeto de meditao pela doutrina alem); a fundao lhes desconhecida, do mesmo modo como a noo de atos jurdicos e de suas diferentes categorias; seu tratamento da nulidade dos atos carece de preciso; eles no contm normas sobre a concluso dos contratos, a representao, a estipulao em favor de terceiros, a cesso de crdito e a assuno de dvida; a causa e o ato abstrato so representados desde ento (desde o BGB) sob uma nova luz; do mesmo modo como o enriquecimento sem causa e a posse35 . No pode, pois, causar surpresa que muitas dessas imperfeies apontadas nos Cdigos Civis francs e austraco (e o mesmo se poder dizer de outros cdigos que receberam sua direta influncia, no sculo passado) estejam ausentes no nosso Cdigo Civil, como tambm certamente no espantar que nele hajam sido acolhidos progressos tcnicos revelados ou introduzidos pela cincia jurdica alem, no s em razo da sua excelncia, mas tambm por que a chamada Escola do Recife, sob a liderana de Tobias Barreto, dera considervel importncia e prestigio, entre ns, cultura germnica no campo do Direito. Cabe lembrar, nesta ordem de consideraes, que Clvis Bevilaqua, o autor do anteprojeto do Cdigo Civil brasileiro, era professor da Faculdade de Direito do Recife. Ainda dever dizer-se, nesta mesma linha de observaes, que seria perfeitamente natural, como o foi, que, em razo da sua maior proximidade histrica, a cincia jurdica alem, afinal cristalizada no BGB, tivesse sobre o Cdigo Civil Brasileiro uma influncia em muitos aspectos mais expressivado que a do Code Napolon36 . O Cdigo Civil Alemo e o nosso, diferentemente dos dois outros, propunham-se a ser o coroamento e a concluso de um prolongada fase de vigncia do ius commume, muito mais do que instrumentos revolucionrios de mudana da
id. ib. p. 13. claro que isso se explica, tambm, por outras razes, entre as quais no so as menores a importncia e o prestgio da obra de Teixeira de Freitas (cf. Clvis do Couto e Silva, op. cit., p 153).
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sociedade. Apesar de que a preocupao com a segurana jurdica dos indivduos estivesse evidentemente entre as motivaes principais de ambas as codificaes, pois, bvio que a maior definio e clareza da ordem jurdica, operada pela codificao, teria essa conseqncia imediata, faltava-lhes a misso propedutica de educar o povo em um novo credo. Talvez seja nessa circunstncia que se dever buscar a explicao para o diminuto entusiasmo popular (se que algum entusiasmo efetivamente existiu) com que foram recebidos quer o Cdigo Civil Alemo quer o nosso, em contraste com o que ocorreu sobretudo com o Cdigo Civil Francs. 13. J se deixa assim perceber que o germanismo a que prestou tributo e homenagem o Cdigo Civil Brasileiro foi sobretudo o que pode ser identificado com a cincia jurdica alem do sculo XIX (portanto o que assim entendido fora da Alemanha), muito mais do que aquele outro, de carter material ou substancial, consistente nas instituies jurdicas germnicas anteriores recepo. Desde logo ser de justia assinalar, entretanto, que jamais a influncia alem sobre o Cdigo Civil Brasileiro que, como se viu, irrecusvel, fazem daquela nossa obra legislativa uma imitao servil do Cdigo alemo, como aconteceu com a codificao realizada por outras naes como, por exemplo, o Japo. Muito longe disso. O Cdigo civil Brasileiro um cdigo afinado com a cincia jurdica do seu tempo e, por isso mesmo, no poderia nunca desconhecer as ricas vertentes da cincia jurdica alem, de que se utilizou, entretanto, sempre com muita prudncia e comedimento, temperando suas contribuies com a tradio luso-brasileira ou com a pureza dos ensinamentos do direito romano, onde o BGB deles se desviou, como sucedeu, por exemplo, ao construir, como abstrata, a transferncia da propriedade imobiliria, ou com os emprstimos tomados ao Code Civil, que parecem numerosos, mas que talvez sejam muito mais recortados do direito romano com a expresso que lhe deu o direito francs37 . Essa posio de equilbrio e de relativa independncia que guardou o nosso Cdigo Civil, no apenas com respeito ao BGB, mas tambm com relao a outros cdigos famosos do sculo passado, como o napolenico, o austraco, o italiano e o portugus, para mencionar apenas alguns dos mais conhecidos, que o erguem condio indiscutvel de ser um dos mais originais dessa segunda gerao de cdigos, que se inaugura precisamente com o BGB38 . 12. No pertinente ao sistema adotado pelo Cdigo Civil Brasileiro, ele se afasta do contido no Esboo de Teixeira de Freitas, para aproximar-se do geralmente usado no direito das pandectas germnico. Sua gnese deve ser buscada nos Apontamentos para o Projeto do Cdigo Civil Brasileiro, apresentados por Joaquim Felcio dos Santos, em 1881, que dividiam a matria em uma parte geral, subdividida em trs livros, que
Pontes de Miranda, Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro, Rio, 1981, p. 93. Ennecerus-Nipperdey consideram o Cdigo Civil brasileiro a mais independente das codificaes latinoamericanas e registram que apenas 62 artigos tm sua origem no BGB. Anotam, porm, que a ordenao das matrias tem ampla correlao com o Cdigo Civil alemo, embora seja diversa a diviso em uma parte geral e uma parte especial (Derecho Civil, Barcelona. Bosch, 1947, vol I, p. 108).
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tratavam das pessoas em geral, das coisas em geral e dos atos jurdicos em geral, e de uma parte especial, por sua vez tambm subdividida em trs livros, que se ocupavam das pessoas em especial, das coisas em especial e dos atos jurdicos em especial, tudo isso era precedido por um Titulo Preliminar, que dispunha sobre a publicao, efeitos e aplicao das leis em geral39 . A influncia germnica acentuou-se ainda mais com o projeto de Antnio Coelho Rodrigues, de 1893, amplamente inspirado, como diz Eduardo Espnola, nos princpios predominantes na Alemanha. A classificao das matrias exatamente a da escola alem: tem uma lei preliminar, uma parte geral e uma parte especial. A lei preliminar compe-se de 39 artigos e trata da publicao da lei e dos seus efeitos em relao ao tempo, ao espao e ao objeto; a parte geral se subdivide em trs livros: 1 das pessoas; 2 dos bens; 3 dos fatos e atos jurdi; a parte especial tem quatro livros 1 das obrigaes; 2 da posse, da propriedade e dos outros direitos reais; 3 do direito da famlia; 4 do direito das sucesses40 . Por trilha semelhante seguiu o projeto Bevilaqua, com a alterao, entretanto, da ordem das subdivises da parte especial. Convidado pelo Governo Brasileiro no incio de 1896 para elaborar anteprojeto de Cdigo Civil, Bevilaqua comeou sua obra em abril e a concluiu em novembro daquele mesmo ano. O anteprojeto, no seu sistema, claramente influenciado pela cincia jurdica alem, anterior ao BGB, e no propriamente pelo BGB41 . E assim ficou, com as modificaes que lhe foram introduzidas, at converter-se em lei e sua publicao em 191642 . 14. Ao cogitar-se de ponderar a influncia do romanismo ou de germanismo no Cdigo Civil Brasileiro, no h dvida que a balana ir pender para o lado da contribuio do direito romano, quer seja o bebido nas fontes autnticas, quer o que se traduz no direito comum e na interpretao que a experincia histrica, em constante mutao, lhe foi atribuindo. Se no tocante ao sistema do Cdigo Civil Brasileiro, a influncia da cincia alem - ou, se assim se preferir, do germanismo - como vimos, especialmente importante, no seu aspecto substancial, entretanto, claro que h ntida predominncia de matria extrada do direito romano. Os que tiverem a pacincia de percorrer os comentrios de Clvis Bevilaqua ao Cdigo Civil, detendo-se em cada artigo para examinar as referncias preliminares que o autor faz origem do preceito e em que ordenamentos jurdicos existe regra igual ou similar, logo verificaro a raiz romana da imensa maioria das disposies ali consignadas43 . 15. Por certo, na parte geral, mais forte a impresso da cincia jurdica alem, notadamente: no tratamento das pessoas jurdicas, onde afloram as concepes orgnicas da Gierke, a par de estabelecer-se a da necessidade do registro para a
Cf. Pontes de Miranda, Die Zivilgesetze der Gegenwart, Band III, Brasilien Cdigo Civil, Einleitung, p. XLI. Sistema do Direito Civil Brasileiro, ed. Rio, 1977, p. 18. 41 Nesse sentido, Pontes de Miranda, Fontes, p. 85; Clvis do Couto e Silva, op. cit., p. 155. Por ltimo, Cludia Lima Marques, no seu belo ensaio Cem Anos de Cdigo Civil Alemo: o BGB de 1896 e o Cdigo Civil Brasileiro de 1916, RT 741/11-37. 42 A histria pormenorizada do nosso Cdigo Civil retraada por Clvis Bevilaqua no Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, por ele comentado, Rio, ed. Rio, 1976 (ed. Histrica), vol. I, p. 12 e ss. 43 Sobre as estatsticas das influncias no Cdigo Civil Brasileiro, por todos, Cludia Lima Marques, op. cit., p. 24 e ss.
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personificao das sociedades e fundaes de direito privado; no conceito de pretenso, elaborado por Windscheid, no seu clebre estudo sobre a ao do processo civil romano (Die Actio des rm. Zivilrecht von Standpunkt des heutingen Rechts 1856) que, no art. 75, aparece, entretanto, confundido com o de ao de direito material44 ; na enumerao das causas da nulidade do ato jurdico, no art. 145, embora, quanto a esse ponto, o Cdigo Civil Brasileiro seja bem mais conciso (ousaria at dizer, menos prolixo) do que o BGB, deixando, porm, de inserir no elenco que consigna, lamentavelmente, como fez o BGB, no art. 138, a nulidade do ato jurdico praticado contra o bonos mores. Contudo, mesmo a, na parte geral, muito particularmente na classificao dos bens e na conceituao e disciplina dos vcios da vontade (erro, dolo, simulao, coao), bem como da fraude centra credores, o destaque que assumem as concepes romanas evidente. 16. Quanto ao direito de famlia, nem o direito romano, nem o direito germnico deixaram rastro expressivo no nosso Cdigo Civil. O direito romano de famlia, do perodo clssico, que Fritz Schulz chamou de o produto mais impressionante do gnio jurdico romano45 foi profundamente alterado pelas concepes do cristianismo e pelas regras do direito cannico, implicando um atraso no processo de estabelecimento da igualdade entre os cnjuges que s neste sculo se cuidou de recuperar. No que respeita ao direito de famlia do BGB, do mesmo modo como ao do nosso Cdigo Civil, pode-se dizer que j nasceram velhos e voltados para o passado. O pensamento germnico e as instituies jurdicas alems, anteriores ao BGB, no trouxeram, tambm, solues de importncia para o nosso direito46 . Caber referir, entretanto, que o regime de bens da comunho universal, no direito patrimonial de famlia, corresponde comunho de mo total (Gesamthandgemeinschaft), do velho direito germnico, na qual, como em tantas de suas instituies, os interesses do grupo prevaleciam sobre o dos indivduos, em contraste com o que geralmente ocorria no mundo romano47 . 17. No direito das coisas, a marca romana dominante. Ela aparece muito ntida na posse, noo que bem mais precisa do que a Gewere germnica, na proteo possesria, na propriedade em geral, nos direitos reais sobre as coisas alheias. A influncia germnica se revela, por outro lado, de modo peculiar, no trabalho
44 S com a obra de Pontes de Miranda e, especialmente, s aps a publicao da Parte Geral do seu monumental Tratado de Direito Privado, na dcada de 50, que ser bem explicado no direito brasileiro o conceito de pretenso, consistente na possibilidade de exigir que geralmente tem (mas no sempre) o titular do direito subjetivo, e que distinta do direito subjetivo. Trata-se de conceito indispensvel para a compreenso, por exemplo, da prescrio, dos direitos formativos, das chamadas obrigaes imperfeitas ou dos direitos mutilados, dos direitos expectativos, do termo e da condio suspensiva, entre outras categorias importantes do direito privado. 45 Derecho Romano Classico, Barcelona, Bosch, 1960, p. 99. Veja-se, tambm, meu artigo Casamento e a Posio Jurdica da Mulher no Direito de Famlia Romano do Perodo Clssico, in Revista Direito e Justia, vol. 15, p. 97 e ss. 46 Cludia Lima Marques, op. cit., p. 33-34. 47 Sobre a subsistncia da Gesamthandgemeinschaft no direito contemporneo, vd. Joo Baptista Villela, Condomnio no Cdigo Civil Brasileiro Romanismo versus Germanismo, in Ferrero Costa, Raul, et alii Tendencias Actuales y Perspectivas del Derecho Privado y el Sistema Juridico Latinoamericano, Lima, Cultural Cuzco, 1990, p. 579-590.

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realizado pela cincia jurdica alem sobre o conceito romano de posse, definida, no art. 485, seguindo as linhas da concepo de Ihering, na distino entre posse direta e indireta (art. 486), na eficcia do registro na transmisso da propriedade imobiliria e na constituio de direitos reais. No adotou o direito brasileiro, entretanto, no que diz com a transmisso da propriedade imobiliria, a rgida separao existente no direito alemo entre os planos dos negcios jurdicos obrigacionais (que so, de regras, causais) e o dos negcios jurdicos do direito das coisas, como o acordo de transmisso, que so abstratos. irrecusvel, entretanto, que, sobre o aspecto lgico, dever sempre haver uma diferena entre negcios jurdicos obrigacionais e negcios de disposio (Verfgungsgeschfte). Da porque se tenha afirmado que tal separao de planos, no direito Brasileiro, meramente relativa, o que significa dizer que a invalidade do negcio jurdico obrigacional contamina a transmisso do domnio, afirmando-se, assim, entre ns, a causalidade do acordo de transmisso48 . 18. A base do direito das obrigaes toda ela romana inegvel, no entanto, que a noo que se tem hoje da obrigao, ou a que j se tinha poca da elaborao do nosso Cdigo Civil, no , e nem poderia ser, a mesma que os romanos conceberam. Muitas modificaes profundas foram introduzidas, especialmente no modo de considerar o vnculo obrigacional, que sempre conservou, no grande arco da histria romana, a natureza pessoal que intensa e at cruelmente o caracterizou nos primeiro tempos, como atesta o partis secanto das XII Tbuas. Quando os romanos afirmavam que obligationum substantia in eo consistit ut alium nobis adstringat, ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum (D. 44.7.3) concebiam um lao jurdico entre pessoas determinadas. O mandato ilustra bem essa maneira de ver a obrigao, pois as obrigaes contradas pelo mandatrio s dele podiam ser exigidas, uma vez que, em todas as reas do direito romano, a chamada representao direta s veio a ser admitida em hipteses excepcionais49 . Na generalidade dos casos, a representao era indireta, ou seja, se de mandato se tratasse, estabelecia-se um vnculo interno entre o mandante e o mandatrio, mas jamais entre o mandante e o terceiro. Este estava ligado exclusivamente ao mandatrio. No ser preciso dizer que o direito moderno rompeu essas limitaes, no apenas para admitir plenamente a representao direta, que se tornou comum, como tambm para admitir a constituio de vnculos obrigacionais com pessoas indeterminadas ou s posteriormente determinadas, como se passa com os ttulos de crdito50 . Aos alicerces romanos agregou o nosso Cdigo Civil material provindo de outras influncias, dentre as quais, por certo, as do direito alemo. So elas sobretudo perceptveis no efeito vinculativo da proposta (art. 1.080), na estipulao em favor de terceiros (art. 1098), na gesto de negcios sem mandato (art. 1.332), na possibilidade de que tem o devedor de pagar a qualquer dos credores solidrios (art. 899), nas regras sobre o pagamento (art. 930)51 . Ao nosso direito civil incorporou-se, tambm,
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Cf. Clvis do Couto e Silva, A Obrigao como Processo, Porto Alegre, 1964, p. 54. Kunkel/Jrs/Wenger, Rmisches Recht, Berlin, Springer, 1949, p. 101 e ss. 50 Clvis Bevilaqua, Direito das Obrigaes, Rio, ed. Rio, 1977 (ed. Histrica, reproduzindo a 5a. ed., de 1940), p. 15 e ss. 51 Veja-se Cludia Lima Marques (op. cit. p. 35), coligindo, sobretudo, as indicaes de Pontes de Miranda (Fontes).
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a distino germnica entre dbito (Schuld) e responsabilidade (Haftung), a meio caminho entre o direito das obrigaes e o direito das coisas. 19. Finalmente, no tocante ao direito das sucesses, tambm aqui a influncia predominante romana, tendo, porm, recebido significativas contribuies do direito portugus e francs, mas modesto subsdio do direito germnico52 . 20. O Cdigo Civil brasileiro, ao extinguir a vigncia do direito romano em nosso pas, determinou, tambm, o declnio do seu estudo entre ns. A disciplina de direito romano foi eliminada da maioria dos currculos de nossas faculdades de direito ou geralmente no consta dos daquelas que mais recentemente foram criadas. No ser exagerado afirmar, assim, que a influncia do romanismo, na leitura de nossa legislao civil, se no desapareceu de todo, quase que inexistente, efeito que, alis, produziu a codificao, nos pases cujo direito integra a famlia do direito romano. Destino diferente teve, entretanto, o germanismo. Aps o nosso Cdigo Civil, a interpretao que dele se fez e as obras que sobre direito civil se escreveram, foram, em sua grande maioria, apoiadas no direito francs, no direito italiano e no direito portugus. Creio no cometer injustia ao dizer que a nica voz que ainda mantinha viva a tradio da Escola do Recife, na sua venerao pela cultura jurdica alem na rea do direito privado, era a de Pontes de Miranda. A ele se deve o renascimento de germanismo no direito civil brasileiro53 . Isso acontece no propriamente em razo do que Pontes de Miranda escreveu at a primeira metade deste sculo, mas sim com o inicio da publicao, na dcada de 50, do seu monumental Tratado de Direito Privado. Especialmente os volumes da parte geral do Tratado revelam um domnio assombroso da literatura jurdica alem, no s da pandectstica, como tambm da moderna, o que imprime s matrias neles tratadas uma preciso e um rigor cientfico at ento nunca conhecido em nosso direito privado. O transporte para o direito brasileiro da noo de Tatbestand, expresso traduzida por suporte fctico; a classificao dos atos jurdicos de direito privado, com a distines entre negcios jurdicos, atos jurdicos stricto sensu e atos-fatos jurdicos; o emprego das concepes orgnicas de Gierke no trato das pessoas jurdicas (o diretor presenta, no representa a pessoa jurdica); a anlise da nova categoria dos direitos subjetivos, consistente nos direitos formativos, a que Emil Seckel deu forma definitiva, bem como a dos direitos expectativos; o exame meticuloso do conceito de pretenso, de Anspruch, com todas as suas importantes implicaes; o esforo em demonstrar que, tambm no direito brasileiro, o acordo de transmisso da propriedade imobiliria negcio jurdico abstrato - so algumas facetas de seu pensamento e das suas lies que bem exprimem o quanto sobre o seu gnio pesou a cultura jurdica germnica. No parece excessivo asseverar, portanto, que com Pontes de Miranda comeam de novo a encher-se com o bom vinho da doutrina alem os j envelhecidos odres do nosso Cdigo Civil. Na verdade, a releitura do nosso direito civil, empreendida por
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id. ib., p. 35-36. A isso chama Cludia Lima Marques de novo germanismo (op. cit., p. 30).

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Pontes de Miranda no seu Tratado, no demorou a refletir-se na jurisprudncia dos tribunais nacionais, ao mesmo tempo que impressionava, tambm, toda uma nova gerao de juristas. O que hoje com mais facilidade se pode criticar na obra de Pontes de Miranda - e esse ser talvez um ponto de sombra deixado pelo seu germanismo - a sua concepo mecanicista do direito e o seu positivismo. Isso impediu-lhe de avaliar corretamente a importncia de algumas clusulas gerais acolhidas pelo BGB, como, por exemplo, as que se extraem dos pargrafos 157, 162 e. 242, relacionados com a boa f (Treu und Glaube), ou do pargrafo 138, que diz respeito aos bons costumes, censura que, alis, em primeiro lugar se dever fazer ao autor do projeto do nosso Cdigo civil e aos que colaboraram na elaborao do texto definitivo. So essas clusulas gerais que impedem que os cdigos envelheam prematuramente, pois so elas as portas abertas para a tica social, os canais por que penetram no direito as mudanas culturais e econmicas, os delicados sensores que adaptam os sistemas jurdicos s oscilaes do meio a que aplicam. Contudo, a moderna doutrina civilista brasileira tem tentado introduzir no nosso direito os valores que se acham expressos naqueles preceitos do BGB, considerando-os como princpios imanentes ou implcitos em nosso sistema jurdico54 . Se a primeira onda de germanismo pode ser identificada na cincia jurdica alem do sculo passado, que influenciou o nosso Cdigo Civil, e a segunda no rastro deixado em nossa cultura pelo pensamento de Pontes de Miranda, caber falar, ainda, de uma terceira onda, consistente na penetrao que tiveram em nosso meio, aps a edio do Cdigo Civil portugus, de 1966, de forte inspirao germnica, as obras dos civilistas lusitanos. Mrio Jlio de Almeida Costa, Jos de Oliveira Ascenso, Joo de Matos Antunes Varela, Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, entre outros, so juristas portugueses dos nossos dias, de slida formao germnica, cujas obras, de larga circulao no Brasil, tm contribudo para que para a leitura do nosso Cdigo Civil continue a ser feita, de certa maneira, pelas lentes da cincia jurdica alem, embora as adaptaes sofridas ao ser recebida pelo direito portugus. 21. Concluo dizendo que romanismo e germanismo confluiram poderosamente na conformao do nosso Cdigo Civil e, com maior ou menos vigor, continuam ainda a influir na sua interpretao e na modelao do direito civil brasileiro contemporneo. Num mundo em que os avanos tecnolgicos vo cada vez mais derrubando as fronteiras entre as naes, facilitando os processos de integrao, talvez j tenha chegado a hora de pensar que essas divises, como as de germanismo e romanismo, so meras expresses diversificadas - no do esprito de um povo, como de certa maneira pareceu, no incio da Escola Histrica - mas do mesmo esprito vivo da humanidade.
54 Nesse sentido, no que respeita ao princpio da boa f objetiva, a obra pioneira em nosso direito foi a Obrigao como Processo, de Clvis do Couto e Silva.

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