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LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

Fermín Javier Echarri Casi

Doctor en Derecho Secretario Judicial. Letrado del Tribunal Supremo

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.-II. CONSIDERACIONES GENERALES.-III. LAS PAR- TES ACUSADORAS. ESPECIAL REFERENCIA AL ACTOR POPULAR: 1. El Ministerio Fiscal

y su idoneidad para asumir la investigación. 2. Las demás partes acu-

sadoras: 2.1. Acusación particular-Acusación privada: 2.1.1. La incorpo- ración de la acusación particular al proceso de menores. 2.2. Acusación popular: 2.2.1. Aspectos constitucionales. 2.2.2. Sujetos legitimados.

2.2.3. Requisitos y límites para el ejercicio de la acción. 2.3. El actor

civil: 2.3.1. La problemática de su legitimación. 2.3.2. Sujetos beneficia-

El

imputado: 1.1. Concepto y naturaleza. 1.2. Efectos de la imputación

judicial. 2. Elementos de la responsabilidad civil subsidiaria. Requisitos para su exigibilidad: 2.1. En el Procedimiento Ordinario. 2.2. En el Procedimiento Abreviado. 3. Personas civilmente responsables:

3.1. Responsabilidad civil directa. 3.2. Responsabilidad civil subsidia-

ria. 3.3. Responsabilidad civil «ex delicto» de los inimputables y exentos

de culpabilidad. 3.4. Responsabilidad civil por los actos de los menores.

4. La responsabilidad civil de las Administraciones Públicas: 4.1. El sis-

tema del Código Penal. 4.2. Sujetos generadores de la responsabilidad a cargo de las Administraciones Públicas. 4.3. La falta de relación entre el sujeto y las Administraciones Públicas. 4.4. Acción civil y acción por fun-

ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LA POSICIÓN DE SUJETOS

rios de la reparación.–IV.

PARTES ACUSADAS Y RESPONSABILIDAD CIVIL: 1.

cionamiento anormal.–V.

PASIVOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: 1. Necesidad de adaptar las normas de

procedimiento a las nuevas exigencias del artículo 129 del Código Penal.

2. Audiencia previa. Sujetos que deben ser oídos. 3. La representación

de las personas jurídicas.–VI. LAS VÍCTIMAS EN EL PROCESO PENA: 1. El lla- mamiento a la víctima en el proceso penal: 1.1. Delimitación subjetiva del concepto de víctima. 1.2. El ofrecimiento de acciones y su ejercicio.

1.3. Personación de la víctima. Aspectos formales. 2. Las Medidas Cautelares reales de protección de la víctima

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I.

INTRODUCCIÓN

Tradicionalmente la doctrina ha venido discutiendo acerca de la exis- tencia o inexistencia de partes en el proceso penal, sin haber llegado a adoptar un criterio claro al respecto, a diferencia del proceso civil 1 , donde el concepto de «partes» está pacíficamente admitido 2 . Por ello, algunos eminentes procesalistas emplean el término «sujetos», eludien- do así el de «partes» 3, o hablan de la existencia de «partes» en sentido relativo 4 .

Únicamente tendrían la consideración de partes el ofendido o la vícti- ma del hecho presuntamente delictivo (el que pretende la tutela jurídica, concretada en la petición de la pena correspondiente por la comisión de un hecho tipificado como delito) y aquél que aparece como responsable del mismo (aquél frente al que se pretende la tutela jurídica) 5 .

No debe olvidarse que, el imputado tiene un evidente derecho sub- jetivo a la libertad, en contraposición con las medidas que se pueden adoptar contra él en el curso de la investigación, o en su caso en la con- dena impuesta por sentencia que ponga fin al proceso.

Aunque sea, desde un punto de vista procesal, ha de sostenerse que existen partes en el proceso penal. Por un lado se hallan los sujetos que postulan en el proceso una resolución de condena, necesaria para abrir el juicio oral, las partes acusadoras. Por otro lado estarán las personas frente a quien se pide la actuación del derecho penal, por entenderles partícipes en la comisión de un hecho delictivo, como sucede con el acusado, al que se le considera parte en sentido material 6 , como titular del derecho a la libertad 7 .

1 MORENO CATENA, V., y otros: Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, 1999, p. 158.

2 Así se considera a estas, como los «sujetos jurídicos que pretenden o frente a los que se pretende una tutela jurisdiccional concreta y que, afectados por el pronunciamiento judicial correspondiente, asumen plenamente los derechos, cargas y responsabilidades inherentes al proceso» (DE LA OLIVA).

3 PRIETO CASTRO, L., y GUTIÉRREZ DE CABIEDES, E.: Derecho procesal penal, Tecnos, Madrid, 1978, p. 109.

4 GÓMEZ ORBANEJA, E.: Derecho procesal penal, Madrid, 1986, pp. 63-68.

5 MUERZA ESPARZA J, y otros: Derecho procesal penal, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S. A., Madrid, 2002, pp. 139-141.

6 Según la idea de Fenech.

7 Vid. obra citada en nota núm. 1, p. 161.

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II. CONSIDERACIONES GENERALES

El vasto título de la presente ponencia, hace poco menos que impo- sible un exhaustivo examen de todas las partes que concurren al proce- so penal, por lo que siguiendo las directrices y la finalidad con aquella perseguida, obviaremos la intervención de determinados sujetos como puede ser desde un punto de vista oficialista, la del propio Juez de Instrucción, el cual, cuando se encuentra ejerciendo funciones de guar- dia, se le han atribuido nuevas funciones enjuiciadoras, al margen de las faltas, para dictar sentencias de conformidad en delitos castigados con pena de hasta tres años de prisión, con pena de multa cualquiera que sea su cuantía o con otra pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de diez años (art. 801.1.2.º LECrim) 8 y del Juez sentenciador, efectuando someras consideraciones sobre otros como el Ministerio Fiscal, y los acusadores particulares y privados. Al igual que con la figu- ra del imputado, la cual, será objeto de tratamiento más pormenorizado en otras ponencias.

Por contra, analizaremos con más amplitud la intervención de otros sujetos, no por ello menos importantes, pero que quizás no han recibido la atención necesaria por parte de nuestra vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal, como sucede con las víctimas, o con los sujetos que ejercen la acción popular, con las personas civilmente responsables, y con la situa- ción de las personas jurídicas.

Bien entendido que, tampoco se va a efectuar un extensivo análi- sis de instituciones como la acción popular, la responsabilidad civil «ex delicto», o la intervención de las personas jurídicas en calidad de sujetos pasivos en el proceso penal.

Sin más preámbulos, y antes de entrar en el estudio de las «partes» en el proceso penal, procede hacer referencia a la clasificación de las mis- mas. Así, desde el punto de vista que atiende a la posición que ocupen los distintos sujetos en el proceso penal, cabe hablar de partes activas o acusadoras y partes pasivas o acusadas.

Desde el punto de vista de la preceptiva intervención de unos u otros sujetos, se habla de partes necesarias o partes contingentes. En el proceso penal por delitos perseguibles de oficio, será siempre parte necesaria el Ministerio Fiscal, pudiendo también intervenir de manera contingente, cualquier español, haya sido o no ofendido por el

8 Vid. LO 8/2002, que modifica el artículo 87 de la LOPJ; y Ley 38/2002, de 24 de octubre, que modifica el artículo 14 de la LECrim, en materia de competencia, para adaptar aquél a la nueva regulación.

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delito, y los ciudadanos extranjeros, por los delitos cometidos contra sus personas o bienes, o las personas o bienes de sus representados

(arts. 101 y 270 LECrim). En los procesos por delitos perseguibles sólo

a instancia de parte (delitos privados), será parte necesaria el acusador privado. El actor y los responsables civiles son siempre partes contingentes;

si acumula la pretensión civil al proceso penal, provocando entonces, la

intervención de una o varias personas en calidad de estos, frente a quie- nes dicha pretensión se ejercita 9 .

III. LAS PARTES ACUSADORAS. ESPECIAL REFERENCIA AL ACTOR POPULAR

1. El Ministerio Fiscal y su idoneidad para asumir la investigación

Mucho se ha hablado acerca de la pretendida inidoneidad del Juez de Instrucción para dirigir de manera adecuada y eficiente las inves- tigaciones policiales. Es cierto, sin embargo, que la actividad investi- gadora, según un importante sector doctrinal, es ajena al contenido de la potestad jurisdiccional, la cual como sabemos, por mandato constitucional, se circunscribe a «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado» (art. 117.3 CE), incluso desde un punto de vista negativo, el apartado cuarto del citado precepto dispone que «Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho».

La doctrina científica ha venido reclamando una interpretación res- trictiva de este artículo 117.4 CE, de manera que el concepto de inter- vención en garantía de derechos se restrinja a la defensa de derechos fundamentales en los que la intervención del juez quede absolutamente justificada 10.

La función investigadora o instructora tal y como viene definida en el artículo 299 de la LECrim, nada tiene que ver con la función juris- diccional propiamente dicha, lo que implica que se trata de una fun-

9 Idem nota núm. 1, pp. 161-162.

10 MONTERO AROCA, J., y otros: Derecho Jurisdiccional, I, Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 93.

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ción que excede de las atribuciones constitucionales de los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial y, por tanto, les está vedada por el artículo 117.4 CE 11 .

Tampoco cabe suponer que la instrucción judicial implique una forma de intervención judicial en garantía de derechos, lo que sería tanto como afirmar que en el sumario la intervención del Juez de Instrucción se jus- tifique en cuanto tiende a garantizar los derechos que resultan limitados como consecuencia de la instrucción. En cuyo caso se trataría más de un Juez de garantías, que de un Juez de Instrucción.

Pero además, la LECrim, en cuanto responsabiliza al Juez de Instrucción del éxito de la investigación, esto es, lo constituye en garante de que aquella alcance sus fines, lo sitúa en una posición institucional y personal interesada en la misma que es a todas luces incompatible con

la posición de imparcialidad que caracteriza de forma definitiva la inter-

vención jurisdiccional 12 . En mi opinión, por el contrario, hoy por hoy,

se encuentra más garantizada la imparcialidad con la figura del Juez de Instrucción, que con la del Ministerio Fiscal, en tanto en cuanto no se acometa una profunda reforma de su Estatuto orgánico, pues carece de las notas de imparcialidad, independencia y autonomía.

El profesor De Llera 13, intentando configurar un modelo constitucional de investigación penal, tampoco considera al Ministerio Fiscal, como la

persona idónea para asumir la investigación, por ser esta función ajena

a los cometidos del mismo. La configuración constitucional de esta

Institución cifra su campo de actuación en el ámbito del proceso y no

fuera del mismo 14 .

En esta línea se ha expresado Fairén Guillén, para quién «la instruc- ción dirigida por el Ministerio Fiscal puede predicarse en aquellos países en que dicho Cuerpo, sea autónomo o, mejor, independiente del Poder ejecutivo. Pero si no lo es (como sucede en nuestro país) el hacerlo ins- tructor, es exponernos a que instruya el Ministro de Justicia por medio de órdenes. Y si le autorizamos, además, a sobreseer, resultará que que

11 DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, E.: El modelo constitucional de investigación penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 123.

12 Idem nota anterior, p. 133.

13 Ibídem, pp. 181 y ss.

14 Vid. GIMENO SENDRA, V.: Constitución y Proceso, Tecnos, Madrid, 1988, p. 68. Aunque este autor defiende la atribución de la investigación al Ministerio Fiscal.

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habremos creado un nuevo modelo de «proceso penal no jurisdiccional»

a disposición de la política» 15 .

El mayor problema, que a mi juicio supone el otorgamiento de la instrucción al Ministerio Fiscal, estriba en que la asunción de dicha competencia le impediría en realidad desarrollar otras funciones, y entre ellas la de vigilar la actividad investigadora que en el proceso penal se desarrolla para comprobar si la misma se ajusta a la legalidad vigente, y sobre todo, si la misma es respetuosa con los derechos de los ciudada- nos. Por tanto si asume la investigación, mal podrá observar sus defectos,

y tratar de corregirlos, y por ende, le resultará sumamente difícil defender los derechos y libertades de los implicados contra las posibles desvia- ciones derivadas de su propia actividad. En consecuencia, será necesario revisar no sólo el posicionamiento del Ministerio Fiscal y el del Juez de Instrucción en el seno del proceso penal, sino también el de otros sujetos como el Secretario Judicial, que podría convertirse así en un garante de la instrucción, sin perjuicio de las funciones decisoras del Juez.

El ya citado DE LLERA, se inclina por residenciar la investigación propiamente dicha de toda clase de delitos y faltas en exclusiva en la Policía Judicial. Sólo en los casos de delitos imputables a personas que puedan disponer de la Policía o tener relaciones de supremacía sobre la misma, deberá investigar el Ministerio Fiscal, o incluso el Juez, con tal de que los actos propiamente jurisdiccionales se atribuyan a otro Juez distinto de aquel 16 .

2.

Las demás partes acusadoras

2.1.

Acusación particular-Acusación privada

El acusador particular es la persona física o jurídica, distinta del Ministerio Fiscal, que por haber sido ofendido o agraviado por el delito, se constituye en parte activa en el proceso penal instando el castigo del responsable criminal (STC 129/2001, de 4 de junio).

Esta afectación directa por el delito es lo que marca, como veremos, el hecho diferencial con el actor popular.

15 Fairén Guillén,V.: «Imagen preliminar y fragmentaria de la Reforma Procesal Penal a fines de 1991», Revista de Derecho procesal, 1992, p. 14.

16 Idem nota núm. 11, p. 338.

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El particular no tiene un derecho constitucional a la condena penal de otro ciudadano, sino que sólo le asiste el derecho a poner en marcha un proceso (STC de 11 de julio de 2001). El derecho a la tutela judicial efectiva supone obtener una decisión motivada, pero no garantiza el acierto del órgano judicial en cuanto a la resolución del caso concreto (STC de 26 de noviembre de 2001).

Están legitimados para el ejercicio de la acción popular:

1. Los ciudadanos españoles ofendidos por el delito (arts. 101 y 270

LECrim).

2. Los ciudadanos extranjeros, únicamente estarán legitimados cuan-

do hayan sido ellos o sus representados, en sus personas o bienes, los ofendidos por el delito (art. 270.2 LECrim).

3. Las personas jurídicas ofendidas.

4. Las entidades que no son personas físicas, pero tampoco pueden

ser calificadas como personas jurídicas (uniones sin personalidad, patri- monios autónomos), podrán intervenir en el proceso como acusadores particulares, en aquellos supuestos en que sean los titulares del bien

jurídico lesionado o puesto en peligro.

5. El Estado y los demás entes públicos, en cuanto pueden ser

sujetos pasivos del delito (arts. 472 y ss. CP), actuarán como acusadores particulares, a través de sus Letrados (art. 447 LOPJ).

En los artículos 102 y 103 de la LECrim, se recogen determinados supuestos que impiden el ejercicio de acciones penales, o el ejercicio de estas entre determinadas personas, limitaciones establecidas en función de determinadas circunstancias, cargos, o relaciones parentales entre los contendientes.

La personación de la acusación particular en los denominados «Juicios Rápidos» produce sobre esta un repentino frenazo 17 .

El artículo 800.2 de la LECrim ordena la presentación «de inmediato» del escrito de acusación, pero si se hubiere constituido acusación parti- cular, el artículo 800.4 LECrim, dispone que «si esta hubiere solicitado la apertura del juicio oral y así lo hubiere acordado el Juez de guardia, éste emplazará en el acto a aquella y al Ministerio Fiscal para que presenten sus escritos dentro de un plazo improrrogable y no superior a dos días». Por tanto la personación del perjudicado ha de ser casi tan acelerada

17 DEL MORAL GARCÍA, A, y otros: Juicios rápidos. Estudio práctico del nuevo procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, Comares, Granada, 2003, pp. 67-70 y 93-94.

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como el procedimiento mismo: necesariamente, el día en que el Juez de Guardia recibe el atestado en el caso de Juzgados de Guardia de

permanencia durante 24 horas. De no ser así, y continuar la tramitación su curso, el Ministerio Fiscal, al no existir acusación particular, emitirá

el informe previsto en el artículo 789.1 LECRim que, de ser afirmativo,

provocará que se acuerde (de forma oral) seguir el procedimiento del Capítulo III, e inmediatamente después, sin solución de continuidad, conforme al artículo 800.1 y 2, solicitará la apertura del juicio oral que, de ordenarse (también oralmente), contendrá el trámite para que el Ministerio Fiscal presente de inmediato su escrito de acusación 18 .

La personación de la acusación particular debe ser en todo caso respetada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 801.5, el cual parece

estar en abierta contradicción con el 801.1.1.º de aquél. Debe tenerse en cuenta que si hay varios acusadores personados 19, la conformidad con

la pena más grave deberá plasmarse en el escrito de defensa, como se

recoge expresamente en el artículo 801.4.º 20 .

Si esta se persona en tiempo y forma, pero cuando ya se ha gestado la

conformidad entre Ministerio Fiscal y acusado, y presenta una acusación más grave que la Pública, habrá que contar con ella a todos los efectos, incluso si ya se ha dictado sentencia, pues ésta junto con la conformi- dad, podrían anularse al llevarse a efecto antes de que haya finalizado

el

plazo para personarse. La doctrina del Tribunal Constitucional es clara

al

respecto: obturar la posibilidad de acceso al proceso mismo supone

infracción del artículo 24.1 CE en cuanto que «se cercena su derecho a la efectividad de la tutela judicial que conlleva la interdicción de cualquier menoscabo del derecho de defensa» (SSTC 31/1989 y 98/1993).

El tenor del artículo 800.2, también resulta un tanto distorsionador,

pues paraliza el procedimiento cuando menos por dos días resultando perfectamente factible efectuar la misma en un plazo más corto, incluso podría verificarse la acusación oralmente, documentándose en el acta.

A

su vez se establece una regulación a fin de que las diligencias que

se

practiquen y los trámites subsigan dentro del servicio de guardia (24

horas normalmente) y, en cambio, se prevé la paralización del proce- dimiento, hasta dos días, para que la acusación particular pueda presen-

18 Ibídem nota anterior.

19 Cuestión ésta huérfana en la LECrim, ante la que resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 795.4.º que se remite a su vez a lo dispuesto para el Procedimiento Ordinario (art. 697 LECrim), debiendo continuar el juicio si alguno de los acusados no se conforma.

20 Vid. MARTÍN RÍOS, M.ª P.: «La conformidad en los juicios rápidos». La Ley. núm. 5968 y 5969, de 4 y 5 de marzo de 2004.

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tar su escrito de acusación respecto de unos hechos que, a la vista del artículo 795, tampoco deben representar demasiada complejidad jurídi- ca según proclama el propio Legislador en el citado precepto, cuando ya habría finalizado dicho servicio, lo que implicaría que el Juzgado de Guardia no pudiera dictar sentencia con reducción de pena, pues la competencia para ello, viene atribuida en exclusiva al citado órgano, y no al Juzgado de lo Penal ex art.14.3.º LECrim. Problemática similar a la que se plantearía si es el superior jerárquico del Ministerio Fiscal el que, ante la inactividad de aquél, ha de evacuar el escrito de acusación en 48 horas, en el que ya habrá concluido el servicio de guardia. El que el Juzgado deje de estar de guardia, no parece supone una circunstancia imputable al acusado, por lo que no debería suponer un perjuicio para aquél. Carecería de sentido que no pudiera obtener una sentencia reducida por causas tales como la presencia del acusador parti- cular o la inactividad del Ministerio Fiscal Además, se infringe el principio de igualdad de armas procesales imponiendo, para un mismo trámite, diferentes plazos cuando aparece en la escena procesal la acusación particular 21 . La Circular 1/2003 de la Fiscalía General del Estado, reconoce la posi- bilidad de que, al personarse acusación particular, pueda igualmente el acusado beneficiarse de la reducción del artículo 801, siempre que mani- fieste su conformidad de manera inmediata al traslado de los escritos de calificación. Si por el contrario, la defensa ha pedido un plazo para evacuar su escrito, no parece que quepa ya una conformidad privilegia- da, sino ordinaria, pues aquella se establece preclusivamente para un momento determinado Antes de concluir este apartado, merece la pena efectuar una breve consideración acerca de la siempre problemática posibilidad de que en un mismo proceso las distintas partes ocupen ambos posicionamientos (activa y pasiva), la cual ya ha sido abordada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, en su Sentencia de 16 de mayo de 2002, decía:

ciertamente resulta improcedente la separación de acciones que nacen de un único e indisoluble suceso, en el que las partes implicadas se encuentran, respectivamente asumiendo el doble papel de acusados y acusadores 22 .

21 Vid. obra citada en nota núm. 17, p. 94; crítica que suscribo integramente.

22 Esta trataba de un supuesto en el que la Policía Municipal, al ir a identificar a un individuo, cogió su vehículo, huyendo, desobedeciendo las órdenes de aquellos, e intentando atropellar a uno de sus agentes, que resultó lesionado, ante lo cual su compañero, haciendo uso de su arma reglamentaria procedió a efectuar varios disparos, alcanzando al citado indivi- duo que resultó asimismo con lesiones graves.

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Tal posibilidad no es extraña a la LECrim, pues el artículo 790.5 (actual 781.1) expone que «la acusación se extenderá a las faltas imputa- bles al acusado del delito o a otras personas», expresión esta que puede y debe incluir a la propia víctima del delito.

En todo caso, esta posibilidad de asumir en un mismo proceso la condición de acusador y acusado, ya fue resuelta por el Pleno no Jurisdiccional de 27 de noviembre de 1998, para supuestos similares como el que nos ocupa, en que un único suceso de lugar a acciones dis- tintas, como ocurre en los casos de acometimientos mutuos, o accidentes de tráfico con pluralidad de vehículos y alcances. En estos casos sólo el enjuiciamiento único de la totalidad del suceso, desde la dualidad de acciones opuestas con la asunción de la doble condición de acusador y acusado por cada parte, permite la salvaguarda de los derechos de las partes, así como la evitación de sentencias contradictorias.

En el suceso sometido a su consideración, el Tribunal Supremo decla- ró la nulidad de la sentencia de la instancia, que había dividido en dos procesos la causa, ordenando la devolución de la misma y la acumula- ción de ellas en uno solo, dando traslado de las nuevas acusaciones y ordenando la composición de una nueva Sala para el enjuiciamiento.

En cuanto al acusador privado, la LECrim (art. 104) prevé respecto de algunas conductas delictivas, una serie de limitaciones, por una parte en cuanto a quiénes pueden ejercitar en esos supuestos la acción penal y, por otra, respecto al modo o forma de este ejercicio, remitiendo la regulación de ambas limitaciones a los respectivos artículos del Código Penal.

Tras sucesivas reformas, y en especial con la entrada en vigor del Código Penal de 1995, la acusación privada ha quedado reducida a los delitos de calumnia e injuria.

El artículo 215.1 CP exige para la persecución de estos delitos, con carácter general, la previa interposición de la querella por parte del ofen- dido o de su representante legal, con lo que prima el interés de aquél, sobre el interés público del Estado en su persecución.

La exigencia de querella se excepciona en el caso de injurias y calum- nias cometidas contra funcionario público, autoridad o agente sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo (art. 215.1 CP), bastando por tanto, la interposición de denuncia, pudiendo a continuación seguir- se la tramitación procesal con las especialidades de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, la cual dejó prácticamente sin contenido el artículo 104 de la LECrim.

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En los demás casos, será necesario que el agraviado mantenga la acusación, es decir, el particular ofendido tiene la plena disposición de

la pretensión procesal (arts. 215.3 y 130.4 CP) y debe mantenerla a lo

largo del proceso (arts. 275.1, 276, 106.2 y 107 LECrim), puesto que el Ministerio Fiscal no puede intervenir (art. 105.1 LECrim). Además, desde

el punto de vista del procedimiento se exige que se acompañe la quere-

lla con la certificación que acredite haberse celebrado o intentado el acto

de conciliación (art. 278 LECrim) o, tratándose de un delito de calumnias

o injurias causadas en juicio, deberá presentarse la licencia del Juez o Tribunal que hubiese conocido de aquél (arts. 279 LECrim y 215.2 CP). Estos requisitos no son sino, condiciones de procedibilidad.

En fase de ejecución, deberá ser oído el agraviado, o quien le repre- sente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena (art. 86 CP) 23 .

2.1.1. La incorporación de la acusación particular al proceso de menores

La Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha modificado la Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores, para permitir el ejercicio de la acción penal en este tipo de procesos al propio perjudi- cado por el delito y a otros sujetos al mismo por lazos de parentesco. Se produce así una radical transformación de la estructura acusatoria prevista en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, que hasta ahora sólo podía ejercitar el Ministerio Fiscal.

Un sector doctrinal 24 ya había llamado la atención acerca de que

la prohibición que pendía en este procedimiento sobre el ejercicio de

acciones penales por parte de los perjudicados por el hecho delictivo originaba una serie de problemas de difícil solución, entre los que desta- caban: la situación de indefensión que podía crear a estos, pues la decla- ración de hechos probados de la sentencia penal podía llegar a afectar al resto de procedimientos civiles en los que ese particular sea parte, en cuanto se declare la inexistencia del hecho que pueda dar lugar a la acción civil; la situación en la que quedaban los procesos sobre delitos privados, era sumamente dudosa; y también aquellos supuestos en los que la víctima del delito cometido por el menor resulte ser también un

menor de edad, se planteaban importantes dudas sobre la descompensa-

23 Vid. obra citada en nota núm. 5, pp. 151-153.

24 BARREDA HERNÁNDEZ, PÉREZ MARTELL, PLANCHADELL GARGALLO, entre otros.

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ción existente entre la tutela concedida por la Ley al menor imputado y

la tutela ofrecida al menor víctima.

La novedad introducida por la Ley Orgánica 15/2003, reside en per-

mitir que las personas directamente ofendidas por el delito, sus padres, sus herederos o sus representantes legales, si fueran menores de edad

o incapaces, puedan personarse en el procedimiento como acusadores particulares (art. 25 LORPM).

Según la redacción dada por el mencionado artículo, corresponden

a todas las partes en el proceso, y en consecuencia también a las acusa- ciones particulares, las siguientes funciones:

a) Ejercitar la acusación particular durante el procedimiento.

b) Instar la imposición de las medidas a las que se refiere la propia

LORPM.

c) Tener vista de lo actuado, siendo notificado de las diligencias que

se soliciten o acuerden.

d) Proponer pruebas.

e) Participar en la práctica de las mismas.

f) Ser oído en todos los incidentes que se tramiten durante el pro-

cedimiento.

g) Ser oído en caso de modificación o de sustitución de medidas

impuestas al menor.

h)

Participar en las vistas o audiencias que se celebren.

i)

Formular los recursos procedentes de acuerdo con la propia

LORPM.

Con esta reforma se da un paso más en la equiparación de la respon- sabilidad penal de los menores y los mayores de edad, cediendo ante los derechos de las personas ofendidas por el hecho delictivo y permitiéndo- les el ejercicio de la acción penal; dejando para otras circunstancias los principios relativos al necesario plus de protección que debe impregnar todo el sistema de exigencia de responsabilidad al menor de edad 25 .

Vid. MARTÍN BRAÑAS, C.: «La incorporación de la acusación particular al proceso de menores», La Ley Penal, núm. 3, marzo 2004.

25

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2.2.

Acusación popular

2.2.1.

Aspectos constitucionales

El derecho de acción penal, se ostenta con total independencia de que la persona haya sido agraviada u ofendida por los hechos que se persiguen, o resulte completamente ajena a los mismos. El ciudadano ejercita así el derecho de acción popular, constitucionalmente reconocido (arts. 125 CE y 101 LECrim), que deriva de la propia naturaleza pública de los hechos delictivos, e ignora la relación que con ellos pueda tener el actor. Es un derecho reservado a los ciudadanos españoles en cuanto tales (uti cives), y un derecho constitucional que se integra en el conte- nido del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) 26 . Desde este punto de vista constitucional, define el profesor GIMENO SENDRA la acción penal popular, como «el derecho que asiste a todos los sujetos no titulares de un derecho, interés o bien jurídico vulnerado, a incoar un proceso y a deducir en él una pretensión, en nombre de la sociedad, mediante la cual se reconozca una determinada situación o derecho subjetivo y/o se condene a una determinada persona al cum- plimiento de una prestación». La acción popular, es a su juicio, un ver- dadero derecho de acción y, como tal, asiste a todas las personas sean físicas o jurídicas 27 . El particular no acciona en nombre o interés propio o ajeno, sino en el de la sociedad, viniendo a asumir dentro del proceso un rol similar al del Ministerio Público: la protección de la legalidad y el interés social 28 . Sin embargo, Díez Picazo opina que la acusación popular debería ser incluida no en los derechos fundamentales sino dentro de la categoría de las garantías institucionales. Así refiriéndose al artículo 125 CE dice que «contiene ante todo, una garantía institucional de la acción popular en materia penal, que, por lo demás no hace sino elevar a rango consti- tucional una norma tradicional del Derecho Penal español» 29 . Nuestro Tribunal Constitucional incardinó el acceso al proceso penal en calidad de acusador popular en un concepto de tutela judicial efec-

26 Vid. obra citada en nota núm. 1, p. 173.

27 GIMENO SENDRA, V.: Constitución y Proceso, Tecnos, Madrid, 1988, pp. 83 y ss.

28 Idem nota anterior.

29 DÍEZ-PICAZO, L. M.: Régimen Constitucional del Poder Judicial, Madrid, 1991, p. 66. De todos modos la generalidad de la doctrina procesalista opina que la acción popular no puede ser un derecho a la tutela jurisdiccional concreta, desencadenante de la actividad jurisdiccional.

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tiva si no idéntico sí paralelo o cuando menos equiparable al que viene aplicando a la generalidad de los procesos. La primera nota esencial del derecho a la tutela que han de cumplir los Tribunales es la de posi- bilitar el libre acceso de las partes al proceso (STC 40/1994, de 15 de febrero).

El Tribunal Constitucional distingue un doble nivel de tutela entre el acceso al proceso a través de la acción popular del artículo 125 CE y el que se realiza mediante la llamada acusación particular y privada, cuya salvaguardia se encuentra garantizada directamente por el artículo 24 CE. En este caso, sostiene el Tribunal Constitucional, «es un interés digno de protección el que el ofendido tiene en orden a solicitar la actuación del ius puniendi del Estado a fin de obtener la plena vigencia del principio sustantivo de legalidad» (STC 40/1994, ya citada) 30 .

En la STC 50/1998, referida a la distinción de los distintos tipos de acciones señalábamos que para que el derecho a la acción popular pueda ser protegido también por el artículo 24.1 C.E., en su dimensión procesal y para que las resoluciones recurridas puedan examinarse desde el canon más favorable que protege el acceso al proceso, «es necesario que la defensa del interés común sirva, además, para sostener un interés legítimo y personal, obviamente más concreto que el requerido para constituirse en acusación popular y que, razonablemente, pueda ser reconocido como tal interés subjetivo. El cual, en muchos casos, podrá resultar que, como bien subjetivo, se encuentra subsumido en el interés general que se defiende, siempre que ello sea apreciable y subjetiva- mente defendible y que en aquellos supuestos en que no se acredite la existencia de dicho interés, la acción popular ejercitada sólo podría acogerse a la protección del artículo 24.1 C.E. en su dimensión material, cuya protección. únicamente abarca la genérica proscripción de las reso- luciones pura mente arbitrarias o manifiestamente irrazonables o incursas en error patente» (STC 148/1994).

En el presente caso, la lectura de la demanda de amparo nos lleva a concluir que la Asociación demandante «no acredita ni invoca la concu- rrencia de un interés legítimo y personal, es decir, de un interés subjetivo que pueda incardinarse en el ámbito de protección del artículo 24.1 C.E. en su dimensión procesal que permitiría el examen de las resoluciones impugnadas desde el canon más favorable que protege el acceso al pro- ceso; pues no es suficiente el señalar en los Estatutos de la Asociación

30 PÉREZ GIL, J.: «La acusación popular». Comares. Granada, 1998, pp. 234-247. En la misma línea, la jurisprudencia de la Sala II (SSTS de 5 de junio de 1993, 19 de diciembre de 1997, entre otras).

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FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI

que entre sus fines está el «desarrollar actividades en pro de los dere- chos esenciales y libertades fundamentales, públicas e individuales, en especial contra todo acto contrario a las mismas», finalidad, sin duda alguna loable, pero difícilmente identificable con el daño a los intere- ses individuales de sus miembros, ni de la propia Asociación por ellos constituida.»

La acción popular tiene los siguientes caracteres en nuestro dere-

cho:

a) Es un derecho fundamental, derivado de su reconocimiento

constitucional.

b) Es un derecho cívico porque pertenece a los españoles como

personas físicas, así como a las personas jurídicas.

c) Es un derecho activo porque mediante ella, los ciudadanos pasan

a ejercitar en paridad de armas con el Ministerio Fiscal, una función pública como es la de la acusación.

d) Tal ejercicio lo es en forma de querella y con prestación de fianza

(STS de 30 de mayo de 2003).

2.2.2. Sujetos legitimados

La primera consideración que hay que efectuar al respecto, es que

la referencia contenida en el artículo 125 CE a «los ciudadanos»no com-

porta óbice alguno para incluir en ella a todas las personas físicas o jurídicas».

En primer lugar están legitimados todos los ciudadanos españoles con capacidad para ser parte y capacidad procesal, que no estén comprendi-

dos en las excepciones de los artículos 102 y 103 de la LECrim, es decir, deberán estar en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. La exclu- sión de los calumniadores o falsarios resulta para algunos insuficiente,

y abogan por la absoluta prohibición del ejercicio de la acción popular

a cualquier persona que tenga antecedentes penales no cancelables 31 , lo cual parece excesivo.

Los ciudadanos extranjeros no pueden acusar sin ser ofendidos (arts. 101 y 270 LECrim, y art. 19 LOPJ) y por tanto no pueeden ejercer

la acción popular.

31 LUZÓN CÁNOVAS, A.: «La acción popular. Análisis comparativo con la acusación particu- lar», La Ley, núm. 5483, de 15 de febrero de 2002.

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Esta excepción ha sido pacíficamente admitida por la doctrina (con alguna salvedad), sobre la base de conceptuar la acusación popular como un derecho de naturaleza cívico-política.

Más problemática se presenta respecto de los ciudadanos comuni- tarios, teniendo en cuanta que se tiende hacia la consecución de una «ciudadania europea», fundada sobre la base de la igualdad de todos los ciudadanos en el ejercicio de derechos reconocidos en cada uno de los Estados miembros 32 , como apunta Gimeno Sendra este criterio debería ser revisado para su adecuación al citado principio 33 .

Así el TJCE, ha sentado el principio de que «si bien la legislación penal y las normas de procedimiento penal son de la competencia de los Estados miembros, dichas disposiciones legislativas no pueden producir una discriminación respecto de personas a las que el Derecho comuni- tario atribuye el derecho a la igualdad de trato» 34 .

En cuanto a las personas jurídicas 35 , superada ya la negativa his- tórica a su reconocimiento, en la actualidad, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo han venido a reco- nocer sin excesivos problemas la aptitud de las personas jurídicas para deducir acusación sin ser sujetos pasivos de la ofensa en que el delito consiste. Esta afirmación se ha realizado normalmente en el marco de la protección de los denominados intereses difusos (salud, medio ambiente, cultura), bien de otros más concretos (víctimas del terrorismo) a través del ejercicio de facultades acusatorias por agrupaciones entre cuyos objetivos se encuentran la defensa de aquéllos.

Existen una serie de delitos en el Código Penal, que son proclives a la personación como acusadores populares de ciertas entidades, por verse afectado su objeto, así los sindicatos en relación con los delitos contra los derechos de los trabajadores (arts. 311 y ss CP); las asociaciones ecologistas, en relación con el delito ecológico (arts. 325 y ss CP); las asociaciones de consumidores en relación con los delitos previstos en los artículos 281 y ss. CP.

La admisión del ejercicio de la acción popular en el proceso penal, por Corporaciones y Entes con personalidad jurídica distinta a la del

32 Vid. obra citada en nota núm. 30, p. 373.

33 Aunque ello podría suponer que los extranjeros gozasen en España de un derecho que puede que no les asista en sus países de orígen.

34 STJCE de 2 de febrero de 1989 (caso Cowan). Aunque viene referido a cuestiones patrimoniales, más propias del orden civil.

35 El propio artículo 38 CC admite que puedan ejercitar acciones civiles y criminales.

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Estado, como depositarias del mandato o representación de los ciudada- nos cuyos intereses administran, debe ser restrictiva, pues para ello está la figura del Ministerio Fiscal. Respecto de los partidos políticos, podrán acusar en tanto personas jurídicas de naturaleza asociativa, en las mismas condiciones reseñadas para la generalidad de éstas 36 . Igualmente, su admisión debe ser limita- da, pues en la practica sucede que, se utiliza esta institución como mera continuación de las disputas políticas en sede judicial. En este ámbito, se me antoja necesaria, una reforma, que reserve la legitimación activa de la acción popular a las asociaciones y personas jurídicas en general que acrediten un «interés legítimo» en el proceso 37 , y se impida la interven- ción de partidos políticos y representantes de otros poderes del Estado (ejecutivos y legislativos autonómicos). En cuanto a la Administración Pública se refiere, la acusación popular nunca puede ser promovida al amparo de una potestad estatal, en la medida en que tal práctica constituiría la negación de su propia esencia 38 . En esta materia, la STC de 4 de junio de 2001, rechazó la personación del Gobierno Vasco en un proceso penal, tanto en calidad de acusador popular como particular, al no poder ser considerado directamente perju- dicado por las imputaciones presuntamente calumniosas vertidas contra la policía autonómica vasca, ni para instar la acción popular, reservada exclusivamente, según lo dispuesto en los artículos 125 CE y 101 LECrim, a los ciudadanos, es decir, personas físicas o jurídicas privadas», tanto por sus propios términos como por el propio contenido de la norma, que no permite la asimilación de dicho concepto de ciudadano a la condición propia de la Administración pública y, más concretamente, de los órga- nos de poder de la comunidad política.»

1.1.2. Requisitos y límites para el ejercicio de la acción

De manera sintética señalaremos los siguientes:

1.º La condición de actor popular y parte procesal se adquiere con la interposición de la querella (incluso en el procedimiento abreviado); de ahí la denominación de querellante público que se le da por algunos.

36 Vid. crítica de GIMENO SENDRA a esta posibilidad en «La acusación popular», Poder Judicial, núm. 31, septiembre 1993, p. 94.

37 Para ello sería preciso redefinir el concepto de «perjudicado».

38 Vid. PÉREZ GIL, obra ya citada, p. 423.

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En consecuencia, debe comparecer en la causa por medio de Procurador con poder especial y Letrado, sin que pueda serle nombrado de oficio. La STS de 30 de mayo de 2003, exime de la interposición de la que- rella, al actor popular que se personó, después de que ya habían sido aportados por otras acusaciones los hechos sobre los que debe versar la instrucción, pues «carece de sentido exigir a los nuevos acusadores la presentación de querella que, entre otros requisitos, debe contener la relación circunstanciada del hecho, lo que sería tanto como imponer a aquellos la carga de incorporar circunstancias fácticas originales, limitan- do así el ejercicio de la acción popular mediante la instauración de una condición extra legal con clara vulneración del principio «pro actione». Obligar a la interposición de una querella que necesariamente va a remi- tirse a los hechos aportados por otros acusadores no deja de ser una exigencia ritualista, como tal carente de toda consecuencia práctica una vez manifestada por medio de un escrito de personación la voluntad de ser parte del proceso en concepto de acusador» 39 .

2.º Precisamente porque no se exige vinculación directa del actor popular con los hechos, y tanto para reafirmar la seriedad y recta inten- ción de la querella como para garantizar las responsabilidades del quere- llante, la ley exige la prestación de fianza para ejercitar la acción popular; en todo caso la fianza del querellante ha de sujetarse al principio de proporcionalidad, sin que con una cuantía excesiva pueda impedirse el ejercicio del derecho cívico a la acción popular. También la STS de 30 de mayo de 2003, ya citada, excepcionaba la exigencia de fianza, y con remisión a la STS de 12 de marzo de 1992, dice que «la fianza constituye un requisito de admisibilidad de la quere- lla cuando ésta es el medio de iniciación del procedimiento penal, pero cuando el ejercicio de la acción popular se realiza en un proceso en curso y dictado el auto de procesamiento, la necesidad de tal requisito no parece ser razonable».

Al acusador popular le son aplicables las limitaciones que en

cuanto a la legitimación se derivan de los artículos 102 y 103 de la LECrim. 4.º La acusación popular no puede ejercer las acciones civiles «ex delicto» para lograr la reparación, restitución o indemnización de los daños y perjuicios tanto materiales como morales.

3.º

No obstante, una STS de 26 de septiembre de 1997, reconoció al acusa- dor popular un derecho a exigir la responsabilidad civil, tras admitir que,

39 Se remite a una STS de 12 de marzo de 1992.

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«no tiene por qué ser el ofendido directamente por el delito denunciado

y que a través de aquella sólo se puede exigir el ius puniendi pero no

las consecuencias civiles del mismo», afirma que «la OCU (Organización de Consumidores y Usuarios) mantiene dentro del proceso dos posturas diferentes, la relativa a su actividad procesal como acusador particular y la concerniente al ejercicio de una acción popular respecto a los demás afectados aunque no postulados en el proceso».

5.º Los acusadores populares, a partir de la reforma de la LOPJ por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre pueden ejercitar el derecho a

la recusación de Jueces y Magistrados, pues expresamente se encuentran

incluidos entre las partes a las que en el proceso penal la LOPJ, en su artículo 218.2. permite el ejercicio de este derecho (Ministerio Fiscal, acu- sador popular, particular o privado, el actor civil, el procesado o inculpa- do, el querellado o denunciado y el tercero responsable civil).

6.º En materia de costas, las generadas por la acusación por la acu- sación popular no pueden nunca repercutirse sobre el acusado conde- nado, exista o no acusación del Fiscal.

Cuestión distinta es la posibilidad de que la acusación popular sea condenada en costas, y así lo reconoce la jurisprudencia en lo supuestos en que haya actuado de mala fe o con temeridad (SSTS de 5 de diciem- bre de 1996 y de 9 de julio de 1997).

7.º A tenor de lo dispuesto en el artículo 113 LECrim, parece lógico pensar, que las diferentes acusaciones populares personadas deberán actuar bajo una misma representación y defensa, siempre y cuando exista una convergencia de intereses y fines, y la misma no vulnere el ejercicio del mencionado derecho.

2.3. El actor civil

Con el término «actor civil» se designa, en sentido amplio, a toda per- sona que ejercita, dentro del proceso penal, la acción civil. Entendido así, será actor civil: el Ministerio Fiscal, puesto que está obligado a ejercitar la acción civil junto con la acción penal, al margen de que haya o no en el proceso un acusador particular (art. 108 LECrim), salvo cuando el perjudicado renunciase expresamente a su ejercicio o, expresamente, la hubiese reservado para ejercitarla después de haber finalizado el proceso penal (art. 112 LECrim); el acusador particular y el acusador privado, es decir, el ofendido por el delito, puesto que a la vez que se constituye en parte acusadora puede ejercitar la acción civil.

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En un sentido estricto, sin embargo, el actor civil es la persona física

o jurídica distinta al acusador, que ejercita únicamente la acción civil dentro del proceso penal, el sujeto que pretende la restitución de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de perjuicios materiales y morales (STS de 24 de julio de 2001).

La LECrim establece, con carácter general, que cualquier momento anterior al trámite de calificación del delito es válido para que el actor civil se muestre parte en la causa ejercitando la acción civil que proceda, sin necesidad de interponer querella.

En fase de instrucción, la intervención del actor civil se limitará a procurar la práctica de aquellas diligencias que puedan conducir al mejor éxito de su acción (art. 320 LECrim). Le interesará comparecer en esta fase porque así podrá solicitar la adopción de las medidas necesarias para asegurar las responsabilidades pecuniarias. En la fase de juicio oral su intervención se concretará en la presentación del correspondiente escrito de calificación, ajustado a las previsiones contenidas en los artícu- los 650.2 y 651.2 de la LECrim, después a la práctica de la prueba, con la elevación a definitivas del escrito de conclusiones provisionales (art. 732 LECrim) y la presentación del correspondiente informe.

En relación con los delitos violentos y contra la libertad sexual, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, sobre petición de ayudas y asistencia a las víctimas «directas» e «indirectas» de los mismos 40 .

2.3.1. La problemática de su legitimación

A tenor de lo dispuesto en el artículo 10.1 de la LEC 41 la parte civil activa en el proceso penal ha de ser quien tenga interés directo en el derecho a la reparación o indemnización de los perjuicios causados por

el hecho delictivo, es decir, el perjudicado o perjudicados por el hecho

dañoso y a la vez delictivo, y partes pasivas serán los que aparezcan como obligados a la prestación de restitución, reparación o indemniza- ción, o mejor dicho, los que resulten indicados por la ley material como obligados a ello.

El párrafo segundo del artículo 10.2 LEC añade que «se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del

40 Vid. obra citada en nota núm. 5, p. 155.

41 Este artículo dispone «serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso».

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titular», con lo que en realidad se consiente que la propia ley pueda extender la consideración de partes legitimadas para intervenir como demandantes o demandados en un proceso concreto a personas que no son titulares de la relación objeto de la pretensión civil que constituye a su vez el objeto del proceso 42 .

La LECrim como regla general limita a los supuestos de legitimación ordinaria (art. 10.1 LEC) la atribución de la condición de las partes deman- dantes (actores civiles) en el proceso penal, mientras que en interés de la víctima y de los perjudicados se vale de otros mecanismos, como la legitimación extraordinaria, para permitir que puedan ser demandados no sólo quienes son responsables materialmente del hecho dañoso sino otros responsables civiles 43 .

2.3.2. Sujetos beneficiarios de la reparación

La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o terceros (art. 113 CP).

Con relación a los terceros, en principio, la única legitimación activa posible para el ejercicio de la pretensión civil en el proceso penal, es la denominada ordinaria o propia. Los únicos legitimados activamente para el ejercicio de la pretensión civil en el proceso penal son pues los perjudicados, sean o no, a su vez las víctimas del delito.

La doctrina, sostiene que existen dos tipos de legitimación indirecta. De un lado, la de quienes son parte en juicio para pretender una tutela cuyo fundamento es un derecho ajeno y actúan, sin embargo, en interés propio, es decir, pretenden la tutela para sí mismos (legitimación por sustitución) 44 . Por otro, los que son parte en juicio en su propio nombre, aunque sobre la base de una titularidad ajena, pero no pretenden para sí la tutela que piden (legitimación representativa) 45 .

42 Es la denominada por la doctrina «legitimación extraordinaria».

43 QUINTERO OLIVARES, G., y otros: La responsabilidad civil «ex delicto», Aranzadi, Pamplo- na, 2002, pp. 210-211.

44 Caso de la acción subrogatoria (art. 1.111 CC), o del usufructo bajo condición de prestar fianza (art. 507 CC).

45 Vid. en esta materia DE LA OLIVA SANTOS y otros: Derecho Procesal Civil. El Proceso de Declaración, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S. A., Madrid, 2001, p. 131. Como sucede con la legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios (art. 11 LEC).

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En cuanto al círculo de familiares que pueden resultar perjudicados son los que sufren directamente los perjuicios derivados del hecho daño- so, esto es, el dolor moral, una pérdida de ingresos patrimoniales deriva- dos del trabajo de la víctima o los perjuicios derivados de gastos médicos o funerarios y por su condición de familiares que no de herederos de la víctima (STS de 17 de enero de 1992).

Se incluirá al cónyuge o persona unida a la víctima por análoga rela- ción de afectividad, así como a los hijos tanto matrimoniales como no matrimoniales.

Los restantes familiares del agraviado serán afectados indirectamente por el hecho y, por tanto no estarán legitimados para deducir pretensión civil alguna 46 .

También están legitimados de manera directa para el ejercicio de la pretensión civil «ex delicto» las terceras personas, distintas del agraviado y de sus familiares, que hayan resultado perjudicados de manera directa e inmediata por el hecho delictivo. De manera que será preciso comprobar si el daño sufrido por el tercero deriva o no directa e inmediatamente del hecho delictivo, para lo cual habrá que atender a la estructura de la fundamentación fáctica de su pretensión civil.

Una sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1999, ha puesto fin a las diversas opiniones que en esta materia exis- tían entre la citada Sala y la Sala I. El perjuicio decía esta Sentencia «no puede consistir en el hecho de satisfacer unos emolumentos a un fun- cionario, pues la causa de los mismos radica en la relación funcionarial existente. El perjuicio real, efectivo y económicamente evaluable que el Estado puede sufrir consistirá en el conjunto de gastos satisfechos para prestar un servicio público que realizaba el funcionario imposibilitado de realizarlo a causa del delito. Así el desembolso patrimonial realizado para la contratación de un sustituto o los desembolsos realizados para cubrir, mediante horas extraordinarias, comisiones de servicio, prórrogas, etc, el servicio que el funcionario ha dejado de cubrir.»

Es decir, la Administración sólo resultará perjudicada por la cuantía abonada a quién le supliere, o por las horas extraordinarias pagadas a otros funcionarios, pero no por los emolumentos satisfechos al funciona- rio lesionado durante el tiempo que estuviere de baja 47 .

46 Vid. obra citada en nota núm. 30, p. 213.

47 ROIG TORRES, M.: La reparación del daño causado por el delito. Aspectos civiles y pena- les, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 250-254.

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Por tanto son beneficiarios de la reparación, en cualquiera de sus formas, pecuniarias o específicas, tanto el agraviado como cualquier per- sona, física o jurídica, que hubieren sufrido algún perjuicio a causa del delito o falta, y así lo acrediten en el correspondiente juicio.

IV.

PARTES ACUSADAS Y RESPONSABILIDAD CIVIL

1.

El imputado

1.1.

Concepto y naturaleza

La imputación penal en un sentido amplio constituye la atribución, más o menos fundada, de la comisión de unos hechos punibles a una persona determinada 48 .

La doctrina del Tribunal Constitucional, ya desde la Sentencia 44/ 1985, de 22 de marzo, declara que el artículo 118 de la LECrim «reconoció la nueva categoría del «imputado» a toda persona a quien se le atribuya, más o menos fundadamente un acto punible.

Concebida la imputación en sentido amplio como la atribución de unos hechos punibles a persona concreta, se puede considerar dicha situación como equivalente a la sospecha de la participación de una determinada persona en la comisión de un hecho punible. En este senti- do, la sospecha inicial correspondiente a la incoación del proceso penal y constitutiva de la imputación es de carácter leve, pues en ese momento procesal, por regla general, no existen motivos suficientemente fundados para estimar la participación del sujeto imputado en el hecho punible. Pero, el proceso penal constituye un avance de la sospecha hacia el fin de la certeza que preside dicho proceso; constituyendo el auto de procesamiento el momento procesal en que «la sospecha se confirma y robustece» mediante su formalización judicial 49 .

La imputación entendida en sentido amplio engobla tanto la impu- tación judicial como la extrajudicial (de terceros ajenos al órgano ins- tructor).

48 MONTERO AROCA, MONTÓN REDONDO, SENTÍS MELENDO, GÓMEZ COLOMER, entre otros.

49 MUÑOZ ROJAS,T.: El imputado en el proceso penal, Publicaciones del Estudio General de Navarra, Pamplona, 1958, pp. 32-35.

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La generalidad de los términos empleados por el primer inciso del artículo 118 de la LECrim permite considerar incluido en el ámbito de la imputación, a la formulada por cualquier persona u órgano, vinculán- dose el nacimiento del derecho de defensa a tres manifestaciones de la imputación: a) la comunicación judicial de la existencia de un procedi- miento penal; b) la detención o la adopción de cualquier otra medida cautelar, y c) el procesamiento. No obstante un importante sector doctrinal y la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 277/1994, de 17 de octubre), entienden que la imputación debe ser concebida desde un significado más restrin- gido. Desde este punto de vista, hay que considerar a ésta más que como un acto procesal 50 , como un juicio de valor que realiza el órgano ins- tructor acerca de la posible participación de un sujeto determinado en la comisión de un hecho punible 51 .

1.2. Efectos de la imputación judicial

En sede de procedimiento abreviado, y respecto a los llamados «juicios rápidos», la doctrina del Tribunal Constitucional venía exigiendo la necesidad de la previa imputación judicial aun en los casos en que no se haya desarrollado una actividad instructora. Con la nueva regulación de este tipo de juicios, el artículo 775 LECrim, dispone que en la primera comparecencia el Juez informará al imputado, en la forma más comprensible de los hechos que se le imputan. Previamente el Secretario Judicial le habrá informado de sus derechos [arts. 520 a), b), c) y e) especialmente] y le habrá requerido para que designe un domicilio en España a efectos de notificaciones, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio permitirá la celebración del juicio en ausencia en los supuestos previstos en el artículo 786 LECrim (penas que no excedan de dos años de libertad o de seis años si es de otra naturaleza), aunque ya haya sido debidamente informado con anterioridad por la Policía Judicial. Una novedad, de la que ya se había hecho eco la doctrina e incluso algún sector jurisprudencial, consiste en que tanto antes como después de prestar declaración, se le permitirá entrevistarse reservadamente con

50 CARNELUTTI, F.: Cuestiones sobre el proceso penal, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, p. 136.

51 DEL OLMO DEL OLMO, J. A.: Garantías y tratamiento del imputado en el proceso penal, Trivium, Madrid, 1999, p. 28.

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su Abogado, sin perjuicio de la situación de incomunicación a que pudie- ra estar sometido.

La adquisición de la condición de imputado, es sumamente importan- te, pues de lo contrario, no podrá formularse acusación contra persona que no haya adquirido tal cualidad; y si no ha comparecido en calidad de tal nunca ante el Juez Instructor, sin que éste por tanto haya tenido la posibilidad de ilustrarle sobre la imputación delictiva, no podrá celebrar- se el juicio en ausencia, ya que no se le puede considerar formalmente imputado. Por ello, a mi juicio, el nacimiento de este status se encuentra íntimamente relacionado con la comparecencia física de aquél ante el Juez de Instrucción, en la que se pone en su conocimiento el hecho de la inculpación 52 .

2. Elementos de la responsabilidad civil subsidiaria. Requisitos para su exigibilidad

La parte demandada con carácter directo o subsidiario es siempre contingente, su constitución está a merced de que haya un perjudicado legitimado al efecto para erigirse en actor civil y de su opcional iniciativa al respecto.

Como responsable civil subsidiario se configura, como más adelante veremos, un amplio espectro de personas vocadas al proceso, meramen- te a estos efectos compensatorios civiles, a fin de suplir la insolvencia que pudiera acompañar a los criminalmente responsables. Son plurales los fundamentos justificativos de semejante puesta de responsabilidad. Pero siempre resultará detectable el juicio de reprochabilidad conectado a la culpa in eligendo o in vigilando o al menos las modernas conside- raciones a las actividades de riesgo.

La garantía patrimonial subsidiaria, reside en el principio de quien se beneficia de las actividades de otro que pueden generar daños a terceros, viene obligado a asumir la carga económica derivada de la indemniza- ción de aquéllos, por insolvencia del responsable material (STS de 7 de julio de 2003). La responsabilidad civil subsidiaria ha ido ensanchando su campo, para incluir en aquél todos aquellos casos en que el sujeto activo del delito actúa en servicio o beneficio del principal, con inclusión de las extralimitaciones, o ejercicio anormal de las tareas encomendadas siempre que la finalidad última sea la prestación de un servicio u obliga-

52 En la misma línea RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, R.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Comares, Granada, 1998, pp. 357-358.

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ción perteneciente al ámbito de la relación contractual establecida (STS de 26 de enero de 2004). No siendo necesario que la relación entre el

responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto, ni menos que se corresponda con una determinada categoría negocial, pudiendo tratarse de un vínculo de hecho en méritos del cual el responsable penal se halle bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera y permanente

o

puramente circunstancial y esporádica de un principal, o al menos,

la

tarea, actividad, misión, servicio o función que realiza, cuente con el

beneplácito del supuesto responsable civil subsidiario 53 .

2.1. En el Procedimiento Ordinario

El responsable civil subsidiario podrá intervenir en la fase de inves- tigación, específicamente en la pieza separada, y en las diversas fases y trámites del juicio oral. Prevalecerán los principios de contradicción y de no indefensión, quedando a salvo, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva.

En este tipo de procedimiento, el artículo 589 de la LECrim dispone que cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una per- sona, se mandará por el juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse proce- dentes, decretándose en el mismo auto de embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza. Postura distinta, mantiene la LECrim cuando se refiere a la responsabilidad civil

de terceras personas, entre las que se incluye el responsable civil subsi- diario, subordinando la adopción de las referidas medidas cautelares a

la formal solicitud de la parte afectada. Así, según el artículo 615, cuan-

do en la instrucción del sumario aparezca indicada la existencia de la responsabilidad civil de un tercero, o por haber participado alguno por

título lucrativo de los efectos del delito, el Juez, a instancia del actor civil, exigirá fianza a la persona contra quien resulte la responsabilidad, o en su defecto, embargará con arreglo a lo dispuesto en el Título IX del Libro

II

los bienes que sean necesarios. Tal distinción parece obedecer a que

la

responsabilidad de terceros se sustenta sobre relaciones jurídicas muy

diversas, con frecuencia complejas, y en ocasiones no fácilmente per- ceptibles, siendo lógico que el perjudicado, exponga y fundamente para ello, las razones concurrentes para implicar a terceros en una potencial responsabilidad civil, incitando así al órgano judicial a actuar.

53 SOTO NIETO, F.: «Responsabilidad civil subsidiaria. Elementos que la definen. Constancia formal de su exigencia», revista La Ley, núm. 6007, de 29 de abril de 2004.

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FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI

2.2. En el Procedimiento Abreviado

Aquí, hay que partir de lo dispuesto en el artículo 764.1 y 2 LECrim.

A su tenor el Juez o Tribunal podrá adoptar medidas cautelares para el

aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias incluidas las costas. Tales medidas se acomodarán mediante auto y se formalizarán en pieza separada. A estos efectos se aplicarán las normas sobre contenido, pre- supuestos y caución sustitutoria de las medidas cautelares establecidas en la LEC.

Esta norma introduce una importante novedad, pues sin diferenciar entre el imputado y terceros responsables civiles la aplicación de los presupuestos de las medidas cautelares civiles nos conduce, según el artículo 721 LEC, a las exigencias de que todas las medidas cautelares

vayan precedidas de la necesaria petición de parte, entendiendo por tales

el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares. Entiendo que, la apli-

cación del principio dispositivo en el proceso penal carece de razón de ser, y así parece desprenderse de la dicción literal de los artículos 764.1,

3 y 4 y 765 LECrim., que no asocian aquellas medidas cautelares a nin- gún presupuesto en forma de instancia de parte. Se mantiene por tanto,

la facultad del Juez de proceder de oficio a la adopción de aquellas, ya

patrimoniales, ya reales que en cada caso procedan. Inspirada la norma- tiva del procedimiento abreviado y de los juicios rápidos en la simplifica- ción y celeridad, con marcada prevalencia de la iniciativa judicial, queda fuera de toda lógica condicionar sus decisiones a la instancia de parte. La acción civil va indefectiblemente ligada a la penal y todo el proceso revela en su articulación una similar dinámica de ambas pretensiones.

Tratándose de medidas cautelares afectantes al responsable civil sub- sidiario la solución debe ser la misma. El encaminamiento de la acción indemnizatoria contra el responsable civil subsidiario debe responder a una voluntad del perjudicado, tras la invocación y comprobación de con- currencia de cuantas circunstancias determinan la responsabilidad por hecho de otro, en algunas de sus varias hipótesis 54 . No existe razón algu- na para configurar dos regulaciones diversas en materia tan importante.

En esta materia la STS de 30 de enero de 2004, dispone que en todo caso, la participación del responsable civil subsidiario en el proceso debería quedar determinada antes de la conclusión del sumario. Así resulta patente que, por imperativo de los artículos 615 y 623 LECrim, concurre una pretensión normativa de que en esa materia sea introduci- da en la causa durante la fase sumarial, con objeto de que pueda produ-

54 Vid. nota anterior.

5020

LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

cirse en ella toda la investigación que el tema precise, y que éste pueda resultar también abarcado, en su caso, por la imputación formal, con independencia de lo que luego ocurra con la acusación. Y sigue dicien- do esta sentencia «desde luego, lo que la ley no atribuye a ninguna de las partes es la posibilidad de optar facultativamente por la suspensión del trámite en la Audiencia, mediante la introducción de una eventual exigencia de responsabilidad civil, con la consiguiente extemporánea llamada de alguien a ser parte en el procedimiento y las previsibles nuevas exigencias de indagación y aportación de datos, en suma, de retroacción del procedimiento, con las dilaciones que de ello habrían de seguirse. Antes al contrario, es patente que el modo en que aparece estructurado el proceso, el ordinario, en este caso, reclama claridad en la identificación de las partes antes del cierre de la fase sumarial. Por eso, y aun siendo cierto que la demanda como tal se concreta en sus términos cuando dice el recurrente, la existencia de la pretensión como tal y el señalamiento del destinatario de la misma debe producirse antes. Por lo demás, no cabe afirmar que la forma de decidir de la Sala haya deparado indefensión, pues como ha resuelto el Tribunal Constitucional (por todas STC 211/2000, de 18 de septiembre), no cabe posible argumentar sobre la base de ésta cuando la situación que supuestamente la produjo tuvo su origen en el modo de operar de quien luego la denuncia».

Una vez incorporado al proceso el responsable civil subsidiario su condición de parte debe ser absoluta.

La STS de 14 de noviembre de 2003 llama la atención sobre la diferen- te solución en la fase sumarial del imputado y del potencial responsable civil subsidiario. A diferencia del imputado, que debe ser tenido como tal en la fase de instrucción con carácter previo a la formulación de la acusación contra el mismo, la ley no establece como requisito para el ejercicio de la acción civil que previamente a la presentación del escrito de conclusiones provisionales haya existido una declaración formal de responsabilidad civil subsidiaria que tenga la naturaleza de condición de procedibilidad civil. Por lo tanto, la adopción de medidas asegurativas de tal clase de responsabilidades en la fase de instrucción, que se con- templa en el artículo 615 LECrim, para el procedimiento ordinario y en el artículo 785.8.º b) para el abreviado (en la actualidad el artículo 764) no es un requisito previo para la posibilidad de traer al proceso a aquellos contra quienes las acusaciones se dirijan en el citado concepto. La expre- sión de las pretensiones de las acusaciones en orden a la responsabili- dad civil directa o subsidiaria deberá realizarse con carácter provisional en el escrito de conclusiones provisionales conforme a los artículos 650 y 791.5 (actual art. 781) de la LECrim., sin que sea necesario hacerlo con

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FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI

anterioridad a ese momento procesal. El juez deberá resolver sobre tal pretensión al dictar el correspondiente auto de apertura de juicio oral, pues así lo exige el respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, adoptando en su caso las medidas oportunas (art. 790.6 LECrim), pues en ese momento cuando se procede a concretar la constitución de la relación procesal.

Cuando hablamos de responsabilidad subsidiaria discurrimos en un plano activado por la insolvencia del llamado directamente a asumir semejante carga. Pero ello no implica que la subsidiariedad opere del mismo modo en el orden procesal. En el enjuiciamiento criminal seme- jante planteamiento no es posible porque sería como admitir que en el específico campo del proceso penal existen unas partes con mejor derecho que otras y esto de existir, lo que no puede es conculcar la propia autonomía de cada parte en el enjuiciamiento que desde luego no supone subsidiariedad a pesar de que la misma se predique respecto del responsable civil.

3.

Personas civilmente responsables

3.1.

Responsabilidad civil directa

El responsable civil es la persona física o jurídica contra la que se dirige el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal, es decir, la persona que, en su caso deberá hacer frente a la restitución de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible.

La responsabilidad civil en el proceso penal no se deriva del delito, sino de la comisión del hecho ilícito cuya responsabilidad se dilucida en el proceso, lo que producirá el resarcimiento y la indemnización no podrá derivar de la calificación que se realice de aquella conducta, sino del concreto factum jurídicamente relevante.

La responsabilidad civil puede ser directa y subsidiaria.

Así son directamente responsables de los daños causados por el delito los criminalmente responsables de los mismos como autores o cómplices en los términos del artículo 116 CP.

En el supuesto de que sean dos o más los responsables civiles de un delito o falta habrá que tener presente las siguientes reglas: 1.ª el órgano jurisdiccional deberá señalar la cuota por la que debe responder cada uno de ellos; 2.ª los autores y cómplices cada uno dentro de su respec-

5022

LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

tiva clase, serán responsables solidiarios entre sí por sus cuotas; 3.ª los autores y cómplices serán, además, responsables subsidiariamente por las cuotas de los demás responsables bajo el siguiente orden: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices. En cualquier caso, tanto en los supuestos de la responsabilidad civil solida- ria como subsidiaria, quedará a salvo el derecho de repetición del que hubiere pagado contra los demás por la cuotas correspondientes a cada uno (art. 116 CP).

El problema surge en cuanto a la cuantificación de las cuotas. Por lo general, los Tribunales optan por dividir por igual entre autores y entre los cómplices, en base a lo dispuesto en el artículo 1138 del CC, pero en otras ocasiones, se ha atendido a la diferente entidad de la intervención del hecho, tanto desde el punto de vista de su aportación material a la ejecución, como especialmente, de la ganancia obtenida 55 . Criterio éste, sin duda mucho más justo, pero más oneroso, pues obliga a motivar diferenciadamente la distinta intervención de los partícipes que resulten condenados.

También se incluyen dentro del concepto de responsable civil directo

al

que por título lucrativo hubiese participado de los efectos de un delito

o

falta, aunque no sea autor (arts. 122 CP y 615 LECrim).

Asimismo, los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso y explotación de cual- quier bien, empresa, industria o actividad, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición con- tra quien corresponda, cuando como consecuencia de un hecho previs- to en el Código Penal, se produzca que determine el riesgo asegurado (art. 117).

No obstante, el reconocimiento de la responsabilidad civil directa de las Compañías aseguradoras, nuestra LECrim, sigue manteniendo algunas disposiciones distorsionadoras al respecto, carentes a mi juicio de senti- do, como sucede con el artículo 764.3 in fine que impide a la «entidad responsable del seguro obligatorio, en tal concepto, ser parte del proceso, sin perjuicio de su derecho de defensa en relación con la obligación de afianzar, a cuyo efecto se le admitirá el escrito que presentare, resolvién- dose sobre su pretensión en la pieza correspondiente». Esta restricción

resulta a todas luces anómala, pues de la misma se desprende la impo- sibilidad de las Compañías aseguradoras respecto del seguro obligatorio,

55 Vid. obra citada en nota núm. 43, pp. 148-149.

5023

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que no del voluntario, ser parte, cuando menos en el Procedimiento Abreviado, siendo así que en un mismo contrato, suele ser habitual que se concentren ambas modalidades de seguro, por lo que respecto de un mismo sujeto, en cuanto asegurador del seguro obligatorio, sólo puede afianzar, prohibiéndosele ser parte y, en cuanto asegurador del seguro voluntario, debe dársele traslado de la causa para calificar, citársele a jui- cio e intervenir en las sesiones del juicio oral 56 . Con la reciente reforma del procedimiento abreviado, se ha vuelto a perder, una vez más, una buena ocasión para subsanar la deficiencia apuntada.

3.2. Responsabilidad civil subsidiaria

Responsable civil subsidiario, es aquella persona que sin ser el autor del hecho punible, y en defecto de aquélla, va a responder de las con- secuencias de naturaleza civil derivadas del mismo.

El Código Penal establece los siguientes supuestos:

Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por los

delitos o faltas cometidos por los mayores de 18 años sujetos a su patria

potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia (art. 120.1 CP).

Las personas naturales o jurídicas titulares de medios de comu-

nicación social por los delitos o faltas cometidos utilizando tales medios, salvo en los de injuria y calumnia en que la responsabilidad civil es soli- daria (arts. 120.2 y 212 CP).

3.º Las personas naturales o jurídicas por los delitos o faltas come- tidos en sus establecimientos cuando los que los dirijan o administren, o sus dependientes o empleados, hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción (arts. 120.3 CP).

Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género

de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en desempeño de sus obligaciones o servicios (art. 120.4 CP).

5.º Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos suscepti-

bles de crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la

1.º

2.º

4.º

56 FONT SERRA, E.: «Algunos problemas actuales de la intervención del asegurador en el proceso penal», Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro, núm. 2. 1997.

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LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

utilización de aquéllos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas (art. 120.5 CP).

Más adelante volveremos sobre estos supuestos.

6.º Los entes públicos por los delitos dolosos o culposos causados por las autoridades, agentes o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones, siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuviesen confia- dos, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del fun- cionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria (art. 121.1 CP).

La pretensión civil ejercitada en el proceso penal deberá dirigirse simultáneamente contra el responsable civil directo (autoridad, agente o funcionario público) y el responsable civil subsidiario (ente público) (STS de 31 de enero de 2001).

3.3. Responsabilidad civil «ex delicto» de los inimputables y exentos de culpabilidad

El artículo 118 del CP contiene una serie de reglas para los supues- tos en los que el autor quede exento de responsabilidad criminal por concurrir error (art. 14 CP) o las eximentes de enajenación mental, intoxicación, alteración en la percepción, estado de necesidad o miedo insuperable, cuya responsabilidad se asienta en la realización de un acto penal injusto 57 .

La responsabilidad civil de los menores ha quedado fuera de este ámbito, regulándose en los artículos 61 y ss. de la lo 5/2000 de 12 de enero, de la Responsabilidad Penal de los Menores.

La primera regla se refiere a los hechos ejecutados por los enajenados

y los que se hallen en situación de trastorno mental transitorio o de los que tienen alterada gravemente la conciencia de la realidad (art. 20.1

y 3 CP).

El CP de 1995, modifica sustancialmente el sistema seguido con ante- rioridad al mismo, que descansaba tácitamente sobre una presunción «iuris tantum» de que había una responsabilidad directa de reparar a

57 Vid. en esta materia la monografía de DE SALAS MURILLO, S.: «Responsabilidad civil e incapacidad: la responsabilidad civil por daños causados por personas en las que concurre causa de incapacitación», Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.

5025

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cargo del padre o tutor por no haber evitado el suceso dañoso, siempre que hubiera habido culpa o negligencia por su parte.

El CP vigente invierte el orden del sistema. De acuerdo con la actual fórmula la responsabilidad civil directa siempre es del propio inimputa- ble, puesto que la regla del artículo 118.1 CP no acoge excepciones. Una vez establecida la responsabilidad civil para todos los sujetos menciona- dos, la ley matiza entre las diferentes situaciones posibles, admitiendo responsables solidarios junto a esos inimputables.

Esta clase de responsabilidad por el hecho ajeno, es también directa, de las personas que los tienen bajo su potestad o guarda legal, siempre que hubiera por su parte culpa o negligencia 58 . Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputa- bles (art118.1 in fine). La situación que parece ha querido contemplar el legislador con esta advertencia, es aquella en la que en un mismo hecho intervienen imputables e inimputables 59 .

El segundo apartado se refiere a los ebrios y toxicómanos. En estos casos, no se incluyen a otras personas (tutores o guardadores) que pue- dan ser responsables civiles, por lo que la responsabilidad civil del ebrio e intoxicado será directa.

El problema de los daños que siguen a los delitos que estos sujetos pueden cometer es, grave, dada la extrema violencia que en algunas oca- siones emplean en los estados de ansiedad derivados del síndrome de abstinencia, y la insolvencia que acompaña a los mismos habitualmente. Por ello, se debe seguir avanzando en los sistemas de ayudas públicas a las víctimas de delitos dolosos al modo prevenido en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre.

La tercera regla, se refiere a los hechos realizados en la situación de estado de necesidad (art. 20.5 CP), siendo responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, siempre que fuesen estimables o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca según su prudente arbitrio (art. 118.1.3.ª CP). Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni aun por aproximación, o cuando la responsabilidad se extienda a las Administraciones Públicas o a la mayor parte de la población (ej: ocu- pación de un depósito de agua en época de sequía) y, en todo caso,

siempre que el daño se hubiese causado con el asentimiento de la auto-

58 Es la culpa o negligencia regulada en el artículo 1.104 CC.

59 Vid. QUINTERO OLIVARES, obra citada en nota núm. 43, pp. 151-152.

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LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

ridad, o sus agentes (ej: voladuras controladas de vehículos por riesgo de que lleven conectados artefactos explosivos),se acordará, en su caso, la indemnización en la forma que establezcan las leyes o reglamentos especiales 60 .

El sistema penal parte de un principio justo: quien soporta el sacrifi- cio de un bien jurídico, aunque el conflicto de intereses se haya resuelto de manera desfavorable para él, no tiene porque soportar el daño sufrido en su integridad o bienes materiales.

Por ello, el legislador diferencia entre quién ha actuado en estado de

necesidad y quién se ha beneficiado de ese estado de necesidad, ligando

la obligación a la obtención de un provecho a costa de otra persona.

La obligación de indemnizar de aquellas personas en cuyo favor se haya precavido el mal, es muy dificultosa, en supuestos en los que haya varias personas y sea difícil concretar un beneficiario, o se hayan evitado males distintos. La solución debe remitirse al arbitrio judicial, a tenor de lo dispuesto en el artículo 115 CP.

La cuarta regla se refiere al miedo insuperable (art. 20.6 CP), siendo responsables civiles directos los que hubieran causado el miedo (en este caso el ejecutor del hecho, responderá en calidad de responsable civil sub- sidiario), y en su defecto, el que haya ejecutado el hecho (art. 118.4 CP).

La quinta y última, se refiere a los supuestos de error invencible, ya que en los casos de error vencible ya habrá habido una condena (art. 14.1

y 3 CP) ya de tipo o de prohibición, cuyo efecto es, la exención de la

responsabilidad criminal, será responsable civil el autor del hecho.

El que padeció el error deberá indemnizar a la persona que sufrió las consecuencias. El artículo 118.2 CP, indica que responderán los autores, lo que textualmente interpretado, deja fuera los cómplices, lo cual no ha de extrañar, puesto que si el autor obró bajo error invencible de prohi- bición o sin dolo ni culpa, es inviable la construcción accesoria de una participación típica 61 .

3.4. Responsabilidad civil por los actos de los menores

La lo 5 /2000 de 12 de enero, introduce el principio de responsabi- lidad solidaria con el menor responsable de los hechos de sus padres,

60 Como el Reglamento en materia de Responsabilidad de las Administraciones Públicas.

61 Idem nota núm. 43, pp. 156-157.

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tutores, acogedores o guardadores, si bien permitiendo la moderación judicial de la misma y, para evitar excesos de responsabilización, se recuerda la aplicabilidad de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

Introduce la figura de la conciliación, con amplios contenidos de atricción

y legítima satisfacción subjetiva de la víctima 62 .

Las características del sistema legal son las siguientes:

A) La legitimación para exigir la responsabilidad civil se deja en

manos del Ministerio Fiscal o del perjudicado, el cual puede reservar su ejercicio ante la jurisdicción civil.

B) La responsabilidad solidaria, que con el propio menor de 18 años

tendrán sus padres, tutores, acogedores y guardadores (incluidos los cen-

tros de acogida de cualesquiera Administraciones Públicas).

El sistema difiere del establecido en el CP para los inimputables del

artículo 20.1 y 3 (responsabilidad subsidiaria de los tutores si hay culpa

o negligencia).

Sin embargo, la fórmula legal es que si no existe ese dolo o negli- gencia «favorecedor de la conducta del menor» el Juez podrá moderar la responsabilidad solidaria.

C) En cuanto a la extensión de la responsabilidad civil, la Ley se

remite a los mismos criterios que figuran en el Capítulo I del Título V del Libro I del Código Penal.

D) Se contemplan reparaciones públicas, pues expresamente se

declara que en su caso, se aplicará también lo dispuesto en el artículo 145 de la LRJPAC y en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre de ayudas y asis- tencia las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual y sus disposiciones complementarias.

62 Vid. LÓPEZ SÁNCHEZ, C.: La responsabilidad civil del menor, Dykinson, Madrid, 2001.

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LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

4.

La responsabilidad civil de las Administraciones Públicas

4.1.

El sistema del Código Penal

El CP de 1995 rechazó el sistema de responsabilidad solidaria, decan- tándose por un sistema de responsabilidad subsidiaria. Por tanto, siendo de carácter subsidiario esa indemnización no es posible proceder a su declaración sin la previa comprobación de que el responsable civil direc- to no ha cumplido la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados.

Quizás hubiese sido más respetuoso con los ciudadanos establecer

una responsabilidad directa, sin perjuicio del derecho de repetición de

la Administración contra el funcionario responsable 63 .

El fundamento de la reparación civil a cargo de las Administraciones Públicas se sitúa en razones objetivables, y por ello, no hay motivo para limitar en función de la mayor o menor gravedad cuantitativa del injusto cometido por el autor.

El Tribunal Supremo, en el caso de la colza, afrontó este problema

y decía «Es cierto que el mencionado artículo 121 CP sólo habla literal-

mente de los delitos dolosos o culposos, pareciendo excluir con ello a las simples faltas, a diferencia de lo que ocurre en los demás preceptos circundantes que al tratar de esa responsabilidad civil, tanto directa como subsidiaria, sí se especifica que la misma surge tanto de los delitos como de las faltas. Sin embargo, el silencio que se observa en el artículo 121

sobre faltas, no implica necesariamente su exclusión a efectos de la res- ponsabilidad civil subsidiaria por tales infracciones criminales leves».

4.2. Sujetos generadores de responsabilidad a cargo de las Administraciones Públicas

El CP dispone la responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones en delitos cometidos por un amplio espectro de per- sonas ligadas a aquellas: autoridades, agentes, contratados, funcionarios, con tal de que el hecho sea cometido en el ejercicio de sus funciones o cargos, y además que la lesión producida sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos.

63 Vid. QUINTERO OLIVARES, p. 171. El artículo 122 del proyecto de Código Penal de 1992, era más respetuoso y sensible con los derechos de los ciudadanos, pues establecía la respon- sabilidad patrimonial directa.

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Un régimen especial es el que corresponde aplicar a los delitos come- tidos por funcionarios de cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, con base en la doctrina sentada por el Consejo de Estado de que la Administración Pública debía responder por los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en todo

caso, por razones estrictamente objetivas derivadas del derecho de la ciu- dadanía a la seguridad de protección frente a cualquier exceso cometido por personas pertenecientes a cualquier función pública, y que, además, esa obligación nacía con el solo acto de autorizarles el porte y uso de armas, depositando en ellos una confianza que, simultáneamente, tam- bién obliga a responder frente a los ciudadanos que puedan sufrir abuso

o exceso.

Es la denominada teoría del incremento del riesgo consolidada ya en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 29 de marzo de 2000, y

de 17 de septiembre de 2001), la cual descansa sobre la idea de que la entrega de un arma es por sí sola fuente de responsabilidad por lo que

el funcionario haga con esa arma. Así se declaraba la responsabilidad del

Estado por un hecho en el que un policía causa la muerte por disparo de arma de fuego a tercero fuera de servicio, tras haber consumido rei- teradamente alcohol con anterioridad a los hechos creándose un riesgo potencial al permitírsele portar el arma.

Para que se produzca el nacimiento de esa responsabilidad es pre- ciso: a) la existencia de una relación de dependencia entre el autor del delito falta y la persona individual o jurídica bajo cuya dependencia se halla; y b) que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo aunque sea extralimitándose en ellas (STS de 29 de mayo de 2003).

4.3. La falta de relación entre el sujeto y las Administraciones Públicas

Un acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002, analizó el supuesto de la muerte cau- sada a la esposa por su marido funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, en su domicilio y con su arma reglamentaria. En este supuesto el TS acordó que «el mero hecho de la utilización del arma reglamenta- ria no genera de manera necesaria la responsabilidad civil del Estado, quedando esta excluida en aquellos supuestos en los que el daño no sea una concreción del riesgo generado por el sistema de organización del servicio de seguridad».

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LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

«En tales supuestos deben incluirse las agresiones efectuadas con el arma reglamentaria en el propio domicilio del agente, contra sus familia- res o personas que con él convivan.»

Por el contrario como dice la STS de 5 de junio de 2002, habrá res- ponsabilidad civil subsidiaria del Estado, si existen datos, debidamente acreditados de que el arma le debió haber sido retirada al funcionario, por carecer de las condiciones adecuadas para su tenencia, con grave quebranto de la «culpa in vigilando».

Otro supuesto de exigencia de responsabilidad al Estado, se planteó en la STS de 2 de abril de 2002, en la que un Agente encargado del puesto fronterizo en el Aeropuerto de Barajas, exigió a una ciudadana colombiana, la entrega de cierta cantidad de dinero, a cambio de no expulsarla del país. En este caso, con su conducta, el funcionario se sus- trajo el cumplimiento de sus funciones legales.

Sin embargo, en una reciente Sentencia de 29 de mayo de 2003, dene- gó la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por el asesinato cometi- do por una persona en situación de libertad condicional, ya que «el delito fue consecuencia de la libre decisión del liberado condicionalmente que no actuaba por cuenta y orden del Estado, ni desarrollaba una actividad pública o social, patrocinada o tutelada por aquél».

En base a lo expuesto, resulta igualmente exigible la responsabilidad subsidiaria al Estado por los delitos cometidos en los establecimientos penitenciarios que se hallen bajo su control, cuando concurran infrac- ciones reglamentarias en los términos del artículo 120.3 CP, y sin cuya comisión el tercero no hubiere cometido el delito (STS de 5 de junio de

2001).

Sin embargo, la STS de 29 de mayo de 2001, rechazó la responsabili-

dad civil subsidiaria del Estado por los delitos de agresión sexual, lesio- nes y robo cometidos por un interno durante el permiso concedido por

el Juez de Vigilancia Penitenciaria.

La STS de 31 de enero de 2001 aborda esta problemática, y dice que «para la aplicación del artículo 120.3 CP alcanza el elemento físico del lugar de la comisión del delito, una especial y decisiva relevancia para la aplicación del precepto que nada tiene que ver con el artículo 121 CP».

Esta diferencia de situaciones fácticas, gira en torno a la idea de culpa, infracción de reglamentos generales o especiales de policía, y

extiende su cobertura ya se cometa el delito o falta por los dependientes

o por un tercero.

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La jurisprudencia del TS ha aplicado reiteradamente el artículo 21 CP derogado, para fundamentar esa responsabilidad por hechos delic- tivos cometidos en los establecimientos penitenciarios de titularidad estatal siempre que concurran estos requisitos: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que se el mismo haya tenido lugar en un estableci- miento dirigido por la persona o entidad contra la cual se va a declarar la responsabilidad, c) que tal persona o algunos de sus dependientes hayan cometido alguna infracción de los reglamentos generales o espe- ciales de policía, y d) que esa infracción de los reglamentos esté rela- cionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil.

El Pleno de la Sala II de 28 de mayo de 2000, establece que «el nuevo artículo 121 CP no altera la jurisprudencia de esta Sala relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos sometidos a su control, cuando concurran infracciones reglamentarias en los términos del artículo 120.3 CP.

El artículo 121 CP regula la declaración de responsabilidad civil del Estado en el ámbito penal en aquellos supuestos en que los daños a reparar hayan sido causados por los criminalmente responsables de los delitos que generan dichos daños cuando sean autoridades, agen- tes, contratados o funcionarios públicos. lo cual no quiere decir que, cuando no concurran estos presupuestos, no sea posible la exigencia de esa responsabilidad por otros cauces, como los del artículo 120.3 CP, alcanzando este elemento del lugar del suceso, una especial y decisiva relevancia para la aplicación del precepto que nada tiene que ver con el artículo 121.

4.4. Acción civil y acción por funcionamiento anormal

La regulación que ofrece el artículo 121 incluye una disposición que limita en cierto modo el derecho a la reserva de la acción civil, puesto que exige que quien desee que se declare la responsabilidad subsidiaria de alguna Administración Pública debe, a la vez que dirige la acción civil contra el autor del hecho, dirigirla simultáneamente contra esa Administración.

Ahora bien, el sentido real de lo dispuesto en el artículo 121 CP se percibe cuando se ofrece al ciudadano perjudicado la posibilidad de acudir directa y simultáneamente a la reclamación en vía administrativa por funcionamiento anormal de los servicios públicos, siempre sin posi- bilidad de que se dé duplicidad indemnizatoria. A tal fin se acepta que

5032

LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

dicha acción puede coexistir con el proceso penal, pero se toma alguna medida de cautela para asegurar que no se solicita o intenta a la vez la misma reparación por dos vías diferentes.

V. E SPECIAL CONSIDERACIÓN A LA POSICIÓN DE SUJETOS PASIVOS DE LAS PERSO - NAS JURÍDICAS

1. Necesidad de adaptar las normas de procedimiento a las nuevas exigencias del artículo 129 CP

En la actualidad no existen reglas procesales específicas sobre las denominadas «consecuencias accesorias», con independencia de su natu- raleza jurídica, por lo que, como bien indica FEIJOO 64 , deben arbitrarse normas de procedimiento que contemplen estas nuevas posibilidades que ofrece el Derecho penal para prevenir los delitos de empresa, y por ende facilitar la personación de este tipo de sujetos en calidad de impu- tados, con similares garantías y derechos de los que son acreedores las personas físicas. La única mención del artículo 129 CP, en esta materia, viene referida a la audiencia de los titulares de la empresa o de sus representantes legales antes de adoptar la medida en cuestión. Como ha señalado SILVA SÁNCHEZ 65 , lo que no aparece indicado es en calidad de qué ha de comparecer la representación de la empresa. Y ello tiene repercusiones directas tanto en las garantías de que ha de verse rodeada tal comparecencia, como en el propio papel procesal asignado, pues no es lo mismo comparecer en calidad de imputado, que en calidad de responsable civil. Entiende FEIJOO, que la situación procesal de la empresa con la regulación actual sería similar a la de aquellos supuestos en los que la empresa puede responder como responsable civil subsidiaria por el deli- to cometido por alguno de sus trabajadores o administradores. No estamos ante un posible responsable civil, la pretensión de diso- lución de una persona jurídica en el seno de un proceso penal, excede con mucho del contenido de aquella. Aunque la nueva redacción del

64 FEIJOO SÁNCHEZ, B. J.: Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Civitas, Madrid, 2002, p. 213.

65 SILVA SÁNCHEZ, J. M.: Delitos contra el medio ambiente, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999,

p. 144.

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artículo 31.2 CP, pudiera hacernos pensar lo contrario 66 . Dispone este apartado que «en estos supuestos (actuación en nombre de otro en los denominados delitos especiales propios), si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre

o por cuya cuenta actuó». Ello es así, puesto que la citada norma sirve

para cubrir las lagunas de punibilidad en el ámbito específico de los delitos especiales en los cuales las condiciones requeridas por el tipo concurren en el representado y no en el representante.

La intervención procesal de la empresa, deberá estar rodeada de igua- les o similares garantías que las que corresponden al imputado, pudien- do extenderse su intervención al cuestionamiento de la propia natura- leza delictiva del hecho y no sólo a la participación en el mismo de la estructura organizativa de la empresa o de una rama de la misma, incluso podrá alegar aquellas circunstancias que desvinculen a la persona física imputada, con la persona jurídica, o bien que la conducta criminal de la misma, se ha producido al margen del contexto social y estatutario de la empresa, o contraviniendo las normas de órganos directivos.

No se puede olvidar, que el carácter criminal de la empresa o sus defectos organizativos son fruto en última instancia de decisiones de

personas individuales que actuarían sin tener en cuenta los costes exter- nos de sus decisiones confiados en la impunidad que les proporciona

la culpabilidad de las personas colectivas, lo que conllevaría unos serios

déficits preventivos.

2. Audiencia previa. Sujetos que deben ser oídos

En materia de «consecuencias accesorias» el único requisito formal que exige el Código Penal, es la previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, la cual si es interesada como medida

cautelar, quedaría ubicada dentro de la fase instructora necesaria para su adopción, no así si se solicita para su imposición en sentencia, en cuyo caso, el momento adecuado para llevar a cabo la misma, sería en

el transcurso del acto del juicio oral.

La audiencia es necesaria para que desde la empresa se pueda argu- mentar sobre los múltiples aspectos y situación de la misma que debe valorar el juez a la hora de realizar un pronóstico que afecta a la empre-

66 Redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre de modificación del Código Penal, que entrará en vigor el 1 de octubre del presente año.

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LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

sa: precauciones adoptadas, modelo organizativo, instrucciones internas

o programas de prevención entre otros.

En el transcurso de la audiencia, a la que igualmente deberá ser citado el Ministerio Fiscal, con independencia de que haya solicitado él la medida, informarán las partes por su orden acerca de la necesidad y conveniencia de la imposición de las «consecuencias accesorias». Si no acude a este acto la parte que ha instado la medida, se le tendrá por desistida de la misma 67 .

En la citada audiencia podrán practicarse aquellas diligencias de investigación precisas para acreditar la necesidad de su imposición. Si la misma se ha solicitado para su adopción en sentencia, la actividad probatoria deberá llevarse a cabo en el acto del juicio oral, pero con la debida separación.

Otra cuestión que se puede suscitar es, si la petición de las «conse- cuencias accesorias» puede ser rechazada de plano «inaudita parte» 68 en aquellos supuestos en los que su inadmisión sea evidente, por falta de legitimación de la parte que la solicita, por no estar prevista en el catá- logo de medidas del artículo 129 CP, o por no venir recogida en el tipo penal correspondiente, objeto del proceso de que se trate.

Entiendo que en estos casos, tampoco debe eludirse la audiencia

a los afectados, ya que lo contrario podría dar lugar a una maraña de

impugnaciones que en definitiva no harían sino dilatar la causa principal.

Además nunca los criterios de «celeridad» o «economía procesal» deben prevalecer sobre principios básicos como el de legalidad, proporcionali- dad, tutela judicial efectiva o seguridad jurídica entre otros.

La cuestión que se plantea aquí, es saber quiénes son esos represen- tantes legales o titulares a que se refiere el precepto, pues conjugando el artículo 129 CP con los distintos delitos de la Parte Especial se obser- va que en ellos se habla de empresa, sociedad, asociación, fundación, industria, fábrica, laboratorio, organización, despacho, locales, estableci- mientos, guarderías y colegios. Tras un examen atento de tan prolífica enumeración, se pone de manifiesto que se incluyen tanto entidades que normalmente poseen personalidad jurídica (por ej. empresa, sociedad o fundación) como elementos que normalmente no la tienen (por ej. loca-

67 Incluso aunque en ese acto, las demás partes acusadoras se muestren conformes con la adopción de la misma, ya que las posiciones coadyuvantes no deben ser tenidas en cuenta en el proceso, si el interesado principal no concurre a su sostenimiento.

68 A diferencia de la opción escogida por el legislador en la LJCA de 13 de junio de 1998, cuyo artículo 135 prevé la imposición de medidas «provisionalísimas» en caso de especial urgencia inaudita parte.

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les, despachos o establecimientos). Además alguno de los enumerados en segundo lugar suelen formar parte de una empresa o sociedad; son

generalmente espacios físicos donde la empresa desenvuelve sus activi- dades. Sin embargo, en otras ocasiones, los mismos pueden pertenecer

y por tanto ser de titularidad de una persona física 69 .

Si la medida viene impuesta sobre una entidad con personalidad jurídica, parece lógico entender que el precepto reclama la audiencia de los titulares de la persona jurídica.

El problema viene a la hora de determinar quiénes son los titulares de la persona jurídica.

Por un lado, los socios o accionistas son titulares del capital social, pero en el caso que sean éstos a los que se refiere el legislador penal, el ingente número de aquellos en determinadas sociedades haría material- mente imposible la audiencia a la totalidad, siendo así que, por otro lado carecen o suelen carecer de un «representante legal» común, ya que en ocasiones la representación se otorga por grupos de intereses.

Por otro, los administradores son los titulares de la gestión social y representantes de la sociedad. Sin embargo, en un importante número de supuestos ellos serán precisamente los autores del delito, por lo que al estar ya personados en el proceso no precisan audiencia alguna.

Por último, otra interpretación posible sería entender que ha de darse

audiencia a la víctima, como titular del bien jurídico protegido, o incluso

a los trabajadores, acreedores o sus representantes, los cuales son titula- res de un indudable interés en el mantenimiento de la empresa.

Si la medida viene impuesta sobre una entidad sin personalidad jurídica propia, los titulares sólo pueden ser las personas físicas o jurí- dicas propietarias de las mismas. Si dicho propietario es una persona jurídica, quienes necesariamente han de acudir en audiencia son sus representantes legales; esto es, sus administradores. Por el contrario, si el propietario es una persona física los representantes legales pueden hacerlo sólo si no lo hace el titular o propietario de la misma.

3. La representación de las personas jurídicas

Es preciso que se arbitren los mecanismos necesarios para asegurar

una adecuada representación de las personas jurídicas en el acto de

69 SALAS CARCELLER, A.: «Consecuencias accesorias», en «Penas y medidas de seguridad en el nuevo Código penal», Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1996, p. 344.

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LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

la audiencia, ya que puede suceder, que los titulares o representantes legales, hayan desaparecido, se hayan ocultado, o incluso, como hemos visto antes, se encuentren imputados en la causa, o sometidos a medidas privativas de libertad.

En estos supuestos parece coherente la solución adoptada por el artículo 706.43 del «Code de Procédure Pénale», de designar a otra per- sona distinta para representar a la persona jurídica o en los supuestos, anteriormente apuntados, en los que se prevé la designación de un mandatario judicial por el Juez o Tribunal previo informe del Ministerio Fiscal; o bien, a mi juicio, la designación por parte de la Junta General de Accionistas, o el órgano directivo correspondiente, de un represen- tante ad hoc, distinto del inicialmente nombrado, pudiendo incluso estar prevista dicha designación en los propios estatutos societarios, la cual puede recaer en las personas físicas que ostenten determinados cargos en la entidad, o en personas ajenas a la misma, como sucede con el pro- curador, según hemos visto.

En todo caso, se tratará de un representante legal en funciones, en el momento de la celebración de la audiencia del artículo 129 CP, que puede no coincidir con el que ostentaba la representación legal en el momento de ocurrir los hechos supuestamente delictivos, y por tanto, ello puede conllevar un desconocimiento de la verdadera situación de la sociedad en ese preciso momento.

Si durante el procedimiento el representante legal cambia, el nuevo representante deberá «comunicar su identidad al órgano jurisdiccional, mediante correo certificado con acuse de recibo» (arts. 706.43.3 y 4).

Igualmente el Code de Procédure Pénale, en su artículo 706.43.2, con- templa una representación convencional o estatutaria en la medida que dispone que «la persona jurídica puede ser representada por cualquier persona que ostente, conforme a la ley o a sus estatutos, una delegación de poderes a este efecto» 70 .

Entre las dificultades que pueden presentarse en relación con la representación, cabe citar la posibilidad de asimilar el directivo de hecho a un representante de derecho, lo cual resulta trascendente a efectos de generar la responsabilidad de la persona moral. Otro problema que puede presentarse, es qué sucede cuando los administradores sobrepa-

70 Al modo de un «defensor judicial», similar al prevenido en los artículos 299 a 302 CC, para representar y defender los intereses de menores e incapacitados cuando existan intereses contrapuestos. Vid. BUFFELAN-LANORE, Y.: «La procedure applicable aux infractions commises par les personnes morales», Revue des sociétes, núm. 2, 1993, pp. 317-319.

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san los límites de sus atribuciones 71 . En mi opinión, en estos supuestos, no cabrá la imputación de responsabilidad a la persona jurídica, salvo que se acrediten graves disfunciones en su organización interna, las cua- les llevadas al extremo, pueden implicar una desviación de su objeto social para la realización de conductas delictivas, en cuyo caso, no sólo deberá exigirse responsabilidad a la misma, sino que podrá decretarse su disolución (art. 131.39 Code Pénal francés). El artículo 129 CP omite toda referencia a los trabajadores, acreedo- res u otros terceros afectados. Resulta imprescindible la audiencia a los representantes de aquellos, dada la trascendencia que la adopción de una medida de este tipo puede tener en sus intereses. Así resulta de aplicación lo dispuesto en la STS de 20 de enero de 1997, que relativa al comiso dispone: «No cabe la menor duda, que toda persona directamente afectada por un comiso ordenado por la autoridad judicial, en cuanto titular o propietario de los bienes decomisados, tiene derecho, aunque no haya intervenido como parte en el proceso de que se trate, a impugnar en la forma permitida por las leyes de procedimien- to la correspondiente resolución judicial, ejercitando personalmente los recursos pertinentes; pues de otra forma, se vendría a desconocer las exigencias inherentes a la interdicción de toda indefensión, proclamada en el artículo 24.1 de la Constitución Con la finalidad de evitar la posible indefensión que la ausencia de los terceros afectados pudiera producir, resulta necesaria su llamada al proceso, dándoles traslado del escrito en que se solicite la medida, para que a través de la correspondiente representación efectúen las alegacio- nes que a su derecho convengan.

VI. LAS VÍCTIMAS EN EL PROCESO PENAL 72

Indudablemente, las últimas innovaciones que en el posicionamiento de las víctimas se han producido en el seno del proceso penal, vienen referidas a las reformas introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de aquella,

71 PRADEL, J.: «La responsabilidad penal de la persona jurídica», en La responsabilidad criminal de las personas jurídicas: Una perspectiva comparada, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 154-155.

72 Vid. en esta materia LANDROVE DÍAZ, G.: Victimología, Valencia, 1990; HERRERO MORENO, M.: La hora de la víctima. Compendio de victimología, Edersa, Madrid, 1996; SOLÉ RIERA, J.: La tutela de la víctima en el proceso penal, J. M. Bosch, Barcelona, 1997, entre otras obras monográficas.

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sobre el procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abre- viado, y la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de octubre, complementaria de la anterior.

1. El llamamiento a la víctima al proceso penal

La existencia en nuestro sistema jurídico de un defensor institucional de la víctima –el Ministerio Fiscal- no es obstáculo para que el proceso penal busque asegurar la presencia del ofendido en el procedimiento en el que ha de ventilarse, entre otras cuestiones, su derecho a la reparación de los efectos del delito.

El deber institucional de protección de los intereses de la víctima, se reitera en la Circular núm. 2/1998 de la Fiscalía General del Estado, recordando la obligación que pesa sobre los Fiscales de «velar porque en todas las fases del procedimiento de investigación el interrogatorio de la víctima se haga con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad y el específico deber que la Ley les atribuye de proteger a la víctima de toda publicidad no deseada que revele datos sobre su vida privada o sobre su dignidad, solicitando si es necesario y adecuado a la ley procesal la celebración del juicio a puerta cerrada, precauciones éstas orientadas con justeza a evitar indeseables formas de victimización secundaria».

La Decisión Marco del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la víctima en el proceso penal 73 , anuncia el deber de los Estados miembros de llevar a cabo el esfuerzo adaptativo de sus respectivas legislaciones con el fin de garantizar a la víctima, así como la posibilidad de ser oída durante las actuaciones y de facilitar elementos de prueba (art. 3.1).

La víctima puede sumarse al proceso con ocasión del ofrecimiento de acciones y puede también hacerlo con el objeto de suplir la falta de acusación del Fiscal en la fase intermedia, respondiendo así a la llamada tardía que lleva a cabo el Juez en los términos establecidos en los artícu- los 782.2 y 800.5 de la LECrim.

Por supuesto, también puede iniciar el procedimiento, a través de

la denuncia o querella, en cuyo caso su posición no presenta mayores particularidades.

73 Buena parte de cuyas previsiones han sido desarrolladas por la Ley 38/2002.

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1.1. Delimitación subjetiva del concepto de víctima

La Decisión Marco 2001, ya aludida, contiene un concepto único y extensivo de víctima, que acoge en su ámbito a la «persona física que haya sufrido un perjuicio, en especial lesiones físicas o mentales, daños emocionales o un perjuicio económico, directamente causado por un acto u omisión que infrinja la legislación penal de un Estado miembro».

La Ley 35/1995, reguladora del régimen jurídico de ayudas y asisten-

cia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, clasifica

a las víctimas en función de un doble carácter. Son víctimas directas

las personas que sufran lesiones corporales graves o daños graves en su salud física o mental como consecuencia del delito (art. 2.2). Son víctimas indirectas, en el caso de muerte, y con referencia siempre a la fecha de ésta, las personas que reúnan las condiciones que se indican a continuación:

a) El cónyuge del fallecido, si no estuviera separado legalmente, ola

persona que con aquél hubiera venido conviviendo de forma permanen-

te con análoga relación de afectividad a la del cónyuge, con independen-

cia de su orientación sexual, durante, al menos los dos años anteriores

al momento del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia

común, en cuyo caso, bastará la mera convivencia;

b) Los hijos del fallecido, siempre que dependieran económicamen-

te de él, con independencia de su filiación y edad, o de su condición de

póstumos;

c) Los hijos que, no siéndolo del fallecido, lo fueran de las personas

contempladas en el párrafo a), siempre que dependieran económica- mente de aquél;

d) En defecto de las personas contempladas en los párrafos anterio-

res, serán beneficiarios los padres de la persona fallecida si dependieran económicamente de aquél.

La jurisprudencia del TS (STS de 19 de diciembre de 1997), dice que

el concepto legal de ayudas públicas a las víctimas debe distinguirse de

figuras afines y señaladamente de la indemnización, porque el Estado no puede asumir sustitutoriamente las indemnizaciones debidas por el cul-

pable ni abarcar el daño moral provocado por el delito. Por el contrario, esta Ley se construye sobre un concepto de ayudas públicas directamen-

te inspirado en el principio de solidaridad.

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LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

1.2. El ofrecimiento de acciones y su ejercicio

Con el ofrecimiento de acciones, como sabemos, se posibilita el ejercicio de la acción penal por la víctima y se le confiere la opción de asumir el status de parte acusadora. En el nuevo procedimiento que nos ocupa, el acto de información de derechos ha de tener un doble carác- ter. Un primer ofrecimiento llevado a cabo por la Policía Judicial y un segundo ofrecimiento de acciones verificado por el Secretario Judicial, recogidos en los artículos 771.1 y 776.1 LECrim.

En cuanto al contenido de los derechos que son objeto de informa- ción, los preceptos se remiten a lo establecido en los artículos 109 y 110 de la LECrim, extendiéndose además hacia otros contenidos que históri- camente no habían recibido la atención del legislador, como las medidas de asistencia que prevé la legislación vigente.

En consecuencia, habrá de ser instruida de su derecho a mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella, de su derecho a nombrar Abogado, bien de confianza, bien de oficio en el caso de que se tenga derecho al beneficio de justicia gratuita y del derecho a tomar conocimiento de lo actuado, sin más excepciones que las derivadas de la declaración de secreto de las actuaciones. Así mismo se le informará de que a falta de personación y si no hiciere formal renuncia al ejercicio de las acciones civiles, éstas serán ejercidas por el Ministerio Fiscal.

El ofrecimiento de las medidas de asistencia, habrá de comprender las posibilidades y procedimientos que establece la Ley 35/1995 para acceder a las ayudas legales, además del conocimiento de las posibili- dades de lograr el beneficio de justicia gratuita, así como de su derecho a conocer el lugar de celebración del juicio, debiendo serle notificada personalmente la resolución que recaiga, aunque no sea parte en el proceso (art. 15. 4).

La Ley 38/2002, incorpora ahora también, el deber de comunicar a la víctima los más importantes actos procesales que se suceden en el pro- cedimiento, así la notificación de la resolución de archivo por no ser los hechos constitutivos de delito o no aparecer suficientemente justificada su perpetración (art. 779 LECrim), la información escrita de la fecha y lugar de la celebración del juicio (art. 785.3), la notificación de la senten- cia recaída en primera instancia (art. 789) y la notificación de la sentencia

dictada en apelación (art. 792).

Ello es una transposición de la citada Decisión Marco, en cuyo artículo 4.2 a), b) y c) impone a los Estados miembros el deber de garan- tizar que la víctima que lo solicite sea informada del curso de la denuncia,

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de los elementos pertinentes que le permitan, en caso de enjuiciamiento, seguir el desarrollo del proceso penal relativo al inculpado por los hechos que le afectan, salvo en casos excepcionales en que el correcto desarrollo de la causa pueda verse afectado y de la sentencia del tribunal.

La víctima del delito goza de autonomía procesal para decidir acerca de su intervención personal en el proceso o, por el contrario, abandonar la defensa de sus intereses a la actividad del Ministerio Fiscal, sin ningún tipo de subordinación funcional entre ambas.

Como también sabemos, el Ministerio Fiscal asume, la obligación ins- titucional de entablar la acción civil juntamente con la penal, haya o no acusador particular que previa o simultáneamente formalice su condición de parte. Sólo en el caso en que el ofendido renunciara expresamente a su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Fiscal se limi- tará a pedir el castigo de los culpables (art. 108 LECrim).

En consecuencia, como dice MARCHENA GÓMEZ 74 , de la actitud procesal que adopten la víctima y los perjudicados por el delito, dependerá que la delimitación del objeto del proceso se circunscriba a la pretensión penal, o, por el contrario, se haga también extensiva a una eventual pretensión civil que, por razones de economía procesal, es susceptible de acumula- ción y ejercicio simultáneo.

El artículo 773.1 de la LECrim, no contiene en este aspecto novedad algu- na, en cuanto al significado y alcance de la presencia del Ministerio Fiscal para la protección de la víctima, pudiendo instar de la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares y la conclusión de la investigación, desde su posición institucional de salvaguarda de los derechos de la víctima 75 .

1.3. Personación de la víctima. Aspectos formales

El ejercicio de la acción penal por parte de la víctima puede ser consecuencia de la interposición de una querella que, una vez admitida a trámite, da lugar a la incoación del proceso (art. 270 y ss). Puede ser también el fruto de la decisión de mostrarse parte en el momento del ofrecimiento de acciones (arts. 109 y 110) y puede responder, en fin, a la atención a esa llamada tardía que verifica el Juez en los casos de petición de sobreseimiento por parte del Fiscal (art. 782.2 y 800.5).

74 Ibídem, p. 475.

75 Vid. en este sentido, la Circular 1/2003, de 7 de abril de la FGE, sobre el procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado.

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LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

En el plano formal, la primera de las posibilidades se ajustaría a las reglas generales relativas a la redacción de la querella (arts. 277 y con-

cordantes). Así lo impone el artículo 761.1, conforme al cual, el ejercicio por particulares, sean o no ofendidos por el delito, de la acción penal

o de la civil derivada del mismo, habrá de efectuarse en la forma y con

los requisitos señalados en el Título II del Libro II, expresando la acción que se ejercite.

En la hipótesis de respuesta a un llamamiento tardío verificado por

el Juez de Instrucción, la víctima se incorpora a la causa durante la fase

intermedia o juicio de acusación, haciéndolo precisamente mediante la formulación del correspondiente escrito de acusación, posibilitando así

la fase de juicio oral.

Cuando la víctima, como consecuencia del ofrecimiento de acciones, quiera ejercer su derecho de mostrarse parte en la causa, podrá verifi- carlo «sin necesidad de formular querella» (arts. 761.2, 771.1 y 776). Con ello se mantiene la excepción general que ya introdujera la primera de las reformas del Procedimiento Abreviado en el artículo 783.2. esa libera-

ción respecto del vehículo formal representado por la querella, facilita el derecho de acceso al proceso que asiste a la víctima y le faculta, desde

el momento en que exterioriza su voluntad de ejercicio y es tenido como

parte por el Juez, a «tomar conocimiento de lo actuado e instar la práctica de las diligencias y cuanto a su derecho convenga» (art. 776.2). La personación puede verificarse en el mismo acto en el que el Secretario lleva a cabo el ofrecimiento de acciones o en un momento ulterior. El momento señalado por la LECrim como referencia preclusi- va, a partir de la cual ya no es posible la incorporación de la víctima al proceso, viene fijado en el artículo 110 (antes del trámite de calificación del delito). Sin embargo, no han faltado pronunciamientos de la juris- prudencia constitucional que han interpretado con la máxima flexibilidad aquel presupuesto temporal, habiendo llegado a admitir como parte al ofendido, incluso, en la fase de tramitación del recurso de apelación (STC 66/1992, de 29 de abril) 76 .

2. Las Medidas Cautelares reales de protección de la víctima

El legislador, según se desprende de lo establecido en el artículo 764.2 de la LECrim, ha llevado a cabo un ejercicio de actualización indirecta, desplazando la natural aplicación de las previsiones de la LECrim respec-

76 Vid. MARCHENA GÓMEZ, obra ya citada, pp. 476-477.

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to del procedimiento ordinario y tomando como referencia aplicativa las normas de la LEC 77 .

No obstante la misma, no está exenta de obstáculos. El primero de ellos, está relacionado con la iniciativa para la adopción de las medidas cautelares de aseguramiento.

El nuevo artículo 764 LECrim, tras reconocer la facultad legal del Juez o Tribunal para adoptar medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, incluidas las costas, añade que «a estos efectos se aplicarán las normas sobre contenido, presupuestos y caución sustitutoria de las medidas cautelares establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil». Entre estos presupuestos, lógicamente 78 , se men- ciona la necesaria solicitud a instancia de parte, no pudiendo en ningún caso ser adoptadas de oficio por el tribunal (art. 721.2 LEC).

Entiendo que esta remisión que el artículo 764.2 hace a la LEC supo- ne en la práctica una apertura del reducido catálogo de medidas caute- lares reales contenidas en la LECrim., al ser de aplicación cualesquiera de las contenidas en el artículo 727 de la LEC, en especial las referidas a las anotaciones registrales de carácter preventivo, cuya invocación en el proceso penal era escasamente pacífica.

Sin embargo, el artículo 727 LEC no alude a la fianza, la cual deberá ser incluida a tenor de lo dispuesto en el artículo 727.11, que contiene una cláusula residual «aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que recayera en el juicio».

La caución a la que hace referencia el artículo 764.2 de la LECrim, es la caución sustitutoria regulada en los artículos 746 y 747 de la LEC, como medida liberatoria de la adopción o mantenimiento de medidas cautelares que pueden implicar una importante merma para la capaci- dad productiva del afectado, y no a la caución como garantía frente a la petición abusiva de medidas cautelares.

En base a esta nueva regulación, tanto el imputado como el respon- sable civil afectado por una medida cautelar decretada en el marco del proceso penal, pueden ofrecer, en cualquier momento del procedimien- to, caución sustitutoria de carácter bastante para asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia que, en su caso se dicte.

77 En lugar de los caducos artículos 589 a 621 LECrim, deudor de una época histórica en la que predominaba una concepción patrimonial ligada a las rentas de la tierra.

78 Por aplicación del principio dispositivo que rige en el proceso civil.

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LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

La misma puede constituirse en dinero efectivo, aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por

entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del juez o tribunal, garantice la inmediata disponi- bilidad, en todo o en parte, de la cantidad de que se trate (arts. 747.3

y 529.3.2 LEC).

El artículo 764 LECrim, como ya adelantamos, incorpora una doble exigencia formal: a) que las medidas cautelares se adopten mediante auto; b) que se formalicen en pieza separada. En los procesos relativos a hechos derivados del uso y circulación de vehículos de motor, se mantiene la posibilidad de una retención inmedia- ta del vehículo de motor, para asegurar, en su caso, las responsabilidades pecuniarias que pudieran ser declaradas, así como la adopción de una pensión provisional, incluso de oficio por el juez, con cargo a la entidad aseguradora, hasta el límite del seguro obligatorio, o bien con cargo al Consorcio de Compensación de Seguros. Por último, indicar que el artículo 777.2 en sede de Procedimiento Abreviado, como el artículo 797.2 en sede de Juicio Rápido, la reforma contiene una regulación detallada del aseguramiento de la prueba anti- cipada, mejorando notablemente el alcance del artículo 448 LECrim, en especial en cuanto a la forma de practicar aquella se refiere, en virtud de lo dispuesto en la Decisión Marco de 2001, que insta a los Estados miembros a fin de asegurar las condiciones necesarias para que la víc-

tima pueda prestar declaración inmediatamente después de cometerse la infracción, valiéndose al efecto, para la audición de aquellos testigos residentes en el extranjero, de las disposiciones sobre videoconferencia

y conferencia telefónica previstas en los artículos 10 y 11 del Convenio

relativo a la asistencia judicial en materia penal entre Estados miembros de la Unión Europea, de 29 de mayo de 2000 79 . Con ello, sin duda se refuerzan las posibilidades de comunicación entre el Juez instructor y la víctima, y posibilitan una toma de contacto cuasinmediata, que no cabe duda va a redundar en una mejora evidente en la obtención del material probatorio, y en definitiva, en la protección de los derechos de la víctima.

79 Vid. en esta materia Instrucciones 1/2002, de 7 de febrero, y 3/2002, de 1 de marzo.

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