Presencia y Ausencia Del Secretario Judicial en La Entrada y Registro en El

Presencia y ausencia del Secretario Judicial en la entrada y registro en el domicilio: historia de una polmica jurisprudencial // Advertiser Infos
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Artculos Doctrinales: Derecho Procesal Penal

Presencia y ausencia del Secretario Judicial en la entrada y registro en el domicilio: historia de una polmica jurisprudencial
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De: scar Daniel Ludea Benitez Fecha: Julio 2009 Origen: Noticias Jurdicas Art. 569 LECRIM (Redaccin actual, Ley Orgnica 22/95): El registro se har a presencia del interesado o de la persona que legtimamente le represente. Si aqul no fuere habido o no quisiere concurrir ni mombrar representante, se practicar a presencia de un individuo de su familia mayor de edad. Si no lo hubiere, se har a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo. El registro se practicar siempre en presencia del secretario del Juzgado o Tribunal que lo haya autorizado, o del secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantar acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que ser firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el secretario judicial podr ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgnica del Poder Judicial. La resistencia del interesado, de su representante, de los individuos de la familia y de los testigos a presenciar el registro producir la responsabilidad declarada en el Cdigo Penal a los reos del delito de desobediencia grave a la autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se practique. Si no se encontrasen las personas u objetos que se busquen no apareciesen indicios sospechosos, se expedir una certificacin del acta a la parte interesada si la reclamare.
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I. Introduccin
El presente artculo tiene por objeto estudiar una de las actuaciones ms destacadas del Secretario Judicial, titular de la fe pblica judicial y piedra angular de la oficina judicial , en el Juzgado de Guardia: la entrada y registro en el domicilio. Hoy en da, la intervencin del Secretario Judicial en un Juzgado de Instruccin, y en concreto cuando ste se encuentra
http://noticias.juridicas.com/articulos/65-Derecho%20Procesal%20Penal/200907-78563210259864.html (1 de 29) [13/07/2009 22:27:18]
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de guardia, gira en torno a actividades como la documentacin y fe pblica de las declaraciones de imputados, detenidos, testigos..., informacin de derechos al detenido (art. 775.1 LECRIM), asistencia con el Juez a la diligencia de levantamiento de cadver cuando la muerte ha sido violenta (art. 778.6 LECRIM), inscripcin de las rdenes de proteccin, sentencias condenatorias y penas en los Registros pblicos (Registro Central de Violencia Domstica- art. 544 ter. 10 LECRIM y Registro Central de Penados y Rebeldes), obtencin de antecedentes penales, fe pblica en ruedas de reconocimiento... entre otras. Sin embargo, una de las ms destacadas por su importancia y problemas planteados en los ltimos aos ha sido la de su intervencin en la entrada y registro domiciliario. Por esta razn, me ha parecido conveniente tratar con cierta profundidad diversos aspectos de la intervencin del Secretario en tal diligencia, pues si bien es cierto que la Jurisprudencia del TS suele ser ya pacfica, esto no lo ha sido as en las tres ltimas dcadas y esto por diversas razones que iremos desgranando. Sobre si el tema tiene trascendencia constitucional o no, iremos viendo que ha sido indudablemente una cuestin planteada y sobre la que el Tribunal Constitucional se ha tenido que pronunciar en mltiples ocasiones, llegando a una conclusin doctrinalmente clara, pero que el Tribunal Supremo no la entendi tan transparente en cierta etapa. En mi opinin, como tendr ocasin de manifestar, la fe pblica judicial es una garanta procesal bsica de los ciudadanos, que puede llegar a tener categora constitucional, pues si sirve para defender los derechos fundamentales de los ciudadanos, su transcendencia es evidente. Sin garantas procesales no hay artculo 24 de la Constitucin. No hay un proceso debido, con todas las garantas. Si una vista de un juicio es nula si no est presente el Secretario (art. 238.5 LOPJ)... por qu una diligencia que violenta un derecho fundamental puede siquiera llegar a pensarse como vlida? Intentaremos profundizar en todos los matices posibles de esta cuestin. En la presencia o ausencia del Secretario en la diligencia, en sus consecuencias y en ciertos aspectos relacionados con su intervencin, fuera ya de la discusin entre la necesariedad o no de su presencia, es decir, presuponiendo la misma. Comenzaremos con una pequea introduccin haciendo mencin a lo que algunos Secretarios pensaban en relacin al tema que vamos a analizar, a mediados de la dcada de los 90. Continuaremos realizando un repaso por las tres redacciones del artculo 569 LECRIM, para terminar con un anlisis de la relacin entre la fe pblica judicial y la diligencia, sin olvidar los pronunciamientos de la sentencias ms recientes. En 1994 el profesor MARTN OSTOS public una monografa titulada El Secretario Judicial a examen , con las conclusiones de una encuesta que realiz a los Secretarios Judiciales, y de la que se recibieron 365 ejemplares. En la pregunta 34 de tal encuesta (teniendo en cuenta que se recibieron contestaciones hasta finales de 1992) se deca : Debe el Secretario Judicial estar presente en las entradas y registros en lugar cerrado?. El pronunciamiento fue mayoritario a favor de dicha exigencia: solamente 52 dicen que no y 37 no contestaron. Algunas explicaciones fueron es lo ideal, aunque el tema es discutible porque un Secretario no
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puede estar en todo cacheo y diligencia policial. Pero, si los notarios levantan acta en la calle, los Secretarios, bien pagados, deben de hacerlo en temas judiciales. Otros decan: slo en aquellos acordados dentro de un proceso penal; en los practicados por la polica, administrativos bastara la autorizacin judicial ;en caso de ser necesaria debera modificarse el art. 569 de la LECRIM; Si , si est presente el Juez; surgen incidencias y no puedo resolver s, pues limita un derecho fundamental; el registrado dice que la polica es ms correcta ante el secretario; la polica dice que el registrado es menos agresivo ante el secretario presente; la LECRIM , lo exige y constituye una garanta, pero me fastidia que el juez y el fiscal cobren un opparo sueldo por quedarse en la cama y yo, ganando menos que un sargento, les d el trabajo hecho el secretario no puede estar y no puede levantar acta como tal donde la presencia judicial no existe y slo la policial. Como reconoce MARTN OSTOS, ste es un tema polmico donde los haya, y dice que como es sabido, normalmente no van . La STS de 17-1-94 dice que la presencia o ausencia del fedatario judicial en dicha diligencia es algo directamente conectado con los derechos fundamentales consignados en los arts. 18.1 y 24.2 de la CE.
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II. Breve aproximacin a la polmica jurisprudencial

GIMENO SENDRA
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condensa en breves palabras los avatares de la historia del art. 569.4 de

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la LECRIM. Siendo su intervencin obligatoria en el texto originario de la LECRIM , la Ley Orgnica 10/92 permiti su ausencia y la prctica del registro por la propia Polica Judicial, lo que ocasion que la jurisprudencia del TS se dividiera en punto a dotar de valor probatorio al acta efectuada sin la intervencin del secretario. De un lado haba quien otorgaba valor probatorio a los registros practicados sin la intervencin del fedatario pblico (por ejemplo, STS 10-5-95), pero de otro negaban dicho valor de prueba preconstituida a la intervenida por la Polica Judicial (STS 9-5-95). En la actualidad, tras la reforma de la Ley 22/95, queda clara la intervencin preceptiva del Secretario en todo registro. La prctica judicial, corregida si bien es cierto en los ltimos tiempos, ofrece numerosos ejemplos de diligencias de entrada y registro realizadas sin la presencia del Secretario Judicial, y ello ha dado lugar a abundante jurisprudencia sobre el valor probatorio de esta actuacin procesal. Para PRIETO RODRGUEZ la intervencin del Secretario constituye sin duda el aspecto que ms polmica ha generado en la aplicacin prctica. Ha sido abordada ampliamente tanto
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doctrinal como jurisprudencialmente la problemtica sobre la necesaria presencia o no del Secretario. La Ley 22/95, al configurar como preceptiva la presencia del Secretario, constituye un claro reflejo de la controversia existente, en su opinin.
III. La presencia del juez en la diligencia de entrada y registro

Antes de pasar a estudiar si el Secretario debe o no estar presente en la diligencia, debemos hacer un parntesis y comentar de algn modo la intervencin del Juez en la misma, ms all ya de su fundamental actividad en orden al dictado de un auto motivado, causa de toda entrada y registro domiciliario judicial. En definitiva, se trata de estudiar el siempre tan delicado tema de por qu el Juez que dicta la autorizacin de entrada y registro luego, en la mayora de las ocasiones, no realiza la diligencia personalmente. Pues si el Juez acudiese a todas las diligencias, la presencia del Secretario estar clara, es decir, como fedatario de una actuacin en la que interviene el Juez. Como cualquier diligencia de reconocimiento judicial, ya sea un levantamiento de cadver por muerte violenta o una inspeccin ocular o reconocimiento judicial en el mbito de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sera impensable que a estas diligencias no acudiese el Juez, y sin embargo la LECRIM prev que a la diligencia de entrada y registro no acuda el Juez si no quiere. Para MORENO CATENA , la entrada y registro se realizar por el propio juez que la hubiere ordenado, aunque tambin podr encomendar su prctica a la Polica Judicial (art. 563 LECRIM) ; esto es lo que comunmente sucede, salvo cuando en alguna ocasin se producen operaciones policiales espectaculares, dice el profesor MORENO, y a todos nos vienen a la memora algunas famosas. Deca RODRGUEZ RAMOS que en el caso de que el Juez asistiese personalmente a la entrada y registro, se podra habilitar al Oficial porque en ese caso nos encontraramos ante el levantamiento de un acta que se va a realizar a presencia judicial. En el supuesto ms habitual de que el Juez no compareciese , no podra existir delegacin o habilitacin, ya que el acta se tendra que levantar fuera de la presencia judicial, y esto no lo permita el art. 569 de la LECRIM. Esta previsin, al desaparecer la habilitaciones a los Oficiales en la LOPJ, ya no tiene aplicacin ms que en el supuesto previsto en el artculo 451.3 de la LOPJ.
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Algunas sentencias del Tribunal Supremo como la de 12-11-91, entendieron que la presencia del Secretario slo resultaba exigible e imprescindible cuando interviniera el Juez y no cuando se tratase de actuaciones extrajudiciales. Por ltimo, hay que tener en cuenta que hay autores, como CABEZUDO BAJO , que entienden
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que son sujetos activos de la diligencia de entrada y registro el rgano jurisdiccional y los agentes de la Polica Judicial. Entendemos que al Secretario Judicial se le incluye dentro del rganos jurisdiccional, si bien la autora mencionada se refiere nicamente al Juez y su resolucin como parte del sujeto activo. Sin embargo, pensamos que el Secretario y su intervencin o no es una cuestin lo suficientemente destacable y con tales consecuencias que tambin se le debera incluir como sujeto activo de la diligencia. As lo consideran LVAREZ RODRGUEZ/ RIUS DIEGO, que incluyen al Secretario Judicial como sujeto interviniente en la ejecucin del Registro.
IV. La jurisprudencia anterior a la LO 10/92: entre la mera irregularidad procesal y la irregularidad constitucional
Para CONDE-PUMPIDO FERREIRO , despus de unos aos de indiferencia total ante el cumplimiento y respeto de las garantas constitucionales, la promulgacin de la CE de 1978 y los compromisos internacionales que ha ratificado Espaa en relacin a los derechos humanos y libertades fundamentales, introducen un cambio jurisprudencial que slo empieza a consolidarse a comienzos de los aos noventa y que traen como novedad la nulidad del registro efectuado sin la presencia del Secretario. A pesar de la redaccin del 569 LECRIM antes de 1992, la presencia del Secretario no era habitual en la prctica judicial, sustituyndose por un funcionario de la Polica Judicial que actuaba como sedicente secretario. Esta deficiencia, como recoge el autor mencionado, vulneraba la tajante redaccin del texto, que siempre hablaba de secretario y dos testigos. LUZN CUESTA tambin expone cmo la redaccin del art. 569 suscit, a partir de 1990, un grave problema interpretativo, que se mantuvo candente, despus de publicada la reforma de 1992 y posteriormente de 1995, respecto de las causas pendientes de juicio oral o de recurso, en cuanto al valor de las diligencias de entrada y registro practicadas, previo mandamiento judicial, sin la presencia del Secretario. En relacin con la exigida presencia del Secretario (salvo el periodo 1992-1995), naturalmente no se suscit cuestin respecto a los registros practicados por el Juez, en que no se ha planteado la realizacin sin la presencia del Secretario, ante la evidencia de que en general las actuaciones judiciales deben ser autorizadas con la intervencin y firma del Secretario. As lo estudiamos en el apartado anterior de este trabajo. Para LUZN CUESTA, entre vacilacin y contradicciones se ha formado un cuerpo de doctrina de indudable inters.
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IV.1 ) Primera corriente: la mera irregularidad de la legalidad ordinaria procesal, subsanable

En un primer momento, la Sala Segunda del Tribunal Supremo entendi, tal como nos seala LUZN CUESTA, que la presencia del Secretario slo era exigible en los registros practicados directamente por la Autoridad Judicial, pero no en los llevados a cabo por la Polica Judicial en virtud del oportuno mandamiento. En un segundo momento se exigi la presencia del Secretario pero su ausencia se consider como una mera irregularidad procesal, que hace flaquear el reconocimiento de la autenticidad y veracidad que derivara de la presencia e intervencin del Secretario, pero que no es obstculo para que sean tenidos en cuenta los datos objetivos reflejados en el acta, corroborados por pruebas complementarias, como la declaracin de los funcionarios intervinientes Como recoge RIVES SEVA , hasta tiempo reciente el TS vena sealando la innecesariedad de la intervencin del Secretario Judicial en la prctica de la diligencia policial de entrada y registro, salvo cuando el registro se practicara por el propio Juez. Se entenda que, no siendo una diligencia judicial, esto es, del Juzgado, ese funcionario no tena por qu dar fe de actuaciones extrajudiciales, bastando por tanto con la presencia de un Inspector de Policia en funcin de Secretario, lo que vena a ser la prctica usual (STS de 30 de mayo de 1989, 23 de septiembre de 1989 y 30 de noviembre de 1990). Esta cuestin la trataremos ms en detalle ms adelante, cuando estudiemos la naturaleza de la diligencia, es decir si se trata de una diligencia policial o judicial. Sobre esto tambin se ha hablado mucho. Sin embargo, a finales de los ochenta el TS cambia de orientacin, producindose una maraa de resoluciones contradictorias en el seno de la Sala Segunda, con dos corrientes bsicas: la del acto irregular y la del acto nulo, existiendo finalmente una eclctica tambin. La que considera que es un acto irregular pero no nulo lo justifica porque si bien la ausencia del Secretario no incorpora la fe pblica y el acta no tendr efectos de prueba preconstituida, sta sin embargo ser considerado como un simple atestado, en el que los hechos observados por los funcionarios de polica pueden ser incorporados al proceso mediante la prctica de la prueba testifical. As, el Tribunal Constitucional, nuestro mxime intrprete de la Constitucin, s ha tenido que pronunciarse sobre este tema, en el Auto 349/88, de 16 de marzo, y en Auto 2558/90 de 11 de marzo, entre otros. El supremo intrprete ha sealado que la falta de presencia del Secretario no afectara en ningn caso al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, cualquiera que sea la trascendencia del acto, porque no forma parte de su contenido la presencia del Secretario Judicial, ni es sta una de las
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garantas constitucionalizadas en el art. 24 de la CE, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios . Como recoge LUZN CUESTA, slo en el caso de que se hubiese violentado algn derecho fundamental estara justificado el reconocimiento de dicha ineficacia radical. La declaracin de nulidad slo pudiera conectarse con el tema de la prueba ilcitamente obtenida. As , el TS en sentencias de 18-10-90, 19-10- 90, 30-11-90 y 8-3-91, declara que la ausencia del Secretario no puede llevar a hablar de vulneracin de derechos fundamentales , pues es tan slo una irregularidad procesal que hace flanquear la autenticidad y veracidad que de la intervencin del Secretario debiera derivarse. Y as, la informacin obtenida podra ser tenida en cuenta cuando aparezca corroborada por otras pruebas complementarias, entre ellas la personal declaracin de los funcionarios intervinientes, que lleven hasta el Tribunal el testimonio de cuanto percibieron y pudieron comprobar con sus sentidos y captar con sus facultades de inteligencia y acervo experiencial. Como recoge CONDE-PUMPIDO, la sentencia TS de 31-10-91 mantiene esencialmente la necesidad de la presencia del secretario judicial pero no considera su falta como una irregularidad que vulnere el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. La existencia de un mandamiento judicial es un requisito condicionante de la defensa del derecho constitucional pero no es suficiente para la validez de las pruebas obtenidas ya que la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales se produce cuando se prescinde total y absolutamente de normas esenciales, con indefensin de parte. Pero ello no es obstculo para que los hechos se puedan constatar a travs de cualquier otro medio de prueba. Recopila RIVES SEVA la STS de 3 2-92, la cual seala que la falta de asistencia del fedatario devala el acto, dejndolo sin valor probatorio lo cual no es bice para que por otros medios probatorios se evidencie la existencia de los efectos intervenidos por el reconocimiento de la persona interesada, sin que pueda descartarse la adveracin de los funcionarios que corporeizaron la irregular actuacin, compareciendo en el juicio oral. Completamente en desacuerdo, personalmente, con la opinin de LUZN CUESTA que vamos a exponer seguidamente. Para este autor, la asistencia del Secretario supone un grave trastorno para el Juzgado de guardia, y mantiene la postura de que en modo alguno esta intervencin es una garanta esencial para el justiciable ni para la sociedad y en relacin a esto, cree que: 1. La nulidad de la diligencia no es que vaya ms all de la doctrina del TC, sino que la contradice abiertamente. 2. El TC reconoce que por la ausencia del Secretario no queda afectado el derecho fundamental a
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la inviolabilidad del domicilio y no puede considerarse que la presencia del Secretario sea un derecho fundamental del sometido al registro, que es el nico caso en el que estara justificado el reconocimiento de dicha ineficacia radical. 3. No comprende qu indefensin puede producirse para que pueda llevar a tal efecto la ausencia del secretario, es decir, a la nulidad. 4. No hay base alguna para negar a los policas intervinientes el carcter de testigos, cuyo testimonio debera merecer la valoracin prevista en el art. 741 de la LECRIM. 5. Estima que las sentencias del TS son contradictorias entre su planteamiento y su solucin, puesto que no se comprende que sirvan para mantener la condena las declaraciones de los procesados reconociendo los hechos, en cuanto que dichas manifestaciones son derivadas de los datos objetivos resultantes del registro, en relacin a los cuales han sido interrogados con posterioridad al mismo. 6. Las normas procesales no tienen efectos retroactivos y algunas sentencias atribuyen una innovadora interpretacin de requisitos procesales . Y decamos que no compartamos sus tesis puesto que pensar as es devaluar completamente la funcin del Secretario, negarle su funcin de garanta del justiciable y dejar sin efectividad la fe pblica judicial.
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IV.2) Segunda corriente: la irregularidad constitucional

Una segunda corriente consideraba el acto radicalmente nulo, y en consecuencia, insubsanable. As, para RIVES SEVA, las sentencias que as lo establecen entienden que el Secretario no slo da fe sino que garantiza que la intromisin en la inviolabilidad del domicilio se realiza dentro de los lmites marcados por el contenido de la resolucin. En esta direccin se orient el Acuerdo de la Junta de Magistrados de la Sala 2 del TS de 5-11-91. As, la STS de 16-12-91, declara que la irregularidad de la diligencia por la ausencia del Secretario se traduce en su operatividad probatoria, no slo en la prdida del valor documental pblico de dicha acta, sino ella, porque tal acto resulta nulo por falta de los requisitos legales y determinante de indefensin y cuanto se derive de tal diligencia se convierte en nulo . En las Sentencias del TS de 3-12-91 y 23-4-93 se establece que la intervencin, a posteriori, de los agentes de la polica que efectuaron el registro y entrada sin la presencia del
Secretario Judicial, compareciendo en las sesiones del juicio oral no pueden subsanar los defectos de nulidad ya producidos. Sera un verdadero fraude de ley, causante de la indefensin de la parte acusada, que la diligencia viciada recobrase su efectividad por medio de la declaracin testifical de los que intervinieron en su prctica. La STS de 23-4-92 establece que la ausencia del Secretario Judicial en la prctica de la diligencia de entrada y registro acordada judicialmente produce, segn la ms reciente jurisprudencia, la nulidad de tal actuacin, con la consiguiente invalidez de la prueba practicada y recogida en la misma, que no cabe sanar en el acto del juicio oral por la declaracin confirmadora de los agentes de la polica que la practicaron. La STS de 4-10-91 dispone que un polica no puede dar fe de la actuacin de otro polica ni de lo que en el domicilio sometido a registro se encuentre, ni de las incidencias ocurridas. En esta fase de la Jurisprudencia, se insiste, para LUZN CUESTA, en la exigencia de la intervencin del Secretario, pero llegando a la conclusin, no ya distinta, sino opuesta a la expresada, al considerar que el permitir que un polica acte de Secretario convierte en nulo lo actuado. Se insiste en que la nulidad afecta a todo el acto y a toda la realidad material que arroja el contenido del acta y que no sirve, por tanto, para acreditar la ocupacin y existencia material de efectos o papeles ya que se trata de una prueba viciada que no puede ser usada como material probatorio de cargo. Pero a su vez s que considera en ese caso como prueba las declaraciones de los imputados reconociendo los hechos. CONDE-PUMPIDO recopila la sentencia del TS de 29-1-91, en la que se aborda un supuesto en el que el registro se realiz sin la presencia de testigos y del Secretario. La entrada se realiz en virtud de mandamiento judicial y estaba presente el padre del investigado, que no puso obstculos pero se detecta por el acta, que el Secretario no estaba presente y que tampoco firm testigo alguno, limitndose a tres firmas que correspondan a los funcionarios de la polica que realizaron el registro. El TS de manera firme seala que una prueba as merece un profundo rechazo y que no puede tomarse en consideracin. Es una prueba irregularmente obtenida porque se vulneraron las garantas que exige la ley procesal penal para que la entrada y registro en el domicilio de un particular sea vlida y de ella puedan derivarse consecuencias jurdicas. La admisin de tal prueba, implica una ignorancia de las garantas propias del proceso (art. 24.2 CE) y asimismo una inaceptable confirmacin institucional de la desigualdad de las partes en el proceso (art. 14). Tampoco puede considerarse pertinente un medio probatorio as obtenido. El concepto de medios de prueba pertinentes que aparece en el aludido art. 24.2 CE pasa as a incorporar, sobre su contenido esencialmente tcnico procesal un alcance tambin sustantivo .
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Hay ms jurisprudencia que entiende que hay vulneracin de derechos fundamentales cuando el Secretario no acude a la diligencia. En la sentencia del TS de 24-9-91 se denunci la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia alegando que el registro domiciliario se realiz sin presencia del Secretario y no fue ratificado ante Juez competente por los agentes actuantes. El art. 569 exige siempre la presencia del secretario y de dos testigos y el hecho de que uno de los policas actuantes acte de secretario es una corruptela contraria a las garantas legales que convierte en nulo lo actuado, pues secretario solo puede serlo a estos efectos el Secretario judicial.
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Segn la STS de 3-12-91, ya mencionada, la actuacin del Secretario Judicial es una exigencia esencial del procedimiento y su falta dar lugar a la nulidad del acto . La de 21-292 dice que su ausencia quita toda posibilidad de valorar como pruebas las supuestamente obtenidas en dicha diligencia. La STS 21-10-92 dispone que la intervencin a posteriori de los agentes de polica no puede subsanar los defectos de nulidad ya producidos, sera un verdadero fraude de ley causante de indefensin de la parte acusada. E incluso la STS de 2-3-93 dice tal falta es un error subsanable de inmediato e implica la inexistencia de la condicin legtima de la invasin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. La ilicitud de aquella diligencia procesal no slo implica que la prueba en ella obtenida haya de tenerse como inexistente para el proceso, sino que tal vicio contamina todas las restantes diligencias procesales que de ellas deriven, trayendo causa directa o indirecta de la misma. La confesin en el acto del juicio oral por parte del recurrente es invalida, ya que tal droga carece de existencia legal en el proceso y aquella confesin no puede convalidar un acto radicalmente nulo. Esto dara lugar a la tesis del los frutos del rbol envenenado. La corriente analizada en este apartado valora la actuacin del Secretario, a mi modo de ver, de una forma algo radical, pues si bien mi postura defiende la existencia de un Secretario garante de derechos fundamentales, en el aspecto prctico hay que tener en cuenta que no se puede desconocer de cualquier modo lo actuado, si esto se puede posteriormente demostrar por otros medios. As lo tratar cierta Jurisprudencia (que en definitiva en la que se ha consolidado, la virtud est en el trmino medio).
IV. 3) Corriente intermedia: la irregularidad procesal subsanable pero cumpliendo determinados requisitos
Una doctrina intermedia, segn RIVES SEVA, se aproxima a la primera, la del acto irregular y estima que aunque el acta extendida es nula, no lo ser el acto en s, que deber ser probado por otros medios, sin admitir la declaracin testifical de los policas intervinientes en la irregular diligencia .
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As, para la STS de 31-3-92 tal diligencia es nula de pleno derecho (...) pero existiendo mandamiento judicial, el tema ha de situarse en sede de legalidad ordinaria (...) de lo que se deduce que de tal diligencia no pueden derivarse ya los efectos de prueba preconstituida que habiendo asistido el Secretario judicial tendra, lo que no es bice para que el propio imputado o los imputados y los testigos puedan, en el acto del juicio oral, declarar respecto de lo que vieron y oyeron en aquella diligencia como en cualquier otro momento de sus vidas, sin que en esta frmula general puedan entrar los policas actuantes en tan anormal diligencia aunque ninguna imputacin haya de hacrseles por ser ajena a ellos la irregularidad- porque al haber actuado como delegados del Juez de Instruccin intervinieron en un acto judicial nulo de pleno derecho, sin posibilidad de sanarse a travs de sus propias declaraciones porque, de hacerlo estaran tachados de parcialidad objetiva puesto que, cuando ellos mismos fueron los que protagonizaron el acto nulo, mal pueden con sus propias manifestaciones, que forman parte de la propia sustancia del acto, depurar el vicio radicalmente insubsanable por ser el acto nulo de pleno derecho (...) Salvando las diferencias, que sin duda existen, sera parecido a que se quisiera utilizar el sistema corrector de un vicio insubsanable frente a una declaracin del imputado ante la Polica sin cumplimentacin de las exigencias mnimas indispensables, a travs de la declaracin de los propios policas que la recibieron. Numerosas sentencias, referenciadas por RIVES SEVA, excluyen las declaraciones de los agentes de la autoridad protagonistas del registro ineficaz, pero no la de los testigos neutrales asistentes al mismo, los miembros de las Fuerzas de Seguridad no comprendidos en el supuesto anterior, o la propia confesin de los inculpados. As, como recoge LUZN CUESTA, se ha llegado a admitir, en el caso concreto, la declaracin en el juicio oral de uno de los Policas Municipales que actuaron de testigo en el registro. Estas teoras entienden que nos encontramos ante el incumplimiento de normas ordinarias, irregularidad procedimental, cuya finalidad primaria no es la proteccin de los derechos fundamentales, sino la infraccin de la legalidad vigente, por lo que entonces flaqueara la autenticidad y la veracidad que la presencia funcionarial comportara, a suplir por otros medios probatorios. Sin embargo Sentencias como la de 21-12-92 entiende que los policas que testificaran posteriormente en el juicio oral no seran testigos, sino protagonistas. De todos modos, la Jurisprudencia de 1994 (STS 11-10-94) entiende que la entrada y registro practicada sin Secretario podr resultar admisible, pero con un valor probatorio limitado, sin corresponderle jams el carcter de prueba anticipada. Y se debe excluir la declaracin en juicio de los policas actuantes.
V. La redaccin de la Ley Orgnica 10/92 y sus consecuencias en la jurisprudencia y la doctrina
Pero a partir de 1992 la historia cambia. Para CONDE-PUMPIDO, se produce una reaccin incomprensible en los sectores ms cercanos a la accin policial directa y se propugna la eliminacin legal de la presencia del Secretario Judicial, que se plasma en la L.O. 10/92 de 30 de abril que da una nueva redaccin al prrafo cuarto del artculo 569 LECRIM. El prrafo cuarto queda redactado de la siguiente manera: El registro se practicar a presencia del Secretario o, si as lo autoriza el Juez, de un funcionario de la Polica Judicial o de otro funcionario pblico que haga sus veces, que extender acta que firmarn todos los concurrentes. Quizs, en mi opinin, el legislador pens que si en la mayora de las ocasiones no acuda el Secretario y eso provocaba problemas jurisprudenciales como los que hemos visto hasta ahora, mejor sera atajarlos de golpe con una redaccin como esta.
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Pero, ante la reaccin jurisprudencial y los problemas probatorios que planteaban los registros efectuados sin presencia del Secretario, se produjo poco despus la vuelta parcial hacia la redaccin originaria, con lo que lo nico que sirvi la L.O. 10/92 fue para que TS tuviese que seguir plantendose el tema, adems de que, como veremos, surgieran problemas nuevos. En todo caso, como seala tambin la STS 23-5-94, en cuanto al valor probatorio, el Juez puede autorizar la sustitucin del Secretario judicial por un funcionario de polica, pero no dotarle de fe pblica judicial que segn la ley corresponde en exclusiva al Secretario judicial. No existe prueba preconstituida, por lo que es necesario que los funcionarios intervinientes en la misma ratifiquen en el plenario el contenido del registro.
V.1) Naturaleza jurdica: la concepcin de la diligencia como policial y no judicial

Seala GIMENO SENDRA que la diligencia de entrada, considerada aisladamente, no constituye acto de prueba alguno, ni siquiera de investigacin. Es un trmite previo de carcter instrumental que tiene una ulterior finalidad que no es otra que la de proceder a la detencin de una persona o asegurar determinadas fuentes de prueba recogiendo los instrumentos o efectos del delito, erigindose en un supuesto de prueba preconstituida que para adquirir tal carcter necesita de la intervencin de la autoridad judicial y de la posibilidad de contradiccin. La argumentacin que expone es la siguiente: si el Juez no asiste al registro es evidente que no puede delegar su potestad jurisdiccional en un funcionario de polica aunque sea de la polica judicial y menos asumible resulta la delegacin en cualquier otro funcionario pblico. Si a ello unimos la posible inasistencia del Secretario, nos encontramos ante una actuacin exclusivamente policial en la que los agentes que la realizan estn habilitados para llevar a cabo la entrada en un domicilio, pero no pueden recoger efectos o instrumentos
del delito, (no se olvide el art. 574 LECRIM) ni dar fe de lo all acontecido. En realidad se trata de una averiguacin policial que consta en un acta que no puede tener ms valor que el de un simple atestado , por lo que su valor no podr pasar de una denuncia a todos los efectos legales, segn el 297 LECRIM. Para que sea considerada prueba debe ser reiterado y ratificado ante el rgano judicial normalmente mediante la declaracin testifical de los agentes policiales firmantes del atestado . La presencia activa del Secretario Judicial tiene valor probatorio si el registro resulta positivo.
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V.2) La posible designacin concreta del funcionario policial que debe intervenir en la diligencia
Con esta legislacin, hubo una corriente jurisprudencial partidaria de exigir cierto rigor en la designacin judicial del funcionario competente y debiendo solicitarse, en el caso de que se fuese a practicar por otro distinto, nueva delegacin. Este es uno de los problemas a los que nos referamos, surgidos de la redaccin de 1992 y que el TS, tambin con jurisprudencia contradictoria, abord. As, sentencias como la de 23-9-96 declaran que el registro en el que interviene un polica distinto al designado es nulo, aunque no se vulnera ningn derecho constitucional ni la irregularidad contagia al resto de las actuaciones, excluyendo asimismo las declaraciones de los agentes policiales protagonistas de la diligencia irregular.
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Sin embargo, otras resoluciones como la STS de 4-3-94 han reconocido la validez del registro en los casos en que el polica designado fue sustituido por otro (la sustitucin in situ del polica designado por otro de igual condicin por necesidades del servicio no tiene valor formal esencial para producir la nulidad). Y la STS de 24-1-94 considera vlido el registro en supuestos de indeterminacin del funcionario policial que deba sustituir al Secretario ( las delegaciones en funcionarios policiales pueden ser genricas, pues no existe razn para hacer la delegacin en uno especfico en cuanto desarrollan todos la misma labor y normalmente realizan varios la diligencia segn las necesidades del servicio). Incluso la STS de 12-2-97 ha determinado la validez del registro, aunque el auto no autorizara expresamente que el Secretaro Judicial fuera sustituido por un funcionario de la Polica Judicial pues de la propia entrega de la documentacin a los dos agentes policiales, y no al Secretario Judicial, evidencia la inequvoca voluntad judicial hacia la autorizacin a favor de cualquiera de ambos. La indeterminacin sobre el polica que habra de actuar como Secretario es irrelevante pues hubiera sido indiferente la opcin entre uno y otro, pues no existan circunstancias a favor o en contra de alguno de ellos y por otro lado la exasperacin del rigorismo en esta materia podra llevar a la impunidad de
gravsimos delitos de trfico de drogas. En definitiva, efectos prcticos son los que marcan la validez de la diligencia, como vemos, evitar la impunidad una vez que el trabajo est hecho y no perderse en formalismos.
VI. La redaccin actual del artculo 569: siempre en presencia del secretario
El texto actual, se encuentra redactado por la Ley 22/95 , de 17 de julio. Se vuelve a la frmula original, si bien ha cambiado la necesariedad inicial por la posibilidad de que sea sustituido en la forma prevista en la LOPJ. Hoy esto tiene su plasmacin en el artculo 452.1 de la LOPJ, que en la redaccin de la Ley 19/03 dispone que las funciones de los Secretarios Judiciales no sern objeto de delegacin ni de habilitacin, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 451.3, precepto que permite la delegacin excepcionalmente cuando no hubiera suficiente nmero de secretarios judiciales, en los supuestos de entradas y registros en lugares cerrados acordados por un nico rgano judicial de la Audiencia Nacional y que deban ser realizados, de forma simultnea, podrn los funcionarios del Cuerpo de Gestin Procesal y Administrativa, en sustitucin del Secretario Judicial, intervenir en calidad de fedatarios y levantar el correspondiente acta. Como seala RODRGUEZ RAMOS, la versin vigente del artculo 569 exige en general la presencia inexcusable del Secretario del Juzgado en la diligencia . Es lo ms razonable, con ello, quedar garantizada la autenticidad y veracidad que la fe pblica otorga al Secretario Judicial, con validez incluso de prueba preconstituida . La versin actual no puede, por otra parte, aplicarse a supuestos anteriores a su entrada en vigor . Segn RIVES SEVA, ante la inoperatividad de un registro carente de fe pblica judicial y con la finalidad de adecuar el ordenamiento jurdico a la interpretacin de la legalidad ordinaria hecha por el Alto Tribunal (Exposicin de Motivos de la Ley 22/95, mediante la que se garantiza la presencia judicial en los registros domiciliarios), se modifica de nuevo el artculo 569. Vistos los inconvenientes ocasionados por la ausencia del Secretario Judicial y el no carcter de prueba preconstituida de la diligencia, LUZN CUESTA seala que en la situacin actual se debe atender a la jurisprudencia que en relacin con la regulacin anterior a 1992 se fue formando. As, desde la calificacin del registro como nulo, pasando por invlido, e irregular, se dispone que existiendo mandamiento judicial, ya no se da vulneracin del art. 18
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CE, de modo que el tema entra dentro del campo de la legislacin ordinaria . La STS de 18-4-96 distingue entre la diligencia sin autorizacin judicial (nula, por vulnerar el derecho a la inviolabilidad domiciliaria) y el realizado sin las normas procesales reguladoras (irregular, sin efecto probatorio.) En la ilicitud del acto procesal contrario a la CE, tal ilicitud comunica a los futuros actos procesales que del acto ilcito traen causa. En la irregularidad del acto, solo se origina la ineficacia del acto en s pero sin obstaculizar futuras posibilidades de acreditar los mismos por otros medios. As, el TC en sentencias 133/95, de 25-9 y 94/99, de 31-5 concluyen, en definitiva, tal como recoge LUZN CUESTA, que el incumplimiento de la norma procesal, donde se impone este requisito, trasciende al plano de la constitucionalidad y sus efectos se producen en el mbito de la validez y eficacia de los medios de prueba, como ya hemos tenido oportunidad de analizar desde el conocido Auto 349/88. ARAGONESES MARTNEZ seala, por su parte, que es la tercera redaccin del 569.IV. Para esta profesora, fue prctica cotidiana, sobre todo en las grandes ciudades, que las funciones del Secretario fueran asumidas por funcionarios de Polica, lo que dio lugar a una jurisprudencia inusitadamente vacilante en relacin con la eficacia del acta del registro. As que, por razones estrictamente pragmticas, que no se compadecan con las garantas que la restriccin de un derecho fundamental como la inviolabilidad del domicilio merece, la Ley 10/92 modific el art. 569 LECRIM. Para BARRIENTOS PACHO , con la jurisprudencia cambiante y la redaccin de 1992, por razones de mnima seguridad jurdica y de congruencia constitucional, el legislador recuper la necesaria presencia del Secretario Judicial en la diligencia de registro. Cuando se hablaba de sustitucin por el Oficial habilitado, ya derogada, esta actuacin estaba prevista nicamente en supuestos de ordinaria sustituicin de ste, es decir , en casos de carecer el rgano de Secretario judicial y no haber entrado en funcionamiento los mecanismos de sustitucin por Secretario de otro rgano judicial. Pasamos ahora a analizar algunas sentencias de nuestro Alto Tribunal en aplicacin estricta de la nueva redaccin del artculo 569 de la LECRIM. Como ya podemos intuir, la tesis que gan la batalla en la polmica jurisprudencial habida a la luz de la primer redaccin, es la llamada corriente intermedia. Veamos cmo. La STS de 31 de diciembre de 2002 declara que los efectos de la ausencia del Secretario han variado segn los cambios legislativos del artculo mencionado. Hoy es exigible la presencia del mismo. Sin embargo, las consecuencias de la ausencia de dicho funcionario
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se producen en la esfera de la legalidad ordinaria (..). Lo anterior se traduce en que la falta de Secretario no determina la nulidad ni invalida la diligencia, sino que la priva de valor de prueba anticipada y preconstituida, siendo necesario que su resultado sea introducido en el juicio oral mediante la declaracin de los intervinientes en dicho registro . La STS de 18 de septiembre de 2002 dispone que la ausencia del Secretario no constituye una violacin del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio (al estar amparada la intervencin domiciliaria por una autorizacin judicial vlida, que es lo que se exige constitucionalmente) y en consecuencia no determina el efecto prevenido en el artculo 11.1. de la LOPJ para cualquier contenido probatorio que se derive directa o indirectamente de la violacin de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencie la ocupacin de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorizacin judicial. En el caso actual el tribunal sentenciador dispuso como prueba de la declaracin en el acto del juicio oral de los testigos que presenciaron el registro, as como de las declaraciones judiciales de la recurrente, que reconoci la tenencia de la maleta y dio detalles sobre su supuesta procedencia, declaraciones sometidas a la debida contradiccin en el juicio oral y que al tribunal compete valorar. Las tendencias interpretativas sobre la nulidad constitucional o procesal de la entrada y registro sin intervencin del Secretario fueron superadas a partir de la Sentencia de 30 de marzo de 1992, ratificada, entre otras, por la de 3 de diciembre de 1996, que en sntesis vienen a expresar que el acto de entrada y registro domiciliario sin asistencia del secretario judicial, es una diligencia nula de pleno derecho y de la misma no pueden derivarse los efectos de prueba preconstituida que tendra si hubiese asistido el secretario judicial, pero esta nulidad es procesal y no constitucional, y por ello no impide que el propio acusado y testigos puedan deponer en el juicio oral respecto de lo que oyeron y vieron. En esta frmula general no pueden entrar los policas que instan y realizan el registro, pues al haber sido los autores de un acto procesal nulo, no puede sanarse esta nulidad a travs de sus propias declaraciones. En el caso actual, sin embargo, no es la declaracin de los policas actuantes sino la de los testigos del registro lo que el Tribunal de instancia ha utilizado como prueba, por lo que el motivo debe ser desestimado . Para BARRIENTOS PACHO, la presencia del Secretario judicial en el registro autorizado judicialmente, tanto si ha asistido el Juez personalmente como si ha delegado su asistencia, es obligada en la legalidad actual en todo caso, y por ende, su ausencia determina la nulidad del acto. Nulidad que se considera como radical e insubsanable. La jurisprudencia del TS oscil entre la absoluta irrelevancia del registro efectuado sin la presencia del secretario (excluivamente antes de la Ley 22/95) hasta la equiparacin en sus efectos a la diligencia realizada con vulneracin de derechos fundamentales. Aunque es bsica la STS de 31-3-92, ya mencionada supra Queda claro a partir de entonces que la infraccin no es constitucional, sino de la legalidad ordinaria. A partir de ese momento el debate consiste en
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ver qu otros medios de prueba pueden resultar aptos para acreditar los extremos que no podrn serlo a travs del acta levantada del registro, por documentar un acto nulo. Si las declaraciones que pueden ofrecer los agentes de polica que hubieren intervenido en registro son vlidas o no. Y aqu aparecen de nuevo resoluciones que llegan a soluciones distintas. En ese momento era uniforme la negativa de la validez para las declaraciones de los agentes actuantes, pues sus declaraciones estaran tachadas, segn la STS de 31 de marzo de 1993, de parcialidad objetiva, pues cuando ellos mismos fueron los que protagonizaron un acto nulo, mal pueden, con sus propias manifestaciones, que forman parte de la sustancia del acto, depurar el vicio radicalmente insubsanable por ser el acto nulo de pleno derecho. Cree BARRIENTOS PACHO que parece prudente descartar la posibilidad de que por esta va testifical puedan llenarse hipotticas ausencias referidas a extremos relevantes o efectos pretendidamente encontrados en la diligencia, pues tal posibilidad es patente que contraviene el carcter de prueba preconstituida y la funcin misma de fehaciencia que nicamente viene encomendada al Secretario Judicial autorizante del acta. Tiene mucha razn este autor al declarar que ni el Secretario podra testificar posteriormente, pues sera contrario a su propia actuacin, ni otros testigos, pues contravendra la fehaciencia que el Secretario imprime a los documentos de tal naturaleza que autoriza. Admitira un tratamiento excepcional nicamente, teniendo por subsanado el defecto, en lnea con la jurisprudencia constitucional citada, si todos los intervinientes en el registro, incluido el interesado, admitiesen el hallazgo de efectos no reseados en el acta. Comparto plenamente tales argumentos. La STS 4-12-96 trata un supuesto peculiar. Veamos por qu. Dice que La ley de 30-4-92 trataba de justificar la ausencia del Secretario Judicial con una amplia permisibilidad a favor de otro funcionario judicial o de un Polica, siempre previa delegacin consignada expresamente en el Auto que antes haba permitido la invasin domiciliaria. Despus fue la L.O. de 17-7-95 la que rectific el contenido de tal artculo para aclarar esas delegaciones judiciales, en la forma prevista por la LOPJ, y para excluir definitivamente la delegacin en funcionarios de la Polica. En cualquier caso cuando se habla de requisitos condicionantes de legalidad respecto de los registros domiciliarios y cuando se habla tambin de los efectos que los artculos 11.1. y 238 LOPJ sealan, es preciso distinguir las dos perspectivas distintas, con mbitos y consecuencias igualmente diversos, que ofrecen la CE, o requisitos constitucionales, y las leyes procesales ordinarias, o requisitos de legalidad ordinaria, tal y como tantas veces se ha dicho.(...) En primer lugar es un hecho manifiesto que la Secretaria Judicial, que asisti al acto, no actu sino como simple testigo, extraa funcin cuando su misin era y es la de garantizar la autenticidad del acto dando fe de lo acontecido. Obviamente fue el Polica, que certific, quien actu como Secretario de la diligencia. (...)de la que en cierto modo han de excluirse las declaraciones de los agentes de la autoridad, protagonistas de la diligencia ineficaz, no los testigos neutrales asistentes a la misma ni otros medios de prueba hbiles, entre los que cabe considerar a las Fuerzas de Seguridad en general, no comprendidas en el supuesto anterior, o la confesin de acusados o coiimputados. (...)
Sin vulneracin de derecho fundamental, el acto es irregular, sin efecto probatorio alguno. En definitiva, el Secretario ha de actuar en su funcin de Secretario y no en la de simple testigo, lo cual hace irregular el acto. En conclusin, esta doctrina jurisprudencial, ya casi pacfica, es la que impera , hasta el punto de encontrar todava jurisprudencia constitucional relativa a estas cuestiones. En la STC de 24 de octubre de 2005 (STC 259/05) , se sienta la doctrina de que sin entrar a considerar si el cumplimiento del requisito legalmente establecido para la recogida de los efectos del delito segn los artculos 569 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal era exigible o concurran razones de urgencia o necesidad que pudieran justificar la ausencia, lo cierto es que el que dichas diligencias se practicaran as podra determinar que las actas que las documentan no pudieran acceder directamente al proceso como prueba anticipada o preconstituida, pero no impide que el resultado de las mismas se incorpore al proceso por vas distintas de la propia acta, como a travs de las declaraciones de los funcionarios policiales que las practicaron, declaraciones en el juicio oral con todas las garantas necesarias para salvaguardar los derechos de defensa, incluidas las de inmediacin y contradiccin. Conclusin: la fe pblica judicial en el valor probatorio de la diligencia como prueba preconstituida y situacin actual. El detenido, intervencin de letrado y fe pblica. De todo lo estudiado en el presente artculo, podemos concluir que una de las cuestiones fundamentales es la de saber si la diligencia de entrada y registro va a servir al Magistrado o Magistrados que ha de dictar sentencia, de prueba o no. Y mejor dicho, si va a ser prueba vlida por s sola (prueba preconstituida) , no lo va a ser de ninguna manera, o la podemos arreglar con lo que ocurra en el juicio oral .De todo eso hemos estado tratando hasta ahora. Una nica cosa clara: si el Secretario asiste a la diligencia, poca discusin se nos queda. Pero como parece ser que no acuda... Vamos a incidir en la Jurisprudencia ms destacada sobre este particular ya concreto (prueba preconstituida o no) antes de llegar a las ltimas conclusiones. Dice la STS de 3-12-96: La doctrina jurisprudencial estima que la ausencia del Secretario Judicial, cuando su presencia viene exigida por la normativa procesl, determina la nulidad del acto como actuacin procesal, privndole de su carcter de prueba anticipada, y la del Acta en que se recoge su resultado pues la ausencia de la fe pblica legalmente exigida le priva de la autenticidad y valor probatorio, pero no constituye una violacin del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio al estar amparada la intervencin por una autorizacin judicial vlida, que es lo que se exige constitucionalmente, y en consecuencia no determina el efecto prevenido en el artculo 11.1 de la LOPJ para cualquier contenido probatorio que
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se derive directa o indirectamente de la violacin de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencia la ocupacin de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorizacin judicial. Como ya hemos estudiado, durante la vigencia de la Ley de 30-4-92, que admiti la sustitucin del Secretario por un funcionario policial o pblico se volvi a suscitar el valor probatorio de las diligencias practicadas sin la presencia del fedatario judicial. La jurisprudencia de esta poca se pronunci mayoritariamente por considerar que la ausencia de fe pblica judicial converta la diligencia en un trmite de investigacin policial sin alcanzar, en ningn caso, el rango de prueba preconstituida. Sus efectos probatorios estaran condicionados por la presencia policial en el acto del juicio oral para exponer al rgano juzgador su versin de los hechos que presenciaron y de las circunstancias y vicisitudes que surgieron durante la prctica de la diligencia, para que el Juez o Tribunal, dotado de la insustituible inmediacin y con la debida publicidad y contradiccin, pueda valorar las manifestaciones de los policas intervinientes si es que, puede ser considerados como testigos dada su condicin de delegados del Juez. Para VICENTE DAZ , tiene declarado el TC que el incumplimiento de las garantas constitucionales reflejadas en la LECRIM priva a las diligencias de registro de su carcter de prueba vlida de cargo, siendo, en tal caso, necesario que la realidad material de lo aprehendido en el registro se haga valer en el plenario a travs de otros medios probatorios suficientes para fundar la responsabilidad penal, pues en otro caso se conculca la presuncin de inocencia. La sola presencia del Secretario Judicial, por otra parte, junto con el interesado o persona que le represente, es suficiente para garantizar suficientemente el derecho de defensa de la persona afectada por la diligencia, est o no detenida, segn alguna sentencia de nuestro Alto Tribunal y parte de la doctrina. As lo fija la STS 270/99, de 27 de enero, recogida por LVAREZ RODRGUEZ/RIUS DIEGO, siguiendo la tesis de la no necesariedad de la presencia del letrado en la diligencia, ya est o no detenida la persona involucrada. Una manera sencilla que tiene la polica de burlar la presencia del letrado es detenerle al final de las diligencias, por lo que la efectividad de la garanta letrada queda en entredicho. Tal presencia es nicamente exigible en las declaraciones del imputado y los reconocimientos de identidad de que sea objeto. Aqu dice el TS que en el caso de la diligencia de entrada y registro, las formalidades se conforman con la presencia del interesado o de la persona que le represente, ya que la asistencia del Juez o del Secretario Judicial le garantizan suficientemente su derecho de defensa. Sin embargo, tambin existe la tesis contraria. La STS de 12-12-2006 dispone que Tras la identificacin y explicacin de la diligencia a realizar, se acord por el Sr. Juez esperar a la llegada de cuatro abogados de oficio para que asistieran al registro, toda vez que la diligencia
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se inici con la detencin de los cuatro recurrentes, ocupantes de la morada. Tras la llegada de los abogados y entrega de las copias del auto a los mismos, y estando presentes los recurrentes y sus letrados se inici el registro, en esta situacin no se observa ninguna indefensin sino un riguroso cumplimiento de las previsiones legales y, en concreto, por lo que se refiere a la no presencia de intrprete, consta expresamente en el acta que "....por los agentes se pregunta a los detenidos si hablan y entienden el espaol manifestando todos ellos que lo hablan y entienden....". Si a ello se aade que no consta protesta u observacin de los letrados referentes a que sus defendidos no comprendieran la intervencin judicial o que no pudieran comunicarse con ellos, habr de concluirse afirmando que ninguna indefensin que le caus por no estar asistidos de intrprete en la diligencia de registro. La propia diligencia de conocimiento del idioma, y la presencia del letrado que les asisti es evidencia ms que suficiente para rechazar la denuncia. Como ya tiene declarado esta Sala --entre las ltimas, STS 824/2006 -- la presencia del letrado en cualquier diligencia policial o judicial sin denunciar ninguna anomala, es garanta de correccin de la misma, ya que el letrado no es un invitado de piedra. Por lo dems cuando se les recibi declaracin en sede policial, ya estuvieron asistidos de intrprete sin que nada se haya justificado sobre la pretendida indefensin hasta que se les recibi declaracin en comisara, ya el da 12 de Mayo, siguiente al de la detencin y registro . As, esta corriente exige como garanta esencial de la diligencia la presencia del letrado en la misma, pues el consentimiento de una persona detenida puede estar viciado por su falta de libertad, con el efecto intimidatorio. Pero la mayora opina que este consentimiento no es necesario cuando la diligencia es judicial y se hace en presencia del Secretario. La STS de 9 de septiembre de 2003 dice que el acta de entrada y registro resea la colaboracin prestada por el detenido y que ni la asistencia de letrado era legalmente exigible en tal situacin ni la ausencia de Abogado produjo indefensin al acusado. El detenido manifest la naturaleza del contenido de unas bolsas, pero en ningn momento se expresa en el acta que fuera sometido a interrogatorio alguno no que se practicara una declaracin propiamente dicha en los trminos del art. 520 de la LECRIM, por lo que la manifestacin del acusado que recoga el acta era espontnea y voluntaria, dejndose constancia de ella por el actuario judicial pero sin que las mismas se encuentren encardinadas en el concepto de declaracin policial o judicial . En definitiva, el Secretario Judicial tiene una funcin fundamental en la garanta de derechos del detenido, para que no se realice un verdadero interrogatorio sin presencia del letrado que pueda ser considerado declaracin a efectos del art. 520 LECRIM. Tratamos de cuestiones donde la lnea es muy delgada y caben muy diversas interpretaciones, si bien la doctrina que habra que fijar es la de que no es necesaria la presencia de letrado en la diligencia a pesar de la detencin del acusado, a menos que la Polica quiera realizar un verdadero interrogatorio al mismo. Mejor es la presencia de letrado, pero no siempre es posible. Por tanto, por la va del consentimiento o no del detenido es ms difcil hablar de vulneracin de derechos. El Secretario garantiza la legalidad judicial y por ello es
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tan importante su presencia. Para concluir me parece interesante destacar la STS de 8 de abril de 2003, por su carcter reciente y porque realiza un repaso por la Jurisprudencia y la Legislacin de todos estos aos, si bien acepta sin problemas la declaracin de los policas intervinientes en el juicio oral . Dice la mencionada sentencia que: La presencia del secretario judicial no era de ineludible observancia en el momento en que se dictaron los autos judiciales de entrada y registro. La redaccin originaria del art. 569.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal efectivamente la exiga ("se practicar siempre a presencia del Secretario y dos testigos"), pero legislador modific tal precepto, mediante reforma operada en 1992 ( Ley 10/1992 , de 30 de abril), permitiendo al juez autorizar a un funcionario de la polica judicial u otro funcionario pblico a hacer sus veces, cuando no interviniese el propio Secretario Judicial. En Junta General de unificacin de criterios de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 3 de mayo de 1994, se abord la problemtica surgida de la reforma indicada, y en concreto se plante la cuestin de si hecha la delegacin a funcionario de polica, adquiere ste la facultad de otorgar la fe pblica judicial. La Sentencia de 22 de abril de 1994, primera que adopt el acuerdo alcanzado, declar que la autorizacin del acta por el funcionario de polica designado, no supone irregularidad alguna en la aplicacin de la ley ordinaria, pero como aqul no da fe del acto con plenitud de efectos, que solamente compete a los Secretarios judiciales, el registro no pasa de ser una diligencia ms de investigacin policial, sin alcanzar la naturaleza de prueba preconstituida; y para alcanzar estos efectos, que son los idneos para desmontar la presuncin de inocencia, es preciso que los funcionarios policiales sean llamados al juicio oral y comparezcan en l a fin de ratificar el acta y exponer ante el juez o tribunal, bajo contradiccin procesal, todo lo ocurrido en su presencia.Por Ley 22/1995, de 17 de julio, se da una nueva redaccin al art. 569.4 LECRIM. disponindose que "el registro se practicar siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantar acta del resultado"; el Secretario podr ser sustituido en caso de necesidad en la forma prevista en la Ley Orgnica del Poder Judicial.De modo que no hubo ilegalidad en la prctica de los registros domiciliarios, y su resultado fue introducido en el plenario a travs del testimonio de los agentes policiales; as en el acta del juicio oral, figuran las declaraciones de los guardias civiles . Sin embargo, la STS de 18 de septiembre de 2002, recordemos, estimaba que el testimonio de los policas presentes en la diligencia no era vlido: (...) pero esta nulidad es procesal y no constitucional, y por ello no impide que el propio acusado y testigos puedan deponer en el juicio oral respecto de lo que oyeron y vieron. En esta frmula general no pueden entrar los policas que instan y realizan el registro, pues al haber sido
los autores de un acto procesal nulo, no puede sanarse esta nulidad a travs de sus propias declaraciones. Personalmente, me quedo con esta ltima doctrina, que, como presuncin iuris tantum, admite prueba en contrario. Me parece la ms ajustada a las garantas que el Secretario debe proporcionar a una dililigencia de entrada y registro. Las tesis abiertas minusvaloran la posicin del Secretario, pues no tienen en cuenta, a mi modo de ver, la importancia de las funciones de este servidor pblico. Las tesis que alegaban la nulidad absoluta, ciertamente dejaban en la impunidad numerosos supuestos realizados sin las debidas garantas, lo cual tampoco creo que fuese conveniente. As, creo que la tesis intermedia es la ms correcta, pues estima la posibilidad de que en el juicio oral se vea lo que es vlido o no, y que desde luego, las declaraciones de los agentes actuantes no lo son, puesto que bastante se ha infringido la ley con la ausencia del Secretario, como para dejar todo el peso de la prueba a las declaraciones de la Polica. Esperemos que, como por otra parte se est observando, la Jurisprudencia deje de tratar estos temas y que no se realicen entradas y registros sin la debida garanta que otorga un Secretario Judicial. scar Daniel Ludea Bentez.
Secretario Judicial.
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Notas
1 Declaraciones del ex Ministro de Justicia, Juan Fernando Lpez Aguilar. Diario de Noticias La Ley, Edicin del 30-12-05. 2 MARTN OSTOS, Jos de los Santos. El Secretario Judicial a examen. Pg 91. Ed. Tecnos. Madrid, 1994 3 No deja de ser una cuestin conocida el hecho de que, si se plante toda la literatura jurisprudencial que vamos a analizar, sera porque los Secretarios en numerosas ocasiones no iban a las entradas y registros, a lo que la ley intent poner una solucin en 1992, declarando que no era necesaria su presencia, como veremos. Pero hoy da el tema est ya fuera de toda discusin y creo que es bastante improbable que se realicen registros sin su presencia. Es decir, hoy habra que dar la vuelta al comentario del profesor MARTN OSTOS y decir como es sabido, normalmente s van. 4 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal penal. Pgs. 392,393. Ed. Colex. Madrid, 2005 5 Era forzosa la presencia del Secretario en 1987, tal como recuerda TOM PAUL, aunque no se cumpliese en numerosas ocasiones el precepto. TOM PAUL, J. Actividad de ordenacin, impulso y comunicacin: problemtica actual. Los nuevos mtodos de constancia procesal en Segundas Jornadas sobre la fe pblica judicial. Pg.114. Alicante, 1987 6 PRIETO RODRGUEZ , J.I. Entrada y registro domiciliarios en el proceso penal. Revista de Derecho Penal y Criminologa. N 6.Pgs. 924 a 932 y 944. UNED. Madrid, 1996.
7 Adems del Juez ( o por su encomienda, la Polica), debe intervenir en la diligencia el Secretario Judicial, considerndose su presencia como esencial para la regularidad de la entrada y registro. Puede acudir tanto el secretario del rgano judicial que hubiera decretado la medida como el del servicio de guardia, dice el profesor MORENO. MORENO CATENA, Vctor. Derecho Procesal Penal. Pgs. 255-256. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2005 8 RODRGUEZ RAMOS, Luis.Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley del Jurado. Ed.Colex Pg. 371. Madrid, 199 9 Dice el artculo 451.3 de la LOPJ, en su redaccin actual: Cuando no hubiera suficiente nmero de secretarios judiciales, en los supuestos de entradas y registros en lugares cerrados acordados por un nico rgano judicial de la Audiencia Nacional y que deban ser realizados, de forma simultnea, podrn los funcionarios del Cuerpo de Gestin Procesal y Administrativa, en sustitucin del Secretario Judicial, intervenir en calidad de fedatarios y levantar el correspondiente acta. 10 CABEZUDO BAJO, Mara Jos. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Pgs 145-156. Ed. Iustel. Madrid, 2004 11 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Volumen II. Pgs 2086 a 2108. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2005. 12 LUZN CUESTA, Jos Mara. La prueba en el proceso penal derivada de la entrada y registro domiciliario. Pgs. 83 a 102 y 108 Ed. Colex. Madrid, 2000 13 RIVES SEVA, Antonio Pablo. La diligencia de entrada y registro domiciliario. Pgs 105 a 122. Ed. Bosch. Barcelona, 2004 14 La STS 16-12-91, citando los autos TC 349/88 y el de 11-3-91, dice que la ausencia del Secretario no afecta al derecho fundamental, cuando la entrada est amparada en decisin judicial. Sin embargo la ausencia del Secretario es una corruptela, contraria a la ley, que debe prohibirse. Prueba legtima es tambin la que cumple las concretas garantas que para su prctica establece la legalidad procesal ordinaria. 15 En STS 23-10-91, como recoge LUZN CUESTA, la invalidez se refiere a un medio de prueba concreto y no al acto del registro en s mismo, cuyo resultado puede acreditarse por otros medios
16 As, la STS de 1 de abril de 1996 razona que en tal sazn la doctrina jurisprudencial mantena que la presencia del Secretario tan slo era exigible en los registros practicados directamente por el Juez de Instruccin, pero en modo alguno, a los realizados por los funcionarios judiciales con el oportuno mandamiento y que no afectando a ningn derecho fundamental su ausencia se debe seguir el principio de tempus regit actum. 17 Como tesis contraria, por ejemplo, la STS de de 31-10-91, que mantiene esencialmente la necesidad de la presencia del secretario judicial pero no considera su falta como una irregularidad que vulnere el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. La existencia de un mandamiento judicial es un requisito condicionante de la defensa del derecho constitucional pero no es suficiente para la validez de las pruebas obtenidas ya que la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales se produce cuando se prescinde total y absolutamente de normas esenciales con indefensin de parte. Pero ello no es obstculo para que los hechos se puedan constatar a travs de cualquier otro medio de prueba. 18 Se lleg incluso a discutir sobre el sentido de la expresin Secretario, sobre si acoga exclusivamente al Secretario judicial o inclua tambin al policial. 19 La falta de uniformidad jurisprudencial provoc con anterioridad un acuerdo gestado en la Junta de Magistrados de la Sala Segunda del TS, el ya mencionado de 5-11-91 que conclua con la exigencia de presencia del Secretario judicial para dar validez a la diligencia de entrada y registro. 20 Para CONDE-PUMPIDO (op.cit.), no se puede saber cules fueron las razones que llevaron al legislador a suprimir la necesaria presencia del Secretario Judicial en las diligencias de entrada y registro. Las lneas generales de la Ley se ponen de relieve a lo largo de una Exposicin de Motivos en la que se justifica la reforma por la necesidad de buscar un ms rpido y eficaz funcionamiento de la justicia. Sin embargo, como por otra parte no es de extraar cuando las leyes se refieren al Secretario ( y as ha sido hasta ahora), el ms absoluto silencio reina en torno a las razones que llevaron al legislador a la reforma del artculo 569 LECRIM. En la reforma se mantiene la posibilidad de presencia del Secretario Judicial pero permitiendo al Juez que autorice su sustitucin por un funcionario de la polica judicial o por otro funcionario pblico que haga sus veces, encomendndole la redaccin del acta acreditativa de las incidencias surgidas durante la entrada y registro. 21 Se discute ampliamente sobre el carcter judicial o no judicial de este acto, como hemos visto. Si el Juez poda autorizar a un funcionario de la polica judicial o a otro funcionario pblico que haga sus veces (por ejemplo, un oficial de justicia al que no habilita el secretario), no estamos en presencia de un acto judicial, puesto que ste precisara irremediablemente
del Secretario, y en su da, de oficial habilitado, pero habilitado por el Secretario, no por el Juez. SERRANO GMEZ, referenciado por LUZN CUESTA, entenda que el Secretario slo puede delegar en Oficial habilitado en las actas que se lleven a cabo en presencia judicial, es decir, cuando el registro domiciliario lo efecte el propio Juez, pero no en los dems supuestos. 22 Con esta normativa, como recoge RIVES SEVA, el TS declar reiteradamente que el registro practicado sin presencia del Secretario Judicial o del funcionario del orden administativo judicial que le sustituya legalmente, con autorizacin del acto, por el agente de la Polica Judicial designado, no vulnera los derechos fundamentales del registrado, ni supone irregularidad alguna en la aplicacin de la ley ordinaria, pero como el agente policial no da fe del acto con plenitud de efectos, que solamente compete a los Secretarios Judiciales, el registro no pasa de ser una diligencia ms de investigacin policial, sin alcanzar la naturaleza de prueba preconstituida; y para alcanzar estos efectos, que son los idneos para desmontar la presuncin de inocencia, es preciso que los funcionarios policiales sean llamados al juicio oral y comparezcan con el fin de ratificar el acta y exponer ante el Juez bajo la contradiccin procesal, todo lo ocurrido en su presencia. 23 La STS de 3-5-94, aborda el supuesto de autorizacin judicial para que un expreso funcionario de polica acte como Secretario. Si en la diligencia se sustituye al policasecretario por otro distinto al designado por el Juez, se produce la nulidad de la diligencia. 24 Como hemos ya analizado, con la legislacin procesal de ese momento, en el caso de que el Juez asista personalmente a la entrada y registro, se podr habilitar al Oficial porque nos encontramos ante el levantamiento de un acta que se va a realizar a presencia judicial. En el supuesto ms habitual de que el Juez no comparezca , no podr existir delegacin o habilitacin, ya que el acta se tendr que levantar fuera de la presencia del judicial, y esto no lo permite el citado artculo. 25 LVAREZ RODRGUEZ, Jos Ramn/ RIUS DIEGO, Francisco Jos. La entrada y Registro en lugar cerrado. Consideraciones procesales, jurisprudenciales y policiales.. Ed. Tecnos. Madrid, 2009. Pgs. 91-96 26 La normativa no tiene efectos retroactivos, por lo que la validez de los registros efectuados sin la presencia del Secretario Judicial no queda afectada, en poca de la vigencia del 569 segn la Ley de 1992. As lo ha declarado el TS en sentencias de 9-2-96, 29-2-96 o 24-2-96. 27 La contaminacin slo afecta a las declaraciones en el juicio oral de los agentes policiales que practicaron la diligencia, pero no a las dems pruebas ajenas a dicha contaminacin, como
las declaraciones de inculpados y testigos, ocupacin de la droga con el consiguiente anlisis de la misma, as como la aprehensin de tiles y efectos (STS 22-7-94). 28ARAGONESES MARTNEZ, Sara. Derecho Procesal Penal. Pg. 385. Ed. Ceura. Madrid, 1997 29 BARRIENTOS PACHO, Jos Mara, Entrada y registro en domicilio particular. En Manuales de Formacin Continuada. Pgs 317 a 339. CGPJ. Madrid, 2000 30 Revista CEFLEGAL N 27 . ABRIL 2003. Pgs. 165-167. 31 Revista CEFLEGAL, N 24. ENERO 2003. Pg 137-139. 32 Al hablar de la corriente intermedia. 33 Revista CEFLEGAL, febrero 2006. Nmero 61. 34 STS 31-12-96: Como seala acertadamente el Ministerio Fiscal, la no intervencin del Secretario Judicial devala el acto, haciendo perder al acta levantada su consideracin de documento pblico, reduciendo la diligencia a una ms de las que pueden integrar el atestado policial, sin ms valor probatorio que el de una simple denuncia. Ahora bien, ello no impide que la realidad del acto pueda ser reconstruido mediante las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los propios imputados o por testigos presenciales que sean distintos de los agentes que practicaron el registro. STC 228/97 de 16 de diciembre : En definitiva, la nica prueba tenida en cuenta por la Sala Segunda del TS, en la sentencia condenatoria objeto de este amparo, fue la obtenida en una diligencia de registro efectuada sin las exigibles garantas procesales, y cuyo resultados no fueron adecuadamente introducidos mediante otros medios probatorios en la fase de juicio oral. 35 VICENTE DAZ, Matilde. Derecho procesal Penal. Pg 10-11. Ed. CEF. Madrid, 2003 36 www.upfiscales.com 37 www.juridicas.com.
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Presencia y Ausencia Del Secretario Judicial en La Entrada y Registro en El

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Presencia y ausencia del Secretario Judicial en la entrada y registro en el domicilio: historia de una polmica jurisprudencial // Advertiser Infos

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Artculos Doctrinales: Derecho Procesal Penal

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II. Breve aproximacin a la polmica jurisprudencial

condensa en breves palabras los avatares de la historia del art. 569.4 de

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III. La presencia del juez en la diligencia de entrada y registro

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IV.1 ) Primera corriente: la mera irregularidad de la legalidad ordinaria procesal, subsanable

IV.2) Segunda corriente: la irregularidad constitucional

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V. La redaccin de la Ley Orgnica 10/92 y sus consecuencias en la jurisprudencia y la doctrina

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V.1) Naturaleza jurdica: la concepcin de la diligencia como policial y no judicial

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