Durkheim e o Fenmeno Jurdico na Obra Da Diviso do Trabalho Social: ensaio crco

Joo Maurcio Marns de Abreu

Advogado. Mestre em Sociologia e Direito pela UFF. Professor de Direito Civil da UNESA (licenciado).

1 INTRODUO O presente ensaio tem o objevo de analisar e problemazar um dos principais pressupostos tericos ulizados por mile Durkheim (18581917) na obra Da diviso do trabalho social,1 notadamente aquele segundo, o qual o Direito seria um smbolo visvel da moralidade social.2 Nesse livro, o autor defende a tese de que a diviso do trabalho social, alm de sua conhecida funo econmica, a maximizao dos lucros, tem tambm uma funo moral. E no processo de construo argumentava que a relao entre Direito e moralidade social sobejamente desenvolvida. Durkheim considerado um dos fundadores da Sociologia como disciplina autnoma do conhecimento. Foi ele quem, com maior vigor dentre seus contemporneos, reivindicou o carter cienco e especco ao conhecimento sociolgico. Para tanto, teve de denir o objeto e o mtodo parculares da Sociologia, procurando, assim, estabelecer uma separao objeva em relao a outros campos do saber, como a losoa e a psicologia, e, alm disso, eliminar qualquer po de inuxo de saberes no ciencos em sua disciplina.
1 Tese de doutoramento escrita no lmo quarto do sculo XIX, em meio ao processo de massiva industrializao capitaneado pela Inglaterra. DURKHEIM. mile. Da diviso do trabalho social. 2ed. So Paulo: Marns Fontes, 2004. 2 importante, desde j, pontuar em que sendo concebida dita moralidade social para o autor: trata-se de um estado de dependncia que liga o indivduo sociedade e conforma a conduta daquele s normas provenientes desta. Op. cit., 2004, p. 420-1.

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Percebem-se nitidamente, no pensamento do autor, influncias do positivismo de August Comte3, traos evolucionistas4, e, o que mais importante para sua compreenso, marcada posio em favor do que se convencionou chamar, posteriormente, de coletivismo metodolgico5. O colevismo metodolgico e a inuncia posivista, em especial, esto reedos na importante noo de fato social, cunhada por Durkheim6 em resposta aos anseios de objevidade e de depurao do conhecimento sociolgico, que sempre nortearam seus trabalhos. Os fatos sociais representam o objeto especco, parcular, da Sociologia. So constudos por modos de pensar, agir e senr, cuja singularidade reside em exisrem fora das conscincias individuais; so, portanto, exteriores aos indivduos, mas, alm disso, so tambm coercivos. Exteriores, no sendo de que atuam sobre as conscincias individuais independentemente de sua vontade; coercivos, no sendo de que exercem sobre os indivduos uma tal fora, uma tal constrio, que impem a sua conformao com as regras sociais que lhes transcendem, sob pena de sanes das mais variadas naturezas. Um bom exemplo de fato social a lngua predominante em cada sociedade: ela independe da vontade conjuntural dos indivduos e se lhes impe.
3 Dentre os muitos pontos de contato com os pressupostos do posivismo, destacam-se do pensamento durkheimiano os seguintes: a reexo cienca deve parr da realidade sensvel e o conhecimento cienco neutro. Cf., com breve exposio da classicao usual das teorias sociolgicas e, em carter proposivo, com uma perspecva classicatria prpria, MELLO Marcelo P. "Vertentes do pensamento sociolgico empirista e naturalista e algumas razes para se duvidar delas". In: Sociologia e direito: explorando as intersees. Niteri: PPGSD, 2007, p. 9-37. 4 No so raras as referncias do autor a graus hierarquizados de sociedade: das simples (ou, como ele mesmo denomina, primivas), s complexas. As transformaes sociais obedeceriam, portanto, a um processo evoluvo das sociedades, onde o lugar da mudana no a revoluo, mas a evoluo. V. GIDDENS, A. Apud SOUZA, Ricardo Luiz. "Normas morais, mudanas sociais e individualismo segundo Durkheim". In: Conuncias. Niteri: PPGSD, nov. 2007, v. 9.2, p. 72. 5 Em oposio ao individualismo metodolgico, que tem em Hobbes um de seus mais notrios defensores, Durkheim postula que a sociedade uma espcie de sujeito transcendente e sui generis, maior do que a soma dos indivduos que a compem e modulador de suas relaes sociais; para ele, a sociedade determina tudo: a diviso do trabalho, o crime, o suicdio, as formas de classicao, a religio e as demais representaes colevas (...), que nada mais signicam em si mesmos; eles encontram as razes de sua existncia na capacidade de expressar ou projetar a existncia da prpria sociedade (p. 157). VARGAS, Eduardo V. "Durkheim e o domnio da sociologia". In: Antes Tarde do que nunca: Gabriel Tarde e a emergncia das cincias sociais. Rio de Janeiro: Contracapa/FAFICH/UFMG, 2000, p. 129-161. 6 A noo de fato social foi exposta em DURKHEIM, . As regras do mtodo sociolgico. So Paulo: Nacional, 1963. Para uma sntese sobre o tema, cf. DURKHEIM, E. "O que fato social?" In: Rodrigues, Jos Alberno (org.). mile Durkheim. So Paulo: ca, 1988, p. 46-52.

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Como garana da objevidade do conhecimento, os fatos sociais devem ser tratados como coisas, ou seja, como objetos que se do indiferentemente ao olhar neutro e cauteloso do sujeito7. Durkheim entrelaa, na obra analisada a seguir, dois fatos sociais: o Direito e a diviso do trabalho social. 2 O DIREITO E A INTENSIFICAO DO PROCESSO DE DIVISO DO TRABALHO SOCIAL Inuenciado, como tantos outros contemporneos seus, por estudos de bilogos do m do sculo XIX, Durkheim (2004, p.3) idenca a diviso do trabalho como uma lei natural, reitora no s dos organismos, como tambm das sociedades, de modo que a diviso do trabalho social , para ele, apenas um efeito parcular daquele processo geral. Assim como os organismos mais acabados, as sociedades complexas como o so, p.ex., as sociedades industriais vericam, com grande intensidade, o fracionamento de funes antes reunidas em poucas pessoas e grupos. A especializao massiva ange no s as funes econmicas como tambm as funes polcas, administravas, judicirias, arscas, ciencas etc. No entanto, constatado o fato de que existe um processo geral que tende para a diviso do trabalho, ainda assim impe-se a pergunta: devemos resisr ou aderir a esse processo de especializao? Ser nosso dever procurar tornar-nos um ser acabado e completo, um todo autossuciente, ou, ao contrrio, no ser mais que a parte de um todo, o rgo de um organismo? Numa palavra, a diviso do trabalho, ao mesmo tempo que lei da natureza, tambm uma regra moral de conduta humana?8 O autor responde armavamente lma questo: h, para ele, um intenso valor moral na mxima que nos manda especializar-nos. E esse carter, em sntese apertada, est no fato de que, quanto mais a sociedade se fragmenta em funes dspares e especializadas, mais ela realiza o ideal de solidariedade social, o ideal de fraternidade, porque cada um depende tanto mais da sociedade quanto mais for dividido o trabalho social.
7 GIANNOTTI, apud VARGAS, E. V. Op. cit., p. 143. 8 DURKHEIM, . Op. Cit., 2004, p. 4.

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Eis o que constui o valor moral da diviso do trabalho. que, por ela, o indivduo retoma conscincia de seu estado de dependncia para com a sociedade; dela que vm as foras que o retm e o contm. Numa palavra, j que a diviso do trabalho se torna a fonte eminente de solidariedade social, ela se torna, ao mesmo tempo, a base da ordem moral.9 A compreenso do modo como o Direito se inclui, de maneira fundamental, no processo de juscao dessa tese compe o objeto desta seo do ensaio. Pois bem. Para vericar e buscar comprovar que a diviso do trabalho social a causa da coeso social nas sociedades complexas, em que o processo de especializao intenso, o autor prope uma anlise comparava do po de vnculo social oriundo dessas sociedades complexas com aquele oriundo de sociedades menos evoludas (sociedades simples, primivas), ou seja, uma comparao entre diferentes expresses da moralidade social termo compreendido por Durkheim (2004, p.420-1) como o estado de dependncia que liga o indivduo sociedade, conformando suas condutas. No entanto, a moralidade social seja nas sociedades complexas em que viveu o autor, seja nas primivas de que ele cogitou no se d a conhecer diretamente pelo observador, por ser um fato interno, nmo e psicolgico das relaes sociais propriamente ditas. Por isso, o autor prope e defende inferir a moralidade social preponderante em cada po de sociedade a parr de um efeito concreto, seguro e observvel que ela produza; a parr de um fato social presente em toda e qualquer sociedade, em todo e qualquer tempo. Tal efeito, tal fato social, tal representao da moralidade social, Durkheim o vai encontrar nas regras jurdicas; o smbolo visvel da moralidade social o direito. [A] vida social, onde quer que exista de maneira duradoura, tende inevitavelmente a tomar uma forma denida e a se organizar, e o direito nada mais que essa mesma organizao no que ela tem de mais estvel e preciso. A vida geral da sociedade no pode se estender num ponto sem que a vida jurdica nele se estenda ao mesmo tempo e na mesma
9 DURKHEIM, . Op. Cit., 2004, p. 423.

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proporo. Portanto, podemos estar certos de encontrar reedas no direito todas as variedades essenciais da solidariedade social.10 Empreender, em certa medida, uma anlise da sociedade a parr do Direito em vigor: o que Durkheim prope. Prope, mais especicamente, vericar, a parr das normas jurdicas vigentes em cada sociedade, as variantes da solidariedade social, a m de responder questo que norteia a obra sob anlise: h algum po especial de solidariedade do qual a diviso do trabalho social seja a causa? J foi dito e antecipado: h sim. Apenas no foi individuada a espcie: trata-se da modalidade especial a que Durkheim denomina solidariedade orgnica, em oposio solidariedade mecnica essa lma pica das sociedades simples ou primivas. A esta altura, para reexo sociolgica e jurdica, j se poderia propor a questo que jusca este ensaio, e que ser objeto da prxima seo: o Direito, como o compreende Durkheim, um reexo convel da moralidade social vigente? Dessa questo outras tantas podem advir, inclusive sobre a relevncia atual do tema (cf. Consideraes nais), mas no hora de desenvolver o raciocnio, porque nosso autor tem mais a dizer sobre a forma como concebe o Direito e suas normas. Tenaz em seu rigor cienco, Durkheim procura expurgar de sua anlise desse smbolo visvel da moralidade social que, para ele, o Direito qualquer outra classicao das normas jurdicas que no seja feita de acordo com a sano que lhes correspondente. Isso por duas razes: (a) porque todo preceito de direito correlato a uma regra sancionada e (b) porque as sanes variam de acordo com a gravidade do preceito, ao papel que desempenha na sociedade. E conclui: h dois pos de sanes, em Direito; de um lado, apresentam-se as sanes repressivas, que implicam o sofrimento do agente e so picas das normas de Direito Penal; de outro, as sanes restuvas, que visam reparao das coisas e so picas do Direito Civil, Comercial, Administravo etc. Assim, a nica classicao verdadeiramente cienca das normas jurdicas aquela que as divide em normas repressivas e normas restuvas.
10 DURKHEIM, . Op. Cit., 2004, p. 32-3.

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E aqui que Durkheim promove, em bases objevas, o entrelaamento dos dois fatos sociais ora estudados. Para ele, a preponderncia numrica de normas repressivas, ou de normas restuvas, num dado ordenamento jurdico, o reexo material da moralidade vigente na respecva sociedade: se fruto de solidariedade mecnica ou de solidariedade orgnica. E a parr dessa premissa, que ele conclui se se est diante, ou no, de uma sociedade complexa; isto , se se est diante, ou no, de uma sociedade em que a diviso do trabalho social intensa. Quanto mais preponderarem normas restuvas, mais intensicada estar a diviso do trabalho social; quanto mais prevalecentes forem as repressivas, menos desenvolvida tal diviso. Explica-se. A preponderncia numrica de normas jurdicas repressivas numa certa sociedade representa que ali vigora uma solidariedade do po mecnica (ou por similitudes). Isso porque tal preponderncia representa que a maioria das transgresses, dos desvios comportamentais, caracterizada como crime e, por conta dessa qualidade, imputa-se ao agente um sofrimento, um casgo. Ora, argumenta Durkheim, se so, na maioria das vezes, consideradas crimes as transgresses numa dada sociedade, assim porque elas angem frontalmente a sua conscincia coleva, corporicando atos universalmente reprovados mais do que isso, universalmente e fortemente reprovados pela mdia dos membros daquela sociedade. O conjunto das crenas e dos senmentos comuns mdia dos membros de uma mesma sociedade forma um sistema determinado que tem vida prpria: podemos cham-lo de conscincia coleva ou comum. (...) [Os crimes] no so apenas gravados em todas as conscincias: so fortemente gravados. No so veleidades hesitantes e superciais, mas emoes e tendncias fortemente arraigadas em ns. O que o prova a extrema lendo com a qual o direito penal evolui.11 Diz-se que se est diante, ento, de uma sociedade simples (ou primiva) uma vez que, a, na maior parte das vezes, as conscincias
11 DURKHEIM, . Op. Cit,.2004, p. 47-8.

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individuais coincidem com a conscincia coleva, ou seja, o grau de diferenciao entre os membros da sociedade incuo: as opinies e os hbitos so similares; logo, assim tambm o a intensidade da reprovao s transgresses. Aqui, a solidariedade social se baseia na similitude dos indivduos, na atrao do semelhante pelo semelhante, na feliz expresso do autor (Durkheim: 2004, p. 98). Por outro lado, o domnio numrico de normas restuvas numa certa sociedade exprime uma modalidade mais sul de moralidade vigente: trata-se da solidariedade orgnica. Com efeito, as normas restuvas, como o prprio nome deixa entrever, embora haja excees, no visam a imputar casgo ou sofrimento ao transgressor, mas sim a restaurar o statu quo ante, ou seja, a recompor a situao fca ao seu estado normal. Se j h fatos consumados, o juiz os restabelece tal como deveriam ter sido. Ele enuncia o direito, no enuncia as penas. As indenizaes por perdas e danos no tm carter penal, so somente um meio de voltar ao passado para restu-lo, na medida do possvel, sob sua forma normal (Durkheim: 2004, p. 85). Entretanto, tal reparao no diz respeito, segundo o autor, apenas aos parculares envolvidos; no concernem, p. ex., apenas aos contratantes em ligio pelo cumprimento do acordo celebrado. Embora estranhas conscincia coleva que comum a todos e que fundamenta as normas repressivas do Direito Penal as normas restuvas tambm representam uma ligao, uma dependncia, do indivduo em relao sociedade; elas expressam a presena do valor de cooperao de cada um para com o todo; de modo que, ao restaurar o statu quo ante, a norma restuva reintegra o vnculo cooperavo que une a sociedade. Ressalve-se, num parntesis, que Durkheim pe parte nesse elo indivduo-sociedade as relaes oriundas de direitos reais ou seja, aquelas que unem as pessoas no entre si, mas com as coisas , das quais o direito de propriedade o exemplo modelar. No h a, diz ele, uma solidariedade verdadeira, com uma existncia prpria e uma natureza especial, mas antes o lado negavo de toda espcie de solidariedade. A primeira condio para que um todo seja coeso que as partes que o compem no se choquem em movimentos discordantes. Mas esse acordo externo no faz a sua coeso; ao contrrio, a supe. (Durkheim: 2004, p. 95). Assim que, exceto quanto s mencionadas relaes oriundas de direitos reais, em que prevalecem em nmero as normas de natureza
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restuva, est-se em presena de uma sociedade complexa, cujo vnculo de solidariedade social, baseado de forma preponderante na cooperao dos indivduos, deriva especialmente da diviso do trabalho social, moda de um organismo, em relao a suas clulas, tecidos e rgos: cada um com sua funo parcular; todos jungidos e dependentes, ao m e ao cabo, de uma mesma causa-nal, que o bom funcionamento do conjunto. Em bela sntese, nosso autor anota: [c]ooperar, de fato, dividir uma tarefa comum (Durkheim: 2004, p. 100). Para Durkheim (2004, p. 422-3), a intensicao da diviso do trabalho social o movo determinante da solidariedade orgnica, uma vez que dela provm o processo correlato de diferenciao das conscincias individuais entre elas mesmas e, consequentemente, em relao conscincia coleva (comum). Na mesma medida em que se especializam as funes dos indivduos, formam-se personalidades dspares, grupos especiais e setorizados, que aos poucos vo perdendo a noo do todo. No obstante isso, conscientes ou no, todos esto vinculados por inmeros elos de cooperao, sem os quais a sociedade se dissolveria. O escopo de uma anlise sociolgica sobre a diviso do trabalho social, como a feita por Durkheim, seria, ento, revelar a solidariedade cooperava, orgnica, da oriunda. Em resumo: o papel das semelhanas sociais, nas sociedades simples, exercido pela diviso do trabalho social, nas sociedades complexas; naquelas so as similitudes, nestas a diviso do trabalho, a fonte primordial da coeso social. Provam-no, segundo nosso autor, o progressivo encolhimento vericado pelas normas jurdicas repressivas, e a consequente ampliao das normas jurdicas restuvas, medida que a diviso do trabalho social avana e as sociedades se tornam mais complexas. 3 DIREITO E MORALIDADE SOCIAL: ALGUMAS REFLEXES Durkheim buscou no Direito o dado emprico da moral, crendo que, sem isso, sem um fato concreto, observvel e objevo que lhe desse suporte, suas concluses perderiam em ciencidade. A defesa veemente dessa etapa de seu raciocnio reveladora de um posivismo sociolgico hoje ultrapassado. No entanto, seria um grave erro relegar a um trao

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histrico, datado e pouco importante da obra de Durkheim a judiciosa premissa que ele sustenta sobre a estreita relao entre Direito e moralidade social. Tal premissa merece ser analisada, discuda; e no ignorada. E o que se busca fazer a seguir. curioso, mas outra no parece ser a realidade: ao eleger as normas jurdicas como reexo concreto, observvel e seguro da moralidade social, ou seja, ao eleg-las crendo encontrar nelas um dado emprico, Durkheim acaba por idealizar o processo de formao polco-jurdica dessas mesmas normas, especialmente nas ditas sociedades complexas. Cogitemos, inicialmente, de uma questo preliminar, que j denota certa idealizao. Supondo-se, por hiptese, que o Direito reita dedignamente a moralidade social, devemos indagar, de qualquer modo, antes do mais, de que Direito estamos falando? Do Direito posto ou do Direito aplicado pelos juzes? A diferena to importante que gerou acesa controvrsia nos meios jurdicos do Ocidente durante boa parte do sculo XX, opondo, de um lado, a corrente do chamado posivismo jurdico, que dene o Direito a parr da norma posta pelo Estado ou pelos costumes, e, de outro, a corrente do chamado realismo jurdico, que dene o Direito a parr da aplicao dada pelos tribunais s normas posivadas (Bobbio: 2005, p. 58-68). Durkheim opta claramente pelo Direito posto, e no pelo aplicado, ao estabelecer sua clivagem metodolgica de acordo com a predominncia, numa dada sociedade, de normas jurdicas repressivas ou restuvas. Normas, entretanto, no so o mesmo que decises; e nem sempre as primeiras esto reedas elmente nas segundas. Essa opo metodolgica traz, de incio, alguns inconvenientes e idealizaes. Primeiro, o de preferir, como objeto de anlise sociolgica, a obra jurdica datada e abstrata de algumas poucas mentes privilegiadas (os projestas de cdigos) anlise da obra diuturna e concreta de magistrados e advogados.12 Segundo, o de supor uma representavidade polca ideal da populao no Parlamento, como se os parlamentares que
12 claro que qualquer opo metodolgica traria inconvenientes; no entanto, especialmente para a anlise das sociedades complexas, onde o intercmbio e a importao de legislaes so uma prca comum, gerando muitas semelhanas no mbito do Direito posto, pareceria mais aconselhvel, para os ns a que se prope Durkheim, analisar o modo como so aplicadas essas mesmas normas jurdicas aos casos concretos, sob pena de se encontrarem mais similitudes do que realmente existem.

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votam e deliberam sobre os cdigos e as leis a serem promulgados representassem, proporcionalmente, cada um dos eleitores; como se no exisssem grupos de presso; como se no exisssem grupos sociais menos numerosos, porm mais inuentes, policamente, que outros. Mais do que essa questo preliminar, no mrito mesmo da tese durkheimiana h crcas pernentes provindas, ao menos, de dois mazes de orientaes absolutamente conitantes sobre Direito. E, neste caso, vale enfazar que as crcas complementam-se uma outra, em vez de se anular. Por um lado, a relao estreita que o autor estabelece entre Direito e moralidade social faz lembrar, constantemente, a chamada teoria do mnimo co, apresentada e, em geral, cricada j nos mais tradicionais manuais de Introduo ao Direito13. Essa teoria postula que as normas jurdicas representam o mnimo necessrio para que a sociedade sobreviva. Como as regras morais, em geral, so cumpridas de maneira espontnea, a eccia da sano s suas transgresses no costuma ser contundente; por isso, quando se trata de preceitos morais mnimos, que garantem a ordem social, a paz social, necessrio dot-los da coero prpria das normas jurdicas, obrigando, assim, a todos o seu cumprimento; a, a moral se transforma em direito. Gracamente, a teoria do mnimo co costuma ser representada por dois crculos concntricos; um maior, outro menor; sendo este o campo mais restrito do Direito e aquele, o mais amplo da moral. Ora, alm de muitas normas jurdicas serem moralmente indiferentes, como o so as que espulam prazos processuais, encontram-se tambm, especialmente nas sociedades que nosso autor denomina de complexas, normas jurdicas imorais. Assim, p. ex., atualmente no Brasil parece legmo armar ser imoral a norma penal que determina que os apenados que detm diploma de nvel superior fazem jus a cumprir s por esse fato, e no por uma questo de sade ou algo do gnero suas penas em prises especiais, disntas das prises comuns, para onde vo os demais (art. 295, VII, do Cdigo de Processo Penal). A um s tempo, essa norma parece romper com o senmento da conscincia coleva e com os elos de cooperao analisados por Durkheim, o que inrma, cabalmente, alguns exageros de sua defesa: dizer que desejvel que as normas jurdicas reitam os imperavos morais mais importantes para que no se dissolva a coeso social como o fazem, no sem contestao,
13 Por todos, cf. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 42-44.

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os juristas preocupados com a manuteno da ordem social diferente de dizer que elas, de fato, reetem, como faz Durkheim (2004, p. 32-3). Ele confunde, nesse ponto, o ideal com o real. Por outro lado, desde que afastado o equvoco de negar ao Direito qualquer outra funo que no a de ser mero instrumento de dominao,14 tambm da perspecva marxista se podem rerar crcas pernentes, e incisivas, ao idealismo acima referido. De fato, h inegavelmente um grande nmero de normas jurdicas talvez aquelas que representem o ncleo duro do ordenamento jurdico das sociedades complexas (capitalistas) que apresenta fortes elementos de dominao de classe, como o a sano penal exageradamente pesada atribuda aos crimes contra o patrimnio. Diante da colocao citada de Miguel Reale (a criminalizao da apropriao indbita no atende apenas ao interesse da vma, e sim ao interesse social), devemos perguntar-nos sem que isso implique incondicional oposio a alguma tutela penal da propriedade se a criminalizao da apropriao indbita atende igualmente ao interesse de proprietrios e de no-proprietrios.15 Nesse contexto, confrontar a realidade querer ver, reeda no Direito, em termos genricos, a moralidade social: em vez de revelar limpidamente qualquer coisa, o que o Direito nos sistemas de produo capitalista oculta, em grande medida, a desigualdade social.16 Enquanto certas leituras marxistas sobre o Direito pecam por seu excessivo determinismo economicista, em Da diviso do trabalho social, Durkheim peca pelo que se poderia chamar de determinismo moral do Direito. Por m, faamos uma reexo local sobre a argumentao durkheimiana. Supondo, uma vez mais por hiptese, que o Direito possa espelhar elmente a moralidade social em certas sociedades, como na sociedade
14 Essa viso, baseada em escritos da juventude de K. Marx, postula um determinismo puro e simples das relaes e instuies jurdicas pelas relaes econmicas que lhes servem de base, negando instncia jurdica qualquer valor no processo de emancipao da classe trabalhadora. Contra essa perspecva, remetendo-se a escritos da maturidade de Marx e de F. Engels, cf. MARTINS, Maurcio V. "Sobre a lei, o Direito e o ideal: em torno da contribuio de E.P. Thompson aos estudos jurdicos". In: Sociologia e Direito: explorando as intersees. Niteri: PPGSD, 2007, p. 39-71. 15 BATISTA, Nilo. Introduo crca ao Direito Penal Brasileiro. 4 ed. Rio de Janeiro: Revan, p. 57. 16 Sobre o lugar do Direito na perspecva marxista, cf. as interessantes discusses suscitadas em MARTINS, Maurcio V. Op. cit., bem como o texto clssico sobre o tema: MIAILLE, Michel. Introduo crca do Direito. 2 ed. Lisboa: Estampa, 1994, especialmente p. 75-84 e 86-103.

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francesa, ponderemos se essa armao generalizvel a todos os ordenamentos jurdicos de tradio romano-germnica, como o o francs: valeriam as reexes de Durkheim para todos os ordenamentos baseados na autoridade da lei posta pelo Estado?17 Certamente, no. Especialmente em formaes sociais recentes e consideradas perifricas ou semiperifricas, na economia e na polca internacional, como ainda o a brasileira, em que o senmento de nacionalidade incipiente, a inuncia e s vezes at a submisso a padres estrangeiros de comportamento e de pensamento so uma marca secular. Srgio Buarque de Holanda, j no primeiro pargrafo de seu livro mais conhecido, sentenciava: somos ainda hoje uns desterrados em nossa terra (Holanda: 1995, p. 31). Diferentemente do que ocorre na Frana, p. ex., que detm uma tradio jurdica prpria e arraigada pela populao, a tradio jurdica brasileira ainda est por construir, tendo vivenciado durante muitos anos, e esforando-se para deixar de vivenciar, a pura e simples importao de modelos legislavos estrangeiros e sua aplicao s relaes jurdicas locais: importaes de Portugal, da Frana, da Alemanha, da Itlia, dos Estados Unidos da Amrica etc. Um sinal disso, marcado em nossa histria, que, at o ano de 1917, quando passou a viger o primeiro Cdigo Civil brasileiro, aps quase 100 (cem) anos de independncia, sendo 28 (vinte e oito) de regime republicano, permaneciam em vigor, para regular as relaes civis, as Ordenaes Filipinas, publicadas no longnquo ano de 1603, durante a dominao espanhola sobre Portugal. E, curiosamente, quase 50 (cinquenta) anos antes de serem revogadas no Brasil, as Ordenaes Filipinas j haviam sido revogadas em Portugal!18 Ora, ser possvel defender que nas Ordenaes Filipinas de 1603, uma obra de espanhis e portugueses, estariam retratados os elos de cooperao, ou a conscincia coleva, da sociedade brasileira do sculo XIX, cujas relaes civis elas regiam? Parece certo que no. Mas nem mesmo se progredirmos para o Cdigo Civil de 1916, obra de um grande brasileiro, Clvis Bevilacqua, elogiada por juristas de todo
17 Sobre a disno entre a tradio romano-germnica e a anglo-saxnica, baseada na autoridade dos precedentes judiciais, orientados pelos costumes, cf. DAVID, Ren. Os grandes sistemas do Direito contemporneo. So Paulo: Marns Fontes, 2002, especialmente p. 31-171 e 351-508. 18 Sobre o tema, cf. GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do cdigo civil brasileiro. So Paulo: Marns Fontes, 2003, especialmente p. 1-23.

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o mundo, poderamos imaginar encontrar melhor sorte. De fato, com a pretenso de revogar no s toda a legislao vigente sua poca, como tambm os usos e costumes, anentes ao Direito Civil;19 com nada menos que 1.445 argos oriundos direta ou indiretamente do Direito Romano (Giordani: 1999, p. XVII), com marcada inuncia da escola alem do Direito no sculo XIX, conhecida como Pandectas (De Cicco: 2006, p. 277283); e, ao mesmo tempo, com um nmero considervel de transcries do Cdigo Napoleo (De Cicco: 2006, p. 275), em vez de reer qualquer coisa da sociedade brasileira, nosso primeiro Cdigo Civil parecia ter, muito ao contrrio, um propsito civilizatrio e educador para a sociedade brasileira, um propsito de, atravs de sua fora normava, mudar, em certos aspectos, a cultura vigente, aproximando-a dos padres europeus. O Cdigo Civil colocou-se, em conjunto, acima da realidade brasileira, incorporando idias e aspiraes da camada mais ilustrada da populao. Distanciando-se dessa realidade, o seu papel seria, em pouco tempo, de grande signicao na evoluo cultural do pas. Primeiramente, porque exerceu notvel funo educava.20 Quantas leis nossas, a comear pela Constuio, no tm seguido o mesmo esprito e propsito? Quantas leis nossas pensemos naquelas que internalizam tratados internacionais de direitos humanos no tm sido simplesmente negligenciadas em vez de aplicadas pelos tribunais e pelo Estado brasileiro? Dizer, nesse contexto comparavo, que, tanto o Estado francs como o Estado brasileiro, seguem a tradio jurdica romano-germnica21 no assegura qualquer semelhana entre as suas sociedades. A lei l tem uma representavidade social muito diferente da que tem aqui. E se, por hiptese, as normas jurdicas francesas pudessem representar elmente a moralidade social de seu povo, como defende Durkheim, no Brasil, salvo melhor juzo, isso denivamente no ocorre: se no por outros argumentos, ao menos pelo fato de ser incipiente, pouco arraigada pela populao e, ainda hoje, importadora de modelos legislavos e interpretavos a nossa tradio jurdica.
19 Art. 1.807. Ficam revogadas as Ordenaes, Alvars, Leis, Decretos, Resolues, Usos e Costumes concernentes s matrias de direito civil reguladas neste Cdigo. 20 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 45. 21 Sobre a tradio romano-germnica e sobre sua expanso alm da Europa, cf. DAVID, Ren. Op. cit. p. 33-81.

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4 CONSIDERAES FINAIS: UMA TESE DATADA? moda de um silogismo, poder-se-ia simplesmente concluir: no procede a tese pressuposta de mile Durkheim segundo a qual o Direito um smbolo visvel da moralidade social, no mnimo em relao formao scio-jurdica brasileira lembrando que a tese central propriamente dita, no sendo de que a causa determinante da coeso social nas sociedades complexas seria a diviso do trabalho social, no foi diretamente enfrentada por transbordar o recorte deste ensaio. Mas ser s isso? Talvez um leitor pergunte: de que vale chegar quela concluso silogsca, passados quase cem anos da morte do autor e quase cento e cinquenta da elaborao da tese, defendida na Frana do lmo quarto do sculo XIX? Em resposta, que quem para reexo outras questes: ser que no encontramos, atualmente, especialmente no campo jurdico-polco, armaes veementes que vinculam a mera edio de novas leis a avanos sociais? ser que no haver, tambm a, a precipitao de ver nas normas jurdicas um dado emprico do social, notadamente numa sociedade, como a brasileira, onde o hiato entre o Direito posto e o Direito aplicado enorme? no sero essas generalizaes atualizaes, ainda que parciais e sob outra roupagem, daquela longnqua tese pressuposta de Durkheim? So indagaes para futuros desdobramentos.O

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