Creus [Hice Nuez, Creus, Zaffaroni y Righi y no los he repasado ni comparado Esto en un abordaje genrico Tampoco particulares: como

ppios de der. penal, etc.] Cap. I - Introduccin

Sumario

Contenido

CAPTULO PRIMERO INTRODUCCIN Sumario A) CPTO. Y CARACTERES DEL DERECHO PENAL. 1. Contenido del derecho penal 1 2. El sentido de la pena en cuanto carcter distintivo del derecho penal 2 3. Integracin de las medidas de seguridad en el der. penal 3 4. Cpto. actual del der. penal c/ legislacin 4 5. Caracteres del derecho penal 4

B) EL IUS PUNIENDI. 6. Concepto y caracteres 5 7. Lmites del ius puniendi. Normas constitucionales.... 6 8. El delito poltico y los lmites del "ius puniendi" 7 9. Los instrumentos internacionales como lmites del "ius puniendi" del Estado 7 10. Fundamento y fin de la pena 8 a) Teoras absolutas 8 b) Teoras relativas 9 c) Teoras mixtas 9 11. Debate entre la prevencin general y la prevencin especial en la doctrina contempornea 11 12. Las medidas de seguridad y los lmites del "ius puniendi" 12 13. Ejecucin del "ius puniendi". Derecho procesal penal y derecho penal de la ejecucin. 14. Ejercicio del "ius puniendi" e ideologas que fundamentan el derecho penal. Derecho penal individualista y socialista, liberal y autoritario, de acto y de autor, de culpabilidad y de peligrosidad 14 C) EL DERECHO PENAL EN RELACIONES JURDICAS ESPECIALES 15. Derecho penal comn y derecho penal especial 16 16. Derecho penal disciplinario 16 17. Derecho penal militar 17 18. Derecho penal contravencional. Delitos y faltas o contravenciones 18 19. Derechos penales con pretensiones autonmicas 21 D) LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y LAS DISCIPLINAS RELACIONADAS CON LA OCURRENCIA DELICTIVA 20. Conocimiento del derecho penal 22 21. La ciencia del derecho penal como dogmtica 22 22. El denominado "mtodo dogmtico" 23 23. Criminologa 25 24. Poltica criminal 27 E) ACLARACIN METODOLGICA EN TORNO DE LAS DIVISIONES DE LA TEORA GENERAL DEL DERECHO PENAL

 25. Particularidades de nuestra exposicin 27 CAPTULO II EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL

Contenido: CAPTULO PRIMERO INTRODUCCIN A) CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO PENAL 1. CONTENIDO DEL DERECHO PENAL. - Como todo derecho, el penal est dirigido a lograr que los hombres[*] acten del modo que se considera necesario o conveniente para una ordenada vida social[*], permitiendo al individuo el goce de los bienes [*] que ella les puede proporcionar[*]. Es el derecho en general, a travs de sus distintas ramas, el que determina cules son esos bienes, prohibiendo las conductas que tienden a menoscabar o desequilibrar su goce; el derecho penal, atendiendo a esas conductas y discriminando las que entre ellas se consideran de mayor incidencia en el quebrantamiento del orden social[*], por la calidad fundamentadora de ste de los bienes que atacan, refuerza su proteccin sancionando la realizacin de aqullas con un rigor que no tiene en cuenta el valor econmico de goce del bien[*], sino que, constituyndose en un menoscabo de bienes del mismo autor que las lleva a cabo, procura, exclusivamente, prevenir la realizacin de las mismas. Al imponer la pena como sancin especial, que se suma a cualquier otra prevista por el ordenamiento jurdico, convierte a la conducta prohibida en delito. Por ello, sin perjuicio de ampliar ms adelante este concepto, se puede decir que derecho penal es el conjunto de leyes o normas que describen delitos mediante la asignacin de una pena, delimitando la circunstancia de su realizacin, tendiendo a intensificar en esos casos la proteccin de bienes jurdicos mediante la acentuacin de su prevencin, delimitando a la vez la potestad del Estado de cas-[2] tigar con la pena al determinar cules son las conductas ilcitas (prohibidas) punibles. Ms adelante, al tratar de la teora del delito, insistiremos en esta relacin especificatoria o seleccionadora que cumple el derecho penal respecto de las conductas prohibidas (antijurdicas, ilcitas) por el resto del ordenamiento jurdico; sealemos ahora que dicha seleccin de conductas para signarlas con la pena, o sea como delitos, implica una valoracin propia de la ley penal. Cierta doctrina tradicional indica que esta valoracin depende de que el ataque al bien jurdico adquiera cierta magnitud y el quebrantamiento de la norma crea un estado de alarma general que engendra la necesidad de la reaccin pblica (Cabral), lo cual puede que no sea rigurosamente exacto con referencia a todos los delitos que aparecen en los elencos penales; ms preciso sera afirmar que la valoracin se asienta sobre la importancia que tiene el goce del bien jurdico para la vida en sociedad y, por ende, en la necesidad de su proteccin preventiva, ms all de su reparacin despus de que el hecho lo vulnere. Por supuesto que la aplicacin de la pena presupone una serie de reglas que la condicionan jurdicamente en casos particulares (tentativa, participacin, concurso de delitos, etc.), que tambin forman parte del derecho penal, pero ellas quedan comprendidas en el concepto de asignacin de la pena. 2. EL SENTIDO DE LA PENA EN CUANTO CARCTER DISTINTIVO DEL DERECHO PENAL. - Con resonancias hegelianas se ha dicho que el derecho penal, junto al resto del ordenamiento jurdico, cumple una funcin reparadora del equilibrio de un sistema social[*], puesto que importa el regreso o la reafirmacin -si se quiere de los mdulos aceptados de conducta... que cumplen con las expectativas sociales institucionalizadas. Por lo tanto, lo que el derecho penal procura es mantener un determinado equilibrio del sistema social amenazando y castigando; la amenaza motiva a evitar

la conducta desviada; cuando esa amenaza fracasa, aparece el castigo (estas ideas pueden verse en Bacigalupo). Aunque ello puede ser exacto, queda sin contestar el para qu del castigo: es para reamenazar al autor de la conducta desviada?, para confirmar la amenaza a quienes todava no han asumido conductas desviadas? Si bien estos interrogantes son los que trataremos de contestar al examinar la finalidad de la pena, interesa ahora adelantar algo para tratar de determinar lo caracterstico del derecho penal. [3] El ordenamiento jurdico, al asignar bienes, instituye la obligacin de respetarlos; su ataque importa el incumplimiento de dicha obligacin, lo cual, a su vez, obliga a reparar el dao producido, restableciendo el equilibrio del goce; toda sancin reparatoria mira hacia atrs, en cuanto trata de volver las cosas al estado en que se encontraban antes del hecho ilcito (o al ms aproximado posible). La pena nada repara, no est concebida para restablecer el goce perdido, mira para adelante, trata de evitar nuevos ataques de la misma naturaleza; para prevenir intensifica la proteccin del bien jurdico[*]. Es, pues, sobre los trminos reparacin-prevencin donde se asienta la diferencia caracterizadora del derecho penal. Pero si la pena no repara sino que previene qu viene a ser para el autor del delito a quien se le impone efectivamente? Se dice que ella importa para l retribucin por el delito cometido[*] porque con ella no se vuelven las cosas al estado anterior; ste sera un sentido de retribucin que no se adeca al concepto de devolucin de mal por mal (de resabio talional), sino que tiene el sentido de expresar un concepto negativo: es lo no reparatorio. Seguir pensando en una retribucin concebida como mal por mal ha llevado a todo un replanteo de la caracterizacin del derecho penal. Particularmente original es el que, en nuestra doctrina, formula Zaffaroni. Todo el orden jurdico tiende a lograr la seguridad jurdica cumpliendo una funcin de prevencin general, mediante la sancin de sus infracciones; es la sancin no penal la que tiene carcter retributivo, constituyendo una reparacin (porque no existe la retribucin por la retribucin misma); cuando ella es insuficiente, aparece la prevencin especial de la pena (cuyo carcter veremos ms adelante); aunque pareciera que aqu el concepto de retribucin se encarara ms bien desde el punto de vista del ofendido por el delito.[*][] 3. INTEGRACIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL. - Sea cual fuere su caracterizacin y naturaleza, ya no se puede negar que las leyes penales actuales erigen, a consecuencia del hecho delictivo, al lado de la pena, las medidas de seguridad, por lo menos para determinados crculos de autores, con una estricta funcin de prevencin especial que tiende a impedir que el sujeto vuelva a adoptar conductas similares. Normalmente aparecen en los casos en que la amenaza de la pena, respecto del sujeto particular, no puede cumplir su funcin de proteccin intensificada de los bienes jurdicos. Pero la medida de seguridad que es propia del derecho penal es la [4] que, como la pena, se relaciona con un hecho caracterizado como delito; toda otra que no posea esa etiologa[*] queda fuera de su regulacin. 4. CONCEPTO ACTUAL DEL DERECHO PENAL COMO LEGISLACIN. - De conformidad con lo expuesto, puede concluirse que el derecho penal est constituido por el conjunto de leyes que describen delitos mediante la asignacin de una pena para el autor de la conducta que los constituya, o la sustituye en ciertos casos por una medida de seguridad, estableciendo a la vez las reglas que condicionan la aplicacin de las mismas. 5. CARACTERES DEL DERECHO PENAL. - Si nos atenemos a la gama de caracteres que los tratadistas asignan al derecho penal, veremos que tericamente tienden a reafirmar criterios ideolgicos o, mejor dicho, planteamientos epistemolgicos imbricados en la fundamentacin poltica de un sistema dado. En verdad, el derecho penal, como derecho, es de naturaleza normativa, porque intenta regular la vida social, no slo conocerla; es valorativo, puesto que valora para asignar la pena a algunos de los numerosos hechos ya valorados como ilcitos por el ordenamiento jurdico; es finalista, porque persigue la proteccin de los individuos componentes de la sociedad, garantizndoles (carcter

"garantizador" -Cabral-) el goce de los bienes jurdicos (Nez); pero reconozcamos que estos caracteres corresponden a cualquier derecho. Lo que caracteriza al derecho penal, como despus insistiremos, es ser el derecho de la pena y, como tal, se le puede asignar carcter de derecho complementario, ya que la pena slo aparecera cuando el legislador ha considerado insuficiente otro tipo de sanciones en vista de la importancia "social" del bien jurdico protegido, cuyo desconocimiento traa de prevenir del modo ms perfecto posible. Por supuesto que en la divisin entre derecho pblico y derecho privado, ocupa un lugar en el primero, ya que siempre el Estado est en un extremo de la relacin jurdica como persona de derecho pblico. Sus normas, por tanto, son siempre de orden pblico, de obligatoria aplicacin por los organismos jurisdiccionales y del ministerio fiscal, irrenunciables e inmodi [5] ficables por convenio entre las partes de la relacin (imputadoorganismos de aplicacin). Esto es as aun en las hiptesis en que el Estado restringe su intervencin procesal como titular del ius puniendi, como ocurre en los delitos de accin privada. En ellos la relacin penal no se convierte en privada, por ms que se le otorgue al particular ofendido el lugar que en otros ocupa el ministerio fiscal y por ms que se pueda renunciar a la accin procesal penal; el particular ofendido regula la marcha de la accin procesal, pero el titular del ius puniendi sigue siendo el Estado. B) EL IUS PUNIENDI [] 6. CONCEPTO Y CARACTERES. - Dijimos que el derecho penal como conjunto de reglas o leyes, con el particular contenido que le hemos atribuido, delimita la potestad del Estado de castigar, esto es, de imponer penas; es justamente esa potestad la que se designa como ius puniendi, y como tal es legislativamente previa al ius poenale, es decir al conjunto de reglas penales que lo delimitan, y constituye una facultad necesaria para que el Estado, como gobierno de la sociedad poltica, pueda ejercer eficientemente su funcin. La doctrina tradicional designa como derecho penal objetivo al ius poenale y como derecho penal subjetivo al ius puniendi; en tal sentido concibe a ste como derecho subjetivo del Estado. Negar la existencia de un derecho subjetivo de castigar del Estado dice Rocco es cerrar el camino para comprender los fundamentos del sistema de derecho penal, idea de que participan aun las corrientes crticas actuales (ver Bustos Ramrez). No obstante, Zaffaroni sostiene que es errneo afirmar el carcter de derecho subjetivo del ius puniendi, pues ello hara que todos los delitos lesionaran un nico bien jurdico, que sera un derecho subjetivo del Estado, frente al cual pasaran a segundo plano todos los derechos de los habitantes que nuestra Constitucin Nacional consagra. Evidentemente, se incurre aqu en una superposicin de planos intelectivos, partiendo de una nocin privatista de derecho subjetivo: no se trata del derecho subjetivo a gozar de un bien jurdico, el derecho a castigar no es un bien jurdico, slo importa la denominacin del titular de la legislacin penal; como derecho subjetivo de tal carcter no se superpone ni [6] interfiere en la proteccin de los bienes jurdicos, a la cual provee la misma legislacin. 7. LMITES DEL IUS PUNIENDI. NORMAS CONSTITUCIONALES.- Dijimos que el derecho penal, como conjunto de leyes, regula y por tanto acota el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, pero, a su ver, existen limitaciones previas al derecho penal -de origen constitucional- que por lo tanto la legislacin penal tiene que respetar. Aunque se habla de limitaciones materiales (principios de necesidad de intervencin del Estado, de proteccin de bienes jurdicos, de dignidad de la persona humana) y formales (principio de legalidad) (ver Bustos Ramrez), es indudable que en la consideracin del sistema jurdico las limitaciones prelegislativas del ius puniendi dependen de las normas fundamentales de dicho sistema, es decir, entre nosotros, de las constitucionales. Como veremos al exponer la teora de la ley penal, el lmite fundamentalmente impuesto al legislador penal por nuestra Constitucin se encuentra en el principio de reserva consagrado en el art. 19. De l se deriva el principio de exterioridad, segn el cual no puede ser designada como hecho ilcito, ni por consiguiente como delito, la conducta que no afecte los bienes jurdicos de terceros (las

que slo afecten los bienes jurdicos del propio agente no pueden quedar comprendidas, siempre que su accin no trascienda de ellos), de lo cual se deduce que el derecho penal no puede castigar "ideas" ni imponer una moral determinada. A su lado el principio de legalidad consagrado por el art. 18, C.N., condiciona el ejercicio del ius puniendi dentro de las limitaciones legales (ley previa) y del cumplimiento de determinados procedimientos de aplicacin (debido proceso legal) y ejecucin de la pena, especificando con ello finalidades de la pena que el legislador penal no puede desconocer con relacin a algunas de sus especies (las privativas de libertad) y hasta prohibiendo otras (penas corporales, pena de muerte para delitos polticos, penas pecunarias confiscatorias, art. 17 de la Const. Nacional). Veremos que la interpretacin del art. 19, C.N., no es nada pacfica y algunas de las opiniones que se han vertido conducen a [7] convertir en anodino gran parte del derecho penal, cuando todo un sector de actividades que manifiestamente interfieren en el goce de bienes jurdicos de terceros, trata de ser rescatado de aqul, invocando que slo entraan actitudes morales del individuo. La libre expresin externa de la moral individual puede llegar a ser tan anrquica como tirnica; es la imposicin autoritaria de una moral por parte del Estado. Pero las limitaciones constitucionales del ius puniendi no se detienen en esos temas generales, sino que se extienden a otros, relacionados ms directamente con la regulacin penal en s misma. Es el art. 67, inc. 11, C.N., el que determina el titular legislativo por lo menos de una parte del ordenamiento penal en forma exclusiva. Otras reglas constitucionales delinean tipos delictivos (arts. 15, 22, 29, 103, 109) que el legislador no puede desfigurar con sus propias creaciones, ya que sus formulaciones se veran afectadas del vicio de inconstitucionalidad. 8. EL DELITO POLTICO Y LOS LMITES DEL IUS PUNIENDI. - Acabamos de ver que una de las limitaciones del ius puniendi establecida por la Constitucin es la prohibicin de la pena de muerte por delitos polticos (causas polticas). Como toda la materia de que estamos tratando, es ms propio del derecho constitucional que del derecho penal. Sealamos aqu que la catalogacin de una determinada conducta como delito poltico ha suscitado, en lneas generales, una tesis objetiva (que entiende por tal el catalogado por el derecho penal como delito dirigido a menoscabar la organizacin del Estado y su sistema jurdico-poltico, como la rebelin, sedicin, etc.), dentro de la cual se ha desarrollado la figura del delito comn conexo con el poltico, y una tesis subjetiva que hace depender aquel carcter de las finalidades del autor. Actualmente el art. 4o, prr. 4o, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (ley 23.054), prohbe expresamente tambin la pena de muerte para los delitos comunes conexos con delitos polticos. 9. LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES COMO LMITES DEL JUS PUNIENDI DEL ESTADO. - La mencin formulada en ltimo trmino nos lleva a encarar un tema que va adquiriendo trascendencia en la doctrina penal argentina y sobre el cual, sin embargo, volveremos en otros lugares. La ley 23.054 ha convalidado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Que dicha Convencin funcione como ley (art. 31, C.N.) no se discute; que ella obligue [8] a aplicar sus disposiciones en cuanto modifiquen el derecho existente al tiempo de su ratificacin y a introducir los principios dogmticos que surjan de ella para interpretar nuestro derecho penal (y procesal penal) como sistema, tampoco se puede discutir. Pero se advierte en la doctrina una tendencia a constituirla en normativa constitucional (aunque se la menciona como institucional), lo cual no es exacto: constituye una ley interna, y si controvertiera normas constitucionales, habra que declarrsela inconstitucional. Por otro lado, desde el punto de vista de nuestro derecho constitucional, no nos resulta fcil entender el argumento presentado como prctico por Zaffaroni para asignarle aquella jerarqua, que se basa en el art. 2 de la Convencin, que reconoce la competencia de cortes internacionales, lo cual convertira en inconcebible que se proyecten soluciones a conflictos que sean antijurdicas... [que] puedan aparejar sanciones que recaigan sobre la totalidad de los habitantes de la Nacin.

 10. FUNDAMENTO Y FIN DE LA PENA. - Es muy claro que la recepcin de una determinada tesis por el derecho constitucional sobre el fundamento y fin de la pena, se constituye en un lmite preciso para la regulacin de la legislacin penal; lo cual implicar, por tanto, uno de los lmites prelegislativos del ius puniendi. Esto es cierto en tanto la indagacin sobre el fundamento y fin de la pena tenga por objeto reconocer la legitimidad de su imposicin por el Estado; los lmites de esa legitimidad sern, pues, los del ius puniendi. Esta ltima idea est expuesta por Bacigalupo cuando afirma que las teoras sobre el fundamento y fin de la pena se informan, en realidad, en principios o axiomas legitimantes y que dichas teoras no responden a la pregunta qu es la pena?... sino a otra pregunta, bajo qu condiciones es legtima la aplicacin de una pena?, aunque lgicamente el ser de la pena (su naturaleza) tambin plantea un interrogante que tiene que tener respuesta porque de ella podr depender la que demos al segundo. Reducindolas groseramente a la sntesis ms apretada posible, las teoras sobre el fundamento y fin de la pena que se reconocen son las siguientes: a) TEORAS ABSOLUTAS. Son las que no buscan una legitimacin de la pena fuera de ella misma. La pena sera un mal (quita de bienes jurdicos del agente), que sigue necesariamente a la realizacin del delito como un efecto indispensa[9]ble de l, sin que importe cul pueda ser su influencia futura. Se ha distinguido dentro de ella la tesis de la retribucin, para la cual la pena es el mal con que se retribuye al autor del delito el mal (infraccin jurdica) perpetrado con su conducta, y la tesis de la reparacin, en la que la pena tendra el destino de reparar el mal del delito en la misma voluntad viciada del autor, reparando esa voluntad al purgarla de su vicio. A ella podran sumarse criterios segn los cuales la pena tiene el destino de reparar el orden jurdico desconocido, reafirmando su vigencia por medio de la pena que sufre el autor (Hegel). b) TEORAS RELATIVAS. Son las que no conciben que la pena se legitime en s misma, sino por finalidades que le son trascendentes (es decir, por los efectos que produce y que revierten sobre las realidades sociales o individuales). Dichas finalidades pueden ser de prevencin general, asignndose entonces a la pena el objetivo de procurar que los componentes de la sociedad que no hayan cometido delito, no lo cometan, reforzando la amenaza de la pena con su efectiva ejecucin cuando alguien lo cometi (un ejemplo de esta apreciacin fue la tesis de la "coaccin psicolgica" de Feuerbach, que, quirase o no, resulta harto veraz en la formacin del derecho penal que nos rige), o de prevencin especial, cuando el objetivo de la pena se hace radicar en el intento de lograr que el autor del delito, al sufrirla, no vuelva a cometerlo. c) TEORAS MIXTAS. Tratan de responder conjuntamente a un interrogante ontolgico y a otro teleolgico: la pena es retribucin, pero las finalidades que la legitiman son trascendentes a ella; estriban en la prevencin de la comisin de delitos. No es sencillo pensar en la pena como de naturaleza retributiva, que ella sea la retribucin del mal por el mal; nicamente as se comprendera si se la concibe como la razn de ser de una limitacin de la punibilidad que impide la aplicacin de la pena cuando el agente, con su conducta, no produjo ningn ataque contra bienes jurdicos, reconociendo que, desde este ngulo, el concepto de retribucin ha servido para fundar principios bsicos de nuestro derecho penal (como el de exterioridad, el de culpabilidad a travs de otros aspectos -ver Bustos Ramrez-). En realidad la pena es un mal, una detraccin de [10] bienes jurdicos, no una retribucin de mal por mal; lo que ocurre es que funciona como retribucin (dndose los requisitos de su imposicin no se puede eludir y ellos no dependen necesariamente de equivalencias con el mal producido por el delito), con fines preventivos; si estos ltimos no estuviesen presentes en la plataforma legitimante de la pena, tendra ella carcter de pura sancin moral (correccin de la moralidad del agente) no jurdica, ya-que no interesara lo ms mnimo a la sociedad poltica. Ahora bien, la pena como mal no reconoce lmite alguno a travs de ese concepto ontolgico: es el funcionamiento retributivo de ella (respecto del autor) el que establece un lmite al ius puniendi, ya que el Estado no puede ejercerlo si el delito no ha constituido un mal que haya importado un ataque a bienes jurdicos con repercusin social. A su vez, los fines preventivos tambin limitan dicho ius puniendi -al menos en sus modalidades- porque cuando la pena no cumple con ellos, sera intil

(abusivo) aplicarla y, en ese caso, el derecho tiene que acudir a institutos preventivos de verdadera efectividad (como pueden ser las medidas de seguridad). Ya hemos visto la especial posicin de Zaffaroni y veremos luego cmo la necesidad de la pena en el caso del concreto autor decanta toda una tendencia de la doctrina contempornea, que influye sobre el sistema penal. Advirtamos ahora cmo sigue operando en un importante sector de doctrina la idea de retribucin como la nica capaz de conectarse con el principio de culpabilidad y con su fundamento de libre arbitrio. No es raro encontrar expresiones como stas: Las sanciones retributivas son las propias y especficas del derecho penal... encuentran su fundamento en el respeto al principio tico en cuya virtud el mal debe ser retribuido con el mal, del mismo modo que el bien tiene que ser retribuido con el bien, lo cual slo puede cobrar sentido dando por presupuesto que el hombre es un ser libre (Cabral). En el otro extremo, la negacin de valores absolutos de carcter tico y las dificultades de constatacin de la efectiva existencia del libre albedro, conducen a un rechazo de tal fundamentacin (Bustos Ramrez). Segn nuestro punto de vista, la pena -que es un mal- funciona como retribucin que se basa en el libre arbitrio, pero en cumplimiento de fines de prevencin para que pueda adquirir un sentido jurdico (de regulacin de la vida en sociedad). El fin de prevencin es consustancial con el derecho en general y con el derecho penal en particular: el derecho como regulador existe [11] para consagrar bienes jurdicos y protegerlos, pero lo que se discute en derecho penal es el mecanismo de prevencin de la pena; se cumple por medio de la amenaza respecto de todos o por medio de la ejecucin en y para el concreto autor? 11. DEBATE ESTRE LA PREVENCIN GENERAL Y LA PREVENCIN ESPECIAL EN LA DOCTRINA CONTEMPORNEA. - En primer lugar parece darse una tendencia a trasladar el sentido de la prevencin general como un captulo de las teoras absolutas[*] que hemos visto. Zaffaroni, sealando que el derecho penal puede tener por meta la seguridad jurdica o la defensa social, dice que para los partidarios de la seguridad jurdica, la pena tiene efecto principalmente sobre la comunidad jurdica, como prevencin general... se dirige a los que no han delinquido, en tanto que para los partidarios de la defensa social, la pena tiene efectos sobre el delincuente, para que no vuelva a delinquir, constituyendo entonces prevencin especial, sealando que hoy la opinin generalizada es la de que la pena, entendida como prevencin general es retribucin, y la entendida como prevencin especial es reeducacin o resocializacin; el fin de la pena es la retribucin y el fin de la ejecucin es la resocializacin. Para l la circunstancia de que la pena cumpla socialmente una funcin de prevencin general no significa que jurdicamente dicha funcin pueda legitimar la pena. No necesitamos insistir en que, para nosotros, la significacin jurdica de la pena est en la prevencin -general o especial-, sin perjuicio de su esencialidad y de lo que significa para el autor el procedimiento de su ejecucin. Para los que reivindican como fin del Estado (sociedad poltica) la formacin de ciudadanos responsables y libres, la prevencin general, que opera por medio de la represin intimidatoria ejemplarizante, lleva a la venganza y slo es compatible con un derecho penal autoritario; nicamente la prevencin especial que tiende a la resocializacin se conecta con aquella finalidad, aunque la pena siga teniendo un contenido penoso (detraccin de bienes); si esta privacin pone en marcha mecanismos... que sirven a la prevencin general... compete a los socilogos... es un efecto tangencial de la pena... lo inadmisible es que el legislador lo tome en cuenta como objetivo principal y menos an nico (Zaffaroni). Pero tambin la prevencin especial con contenido de resocializacin recibe ataques muy fuertes, ya que ella importara la posibilidad de manipulacin de los individuos por parte del Estado (Bustos Ramrez). Tales crticas han desembocado en un concepto de pena enhebrado en la finalidad de remover obstculos a la participacin libre y crtica del sujeto en el proceso social, de resolucin de sus actuales conflictos sociales y a un [12] rechazo del fin resocializador como etapa que debe ser superada ideolgicamente (camino por el cual opta parte de la criminologa crtica, p.ej., Bergalli), en tanto que a otros los ha llevado a considerar que la prevencin especial no es cualquier prevencin

especial, sino una particular prevencin especial que descarta como pena los que sean impedimentos fsicos (pena de muerte) y la reeducacin o tratamiento que considere al delincuente como ser careciente, y la que no sea suficientemente flexible para interpretar los sentidos sociales de la criminalizacin (Zaffaroni) y diversifique la etiologa del delito, introduciendo el concepto de coresponsabilidad de la sociedad (ver Bacigalupo). Unos terceros prefieren trabajar con la legitimacin de la pena en planos distintos: en el momento de la amenaza hay que reconocerle un fin de prevencin general; en el momento de la aplicacin (individualizacin concreta), el lmite de legitimacin est en la culpabilidad; en el momento de la ejecucin, la finalidad de prevencin especial con contenido resocializador es la que predomina. En los ltimos tiempos, especialmente en la doctrina alemana y en la espaola, se ha desarrollado el criterio de la prevencin general positiva o integradora (Roxin), que pone el acento sobre la funcin de recomposicin de la vigencia del derecho en la sociedad (p.ej., Jakobs) y con la que se intenta eludir tanto la mediatizacin del hombre que se ve significada en la prevencin general intimidatoria, cuanto superar lo que se considera fracaso de la prevencin especial. Sin embargo es evidente que de ninguna manera ha logrado reemplazar el contenido de amenaza (intimidacin) de la pena. 12. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LOS LMITES DEL IUS PUNIENDI. - Desde luego que los planteos que acabamos de formular, no se presentan con el mismo grado de coordinacin si se trata de medidas de seguridad que se aplican a consecuencia de la comisin de delitos. A su respecto el mecanismo de retribucin basado en la culpabilidad del autor tiene, lgicamente, que ser descartado. El fin de prevencin de la medida de seguridad -en cuanto se apoya en la peligrosidad del sujeto- no puede ser reconocido con la misma significacin. Por tanto, parecera vano referirse aqu al ius puniendi. Sin embargo, ya hemos visto que se trata de un procedimiento sustitutivo de la pena, que si bien reconoce otros mecanismos de asignacin, tiende tambin a cumplir fines de prevencin especial y, en ese orden, parte de que su legitimidad se asienta en las limitaciones que son propias de la pena, como son los principios de reserva y, ulteriormente, de legalidad.