MUNDO JURDICO Artigo de Jos Afonso da Silva

GARANTIAS ECONMICAS, POLTICAS E JURDICAS DA EFICCIA DOS DIREITOS SOCIAIS

Jos Afonso da Silva

Professor Titular de Direito Constitucional da USP (aposentado); procurador do estado de So Paulo aposentado; Presidente da Associao Brasileira dos Constitucionalistas Democrticos; Autor de diversas obras jurdicas, dentre as quais Curso de Direito Constitucional Positivo (20 ed., 2002)

I - Introduo. II - Direitos sociais. III - Positivao dos direitos sociais como pressuposto de sua eficcia. IV - Instrumentos da eficcia. V - Garantias econmicas

I - Introduo 1. O tema vasto e no h como tratar dele de modo completo nos poucos minutos que me cabem para esta exposio. Tambm no acho que seja necessrio descer a questes muito concretas sobre a eficcia dos direitos sociais. Por isso, vou me preocupar mais com a tentativa de demolir teoria que fornecem bases doutrinrias ineficcia desses direitos, tais como a desqualificao dos direitos sociais como direitos fundamentais, a concepo correlata de que direitos fundamentais constituem direitos pblicos subjetivos, a de direitos sociais contrapostos aos direitos individuais etc. II - Direitos sociais 2. Por isso, uma considerao sobre o tema da eficcia dos direitos sociais deve comear por uma tomada de posio sobre dois pontos importantes. Um desses pontos diz respeito natureza dos direitos sociais; o outro quer saber o que se entende por direitos sociais e quais so. 3. A questo da natureza dos direitos sociais ainda se pe porque h ainda setores do constitucionalismo, especialmente o ligados doutrina constitucional

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norte-americana, que recusam no s a idia de que tais direitos sejam uma categoria dos direitos fundamentais da pessoa humana, mas at mesma que sejam matria constitucional, ou, quando admitem serem constitucionais, qualificam-nos de meramente programticos, meras intenes e coisas semelhantes. De minha parte, sempre tomei a expresso direitos fundamentais da pessoa humana num sentido abrangente dos direitos sociais, e, portanto, no apenas os entendi como matria constitucional mas como matria constitucional qualificada pelo valor transcendente da dignidade da pessoa humana. Assim pensava antes da Constituio de 1988, guiado at pelo contedo de documentos internacionais de proteo dos direitos humanos. A Constituio assumiu essa posio, de sorte que, na sua concepo, os direitos sociais constituem direitos fundamentais da pessoa humana, considerados como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. 4. Isso importante, tambm, porque supera uma tendncia doutrinria, no raro persistente, que via ou ainda v os direitos sociais como contrapostos aos direitos individuais . Como j escrevemos, de outra feita, a Constituio assumiu, na sua essncia, a doutrina segundo a qual h de verificar-se a integrao harmnica entre todas as categorias dos direitos fundamentais do homem sob o influxo precisamente dos direitos sociais, que no mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente. Nem preciso fundament-los em bases jusnaturalistas, como se esfora em faz-lo, 1 para compreender que eles constituem, em definitivo, os novos direitos fundamentais do homem, e, com toda razo, "se estima que, mais que uma categoria de direitos fundamentais, constituem um meio positivo para dar um contedo real e uma possibilidade de exerccio eficaz a todos os direitos e liberdades"2 e sua proclamao supe uma autntica garantia para a democracia, ou seja: "para o efetivo desfrute das liberdades civis e polticas". 3 5. Mas o que so os direitos sociais? Como dimenso dos direitos fundamentais do homem, j os entendemos como prestaes positivos estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais.
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. Perez Luo, Derechos Humanos, p. 216. . Idem ibidem, p. 217. 3 . Idem ibidem, p. 217.

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So, portanto, direitos que se conexionam com o direito de igualdade. Valem como pressupostos de gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade. 4 Sem preocupao com uma classificao rgida, e com base nos arts. 6 a 11 da Constituio, podemos agrup-los nas quatro classes seguintes: a) direitos sociais relativos ao trabalhador ; b) direitos sociais relativos seguridade , compreendendo os direitos sade, previdncia e assistncia social; c) direitos sociais relativos educao e cultura; d) direitos sociais relativos famlia, criana, adolescente e idoso; e) direitos sociais relativos ao meio ambiente.

III - Positivao dos direitos sociais como pressuposto de sua eficcia 7. A questo tcnica que se apresentou na evoluo das declaraes de direitos foi a de assegurar sua efetividade atravs de um conjunto de meios e recursos jurdicos, que genericamente passaram a chamar-se garantias constitucionais dos direitos humanos. Tal exigncia tcnica determinou que o reconhecimento desses direitos se fizesse segundo formulao jurdica positiva, mediante sua inscrio no texto das constituies. Isso ocorreu com os direitos individuais, que, no incio, se apresentavam com frmulas abstratas, de sorte que sua positivao nos textos constitucionais lhes imprimiu um carter concreto com previso tambm de outras normas destinadas a atuar uma precisa regulamentao jurdica, de modo a no requerer ulteriormente, a tal propsito, a interveno do legislador ordinrio. Ora, os direitos sociais tambm esto passando por esse processo de afirmao. Sua positivao e subjetivao hoje uma realidade nas constituies modernas. Assim, quando a Constituio diz: so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais os expressamente indicados no art. 7, quando diz: a sade ou a educao direito de todos e indica mecanismos, polticas, para a satisfao desses direitos,

. Nosso Curso de Direito Constitucional Positivo, 15 ed., pp. 289 e 290.

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como a indicao de fontes de recursos para a seguridade social (arts. 194 e 195) ou reserva recursos oramentrios para a educao (art. 215). 8. Essa afirmao constitucional dos direitos sociais se reveste de

transcendental importncia, pois por a que eles adquirem sua primeira condio de eficcia jurdica, mas no basta que um direito seja reconhecido e declarado, necessrio garanti-lo, porque viro ocasies em que ser discutido e violado, e quanto! A experincia constitucional brasileira tem demonstrado que sua reiterada afirmao nos textos constitucionais no tem sido garantia necessria e suficiente de sua efetividade. 9. A primeira coisa que preciso rechaar, como nota Perez Luo, "a afirmao de que enquanto os direitos de liberdade se beneficiam da tutela constitucional diretamente os direitos sociais no podem ser objeto imediato de tal tutela, pois, se a constituio pode formular positivamente os direitos sociais pode tambm tutel-los em igual medida que os demais direitos nela proclamados". 5 Da que preciso repensar tambm a doutrina das normas programticas, em termos que aqui no poderemos mais que sugerir, buscando responder pergunta feita por Canotilho: "como pode (se que pode) uma constituio servir de fundamento normativo para o alargamento das tarefas estatais e para a incorporao de fins econmico-sociais, jurdica?"6 10. Certo que muitas das normas constitucionais que outorgam os direitos sociais requerem uma atividade legislativa posterior para a sua concretizao, mas da no se pode concluir pela sua no preceptividade. "A sua disciplina - diz Canotilho - obrigatria e as directivas por elas definidas, longe de serem meros convites para legislar, assumem o carter de verdadeiras imposies constitucionais de actividade legiferante ". Significa isso repelir a tese dos direitos econmicos, sociais e culturais como simples direitos legais, tese que assenta fundamentadamente na concepo de que tais diretivas "no aliceram qualquer pretenso subjectiva, judicialmente accionvel", pois s "quando o legislador
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positivamente

vinculantes

das

instncias

de

regulao

. Ob. cit., p. 218.

. Cf. Constituio Dirigente, p. 166. J citado por tambm em Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 141.

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concretiza essas diretivas, fundamentando poderes jurdicos subjectivos, que se pode falar de direitos subjectivos ", logo, "os direitos subjectivos s existem no mbito da lei ordinria", 7 no no mbito da prpria norma constitucional programtica. A lio do citado autor rica de conseqncias no aspecto considerado, quando, refutando a tese, sustenta que a "fora dirigente dos direitos fundamentais justifica que se ultrapasse a degradao dos direitos sociais, econmicos e culturais (na parte em que se implicam direitos a prestaes estaduais) em "simples direitos legais", pois que so direitos originrios a prestaes fundados na constituio e no direitos a prestaes derivados da lei; "os direitos subjectivos a prestaes prossegue - mesmo quando no concretizados, existem para alm da lei por virtude da constituio, podendo ser invocados (embora no judicialmente, diz ele) contra as omisses inconstitucionais do legislador. A fora imediatamente vinculante que hoje se atribui a uma parte dos direitos fundamentais (os direitos, liberdades e garantias e os direitos de natureza anloga) pode e deve ser interpretada, no que respeita aos direitos a prestaes, no sentido de fundamentar originariamente esses direitos, mesmo que no haja imposio constitucional dirigida expressamente ao legislador".8 Por isso, o autor pde dizer com tranqilidade que a "fora dirigente e determinante dos direitos a prestaes (econmicos, sociais e culturais) inverte, desde logo, o objecto clssico da pretenso jurdica fundada num direito subjetivo: de uma pretenso de omisso dos poderes pblicos (direito a exigir que o Estado se abstenha de interferir nos direitos, liberdades e garantias) transita-se para uma proibio de omisso (direito a exigir que o Estado intervenha activamente no sentido de assegurar prestaes aos cidados)". 9 11. Quando se concebem os direitos sociais como prestaes positivas do Estado, logo vem a questo de que no h como se realizarem na prtica, seno quando o Estado, por si, executa o programa que possibilita sua satisfao concreta. A entra certamente a questo das garantias polticas da eficcia desses
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. Idem ibidem, pp. 370 e 371. Nossa ob. cit., supra, p. 145. . Idem ibidem, pp. 370 e 371. Idem ibidem, p. 145. 9 . Idem ibidem, p. 365. Idem ibidem, p. s145.
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direitos. Primeiro, a construo de um regime democrtico que tenha como contedo a realizao da justia social. Segundo, o apoio a partidos e candidatos comprometidos com essa realizao. Terceiro, a participao popular no processo poltico que leve os governantes a atender suas reivindicaes, tal como a vontade poltica que conduziu os Constituintes a inscrever esses direitos de forma ampla e abrangente. 12. A idia de que as prestaes positivas no se realizam na prtica est fundada na questo do direito subjetivo e que ningum tem direito subjetivo em face do Estado para obter a realizao dessas prestaes que consubstanciam os direitos sociais correspondentes. A esse propsito gostaria de lembrar dois textos de Canotilho que busca soluo ao problema: O primeiro diz o seguinte: "Quando se afirma que o direito habitao incumbe ao Estado programar e executar uma poltica de habitao inserida em plano de reordenamento geral do territrio e apoiada em planos de urbanizao ... estamos a salientar a dimenso institucional de um direito". 10 A partir da, o autor chega mesmo a afirmar que esses direitos so regras jurdicas diretamente aplicveis, vinculativas de todos os rgos do Estado.11 O segundo mais expressivo: "O reconhecimento, por exemplo, do direito sade, diferente da imposio constitucional que exige a criao do Servio Nacional de Sade, destinado a fornecer prestaes existenciais imanentes quele direito. Como as prestaes tm, igualmente, uma dimenso subjectiva e uma dimenso objectiva, considera-se que, em geral, esta prestao o objecto da pretenso dos particulares e do dever concretamente imposto ao legislador atravs das imposies constitucionais. Todavia, como a pretenso no pode ser judicialmente exigida, no se enquadrando, pois, no modelo clssico de direito subjectivo, a doutrina tende a salientar apenas o dever objectivo da prestao pelos entes pblicos e a minimizar o seu contedo subjectivo. Ainda aqui a caracterizao material de um direito fundamental no tolera esta inverso de planos: os direitos educao, sade e
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. Direito Constitucional, p. 183. Nossa ob. cit., supra, pp.151 e 152. . Idem ibidem, p. 184. Nossa ob. cit., supra, p. 152.

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assistncia no deixam de ser direitos subjectivos pelo facto de no serem criadas as condies materiais e institucionais necessrias fruio desses direitos". 12

13. H um problema que se pe nessa questo, qual seja o da eficcia dos direitos diante de terceiros. que alguns direitos sociais, tais os relativos aos trabalhadores, no constituem meras prestaes estatais. Ou seja, "o Estado no realiza diretamente as obrigaes que derivam desses direitos, mas as impe a outros sujeitos, de modo especial aos empresrios". Vale dizer que se trata da aplicao dos direitos fundamentais no s nas relaes entre o Estado e os cidados, mas tambm nas relaes entre pessoas privadas. Objeta-se que os direitos fundamentais so direitos pblicos subjetivos destinados a regular relaes de subordinao entre o Estado e os cidados, mas no podem projetar-se logicamente na esfera das relaes privadas. a idia de que direitos fundamentais so apenas os preceitos normativos surgidos para tutelar os cidados contra a onipotncia do Estado, e no tem razo de ser nas relaes entre particulares. Perez Luo, cuja lio estamos seguinte neste passo, replica essa doutrina do seguinte modo: " fcil advertir o carter ideolgico deste raciocnio ligado a uma concepo puramente formal da igualdade entre os diversos membros integrantes da sociedade. Mas um fato notrio que na sociedade moderna neocapitalista essa igualdade formal no supe uma igualdade material, e que nela o pleno desfrute dos direitos fundamentais se v, em muitas ocasies, ameaado pela existncia no plano privado de centros de poder, no menos importantes do que os que correspondem aos rgos pblicos. Da que se tenha tido que recorrer a uma srie de medidas destinadas a superar os obstculos que de fato se opem ao exerccio dos direitos fundamentais por parte da totalidade dos cidados no plano da igualdade".13 Essa questo, hoje, tem um tratamento mais desenvolvido, especialmente na Alemanha, Espanha e mesmo Portugal. A doutrina constitucional alem batizou-a com o nome Drittwirkung der Grundrechete ("eficcia externa dos direitos

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. Constituio Dirigente, p. 368. Nossa ob. cit., supra, p. 152.

. Ob. cit., pp. 218 e 219.

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fundamentais").14 Busca-se, com essa doutrina, superar a tese de que os direitos fundamentais "S podem exercer-se unidirecionalmente, posto que so os poderes pblicos os nicos que esto obrigados a respeit-los". 15 Prope-se o multidirecionalismo, com o reconhecimento, tardio, alis, de que "os poderes privados constituem hoje uma ameaa para o gozo efetivo dos direitos fundamentais no menos inquietantes que a representada pelo poder pblico". 16 Alm, como observa Nunes Arantes, o "princpio da dignidade do homem, encarado na sua atual dimenso, vem pois fundamentar a extenso da eficcia dos direitos fundamentais s relaes privadas".17

IV - Instrumentos da eficcia 14. Art. 5, $ 1, da Constituio - O art. 5, $ 1, por seu lado, estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata . Isso abrange, pelo visto, as normas que revelam os direitos sociais, nos termos dos arts. 6 a 11. Isso, contudo, no resolve todas as questes, porque a Constituio mesma faz depender de legislao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais e coletivos. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democrticos e individuais so de aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos sociais tendem a s-lo tambm na Constituio vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, so de eficcia limitada e aplicabilidade indireta. Ento, em face dessas normas, que valor tem o disposto no 1 do art. 5, que declara todas de aplicao imediata? Em primeira lugar, significa que elas so aplicveis at onde possam, at onde as instituies ofeream condies para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o poder judicirio, sendo invocado a propsito de uma situao concreta nelas garantida, no pode deixar de aplic-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituies existentes.
. Cf. Jos Joo Nunes Abrantes, A vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais, p.7, Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990. 15 . Cf. Juan Mara Bilbao Ubillos, La eficcia de los derechos fundamentales frente a particulares, p. 235, Madrid, Bolet OficiaL del Estado, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997. 16 . Cf. Juan Mara Bilbao Ubillos, ob. cit., p.243. 17 . Cf. ob. cit., p. 27.
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15. Mandado de injuno - Este o instrumento que, correlacionado com o citado 1 do art. 5 da Constituio, torna todas as normas constitucionais potencialmente aplicveis diretamente. Assim, o enunciado de sua previso constitucional: "Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania". 18 Sua funo seria fazer valer, no interesse do impetrante, um direito ou prerrogativa prevista em norma constitucional cujo exerccio em geral inviabilizado pela falta de regulamentao. Mas a interpretao do Supremo Tribunal Federal tolheu essa funo que lhe dava razo de existir, para consider-lo mero meio de obteno de declarao da inconstitucionalidade por omisso.

16. Inconstitucionalidade por omisso - A inconstitucionalidade por omisso verifica-se nos casos em que no sejam praticados atos legislativos ou executivos requeridos para tornar plenamente aplicveis normas constitucionais que postulam lei ou providncia administrativa ulterior para que os direitos ou situaes nelas previstos se efetivem na prtica. A Constituio de 1988 foi abeberar o instituto no art. 283 da Constituio portuguesa. Prev autoridades, pessoas e entidades que podem propor a ao direta visando a declarao da omisso. Foi tmida, no entanto, nas conseqncias do seu reconhecimento. Apenas disps, no 2 do art. 103, que, declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. A mera cincia ao poder legislativo pode ser ineficaz, j que ele no
. Sua origem inglesa (sc. XIV) como essencial remdio da Equity. Nasceu, pois, do Juzo de Equidade , ou seja, remdio conferido mediante um juzo discricionrio, quendo falta norma legal (statutes) regulanedo a espcie. Mas seu grande destaque ocorreu no Caso Brown V. Board of Education of Topeka (1954), EUA, laeding case, quando se julgou procedente um mandado de injuno estabelecendo o direito dos estudantes negros educao em escolas at ento segregadas, com base nos direitos garantidos na 14 Emenda Constituio norte-americana.
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pode ser obrigado a legislar, embora um dever moral de legislar possa impulsionar o legislativo a atender ao julgado.

17. Iniciativa popular - O exerccio da iniciativa popular tambm pode contribuir para a elaborao de leis ordinrias ou complementares integradoras da eficcia de normas constitucionais. Ela prevista no art. 61, 2 nos termos seguintes: "A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estado, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles". A omisso do poder legislativo no pode ser totalmente suprida pela participao popular, mas a falta de iniciativa das leis o pode, e por certo que a iniciativa, subscrita por milhares de eleitores, traz um peso especfico, que estimular a atividade dos legisladores. 18. Sindicalizao e direito de greve - A possibilidade de instituir sindicatos autnomos e livres e o reconhecimento do direito de greve (arts. 8 e 9) que encontramos os dois instrumentos mais eficazes para a efetividade dos direitos sociais dos trabalhadores. V - Garantias econmicas

19. A Consstituio declara que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social e os princpios que indica, entre os quais a funo social da propriedade, a defesa do consumidor, a reduo das desigualdades sociais, a busca do pleno emprego. Tudo, como se v, voltado realizao dos direitos sociais do homem. Mas a verdade que a existncia digna a prometida no ser autntica e real, enquanto no se construrem as condies econmicas que assegurem a efetividade desses direitos. difcil admitir a dignidade da pessoa humana num Pas de grandes misrias, mormente quando este pas um dos principais produtores de alimentos do mundo, pas em que os 10% mais ricos e apropriam da metade da renda nacional, os 50% mais pobres

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ficam com apenas 13,6% dessa riqueza, 1% , os rico tem participao praticamente igual (13,13%), onde 65% vivem na pobreza ou misria, dos quais 54% so crianas, 24 milhes de crianas vivem na misria, 23 milhes na pobreza, 33% das famlias ganham menos que um salrio mnimo, e este fica ao nvel da ridcula quantia de 60 dlares mensais, pas em que a mortalidade infantil aumenta na razo direta da queda dos salrios, do desemprego em massa: na dcada de 80 eram 100 por 1000, hoje a taxa atinge a cerca 170 mortes para cada 1000 nascidos vivos.

COMO CITAR ESTE ARTIGO: SILVA, Jos Afonso da. Garantias econmicas, polticas e jurdicas da eficcia dos Direitos Sociais. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx. (substituir x por dados da data de acesso ao site)
Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 22.06.2002

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