CONFLITOS ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS LIBERDADE DE IMPRENSA VERSUS DIREITO VIDA PRIVADA, DIREITO IMAGEM E DIREITO HONRA.

NRA. Ana Marina Nicolodi1

Resumo: A liberdade de imprensa no se encontra prevista no ordenamento jurdico de forma ilimitada e absoluta, semelhana do que sucede com todos os outros direitos fundamentais. O seu exerccio est sujeito a restries, nos termos constitucionalmente previstos, em funo da necessidade de coexistir e se harmonizar com os direitos dos outros e com certos bens da comunidade e do Estado. O efeito legitimante da atuao da imprensa implica no apenas que as notcias sejam relatadas com rigor e objetividade, mas, sobretudo, que a informao constitua interesse pblico, em funo do contedo da notcia ou da condio pblica da pessoa a que se reporta, neste caso, denotando a reduo da esfera de proteo da sua vida privada, e seja difundida de forma adequada, moderada e sem oportunismo. Estes elementos, imprescindveis para o reconhecimento da licitude da atividade informativa e formativa da imprensa, traduzem o exerccio regular do seu direito de informar e sugerem sua prevalncia numa situao concreta de ponderao entre os referidos direitos fundamentais, em respeito ao pluralismo poltico e ideolgico, elementos inseparveis da moderna democracia. Vozes autorizadas no assunto se propuseram na anlise desta conflitualidade, fornecendo-nos cnones precisos e incontestveis para sua soluo. Esta , no entanto, tarefa que raramente alcanar concluso satisfatria. Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Direitos da Personalidade. Liberdade de Imprensa. Direito de informao. Liberdade de Expresso. Conflito entre Direitos. Limites imanentes. Interesses Legtimos. Proporcionalidade. Ponderao Casustica. Equilbrio. Abstract: Press Freedom is not found in the judicial ordinance in an absolute and unlimited form like the other fundamental rights. Its practice is subjected to restrictions, in terms constitutionally predicted, due to the need of coexisting and of being harmonic with the others' rights and with certain goods of the community and of the State. The legitimate effect of the action of the press implies not only the news to be told with rigour and objectivity, but, above all, that the information to constitute public interest; because of the content of the news or because of the public condition of the person involved in it, in this case, signifying the reduction of the sphere of protection of his/her private life; and to be spread in an adequate manner, moderate and without opportunism. These elements, compulsory to the recognition of the licitousness of the informative and formative activity of the press, translate the regular exercise of its right of informing and suggest its prevalence in a concrete situation of balance between the referred fundamental rights, in respect to the political and ideological pluralism, inseparable elements of modern democracy. Keywords: Fundamental Rights. Personality Rights. Press Freedom. Information Rights. Expression Rights. Conflict of Rights. Imanent limits. Legitimate Interests. Proportionality. Casuistic Balance. Equilibrium.

Verifica-se com freqncia, no Brasil e no estrangeiro, situaes de coliso entre os direitos fundamentais, ou destes com outros bens jurdicos constitucionalmente amparados, pela sua prpria tipologia heterognea e pela flexibilidade de seu contedo, emergente, no mais das vezes, quando da sua concretizao (real ou hipottica) e nas relaes com outro direito fundamental ou com outros valores constitucionais2.
Mestre em Direito Civil pela Universidade de Coimbra-Portugal. Professora e Ouvidora das Faculdades Integradas do Brasil. E-mail: marinanicolodi@hotmail.com Segundo Canotilho, Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6 ed.. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1256, o conflito dos direitos fundamentais pode suceder entre os prprios direitos fundamentais (coliso autntica de direito) ou entre um direito fundamental e a necessidade de salvaguardar
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Haver choque entre os direitos fundamentais quando o direito de um titular colide com outro direito pertencente a um titular diferente3. Noutras palavras, quando a esfera de proteo de um direito constitucionalmente protegida em termos de intersectar a esfera de outro direito ou de colidir com uma outra norma ou princpio constitucional4. O tema a coliso de direitos fundamentais certamente um dos mais complexos e apaixonantes do direito constitucional, por exigir do intrprete a difcil tarefa de harmonizao de princpios e valores em conflitos primordiais para o ser humano5. Grande a confuso doutrinal e jurisprudencial referente aos conflitos de direitos fundamentais, s restries e limites, tendo em vista o instvel equilbrio que se acentua entre determinados direitos, designadamente entre a liberdade de imprensa e os direitos de personalidade. A comear pela teoria dos limites imanentes assenta nas hesitaes caracterizadoras de noes to bsicas como sejam o Tatbestand de direitos fundamentais, restries de direitos fundamentais e limites de limites de direitos fundamentais- que constitui um dos momentos mais flagrantes desta babilnica confuso6. Sem a pretenso de analisar estas questes em toda a sua extenso, queremos, desde logo, chamar a ateno para o fato de que no sempre que haver verdadeiramente um conflito entre os direitos fundamentais. Isto no caso de no ser possvel a existncia vlida de um dos direitos colidentes, por no estarem preenchidos no caso concreto os seus pressupostos formais e axiolgico-jurdicos. Ou seja, por no estarem um dos direitos invocados compreendidos na esfera de proteo de uma norma constitucional. Seriam aquelas situaes em que a existncia e a validade dos direitos so limitadas, estes no chegando sequer a constiturem-se no caso concreto, diante de valoraes jurdicas
outros bens coletivos de interesse comunitrio protegidos pela constituio (coliso de direitos em sentido imprprio), tais como, a sade pblica, o patrimnio cultural, a defesa da ptria, etc. A este respeito, ver Farias, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, pp. 93 e 94.
3 De fora de nossa anlise ficaro as hipteses de concursos de direitos, em que um determinado comportamento de um certo titular se reconduz ou pode reconduzir ao Tatbestand de dois ou mais direitos fundamentais (Cfr. Canotilho, Gomes. Direito Constitucional de Conflitos e Proteo de Direitos Fundamentais. Revista de Legislao e Jurisprudncia. Coimbra: Universidade de Coimbra, n. 125, pp. 264/295, 1992).

Cf. Andrade, Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. 2 ed.. Coimbra: Almedina, 2001, p. 311. Cf. Alexy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002, p. 105, as normas de direito fundamental possuem o carter duplo de regras e princpios. A natureza tendencialmente principial de muitas normas jurdico-constitucional tambm defendida por Canotilho, Gomes, Direito constitucional...ob.cit., p. 1227. Sobre a distino entre princpios e regras e a conseqente distino entre conflitos de regras e conflitos de princpios, ver e Farias, Edilsom Pereira de, ob. cit., cap. I, itens (2 - 3). 6 Cf. Canotilho, Gomes, Direito Constitucional de Conflitos..., ob. cit., p. 37.
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estruturantes de direitos de outrem7. E no havendo coliso, a soluo do problema no tem que levar em conta o direito invocado, porque ele no existe naquela situao8. Sirva para o efeito a seguinte ilustrao, se a imprensa, ao noticiar uma informao pertencente esfera da intimidade da vida privada de algum ou que atinja a sua honra, utilizar-se de expresses de baixo valor (low-value speech), estaremos diante de um no direito, pelo que, em termos formais, no se poder falar em coliso de direitos. Por outro lado, uma violao a intimidade de algum, em princpio eivada de ilicitude por ofensa a um direito de personalidade, pode estar plenamente justificada, quando cometida no exerccio legtimo da liberdade de expresso e informao e, por conseguinte, com o devido respeito aos limites susceptveis de afastar a ilicitude de seus atos9. No se verificando um conflito aparente dos direitos em voga, conquanto no caso concreto aquelas situaes no estarem compreendidas no Tatbestand (no mbito normativo) de uma das normas jurdicas envolvidas, a situao ser de fato conflituante, o que nos remete para a discusso acerca de alguns critrios utilizados para a soluo do conflito que se opera entre os diretos em coliso. Entre eles, critrio da ponderao, da concordncia prtica ou da harmonizao e da proporcionalidade. Como primeiro enunciado, pertinente admitir a existncia dos limites imanentes ou limites constitucionais no escritos dos direitos, liberdades e garantias, oriundos do contexto sistemtico da constituio, a fim de que outros bens, valores e interesses sejam protegidos e como parmetro, ainda que muitas vezes teortico, para se identificar a eventual prevalncia de um direito fundamental sobre outro, preservando-se apesar disso o seu contedo essencial10.

7 Cf. Sousa, Rabindranath Capelo de, O direito geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 524. 8 9

Cf. Andrade, Vieira de, ob. cit., p. 285.

Exemplo disso seria um caso citado por Darcy Arruda Miranda, Comentrios Lei de Imprensa. 3 ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 304, que passou pela Suprema Corte norte-americana (Firestone versus Time Inc.) e teve como protagonista a atriz Mary Firestone, a qual obteve uma indenizao de cem mil dlares em demanda interposta contra a revista Time. Esta noticiou que o tribunal havia decretado seu divrcio por adultrio do qual seria culpada. A Suprema Corte rechaou a alegao de que se tratava de pessoa pblica e declarou que a imprensa no tinha o direito de publicar fatos referentes vida conjugal sem o conhecimento e anuncia dos envolvidos. Verificou-se a ausncia do exerccio regular do direito de informar da imprensa, porque faltou o interesse pblico na divulgao, em funo do carter pblico da pessoa noticiada, elemento este legitimador da sua atividade. Para uma reflexo acerca do contedo essencial dos direitos fundamentais e a sua necessria preservao para que no se caracterize como ilegtima a restrio legislativa ao direito, ver Andrade, Vieira de, ob. cit., pp. 293/309. Para o autor, o significado do preceito constitucional o de restringir o poder limitativo do legislador em termos de no atentar contra as exigncias (mnimas) de valor que, por serem a projeco da idia
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Note-se, antes de mais, que a preferncia de um direito sobre outro apenas relativa, vlida para aquele caso concreto, e no excluindo soluo diversa em outro. Apesar do inevitvel reconhecimento, perante cada conflito, da primazia de um sobre outro, isto no significa que conduza a declarao de invalidez de um dos bens ou direitos constitucionais em conflito, seno a preservao de ambos no sistema jurdico11. A isto chama a doutrina (Guastini) de hierarquia axiolgica mvel12. Entretanto, cremos que o nosso problema no se resolve aqui, pois, trata-se de uma rea onde proliferam as mais diversas e desencontradas opinies, onde a dificuldade e a complexidade residem basicamente na problemtica delimitao a priori do mbito normativo dos direitos e do conseqente reconhecimento dos seus limites, os quais, em geral, identificam-se a partir do confronto e da ponderao com outros direitos13. Do quanto acima se infere, o intrprete-julgador ao constatar, a partir de uma tarefa de ponderao no caso concreto, ou seja, a posteriore, limites imanentes de um dos direitos que excluam de proteo jurdica determinada dimenso do direito invocado, includa, a princpio, no seu Tatbestand, no deve preserv-lo em detrimento do outro, antes, porm, garantindo o seu ncleo essencial14. Assim, por exemplo, o direito de greve, apesar de, prima facie, incluir a greve dos trabalhadores dos servios de sade, atravs de uma ponderao de princpios jurdico-constitucionais, pode-se excluir a greve geral que no cuidasse de preservar os servios necessrios defesa da sade e da vida. Por esta razo, e fazendo apelo ao que antes se afirmou, o caso de direitos que colidem entre si apontam para a necessidade de as regras do direito constitucional de conflitos deverem construir-se com base na harmonizao de direitos, e, no caso de isso ser

de dignidade humana, constituem o fundamento (a essncia) de cada preceito constitucional nesta matria (Idem, ibidem, p. 297). Cf. Sanchis, Luis Pietro. La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades, Derechos y Libertades. Revista Del Instituto Bartolom de las Casas, Ano V, Ene./Jun., Madrid, n 8, 2000, p. 429/468.
12 13 11

Cf. Canotilho, Gomes, Direito constitucional e Teoria...ob. cit., p. 1227.

Nesse sentido, Canotilho, Gomes, Direito constitucional e Teoria..., ob. cit., pp. 1263/1267, critica a teoria dos limites originrios (Kruger), em que os direitos, liberdades e garantias estariam, prima facie, limitados desde que se colocassem em perigo bens jurdicos necessrios existncia da comunidade, e a teoria das limitaes horizontais, assente numa concepo restritiva do Tatbestand, a qual pressuporia logo uma reserva de amizade e de no prejudicialidade. O autor advoga a tese de que o exerccio dos direitos, liberdades e garantias no est de antemo limitado e sujeito a reservas de restries, pelo que, somente a posteriore, poderia se chegar a uma ponderao, atravs da optimizao racional, controlvel, adequada e contextual, de vrias constelaes de princpios jurdico-constitucionais.
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Assim, por todos, Canotilho, Gomes, Direito constitucional e Teoria..., ob.cit., p.1266.
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necessrio, na prevalncia (ou relao de prevalncia) de um direito ou bem em relao a outro15. atravs desta lente e da imperiosa concretizao dos direitos em coliso que se saber em que momento um direito prevalece sobre outro, sem, contudo, que essa imposio se faa em termos de comprimir ao mximo, de forma desnecessria, o direito do titular diverso16. Necessrio, portanto, que a preferncia de um direito a outro se d na estreita medida da justificao e da motivao assente na ponderao dos direitos em conflito no caso concreto17. Utiliza-se para tanto o critrio orientador da proporcionalidade, cuja exigncia consiste em que o o sacrifcio de cada um dos valores constitucionais seja necessrio e adequado salvaguarda de outros18. Em verdade, o princpio da proporcionalidade subdivide-se em trs, dos quais a ponderao seria um deles, formulando-se por uma mxima, quanto mais intensiva uma interveno em um direito fundamental tanto mais graves devem ser as razes que a justificam. Os outros subprincpios seriam a idoneidade do meio utilizado para o alcance do resultado e a sua conseqente necessidade ao inexistir outro meio mais ameno, menos interventor. Posta esta idia, as fases para sua persecuo estariam: primeiro, na determinao da intensidade da interveno; segundo, na valorao dos motivos pelos quais se deu a interveno; terceiro, na ponderao (ou proporcionalidade em sentido estrito) dos valores em apreo19. Proporcionalidade, no se esquea, que deve servir de critrio basilar para a otimizao e harmonizao producentes dos limites dos direitos no caso concreto, apenas em pequena medida estabelecidos pela constituio e fundamentalmente atravs da concordncia prtica, o que requer, reitera Hesse, a coordenao proporcional20.

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Idem, ibidem, p.1258. Ver Andrade, Vieira de, ob. cit., p. 315. Nesse sentido, Canotilho, Gomes, Direito constitucional e Teoria..., ob.cit., p. 1226.

Assim, Sanchis, Luis Pietro, ob. cit., p. 444, refere-se proporcionalidade como a fisionomia que adota a ponderao, cuando se trata de resolver casos concretos y no de ordenar en abstracto una jerarquia de bienes (...).
19

Cf. Alexy, Robert, ob. cit., pp. 278 e 279.

20 Hesse, no prefcio de Weingartner Neto, Jayme. Honra, Privacidade e liberdade de Imprensa: uma pauta de justificao penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002, p. 133.

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Traados alguns traos gerais doutrinrios sobre o tema, importa agora transportlos para a nossa preocupao central, qual seja, buscar uma sada para as situaes reais de coliso que se instaura entre a liberdade de imprensa e os bens jurdicos de natureza pessoal, nomeadamente a intimidade da vida privada, a honra e a imagem. mister, a essa altura, reportarmo-nos ao conceito de imprensa adotado com divergncias pela doutrina e que ora se formula em sentido restrito, ora em sentido lato, como j viemos a nos referir. Apesar da posio que adotamos, qual seja, a verso amplificada do conceito de imprensa, convm salientar que na busca de soluo para a relao conflitual instaurada entre um direito pessoal e a liberdade de imprensa, no significa conferir proteo en igual medida a todo rgano de prensa en todo o contexto jurdico e para cada contenido de sus manifestaciones. (...) en la ponderacin entre la libertad de prensa y otros bienes jurdicos iusfundamentalmente protegidos21, ao contrrio, deve-se levar em conta as suas especificidades, o grau de amplitude e impacto que cada um dos meios de comunicao social podem causar, e que devem refletir na graduao da pena pecuniria a que tiver lugar. A relao conflitual entre aqueles direitos, acentuada pelo progresso das tcnicas22 e a pela conseqente necessidade de defesa e expanso da personalidade humana no convvio social, busca soluo atravs de uma ponderao jurdica e factual de bens, valores e interesses colidentes23. Impende notar que o critrio da ponderao e o da concordncia prtica, a consistir esta numa valorao bilateral do bem constitucional, atravs da otimizao equilibrada e equalizante, a fim de assegurar a eficcia de ambos os direitos em conflito, no se excluem necessariamente. Recorre-se primeira, se a tarefa interpretativa de concordncia prtica ou harmonizao no prosperar e, de resto, esta deve apelar, de alguma forma, ao critrio da ponderao, que assim ser uma primeira fase de ordenao dos interesses e da prossecuo
21

Cf. Alexy, Robert, ob. cit., pp. 312 e 313.

22 Entre as quais, so exemplos: as teleobjetivas, gravadores de minsculas dimenses, aparelhos de interceptao telefnica, lunetas, etc.

De acordo com Canotilho, Gomes, Direito constitucional e Teoria..., ob.cit., p. 1259, como se deduz das consideraes do texto, as normas dos direitos fundamentais so entendidas como exigncias ou imperativo de optimizao que devem ser realizadas, na melhor medida possvel, de acordo com o contexto jurdico e a respectiva situao fctica. No existe, porm, um padro ou critrio de solues de conflitos de direitos vlido em termos gerais e abstractos. A ponderao e/ou harmonizao no caso concreto , apesar da perigosa vizinhana de posies decisionistas (F. Muller), uma necessidade ineliminvel. Isto no invalida a utilidade de critrios metdicos abstractos que orientem, precisamente, a tarefa de ponderao e/ou harmonizao concretas: princpio da concordncia prtica (Hesse); idia do melhor equilbrio possvel entre os direitos colidentes (Lerche).
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dos bens constitucionalmente previstos24-25. Em outros termos, resulta o critrio da concordncia prtica como sendo um mtodo e um processo de legitimao das solues que impe a ponderao de todos os valores constitucionais aplicveis, para que no se ignore algum dele, para que a Constituio (essa, sim) seja preservada na maior medida do possvel26. Maxime na medida em que no existem frmulas gerais e abstratas para os casos de conflitos entre os direitos fundamentais, nem tampouco a regra civil para a coliso de direitos constitui-se como um regulador automtico, o certo que, verificados a igual valncia normativa dos direitos colidentes, a sua resoluo no deve afetar o contedo essencial de nenhum dos bens em causa e, por outro lado, no exige a realizao plena de nenhum dos interesses discrepantes, procurando-se antes uma coordenao entre eles. O que reconduz consagrao do princpio da proporcionalidade, para que no haja restries desnecessrias ou desproporcionais aos direitos, liberdades e garantias, para que o valor constitucional dos preceitos seja efetivamente protegido, atravs da preservao, na maior medida do possvel, de cada um dos direitos em conflito. Vale lembrar, a ponderao entre os direitos conflituantes sub examine no tarefa fcil, pois, estabelecer um ponto de equilbrio entre direitos que no possuem uma determinao legal exata, exige do julgador um esforo significativo no sentido de no causar injustias irreparveis para qualquer das partes. Mas, mesmo com todos os riscos inerentes de um subjetivismo exacerbado, deixa-se ao arbtrio judicial a contemplao da ocorrncia ou no da intromisso ilegtima, em cada caso concreto, e a valorao prudente do dano. Em verdade, a verificao da ilegitimidade da intromisso ser o resultado desse trabalho de ponderao do intrprete-aplicador, aferido da unidade e coerncia do sistema jurdico, e mais nada. Conforme explanado no incio deste captulo, apesar de constituir uma relao intrinsecamente conflitual, no necessariamente a liberdade de expresso e de informao se encontra numa situao de real coliso com interesses de outras pessoas, nomeadamente em

Cf. Gomes Canotilho apud Pinto, Ricardo Leite. Liberdade de Imprensa e Vida Privada. Coimbra: Revista da Ordem dos Advogados. v. 54, pp. 27/147. Conquanto o princpio da concordncia prtica no exija uma ponderao entre os direitos colidentes em termos matemticos ou quantitativamente mensurveis, todavia, o processo da ponderao racional, isto , podem ser fundamentados os enunciados que estabelecem as condies de harmonizao e, se for necessrio, a preferncia de um direito sobre outro oposto num caso concreto de coliso de direitos fundamentais (Farias, Edilsom Pereira de, ob. cit., p. 99, reportando-se a Vieira de Andrade e Karl Larenz).
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Cf. Andrade, Vieira de, ob. cit., p. 314.

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matria de salvaguarda da intimidade, da honra e da imagem. Isso quando partida possvel delimitar o mbito de proteo do direito constitucional, excluindo os contedos que possam considerar-se de plano constitucionalmente inadmissveis, mesmo quando no esto expressamente ressalvados na definio textual do direito27. So os casos em que a imprensa age no exerccio regular do seu direito de informar, sem incorrer num abuso de direito, no sendo sua conduta considerada ilcita apesar de ter ofendido algum dos bens jurdicos em apreo. Assim, redizemos, no se operar o direito intimidade da vida privada quando a intromisso ou a divulgao de uma notcia se efetiva de maneira legtima, de forma que, no havendo o que se falar em ilicitude da ofensa, prevalece a liberdade de expresso e de informao sobre o direito intimidade da vida privada. Ou quando, de maneira oposta, a invaso se d ilegitimamente, e aqui no operando o direito liberdade de expresso e de informao, mas o direito a intimidade da vida privada. Nessas situaes, no seria sequer necessria uma soluo jurdica confiada ponderao dos julgadores no caso concreto, j que estaramos tratando de situaes de flagrante ilicitude da intromisso na intimidade alheia28. Mas evidente que, seguindo o filo j enunciado, na maior parte das situaes dessa ordem, no possvel se apurar com clareza a prevalncia de um dos direitos em causa sobre outro, apenas tendo por base a pr-delimitao do mbito normativo dos direitos, o excesso manifesto dos fins scio-econmicos do direito em causa, da boa f ou dos bons costumes. Isso torna o problema mais complexo e dificulta a verificao dos danos patrimoniais e morais oriundos da ingerncia dos media num direito pessoal. De forma bastante simplificada, como uma orientao para a soluo do conflito dos direitos de que ora curamos, atravs de uma justa ponderao entre eles, necessrio identificar, em primeiro lugar, os valores e interesses jurdicos presentes no caso concreto e que foram efetivamente atingidos (v.g., no caso de uma violao do direito vida privada, se trata da intimidade da vida privada ou de zona perifrica da vida privada, nos termos a que se refere a teoria das trs esferas). Em seguida, importa analisar se os meios empregados pela imprensa so proporcionais, necessrios e adequados sua atuao; e, finalmente, deve o juiz
27

Idem, Ibidem, p. 279.

28 Cf. Cunha de S apud Sousa, Rabindranath Capelo, Teoria Geral do Direito Civil, v. I, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 201 e 202, nota 490, no sentido da aparncia estructural de um direito que, no acto concreto de exerccio, perdeu o seu fundamento axiolgico-jurdico. Ou seja, h uma actuao que s formalmente direito, mas que na sua materialidade experimental obliterou o valor que o funda e orienta, que ultrapassa concretamente o sentido unitrio desse mesmo direito e permanece fora ou para alm dele.

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sopesar quais os fins concretamente pretendidos por cada um dos titulares desses direitos, podendo ser decisivo o comportamento assumido pelo titular do direito de personalidade, no caso deste ter consentido na leso29. Apesar dos direitos, em geral, limitarem-se reciprocamente, de modo que onde acaba o exerccio legtimo de um, por oposio, comea o do outro, e vice-versa30, e da imprescindvel ponderao casustica por parte dos tribunais, j pela impreciso da assertiva anterior que vai de encontro com o que discorremos ao longo deste artigo sobre o conflito de direitos fundamentais, a verdade que, certos fatores tm que estarem presentes na concretizao do direito de informao, a fim de que se justifique a sua eventual predominncia sobre os direitos de personalidade. A revelao de fatos verdadeiros e de interesse pblico (seja pelo teor da notcia, seja pela condio do indivduo a que se refere), num certo momento, e a sua no utilizao pela imprensa de modo oportunista, so os elementos imprescindveis para o reconhecimento da licitude da atividade informativa, sem os quais, tende-se a conferir um peso jurdico maior aos direitos pessoais em conflito e ora em ponderao. Assim, se a notcia verdadeira (dentro dos parmetros que j referimos) e relevante socialmente, ento, ponderados os valores e interesses concretos em conflito, pode sacrificarse o direito da personalidade, sem que se afete o contedo essencial deste, ou seja, procurando-se preserv-lo no que for possvel. Diversamente, sendo a notcia falsa, apesar de relevante para a sociedade, sacrifica-se o direito de informao, ou se a notcia verdadeira, mas sem relevncia pblica, sacrificar-se- igualmente o direito de informao. Mas esta afirmao deve ser aceita com ressalvas, porque com relao veracidade informativa, por bvio que outros fatores devem ser sopesados, como por exemplo, a cincia da inverdade da notcia, o fato de o jornalista no t-la checado devidamente, ter agido de m f, alm de ter que se levar em conta o fato de no se exigir do jornalista a verdade absoluta dos fatos, como melhor ser visto oportunamente. Baseados nessa verificao emprica, afirmamos que necessidade, proporcionalidade e adequao devem ser os critrios basilares para a conjugao prtica do exerccio dos direitos em questo. As regras a observar, contudo, sero fixadas caso a caso, a fim de que se

Nesta perspectiva, ver Sousa, Rabindranath Capelo, Conflitos entre..., ob. cit., pp. 1135/1140. Para uma viso mais detalhada do assunto, Sousa, Rabindranath Capelo de, O direito geral..., ob. cit., pp. 533/552. Seguindo a mesma linha de raciocnio, Andrade, Vieira de, ob. cit., p. 316/317.
30 Cf. Rebelo, Maria da Glria Carvalho. A Responsabilidade Civil pela Informao Transmitida pela Televiso. Lisboa: Editora Lex, 1998, p. 132.

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viabilize a deciso judicial sobre quais os direitos conflituantes a comprimir, quais os limites a observar e os interesses prevalecentes a proteger31. Designadamente, resulta o trabalho de ponderao do juiz da conjuno das reais circunstncias do fato com a anlise das disposies normativas referentes matria de direito.Conforme j acenamos, a verdade que a indeterminao legal do contedo e da extenso dos direitos pessoais dificulta, e muito, a soluo do conflito que este, freqentemente, tem suscitado diante das liberdades conferidas imprensa, bem como uma tutela efetiva do interesse que tais direitos visam proteger. Constitui este um dos principais motivos que dificultam uma pacfica ponderao dos direitos e interesses em causa e a tentativa de se estabelecer um equilbrio entre eles. Constata-se que, lamentavelmente, muitas vezes esse trabalho dos julgadores, acaba por gerar injustias, seja no responsabilizando o agente da informao, seja ressarcindo o lesado pelos danos sofridos de maneira simblica ou, pelo contrrio, de maneira avultada. Os direitos intimidade, vida privada, honra e imagem, para alm de se constiturem como direitos da personalidade, reconhecem-se como fundamentais materialmente constitucional. De igual hierarquia constitucional so a liberdade de expresso e de informao, garantias do pluralismo poltico e da opinio pblica democrtica. Ao no subsistir uma diferena de qualidade e grau entre aqueles direitos juridicamente tutelados, no possvel designar uma ordem abstrata e apriorstica entre eles, sem que seja feita uma ponderao casustica entre os bens e valores jurdicos sub examine. Assim, nos parece que apenas uma adequada e justa ponderao de interesses, bens e valores, no confronto com a liberdade de imprensa, poder determinar a amplitude do direito da personalidade envolvido, sem que o seu contedo mnimo seja sacrificado, ou ao contrrio, exija-se a sua realizao plena em detrimento de outros valores igualmente relevantes. atravs do trabalho do intrprete-aplicador em matria de direitos colidentes que se saber quando o direito de personalidade em conflito cede face liberdade de imprensa, a qual, no seu legtimo exerccio, no deve ter excedido manifestamente os limites impostos
Esta questo reflete o que Sousa, Rabindranath Capelo de, O direito geral...., ob.cit., p. 542, chama de factores aumentativos e factores diminutivos do peso jurdico conferido aos direitos conflituantes, os quais correspondem s suas concretas circunstncias factuais e que devem ser sopesados na busca dessa soluo. Por exemplo, existir um factor aumentativo, na balana da ponderao, em favor da liberdade de imprensa, o fato desta divulgar fidedignamente uma interveno mdica inovadora, de largo alcance social e feita num hospital pblico, com a preservao de valores essenciais para a intimidade da vida privada (no o identificando se no houver seu consentimento), pois assim realiza valores jurdicos de grande importncia, tais como, a revelao da verdade, o acesso divulgao do progresso cientfico e sade, o direito de informao qualificada, a rentabilizao do seu jornal. Diversamente, constituiria um factor diminutivo o relato de circunstncias do divrcio de uma personalidade muito conhecida do mundo do espectculo, por ter um valor informativo de menor importncia, como o prazer da sensao e o entretenimento dos leitores.
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pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito. Mxima igualmente vlida para os direitos de personalidade, e que constitui limites a tais direitos de ndole pessoal ao vincular o seu exerccio lcito ao exerccio dentro do fim scio-econmico a que proposto, pautado pela boa f e pelos bons costumes assim consagrados pela comunidade em que o titular est inserido32. Trata-se, em suma, de uma questo que assenta na difcil superao do conflito que no raras vezes se instaura entre direitos fundamentais de igual peso normativo e de grande importncia para a convivncia harmnica e civilizada dos indivduos em sociedade, isto , de um lado os direitos de personalidade, de outro, a necessria e fundamental liberdade de expresso e informao. Questo melindrosa, a dos limites dos direitos e liberdades, requer um esforo renovado de ponderao, caso a caso, porque, neste mbito, a prevalncia no , nem pode ser, estabelecida aprioristicamente. Assim como imperioso preservar e proclamar a liberdade de expresso e informao da imprensa, estimada como um direito fundamental que transcende a dimenso de garantia individual, a proteo efetiva dos direitos de personalidade tornou-se uma necessidade imediata na hodierna sociedade.

Apenas o exerccio legtimo da liberdade de imprensa justifica a cedncia de um direito de personalidade. Nesse sentido, Pavn, Pilar Gmez. La Intimidade como Objeto de prottrccin Penal. Madrid: Akal, 1989. p. 85.
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