Voces: MATRIMONIO ~ MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ~ IGUALDAD ANTE LA LEY ~ HOMOSEXUALIDAD ~ FECUNDACION ASISTIDA ~ DERECHO

DE FAMILIA ~ DISCRIMINACION ~ DERECHO A LA IDENTIDAD ~ EMBARAZO ~ FILIACION ~ ADOPCION ~ HIJO DEL CONYUGE ~ INVESTIGACION DE LA MATERNIDAD ~ INVESTIGACION DE LA PATERNIDAD ~ PARENTESCO ~ VINCULO BIOLOGICO Ttulo: Matrimonio entre personas del mismo sexo. Ideologa de gnero y derecho de familia Autor: Zannoni, Eduardo A. Publicado en: LA LEY 14/03/2011, 14/03/2011, 1 - DJ23/03/2011, 1 I. La perspectiva de gnero. II. La perspectiva de gnero y los feminismos. III. La llamada ideologa de gnero. IV. La igualdad, el denominado derecho a ser diferente y la discriminacin. V. El matrimonio homosexual en el contexto no discriminatorio. VI. Caracterizacin general del matrimonio homosexual. VII. La ley 26.618. VIII. Algunos corolarios significativos. IX. El matrimonio y la procreacin. X. Posibles alternativas. Conclusiones. Abstract: En el plano social, tanto la sexualidad u orientacin sexual como el gnero son estructuras que pueden ser transformadas. A pesar de estar reglamentadas por el Estado y la sociedad en todas las pocas y culturas, los seres humanos han promovido cambios en las conductas y en las polticas de sexo o de gnero. Y muchos de esos cambios han repercutido en la calidad de vida general. I. La perspectiva de gnero Las instituciones del derecho de familia, que tradicionalmente han sido parte integrante del derecho civil y lo es todava, a mi juicio, sufren en los ltimos tiempos embates considerables, fundamentalmente de orden ideolgico a travs de lo que se da en llamar la perspectiva de gnero. Dicha perspectiva pretende superar estereotipos sexistas que se corresponden con la dicotoma hombre-mujer, lo cual ha llevado a distinguir entre sexo, gnero y sexualidad u orientacin sexual. (1) El sexo se refiere a las diferencias biolgicas entre varn y mujer. Esto incluye la diversidad evidente de sus rganos genitales externos e internos, las particularidades endocrinas que las sustentan y las diferencias relativas a la funcin de la procreacin. El gnero es un concepto cultural que alude a los roles que la sociedad asigna a lo masculino y a lo femenino. Es una construccin de significados, donde se agrupan todos los aspectos psicolgicos, sociales y culturales de femineidad/masculinidad. Por lo tanto, la accin de la sociedad es definitiva para su aprendizaje y desarrollo. Como se ha sintetizado: "existe cierto consenso en que es necesario establecer distinciones entre sexo y gnero. El sexo corresponde a un hecho biolgico, producto de la diferenciacin sexual de la especie humana, que implica un proceso complejo con distintos niveles, que no siempre coinciden entre s, y que son denominados por la biologa y la medicina como sexo cromosmico, gonadal, hormonal, anatmico y fisiolgico. A la significacin social que se hace de los mismos se la denomina gnero. Por lo tanto las diferencias anatmicas y fisiolgicas entre hombres y mujeres que derivan de este proceso pueden y deben distinguirse de las atribuciones que la sociedad establece para cada uno de los sexos individualmente constituidos". (2) La sexualidad u orientacin sexual se refiere a cmo se viven y cules son las conductas y las maneras en que se realizan las prcticas sexuales de hombres y mujeres, la seduccin, los deseos y placeres erticos, siempre influidos por las pautas y reglas sociales que impone cada cultura. Ciertamente se debe partir de la base, entonces, que si bien la perspectiva de gnero acepta a priori las relaciones entre mujeres y hombres basadas en roles definidos socialmente que se asignan a uno u otro sexo, plantea la posibilidad de que la sexualidad de cada cual se oriente hacia roles diversos. Se puede reivindicar la existencia de caractersticas diferentes de los seres humanos, pero una mirada cuidadosa nos muestra la existencia de hombres femeninos, mujeres masculinas, travestis, transexuales, hombres masculinos que aman a hombres, mujeres femeninas que aman a mujeres, en fin, una variedad impresionante de posibilidades que combinan, por lo menos, tres elementos: el sexo (hombre o mujer), el gnero (masculino o femenino segn las pautas de una cultura dada), y la orientacin sexual (heterosexual, homosexual/lsbica o bisexual). Para comprender estas ideas es menester aceptar que sexo, sexualidad y gnero son tres aspectos de una misma realidad que, encarnadas en las personas, dan una amplia gama de patrones de personalidad y comportamiento. En un sentido grupal hombres y mujeres, o seres masculinos y femeninos, tienen unas expectativas, unos derechos y unas obligaciones que los diferencian. Estas disimilitudes muchas veces repercuten en su salud y calidad de vida en general. En las culturas occidentales y especialmente en las latinas, por ejemplo, el hombre est mucho ms expuesto a ciertos peligros innecesarios como los accidentes de trnsito y la adiccin a las drogas, incluyendo el abuso de alcohol. Su rol social no slo le permite tomar ms riesgos, sino que lo alienta a hacerlo. En otras culturas, el status inferior de la mujer la ubica en una situacin ms
Thomson La Ley 1

vulnerable. Cumplir con uno u otro rol est influido ms que ningn otro aspecto por la constitucin biolgica: "desde el momento mismo del nacimiento, la sociedad asigna a la persona un gnero a travs del mdico, la partera, la familia, basndose en la observacin de los rganos sexuales externos. Esto modificar la vida futura de ese individuo, el cual recibir por ello un trato diferencial segn esa asignacin sea masculina o femenina. La familia, la escuela, el entorno social, los medios de comunicacin, sern los encargados de transmitir una serie de valores relacionados a esa diferenciacin". (3) Esta asignacin tiene sus riesgos, como en el caso de las personas hermafroditas o pseudo hermafroditas, cuya realidad externa no se condice con su realidad interior. Pero aun cuando el sexo biolgico (exterior e interno) sea unvoco, existen personas que podrn reasignar su gnero a partir de elementos psicolgicos, educativos, culturales, etc. En el plano social, tanto la sexualidad u orientacin sexual como el gnero son estructuras que pueden ser transformadas. A pesar de estar reglamentadas por el Estado y la sociedad en todas las pocas y culturas, los seres humanos han promovido cambios en las conductas y en las polticas de sexo o de gnero. Y muchos de esos cambios han repercutido en la calidad de vida general. II. La perspectiva de gnero y los feminismos Histricamente la perspectiva de gnero es heredera del feminismo que a su vez fue reaccin contra el vulgarmente denominado "machismo", entendido ste como un conjunto de actitudes y prcticas sexistas vejatorias u ofensivas contra la mujer (se citan como ejemplos clsicos, el diferente tratamiento del adulterio de la mujer y del marido, la negacin del derecho de las mujeres a votar o de ejercer otros derechos civiles, la divisin sexista del trabajo, etctera). Aunque, bien est recalcarlo, el feminismo, como bandera de lucha en favor de la emancipacin de la mujer, ha sido un instrumento poltico desarrollado desde finales del siglo XIX y durante buena parte del XX, para lograr la liberacin de la mujer a travs de la igualdad con el hombre e incorporarla a la oferta de mano de obra escasa en la sociedad del maquinismo, primero, del industrialismo, despus y, finalmente, de la produccin que exige el consumismo posmoderno. Sin poner en discusin el profundo contenido tico y humanista que ha significado la igualdad del hombre y la mujer y la superacin de las discriminaciones de que ella era objeto, "la historia de la emancipacin de la mujer hemos escrito antes de ahora, no slo es exponente de la tendencia a la dignificacin de la mujer como persona ... sino de otra aparentemente contradictoria: la incorporacin masiva de mano de obra al sistema productivo". (4) En la perspectiva de gnero trasciende un concepto totalizador que traduce un nuevo modo de ver al ser humano, una nueva perspectiva desde la cual se reelaboran los conceptos de hombre y mujer, sus respectivas vocaciones en la familia y la sociedad y la relacin entre ambos. (5) Tal perspectiva "es una mirada crtica se ha dicho sobre aquellas situaciones que conllevan desigualdad entre varones y mujeres". A su vez el gnero, segn lo ha definido una autora, "es un elemento constitutivo de las relaciones sociales basado en las diferencias que se perciben entre los sexos y es una manera primaria de significar las relaciones de poder". (6) La moderna perspectiva de gnero, que est atravesada, como digo, por un secular feminismo, parte de considerar que como deca Evelyn Cunningham "las mujeres constituyen el colectivo oprimido que convive en asociacin ntima con sus propios opresores" [que seran, claro est, los hombres, o sea "el colectivo opresor"]. Para no ir ms lejos transcribo textualmente la definicin que se da desde el propio gobierno nacional en el llamado Plan Nacional contra la Discriminacin (2005) que desarrolla el INADI (Instituto Nacional contra la Discriminacin): "la discriminacin basada en el gnero se lee en el acpite dedicado a l se refiere a aquella que se ejerce en funcin de una construccin simblica socio-histrica que asigna determinados roles y atributos socio-culturales a las personas a partir del sexo biolgico y que convierte la diferencia sexual en desigualdad social estableciendo una jerarqua en la cual todo lo masculino es valorado como superior respecto a aquellos atributos considerados femeninos. Esto implica que varones y mujeres no ocupan el mismo lugar ni son valorados de la misma manera, ni tienen las mismas oportunidades, ni un trato igualitario en nuestra sociedad, relegando a las mujeres a una situacin de subordinacin". Como sin dificultad se advierte, semejante definicin como en muchas otras de similar tenor traduce la violencia normativa que importan las polticas basadas en las perspectivas de gnero. (7) Sin embargo, una pensadora feminista, cuya militancia no le impide ensayar un anlisis crtico de tales perspectivas, seala que "la idea de que debemos unirnos por compartir un gnero especfico no tiene sentido para m dice. Las identidades son siempre un error. Me interesan las propuestas que tienen que ver con la discriminacin basada en normas de gnero. Debemos alinearnos con personas con las que compartimos objetivos, no con personas con las que compartimos el gnero, en especial en lo que se refiere a la igualdad; por ejemplo, los movimientos anti-discriminacin y de trabajadores, aunque haya cierto agonismo. Es un error terrible alinearse en la lucha slo con base en el gnero porque adems, en cualquier movimiento, siempre hay gente que no es tan radical, incluso feministas sin anlisis sobre el racismo o la clase". (8)
Thomson La Ley 2

III. La llamada "ideologa de gnero" La idea de que la verdadera liberacin de la mujer se lograr cuando desaparezca la distincin entre ser hombre y ser mujer constituye una visin extremista o radical de la perspectiva de gnero porque considera que tambin la distincin es puramente cultural. El problema no sera slo el sexismo u orientacin sexual. Ha dicho Alison Jagger, una conspicua representante de la ideologa de gnero, (9) que el final de la familia biolgica eliminar la necesidad de la represin sexual. La homosexualidad, el lesbianismo y las relaciones extramaritales ya no se vern como opciones liberales fuera del alcance de la regulacin estatal. Hasta las categoras de heterosexualidad y homosexualidad sern abandonadas. La idea de que hombre y mujer desempean a travs de su sexualidad roles definidos y naturalmente complementarios, agrego por mi parte desaparecer. La humanidad podr, por fin, revertir su sexualidad polimorfamente perversa (sic). Esta suerte de utopa conducira a desmantelar no slo la familia patriarcal, sino la familia heterosexual como tal, al decir de Knopf Reiner y Ted Morton. (10) Semejantes razonamientos, en mi entender, desnaturalizan la perspectiva de gnero porque confunden sexo con sexualidad. En un volante que circul durante la Conferencia de Pekn de 1995, la ONG International Gay and Lesbian Human Rights Commission (Comisin Internacional de los Derechos Humanos de Homosexuales y Lesbianas) exigi que se reconociese el "derecho a determinar la propia identidad sexual" en los siguientes trminos: "hacemos un llamado a los Estados Miembros a reconocer el derecho a determinar la propia identidad sexual; el derecho a controlar el propio cuerpo, particularmente al establecer relaciones de intimidad; y el derecho a escoger, dado el caso, cundo y con quin engendrar y criar hijos, como elementos fundamentales de todos los derechos humanos de toda mujer, sin distingo de orientacin sexual". IV. La igualdad, el denominado "derecho a ser diferente" y la discriminacin Se ha dicho que "la igualdad como derecho humano implica la obligacin de dar trato igual a todos los seres humanos; esto es, tratar igual a quienes en realidad son diferentes entre s. Por ello, la igualdad tiene un presupuesto bsico que es el reconocimiento de la diversidad. Los seres humanos somos diferentes entre s, pero debemos ser tratados de la misma forma; el nico requisito es que se trate de una misma situacin de hecho. En sntesis, quienes estn en una misma situacin de hecho deben ser tratados de igual forma por el derecho". (11) El sustento bsico responde a la directiva bsica del art. 16 de la Constitucin Nacional y, muy especialmente, de las Convenciones que con jerarqua constitucional se incorporaron en la reforma de 1994: la Convencin Internacional sobre todas las formas de Discriminacin Racial de 1968, aprobada por la ley 17.722 (Adla, XXVIII-B, 1832), la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobada por ley 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250) y la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, aprobada por la ley 23.179 (Adla, XLV-B, 1088), etc. El principio de no discriminacin significa que quienes dictan o aplican la ley no deben hacer distincin alguna, pues, si lo hacen atentan contra la igualdad, lo cual significara discriminacin. En este sentido, la discriminacin se traduce en un trato menos favorable reservado a ciertas minoras a nivel poltico, social, cultural o econmico, que si bien persiste en nuestros das, ha sido reiteradamente condenada en los acuerdos internacionales a los que han adherido una gran cantidad de miembros de las Naciones Unidas. La discriminacin es, por eso, una importante causa de conflictos en muchas regiones del mundo. Corresponde que seale, para evitar equvocos, que no desconozco que un desarrollo ms equitativo y democrtico del conjunto de la sociedad requiere la eliminacin de los tratos discriminatorios no slo contra la mujer, sino contra cualquier persona o grupo social. Pero hay que tener en cuenta, como lo ha destacado Marta Lamas, que "el trato igualitario dado a personas socialmente desiguales no genera por s solo igualdad". (12) El gnero, en todo caso, afecta tanto a las mujeres como a los hombres porque la definicin de feminidad se hace en relacin con la de masculinidad. "El gnero seala la misma autora antes citada se refiere a las reas, tanto estructural como ideolgicamente, que comprenden las relaciones entre los sexos". (13) V. El matrimonio homosexual en el contexto no discriminatorio El matrimonio entre personas del mismo sexo (tambin llamado matrimonio homosexual o matrimonio gay o "matrimonio igualitario") traduce el reconocimiento social, cultural y jurdico que regula la relacin y convivencia de dos personas del mismo sexo, con iguales requisitos salvo, obviamente, el relativo a la diversidad sexual de los contrayentes y anlogos efectos que los existentes para los matrimonios entre personas de distinto sexo. El matrimonio entre personas del mismo sexo en los pases en que se ha aprobado se ha establecido legalmente mediante la extensin de las normas que regulan la institucin del matrimonio a las uniones de anlogo carcter contradas por permisin legal entre personas del mismo sexo. Se mantienen la naturaleza, los requisitos y los efectos que el ordenamiento jurdico vena reconociendo previamente a los matrimonios heterosexuales. Por cierto, se tiene constancia y documentacin de prcticas homosexuales desde los mismos albores de la humanidad, que ha dejado vestigios en todas las pocas y las civilizaciones con diferentes grados de reconocimiento social. Pero el reconocimiento jurdico del matrimonio entre personas del mismo sexo forma parte de una tendencia general a la no discriminacin de los homosexuales en la sociedad occidental
Thomson La Ley 3

denominada posmoderna. Junto a la institucin del matrimonio, y como alternativa o, en ocasiones, superponindose a la regulacin del matrimonio entre personas del mismo sexo, existen instituciones civiles adicionales, muy diferentes en cada pas y comunidad, con denominaciones distintas como "parejas de hecho", "uniones civiles" o "concubinatos", "pactos civiles de solidaridad" (entre otras denominaciones), cada cual de una naturaleza, requisitos y efectos ad hoc, segn la realidad social, histrica, jurdica y aun poltica de cada sociedad. Estas instituciones son consideradas por los movimientos de gays, lesbianas y transexuales como "instituciones apartheid" y en muchos casos son criticadas por fomentar la discriminacin. VI. Caracterizacin general del matrimonio homosexual Como antes dije, el matrimonio entre personas del mismo sexo en los pocos pases en que se ha aprobado hasta ahora se ha establecido legalmente mediante la extensin de la institucin ya existente del matrimonio a aquellos formados por personas del mismo sexo. Sin embargo, esta tcnica legislativa responde a una suerte de voluntarismo con muy claras connotaciones polticas. Se ha sostenido que el debate actual que ha permitido lograr la consagracin del matrimonio entre personas del mismo sexo nos obliga a reflexionar acerca de la naturaleza jurdica de las nupcias. Contraer matrimonio y fundar una familia se agrega constituyen libertades fundamentales protegidas por el Derecho con el mismo rigor que la libertad de expresin, la propiedad privada o la libertad de culto. La filsofa Hannah Arendt considera el casamiento como una eleccin vital y el primero de los derechos. Fundamento del ncleo familiar, el matrimonio instaura socialmente la unin de dos personas que tienen como objetivo comn la solidaridad recproca sobre la base del afecto mutuo. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin Europea, los Pactos de Derechos Civiles y Polticos as como el conjunto de las constituciones occidentales consideran el acceso al matrimonio como un derecho inalienable. (14) No debe olvidarse, sin embargo, que el voluntarismo jurdico es una ilusin, un espejismo que genera la creencia que desde cierto punto de vista puede parecer ingenua, pero que, utilizada desde la perspectiva poltica, puede llegar a ser perversa de que los principios o declaraciones que la Constitucin, los Tratados o las leyes hacen, tienen la mgica virtualidad de modificar la realidad. (15) En la medida que se instala en la sociedad la creencia de que las leyes por s solas tienen el poder de transformar la realidad atribuyendo a sus enunciados una virtualidad transformadora, se admite de modo irreflexivo que el poder poltico posee y utiliza la varita mgica del cambio. (16) VII. La ley 26.618 Esta ley, en vigencia desde 2010, sustituye las normas del Cdigo Civil particularmente las del Ttulo I de la Seccin Segunda del Libro Primero, referidas al matrimonio que fueron concebidas a partir del presupuesto tradicional, esto es que el matrimonio es exclusivamente la unin entre hombre y mujer. El art. 172, actual (texto dispuesto por el art. 2 de la ley 26.618) (Adla, LXX-D, 3065), dispone que "es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado por los contrayentes no, por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. Y aade: "El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo". Y, como clusula complementaria, el art. 43 de la ley establece: "Todas las referencias a la institucin del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurdico se entendern aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, as como de un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrn los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurdico argentino podr ser interpretada, ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de distinto sexo". Como se advierte claramente, siguiendo la metodologa legislativa adoptada para el Cdigo Civil espaol pocos aos antes, no slo se ha propuesto institucionalizar el matrimonio entre las personas del mismo sexo de manera que, entre s, asuman derechos y obligaciones semejantes a los cnyuges que son hombre y mujer, sino que ha pretendido extenderla a las relaciones que determina la filiacin sin adecuar ninguna de las disposiciones legales que se refieren a dichas relaciones (arts. 240 a 262, Cd. Civil). Cabe semejante extensin? En este punto creo interesante advertir que por mucho que la ley pretenda equiparar o igualar relaciones que son naturalmente diferentes, la impronta de las diferencias ontolgicas ha de prevalecer. VIII. Algunos corolarios significativos Deseo ante todo echar a rodar algunas ideas que seguramente sern recogidas y enriquecidas por quienes lean este trabajo. Todos enseamos hasta no hace ms de diez o quince aos que el requisito de que el matrimonio se celebre entre hombre y mujer se hallaba implcito en la mayora de las legislaciones matrimoniales del mundo como ocurra entre nosotros con la ley 2393 y que, al explicitarlo la ley 23.515 (Adla, 1881-1888, 497; XLVIII-B, 1535) en el art. 172 del Cd. Civil, el legislador de 1987 haba incurrido en
Thomson La Ley 4

una redundancia. No era sospechable que en ese breve lapso se planteara la inconstitucionalidad del citado art. 172 del Cd. Civil y que algunos jueces hiciesen tal declaracin de inconstitucionalidad de la norma, permitiendo a un puado de homosexuales acceder al Registro Civil para celebrar sendas uniones con pretensin matrimonial. Y he aqu una primera apreciacin que juzgo indispensable. La unin en intimidad de dos personas del mismo sexo, independientemente de cualquier posicin personal respecto a la homosexualidad, exige jurdicamente el respeto del derecho de ser diferente que constituye un derecho humano indiscutible. "La igualdad como derecho humano implica la obligacin de dar trato igual a todos los seres humanos; esto es, tratar igual a quienes en realidad son diferentes entre s. Por ello, la igualdad tiene un presupuesto bsico que es el reconocimiento de la diversidad. Los seres humanos somos diferentes cada cual, pero debemos ser tratados de la misma forma; el nico requisito es que se trate de una misma situacin de hecho. En sntesis, quienes estn en una misma situacin de hecho deben ser tratados de igual forma por el derecho". (17) Sucede que si bien es indiscutible el respeto que se debe a los homosexuales, precisamente por su derecho a ser diferentes y por ende a que esas diferencias no generen discriminaciones, la unin homosexual y la heterosexual constituyen situaciones de hecho diferentes, pues trascienden desde la propia naturaleza de las cosas de manera distinta. Me explico: la unin homosexual si bien califica el marco afectivo de dos personas que siendo del mismo sexo se encuentran en la intimidad, carece del elemento fundacional de una familia que se proyecta en los hijos, no obstante que los homosexuales puedan adoptar. A primera vista quienes han criticado el matrimonio entre personas del mismo sexo sobre la base de que estamos ante una institucin ordenada a la procreacin entre hombre y mujer, no han podido responder las rplicas acerca de por qu entonces es vlido el matrimonio de estriles o de ancianos. La objecin parecera ser irrefutable en un planteo a priori. Sin embargo, pasa por alto que, en trminos jurdicos, el derecho de filiacin, si bien no discrimina la extramatrimonial de la matrimonial en cuanto a sus efectos jurdicos, esta ltima necesariamente toma como punto de referencia la procreacin dentro del matrimonio, obviamente heterosexual. Veamos: la procreacin de un ser humano requiere la fecundacin de un vulo por un espermatozoide, es decir la singamia que es obra maravillosa de la naturaleza de la que participan hombre y mujer. Los homosexuales no pueden procrear entre s (esto es obvio), por lo que su matrimonio se agota en la relacin de pareja. Esto nos conduce a una conclusin insoslayable: aun cuando en el plano de la intimidad, el amor y las relaciones entre dos personas del mismo sexo, en s mismas, sean tan respetables como las relaciones heterosexuales, hay algo innegable: la unin homosexual, por naturaleza, no puede trascender en hijos biolgicos de ella. Los hijos a los que pueden aspirar los homosexuales que viven en pareja o unin de tal tipo han sido procreados por heterosexuales como sucede en el caso de la adopcin o concebidos por uno de los miembros de la pareja mediante fertilizacin asistida de un vulo por un espermatozoide en el caso de las lesbianas o mediante la inseminacin de una madre portadora en el caso de un matrimonio de gays, en todo caso sin la participacin de su consorte. En el caso de las uniones de gays o lesbianas hay exclusivamente espermatozoides u vulos que no pueden procrear entre s sin recurrir complementariamente a un componente gentico que es externo a unos u otras. Pero hay una segunda conclusin no menos importante que la anterior: aunque dos personas del mismo sexo unidas en matrimonio pretendiesen establecer vnculos de filiacin respecto de un mismo hijo concebido o engendrado por uno de los miembros de la pareja, slo uno de ellos, a lo sumo, podra hallarse unido a l por el nexo biolgico que lo presupone. En el matrimonio heterosexual, la maternidad determina de pleno derecho la paternidad, porque se presumen hijos del marido los hijos dados a luz por su esposa (arg. art. 243 del mismo Cdigo). Se trata de una regla no slo jurdica sino antropolgica ancestral que podramos denominar la comunicabilidad de la filiacin materna a la paterna cuyo origen inmemorial se halla en la familia patriarcal que est en la base del matrimonio y la monogamia, (18) y cuya puesta en tela de juicio, aqu, sera inocua por cuanto lo que se pretende es, ni ms ni menos, que adaptarla para las relaciones homosexuales. En el matrimonio homosexual quien de ellos fuese padre biolgico no ha podido, naturalmente, procrear el hijo con su cnyuge (ni siquiera atribuyendo el vnculo por va de una presuncin), precisamente porque la relacin entre ambos es naturalmente infecunda, como antes dije. Esto conlleva una inevitable distincin entre el matrimonio homosexual del heterosexual: no poder engendrar biolgicamente hijos comunes. Y esto, a su vez, puede provocar nuevas discriminaciones en perjuicio de los hijos que, por esa razn, nacern hurfanos de padre o de madre. IX. El matrimonio y la procreacin Cuestiones vinculadas a la filiacin. Para graficar, supondr algunos casos que si bien son hipotticos pueden perfectamente darse en la prctica.
Thomson La Ley 5

a) Caso del hijo dado a luz por una mujer casada con otra mujer. Hemos de suponer que su embarazo obviamente ha sido logrado mediante fecundacin asistida con semen de un dador. Ser de plena aplicacin el art. 242 del Cd. Civil, pues la maternidad se determina por el parto. En qu situacin jurdica queda la cnyuge de la madre respecto de ese hijo? Si se tratase del marido, como ste por hiptesis ha dado su asentimiento a la fertilizacin asistida heterloga de su esposa, y por la operatividad de la presuncin legal de paternidad, ser considerado el padre. Pero si se trata de la esposa de la madre, la cuestin cambia totalmente aun en el caso que ella hubiese dado su asentimiento a la fecundacin. Si se responde que ella es ajena a la relacin de filiacin puesto que sera un dislate aplicar al caso las normas sobre presunciones de paternidad del marido resultara que la madre sera tenida por madre extramatrimonial no obstante estar casada y, en tal supuesto, el hijo, como extramatrimonial, carecera de todo vnculo con la cnyuge de su madre. Desde luego cabra que el hijo fuese adoptado por la cnyuge de la madre. Pero en tal caso la adoptante slo podra acceder a una adopcin simple, lo cual creara un vnculo circunscripto exclusivamente con el adoptado y no de ste con la familia de aqulla (arg. art. 329, Cd. Civil). En cualquiera de los dos casos planteados el efecto implicara discriminar en perjuicio tanto de la cnyuge de la madre como de su hijo. Podra establecerse legalmente, y a todo evento, que la cnyuge de la madre biolgica asume de pleno derecho, respecto de ese hijo, los vnculos y los deberes y derechos que la filiacin establece respecto del otro progenitor, incluso en lo relativo a la titularidad y ejercicio de la patria potestad? Parecera un exceso sostenerlo de lege lata, y aun cuando, por va de hiptesis, la ley estableciese tal cosa, (19) nos preguntaramos: el hijo de la cnyuge estara, eventualmente en el futuro obligado a pasar alimentos a quien no es su madre biolgica? En caso de fallecer la cnyuge de la madre, este hijo concurrira a su sucesin en las condiciones del art. 3565 del Cd. Civil? Excluira a los ascendientes de la causante, si stos viven? En otro mbito: Se le aplicaran a este hijo los impedimentos matrimoniales derivados de la consanguinidad o de la afinidad respecto de los consanguneos o afines de la cnyuge de su madre? b) Caso del matrimonio celebrado entre dos hombres. En situacin similar, uno de ellos, durante el matrimonio, reconoce ser el padre de un hijo. Como ningn hijo puede ser reconocido por dos padres, se hace presente la misma disyuntiva planteada en el caso anterior. O se considera al cnyuge como alguien que es ajeno a la relacin de filiacin establecida por el reconocimiento de su cnyuge, o se le permite adoptar, pero tambin en este caso la adopcin ser simple. En ambos casos se generara una situacin discriminatoria. Del mismo modo parecera un exceso establecer que el marido del padre asumir los deberes y derechos que la filiacin establece respecto del otro progenitor, incluso en lo relativo a la titularidad y ejercicio de la patria potestad. c) Caso de que ambas o ambos cnyuges dieran a luz o reconociesen, cada cual, un hijo. Es razonable preguntarse si existira vnculo de parentesco recproco entre los hijos de cada cual. Debe advertirse que, naturalmente, su relacin no es la de los medios hermanos por cuanto no reconocen ningn progenitor biolgico es decir ni padre ni madre comn a ambos. No obstante, el hijo de cada uno de los o las cnyuges no podra ser considerado, sin ms, un extrao respecto del otro. La ley debera reconocerles un vnculo equiparable al de los hermanos, sin serlo obviamente, si es que se admite que el o la cnyuge del padre o la madre asumir los deberes y derechos que la filiacin establece respecto del otro progenitor, incluso en lo relativo a la titularidad y ejercicio de la patria potestad. Sin embargo, y aun as, en ausencia de parentesco, podran contraer matrimonio entre s los hijos de una misma unin homosexual? La pregunta vale tanto para el caso que pretendiesen casarse siendo de distinto o igual sexo. Pareciera que no es razonable interpretar que rige el impedimento de parentesco entre hermanos y medios hermanos previsto en el art. 166, inc. 2 del Cdigo Civil, puesto que no existe vnculo consanguneo entre ambos. Sin embargo, culturalmente resultara dudoso que se admitiesen los matrimonios celebrados de quienes han compartido entre s una misma comunidad domstica. Pero pueden plantearse ms interrogantes. A ttulo de ejemplo: Se debern recprocamente alimentos como hermanos? Se heredarn recprocamente en el caso del art. 3585 del Cd. Civil? Tal como fcilmente se advierte, es la propia naturaleza la que discrimina y plantea lmites. Pero en cualquier caso, seran los hijos los que seran las vctimas de la discriminacin. d) Investigacin de la paternidad o la maternidad. Podra el hijo nacido durante el matrimonio de dos mujeres, o reconocido por uno de los cnyuges de un matrimonio de dos hombres, reclamar segn el caso la paternidad o maternidad biolgica de quien l afirmase ser hijo? Si bien la cuestin es discutible si se parte de la premisa de que el dador de los gametos debera poder conservar el anonimato, el problema puede presentarse entre nosotros debido a que no se ha legislado acerca de la imposibilidad de investigar posibles vnculos de filiacin si, por hiptesis, dicho dador no fuere annimo. No existe en nuestro derecho ninguna norma general que impida al hijo deducir la accin de reclamacin de filiacin.

Thomson La Ley

Si, no obstante, se diese una respuesta negativa por el solo hecho de ser hijo de persona casada con alguien de su mismo sexo, se estara discriminando gravemente en perjuicio del hijo, pues la orientacin sexual de su padre o madre le estara cercenando el derecho a reclamar su identidad filiatoria paterna o materna, segn fuere el caso. Si, en cambio, se respondiese por la afirmativa, la filiacin legal establecida quedara expuesta a extinguirse sine die a travs del ejercicio de la accin de reclamacin de la maternidad o la paternidad, lo cual afectara la estabilidad del estado de familia y creara inseguridad jurdica hacia el futuro. X. Posi bles alternativas. Conclusiones Seguramente a esta altura de las reflexiones se podra decir que los homosexuales no reclaman el trato paritario en funcin de las complejas argumentaciones que anteceden, sino, antes bien, en la necesidad de dar cauce institucional a su afectividad como pareja. Ante estos problemas, el legislador debera encarar una solucin de alternativa que sea valiosa desde la axiologa jurdica. No es slo la utilizacin de la palabra matrimonio el reaseguro contra las discriminaciones. Pero, a todo evento, si la decisin poltica fuere la de institucionalizar la unin permanente y estable entre personas del mismo sexo con carcter matrimonial, hubiese sido de buena tcnica legislativa circunscribir las relaciones a ese mbito y, en todo caso, prever una regulacin especial de los vnculos legales que se estableceran entre los hijos de uno con relacin al otro cnyuge y entre s. Sealo, adems, que a diferencia de Espaa, nuestro derecho no ha logrado todava vencer las resistencias a sancionar una ley que regule la fertilizacin asistida, por lo que el vaco legal es propicio a fomentar reitero no slo la discriminacin en perjuicio de los hijos, sino que adems los priva del indispensable marco de seguridad jurdica. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). (1) La denominada perspectiva de gnero tiene en realidad su origen en las investigaciones que a mediados del siglo pasado (hacia 1968) public Robert Stoller en su libro "Sex and Gender" en relacin con los trastornos relativos a la identidad sexual. Pero la "Gender mainstreaming" o "transversalizacin de la perspectiva de gnero" es una estrategia establecida en 1995 a partir de la Conferencia de Beijing, cuya meta es lograr que la "equidad de gnero" se incorpore a todas las esferas y niveles de la gestin pblica. Ver, sobre esta cuestin, KOHEN, Beatriz, "El desafo de incorporar la perspectiva de gnero en los proyectos ambientales", en: http//: www.farn.org.arg (2) GAMBA, Susana, "Qu es la perspectiva de gnero y los estudios de gnero?" En: "Diccionario de estudios de gnero y feminismos", Biblos, 2008. (3) "Hablemos de salud sexual. Panormica de la Sexualidad y la Salud Sexual. Sexualidad y gnero", Organizacin Panamericana de la Salud. Mxico 1998. (4) Con lo que, paradjicamente, la mujer fue protagonista de sus luchas por la igualdad con el hombre como persona, pero a la vez, se fue el modo de sumarla al proletariado del sistema industrial, alienndose en l. En otras palabras, la mujer reivindic su igualdad con el hombre, y de ese modo qued, como l, sometida a las exigencias y a la explotacin del sistema productivo (ver, ZANNONI, "Derecho de familia", 5 ed., Buenos Aires, Astrea, 2005, t. 1, p. 40, 12). (5) El concepto de gnero se lee en el trabajo de Beatriz Kohen citado en la nota 1 "alude a la construccin social que cada cultura hace a partir de las diferencias biolgicas entre los sexos, a las formas histricas y socioculturales en que varones y mujeres interactan y dividen sus funciones". Aade la autora que un estudio del gnero en nuestra sociedad, nos permite advertir que "las relaciones entre los gneros son jerrquicas y que las relaciones de poder socialmente establecidas tienden a mantener a las mujeres en una posicin de subordinacin frente a los varones". (6) Conf., DARR, Silvina, "Sobre polticas de gnero en el discurso pedaggico", Montevideo, Trilice, 2005, p. 25, quien cita como autora de la definicin a la historiadora inglesa J. Scott. (7) DARR, Silvina, "Sobre polticas de gnero en el discurso pedaggico", citado, p. 18. (8) Trascripcin de la respuesta que dio la intelectual feminista norteamericana, Judith Butler, a Leonor Silvestri, que se publica en la Revista (Buenos Aires) del 9/5/2009, p. 11. Buena prueba de ello es que segn estadsticas en punto al acoso laboral, si bien la mayora de los acosadores son varones, existe un 40% de mujeres acosadoras que, en su gran mayora, acosan a las de su mismo gnero, pues un 70% eligen como blanco del acoso a otras mujeres (ver nota de Mickey Mece del New York Times publicado en el diario La Nacin de Buenos Aires, el 16/5/2009, p. 14). (9) ALISON JAGGER, "Political Philosophies of Womens Liberation", Feminism and Philosophy, Littlefield, Adams & Co., Totowa, New Jersey, 1977, p. 13. (10) KNOPF REINER Y MORTON, Ted, "Carta de la Revolucin y Partido Justicia", Broadview Press. 2000.
Thomson La Ley 7

(11) ZAMORA GRANT, "El derecho a ser diferente", en "El Sol de Tlaxcala", Mxico, 26 de enero de 2007. (12) LAMAS, Marta, "La perspectiva de gnero" en "Revista de Educacin y Cultura", en el sitio http://www.latarea.com.mex. La autora concluye su trabajo sealando que "cuando se alcance la igualdad de oportunidades, cuando se elimine la ceguera del gnero, cuando la educacin no sexista sea una realidad, cuando las pautas culturales sean ms igualitarias, la perspectiva de gnero desaparecer". (13) LAMAS, Marta, "La perspectiva de gnero", citado, lugar citado. (14) 30/10/2009-Blog de Daniel Borrillo (http://www.mediapart.fr/blog/63897) (Profesor de Derecho Privado en la Universidad Pars Oeste). (15) Porque las enunciaciones programticas o dogmticas si bien son propias de las Constituciones polticas, son impropias de la ley, salvo que sirvan para acotar el mbito prescriptivo que atae a las conductas definidas. Ver, en relacin con esto, Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, "Definiciones y normas", en: BULYGIN-FARREL-NINO-RABOSSI, "El lenguaje del derecho. Homenaje a Genaro R. Carri", Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983, p. 12 y siguientes. (16) Un buen ejemplo de lo que decimos podran proponerse otros lo brinda la ley 26.061, llamada de proteccin de nios, nias y adolescentes, que sustituye a la antigua ley 10.903 de Patronato del Estado. He afirmado que dicha ley abunda en definiciones sin advertir que la vacuidad que revelan sus enunciados, ms all de halagar el odo con definiciones tan ampulosas como innecesarias, muestran un menosprecio hacia la funcin judicial que es o debiera ser garanta del debido proceso legal en todo aquello que atae a menores de edad. En un trabajo que publiqu en ocasin de la sancin de esta ley (conf., "El Patronato del Estado y la reciente ley 26.061", LA LEY, 2005-F, 923), seal que ella abunda en definiciones sin advertir que la vacuidad que revelan sus enunciados, ms all de halagar el odo con definiciones tan ampulosas como innecesarias, muestran un menosprecio hacia la funcin judicial que es o debiera ser garanta del debido proceso legal en todo aquello que atae a menores de edad. "El legislador parece olvidar seal all que lo que requiere una adecuada proteccin de los menores carecientes y de sus familias no consiste en enunciados normativos que por bien conjugados que sean no suplen la efectiva ejecucin de polticas que se imbrican en el contexto del desarrollo humano, la educacin y el trabajo. Pero eso, claro est, apunta al presupuesto del Estado, al diseo de planes concretos, a propuestas superadoras que se visualizan como gasto y no como inversin. Hace ya mucho tiempo que se ha optado por disfrazar la inaccin o la indiferencia a travs de una retrica legislativa efectista. Porque legislar parece ser mucho ms barato que hacer aunque la sociedad pague, despus, un alto costo; legislar se torna en antdoto de la realidad lacerante en verdad, no es ms que un placebo, que nos permite sobrellevar culpas propias y ajenas. (17) ZAMORA GRANT, en; El Sol de Tlaxcala del 26 de enero de 2007. (18) Conf., ENGELS, Federico, "El origen de la familia, la propiedad y el Estado", en "Obras escogidas de Carlos Marx y Federico Engels", Buenos Aires, 1957, p. 594 y ss.; SPENGLER, Oswald, "La decadencia de Occidente", trad. M. Garca Morente, Madrid, 1927, t. IV., p. 171, etc. (19) Hay autores que lo infieren en virtud de la norma del art. 37 de la ley 26.618 que sustituye el art. 4 de la ley 18.248 y dispone que "los hijos matrimoniales de cnyuges del mismo sexo llevarn el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de stos podr inscribirse el apellido compuesto del cnyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cnyuge". Al referirse a los hijos matrimoniales de cnyuges del mismo sexo la ley presupondra vnculo jurdico paterno-filial por extensin. Sin embargo, creemos equivocada la inferencia. En primer lugar porque no es razonable suponer la institucionalizacin de relaciones filiales a travs de disposiciones relativas al nombre. En segundo lugar porque nos resulta casi imposible concebir hijos matrimoniales de cnyuges del mismo sexo pues existe un obstculo natural a su procreacin dentro del matrimonio, lo que no puede ser soslayado.

Thomson La Ley