1

LAS MATERIAS OBJETO DE NEGOCIACIN COLECTIVA Y LA LIBERTAD SINDICAL: EL FANTASMA DE LOS CHICAGO BOYS A 30 AOS DEL PLAN LABORAL. Eduardo Caamao Rojo*
Publicado en la Revista Estudios Laborales de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social N 3, 2008.

PALABRAS CLAVE: Libertad sindical, negociacin colectiva, trabajo. RESUMEN: El trabajo pretende poner de manifiesto la necesidad de perfeccionar la actual institucionalidad laboral de tal forma que sta pueda asegurar un ejercicio pleno y efectivo de la negociacin colectiva, en el entendido que un Estado de Derecho, para poder ser tal, debe velar por que todos los ciudadanos tengan la posibilidad cierta de materializar en su vida cotidiana las libertades y garantas implcitas en el contenido esencial de los derechos fundamentales. Con todo, debido a la amplitud de factores que involucra un examen de esta naturaleza, se ha optado por circunscribirlo a la problemtica que supone el limitado objeto que posee la negociacin colectiva en el Cdigo del Trabajo, lo cual presenta de por s un marco representativo para contrastar la pugna de visiones sobre los alcances jurdicos de la libertad sindical y la incidencia del modelo econmico neoliberal en la conformacin de la legislacin laboral vigente.

I.

INTRODUCCIN

La escasa incidencia prctica de la negociacin colectiva en el mercado laboral chileno,1 fenmeno que implica ya una preocupante constante a travs de los aos que han transcurrido desde el retorno a la

Abogado, Doctor en Derecho, Universidad de Colonia, Alemania, Profesor de Derecho del Trabajo, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, eduardo.caamano@ucv.cl. 1 La Encuesta Laboral elaborada el ao 2007 por la Direccin del Trabajo, la ENCLA 2006, muestra resultados alarmantes en materia de negociacin colectiva que reclaman con urgencia la necesidad de ahondar el debate sobre el real grado de vigencia de este derecho en Chile. En efecto, segn la encuesta, la proporcin de empresas que ha negociado colectivamente en los ltimos 5 aos no alcanza al 10%, vale decir, la negociacin colectiva slo ha tenido lugar en una de cada diez empresas, lo que configura una situacin preocupante que dimensiona el mnimo impacto de este instrumento en las relaciones laborales del pas. De igual manera, la ENCLA ha permitido establecer que en Chile la proporcin de empresas con instrumento colectivo vigente alcanza al 8,7% y, por tanto, en su complemento, en el restante 91,3% de las empresas rigen condiciones contractuales basadas nicamente en la negociacin individual entre empleadores y trabajadores. Ver: DIRECCIN DEL TRABAJO, Encuesta Laboral, ENCLA
*

democracia, pone de manifiesto la urgencia insoslayable de ahondar en estudios crticos sobre la materia y de promover la incorporacin de reformas legales que posibiliten una modificacin del modelo normativo que hemos heredado del Plan Laboral de 1978, especialmente, si se tiene en vista el impacto que el limitado alcance de la negociacin colectiva proyecta en la inequitativa distribucin de los ingresos que hoy existe.2 Sin perjuicio de lo anterior, la necesidad de perfeccionar el ordenamiento laboral en materia colectiva est dada tambin, porque permitira asentar las bases jurdicas para el desarrollo de un dilogo social slido y fructfero, el que se ha venido configurando como el camino ms efectivo para generar acuerdos amplios y diversos que faciliten a trabajadores y empleadores, de conformidad a sus distintas realidades, necesidades e intereses, hacer frente a los imprevistos vaivenes y a los constantes cambios de la economa globalizada.3 Esta opcin podra representar un camino ms propicio para que el pas avance en la flexibilizacin de ciertas instituciones laborales como la jornada de trabajo o las remuneraciones, o bien, para incluir temas nuevos de creciente inters para trabajadores, empleadores y la sociedad, en general, como lo son, por ejemplo, la superacin de la discriminacin por razones de sexo o la armonizacin de trabajo y vida familiar. Con todo, como tendremos oportunidad de analizarlo, la restrictiva regulacin de las materias que pueden ser objeto de la negociacin colectiva en nuestro ordenamiento jurdico laboral, termina coartando todas las posibilidades de potenciar el dilogo social en aras del cuestionable objetivo de mantener fidelidad a un modelo econmico de libre mercado con fuertes ribetes neoliberales. Por otra parte, es preciso tener en consideracin que la importancia que adquiere el tema en cuestin se ve sin duda alguna realzada por la especial significacin que posee la negociacin colectiva en cuanto derecho fundamental de los trabajadores. Tal consagracin la encontramos en la Constitucin Poltica de la Repblica, en su artculo 19 N 16 inciso 5, como en mltiples instrumentos internacionales ratificados por Chile, tales como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. A su vez, en el mbito estrictamente laboral, no se puede perder de vista que la negociacin colectiva, en particular, y la libertad sindical, en general, han adquirido el valor de
2006, p. 93 s. Documento disponible en: www.dt.gob.cl. Vase tambin: CELHAY, Pablo; GIL, Diego, Sindicalizacin y negociacin colectiva, Estudio para el Consejo Asesor Presidencial de Trabajo y equidad, p. 5 s., disponible en: www.trabajoyequidad.cl/documentos/temp/Sindicalizacin.pdf. 2 En este sentido, por ejemplo, la misma encuesta permiti acreditar que en Chile el 65,6% de la fuerza laboral percibe remuneraciones inferiores a los $405.000.-, lo que a todas luces refuerza la necesidad de replantear el actual marco jurdico sobre la negociacin colectiva, en vistas a contribuir desde la perspectiva jurdica laboral a crear condiciones que posibiliten aumentar el nmero de trabajadores que puedan acceder a un mejoramiento de sus condiciones salariales y de trabajo por la va de los acuerdos colectivos con sus empleadores. DIRECCIN DEL TRABAJO, Encuesta Laboral, ENCLA 2006, p. 44. 3 Ver: COMISIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Libro Verde. Modernizar el Derecho Laboral para afrontar los retos del siglo XXI, (Bruselas, 22 de noviembre de 2006, COM (2006) 708 final).

derechos fundamentales de validez universal, segn se desprende claramente de los Convenios N 87 y N 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), a los que nos referiremos en un acpite posterior de este estudio. Por todo anterior, entonces, la necesidad de estudiar cambios normativos que perfeccionen nuestra actual institucionalidad laboral en materia de negociacin colectiva obedece no slo a la urgencia de dar respuesta a las condiciones laborales desfavorables que afectan a un porcentaje considerable de trabajadores, sino que tambin responde al deber promover y hacer realidad el pleno ejercicio de este derecho fundamental, dando as cumplimiento a los tratados ratificados por el pas, cuyas exigencias tienen implicancias tanto jurdicas como econmicas en el plano internacional.4 En el marco de lo expuesto precedentemente, el presente artculo pretende poner de manifiesto la necesidad de avanzar en el perfeccionamiento de nuestra institucionalidad laboral de forma tal que sta pueda asegurar un ejercicio efectivo de la negociacin colectiva, en el entendido que un Estado de Derecho, para poder ser tal, debe velar por que todos los ciudadanos tengan la posibilidad cierta de materializar en su vida cotidiana las libertades y garantas implcitas en el contenido esencial de los derechos fundamentales. As, entonces, el estudio propuesto persigue aportar una visin crtica sobre el real alcance que conlleva el reconocimiento de la libertad sindical, lo que, en todo caso, debido a la amplitud de factores que involucra un examen de esta naturaleza, se ha optado por circunscribir a la problemtica que supone el limitado objeto que posee la negociacin colectiva en el Cdigo del Trabajo (CdT), lo cual proporciona de por s un modelo representativo para contrastar la pugna de visiones sobre los alcances jurdicos de la libertad sindical y la incidencia del modelo econmico neoliberal en la conformacin de la legislacin laboral vigente. II. ANTECEDENTES DE LA ACTUAL REGULACIN DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA

La negociacin colectiva se encuentra regulada en Chile en el Libro IV del CdT y su contenido medular sigue correspondiendo al diseo original impuesto por el Plan Laboral de 1978, concretado en el Decreto Ley (DL) N 2.758. Esta normativa obedeci al inters del Rgimen Militar de implementar un marco regulatorio del ejercicio de los derechos colectivos del trabajo que estuviera en concordancia y al servicio

Vase: CAAMAO ROJO, Eduardo, Contenido laboral del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamrica, en Revista Laboral Chilena 118, (julio 2003), p. 79 s.

del nuevo modelo econmico de corte neoliberal, abierto al comercio internacional y en el que se promovan como verdaderos ejes centrales de su funcionamiento el derecho de propiedad, la libertad de empresa y la bsqueda por eliminar restricciones o barreras que dificultaran o encarecieran la libre iniciativa privada en materia econmica.5 Por este motivo, la normativa de aquel entonces, sin perjuicio de no haber sido consensuada democrticamente, represent un abrupto quiebre con la anterior institucionalidad laboral consolidada a partir del CdT de 1931, en la que, acorde con la visin inicial de fuerte valorizacin y promocin de los derechos colectivos laborales, se reforzaba el reconocimiento y eficacia de los derechos de sindicacin, de negociacin colectiva y de huelga. Nos encontramos, por tanto, con una legislacin que si bien pretendi revolucionar la legislacin existente desde haca medio siglo, excluyendo la participacin estatal, no hizo sino limitar an ms el mbito de la libertad sindical en lo pertinente al derecho a negociar colectivamente, teniendo como signos visibles de ello, la reduccin de la negociacin colectiva vinculante u obligatoria al mbito exclusivo de la empresa, el privilegio de la negociacin individual por sobre la colectiva, el fomento de negociaciones colectivas informales, incluso sin participacin sindical y sin mecanismos clsicos de igualacin de poderes en el mbito de la negociacin colectiva (el fuero y la huelga); la excesiva reglamentacin de la huelga y la restriccin de su ejercicio; el desincentivo de la sindicalizacin; la limitacin y/o prohibicin del derecho a negociar colectivamente para un amplio grupo de trabajadores, la escasa preocupacin por la necesidad que la negociacin colectiva se verifique con actores debidamente informados, as como una precaria tutela de tal derecho, por medio de la consagracin de una mera sancin pecuniaria de baja cuanta por las prcticas desleales en la negociacin colectiva.6 Esta normativa incorporada por el DL N 2.758, que luego dio forma al CdT de 1987, fue objeto de diversas modificaciones por los Gobiernos de la Concertacin al momento de reinstaurarse la democracia en el pas, lo que se hizo fundamentalmente a travs de las Leyes N 19.049, 19.069 y 19.759. Sin embargo, si se efecta un balance general de los alcances de las modificaciones legales ms relevantes que ha experimentado la legislacin laboral desde el ao 1991 hasta la fecha, no se puede estar muy conforme con el resultado final, toda vez que las reformas, particularmente la del ao 2001, luego de la ratificacin de los
En detalle: ROJAS MIO, Irene, Las reformas laborales al modelo normativo de negociacin colectiva del Plan Laboral, en Revista Ius et Praxis, 2 (2007), p. 196 s. 6 Vase: ROJAS MIO, Irene, Las reformas laborales al modelo normativo de negociacin colectiva del Plan Laboral, ob. cit., p. 201-202; TOLEDO CORSI, Csar, Alcances de la negociacin colectiva en Chile, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo (2007), documento sin editar; CAAMAO ROJO, Eduardo, La tutela jurisdiccional de la libertad sindical, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile XIX (julio 2006), p. 77 s.
5

Convenios medulares de la OIT en materia de libertad sindical, se han centrado fundamentalmente en reforzar y liberalizar el ejercicio del derecho de sindicacin, dejando de lado modificaciones ms sustanciales a la normativa heredada del Rgimen Militar en materia de negociacin colectiva y de huelga.7 Esto ltimo marca un desequilibrio en la situacin y en el rol de los actores sociales laborales, como a su vez, reafirma una inconsecuencia en el reconocimiento de los derechos laborales que permite explicar y entender, pero obviamente no justificar, los limitados alcances que tiene hoy la negociacin colectiva en Chile, segn lo ha demostrado la ENCLA 2006.8 Ahora bien, las causas que explican la supervivencia hasta la fecha de un modelo tan restrictivo de negociacin colectiva pueden ser de diversa naturaleza, primando segn nuestro parecer, aquellas de ndole econmico o poltico, pues dan cuenta de visiones y de principios contrapuestos, conforme a los cuales pareciera subvalorarse la importancia de reformar el actual ordenamiento jurdico laboral en contraste con la sobrevaloracin que se otorga a ndices macro y microeconmicos de carcter abstracto y, por lo mismo, alejados de la sensibilidad y de las necesidades del ciudadano comn que integra la fuerza laboral. Por tal motivo es dable sostener que aquellas consideraciones centradas en la necesidad consolidacin del modelo econmico o de mantener las condiciones que han hecho posible un crecimiento sostenido del pas en los ltimos aos, no pueden impedir un dilogo o la discusin crtica sobre los alcances que presenta la actual legislacin laboral y que repercuten directamente en las cuestionables condiciones de trabajo en que se encuentra un porcentaje considerable de trabajadores y trabajadoras chilenos. De igual modo, no se pueden perder de vista las transformaciones econmicas, sociales y culturales que ha experimentado el actual mundo globalizado en el que se desarrollan las actividades productivas y de intercambio y que nada tienen que ver con el escenario a partir del cual se consolid el Derecho del Trabajo a principios del siglo XX o ni siquiera con la visin del mundo imperante a fines de la dcada de los 70 y a principios de los 80, cuando se dise e implement el Plan Laboral.9 Por lo tanto, el estudio de la implicancia de la actual normativa en materia de negociacin colectiva debe ser vista tambin como una

Sobre la situacin de la huelga en Chile vase el captulo especial del Informe de Derechos Humanos correspondiente al ao 2008 elaborado por la Universidad Diego Portales. 8 Un dato relevante para ilustrar lo anterior es que, hasta la fecha, nuestro pas no ha ratificado el Convenio N 154 de la OIT de 1981 sobre promocin del derecho a la negociacin colectiva, ni se vislumbra una clara voluntad poltica de avanzar en ese sentido. Sobre la extensin de la negociacin colectiva en Chile, vase tambin: CELHAY, Pablo; GIL, Diego, Sindicalizacin y negociacin colectiva, ob. cit, p. 5 s.; SALINERO, Jorge; ROZAS, Mara; TAPIA, Andrs, 20 aos de afiliacin sindical y de negociacin colectiva en Chile: problemas y desafos, en Cuaderno de Investigacin 29, Departamento de Estudios de la Direccin del Trabajo, (noviembre 2006), disponible en: http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/article-94126.html. 9 Vase: FRANCO, Julio; MARCOS-SNCHEZ, Jos; BENOIT, Christine, Negociacin colectiva articulada. Una propuesta estratgica, OIT/PLADES, Lima, Per, 2001, p. 16 s.
7

oportunidad para refundar las bases a partir de las cuales deben articularse las relaciones laborales colectivas en el nuevo siglo, que hagan posible la consolidacin de un dilogo social libre y en condiciones de equivalencia que pueda dar respuesta a las mltiples y diversas exigencias que presenta y presentar el mercado laboral.10 Esto ltimo hasta la fecha no ha sido posible de alcanzar, debido a las fuertes restricciones que limitan el ejercicio del derecho a negociar colectivamente, dando cuenta, adems, de un modelo que privilegia los intereses empresariales por sobre los intereses de los trabajadores, en vez de crear las condiciones de equilibrio de poderes que son el presupuesto indispensable para el pleno ejercicio de la libertad sindical, en esta bsqueda legtima de trabajadores y empleadores organizados colectivamente para hacer valer sus intereses en el plano laboral y econmico.11 III. LIBERTAD SINDICAL Y NEGOCIACIN COLECTIVA: UN PARENTESCO

CONFLICTIVO Con miras a delimitar el tema de este estudio es conveniente hacer una referencia a la nocin de la libertad sindical implcita en el CdT de 1987, en el cual se sistematiz la legislacin que dio forma normativa al Plan laboral12 y que luego subyacer en las versiones posteriores del CdT hasta la ltima gran reforma laboral introducida el ao 2001 por la Ley N 19.759. Es as, que si se examina desde una perspectiva general la legislacin de la poca, es posible inferir que ella asuma una concepcin restrictiva de las facultades inherentes a la nocin de libertad sindical y se traduca, en concreto, en una exclusin de su mbito funcional, es decir, el ejercicio de la actividad sindical en defensa de los intereses colectivos de los trabajadores, poniendo el acento bsicamente en las facultades de constituir, organizar, afiliarse y desafiliarse de una organizacin sindical. Por lo anterior, se tenda generalizadamente a asociar la libertad sindical de manera exclusiva con el derecho de sindicacin,13 desconociendo el estrecho parentesco entre
Este es el caso, por ejemplo, del creciente inters de trabajadores y trabajadoras por conciliar sus responsabilidades laborales y familiares, el que no encuentra cabida debido al limitado alcance y contenido que puede tener la negociacin colectiva en virtud de lo dispuesto por el artculo 317 del CdT. Vase: CAAMAO ROJO, Eduardo, Oportunidades de conciliacin de trabajo y vida familiar en la legislacin laboral chilena, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, (volumen XXIX 2007), p. 171 s. 11 En efecto, existen diversas disposiciones del CdT en materia de negociacin colectiva, en las que la balanza se inclina abiertamente a favor de los intereses del empleador, lo que se traduce en la aceptacin de su ltima oferta, poniendo fin as a la negociacin. Vase: artculos 370 inciso 3; 373 y 374 del CdT. 12 Nos referimos en concreto al DL N 2.200 de 1978 sobre contrato de trabajo y las dems relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, al DL N 2.756 de 1979 sobre organizacin sindical y al DL N 2.759 de 1979 sobre negociacin colectiva, sin perjuicio de otras leyes laborales posteriores, incluidas luego en el CdT de 1987. Vase sobre la materia: ROJAS MIO, Irene, Las reformas laborales al modelo normativo de negociacin colectiva del Plan Laboral, ob. cit., p. 201 s. 13 Vase por ejemplo el artculo 289 del CdT del cual se desprende una definicin de las prcticas antisindicales como las acciones que atenten contra la libertd sindical, por el contrario, del artculo 387 del CdT sobre prcticas desleales en la negociacin colectiva se extrae un concepto distinto, pues son las acciones que entorpezcan la negociacin colectiva y sus procedimientos, sin que se mencione siquiera el trmino libertad sindical. Vase tambin: UGARTE CATALDO, Jos Luis,
10

libertad sindical y negociacin colectiva, lo que coincida, a su vez, con la estructura normativa adoptada por nuestra Constitucin Poltica de la Repblica (CPR) y una lectura formalista de sus disposiciones, en razn de que el texto constitucional consagra separadamente el derecho de sindicacin (artculo 19 N 19) del derecho a negociar colectivamente (artculo 19 N 16 inciso 5) y asume un reconocimiento negativo y limitado del derecho a huelga (artculo 19 N 16 inciso 6). As, entonces, la legislacin laboral dictada durante el Rgimen Militar asuma una visin limitada de la libertad sindical, no acorde con los principios y derechos bsicos reconocidos por los Convenios N 87 y N 98 de la OIT,14 an cuando pudiera sostenerse lo contrario,15 desconociendo la evolucin conceptual de esta libertad que, solo en sus orgenes se entendi referida apenas a la consagracin del derecho de los trabajadores a constituir sindicatos, pero que luego dio paso a reconocerle un contenido complejo que incluye derechos positivos (de hacer) y negativos (de no hacer), tanto en el plano individual como colectivo.16 En todo caso, no se puede obviar que la ratificacin por parte de Chile el ao 1999 de los principales instrumentos internacionales sobre la libertad sindical,17 como asimismo, la evolucin normativa interna en materia de relaciones colectivas de trabajo que ha tenido lugar desde comienzos de la dcada de los noventa, permiten, en los albores del siglo XXI, sustentar clara y firmemente una nocin amplia de esta libertad y, ante todo, proclamar su carcter de atributo esencial de toda persona, es decir, su calidad de derecho humano fundamental.18

Libertad sindical y Constitucin: cmo superar una vieja lectura, en Revista Laboral Chilena, (mayo 2000), pp. 71-72; GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, (Santiago, 2002), p. 87. 14 Cabe hacer presente que durante el Rgimen Militar no se ratificaron estos Convenios, lo que recin tuvo lugar el ao 1999. Sobre la materia: CORVERA, Diego; GUMUCIO, J., Las normas de los Convenios 87 y 98 de la OIT y su relacin con la normativa interna chilena, en Revista Laboral Chilena, (julio 2000), p. 65 s.; THAYER ARTEAGA, William, Hacia una nueva cultura laboral. Efectos y proyecciones de la ratificacin de los Convenios 87 y 98 de la OIT, (Santiago, 1999). 15 Como lo plantea Ugarte, una de las ventajas de la idea restringida de libertad sindical que explica su xito y permanencia en nuestra cultura jurdica laboral obedece a que lo formal y exiguo de su contenido, slo referido a aspectos organizativos, impone una extensin tan mnima de proteccin que difcilmente es posible generar regulaciones estatales o conductas que la violenten o restrinjan. En dicho caso, aun cuando el Estado se limite a proteger la libre organizacin y se desentienda de los fines perseguidos con la libre asociacin y de los mecanismos para lograrlos, no brindando mayor amparo a la actividad sindical, se podra entender, con dosis de buena voluntad, que ha cumplido satisfactoriamente con su deber de proteccin de la libertad sindical. UGARTE CATALDO, Jos Luis, Libertad sindical y Constitucin, ob. cit., p. 71. 16 En este sentido: ERMIDA, Oscar, Sindicatos en libertad sindical, (Montevideo, 1999), p. 29; VILLAVICENCIO ROS, Alfredo, La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de la OIT, (Montevideo, 2007), p. 13 s. 17 Los 50 aos transcurridos desde la aprobacin de los Convenios N 87 y 98 de la OIT hasta su ratificacin por parte de Chile en 1999 y su inclusin parcial en el CdT recin el el ao 2001, son indiciarios de esta visin que tiene a negar a la negociacin colectiva su reconocimiento como parte integrante de la familia de la libertad sindical, mantenindola como aquel pariente pobre y estrafalario del cual no nos sentimos orgullosos por su inclinacin natural a reclamar y a alterar el orden establecido por las sagradas leyes del mercado. 18 As se desprende claramente de lo previsto por la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 20 N 1 y 23 N 4); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 22); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Sociales (artculo 8); la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artculo XXII) y la Convencin Americana de

Por lo anterior, la libertad sindical se puede definir como: el derecho que asiste a los trabajadores para constituir organizaciones, afiliarse o desafiliarse a ellas, a darse su propia normativa sin intervencin de terceros y, especialmente, el derecho al ejercicio de la actividad sindical por medio de aquellas acciones tendientes a la defensa y promocin de los intereses que le son propios, en particular, la negociacin colectiva y el derecho a huelga.19 En base a esta definicin de libertad sindical se puede concluir que forman parte de su contenido esencial el derecho de sindicacin (faz orgnica) y naturalmente el derecho a hacer valer los intereses colectivos de los trabajadores organizados, mediante la accin reivindicativa y participativa,20 lo que se canaliza a travs del ejercicio de los derechos de negociacin colectiva y de huelga21 (faz funcional).22 En concordancia con lo anterior, se plantea que la libertad sindical es una libertad civil y poltica. Es una libertad civil, ya que consagra el derecho de los privados de reivindicar cierta autonoma en la regulacin de los fenmenos sociales, as como la libertad de las agrupaciones colectivas de no ser intervenidas por el Estado y de constituir un ordenamiento normativo especial y autnomo del estatal. A su vez, se trata de una libertad poltica, ya que comprende el poder de resistencia colectiva de los ciudadanos y de participacin en las estructuras y funciones estatales.23
Derechos Humanos (artculo 16). Adems, de acuerdo a lo ya sealado, esta concepcin es compartida por la OIT, por ejemplo, en el apartado 2 de la Declaracin relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998. 19 VARAS CASTILLO, Mario, Libertad sindical y negociacin colectiva en Chile: un diagnstico de la Ley N 19.759, en Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo, (agosto 2003), p. 3 s. En el Derecho Comparado, para dar un ejemplo, la doctrina la define como: el derecho de los trabajadores a fundar sindicatos y a afiliarse a los de su eleccin, as como el derecho de los sindicatos al ejercicio libre de las funciones que les son atribuidas constitucionalmente para la defensa de los intereses del trabajo asalariado. En este sentido: PALOMEQUE, Manuel; LVAREZ DE LA ROSA, Manuel, Derecho del Trabajo, (Madrid, 2003), p. 431. 20 Adems de lo participativo y lo reivindicativo, modernamente el sindicato desarrolla numerosas e importantes actividades laterales, tales como, entre otras, las relacionadas con la formacin profesional, lo cultural, la rehabilitacin y proteccin de minusvlidos, la salud, las obras sociales de diverso tipo. ERMIDA, Oscar, Sindicatos en libertad sindical, ob. cit., p. 47. Un correlato de lo anterior se encuentra en nuestra legislacin laboral si se analizan los fines amplios reconocidos a los sindicatos en el artculo 220 del CdT o a las federaciones y confederaciones en el artculo 267 del mismo cuerpo legal. 21 En igual sentido: ERMIDA, Oscar, Sindicatos en libertad sindical, ob. cit., p. 45; OIT, Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo, (Madrid, 2003), p. 23 s. Una concepcin amplia de la libertad sindical se acepta tambin el Derecho alemn en razn de lo dispuesto por el artculo 9 inciso 3 de la Constitucin de ese pas. As lo manifiesta: EPPING, Volker, Grundrechte, (Berln, 2005), pp. 331-338; PREIS, Ulrich, Arbeitsrecht. Praxis-Lehrbuch zum Kollektivarbeitsrecht, (Colonia, 2003), pp. 2224. 22 En el derecho espaol, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha resuelto que el derecho de libertad sindical comprende no slo el derecho de constituir sindicatos y de afiliarse a los mismos, sino tambin el derecho a que los sindicatos fundados realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carcter democrtico del Estado y con las coordenadas que a esta institucin hay que reconocer, a las que se puede denominar contenido esencial (sentencias de fechas 29/11/1982 y 25/4/1984). Estos derechos necesarios a incluir en el contenido del derecho de libertad sindical constitucionalmente reconocido a todos los sindicatos son, sin duda alguna, el de negociacin colectiva, huelga e incoacin de conflictos colectivos, los que constituyen un ncleo mnimo e indisponible, sin el cual el propio derecho de libertad sindical no sera reconocible (sentencias de fecha 31/3/1986 y 25/1/1988). En detalle: SALA FRANCO, Toms; ALBIOL MONTECINOS, Ignacio, Derecho Sindical, (Valencia, 2003), p. 45. 23 En este sentido: VENEZIANI, B., Statu e autonomia colletiva, diritto sindicale italiano e comparato, Bari, Cacucci, 1992, p. 54-55; citado por GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Dao moral en el contrato de trabajo, (Santiago, 2005), pp. 101-102.

Asimismo, compartiendo lo sostenido por Osvaldo Mantero24, cabe sostener que la circunstancia de que la libertad sindical se encuentre reconocida en una gran parte de las constituciones modernas y en los instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales, no es la causa de que sta sea un derecho fundamental, sino la consecuencia de que lo es. En efecto, para el autor citado, la calidad de derecho fundamental de la libertad sindical es consecuencia de su reconocimiento como tal por la conciencia jurdica universal, siendo ese reconocimiento, al igual que respecto del resto de los derechos fundamentales, el producto de un largo proceso de luchas y enfrentamientos.25 De esta manera, entonces, la inclusin de la libertad sindical en los instrumentos sobre derechos humanos se produce en medio de una transformacin profunda del concepto de derecho fundamental, cuyo centro se encuentra en la propia libertad sindical y en otros derechos relacionados con el trabajo, pues este reconocimiento est ntimamente relacionado con dos transformaciones del concepto de estas garantas esenciales del ser humano: por una parte, el reconocimiento de los derechos sociales y, por otra, la aceptacin de derechos cuyo titular no es el individuo, sino que un conjunto de personas.26 En concordancia con lo anterior, las concepciones actuales sobre la libertad sindical recalcan que ella no se limita solo a los aspectos individuales de su ejercicio (libertad de constitucin y afiliacin), sino que se proyecta necesariamente a la tutela y promocin de las expresiones de carcter colectivo que le son propias, esto es, el ejercicio de derechos que dicen relacin con el desarrollo de la actividad sindical en su faz funcional, vinculado especficamente al derecho de negociacin colectiva y derecho a huelga.27 Este es tambin el planteamiento sostenido por el Comit de Libertad Sindical de la OIT.28 Adems, puede
MANTERO, Osvaldo, Derecho sindical, (Montevideo, 2004), pp. 76-77. En relacin con nuestra realidad nacional se seala que: La afirmacin de principios como el respeto a los trabajadores y a sus organizaciones sindicales sern una de las principales consecuencias de las luchas del primer decenio de nuestro siglo y es necesario considerarlos como antecedentes para explicar la formacin democrtica de Chile. En este sentido: ORTIZ, Fernando, El movimiento obrero en Chile, (Santiago, 2005), p. 21. 26 En cuanto a la concepcin de la libertad sindical como derecho fundamental vase tambin: GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, ob. cit., p. 64 s. 27 En igual sentido: ERMIDA, Oscar, Sindicatos en libertad sindical, ob. cit., p. 45; PALOMEQUE, Manuel; LVAREZ DE LA ROSA, Manuel, Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 247. 28 Ver: OIT, La libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, (Ginebra, 2006). As, por ejemplo, el Comit de Libertad Sindical ha resuelto que: El derecho de negociar libremente con los empleadores las condiciones de trabajo constituye un elemento esencial de la libertad sindical, y los sindicatos deberan tener el derecho, mediante negociaciones colectivas o por otros medios lcitos, de tratar de mejorar las condiciones de vida y de trabajo de aquellos a quienes representan, mientras que las autoridades pblicas deben abstenerse de intervenir de forma que este derecho sea coartado o su legtimo ejercicio impedido. En este sentido: Recopilacin de 1996, prrafo 782; 310 informe, caso N 1928, prrafo 175; 311.er informe, caso N 1951, prrafo 220; caso N 1942, prrafo 269; 321.er informe, caso N 2019, prrafo 412; 327 informe, caso N 2119, prrafo 253 y 338, informe, caso N 2326, prrafo 459.
24 25

10

afirmarse que esta sera la concepcin de la libertad sindical que consagra la Constitucin Poltica de la Repblica, si se analizan de manera armnica e integrada las disposiciones de los artculos 19 N 16, 19 y 26 de la CPR.29 Por lo tanto, la evolucin natural experimentada por la nocin de libertad sindical y su reforzamiento a nivel interno luego de la ratificacin de los principales instrumentos internacionales del trabajo sobre la materia y las reformas introducidas a la legislacin nacional desde el retorno a la democracia en el pas, reclaman de una visin amplia e integradora de esta libertad que va naturalmente asociada al ejercicio de un derecho fundamental. Por tal razn, es un deber ineludible de todo Estado de Derecho promover y dar de eficacia a las garantas fundamentales, dotndolas de adecuados mecanismos de tutela y materializando, de ser ello pertinente, las modificaciones legales que puedan ser necesarias para poner fin a las restricciones que las limiten y hacer realidad sus posibilidades de ejercicio por todos los ciudadanos, evitando que se desvirten, transformndose en un privilegio de pequeos grupos. De all, por cierto, que las preocupantes cifras sobre el alcance de la negociacin colectiva en Chile evidenciadas por la ENCLA 2006 deben constituir un llamado de alerta que acelere la adopcin de medidas tendientes mejorar la precaria situacin en que se encuentra la dimensin funcional de la libertad sindical. IV. MATERIAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA 1. ASPECTOS GENERALES En lo que se refiere al contenido de la negociacin colectiva se debe tener en consideracin que sta surgi histricamente para regular condiciones de trabajo, en particular, remuneraciones y tiempo de trabajo, lo que con el correr de los aos se fue ampliando hasta incluir todas las condiciones de trabajo. As, en la actualidad, en los pases con sistemas de relaciones laborales ms desarrollados el contenido de la negociacin colectiva ha superado la regulacin de las condiciones de trabajo y ha entrado en otros terrenos como el gubernamental, en el sentido que a travs de ella se pretende regular el sistema de relaciones laborales, los sujetos legitimados para negociar, el procedimiento de negociacin, los requisitos para declarar una huelga y, en general, los elementos que conforman el ordenamiento jurdico intersindical.30

29 30

Vase: UGARTE CATALDO, Jos Luis, Libertad sindical y Constitucin, ob. cit. En este sentido:VILLAVICENCIO ROS, Alfredo, La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de la OIT, ob. cit., p. 70-71.

11

Esta visin amplia del objeto de la negociacin colectiva encuentra su sustento en el reconocimiento que la misma OIT hace de este derecho fundamental. En efecto, en materia de negociacin colectiva el principal Convenio de la OIT es el N 154 (no ratificado por Chile), en el que se precisa y desarrollan las normas generales contenidas en el Convenio N 98, tal como lo seala su propio prembulo. En este convenio se contiene una definicin de negociacin colectiva, sealando que esta comprende: todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organizacin o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organizacin o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organizacin o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez. Como se ve, entonces, de la misma definicin de negociacin colectiva que proporciona la OIT se desprende un contenido amplio del objeto de este derecho, correspondiendo por tanto en forma exclusiva a los actores sociales, en base a sus intereses, necesidades y realidades particulares, determinar las materias en las que centrarn sus acuerdos colectivos. Por su parte, con miras a fomentar el efectivo ejercicio del derecho a la negociacin colectiva, el artculo 5 del convenio referido dispone que: Se debern adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociacin colectiva. 2. Las medidas a que se refiere el prrafo 1 de este artculo debern tener por objeto que: a) la negociacin colectiva sea posibilitada a todos los empleadores y a todas las categoras de trabajadores de las ramas de actividad a que se aplique el presente Convenio; b) la negociacin colectiva sea progresivamente extendida a todas las materias a que se refieren los apartados a), b) y c) del artculo 2 del presente Convenio. Por el contrario, en nuestro pas, de manera concordante con el modelo reglamentarista y tecnificado de relaciones colectivas impuesto por el Plan Laboral se restringi en forma explcita en la normativa laboral el tipo de materias que pueden ser objeto de negociacin colectiva, con lo que, de antemano, el legislador ha puesto una cortapisa a los actores sociales para que, libremente y en base a su autonoma colectiva, puedan establecer otras materias de inters en la negociacin. Esto ltimo vulnera naturalmente la libertad sindical como lo ha reconocido en reiteradas ocasiones el Comit de Libertad Sindical, sealando que las medidas

12

que se aplican unilateralmente por las autoridades para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de negociaciones son a menudo incompatibles con el convenio N 98 de la OIT.31

No obstante la manifiesta contradiccin con el debido respeto a la libertad sindical, esta opcin legislativa expresada en el CdT se mantiene an vigente como lo analizaremos en el acpite siguiente y es, sin duda, una materia que debe ser revisada crticamente con la finalidad general de promover el ejercicio efectivo de este derecho fundamental. 2. LAS MATERIAS DE NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL CDIGO DEL TRABAJO: EL LEGADO DE LOS CHICAGO BOYS Sobre el particular, el artculo 306 inciso 1 del CdT seala que: Son materias de negociacin colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones, u otros beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo. De acuerdo a esta norma se desprende que la finalidad del procedimiento de negociacin colectiva se reduce bsicamente a establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, lo que es concordante con la visin restrictiva de la negociacin colectiva implantada por el Plan Laboral consistente en circunscribir su objeto a la mera relacin entre salario y productividad. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 306 inciso 1 del CdT las materias que se pueden negociar colectivamente en Chile son: a) Remuneraciones de distinta ndole: V. gr.: bonos, aguinaldos, gratificaciones, aumentos de remuneraciones; sistemas de fijacin de las remuneraciones; mecanismos de reajustabilidad32 (inicial o futura) de las remuneraciones durante la vigencia del contrato, con la nica limitacin de no poder

OIT, La libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, ob. cit., prrafo 912. 32 De acuerdo a la ENCLA 2006, los reajustes respecto de la existencia de sindicatos en las empresas presentan importantes diferencias, la ms importante se da en cuanto a los porcentajes de empresas que no dieron reajustes: un 19,9% donde no hay sindicatos y solamente un 8,8% en las empresas donde hay sindicatos. Por otra parte, hay diferencias en los porcentajes de empresas que dan reajustes igual al IPC, 53,9% con sindicato y solamente un 45,8% de las que no tienen sindicato. En los reajustes mayores al IPC en las empresas con sindicatos fueron un 37,9% de ellas y sin sindicatos un 32,9%.
31

13

negociar remuneraciones inferiores a las establecidas por la ley, en concordancia con lo previsto por el artculo 311 del CdT.33 b) Beneficios en dinero o en especie que no tienen el carcter de remuneracin: vale decir, asignaciones de colacin o locomocin, viticos, vestuario, etc. c) Condiciones comunes de trabajo: este concepto es sumamente amplio y puede entenderse de acuerdo a lo planteado por el profesor uruguayo Oscar Ermida34 como el conjunto de derechos, obligaciones, facultades, potestades y deberes propios de las relaciones individuales y aun colectivas. En general, se puede sealar que las condiciones comunes de trabajo estn referidas a aquellas materias que benefician o afectan a todos los trabajadores que negocian, entendiendo que ellas comprenden principalmente los beneficios o condiciones sociales en que se realiza el trabajo y que no tienen por objeto aumentar los beneficios netamente econmicos.35 Tal es el caso, por ejemplo, de la capacitacin, de mecanismos complementarios de seguridad social, de indemnizaciones por trmino de contrato de trabajo, medidas de higiene y seguridad superiores a las legales, periodos de descanso, tipos de jornadas, etc. De lo anterior, queda de manifiesto que se asume un contenido limitado de la negociacin colectiva, referido a condiciones de trabajo con un contenido pecuniario y a beneficios asistenciales, que, en definitiva, ignora el objetivo ltimo de la negociacin colectiva, que es el de democratizar las relaciones laborales.36 Por lo mismo, entonces, temas emergentes que pueden ser de una enorme relevancia tanto para los empleadores como los trabajadores, tales como pactos de flexibilidad laboral de jornadas o de reduccin de stas en situaciones de crisis, pactos sobre introduccin de modalidades atpicas de contratacin laboral; sobre promocin de trabajo a tiempo parcial o de jubilacin parcial anticipada;37 sobre bsqueda de mecanismos de conciliacin de trabajo y vida familiar;38 sobre promocin de la equidad de

El artculo 311 del CdT prescribe que: Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrn significar disminucin de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicacin del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que est regido. 34 ERMIDA, Oscar, Impacto de las dificultades econmicas de la empresa sobre las condiciones de trabajo, Informe presentado al 13 Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Atenas, 1991, citado por WALKER ERRZURIZ, Francisco, Derecho de las Relaciones Laborales, (Santiago, 2003), p. 599. 35 DAZ MUOZ, Ana Mara, Manual de procedimientos de negociacin colectiva, (Santiago, 2004), p. 11. 36 ROJAS MIO, Irene, Las reformas laborales al modelo normativo de negociacin colectiva del Plan Laboral, ob. cit., p. 212. 37 Sobre la materia: CAAMAO ROJO, Eduardo, El trabajo a tiempo parcial, (Santiago, 2007); CAAMAO ROJO, Eduardo, El aporte del trabajo a tiempo parcial a la flexibilizacin de la jornada de trabajo en Chile. Un camino por descubrir, en Estudios Laborales, Revista de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 1, (2007), p. 21 s. 38 Vase: CAAMAO ROJO, Eduardo, Oportunidades de conciliacin de trabajo y vida familiar en la legislacin laboral chilena, ob. cit., 171 s.; ARGELLES BLANCO, Ana Rosa; MARTNEZ MORENO, Carolina; MENNDEZ SEBASTIN, Paz,
33

14

gnero,39 etc., no tienen cabida alguna en Chile, lo que obviamente entraba y rigidiza las posibilidades de las empresas y de los trabajadores para hacer frente a nuevas necesidades propias del mundo laboral actual. Adems, esta limitacin extrema del objeto de la negociacin colectiva da cuenta de que los gestores del Plan Laboral no fueron capaces de anticiparse a los nuevos escenarios econmicos y laborales de fines del siglo XX y principios del siglo XXI, creando ataduras de corte netamente ideolgico que dificultan en muchos casos que se logren avances y mejoras sustanciales en el mercado laboral que posibiliten generar nuevos puestos de trabajo (v. gr. a tiempo parcial), as como a aumentar la competitividad de las empresas y del pas.

3. LAS MATERIAS EXCLUIDAS DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA: LAS SUPERVIVIENTES ATADURAS DEL PLAN LABORAL El Plan Laboral, a travs del DL N 2.758, junto con delimitar en extremo el objeto de la negociacin colectiva, procedi tambin prohibir la negociacin sobre diversas materias, muchas de ellas claves para cualquier sistema de relaciones laborales. As el artculo 12 del texto original del DL N 2.758 estableci que: "No podrn ser objeto de negociacin colectiva ni de ningn tipo de convenio o contrato colectivo las siguientes materias: 1) Las que importen una modificacin de derechos irrenunciables de los trabajadores o la modificacin de normas legales imperativas o prohibitivas. 2) Las que sean ajenas al funcionamiento de la empresa o predio, o del establecimiento. 3) Las que limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa. 4) Las que puedan significar restricciones al uso de la mano de obra o a insumos, tales como limitaciones a la contratacin de trabajadores no sindicalizados o de trabajadores aprendices, cuestiones relativas al tamao de la cuadrilla, ritmo de produccin, sistema de promociones y uso de maquinarias. 5) Las que se refieran a remuneraciones y condiciones de trabajo de personas que no pertenezcan al sindicato o grupo negociador o de quienes no les es permitido negociar colectivamente. 6) Las que impliquen la obligacin del empleador de pagar los das no trabajados durante una huelga. 7) Las que directa o indirectamente importen un financiamiento de las organizaciones sindicales o de trabajadores, y 8) Las que se refieran a la creacin de fondos u otras entidades anlogas para el otorgamiento de beneficios, financiados en todo o en parte con aportes del empleador; sin embargo, los aportes a estas instituciones sern materia de negociacin, siempre que ellas gocen de personalidad jurdica.
Igualdad de oportunidades y responsabilidades familiares. Estudio de los derechos y medidas para la conciliacin laboral y familiar en la negociacin colectiva, (Madrid, 2004). 39 Sobre la materia: ABRAMO, Las; RANGEL, Marta (editoras), Negociacin colectiva y equidad de gnero. Amrica Latina, OIT, (Santiago, 2005).

15

De ese verdadero catlogo de materias prohibidas de la negociacin colectiva, la reforma laboral introducida por la Ley N 19.069 de 1990 procedi a derogarlas a casi todas (salvo una que se mantiene an vigente y que se comentar en el prrafo siguiente), pues eran innecesarias, como las del N 1 arriba citado, o bien, porque eran abiertamente limitativas de la libertad sindical. Esta opcin del legislador chileno es bastante criticable, porque explicita un desequilibrio en la forma de tutelar los intereses de los actores sociales, estableciendo un privilegio a favor de los empleadores que supone reconocer una verdadera barrera infranqueable de materias que quedan reservadas exclusivamente a su mbito decisional. Con esto el legislador muestra desconfianza hacia las organizaciones sindicales y rechaza de antemano acuerdos sobre materias que tal vez slo eventualmente pudieran ser de inters en una negociacin colectiva, pero que desde la ptica neoliberal representan un principio irrenunciable en aras de la promocin de la libertad de empresa y del respeto irrestricto al derecho de propiedad. As, se configura un nuevo ejemplo que muestra como en el ordenamiento jurdico laboral chileno no se promueve el respeto efectivo del derecho a la negociacin colectiva, creando un marco normativo desigual y prejuiciado que impide que los actores sociales puedan propender a la satisfaccin de sus intereses colectivos en un plano de igualdad y libertad.

De igual manera, llama la atencin que normas que restrinjan las materias de negociacin colectiva de una forma tan explcita como en Chile no se encuentran en otros sistemas normativos de las relaciones colectivas, los que se limitan a establecer slo restricciones generales bastante razonables y obvias.40 Es as, por ejemplo, como en Espaa el ordenamiento jurdico prohbe nicamente que los convenios colectivos no respeten los mnimos de derecho necesario (artculo 3 apartado 3 del Estatuto de los Trabajadores), que no se respeten las normas ms beneficiosas de origen contractual que por pertenecer a la esfera individual del trabajador son indisponibles colectivamente (artculo 3 apartado 1 c), que no se respete el principio de igualdad de trato (artculos 4 apartado 2 y 17 apartado 1) y, finalmente, se prohben las clusulas gravemente lesivas de los intereses de terceros.41

Como ya se sealara en Chile la situacin es distinta, lo que se refleja en el artculo 306 inciso 2 del CdT, segn el cual: No sern objeto de negociacin colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aqullas ajenas a la misma. De
40 41

Este es tambin el caso de Alemania, de acuerdo con el 4 Tarifvertagsgesetz. Sobre la materia: ALBIOL MONTESINOS, Ignacio; CAMPS RUIZ, Luis; LPEZ GANDA, Juan; SALA FRANCO, Toms; Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 438-439.

16

acuerdo a la opinin del profesor Francisco Walker,42 esta prohibicin es un principio filosfico esencial del primitivo Plan Laboral y significa que al empleador le corresponde en exclusividad el gobierno de la empresa, toda vez que su poder de administracin es un aspecto fundamental en el funcionamiento eficaz y eficiente de la empresa. Sobre el particular, la Direccin del Trabajo43 ha sealado que esta norma consagra un principio que implica el espritu general de la legislacin vigente, basndose en un concepto de administracin de empresa que centra las facultades de administracin exclusivamente en el empleador, de lo que resulta lgico que se prohba alguna limitacin a esta facultad empresarial. Con todo, a juicio del profesor Walker44 la norma en comento es muy amplia e impide que pueda negociarse ningn tipo de facultad de decisin administrativa al interior de la empresa, lo que tiende a limitar las posibilidades de los trabajadores de tener una mayor participacin en materias o procesos relacionados con la gestin o direccin de la empresa que puedan llegar a ser de su inters, particularmente, si se atiende a lo previsto por el artculo 220 N 7 del CdT, el cual dentro de los fines de los sindicatos considera: canalizar inquietudes y necesidades de integracin respecto de la empresa y de su trabajo. No obstante, existira una tendencia a pactos de caballeros segn Walker,45 en los cuales la empresa se compromete a consultar a los dirigentes sindicales sobre materias de la administracin de la empresa, estipulaciones informales que, en muchos casos, pueden tener mejores resultados prcticos que una clusula contractual formal, pero son slo situaciones excepcionales y limitadas a la mayor o menor voluntad del empleador, que no permiten revertir el carcter restrictivo del objeto de la negociacin colectiva en el pas.

En definitiva, el restrictivo marco normativo vigente reclama una reforma que libere las ataduras de una fidelidad irrestricta a principios econmicos abstractos que estn conduciendo a una distorsin en la actuacin colectiva de los propios actores sociales, cuyos intereses pretendera resguardar, sin perjuicio de obrar como un freno al desarrollo del pas. Por lo anterior ante tanto inmovilismo normativo y ante tanta fidelidad a prueba de fuego hacia las bases ideolgicas fundamentales del Plan Laboral no deja de ser, en principio, una buena noticia que el Consejo Asesor Presidencial sobre Trabajo y Equidad se haya mostrado
WALKER ERRZURIZ, Francisco, Derecho de las Relaciones Laborales, ob. cit., p. 599-600. Dictamen N 5603/88, de fecha 25 de julio de 1989. 44 WALKER ERRZURIZ, Francisco, Derecho de las Relaciones Laborales, ob. cit., p. 599. 45 WALKER ERRZURIZ, Francisco, Derecho de las Relaciones Laborales, ob. cit., p. 600.
42 43

17

dispuesto a ampliar el abanico de materias que podran ser objeto de una negociacin colectiva, segn se comentar en el punto siguiente. 4. EL INFORME FINAL DEL CONSEJO DE TRABAJO Y EQUIDAD: PROPUESTAS BAJAS EN CALORAS EN PRO DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA A pesar del esmirriado contenido del Informe Final del Consejo Asesor Presidencial de Trabajo y Equidad en lo que toca a la promocin de la negociacin colectiva en el pas, siendo optimistas, no se puede dejar de destacar la existencia de un grado importante de consenso entre sus integrantes en el sentido que la ampliacin de los temas a negociar puede potenciar el ejercicio de este derecho fundamental. En este sentido, los consejeros coinciden en que la bsqueda de opciones que fomenten la negociacin colectiva, as como el aumento de las materias susceptibles de ser negociadas colectivamente puede generar un nuevo escenario en las relaciones laborales en el pas, fomentando una cultura de dilogo y colaboracin entre la empresa y sus trabajadores, impactando positivamente la valoracin de la negociacin colectiva al interior de la empresa, potencindola como un instrumento til para aumentar la productividad y la competitividad y con ello las remuneraciones de los trabajadores.46 Lo anterior pone de manifiesto por primera vez en aos que la legislacin chilena reduce el mbito temtico de la negociacin colectiva a un punto insuficiente para potenciarla. Es as, entonces, como de la lectura del informe se pueden destacar las siguientes ideas relevantes que podran contribuir, en caso de existir voluntad poltica para ello, a superar el restrictivo legado del Plan Laboral en este mbito:47 Se pone de manifiesto que la determinacin de las materias sobre las que se negociar es una facultad de las partes y conduce al primer acuerdo de ellas en la negociacin colectiva. Por lo tanto, deberan ser los actores sociales y no la ley quien fije el contenido objetivo de la negociacin. Los consejeros reconocen que de conformidad con lo establecido en los principios y derechos fundamentales internacionalmente reconocidos, la negociacin colectiva tambin comprende una o ms de las siguientes materias: las relaciones entre empleadores y trabajadores, y las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una o varias organizaciones sindicales de trabajadores. Asimismo, se plantea que en los actuales procesos de cambio se advierte una tendencia a negociar colectivamente acerca de temas tales como: la simplificacin de los procedimientos de negociacin colectiva; el mercado de trabajo y empleo,
46

47

CONSEJO ASESOR PRESIDENCIAL DE TRABAJO Y EQUIDAD, Informe Final, (Santiago, 2008), p. 149. Vase: CONSEJO ASESOR PRESIDENCIAL DE TRABAJO Y EQUIDAD, Informe Final, ob. cit., p. 155 s.

18

incluyendo materias como los acuerdos sobre empleo y productividad, la reubicacin de la produccin; el aprendizaje permanente y desarrollo de competencias que eleven la empleabilidad; el gnero, la familia y la igualdad de trato, y la proteccin social e inclusin social. A estos mbitos negociales se podran agregar otros tales como: la proteccin de la dignidad de las personas, el acoso laboral, el trabajo de los jvenes, la seguridad en el empleo; la participacin en las utilidades; los derechos fundamentales en el trabajo, y las necesidades de adaptacin a cambios econmicos y tecnolgicos. La ampliacin de las materias negociales torna necesario remover ciertos factores que la dificultan. Sobre el particular los consejeros sostienen que en las actuales formas de organizacin de la produccin y del trabajo las condiciones de trabajo no siempre son comunes. De otra parte tambin sealan que existen ciertas materias de inters comn en el campo de la organizacin, direccin y administracin de la empresa que eventualmente y en las condiciones que se determinen, podran ser materias objeto de la negociacin colectiva. Al respecto se seala que histrica y doctrinariamente la negociacin colectiva constituye una modalidad participativa que permite que la regulacin de la relaciones de trabajo no slo sea el resultado de la legislacin o de las decisiones unilaterales del empleador. Es as como en otros pases la cobertura temtica de la negociacin es muy amplia e incluye compromisos recprocos relacionados con el equilibrio entre la productividad/competitividad y la proteccin laboral, por ejemplo, a travs de la llamada flexiseguridad. Teniendo presente las consideraciones precedentes, el Consejo propone promover y facilitar la ampliacin del mbito temtico de la negociacin colectiva para que sta contribuya significativamente a la obtencin de una apropiada y equilibrada ecuacin entre las exigencias relacionadas con el aseguramiento de mejores y mayores niveles de competitividad y productividad, y las exigencias relacionadas con mejores y mayores niveles de proteccin de los trabajadores y de sus derechos. Con todo, si bien la propuesta resulta clara y necesaria, los consejeros se dividen acerca de la forma en que ello podra obtenerse. En efecto, para algunos de ellos se debera ampliar por ley el catlogo de materias de negociacin colectiva, lo que implicara segn su parecer desregular algunos de los derechos que hoy son irrenunciables (ejemplo, el lmite semanal de la jornada ordinaria de trabajo). Para otros, en cambio, la va para ampliar las materias de la negociacin colectiva sera establecer un mecanismo de adaptabilidad pactada, que permitiera la renunciabilidad de derechos, pero slo cuando exista la voluntad de los trabajadores y del empleador de

19

discutir la materia.48 Asimismo se plantea que al entrar en la discusin del catlogo de derechos que se pueden incluir forzosamente por ley en la negociacin colectiva, se abre tambin la posibilidad de incluir otros derechos no considerados por la propuesta anterior como son, por ejemplo: la distribucin mensual de la jornada, la oportunidad de otorgamiento de vacaciones, los turnos cortados y una larga lista que incluye todos los derechos que hoy son irrenunciables. Con todo, llama la atencin en el Informe que los consejeros no estn de acuerdo en permitir la negociacin colectiva de materias que superen el mbito de la empresa, excepto en casos en que exista acuerdo previo de las partes, as como de aquellas que sobrepasen la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa, con lo cual se mantendra vigente el actual lmite impuesto por el artculo 306 inciso 2 del CdT, verdadera muralla china que salvaguarda slida e infranqueablemente los intereses empresariales frente a la brbara amenaza de la libertad sindical. Por lo tanto, es de temer que las modificaciones planteadas terminen dando lugar a una reforma ms bien cosmtica que mantendra inalterable en el fondo los paradigmas del modelo econmico por sobre el actuar libre y voluntario de los propios actores sociales. V. PARA CONCLUIR

Segn se ha podido establecer, la legislacin laboral vigente contenida en el CdT no est en concordancia con el debido respeto de la libertad sindical, a pesar de las ltimas reformas implementadas en el pas, particularmente, luego de la ratificacin de los Convenios N 87 y 98 de la OIT. Esta deficiencia normativa tiene enormes implicancias jurdicas para Chile frente a la OIT y ante la comunidad internacional, por cuanto conlleva una subvaloracin de una garanta que es esencial para que el aseguramiento de lo que la OIT denomina una globalizacin justa que genere oportunidades de trabajo decente para hombres y mujeres, en condiciones de libertad, seguridad y dignidad humana,49 como a su vez, implica un claro incumplimiento de las obligaciones asumidas al ratificar los tratados que reconocen a la libertad sindical

De la lectura del informe no queda claro que entienden los consejeros por renunciabilidad de derechos, lo que se puede explicar por la presencia mayoritaria de economistas, con todo, se puede entender que aquello que se plantea es la posibilidad de apartarse de pautas, criterios o normas con un sentido marcadamente tutelar, como es propio del reconocimiento de los derechos individuales, para construir por la va de la negociacin colectiva una regulacin ms acorde con las necesidades e intereses de sindicatos y empleadores, pero sin que ello pueda significar desconocer el respeto a las normas y principios bsicos del ordenamiento laboral, vale decir, no podran acordarse materias que implicaran negar el reconocimiento de derechos mnimos. 49 Sobre el particular vase el sitio web de la OIT en www.ilo.org.
48

20

como un derecho fundamental. Por lo tanto, como lo sostiene con acierto Irene Rojas,50 es indudable que en Chile est pendiente la tarea de definir un modelo normativo de negociacin colectiva que est en concordancia con el claro mandato de los convenios de la OIT sobre la libertad sindical. Desde la perspectiva del Derecho del Trabajo no se puede permanecer indiferente ante el impacto econmico que supone un limitado y restrictivo ejercicio de los derechos de sindicacin y de negociacin colectiva, cuyo reflejo aparece de manifiesto en encuestas como la ENCLA 2006 ya citada. En los ltimos aos, la legislacin laboral influenciada por una visin econmica y poltica heredera del Plan Laboral, ha dificultado los avances en el respeto y promocin de la libertad sindical, sin perjuicio de contribuir a la generacin de bases falsas a partir de las cuales se sustenta la competitividad del pas en el mbito del comercio internacional, en razn de los bajos costos laborales que se derivan de un sistema normativo que dificulta la actividad sindical, la negociacin colectiva y el dilogo social, todo lo cual obra en desmedro de una competitividad fundada en la eficiencia de los procesos productivos y en la calidad de los productos o servicios que son objeto de exportacin. Por tal razn creo que se debera tender a reconocerles mayor libertad a los sindicatos y a los empleadores para incluir temas de relevancia y de inters directo para ellos, dada la realidad cambiante y heterognea propia del mundo globalizado,51 lo que exige promover de manera efectiva medios concertados de adaptabilidad laboral que puedan canalizar adecuadamente sus necesidades e intereses en el plano colectivo de las relaciones laborales.52 Por ltimo, cabe hacer presente que no deja de ser preocupante que, luego de transcurridos casi 30 aos desde la implementacin del Plan Laboral a travs de la dictacin del DL N 2.758, no se hayan podido aprobar modificaciones a las disposiciones legales que atentan contra la libertad sindical y que se oponen tan directamente a las normas y principios de la OIT sobre la materia. Mientras esto no ocurra, es indudable que el Estado chileno no estar en condiciones de cumplir cabalmente con el deber de promover el efectivo ejercicio del derecho fundamental a la negociacin colectiva. Por lo anterior, a pesar de lo mezquino de las propuestas del Informe Final del Consejo Asesor Presidencial sobre Trabajo y Equidad, la necesaria esperanza para enfrentar el porvenir, nos llama a aferrarnos a sus escasos planteamientos
ROJAS MIO, Irene, Las reformas laborales al modelo normativo de negociacin colectiva del Plan Laboral, ob. cit., p. 220. Vase: CAAMAO ROJO, Eduardo, Las transformaciones del trabajo, la crisis de la relacin laboral normal y el desarrollo del empleo atpico, en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile Valdivia, XVIII, (julio de 2005), p. 25 s.; OIT, Cambios en el mundo del trabajo, Memoria del Director General, Conferencia Internacional del Trabajo. 95 reunin, 2006, Informe I, disponible en: www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/index.htm). 52 As se ha entendido en la Unin Europea a travs de la promocin del dilogo social. Ver: COMISIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Libro Verde. Modernizar el Derecho Laboral para afrontar los retos del siglo XXI, ob. cit..
50 51

21

positivos en materia de negociacin colectiva como a una tabla de salvacin que nos podr resguardar ante el estado permanente de naufragio de la libertad sindical a que nos ha conducido el Plan Laboral.

22

BIBLIOGRAFA:
ALBIOL MONTESINOS, Ignacio; CAMPS RUIZ, Luis; LPEZ GANDA, Juan; SALA FRANCO, Toms; Derecho del Trabajo, Tomo I. Fuentes y Relaciones Colectivas, (Valencia, 2003). CAAMAO ROJO, Eduardo, La tutela jurisdiccional de la libertad sindical, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, XIX (julio 2006). CAAMAO ROJO, Eduardo, Contenido laboral del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamrica, en Revista Laboral Chilena 118, (julio 2003). CELHAY, Pablo; GIL, Diego, Sindicalizacin y negociacin colectiva, Estudio para el Consejo Asesor Presidencial de Trabajo y equidad, p. 5 s., disponible en: www.trabajoyequidad.cl/documentos/temp/Sindicalizacin.pdf. COMISIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Libro Verde. Modernizar el Derecho Laboral para afrontar los retos del siglo XXI, (Bruselas, 22 de noviembre de 2006, COM (2006) 708 final). CONSEJO ASESOR PRESIDENCIAL DE TRABAJO Y EQUIDAD, Informe Final, (Santiago, 2008). CORVERA, Diego; GUMUCIO, J., Las normas de los Convenios 87 y 98 de la OIT y su relacin con la normativa interna chilena, en Revista Laboral Chilena, (julio 2000). DIRECCIN DEL TRABAJO, Encuesta Laboral, ENCLA 2006. Documento disponible en: www.dt.gob.cl. DAZ MUOZ, Ana Mara, Manual de procedimientos de negociacin colectiva, (Santiago, 2004). EPPING, Volker, Grundrechte, (Berln, 2005). ERMIDA, Oscar, Sindicatos en libertad sindical, (Montevideo, 1999). ESPINOZA, Malva, Trabajo decente y proteccin social, Oficina Internacional del Trabajo, (Santiago, 2003). FRANCO, Julio; MARCOS-SNCHEZ, Jos; BENOIT, Christine, Negociacin colectiva articulada. Una propuesta estratgica, OIT/PLADES, (Lima, 2001). GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, (Santiago, 2002). GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Dao moral en el contrato de trabajo, (Santiago, 2005). MANTERO, Osvaldo, Derecho sindical, (Montevideo, 2004). OIT, La libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, (Ginebra, 2006). ORTIZ, Fernando, El movimiento obrero en Chile, (Santiago, 2005). PALOMEQUE, Manuel; LVAREZ DE LA ROSA, Manuel, Derecho del Trabajo, (Madrid, 2003). PREIS, Ulrich, Arbeitsrecht. Praxis-Lehrbuch zum Kollektivarbeitsrecht, (Colonia, 2003). ROJAS MIO, Irene, Las reformas laborales al modelo normativo de negociacin colectiva del Plan Laboral, en Revista Ius et Praxis, 2 (2007). SALA FRANCO, Toms; ALBIOL MONTECINOS, Ignacio, Derecho Sindical, (Valencia, 2003). SALINERO, Jorge; ROZAS, Mara; TAPIA, Andrs, 20 aos de afiliacin sindical y de negociacin colectiva en Chile: problemas y desafos, en Cuaderno de Investigacin 9, Departamento de Estudios de la Direccin del Trabajo, (noviembre 2006), disponible en: http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/article-94126.html. TAPIA GUERRERO, Francisco, Modificaciones al Derecho Sindical en la Ley N 19.759, en Revista Laboral Chilena, (enero 2002). TAPIA GUERRERO, Francisco, Sindicatos en el Derecho Chileno del Trabajo, (Santiago, 2005). THAYER ARTEAGA, William, Hacia una nueva cultura laboral. Efectos y proyecciones de la ratificacin de los Convenios 87 y 98 de la OIT, (Santiago, 1999). TOLEDO, Csar, Alcances de la negociacin colectiva en Chile, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo (2007), documento sin editar. UGARTE CATALDO, Jos Luis, Libertad sindical y Constitucin: cmo superar una vieja lectura, en Revista Laboral Chilena, (mayo 2000). VARAS CASTILLO, Mario, Libertad sindical y negociacin colectiva en Chile: un diagnstico de la Ley N 19.759, en Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo, (agosto 2003). VEGA-RUIZ, Mara, Libertad de asociacin, libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva en Amrica Latina. El desarrollo prctico de un principio fundamental, Programa Infocus para la promocin de la Declaracin relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, OIT, 2003.

23

VILLAVICENCIO ROS, Alfredo, La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de la OIT, (Montevideo, 2007). WALKER ERRZURIZ, Francisco, Derecho de las relaciones laborales, (Santiago, 2003).