DIP - Apontamentos

Apontamentos de Direito Internacional Privado
Introduo Noo de Direito Internacional Privado (DIP) Objecto do DIP: situaes transnacionais So as situaes que transcendem a esfera de competncia de um Estado soberano, entrando em contacto com outras sociedades estaduais, o que determina a colocao de um problema de determinao do direito aplicvel que deva ser resolvido pelo DIP. 1. Contrato de compra e venda celebrado em Portugal entre um espanhol, residente em Madrid e um portugus residente em Lisboa, relativo a um imvel em Espanha. 2. Casamento entre um espanhol com domiclio em Espanha e uma nacional portuguesa com domiclio em Portugal, celebrado em Espanha. 3. Um sbdito do RU domiciliado em Portugal e com descendentes portugueses deixa os seus bens ao seu gato. H duas ordens jurdicas em contacto com a situao no momento em que esta surgiu. H duas leis potencialmente aplicveis o problema de DIP que se coloca o da escolha da DETERMINAO DA LEI APLICVEL, um problema de seleco da lei. 2 Questo: Distinga situaes absolutamente internacionais e relativamente
internacionais. Absolutamente internacionais: esto, desde o momento da nascena, atravs dos seus elementos diversos em contacto com mais de um ordenamento jurdico relaes plurilocalizadas por excelncia que cabe ao DIP regular. Relativamente internacionais: as que tm a natureza de relaes jurdicas puramente internas em relao a um ordenamento jurdico estrangeiro, diferente do foro. Casamento de dois espanhis em Espanha e com RH l. Podem levantar questes de DIP se entrarem em contacto com uma ordem jurdica diferente daquela sombra da qual nasceram tm de ser reconhecidas na ordem jurdica do foro no h um problema de escolha de lei, mas h um problema de reconhecimento internacional de direitos adquiridos sombra da lei espanhola.
3 questo: uso de expresso transnacional? Justifica-se porque so situaes que transcendem a esfera social de um Estado soberano. 4 questo: uso da expresso estraneidade? Sim, porque a internacionalidade ou transnacionalidade de uma situao apreciada da perspectiva de uma determinada ordem jurdica, e segundo o seu DIP: importam os ELEMENTOS DE ESTRANEIDADE: OS LAOS QUE LIGAM A SITUAO A OUTROS ESTADOS. vg. No caso do ingls: nacionalidade do RU, nacionalidade portuguesa dos descendentes, localizao em Portugal do domiclio, so laos que ligam a situao a outros Estados. s vezes, determinar se uma situao tem elementos de estraneidade suficientemente relevantes para desencadear a actuao das normas de conflito pode ser difcil. Um contrato de compra e venda no Continente de uma coisa fabricada no estrangeiro transnacional? Tm que se valorar os fins e princpios subjacentes norma de conflitos em causa. Esta questo fulcral ainda d azo a muitas dvidas.
PROCESSO CONFLITUAL Tradicionalmente entende-se que o ncleo essencial do DIP constitudo por NORMAS DE CONFLITO PROPOSIES QUE perante uma situao em contacto com uma pluralidade de sociedades estatais DETERMINAM O DIREITO APLICVEL. 50 - a forma do casamento regulada pela lei do Estado em que o acto celebrado. A regulao das situaes transnacionais feita mediante a REMISSO PARA O DIREITO APLICVEL PROCESSO DE REGULAO INDIRECTA. Observe-se porm que o DIP pode no actuar s mediante direito de conflitos, ou seja, mediante estas normas que remetem para o direito aplicvel: opera ainda mediante o reconhecimento de situaes jurdicas fixadas mediante deciso
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estrangeira Em rigor, o direito do reconhecimento ainda um processo indirecto, visto que no regula materialmente a situao: remete-se para o Direito do Estado do rgo que praticou o acto. 1. Caractersticas das normas de conflito PROPOSIES QUE perante uma situao em contacto com uma pluralidade de sociedades estatais DETERMINAM O DIREITO APLICVEL Regulao indirecta?
O 483 CC diz que quem violar culposamente o direito doutrem tem que indemnizar, regulando directamente, DESENCADEANDO EFEITOS JURDICOS QUE MODELAM AS SJ directamente. Ora as normas de conflitos mandam aplicar situao outras normas ou complexos normativos. No se modela per se as SJ das pessoas: Dizem qual a ordem jurdica que vai fornecer essa disciplina material. 52 - as relaes entre os cnjuges so reguladas pela lei nacional comum: 2 portugueses que vivem em Frana: aplica-se a lei portuguesa. E 2 rabes que vivam em Portugal: a lei rabe e ao segundo casamento do Al-Sharif com uma rabe? Ser a lei rabe? 46 - o regime da posse, propriedade e demais direitos reais definido pela lei do estado em cujo territrio as coisas se encontrem situadas. Portanto verdade: as normas de DIP so verdadeiras normas de regulao indirecta. M. Collao diz-nos todavia que so normas de conduta: parece contraditrio?
Se assim fosse, se no fossem normas de conduta, apenas se dirigiam aos tribunais, pois s quando uma situao a se colocasse se recorria s normas de DIP: regras de deciso, apenas. VISO JUDICIRIA DO DIP! Ora os sujeitos precisam de saber qual o direito aplicvel, para poderem orientar por esse direito as suas condutas, vg. Se celebram um contrato tm que saber a que forma obedecer, quais as estipulaes vlidas, os seus direitos e obrigaes.
Outro entendimento gorava a previsibilidade do direito aplicvel- o fim do DIP assegurar uma concepo apropriada e o mais possvel uniforme da relao internacional. 1) QUASE TODAS AS NORMAS DE CONFLITO SO NORMAS DE CONEXO: CONECTAM UMA SITUAO DA VIDA COM O DIREITO APLICVEL MEDIANTE UM ELEMENTO DE CONEXO (NC-PROPOSIES QUE perante uma situao em contacto com uma pluralidade de sociedades estatais DETERMINAM O DIREITO APLICVEL) . O ELEMENTO DE CONEXO uma ponte entre a situao e a ordem jurdica; UM LAO ENTRE UM ELEMENTO DE UMA SITUAO E UMA ORDEM JURDICA 57 as relaes entre pais e filhos so reguladas pela lei nacional comum Entendeu-se que a nacionalidade era o lao que se devia considerar decisivo para determinar a lei aplicvel. Evidentemente, a escolha do elemento de conexo implica uma VALORAO em rigor a seleco do elemento de conexo depende da matria a regular, para se poder escolher o mais adequado aos interesses em causa. Por ex. No 57 no se escolheu por acaso a nacionalidade, mas sim porque serve a JUSTIA DA CONEXO. Pode-se definir o elemento de conexo como um lao OBJECTIVO de carcter espacial entre um elemento de uma situao jurdica e uma ordem jurdica estadual? Savigny (1779-1861) diria que sim: este autor resolveu dois problemas: 1) Disse qual o fundamento de aplicao da lei estrangeira: havia HAVERIA UMA COMUNIDADE DE DIREITO FRUTO DA INFLUNCIA DAS IDEIAS CRISTS, CONSISTENTE NUM ACORDO ENTRE AS ORDENS JURDICAS QUANTO RESOLUO DE CERTAS QUESTES JURDICAS: como tal podiam os Estados aplicar leis de outros pases. 2) Disse qual o direito aplicvel no conflito de leis no espao: segundo a natureza das coisas, a cada relao jurdica corresponderia uma sede: A LEI VIGENTE NA SEDE DA RELAO JURDICA DEVERIA SER APLICADA.
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Tinha portanto que se determinar o Estado onde a relao jurdica tinha o seu centro de gravidade: procuram-se os laos de natureza espacial. Hoje porm aceitam-se LAOS SUBJECTIVOS - como a designao pelas partes 3 CR H normas de conflito que admitem que as partes no escolham direito estatal.
2) QUASE TODAS MAS NO TODAS: H NORMAS DE CONFLITO QUE NO SO NORMAS DE CONEXO, EMBORA ESTEJAM AO SERVIO DA JUSTIA DA CONEXO S QUE COMO JUSTIA DO CASO CONCRETO 4 CR O contrato regulado pela LEI DO PAS COM O QUAL APRESENTE UMA CONEXO MAIS ESTREITA: Conceito designativo do elemento de conexo indeterminado: o intrprete determina no caso concreto qual a combinao de laos que exprime a conexo mais estreita. Esta norma reflete uma justia de conexo do caso concreto no consagra um elemento de conexo por via geral e abstracta: Lima diz que se trata de EQUIDADE CONFLITUAL. 3) FINALMENTE H NORMAS QUE NO S NO SO DE CONEXO COMO NO ESTO AO SERVIO DA JUSTIA DA CONEXO 33/2 LAV: na falta de escolha de lei pelas partes aplicar-se- o direito mais apropriado ao litgio O tribunal arbitral pode atender a quaisquer consideraes que considere relevantes para determinar o direito aplicvel, incluindo consideraes de adequao material ao caso. Mas tambm determinam o direito aplicvel, e de forma indirecta o que releva para o prof. Lima Pinheiro na definio de NORMA DE CONFLITO PORTANTO O PROCESSO DE REGULAO INDIRECTA A QUE PROCEDEM Ou seja: Normas de conflito: PROPOSIES QUE perante uma situao em contacto com uma pluralidade de sociedades estatais DETERMINAM O DIREITO APLICVEL Normas de conexo Normas ao servio da justia de conexo como justia do caso concreto
Normas que no servem a justia de conexo
Vimos portanto que a primeira caracterstica procedia: regulao indirecta 2 CARACTERSTICA: NORMAS FORMAIS? Ou seja, quando designam o direito aplicvel no atendem ao resultado material a que conduz a aplicao da lei que prescrevem: Apedreje-se a nigeriana adltera pois o 52 CC remete para a lei pessoal! As exigncias da justia formal so efectivamente diferentes: quer-se dar relevo ao significado dos laos que existem entre a situao e os Estados em presena, no se atende s solues materiais dos mesmos. Mas o Direito de conflitos nunca puramente formal: temos a demonstr-lo a OPI Temos ainda normas de conflito MATERIALMENTE ORIENTADAS 9 CR QUANTO FORMA DOS NEGCIOS JURDICOS: DE ENTRE AS LEIS DESIGNADAS POR DIFERENTES ELEMENTOS DE CONEXO SER APLICADA A QUE SALVAR A VALIDADE DO NEGCIO JURDICO.
Semana de 21 Outubro Aplicao directa do direito material comum. Direito material especial de fonte interna. Direito unificado e direito uniforme. Regulao pelo Direito Internacional Pblico e pelo Direito Comunitrio. Regulao por direito autnomo do comrcio internacional
1 - APLICAO DIRECTA DO DIREITO MATERIAL COMUM A primeira alternativa ao sistema de direito de conflitos seria regular as situaes internacionais como se fossem puramente internas. Holands e belga residentes em Frana e agora em Portugal querem saber se o casamento vlido: direito aplicvel? Em Portugal seria o direito portugus. REGULAO DIRECTA. Vantagens:
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No estvamos aqui a ter esta aula
Mais importante que enumerarem as vantagens e desvantagens ser explicarem-me se isto no se podia resolver POR INTERMDIO DAS NORMAS DE COMPETNCIA INTERNACIONAL, de forma a que os tribunais de cada estado s pudessem conhecer das situaes que tivessem uma conexo com esse mesmo Estado suficiente para justificar a aplicao do seu direito material. Boa discusso: vejam Estudos em Homenagem Magalhina, Triangularidade do direito de conflitos. A resposta do prof. - Um Estado pode ter interesse em ver as situaes apreciadas pelos seus tribunais mesmo que no haja conexo suficientemente forte para se aplicar o seu direito material: 1. Proximidade do tribunal relativamente s partes 2. Eficincia prtica da deciso H consideraes especficas a que tem que atender o regime da competncia internacional
2 - CRIAO DE UM DIREITO MATERIAL ESPECIAL DE FONTE INTERNA Este aplicava-se apenas s relaes transnacionais. Seria um direito mais adequado especificidade das mesmas. Isso no deixa de ser verdade: h problemas especficos designadamente prprios do comrcio distncia! Se este direito for configurado como uma tcnica de REGULAO DIRECTA (aplicvel a quaisquer situaes que comportem elementos de estraneidade independentemente de uma ligao com o Estado do foro) tem as desvantagens atrs referidas ou melhor que vocs referiram: insegurana jurdica, soluo dependente do foro Mas LP acha que se podem justificar em sectores delimitados. So NORMAS DE DIP MATERIAL: APLICAM-SE A QUALQUER SITUAO INTERNACIONAL QUE CAIBA NA SUA PREVISO, limitando a actuao do direito de conflitos.
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Observe-se que no uma norma chamada, portanto, por uma norma de conflitos! Observa-se o proliferar de normas de direito material especial atinentes a questes delimitadas, muitas vezes relacionadas com a interveno econmica do Estado e que complementam (ou limitam) o direito de conflitos. Mas pode a aplicao das solues de direito material especial depender de uma ligao com o Estado do foro. H normas de conexo, e portanto uma regulao indirecta. Exemplo fcil? O Cdigo de comrcio internacional da ex-Checoslovquia: s era aplicvel Art. 3 do mesmo quando o Direito material checoslovaco fosse considerado o competente pelo DIP checoslovaco. ART. 54/2 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO MATERIAL: - uma nova conveno antenupcial nunca ter efeito retroactivo em prejuzo de terceiro. verdade que o legislador portugus deixou que em primeira mo a questo da modificabilidade do regime de bens fosse decidida pelo direito aplicvel s relaes entre os cnjuges. Mas considerou que mesmo que o direito aplicvel admitisse que o regime fosse modificado, tal no podia ter eficcia retroactiva para terceiro. 3 - UNIFICAO INTERNACIONAL DO DIREITO MATERIAL APLICVEL H trs mtodos: Uniformizao Unificao s.s. Harmonizao
Uniformizao h uma fonte super-estatal que cria direito uniforme, aplicvel quer nas relaes internas quer nas internacionais, vg, leis uniformes sobre letras livranas e cheques, que substituem o direito comum interno Unificao h uma fonte super-estatal que cria direito material especial ao lado do direito comum de fonte interna vigora um direito especial para as relaes internacionais
Conveno para a unificao de certas regras relativas ao transporte areo internacional de mercadorias de Montreal, 28 de Maio 1999 prevalece sobre a antiga conveno de Varsvia de 1929 referida no manual Domnio material da conveno: Art. 1 - mbito de aplicao: todas operaes de transporte internacional de pessoas, bagagens mercadorias em aeronave efectuadas a ttulo oneroso. Fixa o domnio MATERIAL DA CONVENO: a matria jurdica em causa. Domnio espacial de aplicao: Observe-se que a conveno que fixa os seus pressupostos de aplicao no espao, no est dependente do DIP interno (embora pudesse estar). Explica que o transporte internacional implica que o ponto de partida e o ponto de destino se situam no territrio de dois Estados parte da conveno de facto comum preverem por um lado a existncia de laos com mais de um Estado, para lhe conferir o carcter internacional e exigem depois uma ligao apropriada com um estado contratante. Est na origem nos nossos bilhetes de bagagem quando andamos nos avies, vejam Art. 3. Vejam a responsabilidade a partir do Art. 17. E importante: Art. 26 as disposies destinadas a exonerar a transportadora da sua responsabilidade so nulas! A famosa conveno de Viena de 1980 sobre Compra e venda internacional de mercadorias aplica-se a contratos celebrados entre partes estabelecidas em Estados contratantes (ou quando o DIP de um Estado no contratante considere aplicvel a lei de um Estado contratante) Sobre a propriedade industrial ouviro falar da Conveno de Berna de 1908
Observe-se que a aplicao do direito unificado referido depende de uma conexo com um Estado contratante que DEFINIDA POR UMA NORMA DE CONEXO ESPECIAL UMA NORMA DE CONLFITOS, DE REGULAO INDIRECTA. (observem: compra e venda entre A e C aplicvel -no um regime material mas a conveno de Viena). Harmonizao estabelecem-se regras fundamentais comuns.
Leis-modelo: vg da CNUDCI vg so corpos de regras que se recomendam para adopo no direito interno, para que a legislao interna se inspire neles. Outros guias jurdicos: vg, modelos de contratos elaborados pela CCI. Directivas comunitrias: vinculam os Estados quanto aos meios mas no quanto aos fins e formas. Assim h dois processos de regulao (a regulao directa ou material e a regulao indirecta ou conflitual) e diferentes tcnicas de regulao indirecta. A - Regulao directa (que prescinde de normas de conflitos): Aplicao directa do direto material comum s situaes internacionais, como se fossem situaes internas - validade de casamento entre holands e belga celebrado em Itlia luz da nossa lei Aplicao directa do direito material especial de fonte interna, aplicvel exclusivamente s relaes internacionais, independentemente de se averiguar da ligao com o Estado do foro, bastando que seja aplicvel pelos tribunais se as situaes apresentarem elementos de estraneidade a essas regras chama-se especificadamente NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO MATERIAL: ou seja: embora se costume dizer que as normas de direito internacional privado especial correspondem a todo o direito material especial, Lima Pinheiro usa esta expresso apenas para designar a CATEGORIA DAS REGRAS DE DIREITO MATERIAL ESPECIAL APLICVEIS A QUALQUER SITUAO INTERNACIONAL QUE CORRESPONDA SUA PREVISO (INDEPENDENTEMENTE DA LIGAO COM O ESTADO DO FORO E JUSTIFICADA QUANTO A QUESTES BEM DELIMITADAS). Aplicao directa do direito material unificado internacionalmente- difcil mas de facto j houve uma conveno de Direito material unificado que dispensava a conexo com um Estado contratante, reclamando aplicao universal: a Conveno de Haia de 1964 sobre compra e venda internacional de mercadorias aplicava-se mesmo que a situao no estivesse relacionada com um Estado contratante foi to criticado que na Conveno de Viena de 1980 j no se repetiu, e a sua aplicao depende da relao com um Estado contratante, mormente s se aplica se ambas as partes estiverem estabelecidas em Estados
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contratantes ou cujas regras de conflito conduzam aplicao das regras de um estado contratante: Vg eu uma das partes est em Portugal estabelecida, mas o fornecedor da prestao principal est em Espanha, e ns mandamos aplicar a lei espanhola pelo Art. 4/2 da Conveno de Roma pode-se aplicar a Conveno de Viena, porque ns remetemos para a lei de um Estado contratante. Assim, a aplicao directa de direito material s se justifica relativamente s normas de DIP material, excepcionalmente. B - Diferentes tcnicas de regulao indirecta: - H uma concluso que podemos tirar: hoje 1) o direito material especial de fonte interna e 2) o direito material unificado apresentam-se como uma TCNICA DE REGULAO CONFLITUAL, embora usem normas de conexo ad-hoc, especiais, que se reportam a uma determinada regra ou lei material. 1) Efectivamente, a aplicao de NORMAS DE DIREITO MATERIAL ESPECIAL v a sua aplicao depender de uma ligao com o estado do foro tem assim que haver uma norma de conexo: h regulao indirecta. 2223 o testamento de cidado portugus em pas estrangeiro com observncia da lei estrangeira competente s produz efeitos em Portugal se tiver sido observada a forma solene na sua feitura ou aprovao. 2) E as CONVENES DE DIREITO MATERIAL UNIFICADO, vg, delimitam a sua esfera espacial de aplicao, sempre subordinadas ideia de alguma conexo com o Estado contratante. Distinguem-se da tcnica de regulao por direito de conflitos, mas a verdade que tambm usam normas de conexo (eu: s que depois regula-se materialmente a situao).
BILATERALIZAO E NORMAS AUTOLIMITADAS A maior parte das normas unilaterais c vigentes esto ligadas a normas de direito material (especial ou COMUM, agora a ver este ltimo fenmeno)
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As normas unilaterais ad-hoc delimitam a esfera de aplicao no espao das normas materiais s quais se reportam, normas materiais autolimitadas e tanto vo afastar o direito de conflitos geral como actuar conjuntamente com ele: vejamos assim como funcionam estas normas autolimitadas
O que so normas autolimitadas? As normas materiais cuja esfera de aplicao no espao no corresponde que resultaria da actuao do sistema de direito de conflitos. H quatro categorias: 1 categoria As normas que se aplicam sempre que o direito de conflitos portugus chamado pelo direito de conflitos geral e noutros casos ainda: 38 DL 178/86 aos contratos regulados por este Diploma que se desenvolvam preponderantemente em territrio nacional s ser aplicvel lei diversa da portuguesa se a mesma for mais favorvel ao agente (no que toca ao regime da cessao) ou seja: aplica-se a lei portuguesa sempre que esta for mais favorvel Assim a lei portuguesa relativa parte especial da cessao do contrato de agncia aplica-se Quando o contrato for regulado pela lei portuguesa: vg foi a lei escolhida pelas partes nos termos do Art. 3 da Conveno de Roma Quando o contrato, que regulado por uma lei estrangeira, se desenvolver preponderantemente c (se esse regime for mais favorvel). 2 categoria Art. 1682-A (eu) A sua esfera de aplicao s coincide em parte com a que decorreria do direito de conflitos geral: De facto, mesmo que o direito portugus seja chamado pelo direito de conflitos (vg escolha das partes) estas normas podem no se aplicar
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Por outro lado podem aplicar-se mesmo quando o direito portugus no for o chamado pela norma de conflitos
3 categoria Normas que tm uma aplicao no espao mais restrita do que a que resultaria do direito de conflitos Eu: NEA mesmo que o direito portugus seja chamado pelas normas de conflito, podem no se aplicar, Marques dos Santos 848: Primeiro tem que se determinar a aplicao pelas normas de conflito gerais do direito do foro (supondo que elas pertencem ao direito do foro): ESTABELECIMENTO MERCANTIL INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA DL 248/86, de 25 de Agosto - verso actualizada a mais recente (DL 8/2007, de 17 de Janeiro) Art. 36 (Vigncia) Este diploma entra em vigor 60 dias aps a sua publicao e aplica-se aos estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada que se constituam e tenham a sede principal e efectiva em Portugal. Equivale a dizer: Aos estabelecimentos que se constituam e tenham a sua sede principal e efectiva em Portugal aplica-se este diploma H uma norma unilateral que delimita o campo de aplicao no espao do Diploma e esse mbito no exorbitante em relao ao campo de aplicabilidade que as regras de conflito atribuem ao direito portugus. Do Art. 3 do CSC resulta que o estatuo pessoal das pessoas colectivas regido pela lei da sede principal e efectiva da pessoa colectiva (e considera-se analogicamente aplicvel ao estabelecimento individual de responsabilidade limitada a pesar de este no ter personalidade jurdica). Ou seja o DL exige cumulativamente o critrio que j resultava do Art. 3 CSC para se aplicar o DL 1) Tem que se localizar a sede principal e efectiva em Portugal
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2) A sua constituio tem que ter tido lugar em territrio portugus As normas materiais deste Diploma so assim autolimitadas mas no NII para que sejam aplicadas necessrio que a lei portuguesa seja competente a ttulo de lei da sede principal e efectiva do estabelecimento e ainda indispensvel que ele tenha sido constitudo em Portugal. Quis-se garantir um controle estrito sobre a constituio que foi rodeada de cautelas e medidas de precauo Eu (wild guess): este Diploma s se aplica se tivermos certezas quanto forma da constituio que no poderamos ter se fosse noutro local 4 categoria Normas que tm uma esfera de aplicao totalmente diferente da que decorreria do direito de conflitos geral no temos exemplos As normas autolimitadas do primeiro e do segundo tipo podem ser aplicadas como normas de APLICAO NECESSRIA OU SEJA, PODEM actuar como normas de aplicao necessria, so susceptveis de aplicao necessria. Ou seja, tanto podem ser aplicadas porque so elementos do ordenamento jurdico chamado pelo direito de conflitos como reclamar uma esfera de aplicao mais vasta do que a que decorreria do direito de conflitos. Art. 60/7 do DL 180/99 time sharing: todos os contratos relativos a DR de habitao peridica EM EMPREENDIMENTOS SITOS EM PORTUGAL ficam sujeitos s disposies do presente Diploma: Ou seja, as disposies do Diploma aplicam-se qualquer que seja a lei reguladora do contrato, DESDE QUE O IMVEL SE SITUE EM PORTUGAL. Quer-se proteger o adquirente sempre que o imvel se situe em Portugal da forma prevista naquele DL. Deve concluir-se que so normas susceptveis de aplicao necessria. O que determina a sua aplicao necessria? Muitas vezes h uma interveno estatal nas relaes privadas, para as ordenar e esta pode visar a salvaguarda da organizao poltica social ou econmica do
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pas ou a proteco da parte mais fraca no se podem caracterizar pelo seu contedo ou fim, pelo que mais fcil quando o prprio legislador indica que a norma susceptvel de aplicao necessria, ponto final. Outras vezes tem que ser o intrprete, recorrendo a um critrio teleolgico, que tem que determinar se tal norma susceptvel de aplicao necessria, o que muito delicado. que tal no se consegue por interpretao da norma material: tem que haver um raciocnio conflitual, isto , uma ponderao que valore o significado dos elementos de conexo da situao com outros Estados: Seria muito fcil dizer que as normas legais sobre despedimentos so sempre aplicveis, mesmo que o contrato seja regido por uma lei estrangeira: isto porque se consideraria a relao destas normas com os direitos fundamentais relacionados com a Constituio Mas qual o elemento de conexo que deve ter importncia ou seja, o lao que liga a situao ao nosso estado para que a aplicao destas normas seja justificada? Devem aplicar-se sempre que o trabalhador portugus? Mesmo que esteja a trabalhar na Tailndia? Ou na Alemanha a receber um belssimo salrio mas no sendo to tutelado em contrapartida? Devem aplicar-se sempre que o trabalhador executa o contrato de trabalho em Portugal? Um chins, contratado por uma entidade chinesa est c numa loja: esta quer cortar custos e despede o seu trabalhador devem aplicar-se as nossas leis? Como vm necessrio ponderar as ligaes ao nosso pas, a proximidade da situao com este, para determinar se se devem ou no aplicar as leis de despedimento! Moura Ramos considera que tais normas se aplicam sempre que haja execuo do contrato de trabalho em Portugal ou se o trabalhador c residir habitualmente, for contratado por estabelecimento situado em Portugal para executar trabalho no estrangeiro. O que se fez? Valoraram-se os elementos de conexo, fez-se um raciocnio conflitual e deu-se valor: Ao lugar de execuo do contrato
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Ao lugar do estabelecimento empregador em cmulo com o lugar da RH do trabalhador
O intrprete tem que ter muito cuidado quando nada se diz e ele olha para a norma material e quer qualific-la de autolimitada, tem que seguir directrizes metodolgicas estritas: Ou diz que est implcita uma norma de conflitos ad-hoc naquela norma (muitas vezes ter que se socorrer de prticas acompanhadas de uma convico de vinculatividade) Ou diz que no h norma de conflitos implcita mas deveria haver: h uma lacuna! (ora no fcil demonstrar que h uma lacuna! Em geral s pode ser uma lacuna oculta, e porqu? porque h uma norma de conflitos geral que regula a matria, pelo que s da sua interpretao restritiva ou reduo teleolgica resultar a lacuna). Havendo estes laos, o intrprete considera que as normas de despedimentos so susceptveis de aplicao necessria. (obs.: chama-se muitas vezes de aplicao IMEDIATA mas no brilhante, porque a sua aplicao depende sempre de uma valorao casustica ou de norma de conflitos ad-hoc) Em rigor (eu) tambm no se deveria dizer necessria pois nem sempre a sua aplicao necessria, basta no pertencerem ao foro!) NII ou normas susceptveis de imperatividade internacional se quisermos seguir a via de LP. Quando finalmente chegamos concluso de que a norma susceptvel de aplicao necessria, (depois de todos os passos atrs) o Art. 7/2 da Conveno de Roma em matria de contratos permite a sua sobreposio lei designada pelas normas de conflito. Ora bem, bi-lateralizar estas normas era este o problema, lembram-se diferente! Temos que saber se segundo o plano legislativo, s as normas do foro devem ter um campo de aplicao diferente do que decorreria da norma de conflitos geral ou se IGUAL DESVIO DEVE SER ADMITIDO COM RESPEITO A REGIMES ESTRANGEIROS COM FUNES SEMELHANTES. 1 H lacuna?
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Ora aqui, mais uma vez, tem que se saber se existe uma lacuna esta era de fcil identificao quando era o ex. Da norma que diz capacidade dos nacionais aplica-se o Direito do foro a lacuna surgia mal perguntamos que direito se aplica capacidade de um estrangeiro. Mas quando se trata de Normas unilaterais ad-hoc temos ainda que indagar se, segundo o plano legislativo, s certas normas do foro devem ter um campo de aplicao diferente do que decorreria da aplicao do sistema de conflitos geral ou se segundo o mesmo plano legislativo o mesmo desvio deve ser admitido quando estamos perante normas e regimes estrangeiros com contedo e funo semelhantes. Por exemplo, h uma NII que diz que, independentemente do stio onde foi celebrado o testamento pelo cidado portugus, este acto tem que respeitar a forma solene1. Onde quer que o cidado portugus celebre o testamento no se pode livrar de ter que respeitar a forma solene, porque o legislador acha muito importante proteg-lo desta forma. CONSIDERA-SE PORTANTO QUE DEVEM SER RESPEITADAS AS EXIGNCIAS DE FORMA DO TESTAMENTO QUE A LEI PESSOAL DO AUTOR DA SUCESSO FORMULE MESMO EM RELAO AOS TESTAMENTOS CELEBRADOS NO ESTRANGEIRO esta maneira de ver as coisas faz parte do nosso plano legislativo e assim tem sentido que se bi-lateralize a norma se estivermos perante uma lacuna, precisando de saber se vlido o testamento feito por um estrangeiro que no tenha respeitado uma NII da sua lei pessoal. Ento como saber se h lacuna? Bem, se o prprio legislador limitou a actuao do sistema de conflitos geral, criando normas unilaterais ad-hoc, mais fcil demonstra, portanto que h uma lacuna oculta no que respeita a normas imperativas semelhantes contidas em ordenamentos estrangeiros, porque se supe que essas NORMAS UNILATERAIS AD-HOC SO O RESULTADO DE UMA VALORAO CONFLITUAL, E QUE A SUA SOLUO SE REVELA ADEQUADA PARA TODAS AS NORMAS QUE APRESENTAM CONTEDO OU FUNO EQUIVALENTES, DO FORO OU ESTRANGEIRAS.
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Pode no haver lacuna nenhuma se, por ex., a norma unilateral visar, por ex. proteger interesses nacionais perante interesses estrangeiros face a condies locais especficas a no se pode pensar que h uma lacuna. Nem se as normas disserem respeito, por ex.: actividade administrativa: no as vamos transpor! MAS LP CONSIDERA QUE, PERANTE A VERIFICAO DE UMA LACUNA, AS NORMAS SERO, EM GERAL, BILATERALIZVEIS. E termina explicando como se bi-lateralizam as normas unilaterais ad-hoc: pelo processo da generalizao 1: ALARGAMENTO DA PREVISO passamos de uma norma ou lei individualizada para uma categoria de normas (vg qualquer norma com a funo de regular a forma dos testamentos): ou seja, como a norma ad-hoc se reporta a uma norma material do direito do foro, a previso tem que ser reformulada para abranger normas com o mesmo contedo e funo 2: BI-LATERALIZAO eu: pelo mesmo elemento de conexo chamamos outra lei: a lei pessoal no caso do testamento, a lei do territrio no caso do time-sharing A bi-lateralizao deve ser condicionada vontade de aplicao de tais normas e regimes estrangeiros? No interesse da harmonia internacional de julgados e da confiana das partes, a ordem jurdica do foro pode averiguar a posio da ordem jurdica estrangeira: 28/3 de facto o ideal seria que houvesse normas de remisso condicionada
Normas autolimitadas Caso n 1 A e B, britnicos nascidos em Londres, casados h 10 anos, vivem em Portugal h 5. Recentemente, A decide vender, sem o consentimento de B, a casa de morada de famlia (situada em Portugal). Na aco intentada por B contra A, este vem dizer que vendeu a casa legitimamente, na medida em que se aplica o direito ingls, que no contm regra equivalente do Art. 1682-A/2, do CC portugus.
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Caso n 2 Em 20 de Novembro de 2006, Anthony, britnico com residncia habitual em Londres, celebrou em Londres com a sociedade BelaVista, com sede em Lisboa, um contrato pelo qual adquiriu a esta um direito real de habitao peridica, pelo perodo de 15 dias em cada ano, num empreendimento turstico situado no Algarve. Nos termos do Art. 3 da Conveno de Roma, o contrato em causa regulado pelo direito material em vigor na Ilha de Mann, porquanto o contrato contm uma clusula de escolha a favor desta lei. Em 25 de Novembro de 2006, Anthony, j arrependido de ter celebrado o contrato, comunica sociedade BelaVista, por carta registada, a sua inteno de resolver o contrato. A sociedade BelaVista ope-se a esta pretenso, com fundamento na sua renncia, nos termos do contrato, a qualquer direito de resoluo. Em aco intentada perante um tribunal portugus contra a sociedade BelaVista, Anthony requer a declarao de nulidade da referida clusula contratual. Art. 16 Direito de resoluo 1 - O adquirente do direito real de habitao peridica pode resolver o respectivo contrato de aquisio, sem indicar o motivo e sem quaisquer encargos, no prazo de 10 dias teis a contar da data em que lhe for entregue o contrato de transmisso do direito real de habitao peridica. Art. 60 Aplicao no tempo e no espao 1 -... 2 -... 3 -... 4 -... 5 -... 6 -... 7 - As disposies do presente Diploma aplicam-se a todos os contratos, por perodos de tempo limitados em cada ano, relativos a direitos reais de habitao peridica e a direitos de habitao turstica em empreendimentos que tenham por objecto imveis sitos em Portugal ou em qualquer outro Estado-Membro da Unio Europeia. 8 - No caso de os contratos respeitarem a direitos reais de habitao peridica e a direitos de habitao turstica em empreendimentos tursticos sitos no territrio de outro Estado-Membro da Comunidade Europeia, por perodos de
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tempo limitados em cada ano, aplicam-se as disposies correspondentes desse Estado-Membro qualquer que seja o lugar e a forma da sua celebrao e a lei escolhida pelas partes para regular o contrato. Caso n 3 Igual ao anterior, mas: a. As partes escolheram a aplicao do Direito portugus; b. O empreendimento turstico situa-se na Espanha. Poder aplicar-se o regime jurdico portugus sobre o DRHP? (no vou fazer pois implica a interpretao correctiva do Drio) Caso n 4 Em 20 de Novembro de 2006, Antnio, portugus com residncia habitual em Lisboa, celebrou em Portugal, com a sociedade Belle Vue, com sede em Londres, um contrato pelo qual adquiriu a esta um direito real de habitao peridica, pelo perodo de 15 dias em cada ano, num empreendimento turstico situado em Inglaterra, na costa da Cornualha. Nos termos do Art. 3 da Conveno de Roma, o contrato em causa regulado pelo direito material em vigor na Ilha de Mann, contendo o contrato uma clusula de escolha a favor desta lei. Em 25 de Novembro de 2006, Antnio, j arrependido de ter celebrado o contrato, comunica, por carta registada, sociedade Belle Vue a sua inteno de resolver o contrato. A sociedade Belle Vue ope-se a esta pretenso, com fundamento na sua renncia, nos termos do contrato, a qualquer direito de resoluo. Em aco intentada perante um tribunal portugus contra a sociedade Belle Vue, Antnio requer a declarao de nulidade da referida clusula contratual. Caso n 5 Em 20 de Novembro de 2006, Antnio, portugus com residncia habitual em Lisboa, ficou interessado, quando estava de passagem por Londres, na aquisio de um direito real de habitao peridica proposto por uma empresa inglesa. Em consequncia, celebrou em Londres, com a sociedade Belle Vue, com sede em Londres, um contrato
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pelo qual adquiriu a esta um direito real de habitao peridica, pelo perodo de 15 dias em cada ano, num empreendimento turstico situado em Zermatt, na Sua. Nos termos do Art. 3 da Conveno de Roma, o contrato em causa regulado pelo direito material em vigor na Ilha de Mann, porquanto o contrato contm uma clusula de escolha a favor desta lei. Em 25 de Novembro de 2006, Antnio, j arrependido de ter celebrado o contrato, comunica, por carta registada, sociedade Belle Vue a sua inteno de resolver o contrato. A sociedade Belle Vue ope-se a esta pretenso, com fundamento na sua renncia, nos termos do contrato, a qualquer direito de resoluo. Em aco intentada perante um tribunal portugus contra a sociedade Belle Vue, Antnio requer a declarao de nulidade da referida clusula contratual. Ordenamentos jurdicos complexos (no plurilegislativos, porque nem sempre a lei a fonte primordial de direito) Num Estado vigoram diversos sistemas jurdicos, vlidos para 1) diferentes parcelas do territrio ou 2) para diferentes grupos de pessoas que nele habitam: 1) Espanha: Catalunha, Arago, Navarra, Baleares (h um sistema unitrio de direito interlocal) RU: sistema jurdico ingls, escocs, da Irlanda do Norte, Ilhas do Canal (Guernsey e Jersey), ilha de Man EUA cada Estado federado tem um direito material especfico Austrlia Canad 2) As regras fundadas no Coro em certos pases muulmanos so aplicveis apenas a quem professa a religio islmica; na ndia o direito hindu, diferente do direito indiano, vale apenas para os que aderem ao hindusmo: nestes casos os autores so unnimes: a escolha cabe s regras de conflitos interpessoais que vigorem no ordenamento em questo. Generalidades sobre o 20
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Ler o Art. 20/1 o direito interno desse Estado que fixa, em cada caso, o sistema aplicvel direito interno aqui significa direito interlocal: assim temos que ver se nesse ordenamento jurdico existe direito interlocal, como existe em Espanha. Ou seja, vemos se existe um conjunto de normas delimitadoras da competncia de cada um dos diferentes sistemas jurdicos regionais. normal que se reconhea ao legislador do ordenamento jurdico complexo a determinao da esfera de competncia de cada um dos sistemas particulares. Neste campo a soluo do Art. 20 razovel. Pode no existir este conjunto de regras ento deve recorrer-se nos termos do n 2, ao direito internacional privado do mesmo Estado, se houver um sistema de regras de conflito unificadas. Depois recorre-se, portanto, ao DIP central no existindo normas especficas para dirimir os conflitos internos de presumir que os tribunais apliquem, por analogia, os princpios de DIP consagrados na sua lei. Mas a verdade que por ex. no RU, EUA, Canad e Austrlia no h nem direito interlocal nem DIP unificado. Tem que ser, assim, aplicada a lei da residncia habitual do interessado. Considera-se, portanto, como lei pessoal do indivduo, a lei da sua residncia habitual. 1 problema Caso 1 Albert, ingls, nascido em Londres, onde residiu at aos 80 anos, veio residir para Lisboa, onde faleceu passados 3 anos. Qual a lei aplicvel sucesso de Albert? Neste caso, L1, por fora do Art. 62 CC, remete para a lei da nacionalidade do de cujus. Albert tinha nacionalidade inglesa. O Reino Unido um ordenamento jurdico onde vigoram diferentes sistemas jurdicos vlidos para as diferentes parcelas do territrio, logo, temos de recorrer ao Art. 20 CC.
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Neste caso, competente, em razo da nacionalidade e a ttulo de lei pessoal, a lei de um Estado em que coexistem diferentes sistemas jurdicos locais (Art. 20/1), mas no h direito interlocal nem direito internacional privado unificado. Logo, e para quem faa uma interpretao literal (Ferrer Correia e Baptista Machado) L1 remeteria para a Lei portuguesa (lei da residncia habitual do interessado) (Art. 20/2 in fine). Esta ainda a interpretao que resulta dos trabalhos preparatrios. Segundo uma outra interpretao, que apela ao esprito do sistema da lex fori em matria de regulao do estatuto pessoal dos indivduos, s se aplica a lei da residncia habitual quando esta se situar dentro do Estado plurilegislativo. Deve de se procurar no ordenamento plurilegislativo competente o sistema local a que o indivduo se encontra mais fortemente vinculado, de acordo com os critrios da lex fori, neste caso a portuguesa. Esta soluo foi consagrada no ante-projecto de1951, mas, segundo o Ferrer Correia, o nosso Cdigo optou por uma soluo mais simples: Quando falham os dois expedientes descritos e o sistema jurdico plurilegislativo no resolve o problema, desiste-se de resolver a questo pela lei nacional do interessado troca-se a perspectiva desse sistema jurdico pela perspectiva da lei da sua residncia habitual como se a nacionalidade do indivduo fosse de averiguao impossvel. O prof. Drio no concorda; nem M. Collao; nem Lima Pinheiro? Para estes autores s releva a residncia habitual dentro do Estado da nacionalidade. J no a RH de um sbdito do RU que resida em Portugal. Como justificar? 1 Passo que no existe, no nosso DIP uma rigorosa equivalncia entre as conexes de nacionalidade e residncia habitual na regulao do estatuto pessoal dos indivduos: a lei conferiu preponderncia nacionalidade. Demonstrao: A nacionalidade conexo primria em matria de estatuto pessoal (Art. 31/1 CC) e a residncia habitual s intervm, nos termos do Art. 32 como conexo subsidiria, na falta de nacionalidade- se o indivduo for aptrida e ainda no 32/2 como forma de aproveitamento de certos negcios jurdicos.
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2 Passo -
O Art. 20/2 CC carece de uma reduo teleolgica, e a consequncia ficarmos com uma lacuna oculta. Isabel Maria diz que necessita de uma interpretao restritiva e o resultado o mesmo, uma lacuna oculta
Em que consiste a lacuna? A funo do preceito indicar o sistema aplicvel dentro dos sistemas que integram o ordenamento jurdico complexo ora o preceito no fornece qualquer critrio se a residncia se encontrar fora do Estado da nacionalidade. Assim surge a lacuna: ento e se a residncia for fora do estado da nacionalidade (caso que afinal o 20/2 no contempla, pois limitmos o seu alcance recorrendo a uma interpretao restritiva ou uma reduo teleolgica do 20/2 quando manda aplicar a lei da residncia habitual?). 3 Passo: A lacuna deve ser preenchida nos termos do Art. 10/3 CC e h que recorrer norma que o intrprete criaria. O esprito do sistema aponta no sentido da aplicao ao estatuto pessoal dos indivduos da lei que deles esteja mais prxima, haver, por isso, que procurar o ordenamento jurdico local com o qual o interessado possui a conexo mais estreita. O que aqui se preconiza um procedimento semelhante com o que vem previsto no Art. 28 da LN: na falta de residncia habitual no territrio dos Estados de que a pessoa nacional, manda-se atender nacionalidade do Estado com que a mesma mantenha a vinculao mais estreita. Essa conexo poder consistir, v.g., na sua ltima residncia habitual dentro do ordenamento plurilegislativo ou na cidadania de um Estado federado. No caso concreto em anlise, o cidado ingls apresentava uma conexo mais estreita com o sistema jurdico ingls, logo, L1 remete para L2 que a lei inglesa. Dvidas: porque defende o Drio a reduo teleolgica? No est em causa apenas uma divergncia entre a letra e o esprito e a correco da letra para a fazer corresponder ao esprito. O esprito da lei conforme a sua letra, consoante resulta dos trabalhos preparatrios, o legislador no disse mais do que queria dizer quando usou residncia habitual (onde quer que fosse). O que sucede que a regra contida na lei, ao no distinguir os casos em que a sua RH fora do Estado de que nacional, conduz a resultados desconformes com as opes
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fundamentais do direito de conflitos, designadamente a sujeio do estatuto pessoal dos indivduos, em primeira linha, sua lei nacional e s depois da RH. O fim do Art. 20 no pode ser substituir a lei da nacionalidade pela lei da residncia habitual, certamente todavia se no fizssemos a reduo teleolgica do mesmo artigo teramos esse resultado, contrariando o seu fim, afinal. O Art. 20 apenas queria fornecer ao legislador critrios para achar o ordenamento competente dentro da lei nacional. Assim, reduz-se o mbito de aplicao do Art. 20 tendo em conta as suas finalidades e as valoraes do sistema de conflitos, ultrapassando-se a determinao do sentido da lei, que se consegue pela interpretao, e tendo j que se entrar no desenvolvimento do direito. que o resultado da reduo teleolgica a criao de uma nova norma, conforme o esprito do sistema. Parece-me que dizer que o esprito da norma equivale aos trabalhos do legislador interpretao subjectivista, no defendo. Se o julgador no tivesse possibilidade de determinar, no caso concreto qual a conexo mais estreita entre o interessado e um dos ordenamentos locais do Estado de que nacional, estaramos perante uma situao anloga prevista no Art. 23/2/2. parte CC , e seria ento legtimo recorrer a uma conexo subsidiria a fim de colmatar a lacuna oculta existente no Art. 20/2 CC. O nosso sistema de conexo subsidiria em matria de estatuto pessoal das pessoas singulares a residncia habitual, e assim o legislador fica legitimado para aplicar a lei da residncia habitual do interessado, ainda que esta se situe fora do ordenamento plurilegislativo. 2 Problema Qual o regime de bens do casamento celebrado entre um espanhol e uma portuguesa residentes em Sevilha ao tempo do casamento que transferiram a sua residncia comum para Barcelona logo a seguir ao casamento.
CAPTULO IV
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Mas a nossa norma de conflitos: Art. 53/2 manda aplicar a lei da residncia habitual comum data do casamento: Sendo a remisso feita para um ordenamento jurdico plurilegislativo mas no a ttulo de lei da nacionalidade (neste caso a lei da RH comum, tambm podia ser. lex rei sitae, lex loci delictii) ainda se aplica o Art. 20 CC? Do n 2 do Art. 20 resulta que apenas se tm em vista as situaes em que a lei da nacionalidade designada a ttulo de lei pessoal do interessado O Art. 20 s visa os casos em que competente um ordenamento legislativo (a ttulo da lei da nacionalidade do indivduo 2) e por ser a sua lei pessoa! (o que por ex. no acontece nos casos do Art. 45/3 e no caso que agora resolvemos). Resposta: O Art. 20 parece no oferecer qualquer soluo, - apenas se reporta s situaes em que a designao do ordenamento complexo feita a ttulo de lei nacional. Encontramos aqui uma lacuna: Segundo os Profs. Ferrer Correia, Baptista Machado e Marques dos Santos, seria aplicvel directa e imediatamente a ordem jurdica aplicvel, dispensando-se o recurso a regras de conflitos interlocais ou de DIP do sistema estrangeiro. Aplicava-se a lei andaluza., pelo Art. 53/2 que manda aplicar a lei da residncia habitual comum data do casamento Segundo a Prof. Magalhes Collao e o Prof. Lima Pinheiro, a remisso feita para o Estado soberano Catalunha, Barcelona, neste caso mesmo que o elemento de conexo aponte especificamente para um determinado lugar dentro da ordem jurdica estatal (como neste caso o Art. 53 apontava para a Andaluzia): E por isso h que determinar o ordenamento local competente de acordo com as regras do Art. 20 aplicadas por analogia, (neste caso s na ausncia de regras de conflitos interlocais ou de DIP unificado se pode entender que a remisso feita directamente para o local indicado pelo elemento de conexo, que neste caso seria a Andaluzia.
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Ou seja, para uns a nossa regra de conflitos designa directamente a ordem jurdica aplicvel. Para outros a remisso operada para o ordenamento de um estado soberano, e h que determinar o ordenamento local competente de acordo com as regras do Art. 20 por analogia Drio: estas duas vias podem conduzir a situaes semelhantes se, adoptando a primeira via ir directamente para o ordenamento reputado competente pela nossa norma de conflitos fizssemos depois um reenvio interlocal, aceitando que esse ordenamento no se considerasse competente e remetesse para outro ordenamento local No caso em apreo: Se o tribunal portugus aceitasse o reenvio interlocal obedecendo ao Art. 16 e ao Art.9/2, aplica a lei da Catalunha, que a lei que o direito interlocal espanhol considera competente. A soluo a mesma que a dada pela aplicao analgica do Art. 20. Bem, no fundo acabvamos por obedecer ao direito interlocal, afinal creio eu que era melhor faz-lo desde o incio! O prof. no diz isto, pois considera que h casos em que o direito interlocal no deve ser mesmo tido em conta. Acha que se a nossa lei remeter desde logo para a lei do pas com o qual a situao se ache mais estritamente conexa, no se admite depois um reenvio interlocal, tal como nos casos de escolha de lei. Nestes casos, a lei determinada no deve ceder perante outras leis determinadas pelo direito interlocal Nestes casos a nossa N.C. que determina imediatamente o ordenamento local aplicvel, sem interveno do 20. Assim, para Drio, a remisso operada pela regra de conflitos no operada para o ordenamento de um Estado soberano mas para o direito vigente em certo local. As razes justificativas que levaram a nossa lei a atribuir competncia lei de um determinado local tanto procedem nos casos em que, no lugar em que se concretizou o elemento de conexo vigora um ordenamento jurdico unitrio como naqueles em que esse lugar apenas uma parcela de um ordenamento jurdico complexo. Assim, deve entender-se que, em princpio, a nossa regra de conflitos designa directamente a ordem jurdica local aplicvel s assim no ser nos casos em que o DIP
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portugus admite o reenvio internacional. Nesse caso tambm de admitir o reenvio interlocal. Vg: se no Estado plurilegislativo no for o sistema jurdico do local da situao das coisas o competente no caso, mas um outro, a esse ter de se atender: h uma transmisso de competncia F. Correia. Para I. M o elemento de conexo tem relevncia se apontar directamente para um sistema territorial autnomo, quando a ordem jurdica no resolve os problemas. Para Ferrer Correia pode haver transmisso de competncias em rigor no chegam a solues assim to diferentes.
Ordenamentos jurdicos complexos Caso n 4 Mark, cidado dos Estados Unidos da Amrica, residente at 1989 em San Diego (Califrnia) e a partir dessa data em Lisboa, e Teresa de nacionalidade portuguesa, pretendem casar em Lisboa. Determine, sabendo que nos E.U.A. no existe direito interlocal ou DIP unificado, face a que lei ou leis, deve o Conservador do Registo Civil aferir a capacidade matrimonial dos nubentes. Caso n 5 A Sociedade imobiliria X, com sede efectiva em Lisboa, vendeu, por contrato celebrado em Loures, a Antnio, portugus, residente habitualmente em Lisboa, um imvel situado no Estado do Texas, nos Estados Unidos da Amrica. Determine, sabendo que nos E.U.A. no existe direito interlocal ou DIP unificado, qual a lei competente para regular o regime dos direitos reais sobre o edifcio. Caso n 6 Sabendo que em Israel existem dois sistemas jurdicos, um aplicvel aos muulmanos, outro aplicvel aos judeus, determine qual a lei aplicvel validade substancial de um casamento celebrado em Jerusalm entre um muulmano e uma judia, ambos israelitas.
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I Noo e estrutura A norma de conflitos tem um modo de operar especfico: vai eleger, dos elementos que pertencem estrutura da situao a regular, aquele por intermdio do qual se encontra a lei a aplicar. A norma de conflitos defere um sector ou uma matria ao sistema nacional que for designado por CERTO ELEMENTO DA SITUAO DE FACTO: o famoso elemento ou factor de conexo. 2. Como qualquer norma jurdica, a regra de conflitos pode ser analisada numa previso e numa estatuio. A previso da regra de conflitos consiste na situao da vida que ela visa regular. A sua estatuio a conexo, i. , o chamamento de uma ou mais ordens jurdicas locais para regular aquelas situaes da vida ou, dito de outro modo, a atribuio de competncia a essa ou essas ordens jurdicas . Note-se que a conexo no se confunde com o elemento de conexo: o elemento da situao da vida atravs do qual se descobre a ordem jurdica competente a fim de regul-la. 3. A respeito da previso da regra de conflitos, suscita-se o problema de saber como delimit-la: isto , como determinar as categorias de situaes da vida s quais se aplica a sua estatuio. Na maioria dos casos, essa delimitao levada a cabo atravs de conceitos tcnicojurdicos, que designam 1) Uma categoria de situaes ou relaes jurdicas 2) Ou uma categoria de questes jurdicas parciais. H uma ligao muito estreita entre o conceito quadro e o elemento de conexo: o conceito quadro que designa o campo dentro do qual opera a conexo escolhida pela norma. 1) Regras que delimitam a sua previso por apelo a categorias de situaes ou relaes jurdicas os Art.os 41/1:AS OBRIGAES PROVENIENTES DE NEGCIO JURDICO
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OU A PRPRIA SUBSTNCIA DELE, e 46 do Cdigo Civil O REGIME DE POSSE, PROPRIEDADE E DEMAIS DIREITOS REAIS. 2) Regras que delimitam a sua previso referindo-se a questes jurdicas parciais, podem apontar-se os Art.os 36 - A forma da declarao negocial e 49 do Cdigo Civil A CAPACIDADE PARA CONTRAIR CASAMENTO OU CELEBRAR A CONVENO ANTENUPCIAL (s versam sobre um domnio da situao jurdica, no sobre a sua totalidade) Aqueles conceitos chamam-se conceitos-quadro, ou conceitos-sistema,
fundamentalmente porque, como veremos quando estudarmos a qualificao em Direito Internacional Privado, so conceitos capazes de incorporar uma multiplicidade de contedos jurdicos, de Direito nacional e estrangeiro. Ou seja SO CONCEITOS QUE TM DE TER AMPLITUDE SUFICIENTE PARA ABARCAR AS DIFERENTES INSTITUIES QUE NOS SISTEMAS DE DIRTEITO ESTRANGEIROS SE OFERECEM PARA REGULAR SITUAES PARALELAS tem de ser um conceito indicativo... um conceito quadro. Vg. Conceito-quadro as relaes entre os cnjuges no 52, - regulada pela lei nacional comum... cabem neste artigo as relaes entre dois homossexuais holandeses casados na Holanda? Vemos que no se chama a lei estrangeira na sua totalidade, indiscriminadamente, a vocao, ou seja, o chamamento, vai orientado num certo sentido, pretende s designar algumas normas: AS NORMAS QUE CORRESPONDEM, NA LEGISLAO DESIGNADA, INTENO DO LEGISLADOR DO FORO QUANDO ESCOLHEU AUQELA CONEXO PARA A NORMA DE CONFLITOS2 Estatuio Bem, vimos que a estatuio consiste na atribuio de competncia lei que em concreto for designada pela conexo relevante. Em rigor, uma norma bilateral no tem uma nica consequncia jurdica, correspondemlhe tantas consequncias jurdicas quantos os ordenamentos jurdicos existentes II Modalidades
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1. Quanto estatuio, possvel distinguir trs modalidades de regras de conflitos. a. Em primeiro lugar, regras de conflitos unilaterais, Pode ver-se outra regra de conflitos unilateral no Art. 60/7, do Diploma que aprova o regime jurdico da habitao peridica (time-sharing) 3. Ele se estabelece: As disposies do presente Diploma aplicam-se a todos os contratos, por perodos de tempo limitados em cada ano, relativos a direitos reais de habitao peridica e a direitos de habitao turstica em empreendimentos que tenham por objecto imveis sitos em Portugal ou em qualquer outro Estado-Membro da Unio Europeia. Este preceito no indica a lei competente para regular todos os contratos de time-sharing, antes se limita a definir os casos em que se aplicam certas disposies da lei portuguesa a esses contratos. Esses casos so os dos imveis sitos quer em Portugal quer noutro estado-membro... Preceito infeliz... uma, diz que se aplica no s quando os empreendimentos tursticos em questo estejam situados em Portugal, mas tambm quando se situem nos demais Estados-Membros da Unio Europeia! Nestes ltimos qual a conexo com a ordem jurdica portuguesa que justifica a aplicao da nossa lei? Aplicvamos o Diploma portugus a um ingls que fazia em Inglaterra um contrato destes? Disparate! Depois, porque o n 8 do citado preceito, (logo a seguir) diz: No caso de os contratos respeitarem a direitos reais de habitao peridica e a direitos de habitao turstica em empreendimentos tursticos sitos no territrio de outro Estado-Membro da Comunidade Europeia, por perodos de tempo limitados em cada ano, aplicam-se as disposies correspondentes desse Estado-Membro qualquer que seja o lugar e a forma da sua celebrao e a lei escolhida pelas partes para regular o contrato. flagrante a contradio entre este preceito e o que se estabelece na parte final do n 7.
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Como harmonizar os dois preceitos? A alterao do regime legal do time-sharing neste particular visou adequar o disposto no DL 275/93 Directiva 94/47/CE (relativa proteco dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisio de um direito de utilizao a tempo parcial de bens imveis). O Art. 9 desta Directiva estabelece, na verdade, que: Os Estados-membros tomaro as medidas necessrias para que, independentemente da lei aplicvel, o adquirente no seja privado da proteco instituda pela presente directiva, se o bem imvel estiver situado no territrio de um Estado-Membro. A redaco original do Diploma portugus, na medida em que apenas contemplava os empreendimentos tursticos sitos em Portugal, mandando aplicar a lei portuguesa aos contratos de time-sharing a ele respeitantes, qualquer que fosse o lugar e a forma da sua celebrao, no assegurava aos adquirentes de direitos sobre imveis sitos noutros Estados-Membros a proteco instituda pela Directiva ou pelas leis nacionais de transposio. A fim de garantir esta proteco, poder-se-ia seguir uma de duas vias: a aplicao sistemtica da lei portuguesa a esses casos (soluo que apenas faz sentido na ptica do lexforismo) ou a aplicao da lei do Estado-Membro da situao do empreendimento (nica soluo conforme com os postulados bsicos em que assenta o mtodo da conexo). Ora, o legislador portugus consagrou as duas vias: a primeira no n 7 e a segunda no n 8. Julgamos, porm, que tal se deve a lapso, pois a aplicao cumulativa das leis em presena a portuguesa, para que remete o n 7, e a do Estado da situao do empreendimento, a que o n 8 atribui competncia invivel sempre que os respectivos regimes no sejam coincidentes (v.g. por uma delas ser mais favorvel ao adquirente de direitos de habitao). Eis por que, em nosso modo de ver, haver que proceder a uma interpretao abrogatria, sacrificando um dos preceitos em questo ou parte dele. Atento o que se exps acima, o resultado dessa interpretao s pode consistir em dar como inexistente a referncia, constante do n 7 do Art. 60, aos imveis sitos em qualquer outro EstadoMembro da Unio Europeia. Semelhante soluo , a nosso ver, a nica capaz de restituir coerncia ao regime legal sem pr em causa o esprito do sistema.
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Mencionem-se ainda, a este propsito, os Art. os 14 e 174 do Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras aprovado pelo DL 298/92, de 31 de Dezembro, e alterado por ltimo pelo DL 201/2002, de 26 de Setembro. Ambos os preceitos sujeitam a certas exigncias fixadas nesse Regime Jurdico as instituies de crdito e as sociedades financeiras com sede em Portugal, nada dispondo acerca das que tm sede noutros pases. So tambm, nesta medida, regras de conflitos unilaterais. b) s regras de conflitos unilaterais contrapem-se as bilaterais, i. , aquelas que indicam a lei competente para dirimir qualquer questo jurdica concreta subsumvel sua previso, remetendo quer para a lei interna quer para uma lei estrangeira. Correspondem generalidade das regras de conflitos do Cdigo Civil. Um exemplo. Segundo o Art. 25 do Cdigo Civil, a capacidade das pessoas regulada pela respectiva lei pessoal, ou seja, de acordo com o Art. 31/1, em princpio, pela lei da sua nacionalidade. Por fora desta regra de conflitos, haver que aplicar a lei nacional determinao da capacidade das pessoas, quer essa lei seja a portuguesa, quer seja estrangeira. c) s duas categorias de regras de conflitos acima mencionadas acrescem as regras ditas bilaterais imperfeitas. Estas tanto remetem para a lei nacional como para a estrangeira, mas s se ocupam de certas hipteses, que apresentam dada ligao com o Estado do foro. Por exemplo: o Art. 51/1, do Cdigo Civil permite a sujeio da forma do casamento celebrado em Portugal por dois estrangeiros sua lei nacional. E o n 2 do mesmo preceito admite idntica soluo quanto ao casamento celebrado no estrangeiro por dois portugueses. No se prev, todavia, a hiptese de um casamento no estrangeiro de dois estrangeiros. A regra , assim, bilateral imperfeita. Por analogia, ser, no entanto, de admitir a aplicao da lei nacional dos nubentes hiptese no coberta pela regra. d) Por aqui se v que unilateralismo e bilateralismo no so mais do que duas formas de a regra de conflitos desempenhar a sua funo precpua, e no dois mtodos diferentes de regular situaes ou relaes internacionais, como alguns autores sustentam. A diferena entre elas est apenas no grau de completude com que essa funo desempenhada: nuns casos reconhece-se competncia apenas ao Direito do foro para esse efeito; noutros, tambm ao Direito estrangeiro.
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Em ambos os casos, porm, o mtodo de regulao das situaes plurilocalizadas o mesmo e consiste em atribuir competncia para esse efeito s normas materiais de certa lei.
Reenvio 1) Discute-se, num tribunal francs, a lei aplicvel sucesso de um francs residente em Frana, que deixou apenas bens imveis situados em Itlia. a) Nos termos da norma de conflitos francesa, aplicvel sucesso de bens imveis a lei do lugar da situao dos bens; o DIP francs consagra o sistema da devoluo simples. b) Nos termos da norma de conflitos italiana, a sucesso por morte est genericamente sujeita lei da nacionalidade; o DIP italiano consagra o sistema da referncia material. 2) Discute-se, num tribunal alemo, a lei aplicvel sucesso de um sbdito do Reino Unido residente na Alemanha, cujo patrimnio data da morte era exclusivamente constitudo por bens mveis. a) Nos termos da norma de conflitos alem, a sucesso regulada pela lei da ltima nacionalidade do de cujus; nos termos da norma de conflitos inglesa, a sucesso mobiliria regulada pela lei da residncia do de cujus no momento da morte. b) O DlP alemo consagra o sistema da devoluo simples; o DIP ingls consagra o sistema da dupla devoluo. 3) Determine a lei aplicvel, num tribunal alemo, sucesso de um francs com domiclio na Alemanha, que deixou vrios bens mveis e imveis, todos situa4~s na Alemanha, admitindo que: a) A norma de conflitos francesa regula a sucesso mobiliria pela lei da ltima residncia do de cujus e a sucesso imobiliria pela lei do lugar da situao dos imveis; o DIP francs consagra o sistema da devoluo simples.
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b) A norma de conflitos alem regula a sucesso pela lei da nacionalidade do de cujus no momento da morte; o DIP alemo consagra o sistema da devoluo simples. 4) Qual a lei aplicvel, num tribunal alemo, sucesso de um belga com residncia na Alemanha cujo patrimnio constitudo por um imvel situado em Frana, admitindo que: a) Nos termos da norma de conflitos alem, a sucesso por morte geralmente regulada pela lei da nacionalidade do de cujus no momento da morte; o DIP alemo consagra o sistema da devoluo simples. b) Nos termos da norma de conflitos belga, a sucesso imobiliria regulada pela lei do lugar de situao dos imveis; o DIP belga consagra o sistema da devoluo simples. c) Nos termos da norma de conflitos francesa, a sucesso imobiliria regulada pela lei do lugar de situao dos imveis; o DIP francs consagra o sistema da devoluo simples. 5) Discute-se num tribunal alemo a sucesso de um dinamarqus que morreu com ltimo domiclio em Itlia. Qual a lei aplicvel sucesso, admitindo que: a) A norma de conflitos alem sujeita geralmente a sucesso lei da nacionalidade do de cujus no momento da morte; o DIP alemo consagra o sistema da devoluo simples. b) A norma de conflitos dinamarquesa sujeita geralmente a sucesso lei do ltimo domiclio do de cujus; O DIP dinamarqus consagra o sistema da referncia material. c) A norma de conflitos italiana sujeita geralmente a sucesso lei da nacionalidade do de cujus no momento da morte; o DIP italiano consagra o sistema da referncia material. 6) Qual a lei aplicvel, num tribunal ingls, sucesso de um sbdito do Reino Unido, com residncia em Itlia no momento da sua morte, cujo patrimnio era, data da sua morte, constitudo por vrios bens mveis e imveis, todos eles situados em Itlia.
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a) As normas de conflitos inglesas sujeitam a sucesso mobiliria lei do ltimo domiclio do de cujus e a sucesso imobiliria lei do lugar da situao do bem; o DIP ingls a dupla devoluo. b) A norma de conflitos italiana sujeita a sucesso mobiliria e imobiliria lei da nacionalidade do de cujus no momento da morte; o DIP italiano consagra o sistema da referncia material.
1. Um nacional brasileiro com domiclio em Portugal, casado, pretende o reconhecimento de um filho nascido fora do casamento. Aprecie a admissibilidade deste reconhecimento, admitindo que: i) A filiao de filhos nascidos fora do casamento no admitida pelo direito material brasileiro. ii) A norma de conflitos brasileira sujeita geralmente as relaes de famlia lei do domiclio. iii) O DIP brasileiro consagra o sistema da referncia material. 2. A., nacional espanhola com residncia habitual em Madrid teve um acidente de viao durante uma deslocao a Lisboa. Em consequncia desse acidente, B., nacional alem tambm residente em Madrid que acompanhava A., sofreu vrios danos. B. vem pedir, junto de um tribunal portugus, a correspondente indemnizao. Qual a lei aplicvel a tal pretenso, admitindo que: i) A norma de conflitos alem atribui competncia, em matria de responsabilidade extracontratual, lei do lugar onde ocorreu o facto danoso, salvo no caso de o agente e o lesado residirem no mesmo pas; o DIP alemo consagra o sistema da devoluo simples. ii) A norma de conflitos espanhola aplica geralmente responsabilidade extracontratual a lei do lugar onde ocorreu o facto danoso; o DIP espanhol consagra o sistema da referncia material, excepto no caso de retomo de competncia lei espanhola.
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4. Qual a lei aplicvel sucesso de um nacional francs, com ltimo domiclio em Portugal, cujo patrimnio data da morte era integralmente constitudo por bens imveis situados no Brasil. i) As normas de conflitos francesas sujeitam a sucesso imobiliria lei da situao dos imveis; as normas de conflitos brasileiras sujeitam geralmente a sucesso lei do ltimo domiclio do de cujus. ii) Os tribunais franceses praticam o sistema da devoluo simples; no Art. 16 do Cdigo Civil brasileiro consagra-se o princpio da referncia material. 10. Determine a lei aplicvel sucesso de um nacional francs que morreu com ltimo domiclio no Brasil, deixando bens imveis situados na Dinamarca, admitindo que: i) As normas de conflitos brasileiras e dinamarquesas submetem a sucesso mobiliria e imobiliria lei do ltimo domiclio do de cujus; as normas de conflitos francesas sujeitam a sucesso imobiliria lei do lugar de situao do imvel. ii) Os tribunais francesas praticam o sistema da devoluo simples; na Dinamarca e no Brasil, a referncia a uma lei estrangeira geralmente entendida como uma remisso ao seu direito material. 11. Determine a lei aplicvel sucesso de um nacional argentino que morreu com ltimo domiclio em Frana, deixando bens imveis situados no Paraguai, admitindo que: i) As normas de conflitos argentinas e paraguaias submetem a sucesso mobiliria e imobiliria lei do ltimo domiclio do de cujus; as normas de conflitos francesas sujeitam a sucesso imobiliria lei do lugar de situao do imvel. ii) Todos os ordenamentos jurdicos envolvidos praticam o sistema da devoluo simples. 15. Determine a lei aplicvel sucesso de um Ingls, residente em Londres at 1993, data em que mudou a sua residncia para Roma, cujo patrimnio, data da morte era constitudo por um imvel situado em Frana, admitindo que: i) As normas de conflitos francesas e inglesas sujeitam a sucesso imobiliria lei do lugar de situao da coisa; a norma de conflitos italiana sujeita a sucesso lei nacionalidade do de cujus no momento da sua morte.
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ii) Os tribunais franceses praticam o sistema da devoluo simples; os tribunais ingleses praticam o sistema da dupla devoluo; os tribunais italianos praticam o sistema da referncia material.
Caso n 1: - casos de devoluo simples: Retorno de competncia O tribunal francs, praticando devoluo simples, aceitou a remisso operada pela lei italiana para a lei francesa aplicou o direito material francs. A soluo era idntica se o caso fosse julgado em Itlia? Sim: os tribunais italianos considerariam competente o direito material francs, admitindo que a referncia operada pelas normas de conflitos italianas a uma lei estrangeira abrange unicamente o direito material da lei designada Caso n 2 O tribunal alemo, que atribuiu competncia lei da nacionalidade do de cujus considera aplicvel a lei inglesa. Mas aceitou a remisso operada pela norma de conflitos inglesa que manda regular a questo pela lei do ltimo domiclio, e aplicou a lei alem j que a falecida se encontrava domiciliada em Portugal data da sua morte Caso n 3 A norma de conflitos alem manda regular a sucesso pela ltima lei nacional do autor da herana a lei francesa. A lei francesa sujeita a sucesso mobiliria lei do ltimo domiclio do de cujus e a sucesso imobiliria lex rei sitae. O que aconteceu? O tribunal alemo aceitou a devoluo e aplicou a sua lei, a ttulo de ltimo domiclio do de cujos em relao aos bens mveis e a ttulo da lex situs, no que respeitava aos imveis E se fosse julgado na Frana? O tribunal francs aceitaria a devoluo. Aplicava-se a lei francesa. No h harmonia de julgados. Casos de devoluo simples: transmisso de competncia
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Caso n 4 O tribunal alemo, praticando devoluo simples, aceitou a remisso operada pela lei belga para a lei francesa e aplica a ltima, a ttulo de lei do lugar da situao dos imveis E se o caso se pusesse na Frana? A lei francesa considerava-se competente. E se o caso se pusesse na Blgica? A lei belga manda aplicar a lei francesa, neste caso a devoluo simples consagrada pelos tribunais alemes conduziu harmonia de julgados Caso n 5 O tribunal alemo, praticando devoluo simples, aceita a remisso operada pela lei dinamarquesa para a lei italiana e submete a questo ao direito italiano. E se o caso se pusesse na Dinamarca? Aplicava-se o direito italiano visto a norma de conflitos remeter para a lex domicilii e os tribunais italianos no aceitarem a devoluo E se o caso se pusesse na Itlia? Aplicava-se o direito material dinamarqus, pois a sucesso submetida lei nacional do de cujus e o reenvio rejeitado. Caso n 6: Dupla devoluo: retorno de competncia Os juzes ingleses recorreram s leis de conflito inglesas que declaravam competente a lei italiana, como lei do ltimo domiclio no que respeita aos mveis e como lei da situao dos bens no que respeita aos imveis, mas entendem esta referncia no sentido de que a questo devia ser julgada tal como a julgaria um tribunal italiano a norma de conflitos italiana submetia as sucesses mortis causa lei da nacionalidade do autor da herana, e no aceita devoluo assim o tribunal italiano julgaria a questo de acordo com a lei interna inglesa. Aplicou-se a lei inglesa. Caso n 7 O Tribunal ingls aplica a sua norma de conflitos e considera aplicvel a lei alem, mas considera que a remisso no sentido de que a causa deve ser julgada como a julgaria um tribunal alemo.
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O Tribunal alemo considera em primeira mo aplicvel o direito ingls. Mas aceita, nos termos da devoluo simples, o retorno de competncia, o que significa que aplicaria a lei alem. O tribunal ingls, propondo-se julgar como um alemo, aplicou a lei interna alem. Caso n 10: Transmisso de competncia: Art. 17 A norma de conflitos portuguesa remete para a lei francesa: Art. 62 e 31/1 CC O DIP francs submete a sucesso imobiliria lex rei sitae a lei da Dinamarca e praticam a devoluo simples O direito de conflitos dinamarqus, tal como o brasileiro, consideram aplicvel a lei do ltimo domiclio do de cujus, (a lei brasileira). Assim em Frana, o tribunal regulava o caso por que lei? Pela brasileira (DS). O Brasil tambm se considera competente, a soluo seria idntica competente a lei do lugar do ltimo domiclio do de cujus E na Dinamarca? Era a lei brasileira (RM) E ns? Art. 17/1 deve aplicar-se a lei brasileira, porque a designada pelo DIP da lei referida pela norma de conflitos portuguesa, e considera-se competente. Mas e o Art. 17/2? matria compreendida no estatuto pessoal! Mas a verdade que a lei da residncia habitual se considera competente, logo o n 2 no afasta a devoluo. Aceitando-se o reenvio da lei francesa para a lei brasileira garante-se a plena harmonia de julgados! Quer em Frana, quer no Brasil, quer na Dinamarca, os tribunais aplicariam a lei brasileira. Caso n 11: Art. 17 O DIP argentino remete a sucesso para a ltima nacionalidade do de cujus, Frana, e como pratica DS aceita que Frana remeta para a lei dos bens imveis. Assim se estivssemos na Argentina aplicvamos que lei? Do Paraguai. As normas de conflito francesas remetem para o direito do Paraguai. Mas consideram-se indirectamente competentes pois aceitam o retorno.
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Se o caso se pusesse no Paraguai este remetia para Frana, que devolvia a competncia aplicava-se a lei do Paraguai. Este considerava-se indirectamente competente. Desta vez o caso pe-se em Portugal: a norma de conflitos portuguesa Art. os 62 e 31 remete para a lei argentina. Art. 17/1 aplica-se a lei material do Paraguai, considerada competente pelo DIP da lei referida pela nossa norma de conflitos e que se considera competente. L1 L2 L3 Ateno: Matria de estatuto pessoal: Art. 17/2 mas esta disposio no impede o reenvio. Efectivamente teramos de ver qual a lei que a lei da residncia habitual mandava aplicar: e vimos que o Paraguai se considera competente. Consegue-se a harmonia de julgados com a lei argentina e paraguaia, mas no com a lei francesa, que se considera indirectamente competente. Mas tal facto no deve impedir a aplicao do n 1 do Art. 17 - a lei francesa funciona neste caso como lei instrumental O objectivo do n 1 mesmo conseguir a harmonia de julgados entre as leis em presena. O que quero frisar aqui que ns vimos que o 17/1 quando se aplica tem em conta a norma que a L2 manda aplicar, no todo, ou seja, vendo qual o sistema de devoluo que pratica. Ou seja aplica-se se: T portugus competente Qual a lei reguladora do estatuto pessoal de um brasileiro domiciliado na Argentina? O direito brasileiro remete para a lei do domiclio. Faz referncia material. A lei argentina considera-se competente, ou seja, considera que ao estatuto pessoal se aplica a lei do domiclio. Esta a hiptese mais fcil. L1 L2 L3 Fizeram algo mais difcil: Imaginem que... Afinal o brasileiro estava domiciliado na Alemanha. Ns remetemos para a lei da nacionalidade (brasileira) que remete para a lei do domiclio, (a lei alem) e esta devolve brasileira (lei da nacionalidade). Esto preenchidos os requisitos do Art. 17/1? No, aparentemente...
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Mas recordemos que a Alemanha pratica a devoluo simples e aceita o retorno que a lei brasileira lhe faz. Por conseguinte considera-se competente! Afinal pode haver reenvio para a lei alem nos termos do Art. 171 pois esta considera-se competente embora indirectamente. Outro caso: Francs com domiclio no Brasil falece Bens na Dinamarca. Abre-se c a sucesso ns remetemos para a lei francesa que remete para a lei dos bens imveis, a da Dinamarca. A Dinamarca por sua vez remete para a lei do ltimo domiclio, o Brasil... Aplica-se o Art. 17/1? Sim: isto porque a Frana pratica a devoluo simples e aceita o reenvio da Dinamarca para o Brasil: Perante a lei francesa era a lei brasileira a competente. E a lei brasileira considera-se a si mesma competente como lei do ltimo domiclio. Concluso: quando vemos se o direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remete para uma determinada lei, temos que ter em conta o seu sistema de devoluo, ou seja, a soluo definitiva a que l se chegaria... Da a importncia do treino que fizeram antes... sempre melhor ver individualmente em cada pas qual a lei que se acabava por aplicar antes de seguir para a aplicao do Art. 17 ou 18. Caso n 14 (adaptado) A e D Suos Residem habitualmente em Portugal Casam em Nova Iorque, de acordo com a lei deste estado O casamento vlido perante a lei de Nova Iorque O casamento invlido segundo o direito material Suo. A nossa norma de conflitos remete para a lei sua Art. os 49 e 31 CC Mas o DIP Suo e o Nova-iorquino regulam a capacidade para contrair casamento pela lei do lugar da celebrao.
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O DIP Suo pratica o sistema de referncia material, excepto, em matria de estatuto pessoal, no caso de reenvio para o direito nacional Suo. Perante a lei sua qual o direito aplicvel? O de Nova Iorque, claro, referncia material, e este direito considera-se competente, no remete para a nacionalidade. Art. 17/1: aplica-se o direito de Nova Yorque, considerado competente tanto perante as suas prprias normas de conflitos como perante o DIP Suo? E o Art. 17/2? Impede o reenvio. E o Art. 17/3? No tem aplicao. No se aceita o reenvio que a lei sua faz: o casamento invlido E aplica-se o Art. 19? No... chamado a actuar PARA IMPEDIR O REENVIO QUE DECORRERIA DOS ART.os 17 E 18. Ora neste caso vimos que no havia reenvio. E portanto aplica-se o Art. 16 - a invalidade do casamento decorre da referncia material feita pelo nosso ordenamento jurdico e no do reenvio. No h harmonia de julgados: tanto na Sua como em Nova Iorque este casamento teria sido considerado vlido... Caso n 15 A norma de conflitos portuguesa dos Art. os 62 e 31/1 remete para a lei inglesa. Ora o direito ingls (tal como o francs) submetem a sucesso imobiliria lex rei sitae, lei francesa. Como o direito ingls pratica a DD, aplica a norma que seria aplicada pelos tribunais franceses estes aplicam a lei francesa, que se considera directamente competente, pelo que ser esta tambm a lei a aplicar nos tribunais ingleses. H reenvio nos termos do Art. 17/1, e os nossos tribunais aplicam tambm a lei francesa. Correcto? No. Matria de estatuto pessoal: Art. 17/2 obsta ao reenvio. O DIP da ltima residncia Itlia, que pratica referncia material considera competente o direito da nacionalidade do de cujus, o direito ingls.
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Porm... Art. 17/3: sucesso por morte: A lei nacional que a nossa norma de conflitos indicou a inglesa aplicava o direito francs. A lei francesa considerava-se competente, a ttulo de lex rei sitae o Art. 17/2 afastado pelo Art. 17/3 e assim aplica-se o Art. 17/1 aplica-se a lei francesa em Portugal. Tambm se aplicar em Inglaterra e Frana Em Itlia aplicar-se-ia a lei material inglesa. Art. 18 - retorno de competncia Muito mais fcil: Caso n 1 O Tribunal da Relao do Porto, a 3 de Maio de 1975, BMJ/238, p. 283 entendeu que a questo seria regulada pelo direito portugus. Caso n 2 O nosso tribunal aplicou o Art. 45/3, aplicou responsabilidade civil extracontratual a lei espanhola, por a autora e o agente responsvel pelos danos terem residncia habitual comum em Espanha. E atendeu norma de conflitos espanhola que mandava aplicar a portuguesa por referncia material... excepto no caso de retorno de competncia lei espanhola, como acontecia! Assim, como a lei espanhola no remetia para o direito interno portugus, no se aplica o 18, a questo submetida lei espanhola nos termos do Art. 16. Caso n 4 A norma de conflitos portuguesa atribui competncia ao direito francs, ltima lei nacional do de cujus (Art.os 62 e 31/1 CC). O direito francs no se considera competente e remete para o direito brasileiro, lei da situao dos imveis. O direito brasileiro remete para o portugus... Os tribunais franceses, como praticam devoluo simples, aplicariam o portugus... Uma vez que o direito brasileiro considera indirectamente competente o tribunal portugus, aplica-se o Art. 18/1
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Mas ateno matria de estatuto pessoal Art. 18/2 uma vez que o interessado residia habitualmente em territrio portugus, h lugar ao retorno, aplica-se a lei portuguesa. Casos de retorno simples que aprenderam: L1 L2 e esta remete para L1 com referncia material. Mas tambm h o retorno indirecto L1 L2 L3 Capacidade matrimonial de um mexicano casado no Brasil e residente em Portugal: a lei portuguesa remete para a mexicana; esta devolve para a brasileira (lei do local) fazendo devoluo simples a brasileira remete para a portuguesa... de aceitar este retorno, que promove a harmonia de julgados. H ainda casos em que se admite a transmisso de competncia e o retorno, com fundamento no princpio do favor negotii Art.os 36/2 e 65/2 E casos em que, com fundamento no mesmo princpio, no se aceita o reenvio Art. 19. Ateno este artigo s se aplica se os interessados tiverem uma confiana legtima na aplicao da regra de conflitos designada pela norma de conflitos portuguesa! Recordem o exemplo do prof. Drio na aula terica! I Sofia, espanhola, de 49 anos de idade, e Francisco, francs, de 61 anos de idade, casaram em 1990, em Madrid, sem conveno antenupcial. data do casamento a residncia habitual de Sofia era em Madrid e a de Francisco em Lisboa. O casal estabeleceu a primeira residncia conjugal em Lisboa. Em 1993, o casal mudou a sua residncia para Paris. No ano seguinte Francisco doou a Sofia um imvel situado em Londres. Em 1995, Francisco regressou a Lisboa, onde residiu at sua morte, ocorrida em Janeiro de 1998, enquanto Sofia continuou a residir em Paris.
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Francisco faleceu intestado, deixando bens mveis e imveis situados em Portugal e em Inglaterra. Em processo de partilhas judiciais instaurado em tribunais portugueses Antnio, portugus, domiciliado em Portugal, filho de um anterior casamento de Francisco, invoca a nulidade da doao feita a Sofia face do disposto no Art. 1762 do Cdigo Civil portugus. Sofia ope a validade da doao perante o Direito francs, que considera aplicvel. Admitindo que: 1 - O Direito Internacional Privado francs regula as relaes entre cnjuges pela lei nacional comum e, na falta desta, pela lei da residncia habitual comum, e submete a sucesso mobiliria lei do ltimo domiclio do autor da sucesso e a imobiliria lex rei sitae; 2 - O Direito Internacional Privado ingls aplica a lex rei sitae sucesso imobiliria; 3 - Nestas matrias os tribunais franceses adoptam a devoluo simples e os ingleses a devoluo integral; 4 - Nos Direitos francs e ingls no h norma idntica do Art. 1762 do Cdigo Civil portugus; 5 - face do Direito francs Francisco teve o seu ltimo domiclio em Portugal, responda s seguintes questes: a) Qual o Direito ou Direitos que regem as relaes entre os cnjuges e o regime de bens do casamento? b) Qual o direito ou direitos que regem a sucesso de Francisco? c) A doao feita a Sofia vlida? Tema Resoluo Cotao Questo a) Lei aplicvel s relaes entre os cnjuges Para factos novos ou efeitos jurdicos que s se venham a produzir aps 1995.
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L1 (Art. 52/2 in fine) Conexo mais estreita Qual que a lei que tem a conexo mais estreita? Portugal: foi residncia habitual comum mais tempo; a lei da residncia habitual de um dos cnjuges (Francisco) Frana: Lei da ltima residncia habitual comum; lei da nacionalidade de um dos cnjuges (Francisco); Lei da residncia habitual de um dos cnjuges (Sofia). A vida familiar parece, minha opinio, estar mais estreitamente conexa com a lei francesa. MAS esta no deve ser a soluo que o Professor defende, porque a norma de conflitos francesa (considerando 1) no permite fazer o esquema (visto que no h lei da nacionalidade nem lei da residncia habitual comuns). Logo, e por mera deduo dos considerandos, a lei da conexo mais estreita seria a lei portuguesa. Esquema L1 (Art. 52/2 in fine) que se considera competente. Lei aplicvel ao regime de bens no casamento L1 (Art. 53/2 in fine) que se considera competente. L1 aplica L1. Questo b) Sucesso mobiliria --------------L1 (Art.os 62 + 31/1) L2 (FR/Dev. Simples) Soluo L2 aplica L2; L1 aplica L2 (Art. 16) Sucesso imobiliria de bens imveis sitos em Portugal Esquema e soluo igual ao esquema sucesso mobiliria. Sucesso imobiliria de bens imveis sitos em Inglaterra L1 (Art.os 62 + 31/1) L2 (FR/Dev. Simples) L3 (Ingl/DD) que se considera competente. Est preenchido o Art. 17/1
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Est preenchido o Art. 17/2 Est preenchido o Art. 17/3 Soluo L1 aplica L3 por fora do Art.os 17/3 + 17/1 Questo c) Qualificao Art. 52 CC caem ainda no mbito do Art. 52 disposies como a do Art. 1762 [] apesar de se referirem apenas a certos regimes de bens. que, se, por fora do Art. 54, a imutabilidade do regime depende da lei das relaes pessoais, tambm a sua imperatividade acaba por ficar na dependncia desta lei. Ponderao do conflito mvel Como a questo diz respeito validade de um acto celebrado no domnio da vigncia da residncia habitual comum francesa, para esta que remete o Art. 52 (tempus regit actum) Esquema L1 (Art. 52) L2 (FR) que se considera competente (considerando 1). Concluso A doao era vlida (considerando 4) Agora que j esto em pnico: Isto era fcil: houve uma doao no mbito de um regime imperativo de separao de bens Vamos ver as ordens jurdicas em contacto com a situao: Inglaterra, Frana e Portugal. Em Inglaterra a situao da vida em que um cnjuge d algo ao outro, ao no ter qualquer regime em especial, deve ser CARACTERIZADA no mbito das relaes entre os cnjuges. E isso reconduz-se norma de conflitos do Art. 52. Em Frana exactamente as mesmas consideraes: O que fizemos afinal?
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1: Comeamos por ver qual a situao da vida em questo: e porqu? Porque esta o OBJECTO DA REMISSO DA NORMA DE CONFLITOS: a tal doao do Francisco Sofia 2 Fomos caracterizar essa situao jurdica: ou seja, fomos ver qual a relevncia jurdica da situao no ordenamento ingls isto porque como vocs bem sabem, a caracterizao da vida deve ser pedida ao direito material da potencial lex causae e porque se diz potencial? Porque ainda estamos longe de saber qual a lei que vamos acabar por aplicar. Observaes: Carga dagua pedimos lex causae a caracterizao, ou, insista-se, a determinao da relevncia jurdica da situao? provisrio. Para respeitar a justia de conexo, que visa afinal uma soluo adequada: porque se imaginarmos a sucesso de um ingls que morreu sem testamento nem herdeiros e tem um imvel em Inglaterra, e fizermos uma caracterizao segundo a lei do foro, o que vamos considerar? Naturalmente vamos considerar que uma situao sucessria (ingls morre e est morto, no h herdeiros) Para ns neste caso, seria aplicvel a lei inglesa, o Estado herda. E ento vamos perguntar nossa norma de conflitos o que ela achou mais adequado para as sucesses e ela diz-nos que para essas situaes to delicadas era melhor aplicar a lei pessoal, era a mais prxima Ora a lei pessoal, inglesa, acha que h um direito real da Coroa sobre os bens. Para a lei inglesa isto no uma questo sucessria, uma questo de direitos reais. O bem pertence Coroa. Ora ns, ao caracterizar como questo sucessria, partindo de uma caracterizao lege fori, escolhemos um elemento de conexo que no teramos escolhido se considerssemos que a questo era de DR a aplicamos a lei da situao da coisa, esse o elemento de conexo que consideramos adequado. Assim, temos que optar por uma de duas solues ms:
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Aplicamos normas reais do direito ingls por fora de uma norma de conflitos relativa sucesso, no garantindo a adequao do elemento de conexo ao domnio a regular ou
Exclumos, com base no Art. 15, a aplicao da lei inglesa porque as suas normas no correspondem categoria normativa da nossa norma de conflitos ficamos sem norma aplicvel:
Foi assim, efectivamente actuamos o Art. 62 e fomos parar lei inglesa, mas nesta lei o estado no sucessvel e no podemos aplicar a norma de DR inglesa por fora da norma de conflitos sucessria. que de facto, daqui deriva que afinal no utilizmos o elemento de conexo correcto! No tratmos paritariamente a lei estrangeira e a lei portuguesa. Devamos ter tido em conta o contedo e os fins das normas inglesas aplicveis situao e depois de vermos qual o domnio jurdico material que integravam procurvamos o elemento de conexo adequado. Seguimos um raciocnio hipottico: vamos atender relevncia jurdica dos factos perante cada uma das normas potencialmente aplicveis. Ordem jurdica francesa, qual a relevncia que ds a este facto? E tu, ordem jurdica inglesa embora no nosso caso tambm fosse de perguntar lei portuguesa e porqu? Precisamente porque ela surge como uma das potenciais lege causae Perguntamos a cada ordem jurdica quais as proposies jurdico materiais que aplicavam: elas responde e ns vamos analisar essas normas materiais que elas disseram que aplicariam: Vamos ver quais os efeitos jurdicos que estatuem como definem os poderes/deveres em que instituto se inserem quais as finalidades do instituto No caso concreto em Inglaterra esta doao permitida, (pois no proibida) verdade que h uma ausncia de norma, mas estamos no domnio da relao entre os cnjuges na qualificao em sentido estrito, em que reconduzimos esta situao j caracterizada pela lei inglesa ao nosso conceito-quadro do Art. 52.
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Em Frana exactamente a mesma coisa: Imaginem at, para facilitar, que havia uma norma (o Art. 1222 do Cdigo mentira, mas imagine-se) que dizia expressamente permitida a doao entre cnjuges, independentemente do regime de bens ora a situao jurdica formatada por esta norma (por isso muitos autores dizem que o verdadeiro objecto de qualificao so as normas) tambm cabe lindamente no Art. 52 Finalmente c temos tambm uma norma onde esta doao se encaixa, se subsume: se houver uma doao entre os casados em regime imperativo de separao de bens, nula E agora que vocs vo perceber como complexa a caracterizao da situao luz da hipottica lex causae Vocs diriam que esta norma est indissociavelmente ligada ao regime de separao bens uma das formas de no ludibriar o mesmo. Eu tambm diria. E como tal a qualificao estrita apontaria no sentido da aplicao do Art. 53 E explica o BM que ao Art. 53 devem ser reconduzidas as normas materiais que estabelecem uma regulamentao diversificada para as relaes entre os cnjuges consoante o seu regime de bens. As normas que NO SEJA COMUNS A TODOS OS TIPOS DE CASAMENTOS, MAS APENAS ESPECFICAS DE CERTOS REGIMES DE BENS Parece que tnhamos mesmo o problema resolvido! Mas no. Na verdade estamos agora numa fase diferente, a interpretao do conceito quadro. O bsico que vocs tm que saber aqui que se faz com alguma dependncia do direito do foro, pois o mesmo legislador, mas com AUTONOMIA, porque tem que ser elstico o suficiente para abranger situaes que se passam a um nvel internacional. Ser muito aprofundada tambm esta interpretao do conceito quadro: sem ela tambm no se pode fazer a qualificao. Entenderam portanto que so dois problemas diferentes, at agora= caracterizao da situao luz das vrias ordens jurdicas s na nossa chegmos concluso que era
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uma norma estritamente relacionada com o regime de bens e agora saber onde vamos qualificar stricto sensu est quid a situao, juridicamente caracterizada. Se dois dos casos se qualificavam no conceito quadro do Art. 52 - numa interpretao deste que, de facto, no foi ainda aprofundada o ltimo caso parecia mesmo qualificarse stricto sensu no conceito quadro do Art. 53 Admito que seja complicado: mas o Art. 54 vai influenciar o alcance do conceito-quadro do Art. 52: aos cnjuges permitido modificar o regime de bens, convencional ou legal, Se a tanto forem autorizados pela lei competente nos termos do Art. 52. - Ou seja se a lei pessoal nisso consentirou seja, a questo da mutabilidade ou imutabilidade do regime de bens vai ser decidida pela lei reguladora das relaes pessoais. E POR ISSO AS CONSEQUNCIAS DO PRINCPIO DA IMUTABILIDADE TAMBM SERO REGIDAS POR ESTA. ORA UMA DAS CONSEQUNCIAS DO PRINCPIO DA IMUTABILIDADE DO REGIME DA SEPARAO A PROIBIO DAS DOAES ENTRE OS CONJUGES precisamente esta questo que se entende dever ser regida nos termos do Art. 52, pela lei pessoal dos cnjuges e em que altura? Qual era a sua lei pessoal ao tempo da doao? Tinham os dois RH na Frana, nos termos do Art. 52 era a lei francesa esta vai-se aplicar consequncia em causa e no a probe. A doao era vlida! A IDEIA A DE QUE O ART. 54 PE NA DEPENDNCIA DA LEI DESIGNADA PELO 52 A QUESTO DA MODIFICABILIDADE DO REGIME DE BENS, LOGO ISSO IMPLICA A SUBORDINAO A ESSA LEI DE TODAS AS QUESTES CONEXAS COM O PRINCPIO DA IMUTABILIDADE Se quisermos: o conceito-quadro do Art. 52 tambm abrange as questes conexas com o princpio da imutabilidade dos bens. Sendo que LP o segue, embora sem aprofundar tanto
Frequncia de Direito Internacional Privado (Anual/dia) 18 de Dezembro de 2007 I

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Antnio, cidado brasileiro e francs com residncia habitual na Itlia, pretende casar com Beatriz, cidad brasileira e portuguesa com residncia habitual na Itlia e me de 2 filhos. Antes de se mudarem para a Itlia, Antnio e Beatriz tiveram residncia habitual no Brasil. Pretendem casar em Portugal, uma vez que a famlia de ambos vive em Portugal. Beatriz quer casar com Antnio em comunho geral de bens, mas o conservador do registo civil portugus recusa-se a cas-la nesse regime, com fundamento no Art. 1699/2, do Cdigo Civil portugus. Admita que: a. Segundo o Art. 6, 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, o regime de bens, legal ou convencional, obedece lei do pas em que tiverem os nubentes domiclio, e, se este for diverso, do primeiro domiclio conjugal; b. Segundo o Art. 10 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, a sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens; c. De acordo com o Direito brasileiro, Antnio e Beatriz tm domiclio na Itlia; d. De acordo com o Art. 30/1, da Lei Italiana de Direito Internacional Privado, as relaes patrimoniais entre os cnjuges so reguladas pela lei aplicvel s respectivas relaes pessoais; e. De acordo com o Art. 29/1, da Lei Italiana de Direito Internacional Privado, as relaes pessoais entre os cnjuges so reguladas pela lei nacional comum; f. Segundo o Direito italiano, se a pessoa tiver mais de uma nacionalidade estrangeira, releva exclusivamente a lei do Estado da nacionalidade com o qual a pessoa tem uma conexo mais estreita; g. De acordo com o Art. 46/1, da Lei Italiana de Direito Internacional Privado, a sucesso por causa de morte regulada pela lei nacional do sujeito de cuja herana se trata no momento da morte; h. O Art. 16/1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro estabelece que a referncia das regras de conflitos brasileiras a uma ordem jurdica estrangeira uma referncia material;
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i. Nos termos do Art. 13/1/b), da Lei Italiana de Direito Internacional Privado, a referncia das regras de conflitos italianas a uma ordem jurdica estrangeira feita de acordo com o sistema de devoluo simples; j. O Cdigo Civil italiano e o Cdigo Civil brasileiro no prescrevem restrio equivalente do Art. 1699/2, do Cdigo Civil portugus; k. No Art. 1699/2, do Cdigo Civil portugus tem-se em vista a proteco da legtima dos filhos anteriores ao casamento. Responda, fundamentadamente, s seguintes questes: A) Qual a lei reguladora da sucesso de Beatriz? B) Qual a lei reguladora do regime de bens do casamento de Antnio e Beatriz? C) Antnio e Beatriz podem casar em comunho geral de bens? II Comente a seguinte afirmao: A tutela da confiana justifica que a determinao do Direito aplicvel se faa com base em regras de conexo gerais e abstractas e que no se admita a clusula de excepo. A) Identificao da norma: Art. 62 CC Alternativa 1 Dupla nacionalidade: a. Revela a nacionalidade portuguesa (Art. 27 LNac) Esquema: LP LP. Concluso: aplica-se a LP Alternativa 2 Dupla nacionalidade:
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c. Releva a nacionalidade brasileira (MS) Esquema: LP LB (RM) LI (DS) LB LB: LI LI: LI Art. 17/1, CC: LP: LI Art. 17/2, CC: no se aplica, porque a LRH (LI) no remete para o direito interno da nacionalidade, mas considera-se competente. Concluso: aplica-se a LI (L3) B) Identificao da norma: Art. 53 CC Alternativa 1 Art. 53/1, CC: h nacionalidade comum, se se entender que A brasileiro (pelo Art. 28 LNac e no aplicando o Micheletti) e B brasileira (se se seguir MS). Esquema: LP LB (RM) LI (DS) LB LB: LI LI: LI Art. 17/1, CC: LP: LI Art. 17/2, CC: no se aplica, porque a LRH comum (LI) no remete para o direito interno da nacionalidade comum, mas considera-se competente. Concluso: aplica-se a LI (L3) Alternativa 2 Art. 53/2, CC: no h nacionalidade comum, se se entender que A brasileiro (pelo Art. 28 LNac e no aplicando o Micheletti) e B portuguesa (Art. 27 LNac), ou se se entender que A francs (Micheletti) e B brasileira ou portuguesa. Esquema: LP LI (DS) LB (RM) LI LI: LI LB: LI
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Art. 17/1, CC: LP: LI No se aplica o Art. 17/2, CC . Concluso: aplica-se a LI (L2) C) Alternativa 1 LP remete para a LP, atravs do Art. 62 CC . O Art. 1699/2, qualifica-se nessa RC. Logo aplica-se. Segundo a LP no podem casar em regime de comunho geral Alternativa 2 LP remete para a LI, atravs do Art. 62 CC . O direito italiano no se qualifica no Art. 62 CC . Logo no se aplica. Alternativas 3 e 4 LP remete para a LI. A LI qualifica-se no Art. 53. Logo aplica-se. Segundo a LI podem casar em regime de comunho geral Alternativa 1 + Alternativas 3 e 4: Concurso de normas (LP + LI). Alternativa 2 + Alternativas 3 e 4: S h uma norma passvel de aplicao, que a LI. a. 3,0 b) 6,0 c) 3,0 III A individualizao das solues entra em conflito com as exigncias do Direito e da certeza e da previsibilidade jurdicas comprometendo a funo reguladora de orientao de condutas que o Direito de Conflitos deve realizar
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A norma geral e abstracta uma das condies para a deciso justa, ao permitir que o igual seja igualmente tratado e isto justifica a importncia das normas de conflito com conceito designativo determinado Todavia, apesar de existir um elemento de conexo adequado pode a justia da conexo entrar em crise quando a situao apresenta laos mais estreitos com outro Estado que no aquele cujo Direito foi chamado a aplicar-se pela norma de conflitos. Pelo que LP defende a introduo no nosso direito de uma clusula de excepo que permita afastar o Direito primariamente competente. (Defina-se clusula de excepo como aquela proposio que permite afastar o Direito primariamente aplicvel de um Estado quando a situao apresenta uma ligao mais estreita com outro Estado. H uma interveno da equidade conflitual). Talvez parea contraditria a defesa da clusula de excepo e a previsibilidade propugnada mas observe-se que LP frisa que o princpio da conexo mais estreita como sentido de aplicao do Direito com o qual o interessado est mais familiarizado precisamente o princpio que se relaciona com a supremacia do Direito, ou seja, com a norma de conflitos como critrio de conduta: as pessoas tendem a orientar-se pelo direito a que esto mais ligadas. Defende-se assim a sua introduo de iure condendo, em nome da justia de conexo Espelhando esta tendncia surge o 15 LDIP e o 3082 CC Quebeque Referir o entendimento de Moura Ramos, assente na concepo das regras de conflito como simples critrios instrumentais e ainda a polmica na reforma da Conveno de Roma acerca do Art. 4/5, que seria para alguns apenas uma clusula especial (que no geral) de excepo, mas que j vinha trazer indesejvel incerteza no Direito aplicvel aos contratos. Referir o Art. 6/2/b) da CR como o exemplo mais ntido de clusula especial de excepo Caso n 7 Alexander, solteiro, alemo, morre sem ter feito testamento, deixando bens em Portugal.
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O Fisco alemo reclama o seu direito herana na qualidade de herdeiro de Alexander, j que, de acordo com essa lei, o falecido no deixou parentes sucessveis. Atendendo a que: a. Os tribunais portugueses eram internacionalmente competentes para conhecer o litgio. b. Nos termos do 1936 do BGB o Estado tem direito s heranas vagas. Determine se a herana deve ser atribuda ao Estado alemo Modelo padro de resoluo: Viciados a pensar em termos de qualificao primria, pensamos logo numa nossa norma de conflitos mas repare-se que estas consideraes so vlidas mesmo que no se adopte esse mtodo: efectivamente, no devendo ser este o primeiro passo prtico, a verdade que temos sempre que interpretar o nosso conceito quadro e logo temos que saber como! Logo temos que comear por aprender alguma coisa tradicionalmente este o primeiro passo a SER ENSINADO: ento: No seguiro assim a TEORIA DA DUPLA QUALIFICAO DE ROBERT AGO - Efectivamente a situao da vida contm em si os seus pontos de contacto e conexes, traando o crculo das leis interessadas de presumir que estas de algum modo tenham impregnado os factos influenciando as partes e gerado expectativas, pelo que nenhuma deve ser liminarmente excluda. O que alis seria, como bvio, contrrio ao princpio da igualdade. Este um caso em que, partida s para facilitar agora -, comeamos por aplicar o Art. 62 CC que tem como conceito quadro sucesso por morte. (Manuteno do esquema subsuntivo no para resoluo de hipteses mas para a compreenso das vrias operaes da qualificao). Sabemos que a regra de conflitos tem uma previso peculiar, consubstanciada num conceito quadro, conceito este que tem um elevado grau de abstrao para abranger determinados contedos... neste caso estamos perante o conceito quadro sucesso por morte. REFERNCIA SELECTIVA
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Ou seja o alcance da remisso no nosso sistema jurdico de remisso SELECTIVA, OU SEJA, S SE CHAMAM AS NORMAS ESTRANGEIRAS SUBSUMVEIS AO CONCEITO QUADRO sucesso por morte. (se fosse remisso aberta offene Verweisung compreenderia todas as normas da lei designada que de acordo com esta fossem relativas ao caso em litgio). - LP: assim estes conceitos-quadro delimitam o OBJECTO DE REMISSO: A MATRIA QUE A NORMA DE CONFLITOS REMETE PARA DADO DIREITO: ASSIM O OBJECTO DE REMISSO UMA SITUAO DA VIDA OU O ASPECTO DE UMA SITUAO DA VIDA - TRANSNACIONAL Vg. O Alex morreu uma situao que vai ser objecto de remisso para o direito alemo ser isto? Ferrer, dentro do gnero5: Insista-se nesta fase da qualificao: 1 FASE INTERPRETAO DO CONCEITO QUE DELIMITA O OBJECTO DA REMISSO (LP) 1) Em abstracto temos que saber como olhar para uma norma de conflitos portuguesa, designadamente para o seu conceito quadro: ora o DIP um direito aberto a todas as instituies e contedos jurdicos, transcendendo a sua estrutura os horizontes do sistema jurdico interno. Em rigor o Lima tambm acha que a indeterminabilidade dos conceitosquadro no obsta por si ao enunciado das suas notas caractersticas, estruturais e funcionais, sendo no seu preenchimento necessria uma valorao (bvio) pelo que o esquema subsuntivo pode ser mantido, no para resoluo de hipteses mas para a compreenso das vrias operaes da qualificao. 2) Pelo que os contedos subsumveis ao conceito quadro de uma norma de conflitos do foro no so os que correspondem a esse mesmo conceito enquanto conceito prprio para traduzir um sistema de regras materiais do foro. LP vg para interpretar o conceito de casamento recorria-se definio do 1577 - deixam-se de fora realidades jurdicas diferentes existentes no estrangeiro. Duas pessoas? E o casamento poligmico? Mas na definio em abstracto dos referidos conceitos no preciso propugnar a via comparatista: tal era propugnado por Rabel: tentar definir um conceito quadro do foro a partir dos diversos sistemas jurdicos materiais, o que ofereceria srias dificuldades: ser difcil conhecer todas as leis do mundo (cont). FC - Admite-se porm que no momento de aplicao das normas de conflitos e da subsuno aos respectivos conceitos quadros dos contedos jurdicos que se ofeream, seja indeclinvel o recurso ao direito comparado para captar nas instituies dos diversos
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pases uma essncia comum. LP concebe como auxiliar do legislador a elaborar as previses das normas mas J no pode ser o Direito comparado a decidir o sentido das normas de conflitos. A interpretao da norma de conflitos faz-se empregando os critrios de interpretao do sistema jurdico em que esta se integra: mesmo na determinao de at onde que a norma de conflitos abarca contedos jurdicos estrangeiros estranhos ao direito do foro. (adiante-se j a ideia de que a extenso do objecto da norma de conflitos deve ser aquele que convenha sua estatuio, tendo ainda em conta os fins do DIP). Vide ainda a especificao, quadros abaixo. FC: Claro que podemos considerar que o ncleo do conceito-quadro constitudo pelos preceitos e institutos que o conceito utilizado exprima no direito interno, todavia existir ainda uma zona perifrica formada por outros complexos normativos aos quais convm tambm o tipo de conexo utilizado por aquela norma vlida a razo que ditou a escolha dessa conexo quanto s matrias focadas a ttulo principal no direito interno. Neste sentido Magalhina retira da anlise do direito material do foro notas para a determinao do conceito, mas tendo em conta as finalidades especficas prosseguidas pelo direito dos conflitos. a especialidade deste que leva a que os conceitos tenham que abranger realidades desconhecidas do direito material do foro. LP assim a interpretao ancorada no direito do foro, mas autnoma. (p. AUTONOMIA) PS mas no esquecer diferena em relao interpretao das regras de conflitos supra-estatais: autnoma em relao s ordens jurdicas nacionais e assentando numa comparao de direitos (cont) basta aceitar a ideia de que os conceitos quadro so elsticos: ho de ter a elasticidade necessria para abranger todas as normas e instituies que desempenhem, no ordenamento estadual a que pertencem, A MESMA FUNO SCIO JURDICA ou uma funo substancialmente anloga QUE AQUELA QUE O LEGISLADOR TINHA EM MENTE QUANDO RESOLVEU OPTAR POR DETERMINADO FACTOR DE CONEXO ALUDINDO QUELA ESPECFICA CATEGORIA NORMATIVA (ou seja quele conceito-quadro). Assim, de acordo com o exposto acima, s somos capazes de descobrir o mbito do conceito-quadro se conseguirmos reconstituir o juzo de valor em que se baseia a norma de conflitos:
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Qual juzo de valor? J sabemos que o legislador quando procedeu ao dpeage quis que a cada matria ou zona de regulao jurdica ficasse a corresponder a conexo mais adequada determinada pelos interesses a que em cada matria se deve dar primazia. Assim temos que a interpretao de qualquer conceito-quadro tem que ser teleolgica. Um conceito quadro abrange todos os contedos jurdicos quer de direito nacional quer estrangeiro aos quais convenha aquele tipo de conexo. (Tambm para LP a extenso do objecto da norma de conflitos deve ser aquele que convenha sua estatuio, ou seja, remisso mas o autor acha que se deve ainda atender aos fins gerais do DIP) Parece que so diferentes as posies de Ferrer e Lima j que o ltima acha incindvel, na esteira da moderna dogmtica favorvel criao do direito pelo juiz, a interpretao e a aplicao. Mas na prtica veremos que tambm o segundo recorre ao direito comparado no na interpretao do conceito-quadro mas na caracterizao do objecto de remisso tal pressupe que estamos efectivamente perante um caso concreto e nesse caso concreto haver um vaivm entre o mesmo, os efeitos jurdicos que lhe so atribudos pelas ordens em contacto com ele e a norma de conflitos do foro Ou seja, a verdade que em abstracto no traz o direito comparado para interpretar o conceito-quadro mas deve achar que este s se conhecer, tal como os seus limites ou contornos, no caso concreto seria a decorrncia lgica do que diz 2 PASSO RELATIVO AO QUID A SUBSUMIR AO CONCEITO QUADRO Art. 62 remete para a lei pessoal do autor da sucesso ao tempo do seu falecimento. Nos termos do Art. 31/1 CC, a lei pessoal a lei da nacionalidade, logo, remete para a lei alem. Para Ferrer Correia este quid so normas: a norma de conflitos individualiza uma questo ou um ncleo de questes (que integram um instituto ou determinada matria jurdica) sendo em ltima anlise a outros preceitos que a norma de conflitos se refere 6. So esses preceitos jurdicos que respondem questo jurdica em causa (no nos podemos esquecer que h sempre uma) que so o objecto: um acto vlido? Qual a forma do casamento? O Divrcio admissvel? ASSIM O OBJECTO DA NORMA DE CONFLITOS SO NORMAS MATERIAIS Para LP o que se reconduz aos conceitos quadro so situaes da vida PARA LP O OBJECTO DA REMISSO UMA SITUAO DA VIDA que tem que ser caracterizada segundo um direito determinado. TEMOS QUE SABER A QUE SISTEMA PEDIR A CARACTERIZAO DA SITUAO SABER SE ESTA CONSIDERADA REAL, SUCESSRIA, OBRIGACIONAL
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Vamos averiguar se, pelo seu contedo e funo, o 1936 do BGB integra o conceito quadro da nossa norma de conflitos as suas normas subsumem-se no conceito quadro? Conforme prescreve o Art. 15 - para que tais normas possam ser aplicveis num sistema de referncia selectiva lex causae, necessrio averiguar se essa valorao feita, neste caso, pela norma alem, se traduz na imputao situao decidenda de efeitos jurdicos conformes com os que so visados pela regra de conflitos atravs do seu conceito quadro (neste caso efeitos sucessrios). terceiro passo determinar se o instituto ou preceito de um dado ordenamento jurdico pode ser subsumido categoria definida pelo nosso conceito quadro. Aquilo que vocs designam qualificao S.S. e o Ferrer Correia qualificao proprio sensu. LP para ele no o instituto mas sim o concretum caracterizado juridicamente nos termos que se explicaram: ou seja, saber se este se pode reconduzir ao conceito empregue na norma de conflitos A norma material alem, 1936 BGB, aplicvel, pode ser qualificada, luz do sistema de direito alemo como matria de direito das sucesses. SIM, H UMA SUSCEPTIBILIDADE DE SUBSUMIR A LEI POTENCIALMENTE APLICVEL AO CONCEITO QUADRO 3 passo Logo, a norma material a aplicar subsumvel no conceito-quadro do Art. 62 CC. A matria pode ser reconduzida ao Art. 62 CC aplicvel o 1936 BGB e o Estado ter direito a esta herana Como pode ser reconduzida ao Art. 62, desencadeia a aplicao dessa norma. No seguiro assim a TEORIA DA DUPLA QUALIFICAO - efectivamente a situao da vida contm em si os seus pontos de contacto e conexes, traando o crculo das leis interessadas de presumir que estas de algum modo tenham impregnado os factos influenciando as partes e gerado expectativas, pelo que nenhuma deve ser liminarmente excluda. O que alis seria, como bvio, contrrio ao princpio da igualdade. O que propugna a dupla qualificao? Teoria de Robertson: Teoria de AGO problemas - qualificao primria: incide sobre a situao de facto que origina a controvrsia: vai-se subsumir a factualidade sub judice a uma categoria do direito de conflitos do foro em ordem a determinar o ordenamento
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competente. A resoluo deste problema depende da lex fori. A qualificao primria feita em termos similares Porque se proscreve a qualificao primria? Porque o conhecimento de qual seja a regra de conflitos aplicvel ao caso supe que se tenha qualificado previamente a situao factual que se apresenta ao juiz e que se tenha subsumido a uma categoria do direito conflitual do foro. Qualificados os factos est definida a norma de conflitos aplicvel e fixada em definitivo a competncia da lei. Os franceses no concedem relevo jurdico aos esponsais: assim se o pas do foro for Frana, a ruptura da promessa de casamento sem justa causa apenas pode ser considerada como fundamento extracontratual pelo dano causado outra parte se o contrato foi celebrado entre dois portugueses o facto de a ruptura se ter verificado num pas onde prevalece a qualificao delitual (e que assim se vai considerar aplicvel a si mesmo, local do acto) no deveria impedir um tribunal francs de julgar a causa conforme os princpios de direito portugueses Art. os 1591 - 1594 que alis seriam a lei comum dos cnjuges, aplicvel apenas se eles tivessem considerado que isto era uma relao familiar e tivessem regra anloga ao Art. 52 CC. Utilizando o ponto de vista do foro no se alcana harmonia jurdica. Qualificao secundria: qualificao de normas: uma vez que j se identificaram as leis aplicveis situao, averigua-se se as normas dos sistemas designados como competentes pertencem ordem de questes deferidas pela regra de conflitos do foro a esses sistemas. Enquanto na ideia de Robertson os problemas derivam apenas da qualificao primria, para AGO o segundo passo diferente: determinada a regra de conflitos a regula essa lei a situao concreta: pesquisam-se os tipos de normas que regulam na lei designada os tipos de situaes em que se enquadre a situao concreta. h uma remisso para a totalidade dos preceitos que integram o ordenamento. Observe-se que na teoria de AGO, a qualificao secundria tambm apresenta problemas: FC - Isto contraria a ideia de que o sentido da regra de conflitos cometer certa funo normativa apenas a determinada lei: assim s podem ser abrangidas no mbito de referncia a essa lei as normas que no respectivo sistema jurdico estiverem vinculadas a tal funo EU: CUS ISTO TO FORADO A ideia que incongruente, quando definimos uma lei como competente para determinado sector, aplicar normas dessa lei que em razo das necessidades sociais a que se dirigem so nesta ordem jurdica includas em diferente sector do sistema.
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LP TAMBM NO CONCORDA COM A CARACTERIZAO LEGE FORI quando determinamos a relevncia da situao segundo o direito material do foro e depois designamos uma lei estrangeira como competente podemos ser levados a aplicar normas materiais estrangeiras que no correspondem categoria do conceito quadro, o que contrrio adequao da justia de conexo. (eu) Porque podamos aplicar normas reais de um sistema por fora de uma norma de conflitos relativa s obrigaes efectivamente essa conexo tinha sido considerada boa pelo legislador, (pelo nosso legislador), mas isso porque ele estava a pensar em casos obrigacionais, pelo que se calhar para reais aquela conexo no adequada. verdade que perante o nosso sistema aquela situao obrigacional, mas na verdade segundo a lei designada pela norma de conflitos relativa as obrigaes essa situao tem carcter real E mais, isto ocorre em tese geral, e admitindo que se fazia uma referncia aberta porque no nosso sistema, chegvamos ao ordenamento jurdico aplicvel, e por causa do Art. 15 ficvamos sem norma aplicvel (Robertson). Ou seja partindo da mesma qualificao lege fori da situao como obrigacional, se vssemos que a norma a que chegvamos no era obrigacional no a aplicvamos. FALTA DE NORMAS APLICVEIS. Darius: Qualificao primria? No se admite a qualificao primria, feita pela lei do foro, dos factos sub judice, tendente a determinar as regras de conflitos aplicveis: as situaes da vida a que estas regras se reportam no podem ser consideradas independentemente da disciplina normativa que para elas estabelece determinado sistema jurdico7. O julgador no pode, ao prover regulamentao das situaes da vida conexas com dois ou mais ordenamentos estaduais ignorar a disciplina jurdica que as impregna luz desses ordenamentos como pretende a doutrina da qualificao primria. A situao com a qual se depara uma realidade normativa, e essa que lhe cumpre qualificar, atentando s normas materiais que potencialmente estabeleam para essas situaes certas consequncias jurdicas. incorrecto metodologicamente disciplinar uma situao da vida privada internacional qualificando previamente os factos que a integram nos quadros do Direito material do foro em vista da sua insero numa regra de conflitos vigente na ordem interna8 As situaes da vida no podem assim ser consideradas independentemente da disciplina normativa que para elas estabelece determinado sistema jurdico a prescincia dos
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diferentes significados jurdicos da situao plurilocalizada face dos sistemas de direito com ela conexionados indispensvel descoberta da disciplina que lhe pertence. LP, p 393 ss. Descreve o silogismo de subsuno (comeando por estabelecer a premissa maior: a previso da norma de conflitos, o que se faz atravs do enunciado das notas conceptuais da previso normativa) e acha-o til para a compreenso das operaes de qualificao em sentido amplo mas alis ele prprio o admite, no um esquema para a resoluo de hipteses (eu) porque isso implicava as distores atrs assinaladas, como podem vocs j compreender. Novo caso: Eu - A vendeu a B um lote de ch e escolheram a lei inglesa: B no paga: alega que passaram 7 anos. Assim o direito aplicvel ser o ingls e tambm ser o direito que se aplica prescrio: Art. 40 CC a prescrio regulada pela lei aplicvel ao direito a que se refere - referese ao direito de crdito de A. que est sujeito lei inglesa. No assim to simples: porque na lei inglesa h uma regulamentao para aquela situao de facto: a lei inglesa considera que A ACO PARA O EXERCCIO DO CRDITO EM QUESTO DEVE SER POSTA EM 6 ANOS - instituto da limitation of actions mas a questo : podem essas normas ser subsumidas no conceito-quadro do 40 CC, que fala em prescrio? B alega que a dvida se acha prescrita e reporta-se s disposies relativas ao instituto da limitation of action. Este instituto no pertence ao direito substantivo como a prescrio extintiva dos sistemas romnico germnicos pertence ao direito processual cabe no conceito-quadro da prescrio? 1) da lei designada pelo 40 s podem considerar-se aplicveis os preceitos correspondentes categoria delimitada pelo conceito quadro prescrio a lei inglesa no foi convocada na totalidade das suas normas, o 40 recortou um sector delimitado, confiando-lhe a resoluo de uma questo de direito de um certo tipo. 2)O material normativo a ordenar pertence ao sistema jurdico em que se enquadra tm que se pesquisar no quadro da lex causae as caractersticas das normas potencialmente aplicveis ao caso concreto: ora a circunstncia de tal instituto ser considerado no direito
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anglo-americano de natureza processual no implica que no haja um denominador comum com o instituto da prescrio: ambos se inspiram em razes prticas e servem valores a certeza ou segurana jurdica idnticos. Ser dogmaticamente diferente dizer que o decurso do tempo extingue a aco ou afecte o prprio direito subjectivo mas no se altera a substncia das coisas obedece assim o limitation of acts aos requisitos necessrios para ser integrado na categoria da norma de conflitos. Caso 9 e 10 Ana, portuguesa, e Boris, alemo, casaram no regime de comunho de adquiridos e residem habitualmente em Lisboa. Tendo vindo passar frias a Lisboa, Ana vendeu a Carlos, tambm portugus e residente em Portugal, um prdio da sua propriedade situado em Lisboa. Boris intentou aco em Portugal em que pede a anulao da venda com fundamento no Art. 1682-A CC. No direito alemo no h qualquer regra com teor semelhante ao Art. 1682-A CC. a) O Art. 1682-A CC deve caracterizar-se como relativo aos efeitos do casamento nas relaes entre os cnjuges: seria subsumvel ao Art. 52 CC... Vamos fixar o alcance da regra de conflitos: sendo uma regra de conflitos de fonte interna: relembrar: aplica-se o Art. 9 CC , embora o alcance dos conceitos quadro possa ir mais alm do que os seus homlogos do direito material... tm uma certa capacidade de expanso. Ora as relaes entre os cnjuges esto previstas no Art. 52. No faam confuso com o Art. 53: a matria das convenes antenupciais e regimes de bens, que fixada data da celebrao do casamento, no estando sujeita a modificaes posteriores (excepto no n 3). O conceito quadro do Art. 52 refere-se tanto s relaes pessoais como patrimoniais entre os cnjuges, excepto a matria do regime de bens: ou seja, em princpio as matrias abrangidas do 1671 ao 1716
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Com Lima: - Interpretou-se o conceito quadro do Art. 52- pelo Art. 9 CC - Caracterizou-se a situao luz das potenciais lege causae a norma 1682-A e no alemo no havia nenhuma proibio, pelo que seria admitido, permisso que integra o regime dos cnjuges. A norma 1682-A da lei potencialmente aplicvel (a portuguesa) subsumiu-se no conceito-quadro da regra de conflitos, segundo um critrio funcional qualificao propriamente dita ou seja a operao de qualificao implica A SUBSUNO DAS NORMAS MATERIAIS DESIGNADAS PELA REGRA DE CONFLITOS NO CONCEITO QUADRO DESTA. O Art. 1682-A CC subsumvel no conceito-quadro do Art. 52 (relaes entre os cnjuges), logo, neste caso, a pretenso de Boris deveria proceder. Caso 11 e 12 Anna e Bruce, ambos nacionais do RU, venderam a Claire, inglesa, filha do casal, uma quinta de que eram proprietrios em Sintra, no escolhendo a lei aplicvel a este contrato. David, ingls, tambm filho do casal e que no deu o seu consentimento a essa venda, pretende obter a anulao do negcio com fundamento no Art. 877 CC portugus. Anne, Bruce; Claire e David residem em Londres; a lei inglesa no contm qualquer disposio semelhante ao Art. 877 CC. a. Deve a pretenso de David proceder b. E se Bruce fosse cidado francs e residissem todos em Lisboa? a. O contrato de compra e venda est submetido lei portuguesa Art. 4/3 da Conveno de Roma. Qualificao nica: esta qualificao tem por objecto os preceitos jurdico-materiais das potenciais lege causae ou a situao da vida em apreo caracterizada luz desses preceitos9. (neste caso a venda ao filho, caracterizada luz da lex causae portuguesa)
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O CONCEITO QUADRO REPUTA-SE A SITUAES MATERIALMENTE VALORADAS POR OUTRAS NORMAS PARA QUE TAIS NORMAS POSSAM SER TIDAS COMO APLICVEIS NUM SISTEMA DE REFERNCIA SELECTIVA AVERIGUA-SE SE A VALORAO FEITA PELAS NORMAS ESTRANGEIRAS (as das vrias leges causae possveis) SE TRADUZ NA IMPUTAO SITUAO SUB JUDICE DE EFEITOS JURDICOS CONFORMES COM OS que SO VISADOS PELAS REGRAS DE CONFLITOS ATRAVS DO SEU CONCEITO-QUADRO. Caracterizamos o objecto da conexo: qual o contedo e a funo social do Art. 877 - luz de uma das potenciais lex causae, a lei portuguesa? Vamos ver a que regra de conflitos deve ser subsumido o Art. 877... para ver se o aplicamos neste caso. 1) Ao Art. 3/4 da Conveno de Roma? Bem, no mbito da Conveno de Roma o conceito-quadro sero obrigaes contratuais ver n 1. Consideramos o Art. 877 uma norma obrigacional (e a situao como produzindo efeitos obrigacionais) alis o artigo est includo no captulo da compra e venda do CC, sistematicamente includo no Livro II do CC relativo ao Direito das Obrigaes. Subsumese ao Art. 4/3, e como a lei aplicvel a portuguesa o contrato invlido? OU O Art. 877 CC deve caracterizar-se como respeitante s relaes entre pais e filhos? a opinio dominante. Tambm de Drio: um artigo que tem por funo primordial tutelar interesses ligados s relaes familiares LP cuidado com a insero sistemtica: o Art. 877 est inserido no Livro das Obrigaes mas respeita a relaes contratuais entre pessoas que tm entre si laos familiares, atendendo a valores que concernem a instituio familiar, como a harmonia familiar e a igualdade entre os filhos pelo que s se o direito portugus for chamado a reger as relaes entre pais e filhos que se aplica. Art. 57 CC Nesse caso, o Art. 877 CC (ou, para LP, o concretum caracterizado) no subsumvel ao conceito quadro da Conveno de Roma que se refere a obrigaes contratuais, logo, no pode ser aplicado por funcionamento do Art. 4 da Conveno de Roma. A no subsuno determina o afastamento da norma de conflitos:
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- Assim ao excluir a qualificao obrigacional, afastamos as normas de conflitos reguladoras das obrigaes contratuais da resoluo do caso. Como o direito portugus chamado a ttulo de lei reguladora das obrigaes contratuais e o direito ingls a ttulo a lei reguladora das relaes entre pais e filhos, o 877 no aplicvel. Como no h no direito ingls preceito equivalente, a venda vlida, independentemente do consentimento dos outros filhos. A norma de conflitos que tem um conceito quadro a que pode ser subsumvel o Art. 877 CC o Art. 57/1, CC que tem como conceito quadro as relaes entre pais e filhos. Nos termos desta disposio as relaes entre pais e filhos so reguladas pela lei nacional comum dos pais que, no caso era a lei inglesa. Ora, sendo que a lei inglesa no tem uma norma semelhante ao nosso Art. 877 CC, a pretenso de Boris no pode proceder. b) Neste caso a lei aplicvel ao contrato continua a ser a lei portuguesa: Art. 4/3 Conveno de Roma, e no por aplicao desta norma que podemos aplicar o Art. 877 CC, pelos mesmos motivos indicados. Mas, neste caso, por aplicao do Art. 57/1, CC a lei aplicvel seria a da residncia habitual comum: Portugal. Logo, neste caso, poderamos aplicar o Art. 877 CC porque subsumvel no conceito quadro do Art. 57 CC relaes entre pais e filhos que manda aplicar a lei portuguesa, lei da sua residncia habitual. Ou se quisermos a situao de facto enquadrada juridicamente pelo 877 tem efeitos relativos s relaes entre pais e filhos, sendo uma norma DE FAMLIA. Aqui procedemos ao terceiro momento da qualificao E SUBSUMIMOS o concretum caracterizado. Aurore e Bernard, franceses, residentes na Alemanha, trocam entre si promessa de casamento. Bernard falta promessa, casando em Hamburgo com Claire.
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Aurore demanda Bernard exigindo uma indemnizao por danos sofridos. Temos novamente duas leis potencialmente aplicveis: A lei alem regula a promessa de casamento nos 1297 a 1302 do BGB que se integram no livro do direito da famlia e manda indemnizar os danos pelo incumprimento da promessa nos termos do 1298. Este pargrafo subsumvel aos Art. os 25 e 31 CC que manda regular as situaes de famlia pela lei nacional dos respectivos sujeitos. Assim o 1298 no tem qualquer ttulo de aplicao entre ns. O direito francs no reconhece o contrato de esponsais como instituto autnomo. Pode haver aquela obrigao de indemnizar por facto ilcito contratual nos termos do 1382 CC francs: todo o facto humano que cause a outrem um dano obriga aquele por cuja falta tiver ocorrido a repar-lo, preceito que se reconduz ao conceito quadro do Art. 45 CC que manda aplicar a lei do Estado onde decorreu a actividade causadora do prejuzo logo a lei alem a competente e no a francesa. Nenhuma das leis tem ttulo de aplicao entre ns. Estatuto do direito estrangeiro Vimos que as normas portuguesas conferem um ttulo de eficcia na ordem interna s normas de direito estrangeiro. Estatuto do direito estrangeiro perante a nossa ordem jurdica qual ? Temos que responder a 4 perguntas: Se um direito estrangeiro competente segundo as nossas normas de conflitos os tribunais aplicam oficiosamente ou s a requerimento das partes Regime e prova do teor e vigncia do direito estrangeiro Interpretao e integrao de lacunas de direito estrangeiro STJ pode controlar? 1) Em causa est a aplicao oficiosa ou facultativa do direito de conflitos: em Portugal o Direito de Conflitos, como todo o direito, de conhecimento oficioso
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2) Problema do contedo oficioso do contedo do direito estrangeiro diferente da aplicao oficiosa da regra de conflitos: O direito deve ser determinado por iniciativa do tribunal? Segundo o princpio do dispositivo os factos tm que ser alegados pelas partes e o direito pelo tribunal. 664 CPC o juiz no est sujeito s alegaes das partes no tocante indagao, interpretao e aplicao das regras de direito Face a algumas OJ o direito estrangeiro vale como mero facto, tem de ser invocado e provado pela parte interessada, e o STJ no rev as decises das instncias. Mesmo que se exigisse a sua prova (nus da prova) isso no significaria per se que se estivesse a tratar o direito estrangeiro como facto. Porque para que tal se entendesse ento quando no se provasse a existncia de determinada norma estrangeira (facto) a pretenso seria negada ora no isso que acontece Ou seja - se a parte interessada na aplicao da norma no a provar e como consequncia, em vez de ver indeferida a sua pretenso, vir aplicada a lei do foro, porque est este a ser aplicado a ttulo de direito subsidirio o que totalmente diferente de indeferir por no terem sido provados os factos que baseavam a pretenso. C: 348 - No h sequer um nus de alegao e prova do direito estrangeiro! se existisse o tribunal no tinha o dever de suprir oficiosamente a omisso existe antes um dever de colaborao das partes com o tribunal, cuja omisso pode ser sancionada: 456/2/a) CPC a parte faltosa pode ser condenada como litigante de m f em multa e ainda numa indemnizao parte contrria Para facilitar o conhecimento, vejam os meios previsto na Conveno Europeia no Campo de Informao sobre o Direito Estrangeiro e o Protocolo Adicional, assinado 10 anos depois. H outros instrumentos
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Recurso a presunes para fixar o contedo do direito estrangeiro? Se no for possvel apurar as regras de um sistema de common law de uma antiga colnia britnica devemos presumir que h liberdade de testar? LP acha que o direito positivo no permite o recursos a estas presunes, que alis podem conduzir a solues completamente diferentes das que vigoram no direito competente. Recurso aos princpios gerais? Sim: se o tribunal s conhece daquele sistema alguns princpios gerais ou regras que no permitem resolver inteiramente o caso deve aplic-las e s depois aplicar o direito subsidiariamente competente e sempre desde que este no viole os princpios fundamentais do Direito competente. Isto para evitar que a soluo seja manifestamente contrria que decorreria deste mesmo direito. (eu tenho muitas dvidas: mais vale o Direito subsidirio, com o qual talvez as partes contassem por isso surge como subsidirio do que uma soluo de acordo com o direito competente mas que desconhea uma excepo que levava a um resultado totalmente diferente, pois com essa que eles de certeza no podiam contar!) Finalmente passa-se conexo subsidiria 23/2 e 348/3 23/2 conexo subsidiria: se for impossvel determinar o contedo da lei da nacionalidade aplica-se a lei da residncia habitual! Se no existir uma conexo subsidiria ou o seu contedo no for apreensvel lei do foro 348 - na impossibilidade de determinar o contedo do direito aplicvel, por uma conexo principal ou subordinada. 3) Evidentemente que quanto interpretao, o que dita a harmonia jurdica internacional? Que seja interpretado da maneira como vigora no territrio por isso que tutela a confiana das partes. Art. 23.
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4) Recurso de Revista do acrdo da Relao que decida do mrito da causa para o STJ - 722/2 CPC na nova redaco de 2007 TPC: o que deduzem dele? Estabelece-se que o erro de interpretao ou aplicao das normas legais estrangeiras constitui fundamento de recurso de revista (tambm assim em Itlia). Tem portanto estatuto de verdadeiro direito, mas o seu estatuto no igual: os juzes tem menos liberdade na sua interpretao, devem guiar-se pela interpretao feita pelos pases estrangeiros Vejam a diferena entre o conhecimento oficioso pelos notrios e pelos conservadores.
ORDEM PBLICA INTERNACIONAL rabe, casado, quer casar outra vez em Portugal. A lei aplicvel , nos termos do Art. 49 a sua lei pessoal, que permite o casamento poligmico. A ROP um conceito indeterminado, a concretizar pelo julgador caso a caso. 1) Caractersticas: Excepcionalidade: mal necessrio que no deve comprometer a desejvel abertura da ordem jurdica do foro aos sistemas estrangeiros: carcter restritivo da aplicao do instituto Relatividade temporal: o preenchimento do conceito faz-se luz do sentimento ticojurdico dominante no momento do julgamento da causa Carcter nacional: de internacional tem muito pouco, j que a expresso do ncleo intangvel da ordem do foro, dos seus princpios essenciais. 2) Pressupostos Conexo suficiente: entre os factos em apreo e o Estado do foro os princpios fundamentais s so ofendidos se da aplicao da lei estrangeira resultar uma situao susceptvel de produzir efeitos nesse estado. Quanto maior a importncia dos princpio violados, menor tem que ser a intensidade dessa conexo.
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Juzo de incompatibilidade entre o Resultado da aplicao da lei em causa e os princpios gerais do Estado do foro (22 a aplicao da lei viole e no o seu contedo em abstracto. 3) efeitos Primrio: afasta as normas da lei em princpio competente Secundrio se o primrio der lugar a uma lacuna aplica-se um direito de substituio, que c a lex fori 22. Vd. 16 CR. Primeiro tenta-se aplicar as normas mais apropriadas da lei estrangeira princpio do mnimo dano s leis estrangeiras: certo crdito imprescritvel face a determinada ordem jurdica c considera-se que isso viola a OP internacional ento vamos aplicar o prazo geral de prescrio dessa lei. Dois estrangeiros querem casar perante o Conservador de Registo Civil Portugus, mas a lei nacional impede-os de casar por um deles ser de certa etnia aplicar essa lei era v. OPI. A lei no invocvel c. Podem casar, no h qualquer lacuna a preencher.
Abdul, de 20 anos, cidado egpcio, que sempre residiu no Cairo, enamorou-se de Beatriz, de 16 anos, estudante, de nacionalidade brasileira e venezuelana, com residncia habitual no Cairo, mas que antes de viver no Egipto sempre vivera no Rio de Janeiro. Abdul e Beatriz vieram casar a Lisboa, e ficaram a residir no Cairo. Passados que foram 10 meses, Abdul, repudiou Beatriz, que o trara sucessivamente, segundo os costumes islmicos: proferiu trs vezes a palavra talaq. Passados 15 dias da data deste facto, Abdul obteve a certificao notarial escrita do talaq, que foi notificada a Beatriz, conforme exigncia da lei egpcia, e, nesta sequncia, segundo a prtica islmica, passados trs meses, o divrcio concluiu-se no Egipto. Beatriz vem agora dizer que no est divorciada de Abdul porque nem no Brasil nem na Venezuela nem em Portugal existe o talaq que, alis, entende ser uma prtica discriminatria j que apenas os homens podem repudiar as mulheres, sem invocar qualquer fundamento, enquanto estas, querendo separar-se dos maridos, tm de recorrer ao divrcio judicial e invocar um dos fundamentos previstos na lei. Acrescenta ainda que,
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de qualquer forma, no talaq, na deciso de se separarem, a mulher no ouvida nem h uma interveno de uma autoridade judicial nem administrativa no processo. Admitindo que: 1. Os tribunais portugueses so internacionalmente competentes; 2. As normas de conflitos do Direito Internacional Privado brasileiro e do venezuelano preveem que a capacidade da pessoa para contrair casamento regulada pela lei do domiclio; 3. A norma de conflitos egpcia prev que a capacidade da pessoa para contrair casamento regulada pela lei da sua nacionalidade. 4. O sistema de DIP brasileiro e o egpcio consagram a referncia material; 5. O sistema de DIP venezuelano prev que, no caso de o direito estrangeiro declarar aplicvel o direito venezuelano, este deve aplicar-se; no caso de o direito estrangeiro declarar aplicvel o direito de um Estado terceiro que, por sua vez, tambm se declare competente, dever aplicar-se o direito interno deste Estado. 6. Os direitos egpcio, brasileiro e venezuelano consideram Beatriz domiciliada no Egipto; 7. De acordo com o direito brasileiro e venezuelano a maioridade atinge-se aos 18 anos, mas os menores de 18 anos podem casar com autorizao dos pais; j de acordo com o direito egpcio, nas mulheres, a maioridade para casar atinge-se aos 16 anos e nos homens aos 18 anos; 8. A norma de conflitos egpcia prev que o repdio regulado pela lei nacional do marido, mas ser sempre aplicvel a lei egpcia se um dos cnjuges for egpcio data do casamento. Responda s seguintes questes: 1. Tinha Beatriz capacidade para se casar ou necessitava da autorizao dos seus pais? 2. Admitindo que o casamento entre Abdul e Beatriz era vlido, deveria um tribunal portugus t-los por divorciados?
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Talaq Correco 1) 6 valores L1 (Art. 49 + 31/1 CC + 28 LN) L2 Br. (RM) L3 Eg. (RM) L2Br. L1: L2 L2: L3 L3: L2 O Art. 17/1 CC no est preenchido porque, embora L1 remeta para uma lei estrangeira (L2) e esta aplique uma terceira lei (L3), L3 no se considera a si prpria competente. Logo, L1 aplica L2 e Betnia necessitava do consentimento dos pais. 2) 1. Questo: 4 valores - Determinao da norma de conflitos: Art. 55 CC - Interpretao do conceito-quadro com base na lei material do foro mas com autonomia - O talaq uma figura que cabe no conceito quadro do Art. 55 CC divrcio? - Sim ou no e porqu? 2. Questo: 3 valores - L1 (Art. 55 ou 25, se se considerar que o talak no preenche o conceito quadro do 55 + 31/1 CC ) L2 Eg. L2 Eg. - L1: L2 por aplicao do Art. 16, no est em causa a transmisso de competncia nem o retorno 3. Questo: 5 valores - Reserva de ordem pblica internacional - Caractersticas de reserva de ordem pblica internacional (excepcionalidade, carcter evolutivo), pressupostos e efeitos
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- O talaq contrrio nossa reserva de ordem pblica porque choca com os nossos princpios fundamentais. Atento o carcter manifestamente contrrio reserva de ordem pblica, no se exige especial ligao da situao com Portugal. - b) Violao dos princpios constitucionais pelo talaq - Todavia neste caso no choca a soluo h divrcio com fundamento no adultrio
Parte especial Capacidade de exerccio Magalhina, 1956 Da submisso capacidade lei da pessoa resulta que essa lei decide da influncia da idade, sexo condies fsico-psicolgicas na capacidade dos indivduos para a prtica dos actos jurdicos em geral. ainda esta a lei que determina os efeitos da falta de capacidade e as formas do seu suprimento. Mas nesta regulamentao no se abrangem as limitaes capacidade do indivduo que a lei estabelece no em ateno s qualidades dos indivduos como tais mas sim em ateno a certas organizaes de interesses supra-individuais: - h incapacidades que resultam de uma determinada concepo das relaes familiares, pelo que devem ser reguladas pela lei reguladora das relaes familiares (eu: hoje pensamos no 1685-A) - h proibies de transmisso entre pessoas determinadas (hoje 875); ou entre marido e mulher: so indisponibilidades relativas que no afectam a capacidade em geral, inscrevem-se na disciplina de certas relaes como o direito de famlia: deve pedir-se a regulao destas incapacidades lei que regula o instituto em causa. Pessoas singulares Caso n 16
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Ao volante do seu Mercedes Anton, um empresrio russo, discute com a sua mulher Birka, de nacionalidade blgara e 30 anos mais nova - esta insiste em que o marido adopte Crasimir, o filho do primeiro casamento dela -, e no auge da discusso o russo tem uma apoplexia e morre; o carro, descontrolado, bate contra uma rvore e incendeia-se. Os bombeiros deparam apenas com dois cadveres carbonizados nos restos da armao metlica da viatura. Considerando que, para efeitos deste caso prtico: 1. A lei Blgara determina que, quando certo efeito jurdico depende da sobrevivncia de uma pessoa outra, se presume, em caso de dvida, que morreu em ltimo lugar a pessoa mais nova; 2. A lei russa no mesmo caso determina que, se as pessoas forem de sexo diferente, o homem sobreviveu mulher. (a mulher no herda). 3. As leis de sucesso dos dois pases eram semelhantes portuguesa e no havia testamento; Crasimir quer saber se tem direito a parte do interminvel patrimnio do seu padrasto. Caso n 17 Em Julho de 2007, Juan, cidado argentino com 19 anos que se encontrava de frias em Portugal, celebrou, em Lisboa, contrato de compra e venda de com Miguel, cidado argentino com residncia habitual em Portugal, obrigando-se a entregar o seu carro a Miguel mediante o pagamento de 5000 euros. Dias depois, Juan, que considera ter feito mau negcio, pretende que o negocio seja declarado invlido uma vez que, segundo o direito material argentino, que a sua lei pessoal, a maioridade s se atinge aos 21 anos. Considerando que a aco era intentada em tribunais portugueses: 1. Quid juris? 2. Imagine que o contrato foi celebrado em Julho de 1994. Quid juris? Caso n 18
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Antnio, portugus com residncia habitual em Inglaterra, quer vender um seu imvel a Pierre, francs com residncia habitual em Frana. Diga, considerando que aplicvel o direito de conflitos portugus, qual a lei que regula a questo de saber se Antnio tem ou no capacidade para dispor do imvel: 1. Se o imvel estiver situado em Portugal; 2. Se o imvel estiver situado em Inglaterra e esta tiver uma norma de conflitos que dispe A capacidade para dispor de imveis aferida pela lex rei sitae. 3. Se o imvel estiver situado em Inglaterra e esta tiver uma norma de conflitos que dispe A capacidade para dispor de imveis aferida pela lei da residncia habitual do proprietrio.
Resposta: A e B tm nacionalidades diferentes, logo tm leis pessoais diferentes. O termo da personalidade jurdica fixado nos termos do Art. 26, pela lei pessoal de cada indivduo. O Art. 26/2 remete para o Art. 68/2 que estatui a comorincia. Morrendo simultaneamente Birka no herdeira de Anton. Logo no se transmite a posio sucessria para Crasimir. J agora qual era a lei que regulava a sucesso? O Art. 62 remete para a lei pessoal do de cujus que era a lei russa, pois a blgara no herdou, logo no a autora da sucesso! Resposta: 1) Aplica-se a Conveno de Roma e o seu Art. 11. O limite competncia da lei pessoal previsto no Art. 11 da Conveno de Roma baseia-se na proteco da confiana da contraparte e na proteco do comrcio jurdico local. No de exigir que quem contrata com um estrangeiro, capaz segundo a lei local, faa depender a deciso de contratar de uma indagao sobre o que dispe o direito estrangeiro em matria de incapacidade. H assim uma conexo especial com a lei do lugar da celebrao. Podia ou no podia? Podia. Ver Art. 11 CR in fine tinha conhecimento dessa incapacidade ou a desconhecia por sua imprudncia. Os contraentes tinham a mesma
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nacionalidade. Seria difcil defender que Miguel desconhecia qual a idade a que se atinge a maioridade no pais de que nacional. 2) No se aplica a CR por falta do mbito de aplicao temporal. Aplica-se o Art. 28 CC . As excepes limitao aqui so diferentes. Para o nosso caso interessa-nos o facto de parecer exigir um efectivo conhecimento da incapacidade tinha conhecimento, no se bastando aparentemente com a obrigao de conhecer. Posio de Menezes Cordeiro sobre esta matria: no se pode premiar incria e negligncia. Logo na minha opinio pessoal a soluo a mesma. Ratio das restantes excepes: 1. Negcios unilaterais: no h contraparte a tutelar; LLP critica este modo de ver as coisas uma vez que os negcios jurdicos unilaterais podem conferir directamente direitos a terceiros ou gerar expectativas de terceiros, determinando a realizao de condutas com vista obteno da prestao prometida. 2. Negcios jurdicos familiares ou sucessrios: visa-se tutelar o comrcio jurdico local. No se pode dizer que este tipo de negcios se possa reconduzir ao trfico corrente de bens e servios que se visa acautelar. 3. Disposio de imveis situados no estrangeiro: dificilmente se pode dizer que se trate de trfico corrente e local. Realar que a expresso anulado tem o sentido de invalidado; um resqucio da invalidade atribuda no mbito do nosso direito material. Caso n 19 A, francesa, intenta aco contra B, por este ter publicado em jornal portugus fotografia tirada sem o seu consentimento. Pede uma indemnizao, no valor de 50 000 euros, com fundamento na violao do direito imagem. Qual a lei competente ou quais as leis competentes? Resoluo: Primeira questo. Qualificao. verdade que o 27 determina que a ATRIBUIO DOS DIREITOS DE
PERSONALIDADE, O SEU CONTEDO E AS RESTRIES AO SEU EXERCCIO SO

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DETERMINADAS PELA LEI PESSOAL. Vg o direito ao nome, imagem, reserva da vida privada SEGUNDO A LEI FRANCESA QUE VAMOS VER SE EXISTE UM DIREITO GERAL DE PERSONALIDADE E QUAIS OS DIREITOS ESPECIAIS DE PERSONALIDADE TUTELADOS. Mas: A questo de saber que lei regula a pretenso indemnizatria regulada porque norma de conflitos? Pelo Art. 27 direitos de personalidade no que respeita sua existncia e tutela ou pelo Art. 45 relativo s obrigaes extra-contratuais? Resposta: pelo Art. 45 que uma norma especial que procede determinao do direito aplicvel ao modo geral de tutela dos direitos. Aplica-se ainda o Art. 45 porque nos termos do Art. 1/2/g) a responsabilidade extracontratual decorrente de violaes de direitos de personalidade est excluda do mbito de aplicao material do Regulamento Roma II. O 27 aplica-se s outras formas de tutela (v.g. Direito de publicao de desmentido). Portanto a responsabilidade civil regulada pela lei determinada pelo 45 - j outras formas de tutela de que o direito seja susceptvel (providncias a tomar, por exemplo para minorar as consequncias da ofensa j verificada ou at para impedir a consumao da ofensa) so reguladas pela lei pessoal. Mas ainda se tem que ter em conta o n 2. o estrangeiro no goza de qualquer forma de tutela que no seja concedida pela lei portuguesa - imaginem que o Direito francs consagra uma forma de tutela (v.g. concede lesada o direito de exigir a recolha e distribuio de todos os jornais distribudos) que no existe na lei portuguesa. Quid juris? A A pode beneficiar daquela forma de tutela se puser a aco em tribunais portugueses? 1. Prof. Baptista Machado defende que no porque considera que o Art. 27/2 consagra uma conexo cumulativa, isto , tem de se aplicar ao caso duas leis: a pessoal e a lei portuguesa (a ttulo de lex fori). Tambm o prof. Drio Moura Vicente. J no o prof. Lima Pinheiro.
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Sendo assim, s se admitem as formas de tutela que forem reconhecidas na lei portuguesa. Pelo que o direito portugus teria que conceder concomitantemente este direito lesada. Isto quer fossem providncias preventivas quer repressivas. 2. Prof. Marques dos Santos considera que o Art. 27/2 uma norma de direito dos estrangeiros, o que conduz ao mesmo resultado prtico. 3. O Prof. Lima Pinheiro tem entendimento diferente, considerando que os entendimentos anteriores no tm em linha de conta a diferena entre questes processuais essas tm que estar sujeitas lex fori e questes substantivas: Assim, as leis mencionadas no Art. 27/2 so de aplicao distributiva, querendo isto dizer que a lei pessoal estrangeira decide sobre quais as pretenses que o interessado pode actuar, a lei portuguesa sobre quais os meios processuais por que estas pretenses podem ser actuadas. O que pode acontecer que certas pretenses estrangeiras no encontrem meio adequado para serem actuadas em tribunal portugus. Seria o caso desta? Este raciocnio contudo no aplicvel s formas de autotutela. Estas tm de ser concedidas pela lei estrangeira e quando necessitem do recurso a meios coercivos precisam igualmente de ser concedidas pela lei portuguesa. Caso n 20 A e B, angolanos, vivem em Portugal h 15 anos e pretendem divorciar-se, embora no estejam de acordo quanto aos termos do divrcio. Na aco de divrcio, A pede a condenao de B a pagar-lhe uma prestao mensal alimentar de 500 euros. Qual a lei competente? Resoluo: Determinao do instrumento legal aplicvel: conveno de Haia sobre a lei aplicvel s obrigaes alimentares de 1973. 1. mbito de aplicao material (Art. 1): preenchido; Art. 1
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A presente Conveno aplicvel s obrigaes alimentares provenientes de relaes de famlia, de parentesco, de casamento ou de afinidade, incluindo as obrigaes alimentares relativas a um filho ilegtimo. A conveno no se aplica ao direito de exigir alimentos da herana, vg apangio do cnjuge sobrevivo (Art. 2018). estes direitos devem ser submetidos ao direito regulador da sucesso. 2. mbito de aplicao temporal (Art. os 12 e 25): preenchido. Pedido de obrigao alimentar posterior a 1 de Outubro de 1977; Art. 12 A Conveno no aplicvel aos alimentos reclamados num Estado contratante no perodo anterior sua entrada em vigor nesse Estado. Art. 25 A Conveno entrar em vigor no primeiro dia do terceiro ms do calendrio aps o depsito do terceiro instrumento de ratificao, de aceitao ou de aprovao previsto no Art. 20 Depois, a Conveno entrar em vigor: Para cada Estado signatrio que a ratifique, aceite ou aprove posteriormente, no primeiro dia do terceiro ms do calendrio depois do depsito do seu instrumento de ratificao, de aceitao ou de aprovao; Para qualquer Estado aderente, no primeiro dia do terceiro ms do calendrio aps o depsito do seu instrumento de adeso; (Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado: Aviso: Conveno da Haia sobre o Reconhecimento e Execuo das Decises Relativas s Obrigaes Alimentares Por ordem superior se torna pblico que, segundo comunicao do Ministrio dos Negcios Estrangeiros dos Pases Baixos, a Conveno da Haia sobre o Reconhecimento e Execuo das Decises Relativas s Obrigaes Alimentares, de 2 de outubro de 1973, entrou em vigor para os primeiros trs pases que a ratificaram - Portugal, Sua e Checoslovquia - em 1 de Agosto de 1976. Posteriormente aquela Conveno foi ratificada pela Sucia, pas ao qual se aplica a partir de 1 de Maio de 1977). Secretaria-Geral do Ministrio, 22 de Abril de 1977. - O Chefe dos servios Jurdicos e de Tratados, Mrio dOliveira Neves.
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3. mbito de aplicao espacial: preenchido desde que o pedido seja colocado junto do tribunal de estado contratante. A conveno tem carcter universal (Art. 3): aplica-se independentemente da conexo com um estado contratante e mesmo que a lei designada pela conveno seja a de um estado no contratante. Art. 3 A lei designada pela Conveno aplicvel independentemente de qualquer condio de reciprocidade, mesmo se se tratar da lei de um Estado no contratante. Preceito aplicvel: No se aplica o Art. 8 da Conveno, uma vez que o divrcio no foi ainda decretado. Art. 8 Por derrogao dos Art.os 4 e 6, a lei aplicada ao divrcio rege, no Estado contratante em que este foi decretado ou reconhecido, as obrigaes alimentares entre cnjuges divorciados e a reviso das decises relativas a essas obrigaes. Aplicam-se os Art.os 4, 5 e 6, Art. 4 A lei interna da residncia habitual do credor de alimentos rege as obrigaes alimentares referidas no Art. 1 No caso de mudana da residncia habitual do credor, a lei interna da nova residncia habitual aplicvel a partir do momento em que tenha ocorrido a mudana. Art. 5 A lei nacional comum aplicvel quando o credor no pode obter alimentos do devedor em virtude da lei referida no Art. 4 Art. 6 A lei interna da autoridade requerida aplicvel quando o credor no pode obter alimentos do devedor em virtude das leis referidas nos Art. os 4 e 5 que estabelecem uma conexo alternativa tendo por base o critrio da atribuio do direito de alimentos (penso
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que o que o prof. LLP tenta dizer). Assim: A prestao de alimentos ser concedida segundo a lei nacional comum se a lei da RH a negar se tambm esta lei nacional comum a negar, ser ainda possvel conceder a prestao de alimentos com base na lei do foro. 1. Nos termos do Art. 4/1 seria aplicvel a Lei Portuguesa; 2. Se esta no atribusse direito a alimentos, seria aplicvel, nos termos do Art. 5, a Lei Angolana; 3. Se a Lei Angolana tambm no atribusse alimentos seria aplicvel, nos termos do Art. 6, novamente a lei portuguesa (a ttulo de lex fori). Sub-hiptese: que lei se aplica se tivesse sido j decretado o divrcio por tribunal espanhol e B fosse parte revel (tivesse sido julgado revelia)? - Situao do Art. 14/3. Cai fora do mbito de aplicao da Conveno. Mencionar que Portugal fez uma reserva aos Art. 14/2 e /3 e Art. 15. Art. 14 Qualquer Estado contratante poder, em conformidade com o Art. 24, reservar-se o direito de no aplicar a Conveno s obrigaes alimentares: 1. Entre colaterais; 2. Entre afins; 3. Entre cnjuges divorciados, separados de pessoas e bens ou cujo casamento tenha sido declarado nulo ou anulado, desde que a deciso de divrcio, de separao, de nulidade ou de anulao tenha sido proferida revelia num Estado onde a parte revel no tinha a sua residncia habitual. Art. 15 Qualquer Estado contratante poder, em conformidade com o Art. 24, fazer uma reserva nos termos da qual as suas autoridades aplicaro a sua lei interna quando o credor e o devedor tiverem a nacionalidade desse Estado e o devedor a residir habitualmente. Ou seja:
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3. Entre cnjuges divorciados, separados de pessoas e bens ou cujo casamento tenha sido declarado nulo ou anulado, desde que a deciso de divrcio, de separao, de nulidade ou de anulao tenha sido proferida revelia num Estado onde a parte revel no tinha a sua residncia habitual. (fizemos esta reserva) Como proceder relativamente s obrigaes alimentares emergentes de uma relao familiar a que a conveno no aplicvel? H basicamente duas teses: 1. Recorrer norma de conflitos que regula a relao de onde emerge a obrigao alimentar (no caso, os Art. 55 e 52 CC ); ou 2. Entender que a falta de uma norma de conflitos especfica constitui uma lacuna que deve ser integrada por aplicao analgica do regime convencional. O Professor Lima Pinheiro prefere regra geral - esta ltima soluo dada a especificada da questo e tendo em conta a tendncia que se manifesta nos sistemas estrangeiros e na unificao internacional H contudo que salientar que estamos no mbito de uma reserva efectuada por Portugal (o mencionado Art. 14/3). Aqui entende-se que a ratio da reserva quando a deciso de divrcio foi proferida revelia num Estado onde a parte revel no tinha a sua residncia habitual no foi a de excluir a aplicao das regras gerais da conveno mas, to-somente, a de afastar a aplicao da regra especial do Art. 8 . Segundo o Art. 8, tais obrigaes alimentares entre cnjuges divorciados seriam regidas pela lei aplicvel ao divrcio no Estado contratante em que se decretou este divrcio. Assim este no se aplica. Ou seja no se aplica a lei do Estado onde decorreu o divrcio. Todavia nada obsta ao recurso s regras contidas nos Art. os 4 a 6 da Conveno comeava por se aplicar a lei da residncia habitual do credor. Caso n 21: sobre o 31/2
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A e B, portugueses, residentes habitualmente nos Estado do Texas, celebram nesse pas um testamento de mo comum, segundo o Direito do Estado da sua residncia, que se considera competente. Quid juris, considerando que: 1. Segundo o direito material do Estado do Texas possvel realizar testamentos de mo comum; 2. Os EUA no possuem direito interlocal ou direito internacional privado unificado; 3. O regime de direito material portugus o constante do Art. 2181 do Cdigo Civil. Resoluo: um caso tpico do Art. 31/2 do Cdigo Civil porque se preenchem os 4 requisitos do artigo: i. O negcio jurdico invlido segundo a lei pessoal (Art. os 64 e 31/1 CC dispem que a lei pessoal a lei portuguesa sim, no um caso do 20 porque no se aponta para um ordenamento jurdico complexo!; segundo a lei portuguesa o testamento de mo comum no admissvel (Art. 2181 CC ). ii. O negcio foi celebrado no pas da residncia habitual do(s) declarante(s). Ateno: o negcio no pode ter sido celebrado em Portugal. O que discutvel este costuma ser o entendimento normal do 31/2, mas o prof. Lima Pinheiro agora considera que no deve haver distino, ao contrrio do prof. Drio. iii. O negcio vlido perante a lei da residncia habitual iv. A lei da residncia habitual considera-se competente. A ratio da norma: o ponto em que todos esto de acordo Sobre a teleologia desta norma, que suscita interpretaes muito diversas na Doutrina, h pelo menos um ponto comum. Todos os Professores consideram que a norma uma manifestao do princpio do favor negotii, que se encontra estreitamente ligada proteco da confiana depositada pelos interessados na lei da residncia habitual quanto aos actos a praticados.
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Propsito histrico do legislador: conceder uma adequada proteco aos emigrantes portugueses, relativamente aos quais se entendeu no ser razovel exigir, quando pratiquem um acto do estado civil ou uma disposio de ltima vontade no pas estrangeiro onde se encontram radicados, o cumprimento do disposto no Direito Portugus, nem ferir de nulidade esses actos quando sejam vlidos perante a lei do domiclio.
Sub-hipteses: extenses admitidas pelo Prof. Lima Pinheiro ao Art. 31/2: 1. A, portugus, residente habitualmente em Inglaterra, celebrou a testamento em que deixa um imvel sito na Nova Zelndia a B. O testamento foi celebrado de acordo com o direito material da Nova Zelndia, por ser a Lex Rei Sitae. O DIP Ingls e o DIP da Nova Zelndia regulam a questo da sucesso de imveis pela lei do lugar dos mesmos. Resoluo Lima Pinheiro: possvel aplicar o Art. 31/2 porque apesar de ser segundo o direito material de um Estado Terceiro que se constitui a situao, a lei da residncia habitual remete para este e este considera-se competente. Garante-se desta forma a conformidade com o Art. 17. L1 L2 Inglaterra, lei da RH nos termos do 31/2 L3 Nova Zelndia LRS que se considera competente e o NJ vlido Resoluo Baptista Machado e Ferrer Correia Basta que o DIP ingls remeta para a lei da situao dos imveis, no preciso que esta se considere aplicvel. Efectivamente o que est em causa tutelar a confiana que as partes investiram na validade do acto tendo em conta as leis em vigor e a prtica corrente no pas do domiclio. Para LP isto contrrio valorao feita pelo legislador em sede de devoluo a lei da Nova Zelndia teria mesmo que se considerar competente de outra forma estvamos a restringir a aplicao da parte do 17 que determina que a 3 lei se considere competente apenas a casos que no coubessem no 31/2 (eu). 2. A e B, portugueses residentes habitualmente no Brasil contraem casamento no Estado da Flrida. O Casamento invlido segundo o Direito Portugus. O casamento vlido segundo o Direito Brasileiro e o Direito do Estado da Flrida. O DIP Brasileiro mandar
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aplicar a lei da residncia habitual e o DIP do Estado da Flrida mandar aplicar a lei do lugar da celebrao. Resoluo Lima Pinheiro: A situao constituiu-se em terceiro pas e considerada vlida quer face ao DIP da RH quer face ao DIP do Estado da celebrao L1 31/2 L2 Brasil RH - vlido (considera-se aplicvel) A ideia aqui que luz da ratio do Art. 31/2, a sua aplicao analgica s se justifica quando, simultaneamente, a situao seja vlida perante a ordem jurdica da residncia habitual e, na sua constituio, os interessados tenham depositado confiana no Direito local. S pode ser porque se considera que a situao merece mesmo tutela. J no se exige que o Direito aplicado seja o mesmo: suficiente uma coincidncia quanto ao resultado [ambos o considerem vlido]. Caso n 22 Numa aco de divrcio pendente em tribunais portugueses discute-se a questo da validade substancial (embora no relacionada com a capacidade vg temor reverencial?) de um casamento celebrado, em Nova Iorque, entre A e B, suos com residncia habitual em Lisboa. O casamento foi celebrado de acordo com a lei nova-iorquina. A alega a invalidade do casamento face da lei sua, enquanto B invoca a validade que decorre da aplicao do direito material de Nova Iorque ou do direito material portugus. O direito material suo considera o casamento invlido, ao passo que os direitos portugus e nova-iorquino o consideram vlido. O DIP de Nova Iorque manda aplicar s questes sobre validade do casamento a lei do lugar de celebrao. O DIP suo contm uma norma de acordo com a qual um casamento validamente celebrado no estrangeiro reconhecido na Sua. Em que sentido se devero pronunciar os tribunais portugueses?
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Fazendo o esquema L1 -> L2 (Sua/Lei pessoal) -> L3 (Nova Iorque/ lex loci) que se considera competente. Mas L1 aplica L2, nos termos do Art. 17/2 (Estatuto Pessoal + RH em Portugal) e Art. 16. Direito material suo considera o casamento invlido. Resoluo: Tambm neste caso teremos de verificar se estamos perante um caso do Art. 31/2 CC . Contudo, lei da RH Portugal logo a parte final do Art. 31/2 desde que esta se considere competente nunca est preenchida, visto que a lei portuguesa no remete para si prpria, remete sim para a lei da nacionalidade. Assim sendo quando a residncia habitual Portugal nunca se pode aplicar o Art. 31/2. Opcional: falar da posio do DMV sobre aplicao analgica do Art. 31/2 aos estrangeiros residentes habitualmente em Portugal. E Lima Pinheiro? (que agora defende que o Art. 31/2 tambm se aplica a negcios realizados c) A nossa lei considera-se competente nos termos do Art. 31/2 a partir do momento em que a lei sua o invalida? A verdade que no foi celebrado de acordo com a nossa lei nem de acordo com uma lei que ns considerssemos competente, porque essa tinha que ser a Sua ou a nossa, nesta interpretao. Apesar de haver uma coincidncia de resultados Mas podia haver uma extenso do entendimento do Art. 31/2? Afinal segundo Ferrer Correia, um casamento celebrado nos termos da lei de NY foi um casamento celebrado nos termos da norma de conflitos da lei da residncia habitual, que era o nosso Art. 17/1 no, porque a nossa norma de conflitos apontava para a lei sua Art. 17/2 parece que aqui nem com Ferrer Correia Pessoas colectivas Caso n 23 B, sociedade comercial com sede estatutria em Lisboa e cuja administrao rene normalmente na mesma cidade, encomendou, em Janeiro de 2003, sociedade norteamericana A, cuja sede estatutria se situa no Texas, onde rene habitualmente a administrao, o fabrico e a venda de 10 000 bolas de futebol alusivas ao Euro 2004.
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Contactado por um administrador da sociedade B, um representante da sociedade A deslocou-se a Lisboa, onde foi celebrado o contrato. Nos termos do contrato, as bolas de futebol deviam ser entregues pela sociedade A em Lisboa, em Dezembro de 2003. O preo estabelecido devia ser pago pela sociedade B em duas prestaes: a primeira em Setembro de 2003 e a segunda no momento da entrega das bolas de futebol. A sociedade B depositou a quantia correspondente primeira prestao numa conta aberta para o efeito. Em Novembro de 2003, a sociedade A comunicou sociedade B que tinha inteno de no entregar as bolas encomendadas na data devida. Invocou uma deliberao dos scios prvia celebrao do contrato, nos termos da qual a celebrao de contratos com sociedades estrangeiras depende de uma autorizao prvia, autorizao que no se verificou no caso concreto. Preocupados com a situao, os administradores da sociedade B pretendem saber se esta pretenso da sociedade A pode ser procedente num tribunal portugus. Aconselhe a sociedade B, tendo em conta que: a. Nos termos do Direito material do Texas, a sociedade pode opor geralmente a terceiros as limitaes resultantes de deliberaes dos scios; b. O CSC portugus estabelece que as limitaes resultantes de deliberaes dos scios no afectam a vinculao da sociedade perante terceiros por actos praticados pelos seus representantes; c. Segundo o Direito de conflitos do Texas, a lei pessoal das sociedades a lei do lugar da sua constituio, sendo que A foi constituda no Texas; d. Os tribunais do Texas adoptam a teoria da referncia material. Resoluo: Primeira questo: qual a lei pessoal da sociedade A? L1 (Art. os 3/1 CSC + 20 CC analogicamente) -> L2 (Texas) que se considera competente (considerando c.) Concluso: L1: L2, nos termos do Art. 16 CC, sendo que primeira vista A poderia opor geralmente a terceiros as limitaes resultantes de deliberaes dos scios (considerando a.).
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No servia de nada tentar a bi-lateralizao do 2 perodo do Art. 3/1 do CSC (Admitida por LLP e FC; rejeitada por Moura Ramos e Marques dos Santos) porque a sede estatutria coincide com a sede efectiva. H contudo que verificar se existem limites competncia da lei pessoal das pessoas colectivas. A doutrina alem tem defendido a aplicao analgica do Art. 11 da Conveno de Roma personalidade e capacidade das pessoas colectivas; em Portugal discutiu-se a aplicao analgica do Art. 28 CC: 1. BM, FC e MS defendem que o artigo deve ser aplicado analogicamente s pessoas colectivas e s organizaes de pessoas e bens no dotadas de personalidade jurdica. 2. M. Collao colocou reservas a este entendimento, assinalando que o Art. 28 se reporta apenas aos actos anulveis com fundamento em incapacidade de exerccio e que o acto do rgo da pessoa colectiva que esteja viciado por falta de capacidade gozo no equivalente a uma mera incapacidade de exerccio.: que o princpio da especialidade em matria de fins e objecto das pessoas colectivas determinam uma incapacidade de gozo que implica a nulidade do acto assim, efectivamente, o Art. 28 nunca se poder aplicar DIRECTAMENTE. Posio LLP: Mas h fortes razes para admitir uma aplicao analgica quer do Art. 11 da CR, quer do Art. 28 CC s pessoas colectivas. Os terceiros que contratam no comercio jurdico local carecem de proteco quer se trate de pessoas singulares estrangeiras ou de pessoas colectivas de estatuto pessoal estrangeiro. No devem os terceiros ter que determinar a lei estrangeira aplicvel, o seu contedo, que examinar o contrato. LLP entende que esta aplicao analgica se justifica perante: 1. limites colocados a. pela lei; b. pelos estatutos; c. por deliberaes sociais. 2. que podem ter por objecto:
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a. os fins que a pessoa colectiva pode prosseguir; b. os actos que os rgos da pessoa colectiva podem praticar para a sua realizao; c. a vinculao da pessoa colectiva pelos seus administradores.
Efectivamente no CSC j se determina que as clusulas que fixem sociedade determinado objecto ou probam a prtica de certos actos no limitem a capacidade da sociedade. Logo no caso presente estaramos perante um limite competncia da lei pessoal, atravs da aplicao analgica do Art. 11 da CR. A sociedade A, actuando atravs do seu representante - que se deslocou a Portugal celebra em Portugal um contrato com a sociedade B, no podendo assim invocar a sua incapacidade derivada da deliberao social, uma vez que a sociedade B no conhecia, nem tinha obrigao de conhecer, o teor dessa deliberao. Pergunta de algibeira: Qual a lei aplicvel responsabilidade civil das pessoas colectivas, tendo em considerao que o Art. 33/2, ao definir o mbito do estatuto pessoal inclui a responsabilidade da pessoa colectiva, bem como a dos respectivos rgos e membros? Resposta: Continua a ser a CR para a responsabilidade contratual e o Art. 45 e o Regulamento Roma II para a responsabilidade extracontratual. O Art. 33/2, nessa parte, tem apenas em vista os bens que respondem pelas dvidas da pessoa colectiva (se de responsabilidade limitada ou no). Pergunta de algibeira 2: Qual o mbito do estatuto pessoal das sociedades comerciais? Resposta: aplica-se analogicamente o Art. 33/2. Caso 1 de Maro A Sociedade ABC, Lda., constituiu-se em Portugal, em 1991, como Sociedade por quotas, tendo por objecto a explorao de unidades agropecurias. Em 1992 a sociedade transferiu a sede estatutria para a Itlia. A administrao central da sociedade funciona em Nova Iorque. A sociedade abriu estabelecimentos em vrios pases, designadamente em Portugal e na Itlia, desenvolvendo a sua principal actividade em Itlia.
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Em Janeiro de 2001 a sociedade ABC, Lda. adquiriu a Bruno, argentino, domiciliado em Itlia, um aldeamento turstico situado no Algarve. O contrato foi celebrado em Roma. data da venda Bruno tinha 18 anos. Em Maro de 2001 os pais de Bruno, tambm argentinos e domiciliados na Argentina, propuseram em tribunais portugueses uma aco com vista declarao da nulidade da venda, por se tratar de um acto ultra vires que nulo perante o Direito nova-iorquino, que consideram ser aplicvel ao estatuto pessoal da sociedade. Para o caso de assim se no entender, pedem a anulao do contrato com fundamento na incapacidade de Bruno face do Direito argentino. Em contestao, a sociedade ABC, Lda. vem sustentar a validade do contrato de compra e venda. Neste sentido, alega que o estatuto pessoal da sociedade regido, na relao com Bruno e seus pais, pela lei italiana, e que, perante esta lei, a sociedade tem capacidade para celebrar o contrato de compra e venda em causa. Alega ainda que Bruno maior face da lei italiana, que considera ser a sua lei pessoal. Admitindo que: 1 - O Direito Internacional privado nova-iorquino submete as sociedades lei da constituio (que, no caso concreto, a lei portuguesa); 2 - Os tribunais nova-iorquinos praticam, nesta matria, devoluo integral (ou dupla devoluo); 3 - Perante o Direito Internacional privado italiano as sociedades so regidas pela lei da constituio; aplica-se, porm, a lei italiana s sociedades com sede da administrao situada em Itlia ou que a desenvolvam a sua actividade principal; 4 - O contrato de compra e venda nulo perante o Direito material nova-iorquino, por se tratar de um acto praticado fora do objecto da sociedade; 5 - face dos Direitos materiais italiano e portugus a sociedade capaz para celebrar o contrato de compra e venda; 6 - O Direito Internacional Privado argentino submete a capacidade de exerccio dos indivduos com domiclio fora do territrio argentino lei do domiclio; 7 - face do Direito Internacional Privado argentino Bruno domiciliado em Itlia;
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8 - O Direito de Conflitos italiano submete a capacidade dos indivduos lei da nacionalidade; 9 - Os sistemas italiano e argentino aceitam, em matria de capacidade de exerccio dos indivduos, o retorno de competncia; 10 - A maioridade atinge-se aos 21 anos segundo o direito argentino e aos 18 anos segundo o Direito italiano; Responda s seguintes questes: a. Qual a lei pessoal da sociedade? b. O contrato nulo devido a incapacidade da sociedade? c. Qual a lei pessoal de Bruno? d. O contrato anulvel com fundamento em incapacidade de Bruno? E ainda: comentar o Art. 25 reflecte a concepo personalista do direito 15 minutos a lei da nacionalidade no a mais idnea para regular o estatuto pessoal dos indivduos porque viola o Art. 12 do Tratado de Amesterdo 10 de Junho de 1999 TJCE, ac. Johannes/Johannes 15 minutos
Resoluo: primeiro: Recordar: Perante o Direito Internacional privado italiano as sociedades so regidas pela lei do Estado onde foram constitudas; (aplica-se, porm, a lei italiana s sociedades com sede da administrao situada em Itlia ou que a desenvolvam a sua actividade principal). Art. 25/1 da Lei de reforma do sistema italiano de DIP de 21 de Maio de 1995. a) Art. 33/1 CC e 3/1 CSC a lei pessoal da sociedade , em princpio, a lei do Estado da sede principal e efectiva da administrao, que a do Estado de Nova Iorque. Problema da bi-lateralizao do Art. 3/1/ltima parte, CSC. Se houver bi-lateralizao as relaes com terceiros so, em princpio, regidas pela lei da sede estatutria, que a lei italiana e que se considera competente ou segundo uma outra interpretao, admite-se a invocao por terceiros da lei da sede da administrao.
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Se no houver bi-lateralizao, - E no nosso caso no havia, segundo Drio Moura Vicente, porque a lei da sede estatutria (a lei italiana (Art. 25 Lei de DIP italiana) no prev uma regra idntica fixada no Art. 3/1/2. parte CSC). Na verdade, segundo Drio Moura Vicente, a bi-lateralizao do Art. 3/1/2. parte CSC depende de uma condio paralela do Art. 28/3: que a lei da sede estatutria consagre uma regra idntica fixada no Art. 3/1/2. parte do CSC. A lei italiana (Art. 25 Lei de DIP italiana) no prev uma regra idntica fixada no Art. 3/1/2. parte CSC. - Ento, neste caso, surge um problema de devoluo porque L1 Lei de Nova Iorque que remete para a lei portuguesa a ttulo de lei da constituio; como a remisso feita com dupla devoluo, o retorno no aceite (Art. os 18/1 e 16/CC) segundo a opinio dominante. b) a capacidade da sociedade , em princpio, regida pela lei pessoal (Art. 33/2 CC). Para quem tenha defendido a aplicao da lei italiana, a sociedade capaz. Para quem tenha defendido a aplicao da lei nova-iorquina a sociedade incapaz; a incapacidade, porm, no pode ser invocada, por aplicao analgica do Art. 11 da Conveno de Roma. Capacidade de Bruno: Art. 25 capacidade de gozo e de exerccio partida regida pela lei pessoal lei argentina L1 L2 c) Os Art.os 25 e 31/1 CC remetem para a lei argentina, que remete para a lei italiana; a lei italiana remete para a lei argentina; como ambas praticam, neste caso, devoluo simples, no se aceita a transmisso de competncia e aplica-se a lei argentina (Art. os 17/1 e 16 CC) d) Embora Bruno seja incapaz face da lei argentina a incapacidade no pode ser invocada por fora do Art. 11 da Conveno de Roma. Num contrato celebrado entre pessoas que se encontram no mesmo pas uma pessoa singular considerada capaz segundo a lei desse pas s pode invocar a sua incapacidade que resulte de uma outra lei se, no momento da celebrao do contrato, o outro contraente tinha conhecimento dessa incapacidade ou a desconhecia por imprudncia da sua parte j tnhamos visto que o Art. 28 tem hoje um campo de aplicao residual face ao Art. 11 da Conveno de Roma.
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Visa-se tutelar a aparncia de validade de um negcio jurdico luz da lei do lugar onde ele foi celebrado, e reflexamente, a segurana do trfico jurdico local. Caso n 24 Armand, nacional suo com residncia habitual na Frana, de 19 anos de idade, pretende adquirir um terreno situado em Sintra. Para tal, contacta a proprietria, Bernardina, nacional portuguesa com residncia habitual em Londres. Em ordem a adquirir o prdio, A e B celebraram contrato-promessa de compra e venda. O contrato foi celebrado em Londres, em Janeiro de 2006, durante uma deslocao de A a Londres, por escrito particular redigido em ingls. A e B comprometeram-se a celebrar a escritura pblica de compra e venda, num notrio de Sintra, em 2 de Junho de 2006. Perante a recusa de A em celebrar o contrato prometido, B pretende intentar em Portugal aco de execuo especfica e entende que o contrato-promessa regulado pela lei portuguesa, aplicando-se o respectivo regime da execuo especfica. B est, no entanto, preocupada com: a. A possibilidade de A invocar a anulao do contrato-promessa com fundamento na sua menoridade face lei sua; b. O facto de o direito material ingls no conhecer a execuo especfica dos contratospromessa. Aconselhe B, sabendo que: a. Segundo as normas de conflitos suas, a capacidade de exerccio regulada pela lei do domiclio; em matria de estatuto pessoal, o DIP suo aceita o retorno de competncia lei sua, praticando devoluo simples; b. Na Sua, a capacidade de exerccio se adquire aos 20 anos; c. Segundo as normas de conflitos francesas, a capacidade de exerccio regulada pela lei da nacionalidade; os tribunais franceses praticam devoluo simples; d. Na Frana, tal como na Inglaterra, a capacidade de exerccio se adquire aos 18 anos;
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e. O direito material ingls no conhece a execuo especfica do contrato-promessa. Quid iuris? Sub-hipteses - B intenta a aco e, na parte da Petio destinada a alegar os fundamentos de direito, recorre ao Direito das Obrigaes portugus. A contesta tambm com fundamento no direito portugus. Que lei se aplica ao contrato? - Se A e B tivessem escolhido a lei aplicvel, podiam ter estipulado que o contrato se regulava pelos princpios gerais de direito ou pelos Princpios relativos aos Contratos do Comrcio Internacional aprovados pelo UNIDROIT? - Se A e B tivessem escolhido a lei aplicvel, podiam ter escolhido a aplicao da lei espanhola? - Se todos os elementos do contrato estivessem apenas em contacto com Portugal, podiam A e B escolher a aplicao da lei francesa? - Se o contrato respeitasse a fraco autnoma de edifcio localizado em Portugal, era vlido quanto forma, sabendo-se que a lei inglesa no estabelece nenhuma exigncia de forma para os contratos-promessa? Resoluo: a) Anulao do contrato com base na menoridade de A face lei Sua. (Opcional) aplicvel a Conveno de Roma? Demonstrao dos mbitos de aplicao espacial, temporal e material: 1. mbito espacial: (Art. 1/1): A situao donde dimana a obrigao contratual tem que implicar um conflito de leis. 2. mbito temporal (Art. 17): A CR entrou em vigor para Portugal em 1994.09.01, pelo que se aplica aos contratos celebrados aps essa data. 3. mbito material (Art. 1): No pode a obrigao contratual ser subsumvel a qualquer das situaes dos nos 2 e 3 do Art. 1.
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A Conveno de Roma aplica-se a questo relativas capacidade das pessoas? Por regra no. Contudo existe uma excepo, que precisamente a que se encontra no caso prtico (cfr. Art. 1/2, alnea a) No se aplica Ao estado e capacidade das pessoas singulares, sem prejuzo do Art. 11 . Verificao dos pressupostos de aplicao do Art. 11: 1. Contrato celebrado entre pessoas que se encontram no mesmo pas (no necessariamente o mesmo que um contrato entre presentes); No caso A e B encontram-se os dois em Inglaterra (ateno aos ordenamentos jurdicos complexos e ao Art. 19 da CR), quando celebram o contrato. 2. Um dos contraentes incapaz segundo a sua lei pessoal (ou qualquer outra que seja aplicvel capacidade, v.g. Art. 47 CC ). A incapaz segundo a sua lei pessoal. Fazendo o esquema: L1 L2 (ds) L3 (ds) L2 3. O contraente que incapaz segundo a sua lei pessoal capaz segundo a lei do lugar da celebrao do contrato. A capaz segundo a lei britnica: cfr. considerando d) 4. A incapacidade s pode ser invocada se, no momento da celebrao do contrato, o outro contraente tinha conhecimento dessa incapacidade ou a desconhecia por imprudncia da sua parte. B tem conhecimento da incapacidade de A [ver alnea a)]? Todavia a hiptese no nos d dados para saber se B tinha ou devia ter esse conhecimento, no momento em que celebrou o contrato ou se s obteve esse conhecimento em momento posterior. Concluso: A possibilidade de ser invocada a incapacidade depende desta questo. Ratio do preceito: L Lima Pinheiro fundamenta-se na proteco da confiana da contraparte e na segurana do comrcio jurdico local. b) O facto de o direito material britnico no conhecer o instituto da execuo especfica.
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1. questo: Houve escolha de lei (Art. 3 CR)? No. No resulta da hiptese que as partes tenham escolhido qual a lei aplicvel. Deste modo, haver que recorrer conexo subsidiria prevista na CR (Art. 4). O funcionamento do Art. 4. A conexo mais estreita. Clausula geral (Art. 4/1 e (LLP) n 5 da CR) Esclarecimento prvio: [] a conexo mais estreita no , necessariamente, a estabelecida por um elemento de conexo determinado no caso concreto, mas a que resulta de uma avaliao do conjunto das circunstncias do caso, atendendo no s ao significado que, por si, cada um dos laos existentes pode assumir, mas tambm combinao destes laos. [] de sublinhar que o critrio geral da conexo mais estreita permite atender a laos de qualquer natureza. As presunes: Ponto prvio: LLP entende que no se trata de uma presuno em sentido tcnicojurdico, uma vez que a conexo mais estreita no um facto que se possa presumir, mas sim uma directriz interpretativa. Qual a presuno (se alguma) aplicvel no caso concreto? A do Art. 4/2 ou a do n 3? 1. Anlise do Art. 4/2 Relatrio Lagarde (da Internet) Identifying the characteristic performance of a contract obviously presents no difficulty in the case of unilateral contracts. By contrast, in bilateral (reciprocal) contracts whereby the parties undertake mutual reciprocal performance, the counter-performance by one of the parties in a modern economy usually takes the form of money. This is not, of course, the characteristic performance of the contract. It is the performance for which the payment is due, i.e. depending on the type of contract, the delivery of goods, the granting of the right to make use of an item of property, the provision of a service, transport, insurance, banking operations, security, etc., which usually constitutes the centre of gravity and the socio-economic function of the contractual transaction. Ateno: O elemento de conexo a lei da residncia habitual, no momento da celebrao do contrato, do contraente que est obrigado a fornecer a prestao caracterstica.
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Se for aplicvel ao caso prtico, a prestao caracterstica era, sem margem para dvida a de B, que se obrigava a vender o imvel. Logo, a lei aplicvel seria a lei Inglesa (Art. 4/2 e Art. 19 CR) porque era a, ao tempo da celebrao do contrato, a residncia habitual de B. 2. Anlise do Art. 4/3 Contudo, o Art. 4/3 da CR afasta o n 2, quando esteja em causa um contrato que tenha por objecto um direito real sobre um bem imvel, ou um direito de uso de um bem imvel. Pergunta: o caso da presente hiptese? Como se determina se um contrato tem por objecto um direito real sobre um bem imvel? Analisado estrita, formal e rigidamente, um contrato-promessa de compra e venda de um terreno no tem como objecto um direito real sobre um bem imvel (ateno: ter por objecto diferente de transferir ou transmitir; nos termos do direito portugus um contrato de compra e venda transmite o direito real (Art. 408 CC); no direito alemo tal no sucede, carecendo [ver]. Todavia ambos tm por objecto aquele direito real) mas sim uma ou mais prestaes de um ou mais contraentes com vista a celebrao de um contrato prometido. O objecto, pode dizer-se, seria o contrato-prometido e no o objecto deste. Este argumento suficiente para afastar a aplicao do Art. 4/3 da CR aos contratos preliminares? Pode haver quem considere que o contrato-promessa, pela sua natureza incindvel face ao contrato-prometido existindo inclusive teses que propugnam o apagamento deste em favor do contrato-promessa ter de ser reconduzido ao Art. 4/3, quanto o contrato prometido tenha por objecto um direito real sobre um imvel A ser aplicvel ao caso concreto, a lei aplicvel era a portuguesa por o imvel se situa em Sintra, logo poderia haver recurso execuo especfica. Sub-hipteses 1. B intenta a aco e, na parte da Petio destinada a alegar os fundamentos de direito, recorre ao Direito das Obrigaes portugus. A contesta tambm com fundamento no direito portugus. Que lei se aplica ao contrato? a) Momento em que ser efectuada a escolha de lei.
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A escolha de lei pode ser efectuada em qualquer momento (Art. 3/2). Apesar de na maioria dos casos em que as partes designam o Direito aplicvel, tal estipulao feita no momento da celebrao do contrato [] a designao pode ser anterior ou posterior celebrao do contrato. Ateno limitao dos efeitos da escolha de lei posterior quanto a terceiros e validade formal do contrato (manifestao favor negotii) cfr. 2 perodo do Art. 3/2 da CR. Concluso: nada impede que a conveno de escolha de lei seja posterior celebrao do contrato, inclusive, durante o decurso de aco judicial relativa ao mesmo. b) Como se manifesta (expressa ou tacitamente) a vontade real Ponto prvio. A vontade real: para efeitos da CR s interessa a vontade real, sendo irrelevantes os conceitos de vontade presumida (+ Art. 340/3 CC) e de vontade hipottica (Art. 292 CC) esta questo, como bvio, s se coloca quando a escolha, se existir, no seja expressa. Relatrio Lagarde: This Article does not permit the court to infer a choice of law that the parties might have made where they had no clear intention of making a choice. Such a situation is governed by Article 4. Resulta do Art. 3/1 da CR que a escolha pode ser tcita, desde que resulte de modo inequvoco das disposies do contrato ou das circunstncias da causa. Opcional. Formao e validade do consentimento. Art. 3/4 CR. Estas questes so resolvidas de acordo com a prpria lei designada, presumindo-se a validade da lei escolhida. c) Concluso LLP: A escolha de lei posterior celebrao do contrato assume considervel importncia prtica, designadamente em ligao com a conduta observada pelas partes perante um litgio concreto, maxime no decurso de um processo, e com a necessidade de adaptao e evoluo dos contratos de longa durao. Mas no basta que as partes (ou os seus mandatrios) baseiem a sua argumentao no direito material do foro para haver uma designao tcita deste Direito. S existir uma escolha do Direito aplicvel mediante a conduta das partes no processo se desta conduta se puder inferir uma vontade real das partes nesse sentido.
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2. Se A e B tivessem escolhido a lei aplicvel, podiam ter estipulado que o contrato se regulava pelos princpios gerais de direito ou pelos Princpios relativos aos Contratos do Comrcio Internacional aprovados pelo UNIDROIT? No podem escolher uma vez que o legislador da CR pressupe sempre um Direito Estadual. A nvel da doutrina, quase unnime o entendimento de que a CR no permite a designao de Direito no-estadual. LLP: A escolha da lex mercatria s pode valer como referncia material, no quadro delimitado pelo Direito imperativo da ordem jurdica estadual chamada a ttulo de lex contratus. Opcional: Confrontar com proposta de Regulamento Roma I, Art. 3/2. 2. The parties may also choose as the applicable law the principles and rules of the substantive law of contract recognised internationally or in the Community. However, questions relating to matters governed by such principles or rules which are not expressly settled by them shall be governed by the general principles underlying them or, failing such principles, in accordance with the law applicable in the absence of a choice under this Regulation. 3. Se A e B tivessem escolhido a lei aplicvel, podiam ter escolhido a aplicao da lei espanhola? Resposta simples e rpida Sim, uma vez que o Art. 3 da CR no estabelece quaisquer limites quanto s ordens jurdicas estaduais que podem ser designadas Confrontar com regime do Art. 41 CC Argumentos a favor: 1. A exigncia de um lao objectivo entre a lei escolhida e a situao no corresponde s necessidades do comrcio internacional e evita dificuldades na averiguao do interesse srio. Esta averiguao, a cargo do juiz, ter efeitos nefastos na certeza e previsibilidade do direito aplicvel. Opcional. H limites escolha da lei aplicvel em virtude da fraude lei?
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LLP: De acordo com a opinio dominante, perante a Conveno de Roma a fraude lei no pode ser invocada para neutralizar a professio iuris. Conforme assinalou Isabel de Magalhes Collao, a fraude lei no pode actuar com respeito designao do Direito aplicvel pelas partes, porque no existe nenhuma lei declarada a priori competente para reger o contrato. 4. Se todos os elementos do contrato estivessem apenas em contacto com Portugal, podiam A e B escolher a aplicao da lei francesa? O funcionamento do Art. 3/3 da CR. a) A tese tradicional, seguida pela maioria da doutrina Podia ser escolhida a lei francesa, mas esta no prejudicava as disposies imperativas portuguesas que se aplicassem ao contrato (v.g., 1682-A/2, 877, 410 CC). b) A tese LLP No, porque se tratava de uma situao puramente interna que no preenchia o mbito de aplicao espacial do Art. 1/1 da CR. Seria aplicvel a lei portuguesa. Quanto muito, essa vontade contratual poderia valer como remisso para o regime supletivo de direito obrigacional francs, nos termos em que tal fosse permitido pelo Art. 405 CC . Para o LLP quando que estamos perante um caso do Art. 3/3? LLP: aqueles casos em que os tribunais de um Estado so confrontados com um contrato meramente estrangeiro, pelas partes submetido ao Direito do foro ou de um terceiro Estado. Adaptando a hiptese: Todos os elementos do contrato estavam apenas em contacto com Portugal, foi intentada aco em Espanha e foi escolhido como Direito aplicvel ou Direito Espanhol (lex fori) ou o direito de um terceiro estado que no Portugal. 5. Se o contrato respeitasse a fraco autnoma de edifcio localizado em Portugal, era vlido quanto forma, sabendo-se que a lei inglesa no estabelece nenhuma exigncia de forma para os contratos-promessa? Tudo depende de como qualificarmos o contrato-promessa de compra e venda, ou seja, se o CPCV um contrato que tem por objecto um direito real sobre um imvel:
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a) Se considerarmos que no tem por objecto um direito real sobre um imvel, aplicvel o Art. 9/1 da CR, que consagra um elemento de conexo alternativa, tendo por base o favor negotii, sendo o contrato formalmente vlido porque cumpriu com os requisitos de forma da lei do lugar da celebrao (Inglaterra). No se aplica o n 2 do Art. 9 porque estaremos perante um contrato entre presentes e no um contrato entre ausentes. b) Se considerarmos que tem por objecto um direito real sobre um imvel, aplicvel o Art. 9/5 da CR, sendo o contrato formalmente invlido porque no cumpriu os requisitos do Art. 410/3 CC, que so aplicveis independentemente do lugar de celebrao e da lei reguladora da substncia do contrato (que no caso presente e seguindo esta tese, seria igualmente a lei portuguesa, Art. 4/3 da CR).
Casos do Nuno por resolver A, casada com B, d luz em Espanha. A portuguesa e B espanhol. A me falece 1 hora depois de o filho nascer. O filho vem a morrer 10 horas depois. Segundo o Art. 30 CC espanhol, para os efeitos civis, s se reputar nascido o feto que tiver figura humana e viver 24 horas inteiramente separado do seio materno. De harmonia com o Art. 29, o nascimento determina a aquisio de personalidade. Em aco intentada em Portugal, B reclama a totalidade a herana de A e do seu filho (Art.os 2133/1, al. a), 2139, e 2142/2, CC portugus). Os pais de A opem-se e dizem que tm direito a 1/3 da herana (Art.os 2133/1/b), e 2142/1, CC portugus). Caso n 4 Alexandre, belga de 20 anos de idade, residente habitualmente na Sua, celebrou em Faro testamento pelo qual legou a Berta, portuguesa residente habitualmente em Faro, os seus bens imveis situados nesta cidade. Por morte de Alexandre, Carlos, seu pai, intenta perante tribunal portugus uma aco de anulao do testamento com fundamento na incapacidade de Alexandre para testar segundo a lei belga, que considera aplicvel ao caso. Berta contesta a aco, afirmando que o negcio vlido.
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face do DIP suo, os indivduos so considerados capazes para testar se como tal forem tidos pela lei do domiclio, pela lei da residncia habitual ou pela lei da nacionalidade no momento da disposio. O DIP belga submete a capacidade para testar lei da nacionalidade do de cujus no momento da declarao. A capacidade para testar adquire-se aos 20 anos na Sua e aos 21 anos na Blgica. Notas tericas Embora a lei pessoal seja em princpio a lei da nacionalidade, pode no o ser: efectivamente a lei pessoal no definida por um elemento de conexo mas por um conjunto de matrias, as matrias de estatuto pessoal definido no nosso CC pelo Art. 25. - AS MATRIAS DE ESTATUTO PESSOAL SO ESTADOS QUALIDADES E SITUAES QUE AFECTAM A PESSOA NA TOTALIDADE DA SUA ESFERA JURDICA, PELO QUE DEVEM SER REGULADAS POR UMA LEI ESCOLHIDA EM FUNO DOS SUJEITOS DESSAS SITUAES. nestes casos, em que no s se pondera a conexo mais estreita como o princpio de a personalidade, deve aplicar-se a lei com a qual a pessoa se acha mais familiarizada. O princpio da personalidade dita portanto que situaes jurdicas que se considerem irradiaes substanciais das pessoas devem ser reconhecidos na sua identidade onde quer que ela se manifeste Estas consideraes fazem com que tenhamos que optar por um dos elementos de conexo que vocs conhecem, nacionalidade, RH ou domiclio a opo entre estes depende de consideraes que esto esquematizadas~. No h dvidas sobre o interesse da temtica da aplicao da lei da RH aos imigrantes para os assimilar! Pode estar a postergar-se o princpio da identidade cultural que decorre do princpio da personalidade e por isso em Inglaterra querem pr a Sharia a ser aplicada por outro lado isto desfibrilha a sociedade e dificulta a integrao
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Dada a dificuldade do tema, optamos por uma articulao mesmo esta assenta em escolhas complexas. O nosso Art. 31/2 disso espelho, impedindo que situaes validamente constitudas ao abrigo da lei da RH no sejam reconhecidas em Portugal. Capacidade de exerccio Magalhina, 1956 Da submisso capacidade lei da pessoa resulta que essa lei decide da influncia da idade, sexo condies fsico-psicolgicas na capacidade dos indivduos para a prtica dos actos jurdicos em geral. ainda esta a lei que determina os efeitos da falta de capacidade e as formas do seu suprimento. Mas nesta regulamentao no se abrangem as limitaes capacidade do indivduo que a lei estabelece no em ateno s qualidades dos indivduos como tais mas sim em ateno a certas organizaes de interesses supra-individuais: H incapacidades que resultam de uma determinada concepo das relaes familiares, pelo que devem ser reguladas pela lei reguladora das relaes familiares (eu: hoje pensamos no 1685-A) H proibies de transmisso entre pessoas determinadas (hoje 875); ou entre marido e mulher..: so indisponibilidades relativas que no afectam a capacidade em geral, inscrevem-se na disciplina de certas relaes como o direito de famlia: deve pedir-se a regulao destas incapacidades lei que regula o instituto em causa. As indisponibilidades que limitam os poderes das pessoas relativamente a certos patrimnios ou bens esto submetidas lei reguladora dos direitos sobre esses bens, vg as disposies que afectam os titulares de coisa comum so regidos pela lei reguladora dos DR sobre essas coisas. Determinao da lei pessoal do aptrida (a melhorar um dia) Marijean, com 15 anos, que reside habitualmente em Cancoon apesar de ter domiclio legal na Ilha de Mann, quer casar com o seu vizinho Manolin, mexicano com 25 anos. No h qualquer pas que considere Marijean sua nacional
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Marijean considerada legalmente domiciliado em Douglas, capital da Ilha de Man, onde a maioridade s se atinge quando perfizer 16 anos10 No Mxico Marijean pode casar com 14 anos 32 - Perante a falta do contedo concreto do elemento de conexo nacionalidade a este artigo que devemos recorrer: - n 1 a lei pessoal do aptrida a do lugar onde ele tiver a sua residncia habitual ou, sendo menor, o seu domiclio legal. Resoluo: - O elemento de conexo domiclio legal concretiza-se lege causae ou seja, saber se Sacha est de facto domiciliada legalmente naquela ilha uma questo a resolver pelo seu prprio ordenamento jurdico. Desta forma temos dados que nos respondem afirmativamente. Coexistem neste caso dois elementos de conexo, o da RH e o domiclio legal LLP acha que neste caso, e tendo em considerao Que a lei da residncia habitual exprime um lao mais significativo que o domiclio legal Que se ajusta mal face ao nosso sistema tratar como menor um aptrida que maior segundo a sua residncia habitual, j que no s o Art. 29 CC revela um certo favorecimento maioridade como ainda o nosso sistema atribui grande relevncia lei da RH como conexo subsidiria se deve entender que a segunda parte do Art. 32 que manda atender ao domiclio legal s se aplica quando o aptrida for menor segundo a lei da residncia habitual e houver em simultneo um Estado que o considere menor e legalmente domiciliado. Marijean pode casar. Liberdade de estabelecimento x lei pessoal e reconhecimento da pessoa colectiva 43 TR (na altura era 52) So proibidas as restries liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado membro no territrio de outro Estado-membro. Esta proibio abranger igualmente as
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restries constituio de agncias, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estadomembro estabelecidos no territrio de outro Estado-membro Art. 48 (ex-58) as sociedades constitudas em conformidade com a legislao de um Estado-membro e que tenham a sua sede social, administrao central ou estabelecimento principal na Comunidade so () equiparadas s pessoas singulares, nacionais dos Estados membros. Estes preceitos constituem concretizaes, no domnio do direito de estabelecimento, do princpio da no descriminao em razo da nacionalidade 12 - sendo que o direito de estabelecimento abrange o estabelecimento principal (a criao de uma empresa nova ou a transferncia do estabelecimento principal de uma empresa preexistente) e o estabelecimento secundrio (mediante a criao de uma filial, sucursal ou agncia por pessoa que tem o seu estabelecimento principal noutro Estado membro). A jurisprudncia do TJCE alargou progressivamente o conceito de restries liberdade de estabelecimentos e prestaes de servios. E hoje pergunta-se se o 48 no implica que cada Estado membro deva aplicar s sociedades o direito segundo o qual estas se constituram. Tal significaria que o direito comunitrio interferia nas normas de conflitos sobre o estatuto pessoal das sociedades. Sim, porque nos termos do Art. 3 CSC Art. 3 Lei pessoal 1 - As sociedades comerciais tm como lei pessoal a lei do Estado onde se encontre situada a sede principal e efectiva da sua administrao. A sociedade que tenha em Portugal a sede estatutria no pode, contudo, opor a terceiros a sua sujeio a lei diferente da lei portuguesa. 2 - A sociedade que transfira a sua sede efectiva para Portugal mantm a personalidade jurdica, se a lei pela qual se regia nisso convier, mas deve conformar com a lei portuguesa o respectivo contrato social.
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3 - Para efeitos do disposto no nmero anterior, deve um representante da sociedade promover o registo do contrato pelo qual a sociedade passa a reger-se. 4 - A sociedade que tenha sede efectiva em Portugal pode transferi-la para outro pas, mantendo a sua personalidade jurdica, se a lei desse pas nisso convier. 5 - A deliberao de transferncia da sede prevista no nmero anterior deve obedecer aos requisitos para as alteraes do contrato de sociedade, no podendo em caso algum ser tomada por menos de 75% dos votos correspondentes ao capital social. Os scios que no tenham votado a favor da deliberao podem exonerar-se da sociedade, devendo notific-la da sua deciso no prazo de 60 dias aps a publicao da referida deliberao. Art. 4 Sociedades com actividade em Portugal 1 - A sociedade que no tenha a sede efectiva em Portugal, mas deseje exercer aqui a sua actividade por mais de um ano, deve instituir uma representao permanente e cumprir o disposto na lei portuguesa sobre registo comercial. 2 - A sociedade que no cumpra o disposto no nmero anterior fica, apesar disso, obrigada pelos actos praticados em seu nome em Portugal e com ela respondem solidariamente as pessoas que os tenham praticado, bem como os gerentes ou administradores da sociedade. 3 - No obstante o disposto no nmero anterior, o tribunal pode, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, ordenar que a sociedade que no d cumprimento ao disposto no n 1 cesse a sua actividade no Pas e decretar a liquidao do patrimnio situado em Portugal. E isto tem defensores de peso: para reconhecer a existncia de uma sociedade comunitria um Estado-membro tem necessariamente de aplicar a lei do Estado-Membro segundo a qual o direito se constituiu: PELO MENOS UMA COISA PARECE CERTA: O RECONHECIMENTO DE UMA SOCIEDADE QUE SE CONSTITUIU SEGUNDO A LEI DE UM ESTADO MEMBRO NO PODE SER NEGADO COM BASE NA SUA INVALIDADE PERANTE A LEI DA SEDE DA ADMINISTRAO, PELO MENOS NO QUE TOCA AO DIREITO DE ESTABELECIMENTO.
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E isto mesmo nos Estados que submetem as sociedades teoria da sede. Ser que mesmo isto que decorre do direito comunitrio? Explicao muito devagarinho primeiro a explicao das teorias: Teoria Da constituio: a sociedade regida pela ordem jurdica segundo a qual se constituiu como pessoa colectiva o que interessa aplicar a lei do Estado onde se praticaram os actos que desencadearam a atribuio da personalidade colectiva, designadamente o acto do registo do contrato de sociedade junto da autoridade competente (memorandum of association). Teoria dominante hoje, foi consagrada tradicionalmente nos pases da common law. Teoria da sede A lei pessoal da sociedade a do Estado onde se encontra situada a sede da administrao (LP: abstrai-se APARENTEMENTE do direito segundo o qual esta se constituiu o que tem uma bvia consequncia se a sociedade estabelece a sua sede da administrao num Estado diferente daquele em que se constituiu, a sua constituio vai ser apreciada segundo o direito da sede da administrao ora se o processo constitutivo incluir trmites que implicam a interveno de rgos pblicos, chega-se concluso que a sociedade no se encontrava validamente constituda! que mesmo que o contrato seja vlido segundo o direito do estado da sede da administrao, verifica-se que no interveio um notrio deste Estado na escritura ou que no foram cumpridas as suas exigncias de registo. E ainda: se esta sociedade quiser transferir a sua sede de administrao para outro Estado, tal desencadear obviamente uma mudana da sua lei pessoal. Como atenuar estes inconvenientes da teoria da sede? 1- Podemos dizer que, quando no h interferncia de rgos pblicos, no momento de constituio da sociedade, como no h sede da administrao, no h problema a posteriori, depois de estabelecida a sede da administrao, logo vemos se a sociedade est em conformidade com a lei desse estado. E diz-nos LP que se a sociedade se tiver que constituir com a interveno de rgos pblicos a teoria da sede no um critrio autnomo, mas antes uma QUALIFICAO DA TEORIA DA CONSTITUIO - exige no s que a a sociedade se constitua segundo o pas da constituio como adicionalmente que tenha a sua sede de administrao no pas da constituio.
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ISTO PORQUE, COMO A POSTERIORI A CONSTITUIO DA SOCIEDADE FEITA SEGUNDO O DIREITO DA SEDE DA ADMINISTRAO DA SOCIEDADE, ESTA DEVE ESTABELECER A SEDE NO LOCAL EM QUE SE CONSTITUIU. CASO CONTRRIO EM GERAL ISSO LEVAR NEGAO DA SUA PJ. 2 - Nos Art.os 33/3 CC e 3/2 e n 4 CSC o direito portugus no se ope persistncia da personalidade jurdica da sociedade comercial que transfira a sua sede do estrangeiro para Portugal ou para Portugal do estrangeiro, desde que sejam observados certos pressupostos boa atenuao, no se v razo para, protegendo os interesses dos scios minoritrios, exigir a extino e sequente reconstituio da sociedade At aqu fcil. Compatibilizao com o direito comunitrio: A questo a de saber se dos artigos do tratado se devem retirar regras de conflito ocultas que condicionam a aplicao do DIP dos Estados-membros ou se o problema de compatibilidade do direito interno com o direito comunitrio s se pe excepcionalmente, quando as normas forem discriminatrias. Para LP a jurisprudncia a seguir estudada vem limitar a actuao de normas de DIP no discriminatrias dos Estados-membros. Apesar de no caso Daily Mail (1988) se ter decidido que na ausncia de uma conveno de reconhecimento entre os Estados-membros nos termos do Art. 293 - (Art. 220) que reserva tal matria a uma conveno internacional) no deve ser considerado que o direito de estabelecimento implica qualquer consequncia quanto ao estatuto pessoal das sociedades (designadamente implicando que cada Estado teria que aplicar o Direito segundo o qual elas se constituram). Sumrio 1. O Tratado considera a disparidade das legislaes nacionais relativas ao vnculo de dependncia exigido s sociedades constitudas em conformidade com essas legislaes, bem como a possibilidade e, se tal for o caso, as normas referentes transferncia da sede, estatutria ou real, dessas sociedades de um Estado-membro para outro, como problemas que no so resolvidos pelas normas sobre o direito de estabelecimento, mas que o devem ser por via legislativa ou convencional - o que, no entanto, ainda no se
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concretizou. Nestas condies, os Art. os 52. e 58. do Tratado devem ser interpretados no sentido de que no conferem, no estdio actual do direito comunitrio, nenhum direito a uma sociedade constituda em conformidade com a legislao de um Estado-membro e que neste tenha a sua sede estatutria, de transferir a sede da sua administrao para um outro Estado-membro 12 No que diz respeito primeira parte da questo, a recorrente argumenta, essencialmente, que o Art. 58 do Tratado confere expressamente s sociedades a que se refere o mesmo direito de se estabelecerem, a ttulo principal, num Estado-membro diferente, que reconhecido, em conformidade com o Art. 52, s pessoas singulares. A transferncia da administrao de uma sociedade para outro Estado-membro significa, do seu ponto de vista, o estabelecimento dessa sociedade no Estado-membro em questo, uma vez que neste tem implantado o seu centro de deciso, o que corresponde a uma actividade econmica real e efectiva. 13 O Governo do Reino Unido sustenta, essencialmente, que as disposies do Tratado no conferem s sociedades um direito genrico mudana da sede da sua administrao de um Estado-membro para outro. Entende que a instalao da direco num Estado-membro no implica necessariamente, por si s, uma actividade econmica real e efectiva no territrio deste Estado-membro, no podendo, por conseguinte, ser considerada um estabelecimento, na acepo do Art. 52. do Tratado. Mas muitos autores de renome contestaram Drobnig diz que, dado o nexo entre reconhecimento e estatuto da sociedade, a norma de reconhecimento contem a norma de conflitos. Ou seja (NA SEQUNCIA DESTE PENSAMENTO DE DROBNIG): o reconhecimento de uma sociedade que se constitui segundo a lei de um Estado membro no pode ser negado com base na sua invalidade perante a lei da sede da administrao e se assim vlida para exercer o seu direito de estabelecimento, ser vlida para todos os outros efeitos: EFECTIVAMENTE CONTRARIAVA A HARMONIA INTERNA TRATAR A SOCIEDADE COMO VLIDA PARA ESTE EXERCCIO E COMO INVLIDA PARA OUTROS EFEITOS. Continuando os Estados-membros tm que submeter o estatuto das sociedades comunitrias lei do Estado segundo o qual se constituram, mesmo que as submetam lei do Estado da administrao efectiva, como ns.
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No: explica LP que este no deve ser o entendimento das normas do Tratado: ento como compatibilizar estas normas com as normas de DIP dos Estados? Uma coisa a liberdade de estabelecimento outra a personalidade jurdica da sociedade: isso uma questo prvia: para eu saber se esta sociedade se pode estabelecer c em Portugal parece bvio que eu tenho que saber se ela existe de facto Ora LP vem considera que essa existncia ou seja, a questo da sua personalidade jurdica apreciada segundo o DIP do Estado onde se quer exercer o direito de estabelecimento. (eu: ou seja, se este achar que essa sociedade no tem personalidade jurdica, quem que est l afinal para exercer o direito de estabelecimento?) OU SEJA (aula) TEM DIREITO A ESTABELECER-SE, MAS NO SE APLICA A SUA LEI AO SEU ESTATUTO PESSOAL. (aula) Isto baseia-se na posio inglesa que veio a ter precedncia no daily mail o RU sustentou que a instalao num Estado-membro no implicava necessariamente a existncia de um estabelecimento e o TJCE concordou em distinguir o exerccio do direito de estabelecimento e a sua existncia. Bem, isto pode-se rebater efectivamente parece que se retira do 48 um sistema de reconhecimento implcito da existncia da personalidade jurdica da sociedade! E para contrariar LP surgiu em 1999 o Centros: Ac. Centros TJCE: CJTJ, 1999-I, pp 1459 ss. 2 dinamarqueses constituem no RU uma private limited company: Centros Lda: a sociedade forma-se no reino unido para se subtrair exigncia de capital mnimo formulada pelo direito dinamarqus. Querem abrir uma sucursal na Dinamarca onde no fundo vo fazer o estabelecimento principal mas a verdade que assim no tinham que LIBERAR O CAPITAL MNIMO exigido pela lei dinamarquesa. A Direco geral do Comrcio e das Sociedades da Dinamarca recusou-se a fazer o registo. Tal foi considerado contrrio pelo TJCE ao 43 TR (na altura era 52) so proibidas as restries liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado membro no
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territrio de outro Estado-membro. Esta proibio abranger igualmente as restries constituio de agncias, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado-membro estabelecidos no territrio de outro Estado-membro e ao Art. 48 (ex-58) as sociedades constitudas em conformidade com a legislao de um Estado-membro e que tenham a sua sede social, administrao central ou estabelecimento principal na Comunidade so () equiparadas s pessoas singulares, nacionais dos Estados membros. O TJCE disse mesmo que o direito de constituir uma sociedade em conformidade com a legislao de um Estado-membro inerente ao exerccio, num mercado nico, da liberdade de estabelecimento garantida pelo tratado e na concluso podem ler que assim at quando a sucursal se destina a permitir sociedade em causa exercer a totalidade da sua actividade no Estado em que esta sucursal ser constituda, evitando constituir neste uma sociedade e eximindo-se assim aplicao das normas de constituio de sociedades que a so mais rigorosas em matria de liberao de um capital social mnimo! Assim O TJCE DECIDIU QUE por fora das disposies sobre direito do estabelecimento, um estado-membro no pode recusar o registo de uma sucursal de uma sociedade constituda em conformidade com a legislao de outro estado-membro, mesmo quando por fora das disposies de DIP do Estado forado a reconhecer a sucursal fossem aplicveis as suas normas sobre a constituio de uma sociedade, j que se tratava de uma sociedade interna que, em fraude lei, fora constituda no estrangeiro sociedade pseudo-estrangeira. Portanto, o TJCE considerou que aplicar as normas de direito interno Dinamarqus (eu) no fundo era o direito que resultava aplicvel da actuao das regras de conflito dinamarquesas ou nem isso, pois era uma sociedade interna! era uma restrio liberdade de estabelecimento. Para Lima Pinheiro a interpretao das normas comunitrias pelo TJCE discutvel. 6. Parece haver abuso do direito de estabelecimento 7. Alarga-se o conceito de restrio a normas jurdico privadas no discriminatrias eu o exerccio de uma actividade num estado pode ser mais oneroso!
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8. Normas que nem tinham incidncia no comrcio inter-comunitrio j que estava em causa a sua aplicao a uma sociedade interna, constituda por dinamarqueses para desenvolver a actividade na Dinamarca. Tenta-se compatibilizar esta deciso com a proferida no Daily Mail LP diz que se fundamenta num conceito autnomo de sucursal, que seria utilizado pelo Art. 43 e que isso no ser susceptvel de interferir no estatuto pessoal das sociedades Eu: Tentar explicar: Podemos considerar como sucursal nos termos do Art. 43 um estabelecimento que se estabelece num determinado estado-membro e que deriva de pertence a uma sociedade que se constituiu de acordo com a legislao de outro Estado-membro mesmo que a sociedade em causa (que seria a sociedade me) no desenvolva qualquer actividade no Estado onde se constituiu Ou seja: o estabelecimento da sociedade inglesa na Dinamarca ser mesmo considerado uma sucursal (de uma sociedade que no exerceria actividade nenhuma). Bem, no me parece que tenha sido isto que os do TJCE tiveram em mente, esta interpretao inovatria sucursal, coisa que existe mesmo quando no existe, de facto, sociedade principal Drio acha que num espao econmica e juridicamente integrado como a CE, tal prtica deve ser tida como lcita, para impedir que os Estados restrinjam o exerccio das liberdades comunitrias invocando uma fraude s suas leis sempre que os particulares tirassem partido da diferena entre as legislaes. Alis isso estimula a concorrncia das leis em presena, que se conformam assim com critrios de eficincia econmica. E ainda porque, tendo nestes domnios os direitos nacionais sido em grande parte harmonizados, ainda que os regimes sejam diversos devem considerar-se funcionalmente equivalentes entre si. Portanto, a fixao de uma sociedade comercial num estado-membro com o intuito de evitar a aplicao da lei de outro estado-membro com o qual a sociedade apresente as suas conexes fundamentais no ser susceptvel de ser qualificada como fraude lei em DIP.
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A sociedade deve poder prosseguir nesse estado, mormente atravs de uma sucursal localmente constituda, o seu objecto estatutrio. H partes no acrdo nos considerandos e na parte dispositiva que permitem que o Estado tome medidas para evitar situaes em que se demonstre que os scios quiseram eximir-se s suas obrigaes perante credores sociais desde que tais medidas sejam adequadas e proporcionadas Aqui gostava de perceber melhor o prof. Drio: ele acha que no se pode extrair nenhuma preferncia do TJCE por uma das teorias da lei pessoal das sociedades. Porm admite que a doutrina do acrdo centros tem consequncias a esse respeito Isto porque mais uma vez o Estado onde a sociedade exerce a sua actividade efectiva tem que reconhecer essa sociedade, admitindo que seja constituda localmente uma sucursal sua, mesmo que, de acordo com as suas regras de conflitos, a sociedade devesse subordinar-se ao seu direito. Assim, quanto s sociedades comerciais constitudas noutro Estado da Comunidade que queiram c exercer a sua actividade mediante um estabelecimento secundrio (no obstante terem em territrio nacional a sua sede de administrao), CERTAS QUESTES - COMO O CAPITAL MNIMO, DEVERES DE PUBLICIDADE, RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES ficaro em princpio submetidas LEI SEGUNDO A QUAL AS SOCIEDADES SE TENHAM CONSTITUDO - e no lei portuguesa, como resultava do Art. 3/1 Assim Drio acha que o 48 do tratado de Roma que em si no consagra nenhuma regra de conflitos susceptvel de determinar o direito aplicvel ao estatuto pessoal das sociedades tem, nesta medida, uma projeco conflitual negativa J na opinio de Lima Pinheiro o TCE fez prevalecer um entendimento maximalista das normas relativas ao direito de estabelecimento sobre o DIP do estado-membro em causa. Portanto: imps-se o direito de estabelecimento sobre o DIP. Alm de que eram normas de direito privado que sofreram tratamento anlogo s pblicas. E no estatuto das S Europeias, no considerando 27, reafirma-se a neutralidade do direto comunitrio sobre o DIP
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No acrdo Uberseering de 5 Novembro 2002, CJTJ, 2002, t. I., Efectivamente o TCE afirmou que o exerccio da liberdade de estabelecimento pressupe necessariamente o reconhecimento da personalidade jurdica de uma sociedade constituda em conformidade com Direito de outro Estado membro, onde tem a sua sede: isto em qualquer estadomembro onde pretenda estabelecer-se. LP admite que, embora no se precluda a regra da sede da administrao no estatuto pessoal das pessoas comunitrias, h um limite que agora inegvel efectivamente a sua personalidade jurdica, adquirida segundo o Direito do Estado da Constituio tem que ser reconhecida pelos outros Estados. Vamos ainda voltar a este acrdo. Finalmente no Inspire Art o TJCE, para LP, levou ainda mais longe o seu entendimento maximalista sobre as normas de direito de estabelecimento. Acrdo Inspire Art (30 Setembro 2003, CJTJ, 2003, t. 1) Confirma a orientao. - Sociedade constituda no RU private company limited by shares com sede fixada em Folkestone. - Administrao e toda a actividade de compra e venda de objectos de arte Holanda Queriam evitar a aplicao de normas holandesas mais restritivas sobre a constituio da sociedade. A Cmara de Comrcio e Indstria de Amesterdo queria sujeit-la s obrigaes previstas para as sociedades formalmente estrangeiras. Teria designadamente que indicar essa qualidade nos documentos que publicasse. Um tribunal de Amsterdo concordou que a sociedade se devia sujeitar a essas mesmas obrigaes previstas na lei holandesa de 1997, relativas matrcula, capital social mnimo, publicaes sociais, responsabilidade dos administradores mas o TJCE disse que seria um entrave liberdade de estabelecimento prevista no 43 e 48 Tratado de Roma: Estes artigos opor-se-iam a uma legislao que sujeitasse o exerccio da liberdade de estabelecimento a ttulo secundrio de uma sociedade comunitria num determinado pas
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no caso Pases Baixos - s condies previstas no direito interno para a constituio da sociedade e responsabilidade dos administradores. Portanto sujeitar a liberdade de estabelecimento na Holanda de uma sucursal de uma sociedade constituda em conformidade com a lei de outro estado membro, obrigando-a a cumprir determinadas condies previstas no Direito interno para a constituio de sociedades, relativas ao capital mnimo e responsabilidade dos administradores viola a liberdade de estabelecimento. As razes pelas quais a sociedade foi constituda no primeiro Estado-membro, bem como a circunstncia de ela exercer as suas actividades quase exclusivamente no Estadomembro do estabelecimento no privam essa sociedade do direito de invocar a liberdade de estabelecimento garantida pelo tratado A MENOS QUE SE DEMONSTRE, CASO A CASO, A EXISTNCIA DE UM ABUSO. - Ressalva-se PORTANTO: tal no se aplicava a hipteses de abuso da liberdade de estabelecimento. Mas no era o caso apenas se extraam vantagens das normas mais favorveis da lei de um Estado membro isso inerente ao exerccio da liberdade de estabelecimento. N 105 do acrdo. Bem, obviamente LP no concorda: acha que h mesmo abuso do direito de estabelecimento acha que o TJCE chama restries a normas no discriminatrias que incidem sobre uma pseudo-sucursal de uma sociedade interna. e chama a ateno para esta fundamentao estar impregnada pela teoria da constituio. Assim, este somar de limites, corroborado pelo Uberseering, actuao de regras sobre a determinao do estatuto pessoal das sociedades comunitrias, se no significa ainda a consagrao legal desta teoria, vem colocar em dvida a coerncia dos sistemas que se baseiam na teoria da sede. Consolida-se a ideia de que h um Dever de reconhecimento das sociedades constitudas nos demais estados membros, em conformidade com o direito local, ainda que a sede real se situe no Estado em que o reconhecimento reclamado e sem que este ltimo possa impor s sociedades em questo as suas normas imperativas (salvo se ocorrerem razes imperativas de interesse geral a entender de forma restritiva ou se houver abuso do direito de estabelecimento)
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Frise-se: o abuso no consiste em tirar partido das normas mais favorveis da lei de um estado membro! LP: face a isto, u m estado que adopte a teoria da sede no pode aplicar a sociedades que se constituam segundo o Direito de outro estado-membro normas da lei da sede de administrao relativas ao capital mnimo e responsabilidade dos administradores por no cumprimento dessa exigncia. Achtung!: Drio acha todavia que a segunda parte do Art. 3 CSC e que o 11 da C. Roma analogicamente se continuam a poder utilizar no contendem com a liberdade de estabelecimento e visa a tutela da confiana legtima. Ou seja 12. a regra da sujeio sede estatutria no prejudicada: a sociedade que tenha em Portugal a sua sede estatutria no pode opor a terceiro a sua sujeio a uma lei diferente da portuguesa (designadamente invocando a aplicao de dada lei que restringisse a responsabilidade dos administradores face a terceiros, aplicvel por ser a lei do estado-membro onde a sociedade se constitura - para no ver prejudicadas as suas liberdades comunitrias). o Continua a poder-se aplicar analogicamente os Art. os 11 e 28 s sociedades comerciais, limitando assim a aplicao da lei que seria de outra forma aplicvel. Lembrem-se que a Magalhes Collao no defendia isto, devido diferena entre o tipo de incapacidade em causa isto est nos apontamentos dela coligidos por Braga de Macedo de 1971, sobre o Art. 28 DIP. Pessoas colectivas. Assim Drio defende a aplicao da lei do lugar da celebrao do negcio capacidade do declarante, o que, como vimos tem imensas consequncias quando esta for uma sociedade comercial que haja actuado para alm do seu objecto estatutrio. Assim, Drio afirma que nem todas as normas relativas ao estatuto pessoal das sociedades comerciais so afectadas pela jurisprudncia do centros e do Inspire art, uma vez que tanto a aplicao da sede estatutria com a do lugar de celebrao do negcio no contende com a liberdade de estabelecimento e defende a confiana legtima
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Nos dois casos o terceiro era defraudado quer lhe dissessem que se aplicava a lei da sede da administrao quer a da constituio da sociedade. Passando agora a casos diferentes: vimos at aqui que se devia admitir o exerccio da liberdade de estabelecimento atravs da constituio, num Estado-membro, de um estabelecimento secundrio de uma sociedade comercial criada ao abrigo do direito de outro Estado membro. E quanto transferncia da sede efectiva da sociedade para outro pas: pode fundar-se nessa liberdade de estabelecimento? E qual o seu regime? A questo da transferncia internacional da sede efectiva da sociedade foi tratada no acrdo Uberseering de 5 Novembro 2002, CJTJ, 2002, t. I. A orientao seguida foi a mesma. A sociedade Uberseering foi constituda nos Pases Baixos, em conformidade com essa lei e tinha a a sede social. Porm depois, as quotas foram adquiridas por dois alemes e a sede passou para Dusseldorf. Acontece que a sociedade quis demandar na Alemanha uma outra sociedade, e os tribunais alemes acharam que ela s podia estar em juzo se se reconstitusse na Alemanha segundo o Direito deste pas. O TJCE considerou que tal seria uma restrio liberdade de estabelecimento, e que o estado alemo tem que respeitar a capacidade jurdica (e judiciria) da sociedade. os Art.os 43 e 48 opem-se a que, quando uma sociedade constituda em conformidade com a legislao de um Estado-membro no territrio do qual tem a sua sede social considerada segundo o direito de outro estado membro como tendo transferido a sua sede efectiva para este ltimo Estado, este ltimo no reconhea referida sociedade a capacidade jurdica (e judiciria) pra invocar os direitos resultantes de um contrato celebrado com uma sociedade estabelecida no respectivo estado. Disse-se que era - O PRINCPIO DO FIM DA TEORIA DA SEDE NA EU. Efectivamente o TCE afirmou que o exerccio da liberdade de estabelecimento pressupe necessariamente o reconhecimento da personalidade jurdica de uma sociedade
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constituda em conformidade com Direito de outro Estado membro, onde tem a sua sede: isto em qualquer estado-membro onde pretenda estabelecer-se. LP admite que, embora no se precluda a regra da sede da administrao no estatuto pessoal das pessoas comunitrias, h um limite que agora inegvel efectivamente a sua personalidade jurdica, adquirida segundo o Direito do Estado da Constituio tem que ser reconhecida pelos outros Estados Se a sociedade transfere a sede da sua administrao para um estado diferente daquele em que se constituiu, a recusa de reconhecimento da sua personalidade jurdica uma restrio inadmissvel sua liberdade de estabelecimento. LP: (aula, um pouco burilado por mim) tratava-se de capacidade jurdica mas na verdade o TJCE falou de Rechtferhigkeit, isto , PJ Para alm de que a sociedade s necessitava de capacidade judiciria, no era lquido que se estendessem as consequncias da deciso a todo o estatuto pessoal. Portanto reafirma o que antes dissera que se confunde o que no Daily mail se distinguiu e bem: relembre-se que neste, bem se observou que o direito de estabelecimento equivale a uma instalao para exercer uma liberdade econmica a sociedade pode no exercer qualquer actividade no pas da sede, so realidades diferentes, e o que existe o direito de estabelecimento e no o direito de ter uma sede! Mas no Uber impe-se mesmo a obrigao de reconhecer a PJ de uma sociedade que se queira instalar, h efectivamente um limite aplicao da lei da sede ao estatuto pessoal da sociedade que de reprovar, j que uma questo prvia a resolver pelo DIP do estado-membro. Drio considera que tal recusa, traduzida na exigncia que a sociedade se reconstitua no pas estrangeiro para onde transferiu a sua sede, constituiria um elemento fortemente dissuasor do exerccio da liberdade de estabelecimento, pelo que deve considerar-se incompatvel com as regras que a consagram Diz Lima Pinheiro que SE ESTA DECISO NO PRECLUDE A REGRA DA SEDE DA ADMINISTRAO NA DEFINIO DO ESTATUTO PESSOAL DAS SOCIEDADES COMUNITRIAS, ESTABELECE UM SRIO LIMITE ACTUAO DESTA REGRA, VISTO QUE OBRIGA AO RECONHECIMENTO DA PERSONALIDADE JURDICA ADQUIRIDA PELAS SOCIEDADES CONSTITUDAS FORA DO ESTADO DA SEDE DA
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SUA ADMINISTRAO, SEGUNDO O DIREITO DO ESTADO DA CONSTITUIO: OU SEJA, COM BASE NA TEORIA DA CONSTITUIO. De iure condendo propugna a adopo pelos Estados de uma teoria atenuada da constituio: AS SOCIEDADES SERIMA REGIDAS PELA ORDEM JURDICA SEGUNDO A QUAL SE CONSTITURMA, MAS COM EXCLUSO DAS SOCIEDADES PSEUDOESTRANGEIRAS E COM APLICAO DE CERTAS NORMAS DO ESTADO ONDE A PESSOA COLECTIVA DESENVOLVE A SUA ACTIVIDADE COM VISTA A TUTELAR A CONFIANA DE TERCEIROS. Questiona-se: restringe-se o Art. 3 do CSC sobre a transferncia internacional da sede efectiva? 2 - A sociedade que transfira a sua sede efectiva para Portugal mantm a personalidade jurdica, se a lei pela qual se regia nisso convier, mas deve conformar com a lei portuguesa o respectivo contrato social. 3 - Para efeitos do disposto no nmero anterior, deve um representante da sociedade promover o registo do contrato pelo qual a sociedade passa a reger-se. 4 - A sociedade que tenha sede efectiva em Portugal pode transferi-la para outro pas, mantendo a sua personalidade jurdica, se a lei desse pas nisso convier. 5 - A deliberao de transferncia da sede prevista no nmero anterior deve obedecer aos requisitos para as alteraes do contrato de sociedade, no podendo em caso algum ser tomada por menos de 75% dos votos correspondentes ao capital social. Os scios que no tenham votado a favor da deliberao podem exonerar-se da sociedade, devendo notific-la da sua deciso no prazo de 60 dias aps a publicao da referida deliberao. Admite-se a manuteno da personalidade jurdica desde que a lei da antiga ou da nova sede, respectivamente, nisso convenham. Comentrio: O dever de reconhecimento da sociedade pelo novo Estado no , de facto, independente do que a lei da antiga sede dispuser a respeito da subsistncia da personalidade jurdica da sociedade. A sociedade uma criao da ordem jurdica ao abrigo da qual foi constituda, s existe atravs dela, e assim esta pode impor restries deslocao para fora do seu territrio.
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A exigncia do Art. 3/2 conforme com o direito comunitrio a lei pela qual se rege a sociedade que se quer transferir para Portugal tem que autorizar que a mesma mantenha c a sua personalidade jurdica. Assim temos que: o dever de reconhecimento no independente do que a lei da antiga sede dispuser a respeito da subsistncia da personalidade jurdica da sociedade um Estado-membro pode impor restries deslocao para fora do seu territrio da sede efectiva de uma sociedade que l esteja. Quanto ao n 5, (quanto transferncia da sede efectiva da administrao para outro pas) a personalidade jurdica da sociedade j que a nossa lei no a extingue tem de ser necessariamente reconhecida quando o Estado da nova sede seja membro da CE o 5 s precisa da autorizao do pas se a sede se transferir para fora da comunidade. Quanto exigncia, feita pelo 3, de que a sociedade que para c se transfira deve adaptar o contrato social, admissvel. No se exige que a a sociedade se reconstitua, havendo uma recusa de reconhecimento, o que equivalia negao do direito de estabelecimento. Tem apenas que adaptar o seu acto fundador lei da nova sede, que se justifica por razes de interesse geral. H uma sucesso de estatutos e a sociedade de direito estrangeiro passa a ser uma sociedade de direito nacional. Conclumos que nestes casos de transferncia de sede, segundo o Uberseering, e na condio de que o a lei do pas de incorporao no determine, em tal caso, a dissoluo da sociedade, O direito comunitrio exige o reconhecimento da personalidade jurdica e capacidade judiciria de que essa sociedade goza segundo essa lei MAS TAL NO SE OPE, EM PRINCPIO, APLICAO DA LEI DO PAS DA NOVA SEDE S MATRIAS COMPREENDIDAS NO ESTATUTO PESSOAL DA SOCIEDADE, NEM EXIGNCIA DE QUE ESTA CONFORME O SEU CONTRATO SOCIAL COM A LEI DO PAS DE ACOLHIMENTO Tal no acontece no Centros e no Inspire Art pois estes apenas se referem constituio de um estabelecimento secundrio. Caso n 25 comrcio electrnico
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B, sociedade editora e livreira com sede em Hong Kong, cuja administrao rene habitualmente em Londres, colocou na Internet uma pgina em que afirma vender, por preo de promoo, uma coleco de livros sobre a arte tradicional chinesa. A, artista plstico com nacionalidade sua, com residncia habitual em Cascais desde 1995, h muito que estava interessado na aquisio daqueles livros, por ser a extensamente reproduzida e comentada a obra de um artista com muita influncia no seu trabalho. Ao deparar com a referida promoo no seu computador, A adquire, em Setembro de 2006, toda a coleco na prpria pgina da Internet, pagando logo o respectivo preo 1000 euros com o seu carto de crdito. Nos termos das clusulas contratuais gerais subscritas por A, redigidas em lngua inglesa, a coleco de livros ser-lhe-ia enviada no prazo mximo de 15 dias, pelo estabelecimento comercial de B situado em Londres. Posteriormente recepo da coleco, A comunica sociedade a inteno de devolver os livros e de recuperar o preo. Confrontado com recusa da sociedade B, A intenta em Portugal uma aco na qual pede a aplicao do regime jurdico das clusulas contratuais gerais portugus, uma vez que as condies gerais de contratao constavam de uma pgina diferente daquela em que foi feita a sua subscrio. A sociedade B ope-se s pretenses de A, por virtude de constar das condies gerais subscritas por A uma clusula de escolha de lei competente que remete para o direito de Hong Kong, clusula de electio iuris que deve ser considerada vlida. E acrescenta que segundo a lei de Hong Kong, A dispunha apenas de um prazo de 10 dias, a contar da recepo da coleco, para resolver o contrato. - Analise a procedncia, no plano do DIP, dos pedidos de A. Resoluo 3. Muito rapidamente verificar os mbitos de aplicao da CR: Material: Preenchido, porque a situao no preenche nenhuma das previses do Art. 1/2 e 3 da CR.
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Espacial: uma situao jurdica plurilocalizada, logo, que implica um conflito de lei (Art. 1/1 CR). Temporal: posterior a entrada em vigor da CR em Portugal. - Considerando prvio. Estaremos (ou no) perante uma situao de aplicabilidade das regras especiais relativas aos contratos celebrados com consumidores (definio de). Requisitos para estarmos perante um contrato a que se apliquem as regras do Art. 5 da Conveno de Roma: LLP, Direito Aplicvel aos contratos com consumidores: Entende-se por contratos celebrados por consumidores aqueles que tenham por objecto o fornecimento de bens mveis corpreos ou de servios a uma pessoa para uma finalidade que possa considerar-se estranha sua actividade profissional, bem como os contratos destinados ao financiamento desse fornecimento. Enunciao de requisitos: a. Implcito. Para que se possa aplicar o preceito do Art. 5 da CR necessrio que haja um desequilbrio entre as partes contratantes, o que quer dizer que a contraparte do consumidor tem de ser algum que actua no mbito da sua actividade profissional. Aos contratos celebrados entre dois consumidores no se aplica o Art. 5. b. S as pessoas singulares podem ser consumidores para os efeitos do Art. 5 (posio LLP, que a infere do critrio de conexo utilizado no Art. 5 (residncia habitual) e da sua finalidade; Entendimento que foi perfilhado pelo Tribunal de Justia da Comunidades no seu acrdo de 22 de Novembro de 2001, proferido nos processos apensos C-541/99 e C-542/99, Cape Snc/Idealservice Srl e Idealservice MN RE Sas/OMAI Srl.). Concordo com a posio e a mesma foi expressamente adoptada no projecto Regulamento Roma I. c. Fornecimento de bens mveis corpreos ou de servios com finalidade estranha sua actividade profissional. Destina-se a afastar do regime do Art. 5 os bens ou servios adquiridos pelo profissional liberal para o exerccio da sua profisso. Segundo LLP o trabalhador por conta de outrem protegido, como consumidor, quando adquira um bem destinado sua actividade profissional. Transcrio relatrio de mestrado:
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H, no entanto, que suscitar uma questo prvia que resulta do facto de o Art. 5/1 da Conveno de Roma mencionar apenas o fornecimento de bens mveis corpreos. Coloca-se a questo de determinar se os bens mveis incorpreos (v.g., o livro electrnico, as msicas em formato MP3) se encontram, ou no, abrangidos pelo artigo. A doutrina unanime em responder afirmativamente, salientando a manifesta analogia de situaes. De facto, no faria qualquer sentido que a compra da edio em papel de um livro estivesse tutelada mas a compra do mesmo livro em formato electrnico se encontrasse fora do mbito de aplicao do Art.11. 3. A professio iuris. O Art. 8/2 da CR. Em primeiro lugar teremos de analisar o Art. 8 da CR, por remisso do Art. 3/5, tambm da CR. Resulta do n 1 do Art. 8 que a regra geral para determinar a validade e existncia de um pacto de escolha de lei a prpria lei escolhida. Ou seja, vamos presumir que a escolha existe e vlida e depois verificar se a face da prpria lei escolhida, essa escolha foi feita de um modo vlido ou mesmo se ela existe. Se escolheram a Lei de Hong Kong, face a essa lei que se tem que ver se a electio iuris pode ser feita por CCG. Ento a lei aplicvel ao contrato a lei de Hong Kong, pois foi validamente escolhida. O n 2 do Art. 8 estabelece uma excepo: um contraente, para demonstrar que no deu o seu acordo, pode invocar a lei do pas em que tenha a sua residncia habitual, se resultar das circunstncias que no seria razovel que o valor do comportamento desse contraente fosse determinado pela lei prevista no nmero anterior. (itlicos aditados). Sobre este ponto LLP: Tambm aplicvel o atrs estudado n 2 do Art. 8 sobre a relevncia negocial de um comportamento. Se a professio iuris constituir uma clusula contratual geral a sua incluso no contrato ser apreciada, em primeiro lugar, pela lei escolhida; se a questo for respondida afirmativamente pela lei escolhida, o declaratrio poder ainda invocar a lei da sua residncia habitual para demonstrar que no deu o seu acordo, quando se verifiquem as circunstncias atrs referidas. Discutir se a situao descrita na hiptese se reconduz a uma circunstncia em que que no seria razovel que o valor do comportamento desse contraente fosse determinado
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pela lei prevista no nmero anterior [lei escolhida pelas partes Hong Kong]. - E seria razovel porque as CCG portuguesas tambm no impedem que por seu intermdio se escolha a lei aplicvel. 4. A LCCG e a sua influncia na existncia e validade do consentimento na escolha de lei Ainda que se considere que no est preenchida a previso do n 2 do Art. 8 da CR, h que analisar o regime da LCCG, designadamente os Art. os 20 a 23. Dispe o n 1 do Art. 23 Independentemente da lei escolhida pelas partes para regular o contrato, as normas desta seco aplicam-se sempre que o mesmo apresente uma conexo estreita com o territrio portugus. Embora a lei da LCCG no defina consumidor final parece resultar que as regras previstas nos Art. 20 e 21 so aplicveis a todas as relaes que no sejam estabelecidas entre empresrios ou profissionais liberais intervindo nessa qualidade e no mbito da sua actividade especfica. LLP entende que foi inteno do legislador foi atribuir s normas contidas no Art. os 20 ss [por fora do Art. 20 abarca tambm os Art. os 18 e 19] do DL 446/85 o carcter de normas de aplicao necessria, ou seja, que se sobrepem ao sistema de conflitos. Mas a verdade que o problema da hiptese no subsumvel a uma das alneas dos Art.os 18, 19, 21 e 22. Trata-se, quando muito, de uma questo regulada por Art. 8/c), clusulas excludas, que no uma norma de aplicao necessria. Ou seja; imaginem aqueles formulrios pequeninos que aceitamos sem ler, Era l que estava a escolha da lei de Hong Kong. que a escolha de uma lei aplicvel ao contrato pode ser feita por clusulas contratuais gerais. Isso no impedido, que fique bem claro. No h qualquer artigo no Diploma que considere tal uma clusula abusiva. Outro problema saber se essas clusulas so apresentadas num tamanho 6 ou 7, e todos sabem que no vo ser lidas. Se tal acontecer, vo-se considerar no escritas, seja qual for o seu teor, mesmo que sejam a da escolha da lei aplicvel. S que o Art. 8 s se aplica se a lei competente for a portuguesa. 5. O Decreto-Lei 67/2003, aplicvel venda de bens de consumo.
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Este Decreto-Lei procede transposio para o direito interno da Directiva 1999/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, com vista a assegurar a proteco dos interesses dos consumidores, tal como definidos no n 1 do Art. 2 da Lei 24/96, de 31de Julho. Isto deve logo levar-vos a pensar no Art. 20 da CR. Por sua vez, o Art. 11 do DL 67/2003 dispe: Se o contrato de compra e venda celebrado entre profissional e consumidor apresentar ligao estreita ao territrio dos Estados membros da Unio Europeia, a escolha, para reger o contrato, de uma lei de um Estado no membro que se revele menos favorvel ao consumidor no lhe retira os direitos atribudos pelo presente decreto-lei. Olhando para o caso verifica-se que se encontra preenchida a previso do Art. 11, visto que o contrato apresenta uma conexo estreita com Portugal (local da residncia habitual do consumidor) e a escolha de lei aplicvel aponta para a lei de um Estado no membro (lei de Hong Kong). Contudo os direitos concedidos pelo DL 67/2003, no so prejudicados (pelo menos tal no decorre da hiptese) por essa escolha de lei. Efectivamente no tem aplicao o DL 67/2003, porque no est em causa uma falta de conformidade. Se estivesse aplicava-se. E precisava do Art. 7/2 para se aplicar? No: a sua norma de conflitos ad-hoc impe-se sem precisar do Art. 7 porque resulta da transposio da directiva, basta o Art. 20 Mas ainda: de acordo com o Art. 6/1, do Decreto-Lei 143/2001, de 26 de Abril, [nos] contratos a distncia o consumidor dispe de um prazo mnimo de 14 dias [a contar da recepo dos bens] para resolver o contrato sem pagamento de indemnizao e sem necessidade de indicar o motivo. II. Aplicao do DL 143/2001, apesar de a lei aplicvel ser a de Hong Kong? a. O mbito material deste Diploma est preenchido (ctt. Celebrado por consumidor; distncia) b. No contm RC do tipo da do 23/1, LCCG.
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c. H uma transposio deficiente. Na Directiva dizia-se, no Art. 12/2: 2. Os Estados-membros devem tomar as medidas necessrias para que o consumidor no seja privado da proteco conferida pela presente directiva pelo facto de ter sido escolhido o direito de um pas terceiro como direito aplicvel ao contrato, desde que o contrato apresente uma relao estreita com o territrio de um ou mais Estados-membros. d. Pode questionar-se se no vigorar RC implcita que determine a aplicao do Art. 14, como NAI, havendo conexo estreita com Portugal. duvidoso. Achas, a mim parece que sim e naturalmente aqui j recorremos ao 7 no 1 Caso adaptado que o Nuno fez e as respostas que lhe dei Caso prtico n 11 BeArt, sociedade editora e livreira com sede da administrao em Hong Kong, colocou na Internet uma pgina em que afirma vender, por preo de promoo, uma coleco de livros sobre a arte tradicional chinesa. O endereo electrnico da pgina web era www.beart.co.uk. Antnio, professor com nacionalidade sua, com residncia habitual em Cascais desde 1995, h muito que estava interessado na aquisio daqueles livros, por ser a extensamente reproduzida e comentada a obra de um artista muito apreciado por si. Ao deparar com a referida promoo no seu computador, A adquire, em Setembro de 2007, toda a coleco na prpria pgina da Internet, pagando logo o respectivo preo 1000 euros com o seu carto de crdito. Nos termos das clusulas contratuais gerais subscritas por A, redigidas em lngua inglesa, A tinha direito a retratar-se no prazo de 5 dias a contar da recepo dos livros. 12 dias depois da recepo da coleco, A comunica sociedade a inteno de devolver os livros e de recuperar o preo. Confrontado com a recusa da sociedade B, A intenta em Portugal uma aco na qual pede a declarao de validade da referida resoluo do contrato, com o seguinte fundamento: a) A clusula contratual que prev o prazo de 5 dias deve considerar-se no includa no contrato, por aplicao do Art. 8, al. c), da LCCG portuguesa, uma vez que as condies
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gerais constavam de uma pgina diferente daquela em que foi feita a subscrio, no estando a remisso claramente identificada; b) De acordo com o Art. 6/1, do Decreto-Lei 143/2001, de 26 de Abril, [nos] contratos a distncia o consumidor dispe de um prazo mnimo de 14 dias [a contar da recepo dos bens] para resolver o contrato sem pagamento de indemnizao e sem necessidade de indicar o motivo. A sociedade B ope-se s pretenses de A, invocando a validade das condies gerais subscritas por A e que, segundo a lei supletiva de Hong Kong, A dispunha de um prazo de 10 dias, a contar da recepo da coleco, para resolver o contrato. Analise a procedncia dos pedidos de A. Questo: A podia retratar-se? I. Aplicao do Art. 8/c), da LCCG: a. Art. 23, 1, da LCCG: caracteriza as normas da LCCG como NAI, se houver conexo estreita com Portugal; b. No se aplica o n 2, porque no h conexo estreita com outro EM. c. A expresso independentemente da lei escolhida pelas partes parece que significa independentemente da lei aplicvel ao contrato, mesmo que no seja a lei escolhida pelas partes. Sim Em todo o caso, em princpio (seno sempre), havendo conexo estreita com Portugal, a lei portuguesa ser a aplicvel por fora das RC da CR, o que significa que as normas da LCCG s ganham relevncia, enquanto NAI, quando houver escolha de lei (de um Estado com o qual no existe a conexo (+) estreita [SM e JGA concordam?]; no estou segura porque tudo depende da extenso do conceito que assumiste para os consumidores e para a aplicao da lei da sua residncia habitual na ausncia de escolha. Se achares que s esto em causa os consumidores passivos, aos activos aplicas a lei do estabelecimento do fornecedor da prestao caracterstica, no ? Ou nestes casos achas que ds a presuno por ilidida e aplicas o Art. 4/5? Arriscado mas pronto, uma articulao do n 5 do Art. 4 com o Art. 5 que efectivamente traz solues mais justas a quem restringe o mbito dos consumidores tutelados pelo ltimo artigo.
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d. No caso, h conexo estreita com Portugal (RH em Portugal; bens devem ser enviados para Portugal; declarao emitida a partir de Portugal) logo, aplica-se a LCCG, e a CCG do contrato deve ser excluda; e. Porm, o Art. 23, n 1, s remete para os Art. os 15 a 22, e no para o Art. 8, c). Duas possibilidades: ou estendemos analogicamente a RC do 23, 1, ao Art. 8, c), por tambm estar em causa a proteco do consumidor; ou no. Ou no! Ou no! f. No 1 caso: aplica-se a LCCG. No 2 caso, no se aplica, e a CCG dos 5 dias perfeitamente no pode ser excluda aplicando a nossa lei. sim g. Neste ltimo caso, pergunta-se: no ser o Art. 8, c), da LCCG aplicvel por fora das RC gerais? h. CR: mbitos: material, espacial e temporal; Est em causa a validade de uma clusula contratual: Art. 8/1; remisso para a lei aplicvel ao contrato H RC especial: Art. 5 n 1: sim; n 4: no est excludo n 2: no, porque no h escolha; n 3: sim, se estiverem preenchidas as condies do n 2: 1: DMV: no; LLP (h anncio): sim; 2: no; 3 no segundo LLP, aplica-se a lei da RH do consumidor, a LP.
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i. Concluso: podia aplicar-se a LCCG e a clusula contratual seria excluda. j. Se segussemos a posio de DMV, Art. 4: n 3 e n 4: no; n 2: seria a lei de HK, sendo irrelevante o facto de a pgina ter um domnio uk. Dvidas quanto a haver conexo + estreita com a LP (parece que sim). Em concluso: a CCG de 5 dias seria excluda do Ctt. k. Em qualquer caso, Art. 8/2, para demonstrar que, segundo a LRH, A no podia ficar vinculado CCG dos 5 dias, no deu o seu acordo e o contrato no existe, quanto a essa clusula. Hmmm, esta parte no percebo bem Mas isto no resolve a questo, porque se poderia aplicar a lei de HK, segundo a qual a resoluo deve ser feita em 10 dias. II. Aplicao do DL 143/2001? e. O mbito material deste Diploma est preenchido (ctt. Celebrado por consumidor; distncia) f. No contm RC do tipo da do 23/1, LCCG. g. H uma transposio deficiente. Na Directiva dizia-se, no Art. 12/2: 2. Os Estados-membros devem tomar as medidas necessrias para que o consumidor no seja privado da proteco conferida pela presente directiva pelo facto de ter sido escolhido o direito de um pas terceiro como direito aplicvel ao contrato, desde que o contrato apresente uma relao estreita com o territrio de um ou mais Estados-membros. h. Pode questionar-se se no vigorar RC implcita que determine a aplicao do Art. 14, como NAI, havendo conexo estreita com Portugal. duvidoso. Achas, a mim parece que sim i. O DL 143/2001 aplicar-se-, ento, em princpio, se for de aplicar a LP segundo as RC gerais j. J vimos que se aplica a LP segundo as RC da CR: LLP: sim (Art. 5); DMV: talvez, por via do Art. 4/5.
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k. No parece de aplicar o Art. 8, 2, CR, porque no se trata de uma questo de existncia do CTT, mas apenas da sua eficcia, da sua manuteno III. No tem aplicao o DL 67/2003, porque no est em causa uma falta de conformidade. Sub-hiptese Poder aplicar-se, para determinar o Direito competente, o DL 7/2004, de 7 de Janeiro? No a. No est em causa um servio da SI (em linha) (3, 1) b. No se aplica a ctts. Celebrados por consumidores (6, f)) Em qualquer caso, c. O Art. 4/1, no se aplicaria; d. O Art. 5/1, tambm no, porque o lugar do servidor irrelevante (Art. 4/3); e. S podia ser o Art. 5/3, mas a remisso para a aplicao geral da lei portuguesa deve ser entendida como remisso para as RC portuguesas. Como quer que seja, esta norma cede perante a CR, porque est fora do domnio da transposio Se se aplicassem os Art.os 4 e 5 do DL 7/2004, para DMV conteriam RC e para LLP no. Vitria, inglesa com domiclio em Lisboa, acede pela internet ao stio de uma famosa casa de alta costura francesa para conhecer as tendncias Outono/Inverno de 2006. Nesse stio depara com a irresistvel proposta de uma viagem de ida e volta no mesmo dia, com todas as despesas includas, ao armazm da marca, nos arredores de Paris, cidade onde se situa igualmente a sede administrativa da sociedade detentora da marca. Entre outras clusulas contratuais gerais que Vitria subscreve, clickando no cone previsto para o efeito, encontra-se a obrigao de efectuar compras no montante de, pelo menos, 1000 euros e a renncia ao direito de resoluo do contrato pelo consumidor, independentemente de qualquer justificao. No mesmo formulrio ainda atribuda competncia exclusiva aos tribunais de Paris para dirimir qualquer litgio emergente da relao jurdica.
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No dia 4 de Setembro Vitria empreendeu a viagem e regressou de Paris tendo despendido 3.000 euros nas irresistveis tentaes da moda, mas, no mesmo dia, um amigo a quem mostra as recentes aquisies adverte-a de que o bluso que custara 1 500 euros e que Vitria pensara ser de verdadeira pele de cobra afinal de plstico, pelo que ela no dever utiliz-lo em eventos sofisticados, sob pena de sofrer um vexame. De imediato Vitria envia um e-mail sociedade, explicando o sucedido e pedindo a restituio do preo do bluso, pea que devolveria pelo correio a expensas do destinatrio; caso contrrio, no pagaria as prestaes em falta correspondentes ao valor do bluso. A Sociedade interpe uma aco no tribunal de Paris, alegando que, nos termos do Art. 111 do Code des consommateurs em conjugao com o Art. 1100 do Code civil, Vitria s teria o direito de anular o contrato caso o vendedor tivesse sonegado intencionalmente informaes sobre o produto, o que no se havia verificado. Vitria contesta, afirmando que se encontram preenchidos os pressupostos de aplicao do n 4 do Art. 8 da lei portuguesa 24/96 de 31 de Julho (Lei da Defesa dos Consumidores), pois na etiqueta do bluso vinha inscrito um smbolo de uma cobra e informaes adjacentes em chins, o que deveria ser considerado informao ilegvel e tambm ambgua, j que o smbolo da cobra a havia induzido definitivamente em erro. O tribunal de Paris todavia, aplica os artigos franceses mencionados, j que, nos termos do n 2 do Art. 4 da Conveno de Roma sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes Contratuais considera que a lei francesa a aplicvel, pelo que Vitria no pode devolver o bluso e reaver o dinheiro. A Sociedade Autora pede o reconhecimento e a execuo desta sentena ao tribunal de comarca de Lisboa e Vitria, inconformada por ter que pagar a quantia em causa, impugna o pedido, aduzindo que o tribunal francs devia ter aplicado a lei portuguesa, por ser a lei da sua residncia habitual, pelo que a deciso no pode ser reconhecida na nossa ordem jurdica. Considerando que o Art. 8 da Lei de Defesa dos Consumidores tem a seguinte redaco: Art. 8.
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Direito informao em particular 1 - O fornecedor de bens ou prestador de servios deve, tanto nas negociaes como na celebrao de um contrato, informar de forma clara, objectiva e adequada o consumidor, nomeadamente, sobre caractersticas, composio e preo do bem ou servio, bem como sobre o perodo de vigncia do contrato, garantias, prazos de entrega e assistncia aps o negcio jurdico. 2 - () 3 - () 4 - Quando se verifique falta de informao, informao insuficiente, ilegvel ou ambgua que comprometa a utilizao adequada do bem ou do servio, o consumidor goza do direito de retractao do contrato relativo sua aquisio ou prestao, no prazo de sete dias teis a contar da data de recepo do bem ou da data de celebrao do contrato de prestao de servios. 5 () 6 - O dever de informar no pode ser denegado ou condicionado por invocao de segredo de fabrico no tutelado na lei, nem pode prejudicar o regime jurdico das clusulas contratuais gerais ou outra legislao mais favorvel para o consumidor. Responda, fundamentadamente, s seguintes questes: a) Qual a lei aplicvel no caso concreto? b) Pode a sentena francesa ser reconhecida em Portugal? Correco Problemas quanto ao Regulamento 44/2001 e quanto ao reconhecimento. A) Em Frana vigora o regulamento e logo os mesmos critrios de competncia. 3. Inglesa Art. 2 - no importa 4. Residncia da R? Art. 60 - em Paris, pode aplicar-se o regulamento Art. 4 e Art. 15 al. c) - -discusso: dirige a actividade... Comunicao da Comisso e do Conselho
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5. Pacto de jurisdio: nunca por clusula contratual geral... e ainda porque a competncia no podia ser atribuda em termos exclusivos como estipula o Art. 17. B) Reconhecimento de facto no podamos reconhecer a deciso, no por se ter aplicado a lei francesa proibe-se a reviso de mrito 33 - mas porque se desrespeitou a competncia dos tribunais portugueses nos termos do Art. 35: excepcional controlo da competncia do tribunal de origem em termos de consumidores. Lei aplicvel Visita um site consumidora activa ou passiva? Tem a tutela do Art. 5 da Conveno de Roma? E se assim onde a sua residncia habitual? No local do domiclio habitual nos termos do Cdigo Civil. Ou cai no mbito do Art. 4 da Conveno de Roma? A favor do Art. 5 h de facto o terceiro travesso do/2... afinal as condies so alternativas! Pode no se verificar o primeiro, mas parece que se verifica o terceiro travesso. A lei aplicvel a portuguesa, j que no houve escolha, nos termos do Art. Art. 5/3. Parece que pode devolver o bluso e reaver o dinheiro. 6. Mas ser que no se verifica mesmo o primeiro? As factispcies do Art. 5 e a dicotomia consumidor activo/consumidor passivo. Transcrio do meu relatrio de mestrado: Segundo alguma doutrina, o Art. 5 da Conveno de Roma no abarcaria todos os consumidores mas apenas os denominados consumidores passivos, isto , aquele que seduzido a consumir pelo profissional, isto , aquele que, a fim de consumir, no sai do pas da sua residncia habitual (onde procurado pelo fornecedor) ou s sai dele no mbito de uma viagem organizada pelo fornecedor. Assim, e segundo estes autores, o ciber-consumidor no seria um consumidor passivo para os efeitos do Art. 5 da Conveno de Roma porquanto no h analogia entre esse consumidor e aquele que adquire bens ou servios depois de ter recebido no pas da sua residncia habitual um anncio publicitrio radiodifundido ou uma proposta que lhe foi especialmente dirigida. Uma pgina da Internet pode decerto constituir um anncio publicitrio para os efeitos do disposto no primeiro pargrafo do n 2 do Art. 5. Trata-se,
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porm de uma forma sui generis de publicidade, pois s acede a ela quem quiser: a pgina web no geralmente comunicada aos consumidores, antes colocada disposio do pblico, podendo os consumidores visit-la, individualmente e a pedido, no momento e a partir do lugar que entenderem. Ela assemelha-se, por isso, muito mais a um estabelecimento comercial (virtual) do que s formas comuns de publicidade. Da que nos contratos celebrados por consumidores atravs da Internet seja geralmente o consumidor quem procura o fornecedor muitas vezes aps ter comparado os preos e outras condies oferecidas pelos seus concorrentes que tambm oferecem bens ou servios atravs da rede ; e no o inverso, como pressupe o Art. 5/2 da Conveno. Por outro lado, se os contratos celebrados por consumidores atravs da Internet estivessem sujeitos lei da residncia habitual destes, ou s normas de proteco dos consumidores dessa lei, como determinam os/s 2 e 3 do Art. 5, as empresas que transaccionam bens ou servios atravs da rede ficariam potencialmente sujeitas, no que diz respeito a esses contratos, s leis de todos os pases do mundo onde existe acesso rede. A execuo de tais contratos tornar-se-ia muito onerosa para essas empresas, rompendo-se o equilbrio de interesses visado no Art. 5 da Conveno de Roma, que apenas submete lei da residncia habitual do consumidor os contratos celebrados por consumidores quando o fornecedor haja assumido o risco de aplicao daquela lei, ao procurar o consumidor no pas da sua residncia14. (caso da Ana e loja Donamuma). Explanada a posio, importa no s confrontar os seus argumentos, como verificar o seu pressuposto, isto , verificar se, na verdade, o Art. 5 apenas protege o consumidor passivo. Antecipa-se a concluso: discorda-se da tese acima exposta e do pressuposto em que assenta, porquanto desprotege o consumidor apenas porque este adoptou um novo meio de comunicao, representando um grave bice criao de um clima de confiana no comrcio electrnico e, como tal, ao seu crescimento. 1)O primeiro grande argumento desta tese radica na ideia de que o ciberconsumidor assume uma posio activa ao visit-la individualmente e a pedido, isto , o consumidor no se mantm inactivo enquanto o fornecedor o procura, mas sai activamente procura do fornecedor. A esta crtica respondeu Mankowski15 salientando que o consumidor tem sempre que ter uma actuao mnima: v.g., o consumidor, para ter acesso s mensagens publicitrias
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divulgadas, por exemplo, num jornal, tem de o comprar e de ler as pginas onde estas esto inscritas; da mesma forma, no caso da publicidade em TVCabo, o consumidor tem de ligar o seu aparelho de televiso e de sintonizar o canal que pretende. (...) Ainda que se exija, nos termos do Art. 5, uma atitude passiva do consumidor, esta reporta-se a iniciativa, ou falta dela, quanto ao estabelecimento de relaes conducentes contratao e no no que respeita escolha do meio de comunicao utilizado para a divulgao16. 2) Argumenta-se em seguida, afirmando que o ciber-consumidor um consumidor especialmente esclarecido e, como tal, no necessita de proteco. Pensa-se no existir qualquer sustentao fctica para esta concepo, que nasce duma ideia em que a Internet era apenas e s um fenmeno acessvel s elites culturais. Ainda que tal ideia fosse correcta actualmente, ela tenderia a desaparecer rapidamente uma vez que a Unio Europeia encetou uma via de desenvolvimento do comrcio electrnico, que redundar na equiparao entre o consumidor comum e o ciber-consumidor. Alm disso, a facilidade de contratao atravs da Internet, em nossa opinio, susceptvel de gerar fenmenos de contratao impulsiva; veja-se o sistema de compras da Amazon britnica17 no qual o cliente, aps ter inserido os seus dados pessoais, poder realizar, se assim o desejar, todas as suas compras futuras com apenas um clique do rato. Acresce ainda que os consumidores no tm ainda uma noo clara do carcter internacional que os seus actos podem assumir quando navegam na Internet. O consumidor pode no chegar a sair da sua casa para comprar um qualquer bem a um fornecedor do outro lado do planeta e, no entanto, como fisicamente no saiu do seu pas, nem pensa que outros ordenamentos jurdicos, que no o seu, podero ter vocao para reger o contrato.18 3) Em terceiro lugar, avanado um argumento de cariz econmico, no qual se afirma que considerar o ciber-consumidor um consumidor nos termos do Art. 5 implica sujeitar as empresas prestadoras de servios da sociedade da informao possibilidade de lhes serem aplicadas as leis de todos os pases do mundo, situao demasiado onerosa (em especial para as pequenas e mdias empresas) e que pode consubstanciar um entrave ao desenvolvimento do comrcio electrnico. Tambm este argumento, embora impressivo, susceptvel de crtica. Num primeiro momento, deve realar-se que o Art. 5 da Conveno da Roma no impede o
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funcionamento das clusulas de escolha de lei, mas apenas garante ao consumidor a aplicao das disposies imperativas da lei do pas da sua residncia habitual. Significa isto que o risco de aplicabilidade de todas as leis do mundo , desde logo, circunscrito a apenas algumas normas (as dispositivas) e no regulao de todo o contrato. Acresce que, segundo a doutrina mais avisada, as normas imperativas s se sobrepem lei escolhida pelas partes quando, em concreto, consagrem um regime mais favorvel para o consumidor. Assim sendo, desde que a escolha de lei recaia sobre uma lei que garanta um nvel adequado de proteco aos consumidores, sero raras as vezes que lei da residncia habitual do consumidor se ir sobrepor19. Se o risco de aplicabilidade de mltiplas leis ainda for considerado excessivo por alguma empresa, deve ser realado que a empresa em causa pode, muito facilmente limitar o nmero de pases para os quais fornece os seus bens ou produtos. No caso do comrcio electrnico indirecto, basta, por exemplo, no expedir os seus produtos para os pases cuja lei no querem que lhes seja aplicada20. Outra forma simples de alcanar o mesmo objectivo condicionar a contratao ao preenchimento de um ficha de cliente (pgina de Internet onde o cliente insere os seus dados pessoais, inclusive local de residncia habitual) onde no sero aceites clientes provenientes dos Estados cujas leis a empresa no queira ver aplicadas21, 22. Para finalizar, h que salientar que quem mais beneficia da estrutura global da Internet o prestador de servios da sociedade da informao, uma vez que o seu mercado aumenta potencialmente. Se o seu mercado alvo passou a ser o mundo inteiro, ento justo que sejam potencialmente aplicveis (no modo acima descrito) as leis de todo o mundo. Trata-se apenas de uma manifestao do princpio ubi commoda, ibi incommoda, que, at hoje, no teve qualquer impacto na oferta de bens e servios on-line23. Pensa-se ter demonstrado que os argumentos aduzidos para recusar ao ciber-consumidor a proteco do Art. 5 da Conveno de Roma no so de acolher. Interessa agora verificar se a ideia de consumidor passivo tem, nos dias de hoje, fundamentao. Consideramos que a ideia de consumidor passivo deve ser afastada, por se ter tornado obsoleta no novo mundo da sociedade da informao. Quando a Conveno de Roma foi elaborada, a ideia fazia todo o sentido uma vez que [a] definio de consumidor activo como aquele que toma a iniciativa de se dirigir ao fornecedor para contratar, traduziu,
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durante largos anos, verdadeiras decises reflectidas e ponderadas (...), face fraca divulgao de bens ou servios comercializados no estrangeiro, dificuldade que o consumidor encontraria para comunicar com o fornecedor, onerosidade e morosidade dos meios de comunicao que tinha ao seu dispor, em suma, a toda uma srie de obstculos que travavam a sua vontade de consumir fora do pas24. Actualmente, as comunicaes atravs da Internet so instantneas e de custos irrisrios An email from my next door neighbour is no different than an email from Russia; a visit to a Web server in Germany is no different from a visit to a Web page on a server in California25. A Internet permite adquirir todo o tipo de bens e servios, de toda a parte do mundo, com extrema facilidade, basta um clique e a eventual introduo dos dados do carto de crdito26. Por outro lado, vale a pena fazer um breve excurso pelo Regulamento (CE) 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, visto que o nico instrumento normativo comunitrio de Direito Internacional Privado vigente que equacionou, aquando da sua elaborao, os problemas da contratao atravs da Internet27. , portanto, o melhor instrumento para descortinar a mens legis comunitria no que respeita a questo que nos ocupa. Resulta da alnea c) do Art. 15 do Regulamento que o ciber-consumidor se encontra tutelado28. Podemos ento afirmar, com segurana, que o legislador comunitrio considera o ciber-consumidor to digno de tutela como o consumidor normal e que, em face disto, abandonou a construo por factispcies, patente quer no Art. 5 da Conveno de Roma, quer no Art. 13 das Convenes de Bruxelas e Lugano29, em favor de uma construo mais elstica, que desconsidera os tradicionais elementos que caracterizavam o consumidor passivo30. Assim, e por fora de uma interpretao sistemtica dos vrios instrumentos normativos de Direito Internacional Privado e de uma interpretao uniforme do conceito de consumidor previsto nesses instrumentos31, encontra-se mais um argumento para defender quer a incluso do ciber-consumidor no conceito de consumidor da Conveno de Roma, quer o afastamento da dicotomia consumidor passivo/consumidor activo. Da mesma forma, o projecto de Regulamento Roma I adoptou idntico conceito ao do Regulamento 44/2001. por isso minha opinio que o ciber-consumidor se encontra incluso no Art. 5 da CR, portanto o preceito pode ser aplicado ao caso presente.
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7. A aplicao das factispcies aos contratos celebrados atravs da Internet. Transcrio do meu relatrio de Mestrado Passando agora ao confronto dos vrios travesses, o primeiro estabelece que: se a celebrao do contrato tiver sido precedida, nesse pas, de uma proposta que lhe foi especialmente dirigida ou de anncio publicitrio, e se o consumidor tiver executado nesse pas todos os actos necessrios celebrao do contrato; A primeira questo que a previso suscita respeita aplicabilidade da expresso proposta que lhe foi especialmente dirigida. Salvo melhor opinio, este requisito no passvel de ser preenchido pelas ofertas ou convites a contratar constantes numa pgina de Internet, porquanto, nesse caso, as propostas ou convites a contratar32 so dirigidos genericamente a todo o mundo, e no a um consumidor em particular. Pensa-se que esta parte da previso, no seio da contratao atravs da Internet, apenas se verifica quando o consumidor recebe na sua caixa de correio uma mensagem de correio electrnico de um fornecedor contendo uma proposta ou convite a contratar, pois s nestes casos encontramos uma proposta especialmente dirigida ao consumidor. Questo diversa a qualificao como anncios publicitrios dos stios de Internet pois, como afirma Lima Pinheiro, [o] anncio publicitrio deve ser dirigido ao pas da residncia habitual, mas no tem de ser especificamente dirigido a este pas. Por isso, considera-se como sendo dirigido ao pas da residncia habitual qualquer anncio feito num meio de comunicao que seja susceptvel de alcanar todos os pases (como, por exemplo, a transmisso televisiva por satlite e a Internet).33 Observa-se, assim, que os stios da Internet so aptos a preencher o primeiro requisito, mesmo que apenas na vertente anncio publicitrio. Para preencher o segundo requisito o consumidor tem de executar no pas da sua residncia habitual todos os actos necessrios celebrao do contrato. Importa apenas explicitar o que so, no caso da contratao atravs da Internet todos os actos necessrios celebrao do contrato. Em nossa opinio, estes resumir-se-o (1) ao acesso pgina de Internet; (2) seleco do produto ou servio a adquirir atravs dos mecanismos de seleco da pgina em causa; (3) clique no boto de compra e insero dos dados pessoais.
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Marques dos Santos propunha a hiptese de considerar verificada a previso do artigo nos casos em que o consumidor, utilizando um mecanismo mvel de acesso a Internet (v.g. Computador Porttil) pratica algum ou alguns dos actos necessrios celebrao do contrato fora do pas da sua residncia habitual, sem disso informar o fornecedor. Argumentava que, em termos substanciais, a situao idntica quela em que o consumidor pratica todos os actos no pas da sua residncia habitual, pois no seria possvel ao fornecedor averiguar da localizao geogrfica do consumidor34. Salvo melhor opinio, a tese perfilhada por Marques dos Santos no deve ser acolhida, porquanto contraria frontalmente o texto da norma e premeia um comportamento do consumidor actuar fora do mbito da norma sem disso dar conhecimento sua contraparte que, no mnimo, deve ser considerado como pouco leal. Por estas razes, defende-se o que pode ser considerado como um entendimento literal deste requisito: apenas quando o consumidor pratique todos os actos necessrios celebrao do contrato no pas da sua residncia habitual que o requisito se encontra preenchido35. Joo, discordo plenamente, o consumidor acidentalmente em Espanha est inserido no ambiente jurdico da sua RH Quanto ao segundo travesso, conclui-se que o Art. 5 aplicvel se a outra parte ou o respectivo representante tiver recebido o pedido do consumidor nesse pas. A aplicao deste preceito aos contratos celebrados atravs da Internet coloca-nos muitas dvidas, desde logo porque parte da doutrina exige, para a aplicao do preceito, a presena fsica do vendedor no pas da residncia habitual36. Mas, sobretudo, porque no conseguimos delinear um exemplo vivel de aplicao deste artigo contratao electrnica. Marques dos Santos e Dias Oliveira adoptam a soluo de Mankowski, que, equiparando o requisito de recepo do pedido do consumidor no pas da sua residncia habitual ao local onde se encontra o servidor do fornecedor que armazenou o pedido, afirma que quando, por exemplo, um fornecedor espanhol utilizar um endereo de correio electrnico portugus para receber as propostas de clientes portugueses, os requisitos do 2 travesso se encontraro verificados. Discordamos desta tese por dois motivos: c. A localizao do servidor onde o fornecedor armazena os pedidos no tem qualquer tipo de relao com, nem de modo algum indicia, o local onde o fornecedor se encontra localizado geograficamente;
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d. O exemplo, em termos prticos, no tem relevncia visto que no se vislumbra qualquer razo, seja de ndole tcnica, comercial, econmica ou jurdica, para um fornecedor adoptar vrios endereos de correio electrnico com sufixos de diferentes pases. lvarez Gonzlez adianta outro exemplo (...) el profesional posee (establecimiento) o ha posedo (feria de muestras) una conexin relevante con dicha ley, aunque el consumidor realice su peticin por va electrnica: en la Feria de Muestras de Gijn se exhibe un determinado producto de limpieza portugus en un mostrador en el que, adems, se proporciona la direccin de Internet del fabricante o suministrador (por ejemplo www.suministrador.pt) mas o primeiro a salientar que se trata de una interpretacin que va ms all de la letra de la norma39. Por fim, Fallon e Meeusen avanam outro exemplo, que se transcreve: un consommateur rsidant en France visite fortuitement, en surfant librement, le site Internet gnral dun vendeur multinational qui le renvoie au site de la filiale franaise), le consommateur bnficierait encore dune protection au titre de la deuxime hypothse de larticle 5, paragraphe 2, visant le cas o le cocontractant du consommateur ou son reprsentant reoit la commande dans le pays dans lequel le consommateur a sa rsidence habituelle. (...) Lhypothse vise par le texte a du sens lorsque le vendeur sur le site local adapte son offre la situation juridique locale de manire telle que le consommateur sattend tout spcialement ce que son contrat sera effectivement rgi par la loi locale.40 Tambm este exemplo no parece apropriado visto que a filial francesa que contrata com o consumidor, prestando ela o servio, uma vez que o reenvio do ciberconsumidor francs do stio de Internet geral da multinacional para o da filial francesa, ocorre antes de este ter feito o seu pedido. Se a filial francesa no s recebe o pedido, mas tambm celebra e executa o contrato, o contrato, salvo melhor opinio, puramente interno. Podemos no entanto vislumbrar uma adaptao deste exemplo: pense-se no mesmo ciber-consumidor francs que acede a pgina da filial francesa de uma empresa multinacional. Pretende adquirir o produto X, publicitado nessa pgina mas que s se encontra disponvel para venda na filial inglesa. Ao fazer o pedido de compra a filial francesa recebe-o, enviando-o para a filial inglesa de forma a que ela possa celebrar e executar o contrato.
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Parece ser esta a nica forma de accionar o 2 travesso em matria de contratos celebrados atravs da Internet. Todavia, deixa-se claro que se considera o exemplo meramente terico, pelo que se afirma que este travesso, regra geral, no tem aplicao matria alvo do nosso estudo. O terceiro travesso se o contrato consistir numa venda de mercadorias e o consumidor, se tenha deslocado desse pas a um outro pas e a tenha feito o pedido, desde que a viagem tenha sido organizada pelo vendedor com o objectivo de incitar o consumidor a comprar tambm no tem qualquer aplicao matria da contratao atravs da Internet pois pressupe uma deslocao fsica do consumidor a um pas estrangeiro. 4 A nica hiptese de aplicao deste travesso extremamente inverosmil seria o fornecedor organizar uma viagem ao estrangeiro e os consumidores, j no pas estrangeiro, acederem pgina de Internet do fornecedor para fazer o seu pedido de compra. A hiptese meramente acadmica, pois no se v qualquer vantagem para o fornecedor em deslocar fisicamente os consumidores, visto que eles acederiam de igual forma a sua pgina de Internet do pas da sua residncia habitual. Quanto clusula sobre a no resoluo era nula podia eventualmente ser reduzida -, independentemente da lei aplicvel: 18 do DL 446/85 CCG que se aplica como NII... Mas isso era se a aco fosse interposta c. S que, na verdade, era a lei portuguesa a aplicvel, e logo, pelo 8 tambm s CCG Caso prtico: destacamento Ho Qiang trabalha como vendedor numa loja em Xangai pertencente multinacional Brink A Li, empresa que fabrica e comercializa brinquedos, sedeada na mesma cidade. Em Agosto de 2007 destacado para prestar a sua actividade num estabelecimento da multinacional situado em Montechoro que comercializa, entre outros, vrios produtos fabricados pela mesma, sobre os quais Ho Qiang pode prestar informao especializada. Porm, na sequncia de uma deciso da Comisso Europeia, uma quantidade significativa de brinquedos produzidos pela Brink A Li retirada do mercado europeu por no preencher os requisitos mnimos de segurana. A empresa chinesa despede Ho Qiang alegando que a quantidade de produtos chineses remanescentes no
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estabelecimento algarvio no justifica a presena de um vendedor qualificado, substituindo-o por uma brasileira muito simptica. No mesmo perodo, Manuel, estudante de Direito que passa frias no Algarve, tem que internar a irm mais nova num hospital algarvio por ter contrado uma infeco respiratria causada pela toxicidade da tinta de um conjunto de canetas que adquirira precisamente no estabelecimento onde o nacional chins prestara a sua actividade; o estudante dirigese ento ao local referido para saber quem era a entidade responsvel pela produo e distribuio das canetas. Ho Qiang, que se encontrava na loja a encaixotar as suas coisas, esclarece Manuel e aproveita para lhe perguntar se em Portugal no se probe o despedimento sem justa causa, sendo por consequncia, ilcito o seu despedimento. Este responde que a lei competente para regular tal questo a chinesa, nos termos da al. a) do n 2 do Art. 6 da Conveno sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes Contratuais de 1980, no se aplicando as solues derivadas da Directiva 96/71/CE do PE e do Conselho de 16 de Novembro relativa ao Destacamento Temporrio de Trabalhadores por a China no ser um Estado-membro da Unio Europeia. Lamenta que a Brink A Li tenha sede em Xangai pois afirma que os tribunais portugueses nunca se daro ao trabalho de indagar o contedo da mesma para determinar se a irm tem ou no direito a uma indemnizao pelos danos patrimoniais e no patrimoniais sofridos, regressando desiludido a casa para estudar a ltima cadeira que falta para acabar o curso. Tendo em conta que o n 1 do Art. 12 da Lei 24/96, de 31 de Julho (Lei de Defesa do Consumidor) estatui que: Art. 12 Direito reparao de danos 1 - O consumidor tem direito indemnizao dos danos patrimoniais e no patrimoniais resultantes do fornecimento de bens ou prestaes de servios defeituosos. Responda justificadamente s questes seguintes: e. Pode Ho Qiang recorrer s solues do ordenamento jurdico portugus relativas ao despedimento sem justa causa? f. Deve o juiz portugus reconhecer irm de Manuel o direito indemnizao pelos danos sofridos?
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Consideraes preliminares Dumping social: empresa portuguesa foi-lhe adjudicada uma empreitada de construo civil em Berlim por seis meses. L vo os trabalhadores, e o nosso salrio mnimo, mais baixo muito tentador j que o que se aplica! Os pases em que vigoram regimes salariais mais baixos recorrem sistematicamente transferncia internacional de mo-de-obra os servios so encomendados pelos pases onde vigoram nveis de remunerao mais elevados a vantagem competitiva bvia creio que perigava porm a paz social na Alemanha batiam-nos! Tragam a directiva 96/71/CE do PE e do Conselho de 16 de Novembro, transposta pela Lei 9/2000 de 15 de Junho. Actualmente regulada pelos Art. os 7 a 9 do Cdigo de trabalho. Art. 1 mbito de aplicao 1. A presente directiva aplicvel s empresas estabelecidas num Estado-membro que, no mbito de uma prestao transnacional de servios e nos termos do n 3, destaquem trabalhadores para o territrio de um Estado-membro. A Directiva aplica-se s empresas estabelecidas num Estado-membro que, no mbito de uma prestao transnacional de servios destaquem trabalhadores para o territrio de outro Estado-membro. Mas no Art. 1/4: - alis na esteira do (18) Considerando que h que respeitar o princpio segundo o qual as empresas estabelecidas fora da Comunidade no devem beneficiar de um tratamento mais favorvel do que as empresas estabelecidas no territrio de um Estado-membro; 4. As empresas estabelecidas num Estado que no seja um Estado-membro no podem beneficiar de um tratamento mais favorvel do que as empresas estabelecidas num Estado-membro. (No art 3 da directiva diz-se que os Estados membros devem providenciar para independentemente da lei escolhida que as empresas garantam aos trabalhadores
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destacados no seu territrio as condies de trabalho e emprego do TERRITRIO ONDE O TRABALHO EXECUTADO). (Se verdade que a directiva no impe que os estados regulamente este aspecto, tambm no impede que o faam). Objectivos - a garantia dos direitos dos trabalhadores e da concorrncia leal. Explicao do 6, 7, 8 e 9 Art. 6 Lei aplicvel ao contrato de trabalho 1 - O contrato de trabalho rege-se pela lei escolhida pelas partes. 2 - Na falta de escolha de lei aplicvel, o contrato de trabalho regulado pela lei do Estado com o qual apresente uma conexo mais estreita. 3 - Na determinao da conexo mais estreita, alm de outras circunstncias, atende-se: a) lei do Estado em que o trabalhador, no cumprimento do contrato, presta habitualmente o seu trabalho, mesmo que esteja temporariamente a prestar a sua actividade noutro Estado; b) lei do Estado em que esteja situado o estabelecimento onde o trabalhador foi contratado, se este no presta habitualmente o seu trabalho no mesmo Estado. 4 - Os critrios enunciados no nmero anterior podem no ser atendidos quando, do conjunto de circunstncias aplicveis situao, resulte que o contrato de trabalho apresenta uma conexo mais estreita com outro Estado, caso em que se aplicar a respectiva lei. 5 - Sendo aplicvel a lei de determinado Estado, por fora dos critrios enunciados nos nmeros anteriores, pode ser dada prevalncia s disposies imperativas da lei de outro Estado com o qual a situao apresente uma conexo estreita se, e na medida em que, de acordo com o direito deste ltimo Estado essas disposies forem aplicveis, independentemente da lei reguladora do contrato.
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6 - Para efeito do disposto no nmero anterior deve ter-se em conta a natureza e o objecto das disposies imperativas, bem como as consequncias resultantes tanto da aplicao como da no aplicao de tais preceitos. 7 - A escolha pelas partes da lei aplicvel ao contrato de trabalho no pode ter como consequncia privar o trabalhador da proteco que lhe garantem as disposies imperativas deste Cdigo, caso fosse a lei portuguesa a aplicvel nos termos do n 2. Art. 7 Destacamento em territrio portugus 1 - O destacamento pressupe que o trabalhador, contratado por um empregador estabelecido noutro Estado e enquanto durar o contrato de trabalho, preste a sua actividade em territrio portugus num estabelecimento do empregador ou em execuo de contrato celebrado entre o empregador e o beneficirio da actividade, ainda que em regime de trabalho temporrio. 2 - As normas deste Cdigo so aplicveis, com as limitaes decorrentes do artigo seguinte, ao destacamento de trabalhadores para prestar trabalho em territrio portugus e que ocorra nas situaes contempladas em legislao especial. Art. 8 Condies de trabalho Sem prejuzo de regimes mais favorveis constantes da lei aplicvel relao laboral ou previstos no contrato de trabalho e ressalvadas as excepes constantes de legislao especial, os trabalhadores destacados nos termos do artigo anterior tm direito s condies de trabalho previstas neste Cdigo e na regulamentao colectiva de trabalho de eficcia geral vigente em territrio nacional respeitantes a: a) Segurana no emprego; b) Durao mxima do tempo de trabalho; c) Perodos mnimos de descanso; d) Frias retribudas;
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e) Retribuio mnima e pagamento de trabalho suplementar; f) Condies de cedncia de trabalhadores por parte de empresas de trabalho temporrio; g) Condies de cedncia ocasional de trabalhadores; h) Segurana, higiene e sade no trabalho; i) Proteco da maternidade e paternidade; j) Proteco do trabalho de menores; l) Igualdade de tratamento e no discriminao. Art. 9 Destacamento para outros Estados O trabalhador contratado por uma empresa estabelecida em Portugal, se prestar a sua actividade no territrio de outro Estado, tanto num estabelecimento do empregador como em execuo de contrato celebrado entre o empregador e o beneficirio da actividade, ainda que em regime de trabalho temporrio, enquanto durar o contrato de trabalho e sem prejuzo de regimes mais favorveis constantes da lei aplicvel relao laboral ou previstos contratualmente, tem direito s condies de trabalho constantes do artigo anterior. 7 Cdigo de trabalho destacamento para territrio portugus.: segundo o Art. 8 tm direito s condies previstas em territrio nacional. A interpretao do Art. 9 deve entender-se em termos hbeis: o trabalhador destacado para outro Estado ao servio de uma empresa estabelecida em Portugal tem direito s condies de trabalho constantes do artigo anterior: ou seja: verdade que o Art. 8 sujeita o trabalhador s condies de trabalho vigentes em Portugal. Mas faz isso em obedincia ao PRINCPIO DE APLICAO DA LEI DO PAS DO ACOLHIMENTO QUE A DIRECTIVA CONSAGRA
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Assim deve entender-se que o Art. 9 estabelece que os trabalhadores a que se refere tm direito s condies de trabalho do pas do acolhimento: interpretao conforme ao direito comunitrio: Art. 3 Condies de trabalho e emprego 1. Os Estados-membros providenciaro no sentido de que, independentemente da lei aplicvel relao de trabalho, as empresas referidas no n 1 do Art. 1 garantam aos trabalhadores destacados no seu territrio as condies de trabalho e de emprego relativas s matrias adiante referidas que, no territrio do Estado-membro onde o trabalho for executado, sejam fixadas: - Por disposies legislativas, regulamentares ou administrativas e/ou - Por convenes colectivas ou decises arbitrais declaradas de aplicao geral na acepo do n 8, Evidentemente que estas regras do CTrabalho no colidem com a Conveno de Roma, j que Art. 20 - a Conveno de Roma no prejudica as normas de conflitos especiais estabelecidas nas legislaes nacionais harmonizadas em execuo de actos comunitrios. Resoluo do caso b. Podia-se aplicar os Art.os 7 e 8 do Cdigo de Trabalho claro, independentemente de a China ser ou no um Estado-membro: soluo que decorria da Directiva considerando 18, Art. 1/4 da Directiva - e ainda do prprio Cdigo, que no distingue: c. Todavia no cabem os despedimentos no seu mbito, A SEGURANA REFERIDA NO 8 QUANTO A CAPACETES E AFINS - pelo que seria aplicvel a lei chinesa ao cdigo de trabalho, nos termos do referido Art. 6 CR efectivamente a lei competente objectivamente aquela onde o trabalhador, no cumprimento do contrato, presta o seu trabalho, e era na China, aplicando-se esta regra mesmo quando o trabalhador seja destacado temporariamente para outro pas. (eventual referncia clusula de excepo)
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c) Aplicar-se-iam as disposies da CRP, na medida em que a execuo do contrato se verifica em territrio nacional: CRP e funcionamento das suas normas analogamente ao mecanismo das NII; conexo com o territrio nacional- a execuo, conexo suficiente. (DMV) LP os tribunais aplicam as leis sobre despedimento contidas na lei portuguesa mesmo quando ao contrato aplicvel uma lei estrangeira quando h uma determinada conexo com o foro: O contrato c executado (era o caso) diz ele, LP, que pelo Art. 6 da Croma eu no posso concordar ele deve estar a pensar na clusula de excepo ora se assim fosse no tnhamos precisado da directiva para aplicar as outas regras, se aplicssemos com tanta facilidade a lei do estado de execuo nos contratos em que h apenas um destacamento temporrio pelo que aqui eu tambm as aplicava pelo Art. 7/2. Residentes habituais em Portugal contratados por estabelecimentos em Portugal para prestar trabalho no estrangeiro (Moura Ramos) diz LP que pelo Art. 7/2. Admito. Obrigaes extra-contratuais Caso n 27 Em Janeiro de 2010, o veculo de A, cidado francs, com residncia habitual em Frana, que se encontrava a passar frias em Portugal, colide frontalmente na EN 125 (apesar das obras de 2008) com o veculo de B, cidado espanhol, com residncia habitual em Espanha. B pe aco junto de tribunais portugueses para ser ressarcido dos danos sofridos. Qual a lei que vai regular a pretenso de B? Sub-hipteses (as sub-hipteses so totalmente independentes entre si, excepto se expressamente disserem o contrrio) 1. Imagine que, durante a pendncia da aco, A e B acordam entre si que a lei que deve regular o ressarcimento dos danos a lei alem. Quid juris? 2. Considere que A tem residncia habitual em Espanha. Qual a lei aplicvel?
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3. Imagine que C, nacional espanhol, com residncia habitual em Frana, se encontrava no carro de B (no lugar do morto) na altura do embate. Qual a lei aplicvel? 4. Considere que A nacional espanhol. Qual a lei aplicvel? 5. Na altura do embate A, que residia habitualmente em Espanha, conduzia o seu veculo a 120 km/h. Sabendo que o limite legal de velocidade em estradas nacionais no Cdigo da Estrada Portugus 90 km/h e que o Cdigo da Estrada Francs permite a circulao at ao limite de 125 km/h, analise a situao. Resoluo: 6. mbitos de aplicao do Regulamento 864/2007 Relativo Lei Aplicvel s Obrigaes Extracontratuais REGULAMENTO ROMA II: A. Material: Art. 1: aplicvel, em situaes que impliquem conflitos de leis, s obrigaes extracontratuais em matria civil e comercial. Interpretao autnoma do conceito de obrigao extracontratual (Considerando 11) Considerando 11 -o conceito de obrigao extracontratual varia entre os Estadosmembros. Por conseguinte, para efeitos do presente regulamento () deve ser entendida como um conceito autnomo OU SEJA RECORRE-SE AOS OBJECTIVOS E SISTEMA DO Regulamento e aos princpios gerais que decorrem do conjunto dos sistemas jurdicos nacionais (TCE em 76 no caso Eurocontrol). Mas esto definitivamente abrangidas as obrigaes extracontratuais resultantes de responsabilidade objectiva. Por obrigao extracontratual deve entender-se qualquer obrigao que no assumida por um compromisso de uma parte perante a outra (ou perante qualquer pessoa que esteja numa determinada situao ou pratique determinado acto). (LP retira isto da Exposio de motivos da Proposta da Comisso, 8) B. Espacial: igual Conveno de Roma. Aplica-se a situaes que envolvam um conflito de leis.
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So situaes que impliquem conflitos de leis aquelas que compreendem um ou mais elementos estranhos vida social de um pas e que so susceptveis de desencadear a aplicao de vrios sistemas jurdicos. Art. 14/2 do Reg. Roma II suscita os mesmos problemas do Art. 3/3 da CR. Mas tem mais rigor: Sempre que todos os elementos relevantes da situao se situem, no momento em que ocorre o facto que d origem ao dano, num pas que no seja o pas da lei escolhida, a escolha das partes no prejudica a aplicao das disposies desse pas no derrogveis por acordo Ou seja, aplica-se o regulamento se for uma situao interna em que as partes escolheram uma lei estrangeira MAIS UMA VEZ SE PE O PROBLEMA: A ESCOLHA DA LEI ESTRANGEIRA D ORIGEM AO CONFLITO DE LEIS EXIGIDO PELO ART. 1./1? QUE AS SITUAES INTERNAS NO ORIGINAM CONFLITOS DE LEIS semelhana do que foi discutido na Conveno de Roma: - Dissemos que as partes de um contrato podem fazer uma referncia material lei estrangeira, incorporando as regras estrangeiras como clusulas do contrato. (405 CC). O ponto no to claro nas obrigaes extracontratuais mas concebvel que se incorporem regras de leis estrangeiras num acordo de transaco aqui, esta incorporao assenta ainda na liberdade contratual e no no Art. 14/2. Ento o LP d o entendimento de sempre: os tribunais de um foro decidem um litgio emergente de uma situao exclusivamente conectada com um Estado estrangeiro (tendo as partes escolhido a lei do foro ou a lei de um outro estado) a j h um conflito de leis, pois o tribunal tem que determinar a lei aplicvel a escolha das partes respeitada mas o tribunal tem que aplicar as regras do direito estrangeiro imperativas do estado em que a situao se localiza. Enfim, a soluo do costume (eu preferia consubstanci-la como mais uma abertura autonomia conflitual nas situaes internas)
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C. Temporal: Art. 31 e 32; aplica-se a factos danosos que ocorram a partir de 11 de Janeiro de 2009. - Soluo: Aplica-se o Art. 4 do Reg. Roma II. a regra de conflitos geral sobre responsabilidade extracontratual. Embora isso seja o que diz o considerando 18, em rigor o Art. 4/1 uma conexo subsidiria que s se aplica se as partes no escolherem a lei competente. Lei do pas onde ocorre o dano directo. Segundo o Professor Doutor LLP, no contexto do Regulamento, o dano directo a leso do bem jurdico. Quer isto dizer que a Lei do lugar do dano directo (Art. 4 do Regulamento) igual nossa lei do efeito lesivo (Art. 45/2). So duas expresses idnticas. Logo, aplicava-se a Lei Portuguesa. Efectivamente no Art. 45/1 CC consagra-se o critrio do lugar do delito. Embora o Art. 45/2 j demonstrasse a preocupao de o conjugar com o critrio do lugar dos efeitos. que h situaes em que efectivamente no coincidem: tiro na fronteira, erro de controlador areo no aeroporto de um Estado que conduz a uma coliso no espao areo de outro estado, compro um enlatado na China e quando c o como tenho uma alergia insanvel a carne de co Modernamente tem-se vindo a considerar que o pas onde o dano directo ocorreu o que fornece a conexo mais adequada. Estabelece o equilbrio entre os interesses do lesado e do agente. A APLICAO DA LEI DO PAS ONDE A CONDUTA RALIZADA DE FACTO CONVENIENTE PARA O AGENTE S QUE PRIVAVA O LESADO DA PROTECO CONCEDIDA PELA LEI DO PAS ONDE O DANO OCORRE E ALIS TAL PROMOVERIA O ESTABELECIMENTO DE PESSOAS QUE REALIZAM ACTIVIDADES CAUSADORAS DE DANOS TRANSNACIONAIS EM PASES COM BAIXOS NVEIS DE PROTECO. Ateno, no esto em causa danos indirectos, s a lei do pas onde o dano foi infligido ao patrimnio ou pessoa (propriedade ou vida) se o espanhol morrer c aplica-se a lei portuguesa embora os familiares sofram danos patrimoniais e no patrimoniais em Espanha Subhipteses:
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3. Primeira subhiptese: Art. 14 - As partes podem acordar em subordinar as obrigaes extracontratuais lei da sua escolha mediante conveno posterior ao facto que d origem ao dano. (o acordo celebrado por uma parte que no desenvolva uma actividade econmica s vlido se for celebrado aps a ocorrncia do facto que deu origem ao dano foi o caso): Escolha de Lei. Conveno posterior ao Dano (Art. 14/1/a): Lei alem; - A expresso livremente negociado significa aparentemente a excluso de acordos baseados na adeso a formulrios (CCG); A permisso da autonomia em matria de obrigaes extra-contatuais uma manifestao da tendncia no sentido da expanso da autonomia privada no DIP no h razo para excluir a autonomia conflitual em relaes disponveis. (EU TAMBM ACHO E GIRO GIRO ERA PERMITIR A AUTONOMIA CONFLITUAL EM RELAES INTERNAS ALIS S PODEMOS ESTAR A IR NESSE SENTIDO AO ADMITIR QUE A ESCOLHA NUM CONTRATO INTERNO DE UMA LEI ESTRANGEIRA IMPLICA UM CONFLITO DE LEIS SUFICIENTE PARA DESENCADEAR A APLICAO DO REGULAMENTO ROMA II, Nicht War?) 4. Segunda subhiptese: Art. 4/2 tm a sua residncia habitual no mesmo pas no momento em que ocorre o dano. Excepo da residncia habitual comum: Espanha - na sequncia do caso Babcock v. Jackson, explicado nas aulas tericas. STJ - CJSTJ, ano X (2002), tomo I, pp. 11 ss. Se antes, num acrdo de 1979, o tribunal explicou que seria considerada ocasional A estadia, sem grande estabilidade e permanncia, antes a ttulo transitrio e passageiro, ou seja, para durar por um perodo limitado, circunscrita realizao de um fim ou actividade pouco prolongada Por exemplo excurses e viagens de negcios feitas a um pas estrangeiro deve ser considerado ocasional.
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No acrdo de 2001 referiu que no se consideraria ocasional se os lesados se encontrarem em pas estrangeiro ao servio da r no mbito de execuo de um contrato de trabalho para actividade integrada na construo civil, sem estipulao de qualquer limite de temporal. Mas a verdade que o Regulamento no faz depender a aplicao da lex communis da condio de o agente e o lesado se encontrarem ocasionalmente em pas estrangeiro. LLP acha que o carcter excepcional do Art. 4/2 no impede a sua aplicao analogia ao caso em que agente e lesado tenha RH em pases com lies idnticas (e diferentes da lei do lugar do efeito lesivo) tenho dvidas, isso alis foi proposto mas no consagrado. 5. Terceira sub-hiptese: Art. 4 mas s um dos dois lesados tem RH comum com A, logo no se pode usar excepo da RH comum: Portugal LLP no caso de uma pluralidade de agentes e/ou lesados, em que apenas alguns deles tm uma RH comum deve aplicar-se a regra geral; de outro modo seramos levados a aplicar diferentes leis responsabilidade emergente do mesmo dano 6. Quarta sub-hiptese: a MESMA NACIONALIDADE E RH DIFERENTES Art. 4: no h excepo explcita como no Art. 45/3 e LLP considera que no se pode usar a excepo do princpio da conexo mais estreita, logo, Portugal de facto parecido com o Art. 45/3 mas no s no pede o requisito ocasionalmente como no atende ao facto de terem a mesma nacionalidade, apenas se acciona a excepo se tiverem a mesma residncia habitual. Efectivamente considera-se que a nacionalidade no um elemento de conexo importante em matria de responsabilidade extracontratual: se tiverem a mesma nacionalidade e RH diferentes no se deve considerar que a conexo com o Estado da nacionalidade mais significativa do que a conexo com o Estado do efeito lesivo. 7. Quinta subhiptese: Para explicar o Art. 17; regras de segurana e conduta so tidas em conta a ttulo de matria de facto, as que vigoram no lugar em que ocorre o facto, neste caso Portugal
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Eu: Um retrocesso serem consideradas como matria de facto (para aferir da culpa possivelmente o que pode ser difcil em casos de responsabilidade objectiva devero ser tidas em conta?) e no terem um ttulo de aplicao como normas jurdicas semelhana dos novos Diplomas que dimanam da CE! (que permitem a aplicao das normas internacionalmente imperativas de terceiros Estados) No foi esquecimento No houve de facto uma clusula geral sobre relevncia das NII de terceiros Estados paralela ao 7/1 CR, apesar de ser proposto pela Comisso. Ao contrrio, no Art. 45/3, tendo sido escolhida como primariamente competente a lei da RH, d-se s normas do Estado local um ttulo de aplicao. Considero que este estado local onde ocorreu o acto, porque estas normas tm uma aplicao territorial (aos factos que l acontecem) e porque so as que so aptas a aferir da culpa. Mas o que queria frisar que -lhes atribuda competncia como normas jurdicas. No regulamento, e como se explica na exposio de motivos, ter em conta a lei estrangeira em vigor no pas onde actua o agente (porque as deve respeitar e porque devem ser tidas em conta na determinao da sua responsabilidade, independentemente de ser outra a lei aplicvel s consequncias civis da sua aco) NA SIGNIFICA APLIC-LA: TIDA EM CONTA COMO DADO DE FACTO PARA VG DETERMINAR A GRAVIDADE DA INFRACO OU A BOA OU M-F DO AUTOR. Enfim, v l, o LLP diz que suscita todavia dvidas se a relevncia das regras de conduta do lugar do facto na avaliao do comportamento da pessoa cuja responsabilidade invocada no constituir uma verdadeira aplicao dessas regras. Efectivamente no Joint Venture diz que quando uma previso material da lex causae (a que est a regular a questo principal, portanto neste caso concreto a que est a ser aplicada responsabilidade extracontratual -, designadamente a lei da produo do efeito) se reporta a um contedo jurdico que deve ser apurado segundo uma lei estrangeira (desencadeando o dito efeito de pressuposio), ESTA NO TOMADA EM CONSIDERAO MAS VERDADEIRAMENTE APLICADA, A TTULO PREJUDICIAL. Ou seja:
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O Art. 17 permite que certas normas relevem como puros dados de facto dada relevncia a estas normas, sem contudo ocorrer a aplicao das mesmas. Isso acontece nos casos em que a norma considerada como um pressuposto de facto de aplicao de uma norma material da lex causae. Eu: imaginem um chefe de cozinha francs, com restaurante em Portugal, que cozinha com especialidade champingons aux vin, mas, por querer cogumelos franceses to especiais que tornem os seus pratos nicos, no tem em conta as normas injuntivas de segurana francesas sobre a seleco dos cogumelos nos bosques. Cozinha c com esses cogumelos. Pinto da Costa vai l jantar e internado com uma intoxicao alimentar. A leso do bem jurdico (dentro do gnero) em Portugal se qualificarmos como responsabilidade extracontratual. Se for responsabilidade contratual a lei aplicvel ainda a portuguesa, 4/2 CR. At podemos perguntar se no uma situao interna O que eu quero dizer que a lei material aplicvel a portuguesa. E em qualquer caso a responsabilidade quer contratual quer extracontratual (regra geral) depende da culpa. Ento e o cozinheiro teve culpa? Sim, porque violou normas francesas. Bem, podemos dizer que a norma injuntiva estrangeira no considerada como Direito, embora possa ser entendida como realidade normativa (embora extra-sistemtica)42 e que a conduta do cozinheiro que a desrespeita considerada censurvel luz da ordem jurdica do foro43. Mas j no caso da sub-hiptese 5, LLP tem dvidas: imaginem at que era um a rotunda e ns sabemos que tem prioridade quem est na rotunda segundo o nosso cdigo da estrada era aplicvel a lei espanhola, porque residiam os dois em Espanha mas no teriam que ser aplicadas as leis portuguesas para determinar quem era responsvel pelo acidente? H aqui uma dificultade que ele acha que no foi encarada de modo claro, resultando assim do 17 que o tribunal tem uma margem de apreciao das regras do local da conduta. O que no est inteiramente correcto quando se trata de regras que reclamam aplicabilidade numa base estritamente territorial.
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Caso n 28 Anbal, portugus, com residncia habitual em Portugal, desloca-se em lua-de-mel Malsia. Parte no dia 8 de Janeiro de 2009 e durante a viagem de avio faz uma escala na Blgica, onde adquire a Bernard, cidado belga, com residncia habitual na Blgica, uma garrafa de gua com gs da marca Acqua di Itlia. No dia 15 de Janeiro de 2009, j em Kuala Lumpur, a garrafa de gua com gs explode ferindo Anbal no brao. A empresa Waters R Us, que produz a gua tem sede principal e efectiva no Estado do Nebraska e apenas comercializa a gua com gs Acqua di Itlia em Itlia. Quando regressa a Portugal, Anbal intenta uma aco contra a empresa Waters R Us, solicitando o ressarcimento de todos os seus danos. Qual a lei que vai regular a pretenso de Anbal? Caso n 29 Anbal, cidado portugus, com residncia habitual em Portugal, enquanto estava de luade-mel, e como forma de minimizar os custos associados com a viagem, decidiu instalarse, sem autorizao, num luxuoso apartamento de frias sito em Langkawi, que sabia no estar ocupado. O apartamento pertencia a Warren, cidado dos EUA, residente no Texas, que veio a saber, 3 meses depois, da ocupao efectuada por Anbal, intentando a competente aco judicial em tribunais portugueses. Qual o direito material que o juiz portugus deve aplicar a esta situao? Resoluo: 3. mbitos de aplicao do Regulamento Roma II: b. mbito temporal (Art.os 31 e 32): preenchido 20 de Janeiro de 2009; c. mbito espacial: preenchido. Aco foi colocada em estado-membro (Art. 1/4) d. mbito material: preenchido. matria no contratual, de cariz civil, e envolve um conflito de leis (Art. 1/1). No se enquadra em nenhuma das excepes do Art. 1/2.
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4. Regra de conflitos principal: Art. 14, no houve escolha de lei pelas partes. 5. Regra de conflitos subsidiria especial para o enriquecimento sem causa: Art. 10 b. n 1 (teoria da conexo acessria) no aplicvel porque no h relao previamente existente relevante. Sub-hiptese: a resposta seria diferente se Anbal tivesse sabido que a casa estava devoluta porque era gestor de conta de Warren e por causa disso sabia que este se encontra em Nova Iorque durante todo o ms de Janeiro? (eu perguntei ao Joo: A tua resposta era que no porque ele soube de forma factual, independentemente de haver um contrato e tu achas que a conexo acessria do regulamento no se aplica a relaes factuais preexistentes?) mas afinal ele no sabia a resoluo e escreveu: A minha opinio que existe uma relao previamente existente relevante. Porque existe uma relao contratual prvia (o enriquecido gestor do empobrecido) e foi por causa dessa relao que o enriquecimento por interveno aconteceu. E a tua opinio, qual ? Eu respondi a mim parece que no se pode dizer que o enriquecimento aconteceu por causa dessa relao contratual prvia (antes devido a informaes obtidas por uma via oblqua) e como tal tens que definir primeiro se aceitas ou no que a relao pr existente pode ter carcter meramente factual para actuares a clusula. O LLP acha que no, eu acho que sim... na esteira da tutela da confiana e da lei alem Mas isto foi pensado a mil hora tu achas que a relao contratual entre eles aqui conta como existncia de um contrato... tipo, diferente de "eram amigos"? Joo: No porque ele s obteve a informao por causa do contrato. Est ligado. Se um teu empregado domstico que est a limpar a tua casa agarrar num dos teus vasos, fugir com ele e depois parti-lo no cho... no h relao contratual pr-existente? Tambm aqui s tens actividades materiais do empregado, mas actividades que s foram possveis porque ele teve acesso a tua casa por causa do contrato.
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S: tem que se ponderar se assim tanto por causa do contrato que justifique a aplicao da lei deste b. n 2 no aplicvel porque tm residncias habituais diferentes. c. n 3 manda aplicar a lei do pais onde tenha ocorrido o enriquecimento sem causa. Obriga a distinguir conforme o tipo de enriquecimento sem causa. Neste caso, trata-se de enriquecimento por Interveno, logo a lei aplicvel ser lei onde se verificou a actuao do enriquecido, isto , Malsia. i. Se fosse um caso de enriquecimento por pagamento de dvidas alheias, a lei do pas onde ocorreu o enriquecimento parece ser a lei da residncia habitual do enriquecido (visto que ser a que ter havido um incremento no seu patrimnio, resultante da extino de uma dvida). d. Tem de se verificar se esta preenchido o n 4, que uma clusula de excepo, que consagra o princpio da conexo mais estreita. Discutir se se poderia considerar que outra lei teria uma conexo mais estreita neste caso. No me parece. a lex rei sitae (princpio da maior efectividade) e a lei onde ocorreu a actividade do enriquecido. Francisco, cidado portugus com residncia habitual em Frana, sabendo que a sua amiga Amlie, cidad francesa e portuguesa, com residncia habitual em Itlia, se encontra de frias nas Seychelles e com o intuito de ajud-la a realizar algumas tarefas que a prpria h muito deveria ter realizado, pratica durante a segunda quinzena do ms de Janeiro de 2009 os seguintes actos: b. Celebra um contrato de empreitada para que seja reparado o telhado da casa de Amlie, sita em Itlia, como a mesma h muito projectara; c. Pinta, ele prprio, as paredes do quarto de hspedes azul-bb porque tem esperanas que Amlie, quando engravidar, venha a ter um filho varo; d. Paga, na repartio de finanas da Loja do Cidado das Laranjeiras um imposto em atraso de Amlie, do tempo em que esta residia em Portugal e que ela se recusava a pagar. Amlie considera que no tem de reembolsar as despesas em que incorreu Francisco porque
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1) Este no lhe ligou para as Seychelles a avis-la de que iria praticar aqueles actos e 2) Porque no fazia tenes de pagar aquele imposto. Francisco, furioso com tamanha ingratido, intenta aco em tribunais portugueses. Qual o direito material que deve ser aplicado pelo juiz portugus? Resoluo: 4. mbitos de aplicao do Regulamento Roma II: b. mbito temporal (Art.os 31 e 32): preenchido segunda quinzena de Janeiro de 2009; c. mbito espacial: preenchido. Aco foi colocada em estado-membro (Art. 1/4) d. mbito material: preenchido. matria no contratual, de cariz civil, e envolve um conflito de leis (Art. 1/1). No se enquadra em nenhuma das excepes do Art. 1/2 ser? 5. Regra de conflitos principal: Art. 14, no houve escolha de lei pelas partes. 6. Regra de conflitos subsidiria especial para a gesto de negcios: Art. 11 b. n 1 (teoria da conexo acessria) no aplicvel porque no h relao previamente existente relevante. c. n 2 no aplicvel porque tm residncias habituais diferentes. c. n 3 manda aplicar a lei do pas onde tenha sido praticado o acto. Dpeage como na sucesso uma sucesso, vrias leis. Os actos das alneas a) e b) foram praticados em Itlia. O acto da alnea c) foi praticado em Portugal. Logo, seria aplicvel a lei italiana quantos aos actos das alneas a) e b) e a lei portuguesa quanto aos actos da alnea c). Mas ateno: o Art. 1 exclui a aplicao do regulamento a matrias fiscais. d. Tem de se verificar se esta preenchido o n 4, que uma clusula de excepo, que consagra o princpio da conexo mais estreita. Discutir se se poderia considerar que a conexo mais estreita neste caso a Itlia (dvidas). 7. A conveno de Haia sobre a lei aplicvel aos contratos de mediao e representao e o Art. 28 do Regulamento Roma II. o Art. 28 diz que no prejudica a
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aplicao das convenes internacionais de que um ou mais Estados-membros sejam partes b. mbito de aplicao da Conveno de Haia: i. Material (Art. 1): a conveno de Haia aplica-se a todas as formas de representao voluntria, incluindo a gesto de negcios. Sucede porm que apenas visa regular a actuao que se traduz na prtica de actos jurdicos e no que se traduz numa actuao material. O mesmo dizer que no se aplica gesto de facto. ii.) Temporal (Art. 26): preenchido (gesto de negcios ocorreu aps 1 de Maio de 1992, data em que entrou em vigor em Portugal (Nos termos do Art. 26, a Conveno entrou em vigor em 1 de Maio de 1992, conforme o Aviso 37/92, de 1 de Abril) iii. Espacial: preenchido porque a aco foi colocada em Portugal. b. A Conveno vigora em Portugal, Frana, Holanda e Argentina. c. Nos termos do Art. 28/1, ela prevalece sobre o Regulamento Roma II. Quer dizer que em Portugal o Regulamento Roma II apenas vai regular a chamada gesto de facto, ou seja, aquela em que o gestor s realiza actos materiais. d. Nos termos da Conveno a lei que regularia a gesto de negcios seria a lei da residncia habitual do representado (Art. 6, 2), ou seja, a lei italiana. Art. 6 Na medida em que no tenha sido designada nas condies previstas no Art. 5, a lei aplicvel a lei interna do Estado no qual, no momento da formao da relao de representao, o intermedirio tenha o seu estabelecimento profissional ou, na sua falta, a sua residncia habitual. No entanto, aplicvel a lei interna do Estado no qual o intermedirio deva exercer a ttulo principal a sua actividade se o representado tiver nesse Estado o seu estabelecimento profissional ou, na sua falta, a sua residncia habitual. e. Dvida: seria de fazer novo dpeage e tratar o acto da alnea b) autonomamente e de acordo com as regras do regulamento Roma II?
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Aqu parece que no, LLP diz que prevalece a qualificao jurdica. Ou se preferirem tratvamos como uma gesto mista, em que, estando em causa a aplicao de dois Diplomas diferentes mesma gesto, deve prevalecer o especial para actos jurdicos. Teoremas Uma clusula de excepo uma proposio jurdica que permite a no aplicao da lei de um estado primariamente competente quando a situao apresenta uma conexo manifestamente mais estreita com outro estado sim, ocorria no artigo da gesto de negcios, tal como no Art. 4 n. 3 primeira parte. Mas j no Art. 4/3 continua-se uma conexo mais estreita pode ter por base nomeadamente uma relao preexistente entre as partes, como um contrato, que tenha uma ligao estreita com a responsabilidade - h aqui uma ideia algo diferente da da clusula de excepo, embora tambm relacionada com a promoo da previsibilidade jurdica. Para LLP tal representa o respeito da interdependncia entre complexos normativos. Eu at posso concordar com esta ideia, pense-se nos casos em que to difcil distinguir a responsabilidade extracontratual da contratual mas isso leva a uma interpretao do Regulamento que ainda no est definitivamente feita: levaria a que as relaes entre as partes no pudessem ser meramente fcticas. E de facto a posio do PE que especificava que a relao podia ser jurdica ou fctica no foi adoptada. Wagner tambm acha que estas relaes so excludas mas j na Exposio de motivos da proposta da comisso se sugere que o tribunal possa ter em conta uma relao contratual meramente previsvel. Talvez possa interferir na opo definitiva a orientao que assenta na ideia de conexo acessria (aksessoriche Anknpfung), adoptada pela lei Sua e alem (esta alarga ideia de que pode haver apenas uma relao fctica entre as partes. No fundo eu procuraria indagar da a relao que permitisse aferir o MEIO SOCIAL EM QUE SE INSERE O FACTO, O CENTRO DE GRAVIDADE DA RESPONSABILIDADE. - ESTA A LEI QUE CORREPONDE VONTADE DAS PARTES, POR VIA DE REGRA, mais previsvel mas admito que no se concorde.
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