Dano Moral Bancos Monografia

FELLIPE PINHO DE GODOY
DANO MORAL NA ESFERA BANCRIA
Ji-Paran 2008
Trabalho de Concluso de Curso apresentado Coordenao de Monografia Jurdica do CEULJI/ULBRA, como parte dos requisitos para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito, sob a orientao do professor Neri Cezimbra Lopes.
Ji-Paran 2008
1 G588d 2008 Godoy, Fellipe Pinho de Dano moral na esfera bancria / Fellipe Pinho de Godoy ; orientador, Neri Cezimbra Lopes. --- Ji-Paran, 2008 53 f. ; 30 cm Trabalho de concluso do Curso de Direito (graduao) --Centro Universitrio Luterano de Ji-Paran, 2008 Bibliografia 1. Direito civil. 2. Direito financeiro. 3. Defesa do consumidor Legislao. 4. Bancos. 5. Instituies financeiras. 6. Instituies de crdito. 7. Indenizao. 8. Danos (Direito) I.Lopes, Neri Cezimbra. II. Centro Universitrio Luterano de Ji-Paran. III.Ttulo. CDU 347.734
Bibliotecria: Marlene da Silva Modesto Deguchi CRB 11/601
Trabalho de Concluso de Curso apresentado Coordenao de Monografia Jurdica do CEULJI/ULBRA, como parte dos requisitos para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito, sob a orientao do professor Neri Cezimbra Lopes.
AVALIADORES
Marlete Maria da Cruz 1 Avaliador CEULJI
10,00 Nota
Mnica Sotero Bueno Aires 2 Avaliador CEULJI
10,00 Nota
Neri Cezimbra Lopes 3 Avaliador CEULJI
10,00 Nota
____________________ Mdia
Ji-Paran 2008
RESUMO
Atualmente, com o desenvolvimento da economia capitalista, evidente a necessidade das instituies financeiras para a sociedade. Independente de classe social, toda a populao depende, direta ou indiretamente, dos servios dos bancos para o desenvolvimento de suas atividades econmicas, seja de carter empresrio, seja trabalhista. Atentas a essa necessidade, as instituies financeiras empenham-se no sentido de maximizar resultados em suas agncias, de forma a alcanar lucros espetaculares comparados ao de outros setores da economia. Ao buscar essa maximizao de resultados, os bancos acabam por no alcanar qualidade nos servios prestados, violando, muitas vezes, os dispositivos legais de defesa do consumidor, causando aborrecimentos e violaes aos direitos individuais do pblico atendido. O Cdigo de Defesa do Consumidor, apesar de divergncias, considera os bancos como fornecedores, e seus servios prestados aos usurios como relao de consumo. Ao fazer tal definio, o CDC institui polticas de proteo ao cliente bancrio, por se tratar de parte hipossuficiente na relao comercial. Isso implica, muitas vezes, na aplicao da responsabilidade objetiva ou na inverso do nus da prova em aes contra tais estabelecimentos. Quando ocorre qualquer violao aos direitos individuais dos clientes ou usurios dos bancos, alm de prejuzo material, pode-se observar, em algumas situaes, a violao honra do indivduo, tanto de maneira objetiva, quanto subjetiva. Tal violao inflige dor no indivduo, encerrando-se o ato em situao caracterstica da ocorrncia do instituto do dano moral.
Muito foi discutido, durante algum tempo, sobre a possibilidade de se indenizar o dano moral. Por se tratar de ofensa no patrimonial, alguns autores defendiam a impossibilidade de sua reparao, porm, o atual entendimento o de que apesar de no poder ser reparado, o dano moral deve ser compensado, tanto como forma de trazer meios de superao da dor pela vtima, quanto como forma de punio do autor da violao, de modo a desestimular a reincidncia. Ao se analisar os casos de ocorrncia de dano moral nas relaes com instituies financeiras, observamos que, jurisprudencialmente, vm sido amplamente aplicadas as medidas de proteo ao consumidor, seja pela responsabilizao objetiva, seja pela inverso do nus da prova, uma vez que, ao prestar o servio em larga escala, a instituio financeira assume o risco de defeitos da decorrentes, devendo responder pelo resultado.
Palavras-chave: dano moral, banco, Cdigo de Defesa do Consumidor, indenizao, instituies financeiras.
ABSTRACT
Today, with the development of capitalist economy, it is clear the need for financial institutions to society. Regardless of social class, the entire population depends, directly or indirectly, services of banks for the development of their economic activities, whether in nature entrepreneur, is labor. Given this need, financial institutions committed themselves to maximize results in its agencies in order to achieve spectacular profits compared to other sectors of the economy. When searching the maximization of results, the banks will ultimately not achieve quality in services in violation, many times, the legal provisions for consumer protection, causing hassles and violations of individual rights of the public attended. The Consumer Defense Code, despite differences, considers the banks and suppliers, and their services to users as the consumption process. By doing this definition, the CDC establishing policies to protect customer banking, because it is part hyposuficient in the commercial relationship. This implies, often in the application of strict liability or the reversal of the onus probandi in actions against such establishments. When any violation of the rights of individual users or customers of banks, in addition to material damage, we can observe, in some situations, rape the honor of the individual, both of objective way, as subjective. This violation inflicts pain on the individual, closing up the act in a situation characteristic of the occurrence of the Office of moral damage. Much was discussed, for a time, on the possibility to repair the moral damage. This is not harm property, some authors defended the impossibility of their repair, however, the current
understanding is that although it cannot be repaired, the moral should be compensated, both as a way to bring means of overcoming the pain by the victim, as a form of punishment, of the violation in order to discourage a recurrence. When analyzing the occurrence of cases of moral damage in relations with financial institutions, observed that, jurisprudencely, have been widely implemented measures to protect the consumer, either by the accountability aims, is the reversal of the burden of proof, since the provide the service on a large scale, the financial institution takes the risk of defects arising there from, must answer for the result.
Keywords: moral damage, bank, Consumer Defense Code, indemnity, financial institutions.
SUMRIO
INTRODUO ..................................................................................................................... 8 1. 2. O DANO MORAL NA HISTRIA ................................................................................ 9 DANO MORAL............................................................................................................ 13 2.1. 2.2. 2.3. 3. 4. 5. Prova do Dano Moral......................................................................................... 18 Nexo de Causalidade ......................................................................................... 19 Legitimidade Ativa Para Requerer Indenizao .................................................. 20
O DANO MORAL DA PESSOA JURDICA ............................................................... 23 O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS INSTITUIES BANCRIAS 26 O DANO MORAL NA ESFERA BANCRIA ............................................................. 31 5.1. 5.2. 5.3. Inscrio indevida nos rgos de restrio de crdito ......................................... 33 Cheque devolvido indevidamente ...................................................................... 34 Pagamento de cheque com erro grosseiro/falsificado/falta de conferncia de
assinatura ...................................................................................................................... 36 5.4. 5.5. 5.6. 5.7. 5.8. 5.9. Demora no atendimento na fila .......................................................................... 37 Manuteno no cadastro de inadimplentes aps quitao do dbito .................... 38 Constrangimento por detector de metais em porta giratria ................................ 39 Trauma psicolgico decorrente de roubo em agncia ......................................... 40 Dbito em conta corrente sem expressa autorizao ........................................... 41 Abertura de conta com documentos falsos.......................................................... 42
6.
QUANTUM INDENIZATRIO DO DANO MORAL .................................................. 43
CONCLUSO ..................................................................................................................... 49 REFERNCIAS .................................................................................................................. 51
INTRODUO
Com o desenvolvimento das atividades dos bancos na sociedade moderna, tais estabelecimentos passaram a incorporar a seu pblico maior fatia da populao, trazendo tambm maior quantidade de produtos e servios oferecidos. Com esse aumento considervel na quantidade de transaes bancrias, tm-se, conseqentemente, maior quantidade de questionamentos quanto a defeitos nos negcios jurdicos. Tais questionamentos, geralmente, encerram-se nos tribunais, como podemos perceber diante da quantidade de sentenas e acrdos publicados todos os dias envolvendo instituies bancrias. Dentre as aes ajuizadas relacionadas ao tema, chama-nos ateno as que envolvem dano moral, tanto por sua complexidade, quanto por sua amplitude. Uma vez que qualquer um de ns pode ser vtima deste tipo de violao por parte destes estabelecimentos, interessante o desenvolvimento de pesquisa no sentido de se esclarecer como funciona a definio da ocorrncia do dano nestas relaes de consumo. O trabalho visa estudar o instituto do dano moral, desde as antigas civilizaes com o fim de, atravs de pesquisa doutrinria e jurisprudencial, vislumbrar as ocasies onde ocorre, nas relaes com instituies financeiras, os requisitos para a responsabilizao civil. Pretende-se tambm analisar a possibilidade de se aplicar a Lei n. 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor) aos negcios jurdicos firmados com instituies financeiras, e at que ponto estes negcios podem ser considerados relaes de consumo. Por fim, ser abordada a forma de fixao das indenizaes nestas situaes e os critrios utilizados pelo magistrado para a definio do quantum indenizatrio.
1. O DANO MORAL NA HISTRIA
Apesar de alcanar recentemente uma previso explcita no ordenamento jurdico brasileiro, h precedentes do dano moral desde as primeiras formas de positivao do Direito. No Direito Romano, por exemplo, principalmente nos delitos privados, a chamada actio garantia os direitos do ofendido. Antes mesmo do perodo clssico do Direito Romano, pode-se observar a reparao do dano, inclusive moral, atravs da interpretatio dos jurisconsultos entre 754 a.C. e 126 a.C.. Porm, antes de adentrar no estudo do dano moral no Direito Romano, torna-se interessante a anlise dos precedentes deste instituto em outras culturas pr-clssicas. O dano moral, ainda que de forma muito primitiva, j constava no Cdigo de Hamurabi, surgido na Mesopotmia. Tal codificao tinha como princpio a garantia do oprimido, o mais fraco, e nesse ponto Hamurabi, rei da Babilnia, tambm conhecido por Kamo Rabi, mostrava preocupao para com os lesados, destinando-lhe reparao exatamente equivalente. Era a regra olho por olho, dente por dente, a forma de reparao do dano causado. Referido cdigo tambm definia outra modalidade de reparao do dano, com pagamento em pecnia, trazendo nos primrdios a idia da compensao da dor, denunciando um comeo da idia de que resultou modernamente a chamada teoria de compensao econmica, satisfatria dos danos extra patrimoniais, posto que lanado o dano de ordem moral, no era mais possvel repor ao lesado o status quo ante, e sim lhe compensar a dor.
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Existiu na ndia antiga um personagem mtico. Manu (Manu Vaivasvata), que era muitssimo respeitado pelos brmanes (membros da mais alta das castas hindus, a dos homens livres), motivo por que sua obra legislativa era de significativa importncia, tendo sido denominada: O Cdigo de Manu. Sua figura, para muitos, permanece lendria. O Cdigo de Manu demonstrou profundo e indiscutvel avano em relao ao de Hamurabi, visto que tratava a reparabilidade do dano em pecnia, muito diferente deste que ainda trazia a leso reparada por outra leso de igual valor. Na Grcia, a Odissia de Homero pinta os gritos retumbantes de Hefesto, o marido enganado, que surpreendera no prprio leito a infiel Afrodite e o formoso Ares, e provocou uma assemblia de deuses, que, atendendo aos reclamos do trado, decretaram, a seu favor, o pagamento por Ares, de pesada multa, manifestando assim claramente um caso de reparao de danos morais resultante de adultrio. A Lei das XII Tbuas, primeira codificao das Leis Romanas, consolida entre os delitos privados os fatos ilcitos contra a pessoa, a iniura, em 455 a. C., regulamentando a vingana privada. O ius civile contemplava trs figuras delituosas: - membrum ruptum: previa a pena de Talio para o delito de mutilao de um membro do corpo, devendo o autor do delito sofrer mutilao idntica da vtima, permitindo, porm, vtima optar pela reparao pecuniria; - fractum: diz respeito quebra ou fratura de ossos e, por tratar-se de delito menos grave, previa a substituio da pena de Talio por pena pecuniria, que era de 300 asses quando trabalhadores livres e 150 asses quando a vtima era escravo; - iniura: abrangia outras ofensas corporais, tais como tapas, belisces, etc., tratando de atos com violncia leve. Era punida com pena pecuniria de 25 asses. Mas foi com a adoo do ius honoratium (criaes do Pretor Peregrino visando regular situaes no previstas no ius civile) que o antigo conceito de leso fsica foi
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abandonado, passando a abranger tambm a personalidade moral, surgindo ento, efetivamente, o instituto do dano moral. A partir de ento foi instituda a actio injuriarum aestimatoria, que deixava a ressarcibilidade a critrio do Pretor nos casos de ofensa fsica e personalidade. A condenao era, obrigatoriamente, pecuniria, proibindo-se a aplicao da pena de Talio nestes casos. Observa-se que, apesar de no alcanar um refinamento no sentido de fixar princpios a respeito da matria, o Direito Romano d incio reparabilidade dos danos morais, porm, a condenao pecuniria sempre apresentou carter de multa, pena, sem caracterizar seu efeito reparatrio. No Brasil, o conceito de dano moral antecede a carta magna de 1988, como se pode observar no Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, Lei n. 4.117, de 27 agosto de 1962:
Art. 81. Independentemente da ao penal, o ofendido pela calnia, difamao ou injria cometida por meio de radiodifuso, poder demandar, no Juzo Cvel, a reparao do dano moral, respondendo por ste solidriamente, o ofensor, a concessionria ou permissionria, quando culpada por ao ou omisso, e quem quer que, favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribudo para le.
Da mesma forma na Lei n. 5.250, de 09 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa):

Art. 49. Aqule que no exerccio da liberdade de manifestao de pensamento e de informao, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar: I - os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, nmeros II e IV, no art. 18 e de calnia, difamao ou injrias;
Porm, foi com o advento da Constituio Federal de 1988 que o dano moral teve suas razes fixadas no ordenamento jurdico brasileiro.
A Constituio Federal de 1988 veio pr uma p de cal na resistncia reparao do dano moral. O art. 5, n X, disps: "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao". Destarte, o argumento baseado na ausncia de um princpio geral desaparece. E assim, a reparao do dano moral integra-se definitivamente em nosso direito positivo. de acrescer que a
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enumerao meramente exemplificativa, sendo lcito jurisprudncia e lei ordinria aditar outros casos.1
Novo avano na previso legal dos danos morais foi observado quando da criao do Cdigo Civil de 2002, que prev o instituto de forma explcita em seu artigo 186 ao trazer a expresso ainda que exclusivamente moral, positivando tambm o entendimento da autonomia dos danos morais em relao aos materiais.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 48.
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2. DANO MORAL
O dano moral, embora j amplamente admitido anteriormente Constituio de 1988, veio ter sua efetivao em nosso ordenamento jurdico aps sua previso expressa no texto Constitucional: So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.2 Anteriormente Carta Magna de 1988, o tema da reparao do dano moral ainda se prestava a controvrsias, uma vez que a jurisprudncia dominante ainda vinculava-se ao posicionamento de que a dor no tem preo, no podendo ento ser indenizada. No campo doutrinrio, j havia o entendimento majoritrio no sentido da reparao do dano moral, e poucas eram as manifestaes dissonantes. Mais recentemente, com o advento do Novo Cdigo Civil, tornou-se clara a obrigao de indenizar por danos causados, inclusive morais: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.3 Nas palavras de Yussef Sahid Cahali:
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. Art. 5, X. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em 20 maio 2008. 3 BRASIL. Cdigo Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Braslia, DF: Senado. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 10 mar. 2008.
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O instituto atinge agora a sua maturidade e afirma sua relevncia, esmaecida de vez a relutncia daqueles juzes e doutrinadores ento vinculados ao equivocado preconceito de no ser possvel compensar a dor moral com dinheiro.4
Uma vez integrado ao ordenamento jurdico, faz-se necessrio estabelecer a definio de dano moral para possibilitar a decidibilidade do caso concreto. Temos dano moral como sendo aquele que traz como conseqncia ofensa honra, ao afeto, liberdade, profisso, ao respeito, psique, sade, ao nome, ao crdito, ao bem estar e vida, sem necessidade de ocorrncia de prejuzo econmico. toda e qualquer ofensa ou violao que no venha a ferir os bens patrimoniais, mas aos princpios de ordem moral, tal como coloca Slvio de Salvo Venosa:
Dano moral o prejuzo que afeta o nimo psquico, moral e intelectual da vtima. Sua atuao dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuzo transita pelo impondervel, da por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano.5
No mesmo sentido:
Tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que est integrado, qualifica-se, em linha de princpio, como dano moral; no h como enumer-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angstia, no sofrimento, na tristeza pela ausncia de um ente querido falecido; no desprestgio, na desconsiderao social, no descrdito reputao, na humilhao pblica, no devassamento da privacidade; no desequilbrio da normalidade psquica, nos traumatismos emocionais, na depresso ou no desgaste psicolgico, nas situaes de constrangimento moral.6
No que tange aos danos de maneira geral, podemos classific-los em duas categorias: a categoria dos danos patrimoniais, de um lado, e dos danos extra patrimoniais, ou morais, de outro. Trata-se de categorias autnomas, uma vez que a existncia de dano moral independe da violao patrimonial e o dano material pode ocorrer ainda que no tenha havido abalo de ordem moral ao indivduo.
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CAHALI, Yussef Sahid. Dano Moral. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 19. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 8.ed. So Paulo, Atlas: 2008. 4 v, p. 41. 6 CAHALI, Yussef Sahid. Dano Moral. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 22-23.
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Por se tratar de ofensa a bens no materiais, observa-se a ocorrncia de dano moral em situaes onde no h prejuzo econmico, sendo possvel, no entanto, sua ocorrncia concomitantemente a danos patrimoniais. Neste sentido: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.7 Nas palavras de Caio Mrio da Silva Pereira:
Para aceitar a reparabilidade do dano moral preciso convencer-se de que so ressarcveis bens jurdicos sem valor estimvel financeiramente em si mesmos, pelo s fato de serem ofendidos pelo comportamento antijurdico do agente. [...] Admitir, todavia, que somente cabe reparao moral quando h um dano material um desvio de perspectiva. Quem sustenta que o dano moral indenizvel somente quando e na medida em que atinge o patrimnio est, em verdade, recusando a indenizao do dano moral. [...] No cabe, por outro lado, considerar que so incompatveis os pedidos, de reparao patrimonial e indenizao por dano moral. O fato gerador pode ser o mesmo, porm o efeito pode ser mltiplo. A morte de uma pessoa fundamenta a indenizao por dano material na medida em que se avalia o que perdem pecuniariamente os seus dependentes. Ao mesmo tempo justifica a reparao por dano moral quando se tem em vista a dor, o sofrimento que representa para os seus parentes ou aliados a eliminao violenta e injusta do ente querido, independentemente de que a sua falta atinge a economia dos familiares e dependentes.8
H tambm situaes em que o dano moral deriva de um dano patrimonial sofrido, sem perder sua caracterstica de autonomia. Nestes casos observamos ofensa mediata a bem no patrimonial, decorrente de ofensa imediata ao patrimnio do ofendido. Interessante salientar que a indenizao do dano moral no visa reparar o dano sofrido, mas sim compensar de alguma forma a dor. Apesar de ser pecuniria, a indenizao tem como funo proporcionar regalias para que o ofendido possa superar os momentos de dor que sofreu. Encontra-se a o argumento para a teoria negativista quanto reparabilidade dos danos morais. Uma vez que a funo da reparao retorno s condies observadas anteriormente ao dano, ainda que proporcione forma de compensao ao ofendido, a indenizao por danos morais no alcana a recuperao dos bens violados.
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Smula 37, CORTE ESPECIAL, julgado em 12.03.1992, DJ 17.03.1992 p. 3172, REPDJ 19.03.1992 p. 3201. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 45.
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Porm, o ordenamento jurdico no pode, de maneira alguma, ignorar uma violao a direito individual. Sendo necessria a indenizao, de alguma forma, ao ofendido, tanto como meio de compensao, tanto como meio de evitar novas violaes por parte do agente. Com isso, a natureza jurdica da indenizao por dano moral desdobra-se em duas necessidades: a compensao e a preveno. A obrigao pecuniria de indenizar, em sua face compensatria tem a funo de proporcionar ao ofendido, realidade o mais prximo possvel da observada anteriormente ao fato, enquanto que, em sua face preventiva, a indenizao fundamenta-se na teoria do desestmulo, ou seja, impe ao ofensor verdadeira punio pelo ato praticado, visando evitar que o mesmo repita sua conduta de violao. Neste sentido:
O fundamento da reparabilidade pelo dano moral est em que, a par do patrimnio em sentido tcnico, o indivduo titular de direitos integrantes de sua personalidade, no podendo conformar- se a ordem jurdica em que sejam impunemente atingidos. [...] Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitrio acha-se deslocado para a convergncia de duas foras: "carter punitivo" para que o causador do dano, pelo fato da condenao, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o "carter compensatrio" para a vtima, que receber uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.9
Tal desdobramento deriva de duas correntes de pensamento que convergiram para o atual entendimento com relao ao tema. Desde os primrdios do Direito Romano j havia previso de punio para condutas que violassem direitos no patrimoniais do indivduo, como forma de evitar que o autor reincidisse em sua conduta ofensiva, alm de desestimular conduta similar por parte de outro ente da sociedade. O que corresponde teoria do desestmulo, amplamente difundida no direito francs. Por outro lado, temos a corrente que defende a reparao do dano moral de forma meramente ressarcitria, deixando ao direito penal a competncia para a punio e desestmulo do ato lesivo.
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Atualmente, apesar de no haver previso explcita em nosso Cdigo Civil, j vem sido aplicada a indenizao por dano moral tanto com o fim de compensar o ofendido, quanto de punir o ofensor. Para suprir tal ausncia de previso legal, foi elaborado o Projeto de Lei n. 2496 pelo Deputado Vital do Rgo Filho propondo as seguintes alteraes no Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 1 O art. 6 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, passa a vigorar acrescido do seguinte pargrafo nico: Art. 6 ........................................................................................................................... ........................................................................................................................................ Pargrafo nico. A fixao do valor devido a ttulo de efetiva reparao de danos morais atender, cumulativamente, funo punitiva e funo compensatria da indenizao.10
Na justificativa do projeto, o Deputado afirma:

[...] a doutrina e a jurisprudncia estabeleceram que o montante da indenizao moral deve ser arbitrado judicialmente, em cada caso concreto, a partir da convergncia de duas dimenses: o carter punitivo, para que o causador do dano, pelo fato da condenao, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o carter compensatrio, para que a vtima receba uma soma que lhe proporcione satisfao em contrapartida ao mal sofrido.11
Tal proposta encontra-se aguardando votao no Senado Federal, porm, j sofreu algumas alteraes no sentido de se incluir graduaes de dano moral com o fim de determinar o quantum a ser arbitrado como indenizao. Como tal previso vai de encontro aos fundamentos do instituto do dano moral, no h muitas chances de que seja aprovado o projeto. Quanto fixao de critrios objetivos para se determinar a ocorrncia e dimenso dos danos morais, h grande discusso doutrinria. Enquanto que alguns autores defendem tal fixao como forma de se evitar inmeras arbitrariedades que ocorrem em julgamentos deste tipo, outros so categricos ao sustentar a opinio de no fixao, uma vez que, por se tratar de violao no patrimonial, torna-se impossvel definir um padro, por variar de pessoa para pessoa o grau de ofensa e dor que determinado ato implica.
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BRASIL. Projeto de Lei n. 2496, de 2007. Acrescenta pargrafo nico ao art. 6 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, "que dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias", para estabelecer que a reparao de danos morais deve atender cumulativamente funo punitiva e funo compensatria da indenizao. Braslia, DF. Cmara dos Deputados, 2007. Disponvel em <http://www.camara.gov.br/sileg/MontarIntegra.asp?CodTeor=526414>. Acesso em 15 maio 2008. 11 Idem, ibidem.
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2.1. Prova do Dano Moral
Objeto de inmeras discusses a necessidade de prova dos danos de maneira geral. Quanto aos danos morais, no diferente, convergindo a moderna doutrina de responsabilidade civil na classificao dos danos morais da seguinte forma: a) Dano moral provado ou dano moral subjetivo constituindo regra geral aquele que necessita ser comprovado pelo autor da demanda, nus que lhe cabe. b) Dano moral objetivo ou presumido no necessita de prova, como nos casos de abalo de crdito, protesto indevido de ttulos, perda de rgo do corpo ou de pessoa da famlia. Caracteriza-se pela inverso do onus probandi. Quanto a essa classificao, houve uma reviravolta na doutrina e na jurisprudncia. Primeiramente, entendia-se que o dano moral seria em regra, presumido. Mas, diante de abusividades e exageros cometidos na prtica, passou-se a defender a necessidade da sua prova, em regra. Isso tambm pela conscincia jurisprudencial de que o dano moral no se confundiria com os meros aborrecimentos suportados por algum no seu dia a dia. No entanto, atualmente, a tendncia jurisprudencial de ampliar os casos envolvendo a desnecessidade de prova do dano moral, em defesa proteo da dignidade da pessoa humana, prevista na Constituio Federal em seu artigo 1, inciso III, em casos onde fica clara a hipossuficincia do ofendido.
De qualquer forma, visando afastar o enriquecimento sem causa, dotando a responsabilidade civil de uma funo social importante, entendemos que se deve considerar como regra a necessidade de prova, presumindo-se o dano moral em alguns casos.12
TARTUCE, Flvio. Questes controvertidas quanto reparao por danos morais. Aspectos doutrinrios e viso jurisprudencial. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 876, 26 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7586>. Acesso em: 15 maio 2008.
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2.2. Nexo de Causalidade
Em regra a caracterizao da ocorrncia dos danos morais depende da prova do nexo de causalidade entre o fato gerador do dano e suas conseqncias nocivas moral do ofendido.
No basta que o agente haja procedido contra direito, isto , no se define a responsabilidade pelo fato de cometer um "erro de conduta", no basta que a vtima sofra um "dano", que o elemento objetivo do dever de indenizar, pois se no houver um prejuzo a conduta antijurdica no gera obrigao ressarcitria. necessrio se estabelea uma relao de causalidade entre a injuridicidade da ao e o mal causado.13
O nexo causal o liame que une a conduta do agente ao dano, sendo elemento indispensvel para o ressarcimento do dano. Mesmo nos casos de responsabilidade objetiva, onde a culpa dispensada, no dispensada a prova do nexo de causalidade, para que se possa constatar o ato como causa do dano. Fundamentalmente, so trs as principais teorias que tentam explicar o nexo de causalidade: A teoria da equivalncia das condies, elaborada pelo jurista alemo Von Buri na segunda metade do sculo XIX, no diferencia os antecedentes do resultado danoso, de forma que tudo aquilo que concorra para o evento, ser considerado causa, o pensamento adotado pelo Cdigo Penal ainda em vigor. A segunda teoria a da causalidade adequada. Esta teoria, desenvolvida a partir das idias do filsofo alemo Von Kries, posto no seja isenta de crticas, mais refinada do que a anterior, por no apresentar algumas de suas inconvenincias. Para os adeptos desta teoria, no se poderia considerar causa toda e qualquer condio que haja contribudo para a efetivao do resultado, conforme sustentado pela teoria da equivalncia, mas sim, segundo um juzo de probabilidade, apenas o antecedente abstratamente idneo produo do efeito danoso.
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A ltima vertente doutrinria a teoria da causalidade direta ou imediata, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal, menos radical do que as anteriores, foi desenvolvida, no Brasil, pelo Professor Agostinho Alvim, em sua clssica obra Da Inexecuo das Obrigaes e suas Conseqncias. Causa, para esta teoria, seria apenas o antecedente ftico que, ligado por um vnculo de necessariedade ao resultado danoso, determinasse este ltimo como uma conseqncia sua, direta e imediata.
2.3. Legitimidade Ativa Para Requerer Indenizao
Grande questo ao se observar o dano moral constatar sua amplitude, ou seja, a quem o fato lesivo alcana de forma a causar prejuzo indenizvel? Afinal de contas, o fato lesivo, muitas vezes, vem a causar prejuzo no s vtima direta da leso, mas tambm a terceiros, como, por exemplo, no caso de indenizao por morte, onde os familiares, por conta da dor sofrida pela perda do parente, podem requerer indenizao por danos morais.
Onde a questo se complica no caso da morte da vtima. Impe-se verificar a titularidade do direito indenizao. O princpio geral define-se com a resposta indagao: quem a pessoa diretamente atingida? O primeiro na ordem dos prejudicados o cnjuge suprstite, seja por um motivo de natureza econmica, seja por uma razo de ordem afetiva. [...] Aos parentes, obviamente, assiste o direito de pleitear a indenizao. Mas a expresso "parentes" muito vaga e imprecisa. Melhor seria substitu-la por "os herdeiros". O que deve, em princpio, orientar a legitimao ativa a ordem de vocao hereditria. Os filhos, como diretamente prejudicados, so os titulares natos para a ao. Em seguida os ascendentes, e em ltimo lugar os colaterais. Ajuizado o pedido pelo cnjuge e pelos filhos (devidamente representados, se menores) no h mister demonstrar o prejuzo, uma vez que o s fato da morte induz a presuno do dano. O mesmo se no dir dos ascendentes e dos colaterais cuja legitimatio para a ao indenizatria depende da demonstrao de que a perda do parente causou-lhes prejuzo.14
Quanto pessoa atingida, o dano moral pode ser assim classificado:
14
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a) Dano moral direto aquele que atinge a prpria pessoa, a sua honra subjetiva ou objetiva. b) Dano moral indireto ou "dano em ricochete"- aquele que atinge a pessoa de forma reflexa, como no caso de morte de uma pessoa da famlia. Em tais casos, tero legitimidade para promover a ao indenizatria os lesados indiretos.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO AO ARTIGO 535, II, DO CPC NO CARACTERIZADA.. AO REPARATRIA. DANOS MORAIS. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO VIVO. PREJUDICADO INDIRETO. DANO POR VIA REFLEXA. I - Dirimida a controvrsia de forma objetiva e fundamentada, no fica o rgo julgador obrigado a apreciar, um a um, os questionamentos suscitados pelo embargante, mormente se notrio seu propsito de infringncia do julgado. II Em se tratando de ao reparatria, no s a vtima de um fato danoso que sofreu a sua ao direta pode experimentar prejuzo moral. Tambm aqueles que, de forma reflexa, sentem os efeitos do dano padecido pela vtima imediata, amargando prejuzos, na condio de prejudicados indiretos. Nesse sentido, reconhece-se a legitimidade ativa do vivo para propor ao por danos morais, em virtude de ter a empresa r negado cobertura ao tratamento mdicohospitalar de sua esposa, que veio a falecer, hiptese em que postula o autor, em nome prprio, ressarcimento pela repercusso do fato na sua esfera pessoal, pelo sofrimento, dor, angstia que individualmente experimentou. Recurso especial no conhecido.15
No mesmo sentido, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:

REPARAO DE DANOS MORAIS. ACIDENTE DE CONSUMO. QUEIJO PARMESO RALADO. PRODUTO IMPRPRIO AO CONSUMO. DANOS SADE DA NETA DA AUTORA. ATENDIMENTO DE URGNCIA. AFLIO E ANGSTIA A JUSTIFICAR A CONDENAO POR DANOS MORAIS. 1. Embora o acidente de consumo no tenha atingido diretamente a autora, apresenta ela legitimidade pela sensao de angstia e aflio gerada pelo dano sade de sua neta. Dano por ricochete. 2. Comprovada, no s a impropriedade do produto para o consumo, o que afeto responsabilidade do Fabricante, como tambm a sua m conservao, o que alcana a esfera de responsabilidade do comerciante, respondem ambos pelos danos provocados no acidente de consumo. 3. Uma vez procedida inverso do nus da prova e havendo fotografias a indicar a existncia de mancha esverdeada no queijo parmeso ralado vendido, o que evidencia estivesse contaminado, cumpria s rs comprovar que outro tipo de alimento ingerido pela neta da autora poderia tambm causar-lhe a asperigirose broncopulmonar alrgica que a acometeu. 4. A alegao de que pudesse a enfermidade ter causa outra que no a ingesto do produto tambm se mostra passvel de prova, o que poderia ser feito atravs da apresentao de laudo tcnico e no o foi. 5. No que tange existncia do dano moral, o mesmo se presume em face da situao aflitiva gerada, tendo a
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Terceira Turma. Recurso Especial n. 530602. Relator: Ministro Castro Filho. Braslia, DF, 29 de outubro de 2003. Disponvel em <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=dano+moral+indireto&&b=ACOR&p=true&t=&l=1 0&i=3>. Acesso em 10 maio 2008.
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indenizao sido fixada com prudncia e moderao. Sentena confirmada por seus prprios fundamentos. Recurso improvido.16
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Primeira Turma Recursal Cvel. Apelao Cvel n. 71000964320. Relator: Desembargador Ricardo Torres Hermann. Porto Alegre, 26 de outubro de 2006. Disponvel em <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em 10 maio 2008.
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3. O DANO MORAL DA PESSOA JURDICA
At o advento do Novo Cdigo Civil, houve muita discusso, tanto doutrinria quanto jurisprudencial, com relao possibilidade de ser, a pessoa jurdica, sujeito passivo de dano moral. Tal discusso baseava-se na negao de direitos de personalidade s pessoas jurdicas por se tratar de fruto de fico legal, sem gozar de existncia natural. O entendimento de que a pessoa jurdica no suscetvel a sofrimentos de natureza psquica. Nesta linha de raciocnio, pode a pessoa jurdica ter sua honra objetiva violada, porm, no h o que se falar em indenizao por dano moral, mas sim em dano material decorrente da violao, pois apesar de no experimentar o sofrimento ou angstia caractersticas do dano imaterial, as pessoas jurdicas podem ter seu patrimnio ou rendimentos comprometidos por conta de sua imagem junto ao mercado. Nas palavras de Slvio de Salvo Venosa:
Em princpio, toda ofensa ao nome ou renome de uma pessoa jurdica representa-lhe um abalo econmico. No h como admitir dor psquica da pessoa jurdica, seno abalo financeiro da entidade e moral dos membros que a compem.17
Porm, o prprio doutrinador finaliza:

Nem por isso, porm, deixar de ser reparado um dano de natureza moral contra a pessoa jurdica: apenas que, a nosso ver, esse dano moral sempre ter reflexo
17
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 8.ed. So Paulo, Atlas: 2008. 4 v, p. 44.
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patrimonial. Ser sempre economicamente aprecivel, por exemplo, o abalo mercadolgico que sofre uma empresa acusada injustamente, por exemplo, de vender produtos roubados ou falsificados.18
Desta forma, ainda que a pessoa jurdica no apresente os direitos de personalidade referentes sua honra subjetiva, nem seja suscetvel de dor, ela pode ter sua honra objetiva lesada, fazendo jus a indenizao, uma vez que a imagem da empresa elemento determinante para a viabilidade de suas atividades econmicas. Outra questo de extrema relevncia a das pessoas jurdicas sem fins lucrativos. A justificativa de que todo dano reflete-se de maneira econmica na pessoa jurdica exclui da proteo as associaes e demais empresas que no visam lucro. Neste caso, embora ocorrido dano, no haveria possibilidade de reparao. Porm, acertadamente, tanto a doutrina como a jurisprudncia tm se mostrado receptveis idia do dano extra-patrimonial das pessoas jurdicas, garantindo a proteo difusa dos direitos de personalidade, inclusive para as pessoas no naturais. Com o Cdigo Civil de 2002, observou-se uma previso legal para a defesa dos direitos de personalidade das pessoas jurdicas. O artigo 52 do diploma legal estabelece que: Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade. Importante analisar a ressalva feita pelo doutrinado ao dizer no que couber. Tal ressalva deve-se no aceitao da existncia de honra subjetiva da pessoa jurdica, por tratar-se tal instituto do sentimento interior da pessoa.
RESPONSABILIDADE CIVIL. PESSOA JURDICA. HONRA OBJETIVA. DANO MORAL. OFENSA DA SUA REPUTAO PERANTE TERCEIROS. INOCORRNCIA. RESCISO CONTRATUAL. EMISSO DE FATURAS COM VALOR A MAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NO-PROVIDO. O nus da prova incumbe ao autor quanto aos fatos constitutivos de seu direito. Inteligncia do art. 333, I, do CPC. O dano moral contra pessoa jurdica somente possvel quando afeta sua honra objetiva, ou seja, sua reputao perante terceiros. A emisso de faturas telefnicas com valor a mais, por si s, no capaz de gerar dano moral pessoa jurdica ou possibilitar a resciso contratual.19
18 19
Idem, Ibidem. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Rondnia. Apelao Cvel n. 100.001.2005.020895-0. Apelante: Associao de Praas da Policia Militar do Estado de Rondonia - APPM/RO. Apelado: 14 Brasil Telecom
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Ainda antes da previso pelo Cdigo Civil, j pudemos vislumbrar julgados reconhecendo a possibilidade do dano extra-patrimonial das pessoas jurdicas: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.20
Celular S/A. Relator: Desembargador Miguel Monico Neto. Porto Velho, 1 de agosto de 2007. Disponvel em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008. 20 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula 227. Segunda Seo. Braslia, DF, 08 de setembro de 1999. DJ 20.10.1999 p. 49.
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4. O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS INSTITUIES BANCRIAS
A questo relativa responsabilidade civil dos bancos e instituies financeiras em geral sofreu sensveis modificaes em razo do notvel desenvolvimento, modernizao e diversificao dessa atividade em nosso Pas.
Na realidade, o banco moderno no se restringe a recolher as economias monetrias dos que lhas confiam, para emprest-las, atravs do mtuo de dinheiro, aos seus clientes, como ocorria no passado. Atualmente, o conceito de banco foi substitudo ou complementado pelo de instituio financeira, ou at de conglomerado financeiro, cuja funo no mercado o exerccio do crdito sob as suas novas e sofisticadas formas, das quais o recebimento de depsitos em dinheiro e sua aplicao uma das mais antigas, mas no a nica. [...] , portanto, o exerccio tcnico e profissional do crdito, que tanto pode ser de dinheiro, quanto de outra natureza (o de assinatura, p. ex., atravs do aceite cambial ou do aval), que caracteriza a instituio financeira, e o estabelecimento de crdito, hoje intensamente empolgados pelos chamados servios bancrios.21
No novidade o fato de que a atividade das instituies financeiras regrada por normas especficas, estabelecidas na Lei n. 4.595, de 31.12.64, e a fiscalizao de suas operaes e da sua correo contbil compete ao Banco Central do Brasil, com competncia para editar normas complementares de regulamentao, com fora de lei para as instituies sob sua gide. A responsabilidade civil das instituies bancrias, seja contratual ou aquiliana, no encontra previso e regulamentao expressa em sua legislao especfica, sendo resolvidas as questes suscitadas a respeito luz da doutrina e da jurisprudncia.
21
WALD, Arnoldo. O Novo Direito Monetrio. 2. Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, pg. 186.
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Essa ausncia de regulamentao foi amenizada com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990), que equiparou a prestao de servios bancrios de natureza onerosa s relaes de consumo. O 2 do art. 3 do CDC conceitua servio como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. Porm, apesar da existncia de abalizada jurisprudncia afirmando que a previso legal do CDC no comporta excees, h vrias atividades desenvolvidas pelas instituies financeiras que no so abrangidas pela incidncia de tal estatuto. Como exemplo, podemos citar as operaes de remessa internacional de valores, de lanamentos de ttulos, aes, bnus ou debntures em mercados estrangeiros, alm daquelas que no se enquadram na definio de servio estabelecida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, seja por sua gratuidade, seja pelo fato de no ter como objetivo o consumidor final. Ainda que no sofra incidncia dos dispositivos do CDC, h responsabilidade dos bancos em tais relaes jurdicas, uma vez que h responsabilidade contratual, alm da legislao especfica existente. Tal discusso a respeito da aplicao do CDC culminou com o ingresso da Ao Direta de Inconstitucionalidade 2591 pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro (CONSIF) que congrega a Federao Nacional dos Bancos, a Federao Nacional das Empresas Distribuidoras de Ttulos e Valores Mobilirios, a Federao Interestadual das Instituies de Crdito, Financiamento e Investimentos, e a Federao Nacional das Empresas de Seguros Privados e Capitalizao em 26 de dezembro de 2001. Na ADIn, a CONSIF visa a no aplicao do disposto no 2, art. 3 do CDC s atividades desenvolvidas pelas instituies financeiras por ser incompatvel com o texto do art. 192 caput e incisos II e IV da Constituio Federal.
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, ser regulado em lei complementar, que dispor, inclusive, sobre:
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[...] II autorizao e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdncia e capitalizao, bem como do rgo oficial fiscalizador e do rgo oficial ressegurador; [...] IV a organizao, o funcionamento e as atribuies do banco central e demais instituies financeiras pblicas e privadas;22
Tal questionamento fundamentado no fato de que o dispositivo constitucional determina que a regulamentao do Sistema Financeiro Nacional se dar por meio de lei complementar e que o Cdigo de Defesa do Consumidor no pode ser aplicado aos entes que compem o Sistema Financeiro Nacional, por se tratar de lei ordinria. Afirma-se na petio inicial da Ao Direta de Inconstitucionalidade:
A Lei n 8.078/90 inconstitucional ao criar novos e maiores encargos e obrigaes financeiras, sendo lei ordinria, quando a Constituio Federal exige, textualmente, lei complementar. A expresso impugnada viola o princpio da razoabilidade, sede material do devido processo legal (art. 5, LIV, da Constituio Federal), j que se manifesta como meio legislativo inadequado para regular tal matria por no observar as peculiaridades das atividades desenvolvidas pelas instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional a justificar a impossibilidade de se equipar-las s atividades de consumo.23
O Sistema Financeiro Nacional composto pelos seguintes rgos, subordinados ao Ministrio da Fazenda: - Conselho Monetrio Nacional; - Conselho Nacional de Seguros Privados; - Conselho de Gesto da Previdncia Complementar; - Conselho de Controle de Atividades Financeiras.
Texto poca do ingresso da ADIn 2591, antes da alterao determinada pela Emenda Constitucional n. 40 de 2003 que, entre outras disposies, revoga os incisos II e IV e d nova redao ao caput do referido artigo: art.192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram. 23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n. 2591, de 26 de dezembro de 2001. Braslia, DF. Petio Inicial, p. 1.
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Ao Conselho Monetrio Nacional esto subordinados o Banco Central do Brasil e as demais instituies financeiras, incluindo-se o Banco do Brasil e o Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES), sendo, portanto, os bancos, entes integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Ao questionar a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, o autor da ADIn afirma que a regulamentao dos servios prestados pelas instituies financeiras deve ser feita pelo Conselho Monetrio Nacional, tendo suas deliberaes baixadas pelo Banco Central do Brasil, sob forma de resolues, que, para as instituies financeiras, tm fora de lei, e a legislao atinente ao assunto deve ter carter complementar, uma vez que h previso na Constituio Federal de legislao especfica para regulamentar a atividade financeira no pas. Apesar da justificativa, a ADIn foi julgada improcedente. Houve 09 votos pela improcedncia e dois pela procedncia parcial. Os votos vencidos entendiam pela procedncia parcial para excluir a regulao dos juros da incidncia do CDC. A ao continha pedido de liminar. A CONSIF justificou tal pedido no fato de o STJ estar decidindo, a cada dia que passava, mais a favor do consumidor e contra as instituies financeiras, comprometendo injustamente o patrimnio dos bancos, que sofriam pesadas condenaes fundamentadas em legislao inconstitucional. O STJ entendeu que a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor no altera a organizao do Sistema Financeiro Nacional, apenas regula as relaes entre os bancos e seus clientes, de forma que no viola o disposto no texto constitucional por tratar-se de Lei Ordinria. Tal pensamento defendido tambm por vrios doutrinadores, como, por exemplo, Mrcio Mello Casado:
Contudo, o CDC no regula o sistema financeiro nacional. Ele trata da relao entre esse sistema financeiro e os consumidores, o que bem diferente. Pensar o contrrio dizer que no h lei alguma no pas que se aplique aos bancos.O Cdigo de Processo Civil no lei complementar e diz como os bancos podem ou no executar os seus clientes. Seria inconstitucional? Evidente que no. Ele trata da forma como
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os membros do sistema financeiro nacional podem cobrar judicialmente os seus crditos.24
CASADO, Mrcio Mello. Proteo do Consumidor de Crdito Bancrio e Financiamento. 2.ed. So Paulo, Revista dos Tribunais: 2006, p. 78.
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5. O DANO MORAL NA ESFERA BANCRIA
extremamente numerosa a quantidade de aes de indenizao por danos morais pleiteadas em face de instituies bancrias em nosso pas. Isto se deve principalmente ao fato de estas instituies, muitas vezes, por conta de sua metodologia de trabalho voltada produtividade e lucratividade mxima, no oferecer ao pblico o tratamento desejvel, causando transtornos de imensa variedade a seus clientes e usurios. Em regra, a responsabilidade civil fundada na culpa, respondendo, portanto, os bancos, para com as pessoas lesadas, clientes ou no, desde que existente culpa no suporte ftico, atribuvel a quem estiver presentando ou mesmo representando o estabelecimento bancrio.
Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto da obrigao de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente.25
Tal responsabilizao depende da culpa do agente, porm, em alguns casos observase a inverso do onus probandi, com a presuno de culpa. Nestes casos, cabe ao ofensor afastar, atravs de material probatrio, sua culpa na leso. Alm dessa responsabilidade subjetiva, h casos em que ocorre a responsabilizao independentemente de anlise de qualquer conduta culposa do agente ou causador do dano, respondendo a instituio financeira pelo dano causado, ainda que no estejam presentes
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imprudncia, negligncia ou impercia por parte do ofensor. Tal responsabilizao d-se em casos onde a leso gerada em situao criada por quem explora atividade que, por sua prpria natureza, expe o ofendido ao risco desse dano. Ou, nas palavras de Vilson Rodrigues Alves:
A afirmao generalizada de que essa responsabilidade civil dos bancos, sem culpa, justifica-se pelo risco criado no exerccio das atividades inerentes s suas operaes. [...] Com efeito, como os bancos praticam as operaes, por exemplo, com cheques, e como esses ttulos no se compatibilizam com exames detidos, minuciosos e detalhados de cada um dos incontveis cheques operacionalizados, esses estabelecimentos assumem o risco do pagamento ruim por seus prepostos. No significa isso que se condicione a responsabilidade civil dos bancos culpa de seus prepostos. O que se afirma que ela se lastreia no risco, adrede assumido, o que, est bvio, no afasta exerccio de pretenso irradiada de direito regressivo contra o preposto culpado.26
No entanto, h de se aplicar a responsabilizao independente de culpa com certa cautela, de modo a evitar a banalizao do instituto e transformar a exceo em regra. Hoje, h entendimentos diversos, porm, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia tem caminhado no sentido de aplicar a responsabilidade objetiva ou subjetiva de acordo com as circunstncias do caso concreto, utilizando-se dos princpios da hermenutica, de forma a no violar o princpio do devido processo legal. No que tange legitimidade passiva da ao de indenizao, relevante observar a responsabilidade do banco pelos atos de seus funcionrios, uma vez que o Cdigo Civil claro ao dispor em seu artigo 932: So tambm responsveis pela reparao civil: [...] III o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele. Neste sentido:
Responsvel o banco pelos atos de seus funcionrios, danosos ao cliente (como um dbito indevidamente feito em sua conta ou o lanamento de ordem de crdito em conta de terceiro) porque, na qualidade de preponente responde a instituio pelos
ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancrios. 2.ed. Campinas: Bookseller, 1999. 1 v, p. 94-95.
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atos do preposto, independentemente de apurao de culpa in vigilando ou in eligendo.27
Cabe acrescentar que, apesar da prpria natureza dos negcios jurdicos celebrados com bancos gerarem incontveis controvrsias, o ordenamento jurdico tem sabiamente se posicionado de modo a evitar a instaurao da chamada indstria do dano moral, tanto na aplicao de responsabilidade objetiva ou subjetiva, quanto na fixao do quantum destas indenizaes. Uma vez que os servios bancrios so extremamente necessrios em nossa sociedade de consumo atual, a inumervel quantidade de transaes efetuadas todos os dias acaba por gerar diversas situaes onde se vislumbra a ocorrncia de dano no patrimonial por parte dos bancos. Porm, algumas situaes, dada a quantidade de aes ajuizadas, merecem especial destaque ao se analisar o assunto.
5.1. Inscrio indevida nos rgos de restrio de crdito
talvez a mais comum causa de dano moral por parte das instituies financeiras. Para a anlise de crdito, os bancos se utilizam de informaes disponibilizadas em cadastros particulares de maus pagadores, Serasa ou SPC28, por exemplo, alm de cadastros pblicos de devedores, como por exemplo, o CADIN. Por tratarem com um imenso nmero de clientes, as instituies bancrias, muitas vezes, realizam inscries indevidas nestes cadastros. Seja por erros de digitao, seja por erros na constatao de inadimplemento das obrigaes dos clientes. Nestes casos, entende a jurisprudncia que independe de culpa a responsabilizao do banco, uma vez que a prpria natureza de suas operaes gera o risco destas inscries indevidas, logo, aplica-se nestes casos a responsabilidade objetiva.
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 147. Servio de Proteo ao Crdito.
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Neste sentido temos:

APELAO CVEL. DANOS MORAIS. PROVAS DOCUMENTAIS SUFICIENTES. DVIDA QUITADA. INCLUSO INDEVIDA NO BANCO DE DADOS DO SPC DANO MORAL EVIDENCIADO. Verificada a quitao da dvida perante administradora de consrcio, e havendo a inscrio indevida em cadastros restritivos, devida a indenizao a ttulo de danos morais. Os prejuzos decorrentes do protesto indevido de ttulos de crdito e da inscrio indevida do nome em cadastro negativo de crdito no carecem de prova.29
5.2. Cheque devolvido indevidamente
A compensao de cheques est estritamente condicionada observncia de todos os aspectos legais que fazem do instrumento um ttulo de crdito. Caso algum destes requisitos no esteja presente, deve haver a devoluo do documento, com a indicao, no verso, do motivo da devoluo. A indicao feita por meio de uma tabela com cdigos padronizados pelo Banco Central. As indicaes so agrupadas em grupos, de acordo com a natureza da devoluo da seguinte forma:
Cheque sem fundos: motivo 11 - cheque sem fundos na primeira apresentao; motivo 12 - cheque sem fundos na segunda apresentao; motivo 13 - conta encerrada; motivo 14 - prtica espria. Impedimento ao pagamento: motivo 20 - folha de cheque cancelada por solicitao do correntista; motivo 21 - contra-ordem (ou revogao) ou oposio (ou sustao) ao pagamento solicitada pelo emitente ou pelo beneficirio; motivo 22 - divergncia ou insuficincia de assinatura; motivo 23 - cheques emitidos por entidades e rgos da administrao pblica federal direta e indireta, em desacordo com os requisitos constantes do artigo 74, 2, do decreto-lei n 200, de 25.2.67; motivo 24 - bloqueio judicial ou determinao do Banco Central; motivo 25 - cancelamento de talonrio pelo banco sacado; motivo 26 - inoperncia temporria de transporte;
29
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Rondnia. Primeira Cmara Cvel. Apelao Cvel n. 100.001.2003.010483-0. Apelante: Trescinco Administradora e Consrcio S/C Ltda. Apelado: Francisco Ronne Von Gomes. Relator: Desembargador Kiyochi Mori. Porto Velho, 7 de fevereiro de 2006. Disponvel em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008.
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motivo 27 - feriado municipal no previsto; motivo 28 - contra-ordem (ou revogao) ou oposio (ou sustao), motivada por furto ou roubo, com apresentao do registro da ocorrncia policial; motivo 29 - cheque bloqueado por falta de confirmao do recebimento do talo de cheques pelo correntista; motivo 30 - furto ou roubo de malotes.
Cheque com irregularidade: motivo 31 - erro formal (sem data de emisso, ms grafado numericamente, sem assinatura, sem valor por extenso); motivo 32 - ausncia ou irregularidade na aplicao do carimbo de compensao; motivo 33 - divergncia de endosso; motivo 34 - cheque apresentado por estabelecimento bancrio que no o indicado no cruzamento em preto, sem o endosso-mandato; motivo 35 - cheque falsificado, emitido sem controle ou responsabilidade do banco, ou ainda com adulterao da praa sacada; motivo 36 - cheque emitido com mais de um endosso; motivo 37 - registro inconsistente - compensao eletrnica. Apresentao indevida: motivo 40 - moeda invlida; motivo 41 - cheque apresentado a banco que no o sacado; motivo 42 - cheque no compensvel na sesso ou sistema de compensao em que apresentado; motivo 43 - cheque devolvido anteriormente pelos motivos 21, 22, 23, 24, 31 e 34, no passvel de reapresentao em virtude de persistir o motivo da devoluo; motivo 44 - cheque prescrito (fora do prazo); motivo 45 - cheque emitido por entidade obrigada a realizar movimentao e utilizao de recursos financeiros do tesouro nacional mediante ordem bancria; motivo 46 - CR - Comunicao de Remessa, quando o cheque correspondente no for entregue ao banco sacado nos prazos estabelecidos; motivo 47 - CR - Comunicao de Remessa com ausncia ou inconsistncia de dados obrigatrios referentes ao cheque correspondente; motivo 48 - cheque de valor superior a R$ 100,00 (cem reais), emitido sem a identificao do beneficirio, acaso encaminhado ao SCCOP, devendo ser devolvido a qualquer tempo; motivo 49 - remessa nula, caracterizada pela reapresentao de cheque devolvido pelos motivos 12, 13, 14, 20, 25, 28, 30, 35, 43, 44 e 45, podendo a sua devoluo ocorrer a qualquer tempo. Motivos criados pela circular 3.226/2004: motivo 71 - inadimplemento contratual da cooperativa de crdito no acordo de compensao. motivo 72 - contrato de compensao encerrado.30
Os cheques devolvidos pelos motivos 11, 12 e 13, esto sujeitos incluso do nome do emitente no Cadastro de Emitentes de Cheque sem Fundos, CCF, restringindo seu crdito junto a outras instituies.
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BANCO CENTRAL DO BRASIL. FAQ Cheques, Devoluo de cheques. Disponvel em <http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/servicos6.asp#4>. Acesso em 10 maio 2008.
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Ocorre que, em algumas ocasies, devido quantidade demasiada de cheques que passam todos os dias pelo servio de compensao, o cheque pode ser devolvido com indicao de motivo no condizente com o instrumento. Caso tal devoluo venha a causar qualquer tipo de constrangimento ou ofensa honra do cliente, atravs de incluso de seu nome em rgos restritivos de crdito, este faz jus a indenizao por danos morais.
CONTA CORRENTE. CHEQUES. DEVOLUO INDEVIDA. DANO MORAL. Caracterizado ato ilcito representado pela devoluo indevida de cheque por motivo de insuficincia de fundos, impe-se a condenao do responsvel a pagar danos morais.31
5.3. Pagamento de cheque com erro grosseiro/falsificado/falta de conferncia de assinatura
Dada a imensa quantidade de cheques que todos os dias passam pelo sistema de compensao dos bancos, impossvel ater-se conferncia minuciosa de cada instrumento. Dessa forma, ao prestar tal tipo de servio, o banco assume os riscos decorrentes, devendo ser responsabilizado no caso de defeito. As causas mais comuns de dano moral quanto compensao de cheques dizem respeito a adulterao de valores e assinatura divergente da do cliente. Nestes casos, ainda que o banco no tenha concorrido para a adulterao ou falsificao do documento, responde objetivamente. Neste sentido:
INDENIZAO. DANO MATERIAL E MORAL. CHEQUE ADULTERADO. COMPENSAO ERRNEA. SERVIO DEFEITUOSO. Responde pelos danos
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BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Rondnia. Apelao Cvel n. 100.001.2006.014051-7. Apelante: Banco do Brasil S/A. Apelado: Daniella Ribeiro S dos Santos. Relator: Desembargador Marcos Alaor Diniz Grangeia. Porto Velho, 12 de setembro de 2007. Disponvel em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008.
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gerados pela sua conduta a instituio financeira que compensa cheque adulterado e com assinatura falsa, uma vez que tal ato caracteriza servio defeituoso.32
5.4. Demora no atendimento na fila
Por conta da variedade de servios prestados pelas instituies financeiras e da necessidade atual em se manter conta de depsitos, a quantidade de pessoas que freqenta diariamente os bancos enorme. A cada dia, com a expanso da base de clientes por parte do banco, maior o fluxo de pessoas em suas agncias, porm, a quantidade de funcionrios disponibilizados para prestar atendimento a estas pessoas nem sempre aumenta na mesma proporo, o que resulta em filas e mais filas. Muitos municpios, tentando impedir que os cidados estejam sujeitos a demasiada espera em filas nos bancos, criaram leis limitando o tempo mximo que a instituio financeira pode fazer com que seus clientes esperem por atendimento. No entanto, dificilmente h a obedincia de tais disposies, sendo crtica a situao em determinadas pocas do ms. Caso se sinta lesada por esta espera alm dos limites aceitveis, a pessoa, usuria de servios bancrios pode requerer indenizao por danos morais, em face do aborrecimento a que foi submetida ao ter de esperar, s vezes, por horas para ser atendida. Porm, os tribunais tm sido relutantes em conceder tais indenizaes, sob o argumento de, nestes casos, ocorrer mero aborrecimento, sem a violao dos direitos de personalidade ou da honra objetiva ou subjetiva da pessoa. Neste sentido:
PREPARO RECURSAL. RECOLHIMENTO A MENOR. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRNCIA. NO-PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS CARACTERIZADORES DO DANO MORAL. MERO ABORRECIMENTO. A diferena nfima entre o valor
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BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Rondnia. Apelao Cvel n. 100.014.2006.001654-3. Apelante: Banco Bradesco S/A. Apelado: Paulo Valdir de Moura. Relator: Desembargador Gabriel Marques de Carvalho. Porto Velho, 29 de janeiro de 2008. Disponvel em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008.
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recolhido e o devido a ttulo de preparo recursal no configura a desero. Dispensada a prova pela prpria parte, no lhe lcito sustentar o cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide. A mera espera em fila bancria no apta a ensejar um decreto condenatrio, no podendo contratempos do dia-a-dia ser elevados a dano moral.33
Nas palavras de Flvio Tartuce:

Inicialmente, tanto doutrina e jurisprudncia sinalizam para o fato de que o dano moral suportado por algum no se confunde com os meros transtornos ou aborrecimentos que o cidado sofre no dia-a-dia. Isso, sob pena de colocar em descrdito a prpria concepo da responsabilidade civil. Cabe ao juiz, analisando o caso concreto e diante da sua experincia apontar se a reparao imaterial cabvel ou no.34
5.5. Manuteno no cadastro de inadimplentes aps quitao do dbito
Como meio de garantir o pagamento de seus crditos, os bancos utilizam os servios prestados por empresas que mantm cadastros de maus pagadores, tais como SERASA. Ao realizar qualquer operao de crdito, feira consulta ao banco de dados e, caso seja constatada alguma pendncia em nome do cliente, o crdito pode ser indeferido, face histrico de no pagamento. Quando um cliente atrasa o reembolso de operaes de crdito, a instituio bancria providencia sua incluso em tais bancos de dados, de modo a inibir a concesso de crdito a esta pessoa. Aps a quitao do valor em atraso, tal cadastro no banco de dados deve ser apagado, de modo que o cliente no fique prejudicado por pendncia j resolvida junto ao banco. Muitas vezes ocorre que, mesmo aps o pagamento, o banco no efetua a baixa da inscrio junto aos rgos restritivos de crdito, causando constrangimento ao cliente no
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Rondnia. Primeira Cmara Cvel. Apelao Cvel n. 100.001.2005.015009-9. Apelante: Aro Falco da Silva. Apelado: Banco do Brasil S/A. Relator: Desembargador Kiyochi Mori. Porto Velho, 11 de julho de 2006. Disponvel em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008. 34 TARTUCE, Flvio. Questes controvertidas quanto reparao por danos morais. Aspectos doutrinrios e viso jurisprudencial. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 876, 26 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7586>. Acesso em: 15 maio 2008.
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momento de nova tomada de crdito, seja na mesma instituio, seja em qualquer outro estabelecimento comercial. Nestes casos, faz jus, o cliente, a reparao dos danos sofridos:
5.6. Constrangimento por detector de metais em porta giratria
Outra questo rotineira nas instituies bancrias quanto porta giratria com detector de metais. Esse equipamento, j faz algum tempo, tornou-se comum nestas instituies, chegando a tornar-se, de alguma forma, smbolo de banco. O detector de metais visa impedir que pessoas adentrem as instalaes do banco portando algum tipo de arma que possa oferecer risco aos clientes, usurios e funcionrios. Por tratar-se de detector de metais, o equipamento sinaliza a presena de certa quantidade de metal, impedindo automaticamente a entrada da pessoa que se encontra na porta giratria. Ocorre que, muitas vezes, o fato de estar portando metal no quer dizer que o cidado esteja em posse de uma arma. H ocasies em que chaves, cintos e outros objetos so detectados pelo equipamento. Nestes casos, geralmente, o indivduo orientado a depositar seus objetos metlicos em local pr-indicado e retir-los aps novo exame pelo equipamento. Em alguns casos, prteses utilizadas por deficientes fsicos acionam o travamento do dispositivo detector. Nestas circunstncias, muitas vezes, no h como o portador da prtese separ-la de seu corpo sem que haja certo constrangimento. Nestes casos, caso seja exigida esta conduta para a entrada no prdio, pode ocorrer violao honra do indivduo, tanto subjetiva, pelo aborrecimento, quanto subjetiva, pelo constrangimento junto aos presentes. A jurisprudncia tem se mostrado favorvel defesa da honra destas pessoas, de modo que j h vrios julgados neste sentido. Como por exemplo:
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. BANCO. PORTA GIRATRIA. VEDAO DE ACESSO AO INTERIOR DA AGNCIA. DANO IN RE IPSA. CRITRIOS QUANTIFICADORES. No se pode negar o
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constrangimento pelo qual passa qualquer pessoa que, injustificadamente barrada na porta de um banco, v-se impedida de entrar na agncia. O fato de ter sido atendida no lado de fora do estabelecimento bancrio, tendo-lhe sido pago o cheque que portava, demonstra que no havia razo para ser a requerente barrada. Alegao de que a autora estava portando objeto de metal desprovida de prova. nus da prova que era do banco. Exegese do art. 6, inc. VIII, do CDC. Dano moral que se caracteriza como in re ipsa, bastando ao ofendido a prova do fato e o nexo de causalidade entre o fato e o resultado danoso. Ainda que o grau de insegurana em que vive a sociedade moderna, principalmente a brasileira, faa com que certas situaes tenham que ser aceitas como necessrias vida cotidiana, isso no autoriza o cometimento de excessos, os quais devem ser reprimidos. Dano moral fixado em sessenta salrios mnimos, atendidos os critrios quantificadores do dano extrapatrimonial.35
5.7. Trauma psicolgico decorrente de roubo em agncia
inegvel a responsabilidade da instituio financeira pelos acontecimentos ocorridos dentro de suas dependncias. Qualquer tipo de ameaa a que se veja exposto um cliente ou usurio dentro do banco deve ter como conseqncia a responsabilizao da instituio, desde que cause algum tipo de dano. Nestes casos possvel a aplicao da responsabilidade objetiva, uma vez que, ao movimentar grandes valores, a prpria atividade bancria, por natureza, gera um grande risco. Tal risco deve ser assumido pela empresa que recebe seus lucros, independente de concorrer para o fato, de modo a propiciar condies adequadas de segurana tanto para seus funcionrios, instalaes e patrimnio, quanto para clientes e usurios que acessam suas dependncias. Neste sentido:
BANCO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ASSALTO. LESO CORPORAL. DANO MORAL. REDUO. As instituio bancrias tem o dever de garantir ao pblico em geral segurana nas suas dependncias, devendo indenizar os danos morais e materiais suportados pelas pessoas que foram vtimas de assalto. O dano moral, ao ser fixado, deve ser razovel e proporcional leso sofrida pela vtima a
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BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Nona Cmara Cvel. Apelao cvel n. 70006195234. Apelante: Marli Irene Malinski Coelho. Apelado: Banco do Brasil S/A. Relator: Des. Ado Sergio do Nascimento Cassiano. Porto Alegre, 15 de setembro de 2004. Disponvel em < http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/download/exibe_documento.php?codigo=494300&ano=2004>. Acesso em 26 maio 2008.
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fim de que no seja nfimo a reparar o dano e tampouco cause enriquecimento indevido.36
5.8. Dbito em conta corrente sem expressa autorizao
Uma vez que se trata de contrato de depsito, os valores existentes em contas correntes s podem sofrer dbitos com a autorizao expressa do titular. Quando h algum dbito sem tal autorizao, pode o cliente requerer o ressarcimento dos valores. Quando, por conta de dbito sem autorizao, ocorre a devoluo de cheques por insuficincia de saldo, ou qualquer outro prejuzo no econmico, temos caracterizada a ocorrncia de dano moral. Neste sentido tem se posicionado a jurisprudncia:
INDENIZAO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INSTITUIO FINANCEIRA. PARTE LEGTIMA. ASSINATURAS DE REVISTAS E TV A CABO. DESCONTOS INDEVIDOS NA CONTA CORRENTE. DEVOLUO DE CHEQUES. AUTORIZAO DE DBITO. AUSNCIA DE COMPROVAO. DANO MORAL. ATO ILCITO. VALOR. FIXAO. OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. parte legtima para figurar no plo passivo da demanda a instituio financeira que efetua descontos indevidos na conta do cliente, causando abalo moral. Inquestionvel a existncia de responsabilidade do banco-apelante por eventual prejuzo suportado por cliente seu, uma vez que praticou conduta abusiva ao efetuar descontos indevidos em sua conta corrente, sem a respectiva autorizao, e, conseqentemente, a devoluo de cheque por insuficincia de fundos. A fixao do valor da indenizao por danos morais deve ter por base os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando-se em considerao ainda a finalidade de compensar o ofendido pelo constrangimento indevido que lhe foi imposto, mas de forma a no gerar enriquecimento sem causa.37
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BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Rondnia. Apelao Cvel n. 101.001.2002.013378-1. Apelante: HSBC Bank Brasil S/A - Banco Mltiplo. Apelado: Jos Rodrigues de Souza. Relator: Desembargador Gabriel Marques de Carvalho. Porto Velho, 5 de junho de 2007. Disponvel em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008. 37 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Rondnia. Apelao Cvel n. 100.001.2007.001491-3. Apelante: Banco Bradesco S/A. Apelado: Gildsio Gomes da Silva. Relator: Desembargador Miguel Monico Neto. Porto Velho, 25 de maro de 2008. Disponvel em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008.
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5.9. Abertura de conta com documentos falsos
Com o desenvolvimento da tecnologia, hoje se tornaram muito mais numerosos e elaborados os casos de falsificao de documentos. Freqentemente so presas quadrilhas especializadas, com centenas de documentos falsos. Um dos fins a que se destinam esses documentos o de arrecadar dinheiro por meio de operaes de crdito contratadas junto aos bancos. Muito numerosos so os casos em que algum se dirige a uma agncia bancria portando documentos pessoais e procurao com poderes especficos com o fim de realizar abertura de conta corrente e posterior contratao de operao de crdito. Em muitos
INDENIZAO. DOCUMENTO FALSO. ABERTURA DE CONTA CORRENTE. DANO A TERCEIRO NO CLIENTE. RESPONSABILIDADE DO BANCO. TEORIA DO RISCO PROFISSIONAL. CINCIA DO USO INDEVIDO DO DOCUMENTO. MANUTENO DO PROTESTO. RESPONSABILIDADE. QUANTUM INDENIZATRIO. CRITRIOS PARA FIXAO. 1 - Correm por conta do Banco os riscos inerentes sua atividade, devendo responder pelos danos causados a terceiro pela incluso de seu nome no SERASA e no SPC, em razo da abertura de conta corrente com base em documento falso. 2 - O no-cancelamento do protesto, aps o conhecimento de que o CPF constante do cheque no pertencia ao seu emitente, conduz responsabilidade pelos danos da advindos. 3 - Para a fixao do quantum indenizatrio, o juiz deve pautar-se pelo bom senso, moderao e prudncia, devendo considerar, tambm, os princpios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como o componente punitivo e pedaggico da condenao e os constrangimentos por que passou o ofendido. 4 - Preliminar rejeitada, no providos a primeira apelao e o recurso adesivo, segunda apelao provida.38
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BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Segunda Cmara Cvel. Apelao n. 2.0000.00.364499-7/000(1). Apelante: Roberto Jos de Souza e Joel Jorge Filho. Apelado: Banco Mercantil do Brasil S/A. Apelante adesivo: Banco Mercantil do Brasil S/A. Relator: Pereira da Silva. Belo Horizonte, 10 de setembro de 2002. Disponvel em <http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=2&comrCodigo=0&ano=0&txt_processo=36 4499&complemento=0&sequencial=0&palavrasConsulta=documento%20falso&todas=&expressao=&qualquer =&sem=&radical=>. Acesso em 26 maio 2008.
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6. QUANTUM INDENIZATRIO DO DANO MORAL
O debate com relao aos danos morais indenizveis acirrado em torno da mensurao ou quantificao das indenizaes. Trata-se de um ponto bastante polmico e controverso, pois no h nenhum critrio uniforme determinado e estabelecido legalmente do qual o magistrado possa se valer na hora de materializar a sentena indenizatria. O que se pode afirmar a respeito que a partir da observncia de recentes julgados a tendncia tem sido o arbitramento de indenizaes cada vez maiores, a exemplo da jurisprudncia norteamericana, que aplica amplamente a indenizao como maneira de punir o agente por sua conduta. A fixao do quantum indenizatrio dos danos morais encontra obstculo na dificuldade de arbitramento de sua valorao (naturalmente difcil), buscando a doutrina basear-se em alguns princpios que regem a matria, observando que a reparao por dano moral deve abranger uma compensao para o ofendido ou lesionado e constituir em pena ao ofensor ou lesionante para coibir a prtica reiterada do ato lesivo. O carter de ressarcimento da indenizao visa o restabelecimento do status quo ante pela recomposio do patrimnio lesado, o que no se mostra difcil nos danos materiais, pelo fato da fcil constatao do prejuzo sofrido. Porm, a matria ganha contedo controvertido quando se trata de danos morais, nos quais, no se pode deixar de reconhecer que no se visa recompor sentimentos, insuscetveis, por sua natureza, deste resultado por seu prprio efeito. A reparao, aqui, tem como objetivo proporcionar ao lesado alguns meios para aliviar sua angstia e sentimentos feridos, servindo tambm de pena ao infrator, ou seja, levam-se em
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conta, em seu arbitramento, as condies sociais e econmicas do ofendido e do causador do dano, o grau de sua culpa ou a intensidade do elemento volitivo, assim como a reincidncia. A tese da equivalncia entre a indenizao e dano jamais foi plenamente adequada na reparao do dano material, contudo no que se refere ao dano moral essa tese absurda, j que a dor, a perda imaterial (sentimental) jamais pode ter justa equivalncia. Na reparao por dano moral o dinheiro no assume funo de equivalncia ao dano sofrido, como ocorre nos casos de dano moral. Pelo contrrio, a indenizao pecuniria visa satisfao, tanto quanto possvel, porm, seu principal papel o de pena, contra-incentivo ao ilcito. A princpio, indenizar o dano moral tarefa impossvel, portanto, resta ao julgador imputar ao agente pena pecuniria e compensao material pelo sofrimento do lesionado. Atualmente, observa-se uma grande preocupao no sentido do magistrado buscar evitar o enriquecimento ilcito e a banalizao do instituto jurdico como tem acontecido na prtica em nosso pas. O juiz ao analisar e quantificar o arbitramento da indenizao, dever observar a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e a posio social e poltica deste, e tambm a intensidade do dolo ou grau da culpa do responsvel e sua situao econmica, nunca proporcionando um enriquecimento sem causa da vtima. Vale dizer, em sntese, que a fixao do quantum indenizatrio na reparao por danos morais efetuada por arbitramento, embora no haja um consenso quanto a esta questo na doutrina brasileira. Podem-se dividir os critrios para fixao da indenizao por danos morais em positivos e negativos. Nos primeiros, doutrina-se que deve ser observado: a condio econmica, pessoal e social do ofendido, a condio econmica do ofensor; grau de culpa, gravidade e intensidade do dano, hiptese de reincidncia, compensao pela dor sofrida pelo ofendido e desestmulo da prtica delituosa, de modo a majorar o valor da indenizao. J nos critrios ditos negativos, os pontos a serem considerados (negados/evitados) so: o enriquecimento do ofendido e viabilidade econmica do ofensor, buscando-se diminuir o valor arbitrado. O equilbrio entre essas duas espcies de critrios d origem perfeita indenizao aos danos causados.
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A vtima de uma leso a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurdico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimnio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo s circunstncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situao pessoal do ofendido. Nem to grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem to pequena que se torne inexpressiva.39
Nosso sistema atual de reparao de danos reflete ainda o binmio do custovantagem, limitando o valor indenizatrio de modo a evitar que o indenizado tenha um enriquecimento sem contrapartida. O que se esquece que, em muitos casos, tal limitao acaba por impedir a aplicao do carter punitivo-educativo da indenizao, uma vez que, ao se observar as condies econmicas do indenizado a fim de evitar seu enriquecimento ilcito, acaba-se, muitas vezes, imputando indenizaes nfimas em relao capacidade financeira do causador do dano. Nestes casos, a reparao mostra-se mais vantajosa para o violador que para o indenizado, deixando de cumprir sua funo de refletir a boa lio de justia tendente a prevenir a reincidncia no ato lesivo. Em suma, para evitar o enriquecimento do lesionado alm de suas capacidades financeiras, abre-se mo de uma responsabilizao sensvel ao causador do dano. Isto ocorre com freqncia em aes de indenizao contra instituies bancrias, quando, apesar da visvel reincidncia do banco em seus atos lesivos, as indenizaes arbitradas no comprometem o patrimnio da instituio, incentivando, de certo modo, novas violaes. No h de se confundir valorao do fato lesivo em si mesmo com a quantificao da indenizao da decorrente, uma vez que so instncias e momentos distintos na anlise de uma causa indenizatria. A quantia a ser arbitrada na condenao, a seu turno, dever ser de tal monta a promover no apenas uma justa compensao, mas alcanando igualmente o outro escopo da indenizao do dano moral, correspondente ao desestmulo prtica de novos ilcitos, conforme reconhece a jurisprudncia.
Para a correta quantificao do valor, devem ser analisados vrios aspectos. Dentre eles est a condio econmica das partes, a repercusso do fato, a conduta do agente perquirio de culpa e dolo, entre outros.
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Afora isso, de ser salientado que o quantum arbitrado deve, ao mesmo tempo, ter um carter preventivo, a fim de evitar que a conduta seja novamente praticada, e o mais importante, um carter punitivo, isto , fazer com que o agente ofensor sinta uma perda em seu patrimnio. [...] Tal quantia, ao mesmo tempo em que pune o responsvel, no acarreta o enriquecimento sem causa do demandante, uma vez que a finalidade do instituto do dano moral diminuir, dentro do possvel, as conseqncias da dor causada honra da pessoa ofendida.40
essencial, ao discutir-se a fixao do quantum das indenizaes, observar a competncia do Superior Tribunal de Justia no que tange modificao do valor arbitrado em sentena. Atualmente temos inmeros casos de recursos providos tanto no sentido de majorao quanto de minorao do valor das indenizaes, porm, o entendimento o de que s pode ser objeto de exame em Recurso Especial, a indenizao que for fixada de maneira irrisria ou extremamente exacerbada. Neste sentido, podemos destacar o entendimento do STJ em sua Primeira, Segunda e Quarta turmas de julgamento.
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. QUANTUM INDENIZATRIO. - Quando o quantum fixado a ttulo de indenizao por danos morais se mostrar irrisrio ou exorbitante, incumbe ao Superior Tribunal de Justia aumentar ou reduzir o seu valor, no implicando em exame de matria ftica. Precedentes deste Sodalcio. - A perda precoce de um filho de valor inestimvel, e portanto a indenizao pelo dano moral deva ser estabelecida de forma eqnime, apta a ensejar indenizao exemplar. - Ilcito praticado pelos agentes do Estado incumbidos da Segurana Pblica. Exacerbao da condenao. - Recurso desprovido. 41
PROCESSO CIVIL. AO INDENIZATRIA. DANOS MORAIS. PROTESTO INDEVIDO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NO-OCORRNCIA.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Sexta Cmara Cvel. Apelao cvel n. 70016123242. Apelante: Walter Martin Gamboggi Gonzalez. Apelado: Universidade Luterana do Brasil ULBRA. Relator: Des. Antonio Correa Palmeiro da Fontoura. Porto Alegre, 17 de abril de 2008. Disponvel em <http://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento.php?codigo=433560&ano=2008>. Acesso em 26 maio 2008. 41 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Primeira Turma. Recurso Especial n. 331.279. Recorrente: Estado do Cear. Recorrido: Jos Helder Vasconcelos Alves. Relator: Ministro Luiz Fux. Braslia, 23 de abril de 2002. Disponvel em <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=331279&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em: 10 maio 2008.
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RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. JUROS MORATRIOS. SMULA N. 54/STJ. SUCUMBNCIA. SMULA N. 326/STJ. QUANTUM INDENIZATRIO. EXCESSIVIDADE. DENUNCIAO DA LEI. ART. 70, III, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. 1. No h por que falar em violao do art. 535 do CPC quando o acrdo recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declarao, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questes suscitadas nas razes recursais. 2. Inexiste cerceamento de defesa quando o rgo julgador, verificando que est suficientemente instrudo o processo e que desnecessria a dilao probatria, indefere o pedido de produo de prova testemunhal. 3. Tratando-se de responsabilidade extracontratual, os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, no caso, a data do protesto indevido. Inteligncia da Smula n. 54/STJ. 4. Na ao de indenizao por dano moral, a condenao a montante inferior ao postulado na inicial no implica sucumbncia recproca. Inteligncia da Smula n. 326/STJ. 5. Cabe ao STJ, na via do recurso especial, reavaliar, considerando o contexto ftico-jurdico delineado no acrdo recorrido, o quantum indenizatrio fixado a ttulo de danos morais quando ele no guardar proporcionalidade e equivalncia gravidade da ofensa e ao grau de culpa do causador do dano. 6. No havendo preceito normativo ou instrumento contratual que estabelea vnculo obrigacional entre o denunciante e o denunciado, no se admite a denunciao da lide com fundamento no art. 70, III, do CPC. 7. Recurso conhecido em parte e provido.42
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS. NEXO CAUSAL. REEXAME DE PROVAS. SMULA 7/STJ. INDENIZAO. REVISO DO VALOR. 1. invivel, em recurso especial, a anlise de suposta violao de dispositivo constitucional, sob pena de se usurpar a competncia do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102 da CF. 2. Para afastar a premissa firmada pela Corte de origem segundo a qual o recorrido sofreu danos morais em decorrncia da conduta dos mdicos do Posto de Sade, faz-se necessrio o reexame do contedo ftico probatrio dos autos. Incidncia da Smula 7/STJ. 3. A reavaliao do quantum arbitrado a ttulo de reparao por danos morais em recurso especial possvel somente nos casos em que se afigure exorbitante ou irrisrio. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Pblico. 4. Recurso especial no conhecido.43
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS. INDENIZAO. SMULA 7/STJ. 1. possvel majorar ou reduzir o valor fixado como indenizao, em sede de recurso especial, quando o quantum se revelar irrisrio ou exagerado, por se tratar de discusso acerca de matria de direito, e no de reexame do conjunto ftico-probatrio. 2. In casu, em respeito ao princpio
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Quarta Turma. Recurso Especial n. 967.644. Recorrente: Epson Paulista Ltda. Recorrido: Caracas Vilella E Companhia Ltda. Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha. Braslia, 15 de abril de 2008. Disponvel em <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=quantum+indeniza%E7%E3o&&b=ACOR&p=true &t=&l=10&i=3>. Acesso em 10 maio 2008. 43 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Segunda Turma. Recurso Especial n. 1.022.645. Recorrente: Municpio de Curitiba. Recorrido: G. da S. C.. Relator: Ministro Castro Meira. Braslia, 08 de abril de 2008. Disponvel em <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=quantum+indeniza%E7%E3o&&b=ACOR&p=true &t=&l=10&i=6>. Acesso em 10 maio 2008.
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da razoabilidade, o valor da indenizao deve ser mantido nos termos em que fixado pelo Tribunal a quo. 3. Recurso especial no provido.44
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Segunda Turma. Recurso Especial n. 952.287. Recorrente: Estado do Rio Grande do Norte. Recorrido: Jarlene Denel Ferreira Costa. Relator: Ministro Castro Meira. Braslia, 25 de maro de 2008. Disponvel em <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=quantum+indeniza%E7%E3o&&b=ACOR&p=true &t=&l=10&i=11>. Acesso em 10 maio 2008.
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CONCLUSO
Realizada a pesquisa, foi constatado que, apesar de estar presente em quase todas as legislaes antes mesmo do perodo clssico do Direito Romano, ainda no se tem unanimidade entre os doutrinadores e magistrados quanto amplitude e indenizao do dano moral. Como ocorre em todas as demais reas do Direito, os valores defendidos pelo ordenamento jurdico nunca alcanam um total amadurecimento, uma vez que a sociedade, fonte e objeto do Direito, um ente em constante mudana. Especificamente nas relaes bancrias, o instituto do dano moral sofreu nos ltimos anos drsticas mudanas quanto sua aplicabilidade no caso concreto. Dado o espantoso crescimento da atividade financeira no mundo, conjuntamente com a popularizao dos produtos e servios bancrios, a quantidade de transaes envolvendo estas instituies multiplicou-se em enormes propores, fazendo com que crescessem, tambm, os litgios e discusses a respeito das atividades desenvolvidas pelos bancos. Atento a essas mudanas, o legislador teve a preocupao de garantir os direitos do pblico atendido pelas instituies bancrias, uma vez que trata-se de parte hipossuficiente no negcio jurdico. Observa-se tal preocupao no estabelecimento da responsabilidade civil objetiva dos bancos como fornecedores de servios, por meio do Cdigo de Defesa do Consumidor. Questo que gerou divergncias doutrinrias e jurisprudenciais, culminando na ADIn n. 2591, impetrada pelo rgo sindical representativo das instituies financeiras e julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal.
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Com base nos julgados de diversos tribunais do Pas, includos os tribunais superiores, foi possvel perceber que, considerando a complexidade da situao, os magistrados tm apresentado sensibilidade ao aplicar a responsabilizao civil objetiva, levando em considerao sempre as peculiaridades do caso concreto, porm, ao mesmo tempo, visando proteger a sociedade e sua organizao como um todo. Outro aspecto interessante percebido no decorrer da pesquisa a definio do quantum indenizatrio nestas ocasies. Foi observado que, atualmente, o entendimento majoritrio defende a indenizao por danos morais tanto como meio de compensao vtima da violao, quanto como meio de punio do ofensor, visando prevenir novas violaes.
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REFERNCIAS
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Dano Moral na Esfera Bancria by Fellipe Pinho de Godoy is licensed under a Creative
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FELLIPE PINHO DE GODOY

DANO MORAL NA ESFERA BANCRIA

FELLIPE PINHO DE GODOY

DANO MORAL NA ESFERA BANCRIA

FELLIPE PINHO DE GODOY

DANO MORAL NA ESFERA BANCRIA

Marlete Maria da Cruz 1 Avaliador CEULJI

Mnica Sotero Bueno Aires 2 Avaliador CEULJI

Neri Cezimbra Lopes 3 Avaliador CEULJI

QUANTUM INDENIZATRIO DO DANO MORAL .................................................. 43

CONCLUSO ..................................................................................................................... 49 REFERNCIAS .................................................................................................................. 51

1. O DANO MORAL NA HISTRIA

Da mesma forma na Lei n. 5.250, de 09 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa):

Na justificativa do projeto, o Deputado afirma:

2.1. Prova do Dano Moral

2.2. Nexo de Causalidade

2.3. Legitimidade Ativa Para Requerer Indenizao

Quanto pessoa atingida, o dano moral pode ser assim classificado:

No mesmo sentido, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:

3. O DANO MORAL DA PESSOA JURDICA

Porm, o prprio doutrinador finaliza:

4. O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS INSTITUIES BANCRIAS

os membros do sistema financeiro nacional podem cobrar judicialmente os seus crditos.24

5. O DANO MORAL NA ESFERA BANCRIA

atos do preposto, independentemente de apurao de culpa in vigilando ou in eligendo.27

5.1. Inscrio indevida nos rgos de restrio de crdito

Neste sentido temos:

5.2. Cheque devolvido indevidamente

5.3. Pagamento de cheque com erro grosseiro/falsificado/falta de conferncia de assinatura

5.4. Demora no atendimento na fila

Nas palavras de Flvio Tartuce:

5.5. Manuteno no cadastro de inadimplentes aps quitao do dbito

5.6. Constrangimento por detector de metais em porta giratria

5.7. Trauma psicolgico decorrente de roubo em agncia

5.8. Dbito em conta corrente sem expressa autorizao

5.9. Abertura de conta com documentos falsos

6. QUANTUM INDENIZATRIO DO DANO MORAL

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