Estudio Sobre La Normatividad y Jurisprudencia Del Lavado de Activos en Colombia

ESTUDIO SOBRE LA NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA DEL LAVADO DE ACTIVOS EN COLOMBIA
VIANETH LUENGAS PEA Cdigo: 30205701
UNIVERSIDAD AUTONOMA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTA.D.C. 2010
ESTUDIO SOBRE LA NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA DEL LAVADO DE ACTIVOS EN COLOMBIA
VIANETH LUENGAS PEA Cdigo : 30205701
Trabajo de grado para optar al ttulo de Abogada
Director :
Dr. ALBERTO PULIDO
UNIVERSIDAD AUTONOMA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTA.D.C. 2010
TABLA DE CONTENIDO
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RESUMEN
INTRODUCCION CAPITULO I
7 9
1.1 PROBLEMA 1.2 JUSTIFICACION 1.3 ANTECEDENTES 1.4 OBJETIVOS 1.5 METODOLOGIA 1.6 GLOSARIO
9 12 15 19 21 23
CAPITULO II :
EL LAVADO DE ACTIVOS
25
CAPITULO III : ESTUDIO DOGMATICO DEL TIPO PENAL DE LAVADO DE ACTIVOS 28
3.1 ARTCULO 323 DEL CDIGO PENAL
28
3.2 ARTCULO 325. OMISIN DE CONTROL
35
CAPITULO IV. MTODOS Y PROCESOS DE LAVADO DE ACTIVOS EN EL SISTEMA FINANCIERO 39
CAPITULO V. LA IMPUTACION OBJETIVA Y EL LAVADO DE DINERO
48
CAPITULO VI. NORMATIVIDAD INTERNACIONAL SOBRE LA TIPIFICACIN DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
58
CAPITULO VIII : JURISPRUDENCIA
64
7.1
Sentencia C- 288/02, Corte Constitucional
64
7.2
Sentencia T- 468/03, Corte Constitucional
72
CAPITULO VIII : PROCEDIMIENTOS BASICOS CONTRA EL LAVADO DE DINERO EN LAS ENTIDADES BANCARIAS 79
CAPITULO IX : PROPUESTA SOBRE PROGRAMA DE ACTUALIZACION EN LAVADO DE ACTIVOS, 2010 97
CONCLUSIONES
101
BIBLIOGRAFIA
104
ANEXOS
106
RESUMEN
Este trabajo de grado analiza la jurisprudencia expedida por las Cortes sobre el delito de lavado de activos y al igual de la normatividad actual sobre este tipo de delitos, analizando tambin las circunstancias crticas y problemticas que ha trado para la comunidad colombiana este accionar delictivo.
Especialmente se analizar lo tipificado en los artculos 323 a 327, Captulo V de nuestro Cdigo Penal sobre el Lavado de Activos.
Sabemos por estudios tanto de la Superintendencia Bancaria como por informes de la Fiscala General de la Nacin, que se presentan movimientos dudosos e irregulares alrededor de la entrada de dineros ilcitos en la economa de nuestro pas; se podra expresar que existe un plan concreto de las mafias del narcotrfico, prostitucin, venta de armas y otras actividades ilcitas, por penetrar paulatinamente una gran cantidad de millones de dlares o de pesos en las actividades normales de la sociedad colombiana.
Se analizarn los procesos y mtodos ms comunes alrededor del Blanqueo de Dinero, expuestos por especialistas y tratadistas, y en especial sobre la entrada de estos dineros al sistema econmico de nuestro pas, tambin se analizaran las leyes y normas nacional e internacional contra el lavado de activos.
PALABRAS CLAVES: Lavado de activos, encubrimiento, soborno, actividades ilcitas, normas, convenios, jurisprudencia.
INTRODUCCION
Latino Amrica con el liderazgo a nivel internacional y las Naciones Unidas han asumido un activo papel a fin de promover la armonizacin de las medidas de lucha y el fortalecimiento de la cooperacin internacional.
Tenemos as que La Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, aprobada en Viena en diciembre de 1988, fue el primer instrumento internacional en que se abord la cuestin del producto del delito y se prescribi a los Estados que tipificaran el blanqueo de dinero como delito.
El fundamento de la lucha contra el blanqueo de dinero es atacar a las organizaciones delictivas transnacionales en su punto ms vulnerable. El dinero generado por las actividades delictivas es difcil de esconder; a veces, constituye la prueba principal del delito cometido.
Es posible identificar las transferencias de fondos delictivos en los sistemas financieros si se cuenta con mecanismos de alerta adecuados Para el experto Daniel Meja, director del proyecto Libros Blancos un proyecto institucional de la Universidad de Los Andes, en relacin a Colombia nuestros estimativos indican que el tamao del narcotrfico a 2008 fue de
aproximadamente $13.6 billones de pesos, aproximadamente 2.3 por ciento del PIB de nuestro pas.
Vemos as que el Lavado de activos a gran escala por parte de 'narcos', 'paras' y guerrilla amenaza la economa del pas. Esos grupos, sumados a la delincuencia comn, 'legalizan' $5.000 millones al ao. En 18 meses, se detectaron 15.257 operaciones de posible blanqueo. 7
Por casos relacionados con esta actividad ilegal, la Fiscala General de la Nacin dicta una medida de aseguramiento cada 48 horas, y al mes son condenadas cinco personas por ese delito.
Y si bien estos promedios son interpretados por autoridades como un avance de Colombia en la lucha contra el blanqueo, tambin lo ven como un aumento inusitado de las transacciones ilegales y de los mecanismos para lavar dinero sucio. El pas ha expedido en los ltimos 12 aos 45 leyes para hacerle frente al lavado de activos.
Adems, existe una alianza con ms de 600 bancos de Amrica Latina (impulsada por la Asobancaria) para el intercambio de datos y una inversin de casi dos millones de dlares en tecnologa hecha por la banca para detectar transacciones sospechosas.
La Unidad de Informacin y Anlisis Financiero (UIAF), encargada de centralizar, sistematizar y analizar datos relacionados con operaciones de lavado, es modelo en el mundo y en los ltimos aos ha afinado procesos clave como el de reducir de 45 das a 36 horas el anlisis de un movimiento dudoso, pasando de 1.320 a 7.000 casos. DIJN y Fiscala entre otras entidades, han hecho lo propio, convirtiendo al pas en lder de esta lucha.
CAPITULO I
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1.1.1 DESCRIPCION DEL PROBLEMA El tema que se aborda en el presente trabajo de grado, surge en los ltimos aos como un flagelo que afecta a la mayora de los pases sin distingo alguno. Como tal, el lavado de activos, trasciende las fronteras de un pas, convirtindose de esta forma, en un problema a solucionar a nivel mundial y no solamente a escala nacional.
El lavado de activos procedente del trfico ilcito de drogas se ha convertido en una amenaza mundial para la estabilidad de los sistemas financiero y comercial.
El lavado de dinero daa las instituciones financieras ya que requiere que se disfracen los activos financieros para utilizarlos sin que se detecte la actividad ilegal que los produjo. El lavado de dinero proporciona recursos financieros no slo a los traficantes de drogas sino tambin a los terroristas, traficantes de armas y otros criminales que operan y propagan empresas criminales.
Todos los pases del mundo, deberan establecer un marco legislativo amplio que permita la penalizacin del lavado de dinero procedente de delitos graves como el narcotrfico, el terrorismo, los delitos econmicos etc.
El grado de colaboracin de los pases y la normativa a nivel internacional que se dicte al respecto, jugar un rol ms que importante, en pos de lograr, no solo el esclarecimiento de hechos de blanqueo de bienes, sino tambin la condena que se haga a los sujetos vinculados con dichas maniobras. La incriminacin del blanqueo de capitales derivado del 'narcotrfico' qued consagrada en Viena en 1988. Un par de aos ms tarde, el Consejo de Europa 9
celebr el Convenio sobre el blanqueo, seguimiento, embargo y confiscacin del producto de los delitos, Estrasburgo 1990, en el que se ampli el criterio sobre los delitos precedentes. Por una parte, los primeros aos de la dcada de los noventa ha sido particularmente rica en generacin de principios, normas y reglamentos en materia de lavado de dinero, en diferentes organizaciones, que han enriquecido el acervo en el tema, pero que desde el punto de vista de la tipificacin del delito no han pasado de ser 'recomendaciones' o 'soft law' ya que no conllevaban la obligacin de tipificar conductas.
Las Cuarenta Recomendaciones del GAFI de 1990, la Directiva 308 de la Unin Europea de 1991 sobre prevencin del sistema financiero para el blanqueo de capitales, el Reglamento Modelo de 1992 sobre Delitos de Lavado relacionados con el trfico ilcito de drogas y otros delitos graves aprobado por la Comisin Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) de la OEA, pueden ser citados como ejemplos de esta tendencia.
En materia de lavado de dinero por primera vez a nivel universal general se ha establecido una serie amplia de obligaciones consensuadas por un significativo nmero de Estados.
La Convencin de las Naciones Unidas en Palermo- Italia en 2000, titula su artculo 6 : "Penalizacin del blanqueo del producto del delito" y establece en su prrafo 1 que cada Estado Parte adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:
Es importante destacar que en primera instancia cuando nos enfrentamos al concepto de lavado de activos, encontramos como causa del mismo a la actividad ilcita previa. Por lo tanto las distintas etapas que se desarrollen para poder
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efectuar las operaciones de lavado o blanqueo de activos, ser el producto final del reciclaje efectuado sobre los bienes que provienen de ese delito previo.
Uno de los interrogantes que deberamos plantearnos est referido a la recepcin del problema en los distintos pases, no en cuanto al conocimiento del lavado en s mismo porque ningn pas a estas instancias podra ignorar de su existencia, sino en lo referente a las repercusiones macroeconmicas que puede generar y sus connotaciones o efectos.
Por ende la propuesta se dirige a preguntarnos cul es el verdadero alcance que tiene el blanqueo y la reaccin de los diferentes estados, en virtud de que probablemente existan pases cuya dirigencia o gobernantes sostengan las bondades de mantener sus puertas abiertas a los capitales de origen delictivo.
1.1.2 FORMULACION DEL PROBLEMA
Cuales son los aspectos ms relevantes en la normatividad y jurisprudencia expedida y a la vez la estrategia global o multinacional contra el lavado de activos, y su desarrollo en Colombia?
1.2 JUSTIFICACION
Importancia de esta investigacin:
La estabilidad mundial est bajo la permanente amenaza de las organizaciones criminales y el lavado de activos. Se ha hecho evidente que la dimensin del conflicto abarca aspectos complejos, que en muchos casos como es el de Colombia afectan la economa y la seguridad de los pases. 11
Desde un enfoque enteramente econmico, el lavado de activos o capitales se ha convertido en un problema que afecta seriamente los mercados financieros del mundo, pues le ha permitido a las organizaciones delictivas penetrar en los negocios lcitos escondiendo sus ganancias, lo que conduce a distorsionar la actividad financiera, comercial y empresarial legtima, generando corrupcin a su paso.
El lavado de dinero es un eslabn fundamental de la cadena del delito global, porque, si el dinero sucio no pudiera utilizarse legalmente, la rentabilidad del delito disminuira, por eso, combatir el lavado es una parte decisiva de la lucha contra los delitos globales. Por otra parte, dada su magnitud, se ha convertido en una operacin muy rentable, en la que participan bancos y empresas de Colombia y en especial de pases caribeos: Jamaica, Nicaragua, Republica dominicana. Pero tambin sus tentculos llegan hasta Europa (Espaa, Holanda) y Asia (Japn, Taiwan, Malasia, Singapur). El lavado de activos representa un problema internacional que requiere acciones concertadas de parte de los pases de la regin, afirm el presidente del BID, Enrique V. Iglesias, en un seminario sobre estabilidad de sistemas financieros1.
"Este tema, que es un problema mundial, no tiene a Amrica Latina y el Caribe ni desprevenidos ni despreocupados", asever Iglesias al cerrar el coloquio realizado el martes en el marco de la XXXIX reunin anual de la Asamblea de Gobernadores del BID.
"Estamos preparados a sumarnos a los pases para enfrentar este problema tan perturbador y a apoyar los esfuerzos de otros organismos internacionales", agreg.
http://www.iadb.org/exr/prensa/2002/cp8498c.htm
12
El lavado de activos, definido como las maniobras usadas para legitimar ganancias generadas por cualquier actividad ilcita, no involucra solamente fondos provenientes del narcotrfico, sino tambin de delitos como el soborno, el secuestro o el comercio ilegal de armas.
Si no es enfrentado adecuadamente, puede socavar la credibilidad de los sistemas e instituciones financieras de una nacin, enturbiar la formulacin de polticas econmicas y comprometer la integridad de los sistemas judiciales y de los organismos de seguridad.
Aunque se desconoce con precisin la magnitud de este fenmeno, algunos clculos para 2002, lo ubican en un rango entre dos y cinco por ciento del producto bruto mundial. Otras estimaciones varan desde 100.000 millones de dlares a 300.000 millones de dlares al ao.
El problema afecta a muchos pases de este hemisferio, como sealaron expertos que participaron en el seminario. Un experto en asuntos monetarios y cambiaros del Fondo Monetario Internacional, Alfredo Leone, afirm que hay indicaciones de que los lavadores de activos estn hallando nuevas tcnicas para canalizar sus fondos.
Estos criminales se estn volcando a operaciones financieras novedosas que no quedan registradas en los asientos contables, al uso de instituciones "off-shore" y el comercio de mercancas, a las inversiones en bienes races y otros sectores de la economa real, dijo: "Por dems, los lavadores de dinero siguen explotando la falta de legislacin y regulaciones slidas contra el blanqueo de activos en algunos pases", asever Leone.
El asesor jurdico adjunto del BID, J. James Spinner, seal en su presentacin que si bien los pases de la regin han progresado en materia de legislacin para 13
confiscar activos lavados, han logrado una mayor cooperacin entre sus autoridades judiciales de los pases y han impuesto regulaciones ms severas sobre el registro de transacciones financieras, deberan ampliar el marco regulatorio de prevencin, control y deteccin de maniobras ilcitas a otros sectores tales como el comercio. Segn la fiscala de Colombia2, El valor mundial del mercado de drogas ilcitas asciende a US $ 250 mil millones al ao y los ingresos de las organizaciones del narcotrfico con asiento en Colombia son del orden de US $ 5 mil millones. Lo anterior, por cuanto la ganancia es mayor en los canales de distribucin donde no participan de manera exclusiva los colombianos, quienes concurren con organizaciones manejadas por intermediarios de distintas nacionalidades.
La Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OECD) informa que durante un ao en el planeta giran cantidades de dinero mal habido de entre 590 billones y 1.5 trillones de dlares.
Como Se ha observado se hace necesario hacer una evaluacin y estudio sobre la legislacin actual colombiana e internacional como tambin la jurisprudencia expedida en Colombia sobre el lavado de activos o capitales.
1.3 ANTECEDENTES
No se conoce a ciencia cierta cundo se utiliz por primera vez, alguna forma de dinero. Se sabe que el dinero naci de la necesidad de solventar los inconvenientes del trueque y que muy variados objetos fueron utilizados como medio de cambio.
http://www.fiscalia.gov.co/pag/divulga/Decla02/lavact.htm
14
La acuacin de la moneda metlica se inici hacia el ao 580 A.C. por los aqueos en Grecia, quienes las hacan de plata gruesa, acuadas por una sola cara, sin epgrafe. Tenan dos sellos parecidos, parte hendidos y, parte en relieve, muy calculados para impedir la falsificacin que ya hacan aplicando hojas delgadas de plata a una placa de metal inferior. Los delitos con el dinero, tanto falsificacin como lavado no son delitos nuevos, seala Uribe3, han existido, paradjicamente, desde antes que existiera el dinero como lo conocemos hoy.
No obstante, en 1529, cabe sealar el primer antecedente de vinculacin Crimen y Dinero, el rey Francisco I de Francia, al pagar 12 millones de escudos como rescate por sus hijos tomados como rehenes en Espaa, debi esperar 4 meses, mientras los secuestradores contaban el dinero y comprobaban la autenticidad de las monedas, de las cuales rechazaron 40.000, por considerar que no cumplan los requisitos exigidos.
El inicio de la piratera y de las guaridas de sus practicantes, es ms antiguo an. Se sabe que en el ao 67 A.C., Pompeyo4 emprendi una expedicin contra los piratas del Mediterrneo que privaban de vveres a Roma. Cilici era entonces, la guarida tradicional de los piratas.
Los estudios de este tema de lavado de activos, o mejor de dineros dudosos, tambin se remontan hasta el tiempo de los "Caballeros Templarios", quienes tuvieron su origen en un pequeo grupo de nueve caballeros seculares que formaron una Orden despus de la primera cruzada en el ao de 11185.
Fueron el primer ejrcito que contaba con una estructura definida, prctica administracin de recursos y estrategias. La Orden llegara a tener el respaldo de la Santa Sede y de las monarquas europeas en su conjunto.
3
URIBE, Rodolfo. Cambio de paradigmas sobre el lavado de activos. En: www.cicad.oas.org/oid/NEW/Information/. Revisado el 17 de Febrero de 2010. 4 MOMMSEN, Theodor. Historia de Roma. Aguilar S.A. Ediciones, 1962.p.18.
5
NANDO, Vctor. El lavado del dinero: nuevo problema para el campo jurdico, Editorial Trillas, Mxico, 1997.p.22-25.
15
El Papa Inocente II eximi a la Orden de responder a las leyes de hombre y junto con la creacin de distintos captulos o sedes de la Orden a travs de Europa, en 180 aos, los Templarios obtuvieron un poder capaz de desafiar a todos los tronos europeos.
Durante esa poca, la iglesia prohiba los prstamos con intereses, lo cual era condenado como usura. La astucia y visin de los Templarios les habilit el cambiar la manera en que los prstamos eran pagados y fueran capaces de evitar esta prohibicin, financiando incluso a reyes. Debido a su vasta riqueza, exceso de materiales y administracin, los historiadores consideran que los Templarios inventaron los servicios y sistema bancario como lo conocemos
Luego, con el paso de los aos el concepto de lavado de dinero surge en el tiempo de las grandes mafias en Chicago y Nueva Cork en 1899, proveniente de una familia de inmigrantes.
Al Capone slo asisti a la escuela hasta el sexto grado y se uni a una pandilla callejera, liderada por Jhonny Torrio e integrada por otros connotados futuros mafiosos como Lucky Luciano y Meyer Lansky, quien luego pas a ser el cerebro financiero del grupo de Capone y despus la mente financiera escondida de las Vegas.
All por los aos de 1920, Al Capone se uni a Torrio en Chicago, quien se torn en el hombre fuerte de la familia Colosito. Los disturbios que se originaron debido a la Prohibicin de Alcohol o Ley Volstead, crearon un campo frtil para que surgieran las "industrias criminales de mayor crecimiento": la preparacin, destilacin y distribucin de la cerveza y licor.
Torrio apoyado por Capone, decidi hacer suyo el tema y con el objetivo de brindar la "apariencia" de hombres de negocio, desarrollaron intereses en 16
negocios como el lavado y entintado de textiles, para de esta forma crear empresas de pantalla.
Debido a la sugerencia de Meyer Lansky, administrador del Grupo Torrio-Capone, las ganancias provenientes de las actividades ilcitas eran presentadas como parte de los ingresos del negocio de lavado de textiles y eran declarados al IRS (especie de SUNAT) de los Estados Unidos de Amrica.
La poca Moderna
La poca moderna caracterizada por el desarrollo de la ciencia y la tecnologa, tambin ha trado consigo un alto grado de sofisticacin de la criminalidad en lo referente a la perpetracin de delitos y el uso y lavado o blanqueo de sus ganancias ilcitas. Colombia no es la excepcin a esta situacin, ya que la delincuencia comn y las bandas organizadas generan un estado de zozobra constante en la ciudadana y se atenta contra la vida de las personas. Tal como se mencion, el lavado del dinero o en general de los activos provenientes de los ilcitos criminales, especialmente de las bandas organizadas, es una caracterstica propia del desarrollo del crimen organizado.
Las ganancias provenientes de extorsin, trfico de armas, alcohol y prostitucin se combinaban con las de lavado de textiles y con ello lograban sorprender por bastante tiempo a las autoridades norteamericanas. Es ente momento que surge el concepto de "lavado de dinero".
En el transcurso de las ltimos dos dcadas, el lavado de dinero ha adquirido mayor envergadura, ya que no se limita a una circunscripcin territorial determinada, pues por lo regular, su mbito de accin es de carcter internacional, afectando no solo intereses individuales sino lo que es ms importante, tambin colectivos.
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En su realizacin intervienen casi siempre organizaciones de ndole delictiva que disimulan sus operaciones bajo aparentes actividades lcitas que bien pueden ser empresariales, comerciales o bancarias.
Los delitos clsicos en los cuales se investigan el lavado de los activos o blanqueo de dinero en sus diferentes modalidades son el trfico ilcito de drogas y el contrabando. Los delitos contra el patrimonio son los ms frecuentes en nuestro pas, y son realizados por la delincuencia comn y las bandas organizadas. En este ltimo caso donde cobra mayor importancia pues generalmente cometen ilcitos como el robo agravado y el secuestro extorsivo, lo cual le genera grandes ganancias y por consiguiente existe la necesidad de legalizar esas ganancias obtenidas de manera ilegal.
1.4
OBJETIVOS
1.4.1
OBJETIVO GENERAL
Analizar la normatividad y jurisprudencia sobre el lavado de activos en Colombia y en especial la estrategia o planes a nivel de las organizaciones internacionales y de algunos pases para enfrentar el flagelo del lavado de activos.
1.4.2 OBJETIVOS ESPECFICOS
Mostrar los conceptos bsicos y los mtodos y procesos que se utilizan en el blanqueo o lavado de dinero.
Especificar la dimensin actual sobre el lavado de dinero.
Dar a conocer la legislacin vigente tanto nacional como internacional para combatir el blanqueo de dinero. 18
Analizar
la
jurisprudencia
expedida,
especialmente
por
la
Corte
Constitucional sobre el lavado de dinero. Proponer un seminario sobre actualizacin de Lavado de Activos -2010, que puede dictar la facultad de derecho a estudiantes, profesores y funcionarios de entidades pblicas.
1.5 METODOLOGIA
1.5.1
Investigacin Descriptiva.-
Segn La serie Aprender a investigar del ICFES ( Instituto Colombiano para el Fomento de la Educacin Superior, 1995, que ha sido gua para las clases de metodologa de la investigacin, en las diferentes facultades, este tipo de
investigacin describe ordenadamente las caractersticas de una comunidad o campo de inters.
Tambin describe y analiza conceptos, teora e hiptesis, normas, decretos, leyes, libros y documentos alrededor de un tema especfico (Gua para la elaboracin, de Proyectos de Investigacin en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Libre, Bogot,2002).
En esta investigacin describiremos ordenadamente las caractersticas de la normatividad actual internacional contra el lavado de activos, al igual que la legislacin actual colombiana contra este flagelo que azota a la mayora de pases de nuestro planeta Tierra.
1.5.2 Los instrumentos de investigacin
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Se utilizar el proceso de anlisis de las principales SENTENCIAS, como tambin de leyes y decretos alrededor del lavado o blanqueo de activos tanto en Colombia como en dems pases latinoamericanos.
Operatividad del proyecto
Recoleccin de informacin.- Para la recoleccin de informacin se utilizar toda la bibliografa posible y en especial las entrevistas (juristas y funcionarios pblicos dedicados a este tema) como tambin los datos que nos den las personas involucradas en el estudio e investigacin del lavado de activos.
Procesamiento y anlisis de la informacin.- Se organizar un plan para seleccionar la informacin relevante sobre la legislacin penal de este delito grave, que incluir algunas citas con sus comentarios en cada uno de los captulos de esta monografa.
1.5.3 Hiptesis:
Un estudio detallado sobre las variables y procedimientos alrededor del Lavado de activos en nuestro pas y a nivel mundial al igual que el estudio sobre la legislacin vigente que lucha con este flagelo, ayudar a estructurar una estrategi8a efectiva para presentar a las autoridades y as buscar el disminuir en un tiempo prudencial de 5 aos la entrada de dineros ilcitos a nuestro pas.
1.6 GLOSARIO
Lavado de activos, El lavado de activos es la reconduccin del capital obtenido como consecuencia de delitos, al sistema econmico financiero oficial, de tal forma que pueda incorporarse a cualquier tipo de negocio como si se hubiera obtenido de forma lcita y tributariamente correcta.
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Estructuracin o pitufeo.- Consiste en dividir el dinero o lavar en pequeas cantidades que no exceden el lmite permitido por las entidades de control o los mismos bancos y entidades financieras.
Negocios Lcitos.- Se utiliza tambin algunos negocios lcitos para combinar, con los dineros bien logrados, los provenientes del crimen organizado, que se ha denominado la corrupcin de un negocio lcito y cuya consignaciones no despiertan sospecha alguna en los bancos, toda vez, que ellos (bancos) estn acostumbrados a este tipo de transacciones en esas empresas.
Narcotrfico.- Es el conjunto de operaciones y actividades que tienen como fin la produccin, envo y consumo de drogas: Marihuana, Cocana, Herona, etc.
Legislacin.- Es el conjunto de leyes, decretos y normas para ser aplicadas a una actividad determinada del ser humano. Toda legislacin tiene como gua o patrn la constitucin poltica de cada pas.
Legalizar.- Dar estado legal a una cosa.
Consumo de Droga.- Actitud de una persona generada por la adiccin incontrolada ante el alcohol o cualquier sustancia narctica prohibida
Ocultar.- esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista.
Consumo de Droga.- Actitud de una persona generada por la adiccin incontrolada ante el alcohol o cualquier sustancia narctica prohibida
GAFI - Grupo de Accin Financiera Internacional: Es un organismo internacional que promulga recomendaciones internacionales para combatir el Lavado de Activos y la Financiacin del Terrorismo. Ver www.fatf.org.
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SA - Seales de alerta: Una seal de alerta es simplemente un hecho, informacin o circunstancia particular que rodea la realizacin de una transaccin o actividad (vinculacin, comportamiento o transaccin) de un cliente, usuario o funcionario de una entidad reportante que supera lo normal y podra ser susceptible de ser sospechoso de lavado de activos o financiacin del terrorismo.
UIAF - Unidad de Informacin y Anlisis Financiero: "Es la Unidad de Inteligencia Financiera del pas que tiene como fin prevenir y detectar operaciones relacionadas con el lavado de activos y la financiacin del terrorismo, mediante la centralizacin, sistematizacin y anlisis de informacin que recauda, con el fin de entregar informacin a las autoridades competentes. As mismo, divulga informacin relacionada con estos delitos para mejorar los controles de aquellas personas, naturales o jurdicas, que sean susceptibles de ser usadas.
CAPITULO II. EL LAVADO DE ACTIVOS
El lavado de activos o blanqueo de dineros representa un problema complejo y dinmico para la comunidad mundial, dado que tiene consecuencias negativas para la economa, el gobierno y el bienestar social de las naciones, y representa tambin una grave amenaza para la seguridad nacional, regional e internacional.
Los esfuerzos son fundamentales para prevenir y combatir este delito que ha salido de las fronteras para convertirse en un problema mundial: con el
narcotrfico, venta de armas, prostitucin y otras actividades ilcitas, y supone la coordinacin de esfuerzos y requiere de pautas uniformes y de la cooperacin internacional para enfrentarlo.
2.1 CONCEPTOS SOBRE EL LAVADO DE ACTIVOS
Existen una buena cantidad de conceptos que se conocen sobre lavado de dinero o activos, pero todos estn unidos, indefectiblemente, con el objetivo de ocultar el 22
origen ilcito de los recursos y su posterior entrada al torrente econmico de un territorio o pas.
En estas definiciones entran en juego la ptica de sus profesiones: legisladores, criminlogos o estudiosos de la ciencia jurdica.
El escritor y experto en lavado de activos, Mauricio Garca Hernndez expresa lo siguiente: En un sentido amplio el lavado de dineros o de activos, se entiende como la realizacin de una serie de actos u operaciones que buscan darle apariencia lcita a los ingresos y utilidades producto de actividades delictivas. Se entiende que el objetivo buscado mediante esta actividad es el de ocultar el origen de los recursos y la propiedad de los mismos 1
Para Paul Vaky, El lavado de dineros realmente es un concepto muy simple, lo podemos definir como : el producto de una transaccin financiera mediante la utilizacin de bienes provenientes de un delito de cualquier forma, con el propsito de cometer otro delito penal al esconder el origen del dinero, a su dueo o evitar un requisito de registro de transaccin de efectivo o tambin para cometer una ofensa tributaria al esconder nuevamente el efectivo. 2
Tambin tenemos la opinin del congresista Andrs Reggiardo, Presidente de la Comisin Primera del Parlamento Andino, que expresa: Se considera blanqueo, el acto de ocultar, encubrir la naturaleza, origen y disposicin, movimiento o propiedad del producto, incluyendo el movimiento o conversin del mismo, por transmisin electrnica.
1 2
GARCIA HERNANDEZ ,Mauricio. El Lavado de Activos, Bogot: Edit Inverline Ltda, 2001 p.15.
VILERA,Juan; ESTANGA, Ivan (compiladores). El Lavado de Dineros en los Pases Andinos. Bogot: Editorial Dike Ltda, 2000.p.45.
23
El escritor Wilson Alejandro Martinez 3expresa que Lavado de Activos parte de una idea reguladora y lo define as: Incurre en el lavado de activos quien da apariencia de legalidad a objetos cuya fuente es un delito.
Este autor expresa que con base en la anterior definicin podremos un concepto formal de este delito y expresa: Modalidad de encubrimiento.- podemos establecer que el principal motivo que induce al delincuente a desarrollar un negocio ilcito es la expectativa de obtener cuantiosas ganancias. Ahora bien, si esa finalidad de lucro no est acompaada de una alta probabilidad de impunidad, ciertamente no vale la pena delinquir. Es por ello que durante el proceso de planeacin del delito, los delincuentes procuran tomar las medidas necesarias, tendientes a evitar ser sancionados penalmente, por lo tanto el encubrimiento es una forma de evitar ser detectados por las autoridades.
Otra opinin interesante es del Dr. Guillermo Ritcher, Presidente de la Comisin de Gobierno, Polica Nacional y Accin Antidrogas del Congreso de Bolivia, que ha precisado: El lavado de dinero es el procedimiento subrepticio, clandestino, mediante el cual los fondos o ganancias provenientes de actividades ilcitas, como son: armamento, prostitucin ,trata de blancas, delitos comunes, econmicos, polticos y conexos, contrabando, evasin tributaria y narcotrfico, son reciclados al circuito normal de capitales o bienes y luego usufructuados mediante ardides tan heterogneos como tcticamente hbiles. 4
3 4
MARTINEZ SANCHEZ Wilson A. El Lavado de Activos en el Mercado de Valores. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez, 2004. p.34.
RITCHER Guillermo. Documento sobre evaluacin del lavado de dinero. Policia nacional y accin antidrogas congreso de Bolivia. La Paz, 1997.p.12.
24
Tenemos ahora la opinin de carcter operativo, que aportan Kirk W, Monroe y William L, Richey, de manera sencilla, que expresan devengado. Lavado de dinero es
intentar ocultar o disfrazar la verdadera fuente de propiedad de dinero ilcitamente
Con base en el estudio de esta problemtica los estudiosos a concluido que son tres los pasos por medio de los cuales se pretende dar visos de legalidad al dinero proveniente de actividades delictuales:
La colocacin fsica de los dineros en el sistema financiero. La diversificacin de los fondos a travs de una serie de transacciones. La integracin de dichos recursos a la cadena comercial normal.
CAPITULO III. ESTUDIO DOGMATICO DEL TIPO PENAL DE LAVADO DE ACTIVOS
3.1 ARTICULO 323 DEL CDIGO PENAL El artculo 323 del actual estatuto penal expresa: Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsin, enriquecimiento ilcito, secuestro extorsivo, rebelin, trfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administracin pblica, o vinculados con el producto de delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias sicotrpicas, o le de a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito incurrir, por esa sola conducta, en prisin de seis (6) a quince 25
(15) aos y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000), salarios mnimos legales mensuales vigentes.5
Vemos tambin que esta misma pena se aplicar en las conductas descritas anteriormente cuando se realicen sobre bienes cuya extincin de dominio haya sido declarada.
Tambin se puede observar que las penas privativas de la libertad previstas en este artculo 323 se aumentarn de una tercera parte a la mitad en el caso que se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior o se introdujeren mercancas al territorio nacional.
3.1.1 Sujeto Activo
Esta conducta punitiva puede ser desarrollada por cualquier persona, es decir, que no se requiere de cualidad o calidad especial para ser responsable de la misma. Por lo tanto se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado 6.
Es un tipo penal monosubjetivo, es decir, que puede ser realizado por una persona o sujeto sin la asistencia o colaboracin de otras.
Tambin como se ha sealado en trabajos de este tipo de conducta, es necesario indicar que destacados autores como el profesor Alberto Hernndez Esquivel, han comentado, con argumentos vlidos, que en los delitos que afectan el orden
econmico social, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad, entendiendo que es ella la titular de dicho bien jurdico resguardado.
La Dra Beatriz Romero Florez sobre esto comenta:
5 6
CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 599 de 2000. Bogot: Editorial Leyer. p. 119. HERNANDEZ QUINTERO, H. El Lavado de Activos. Actualizado con el Cdigo Penal. Bogot: Edciones Jurdicas Gustavo Ibaez, 2002, p.132 y ss.
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El sujeto activo es un elemento ms de la formulacin del tipo, mientras que es el autor el que lleva a cabo esa proposicin normativa. Pero indicada esta diferenciacin conceptual, hay que aadir que no existe entre sujeto activo y autor una total desconexin, ya que slo podr ser autor aqul que tenga las caractersticas tipificadas por el sujeto activo. De acuerdo con su descripcin legal, el delito de blanqu eo de capitales es un delito comn, es decir, la realizacin de las conductas tpicas que lo configuran pueden ser llevadas a cabo por toda persona, sin exigirse ninguna cualidad especfica. Ahora bien, hay que matizar esta afirmacin ya que se plantea el problema de si los intervinientes en el delito previo quedan excluidos de la esfera de potenciales autores del delito de blanqueo o no; discusin que se suscita al no haberlo precisado a diferencia de la receptacin o el encubrimiento.7
3.1.2 Sujeto Pasivo
El Estado es el sujeto pasivo de esta conducta, ya que es el titular del bien jurdico Orden Econmico Social, el cual se trata de proteger o tutelar con las normas ubicadas en el ttulo X del Cdigo Penal, como en el lavado de activos. Tambin, es al estado al que le corresponde garantizar ese orden econmico social, que se entiende como intervencin del estado es en el factor econmico, por mandato de los artculos 333 y 334 de la Carta Magna.
Vemos as que los dineros ilcitos que pueden en un principio beneficiar a la economa, en verdad a largo plazo le hacen un terrible dao a esta, ya que estos reemplazan a los fondos o dineros legtimos y se quiebra la base de la economa legal de cualquier pas.
ROMERO FLOREZ, Beatriz. El delito de blanqueo de capitales en el cdigo penal de 1995. Madrid: Editorial Tirent lo Blanch, 2003 p.56.
27
Entendiendo tambin con la mejor doctrina que sujeto pasivo es la persona titular del bien jurdico que el legislador protege en el respectivo tipo legal y que resulta afectada con la conducta del sujeto agente, por lo tanto es claro que en este evento lo constituye el Estado.
Tambin se ha sealado por expertos que es prudente indicar que destacados autores como el profesor Alberto Hernndez Esquivel, han estimado, con juiciosos argumentos, que en los delitos que afectan el orden econmico social, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad, entendiendo que es ella la titular de dicho bien jurdico resguardado.
3.1.3 Conducta
Este artculo 323 utiliza verbos rectores que al actualizarse generan la violacin de la norma y cuando la finalidad sea ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes provenientes de los delitos de extorsin, enriquecimiento ilcito, secuestro extorsivo y trfico de drogas txicas.
Este cdigo penal del 2000 amplia el elenco de conductas delictuales generadoras de dinero socio que se busca legitimar con la accin del sujeto activo (el lavador)
Verbos rectores:
Los verbos rectores utilizados en este artculo 323 son: adquirir, resguardar, invertir, transportar, transformar, custodiar, administrar, dar apariencia de
legalidad, legalizar, ocultar, encubrir, los cuales segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua tienen los siguientes significados:
Adquirir.- Ganar, conseguir con el propio trabajo o industria, comprar, coger, lograr o conseguir. Hacer propio un derecho o cosa que a nadie pertenece, o se a ttulo lucrativo u oneroso, o por prescripcin. 28
Resguardar.- Defender o reparar, cautelarse, precaverse o prevenirse contra un dao.
Invertir.-...hablando
de
caudales,
emplearlos,
gastarlos
colocarlos
en
aplicaciones productivas.
Transportar.- Llevar una cosa de un paraje o lugar a otro, llevar de una parte a otra por el porte o precio convenido.
Transformar.- Hacer cambiar de forma a una persona o cosa. Transmutar una cosa en otra.
Custodiar.- Guardar con cuidado y diligencia.
Administrar.- Gobernar, regir, aplicar... servir o ejercer algn ministerio o empleo.
Dar apariencia de legalidad.- Simular legalidad.
Legalizar.- Dar estado legal a una cosa.
Ocultar.- esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista.
Vemos que tambin se cita en la norma que puede constituirse o llegar a tipificar el delito de lavado de activos en el caso se oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes. Al respecto se puede sealar, siguiendo a Gmez Iniesta que se tr ata de una clusula que incorpora la posibilidad de comprender cualquier tipo de operacin a travs de la cual se produce un aprovechamiento de los bienes de un delito previo. 8
8
GOMEZ INIESTA Diego. El delito de Blanqueo de Capitales en Derecho Espaol. Cedes, Barcelona:
29
3.1.4 Objeto Material
En esta circunstancia o hecho el objeto material lo constituyen los bienes que tienen su origen mediato o inmediato en actividades de extorsin, enriquecimiento ilcito, secuestro extorsivo, rebelin o relacionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias sicotrpicas, trfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administracin pblica o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir. La Dra, Romero Flrez expresa : El objeto material del delito es la persona o cosa sobre la que recae la conducta delictiva; mientras que el bien jurdico constituira el objeto formal. En algunos delitos objeto material y sujeto pasivo se identifican, pero en el de blanqueo de capitales esto no sucede.9
3.1.5 Objeto Jurdico
El bien jurdico que se busca resguardar lo constituye el orden econmico social que en sentido estricto, como lo seala n algunos juristas se identifica con : la regulacin jurdica del intervencionismo estatal.
Siguiendo el pensamiento del tratadista Rafael Miranda Gallino, que expres: Los llamados, pues, delitos econmicos, y ms concretamente, contra el orden econmico, tutelan la organizacin que el estado intervencionista de hoy establece, para que la sociedad alcance los fines que le son propios.
Por lo tanto concluyendo el inters estatal en la integridad y mantenimiento del orden econmico constituye el bien jurdico por el Derecho penal econmico.
Editorial S.L., 1996, p.28. ROMERO FLOREZ. Op cit., p.31.
30
En Colombia se consagr la intervencin del Estado en la economa desde la Constitucin de 1886 (artculos 19, 31, 32, 33 y 34), se robusteci en las reformas de 1836(artculo 32), 1945 (art 4 y 10) y en los artculos 333,334 y 335 en a nueva constitucin de 1881.
Entonces podemos observar que el Estado pasa de ser mero espectador para tomar el papel o rol de actor y aun director y planeador de los cambios econmicos, manifestndose en : 1. La de intervencin, es decir, la de dirigir diversas polticas (de crdito, control de precios y otras) y 2. De proteccin, es decir, tiene como finalidad amparar a la parte ms dbil de la sociedad: consumidores, contratantes, etc.
Podemos concluir expresando que el ingreso de capitales en el sistema financiero, generados con actividades ilcitamente desestabiliza las condiciones mismas de competencia y mercado, y es ms, los lavadores se sirven de los propios procedimientos que el sistema ofrece a todos los agentes econmicos para llevar a cabo sus fines; en este sentido piensa el legislador al ubicarlo dentro del Ttulo dedicado a los delitos contra el orden socioeconmico.
3.1.6 Punibilidad
Con la reforma del Cdigo Penal dada por la Ley 747 de 2002 en su artculo 8, se da una pena de seis a quince aos y multa de quinientos a cincuenta mil salarios mnimos legales mensuales vigentes.
Con toda, la pena privativa de la libertad se aumentara de una tercera parte a la mitad, cuando para la realizacin de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancas al territorio nacional o mercancas de contrabando.
31
Cuando la conducta sea predicable de jefes, administradores o encargados de las referidas personas jurdicas, sociedades u organizaciones, la sancin punitiva s se incrementar de la mitad a las tres cuartas partes de la sealada en la norma bsica del lavado de activos.
3.1.7 Concurso de Conductas punibles Con la utilizacin en este artculo 323 de la expresin por esa sola conducta, el tipo penal de activos sigue siendo autnomo, como siempre se ha aceptado, y permite claramente el concurso con otras conductas delictuales como la exportacin ficticia y la falsedad.
3.2 ARTICULO 325. OMISIN DE CONTROL Artculo 325 Omisin de Control.- El empleado o director de una institucin financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crdito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilcito, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurdico para las transacciones en efectivo incurrir, por esa sola conducta, en prisin de dos(2) a seis(6) aos y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del decomiso de los respectivos bienes.
Modificaciones con respecto al anterior cdigo penal : Se cambia la expresin directivo, se incluye como posible sujeto a ctivo del punible de omisin de control a los miembros de las juntas directivas de las entidades financieras, quienes no son empleados de la entidad pero si pueden ser accionistas.
32
Por otro lado, se emplea una mejor redaccin en torno a las entidades cooperativas, toda vez que se habla en la norma de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crdito, esto es, segn los conceptos del artculo 41 de la Ley 454 del 4 de Agosto de 1998.
Con respecto a las cooperativas financieras, es decir, aquellos organismos especializados cuya funcin principal consiste en adelantar actividad financiera, fueron incluidas, por disposicin de la citada ley 454 de 1998, como entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, con lo cual, conforme a lo reglado por la ley 45 de 1990, son instituciones financieras, como las que menciona la primera parte del artculo 325 de este Cdigo Penal vigente.
3.2.1 Sujeto Activo
Para ubicacin o materializacin de este delito se requiere un sujeto activo calificado o cualificado, esto es, que quien ejecuta la conducta debe estar revestido de unas especiales condiciones profesionales, toda vez que la norma menciona al empleado o director de una institucin financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crdito, es decir que se incluye como posible sujeto activo desde los miembros de la Junta Directiva (Directores) como los Gerentes, cajeros y en general todos los servidores, permanentes o transitorios que laboran en las entidades mencionadas.
10
El jurista Daniel Fernando Jimenez
, expresa que el delito de omisin de control
debe ser cometido con dolo, es decir, conociendo el hecho delictivo y deseando su realizacin y no con mera culpa o por imprevisin o exceso de confianza.
3.2.2 Sujeto Pasivo
10
JIMENEZ, Daniel F. El Delito de Omisin de Control. En: Revista de Derecho Penal y Criminologa del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas. Volumen XIX. N| 61, enero/abril,1997, Universidad Externado de Colombia.Bogot p.51.
33
En este caso es el Estado, titular del bien jurdico tutelado, en los trminos expresados en el anlisis del artculo 323 en este captulo de la monografa.
3.2.3 La Conducta
Como hemos expresado en este captulo, al analizar el artculo 323, la conducta que se quiere sancionar, consiste en omitir el cumplimiento de alguno o de todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurdico par alas transacciones en efectivo, siempre y cuando esa omisin tenga por objeto ocultar o encubrir el origen ilcito del dinero.
Por lo tanto, se utiliza en el tipo penal que se analiza el verbo rector OMITIR, que quiere decir dejar de hacer una cosa, pasar en silencio una cosa. Tal omisin lo reiteramos, debe buscar un propsito especfico, en lo que se ha conocido en la doctrina como ingrediente subjetivo, que en este evento ser el ocultar o encubrir el origen ilcito del dinero o activo.
El experto Hernando Hernndez O, expresa: Se trata entonces de un tipo penal de peligro abstracto, en el que basta para su concrecin que el sujeto activo (empleado o director de una institucin financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crdito), omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos establecidos por el
ordenamiento jurdico para las operaciones en efectivo, desde luego, con el propsito de ocultar o encubrir el origen ilcito del dinero. 11
3.2.4 Objeto Jurdico
11
HERNANDEZ QUINTERO. Op Cit., p.146.
34
El objeto jurdico de esta conducta punible lo constituye el Orden Econmico Social, como se haba explicado al analizar el artculo 323 del actual Cdigo Penal.
3.2.5 Objeto Material
El Dinero se constituye en el objeto material, producto de actividades ilcitas, al cual se pretende dar apariencia de legalidad. Es importante resaltar que en esta circunstancia no se precis que dichos recursos deben provenir de una actividad delictual en particular, lo cual sugiere, en nuestra opinin, que cualquier actividad o hecho ilcito, que es lo que no es permitido legal ni moralmente (narcotrfico, extorsin, trata de personas, secuestro, etc.), puede generar los recursos objeto materia de este estudio.
Vemos tambin, que la expresin Dinero, utilizada por el legislador en esta norma, podemos definirla, en su sentido elemental como un medio de pago de total liquidez. Tenemos tambin la definicin : el dinero est constituido por efectivo (billete, monedas) emitido y puesto en circulacin por la banca central y el dinero bancario correspondiente a los depsitos en bancos comerciales que son transferibles por medio de cheque.12
3.2.6 Punibilidad
La pena impuesta al funcionario del sector financiero o de la cooperativa que ejerza actividades de ahorro y crdito, cuando actualicen la conducta reseada en el tipo penal de emisin de control, es prisin de dos(29 a seis(6) aos y multa de
12
BANCO DE LA REPUBLICA. Introduccin al anlisis econmico. El caso colombiano. 2da edicin. Bogot: Siglo del Hombre Editores, 1998, p.113.
35
cien a diez mil salarios mnimos legales, con lo cual se mantiene la punibilidad que se haba preceptuado desde la Ley 365 de 1997 para esta transgresin de la ley.
En este Cdigo Penal actual se elimina la pena accesoria que se consagraba en el estatuto derogado, en el artculo 247D, que consista en la prohibicin del ejercicio
de arte u oficio, industria o comercio, segn el caso, por un tiempo no inferior a tres aos ni superior a cinco, cuando la conducta en estudio la realizaba un empresario de cualquier industria, administrador, empleado, directivo o
intermediario en el sector financiero, burstil o asegurador, segn el caso, y el servidor pblico en ejercicio de su cargo.
IV. METODOS Y PROCESOS DE LAVADO DE ACTIVOS EN EL SISTEMA FINANCIERO
Los interesados en hacer ingresar los dineros adquiridos ilcitamente, han desarrollado mtodos que buscan que estos dineros ingresen de manera rpida y sin despertar sospecha al sistema financiera del pas en estudio.
Hay de todos tipos estos mtodos, los altamente sofisticados y complejos que requieren de los interesados una buena inversin y tiempo, y los sencillos o elementales que por ser as obvios pasan desapercibidos. Veamos algunos de estos:
4.1 De Pitufeo
Consiste en disear varias operaciones de montos pequeos a fin de evadir los controles de entidades financieras en las transacciones individuales y las
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consolidadas. Esta forma dificulta la posibilidad de relacionar estas transacciones entre los ejecutores de estas y su real beneficiario.
Pitufos hace relacin a varias personas para realizar diferentes operaciones de consignaciones o cambio de cheques en diferentes cuentas por montos inferiores a los autorizados como susceptibles de control por la ley o norma. Logrando as el comienzo en el proceso de lavado de dinero o activos: la colocacin de los recursos en el sistema financiero.
Como mecanismo de control por las autoridades colombianas y para evitar este sistema de estructuracin de operaciones, se estableci la consolidacin de
operaciones mensuales y no diarias, restringiendo el valor mensual hoy en da a US$ 25.000.
En vista de este control los lavadores lograron un nuevo sistema de pitufeo, que consiste en evadir el control mediante la utilizacin de un mismo pitufo en diferentes instituciones financieras (bancarias). Una misma persona posee cuentas en diferentes bancos y en todas ellas realiza operaciones por montos inferiores al lmite individual diario y al lmite mensual aceptado.
4.2 Ocultamiento del efectivo en depsitos de un negocio lcito
Es decir se toma un negocio legtimo cuyas ventas se realizan por lo general en efectivo, lo cual para los lavadores se constituye en la fachada perfecta frente a una institucin financiera.
Los negocios ms utilizados para este proceso son: supermercados, drogueras, transportadores, etc.
los restaurantes, bares,
Opera esta forma mediante la coaccin de los propietarios o administradores del negocio consignando buenas cantidades de dinero en efectivo simulando un 37
incremento en las ventas, lo que puede parecer normal a cualquier institucin financiera.
Tambin otra forma de ocultamiento consiste en la compara de negocios que manejan altos volmenes de efectivo o de aquellos en los cuales su propia actividad lo justifica. Vemos as que el lavador compra negocios sin importar su volumen de ventas o ingresos, ya que su objetivo es crear la fachada del negocio y no sus ganancias.
Otro de los negocios apetecidos son las casas de cambio o los cambistas ya que por su actividad y manejo de dineros en moneda extranjera facilitan el proceso de lavado.
4.3 Testaferrato
Es decir prestar la identidad para el ocultamiento de los bienes de un tercero, o prestar el nombre para comprar bienes con recursos provenientes de actividades ilcitas.
En este procedimiento se constituyen varios tipos de depsitos en una o varias instituciones financieras, especialmente bancos, tales como cuentas corrientes, cuentas de ahorros, certificados de depsito a trmino y otros.
Requiere de la autorizacin de la persona de la cual se usa su identidad. Tambin se puede observar que ste ciudadano puede conocer o no de las actividades u operaciones que se van o estn desarrollando con su nombre, en esta figura vemos la insinuacin del lavador y tambin la aceptacin expresa del sujeto o banquero.
Caso: una vez en una institucin financiera en las visita norma de auditora se encontr que exista una cuenta de una persona con ingresos de $ 450.000 38
mensuales y que presentaba movimientos mensuales de aproximadamente $ 300000.000 (trescientos millones).
Al indagar esta situacin la gerencia justific este movimiento atpico diciendo que dicha persona adicionalmente a su labor normal, tambin desarrollaba otras actividades de importacin de mercancas que le generaban un gran flujo de efectivo.
No obstante la justificacin, se procedi a profundizar ms, para concluir que el titular de la cuenta se desempeaba como cajero de otra institucin financiera y que los movimientos de dinero correspondan a dinero de propiedad de un cuado que se dedicaba a importar mercanca de exterior y venderla en los almacenes, que por lo general venden mercanca de contrabando.
La mercanca llegaba de contrabando, y su producto se manejaba en la cuenta del titular de la cuenta que posean el banco ya que las cuentas que posea el cuado presentaban operaciones enormes. Vemos as que para evitar despertar sospechas y ser ubicados, estaban usando las cuentas de familiares y amigos.
4.4 Infiltracin de dineros en equipos de ftbol profesional
Por la necesidad de buscar socios que aporten capital fresco y en efectivo a equipos que estn en situacin crtica (bajas entradas en los estadios), se acepta la infiltracin de capitales de dudosa procedencia.
Con estos capitales se compran jugadores de alta calidad tcnica, y se subsanan las deudas que se tienen con el municipio y con las arcas fiscales de la nacin.
Recientemente tenemos el caso de socios del club Amrica de Cali, que algunos estn en la crcel y otros huyendo solicitados en extradiccin por el gobierno de Estados Unidos. 39
4.5 Infiltracin de dineros en joyeras y empresas de flores
Otra modalidad que se estn observando es el aporte de capital en empresas tanto de joyera, por ejemplo donde se venden esmeraldas y objetos de oro, ya que estas empresas han cado a un estado crtico por la baja en la ventas y necesitan dinero fresco y en efectivo.
Tambin se ha detectado por la fiscala que en algunas empresas de flores se utiliza esta actividad para blanquear dinero e ingresarlo al sistema financiero con esta actividad que parece muy lcita y recibe mucho apoyo del gobierno colombiano.
Hay que recordar que la exportacin de flores llegaron en el ao de 2006 a los 380 millones de dlares.
4.6 El Lavado de Activos en el Mercado de Valores en Colombia
Veamos algunos de los mecanismos utilizados por los grupos criminales para encubrir el origen ilcito de los dineros mediante las operaciones en el mercado pblico de valores.
Segn la experiencia prctica nos muestra que pese a la gran cantidad de controles existentes, los blanqueadores prefieren las operaciones realizadas en el mercado burstil, pues en el mercado OTC (Over The Counter, o no burstil) es ms difcil este por la calidad de intermediarios que all funcionan y a los mecanismos utilizados.
En el mercado no Burstil (OTC) las operaciones o negociaciones se llevan a cabo de manera directa y personal y prima un ingrediente de confianza y
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reconocimiento previo entre ambas, que hace muy difcil para el lavador la intervencin en ese mercado.
En el mercado burstil las actividades se realizan por medios electrnicos para garantizar la transparencia en la formacin de los precios y mantienen annimas a las partes durante la etapa de negociacin.
La identidad de las partes solo se revela cuando la operacin est cerrada, y solo se revela la identidad de las sociedades comisionistas de bolsa que intervinieron y no la identidad de los mandatarios que dieron la orden a los comisionistas,. Aqu vemos la identidad de los posibles lavadores se encuentra a salvo..
Pese a los controles, los grupos delincuenciales han permeado con su actuar la mayora de los campos de negociacin en este mercado de valores, y as utilizan, con o sin conocimiento, a los difere3ntes agentes que en este intervienen.
Lavado en operaciones a nombre de terceros
Se realiza en la etapa de encubrimiento del recurso ilcito. Aqu el lavador no est propiamente dando apariencia de legalidad al dinero ilcito, sino que est creando un ambiente en el que puede tener los dineros ilcitos seguros y fuera del control de las autoridades.
4.7 Compra de funcionarios de entidades financieras
Es procedimiento es bastante utilizado para que estos funcionarios no reporten a sus propias auditoras o a las entidades de vigilancia y control estas operaciones, abstenindose de exigir el lleno de los formularios respectivos a los usuarios y en el peor de los casos, consignando datos falsos.
4.8 Otros Sistemas de Lavado de Dineros 41
El escritor Hernando A, Hernndez, nos seala algunos de estos sistemas: Son as mismo reconocidos como sistemas para el lavado de dineros: 1 La sobrefacturacin o el uso de facturas comerciales excesivamente infladas por importaciones. 2 3 4 5 6 7 8 9 El garantizar prstamos a empresas de terceros. El financiamiento o suscripcin de ttulos para urbanizaciones. La Inversin extranjera con dineros ilcitos. La realizacin de pagos secretos. La utilizacin de cuentas inactivas. El cambio de moneda ilegal por cheques garantizados por un banco. La transformacin de moneda ilegal en objetos preciosos o coleccionables. La inversin en el sector inmobiliario.
10 La compra de empresas quebradas que generan ingresos por ventas al contado. 11 La adquisicin de hoteles, de agencias de viajes, de mquinas expendedoras. 12 La adquisicin de concesionarias de automviles y la compra de casinos. 13 La doble facturacin, expidiendo una constancia en la que se aumenta considerablemente el verdadero valor de la operacin y la compra de boletos de lotera premiados y, an, el aprovechamiento de amnistas tributarias10
4.9 Utilizacin de Tarjetas de crditos amparadas
El experto en temas de control y auditora, Mauricio Garca Hernndez, presenta una faceta de mtodos comunes para el lavado de activos, destacndose el de uso de tarjetas de crditos amparadas, que resume as: Con las tarjetas amparadas, colocadas en el pas de destino del dinero, el lavador procede a efectuar prepago en las tarjetas en las entidades financieras
10
HERNANDEZ QUINTERO..Op.Cit., p. 34..
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emisoras. Esto es, les crea un saldo a favor que puede estar en el orden de US$ 5.000 a US$9.900, e imparte las instrucciones a sus titulares de uso, el cual esta previamente definido. El titular de la tarjeta amparada en el pas de destino de dinero, procede a usar la tarjeta de crdito, mediante la realizacin de avances en efectivo, operacin que es espordica para evitar despertar sospechas, o procede a la compra de bienes de valores importantes susceptibles de ser comercializados fcilmente tales como electrodomsticos, repuestos para automotores, muebles, equipos de computo, etc. Su fin no es el de ser el consumidor final sino el de comprarlos para trasladrselos a otra persona que forma parte de la red del lavador y quien proceder a su comercializacin el propsito de un lavador no es ob tener utilidad a travs de la comercializacin de bienes, sino la de poder traer la mayor cantidad de dinero en el menor tiempo posible.12 El diario El Tiempo de Bogot inform que, por el sistema denominado peso broker, que consiste en corredores o comisionistas que convierten a pesos los dlares provenientes del narcotrfico, con descuentos hasta del 25% por dlar. Son reducidores de divisas, expertos en giros irreales o venta de servicios inexistentes, se blanquearon cerca de 1.500 millones de dlares, expresando: entre contenedores, los dlares, producto de las ventas de cocana en las calles estadounidenses terminan en los puertos de Aruba y Panam. All los corredores ilegales de divisas, a quienes la mafia, por el sistema peso broker, cobran 350 pesos por dlar que lavan comprando legalmente cigarrillos y licores que entran de contrabando a Colombia. Por ejemplo, en 1996, la Dian registr US$ 166 millones de compras probadas por 1.585 millones de Dlares (Diario El Tiempo, Agosto 24 de 1998, p.3 A.)
12
GARCIA HERNANDEZ, M. El Lavado de Activos. El proceso y principales mtodos. Bogot: Inverline L Ltda,2001
p.28.
43
El Director de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, Dr. Santiago Rojas, en 2001, advirti que : los contrabandistas de mercancas estn cambiando la estrategia para lavar dlares, ya no estn introduciendo al pas electrodomsticos grandes como neveras o televisores, sino que estn trayendo artculos pequeos, mediante la modalidad de contrabando tcnico La semana pasada la entidad detect 9.700 millones de pesos en calzado que ingres como contrabando tcnico a menos de un dlar.
La DIAN abri investigacin aduanera por subfacturacin y est cobrando 3.000 millones de pesos a sus importadores como sanciones por valoracin. (Diario El Tiempo, jueves 16 de mayo del 2002).
CAPITULO V. LA IMPUTACION OBJETIVA EN EL LAVADO DE ACTIVOS
5.1 Introduccin
Para el desarrollo de este trabajo de grado es importante profundizar en un aspecto esencial en el derecho penal como es la imputacin objetiva, para enfocarlo en el delito del lavado de activos en Colombia.
Podremos expresar que en la Teora general del Derecho e incluso en la teora moral, en particular, en la teora del Derecho penal, se ha manejado desde la antigedad el concepto de imputacin como fundamento de la Responsabilidad Penal, que como ya sabemos inicia desde ARISTOTELES y llega hasta nuestros das. Veamos inicialmente algunos conceptos sobre el desarrollo del Derecho Penal.
5.1.1 La Ciencia del Derecho Penal 44
La ciencia del derecho penal tiene como conceptos prioritarios el delito y su consecuencia, la pena. Vemos as, que el estudio del primero ha atravesado diferentes etapas que vienen desde la consideracin del delito en las escuelas italianas, cuya caracterstica fue el afianzamiento del anlisis desde el punto de vista poltico criminal, hasta su consideracin dogmtica centrando el estudio en las de descripcin y sistematizacin del concepto, propia de la cultura penalstica germana.
En la dcada de los aos setenta del pasado siglo XX se ha reavivado el inters de la dogmtica penal por la estructuracin de un concepto de la imputacin, tras un perodo en el que no fue objeto de atencin especial, y que ha derivado en la actual teora de la imputacin objetiva.
La idea de que la moderna teora de la imputacin objetiva se orienta al fin ltimo de deslindar el hecho que puede ser atribuido a una persona como propio o pertinente a l, est reconocida por la mayor parte de los autores de un modo expreso o tcito como es el caso de los autores: Hruschka, Maiwald, Jeschek, Ebert/Kuhl, Otto, Luzn Pea y otros. Sobre este aspecto el jurista colombiano, Gonzalo Iriarte M13, expresa: para alcanzar este objetivo de deslindar los hechos fortuitos de los hechos imputables, los defensores de la teora de la imputacin proponen la utilizacin de una serie de criterios normativos, mediante los cuales se pretende, adems, la atribucin. En efecto para captar el sentido social tpico de una accin, los defensores de la teora de la imputacin objetiva han formulado un conjunto de criterios normativos que se deben aadir al tro de elementos presupuesto por la ley en los delitos de resultado (accin, nexo causal, resultado), De tal modo que en los delitos de accin y resultado si bien se exige siempre como condicin
13
IRIARTE M, Gonzalo. La Teora de la Imputacin Objetiva: del resultado en el delito doloso de accin. Bogot:Universidad Externado de Colombia, 2001.p. 53.
45
necesaria para fundamentar la responsabilidad penal la existencia de una relacin de causalidad entre accin y resultado, se estima que dicha relacin de causalidad no es condicin suficiente... Manuel Abanto Vsquez, en su obra de Derecho penal econmico. expresa que a la imputacin objetiva le correspondera, el carcter de segundo correctivo, despus del tipo objetivo y del tipo subjetivo. Pero, adems, los criterios a utilizar tendran que diferenciarse segn los delitos de los que se trate. En el marco de los delitos dolosos slo seran de aplicacin la "previsibilidad objetiva", "la elevacin del riesgo permitido" y "el mbito de proteccin de la norma", pues los otros criterios ya forman parte de las caractersticas constitutivas de estos delitos.
5.1.2 Campo Semntico del trmino imputacin
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua nos presenta una definicin lingstica del vocablo imputar y que consiste en atribuir a otro una culpa, delito o accin.
Ya en el mbito jurdico hay que hacer referencia al concepto de imputacin que se maneja en el Derecho procesal penal y en el mbito del Derecho Civil. En el mbito del Derecho procesal penal consiste en atribuir a una persona
determinada participacin criminal en unos concretos hechos que presentan los caracteres de delito o faltas, y en consecuencia se inicia la apertura de un proceso, ante la afirmacin de que se han producido hechos concretos en apariencia delictiva.
En el mbito del Derecho civil, en los presupuestos de la responsabilidad por el hecho propio, el Ttulo XXXIV-Responsabilidad comn por los delitos y las culpas, tenemos en especial el Artculo, que trata de la obligacin a indemnizar 2341, pero
46
es el Cdigo Penal Colombiano (Ley 599 del 2000) el artculo 25 nos habla que la conducta punible puede ser realizada por accin u omisin.
El concepto de imputacin es un concepto que pertenece a la teora general del Derecho y que presenta las ideas expuestas, pero ha sido asumido Derecho Penal, que la ha desarrollado con matices propios. Desde el punto de vista semntico, imputar consiste en atribuir algo a un sujeto. Para ejemplificarlo KANT apuntaba que la imputacin (imputatio)...es el juicio por el que alguien es considerado como causa libera de una accin, nosotros atribuimos algo a alguien, como un predicado a cada sujeto. Le atribuimos o le imputamos cuando es considerado como algo perteneciente a su persona, por ejemplo una idea al genio. Imputamos... cuando (ese algo) es presentado como procedente de su voluntad.14 por el
De esta concepcin Kantiana de la imputacin expuesta se puede sacar lo siguiente: 1) En primer lugar, que la imputacin como juicio presupone, por un lado, un sujeto destinatario de la, imputacin, que es la persona; y, por otro lado, un objeto imputado, que es el resultado o el suceso. 2) En segundo lugar, el sujeto que recibe lo imputado y el objeto imputado tiene una existencia independiente. 3) En tercer lugar, la imputacin tiene como fin atribuir algo a un sujeto, en concreto atribuye la pertenencia de un resultado/suceso a una persona. 4) En cuarto lugar, un juicio de carcter atributivo que persiga este fin no puede realizar valoraciones, porque se limita simplemente a determinar una relacin de pertenencia entre un objeto destinatario de la imputacin y un objeto imputado.
El escritor Gonzalo Iriarte expresa:

14
KANT, Enmanuel. Metafsica de las Costumbres. Mxico: .Editorial Eudeba, 1981.p.46.
47
Se supone que los elementos en virtud de los cuales se constituye la relacin de imputacin, son independientes de los criterios rectores especficos de las posibles valoraciones que pudieran proyectarse sobre el suceso con posterioridad a la constatacin de dicha relacin de imputacin que emerge de la misma estructura material del suceso. La imputacin tiene, por tanto, una estructura y un carcter objetivos.15
5.2 Autores importantes sobre la imputacin
5.2.1 Aristteles
Fue Aristteles quien determin por primera vez los principios de la imputacin. Para ello se centr en el mbito de estructuras jurdicas a priori, es decir, en el de las categoras ontolgicas. Como han puesto de manifiesto WELZEL16 y KUPPER17, el principio ms general de la imputacin en ARISTOTELES es el dominio del hecho, en el sentido de que una accin es slo imputable si se halla en nuestro poder, o si somos sus dueos de modo que tambin podramos obrar de otra forma. En efecto, dice ARISTOTELES que se obra voluntariamente porque el principio del movimiento de los miembros instrumentales en acciones de esa clase est en el mismo que las ejecuta, y si el principio de ellas est en l, tambin est en su mano el hacerlas o no18
Estos principios de la imputacin se refieren, sobre todo, a la estructura y a los elementos categoriales de la accin humana (ontolgicos), aunque tambin a los fundamentales esenciales del juicio de la culpa (valorativos). De esta forma
15 16 17 18
IRIARTE, Op Cit., p. 65. WELZEL.H. Introduccin a la filosofa del Derecho. Buenos Aires.Editorial Paids, 1980. P.31. KUPPER.G. Grenzen. P.86. citado por Iriarte Gonzalo. Op Cit. p.66. ARISTOTELES. Ensayo a Nicmaco, 111. Mxico, Editorial Eudeba, 3ra Edicin, 1976.
48
ARISTOTELES se centra en la estructura teleolgica de la accin y nos informa con ella sobre el principio de la imputacin.
En esta estructura de los elementos de la accin humana sealada por ARISTOTELES est el ncleo de la teora final de la accin, apreciable cuando afirma que parece, pues, que, como queda dicho, el hombre es principio de las acciones, y la deliberacin tiene por objeto o que l mismo puede hacer, y las acciones se hacen en vista de otras cosas. Pues no puede ser objeto de deliberacin el fin, sino los medios conducentes a los fienes.19
El jurista Kupper expresa que esta estructura teleolgica de Aristteles coincide con el modelo de la teora final de la accin, seguido por la eleccin del medio para el fin y concluye con la aplicacin de este medio para la consecucin de aquel fin20.
5.2.2. Pufendorf
Entonces vemos, que despus de ARISTOTELES no se produce ningn progreso esencial en la teora de la imputacin, sino que tiene lugar, simplemente, una reelaboracin de su doctrina. nicamente estos principios generales de la imputacin son desarrollados por TOMAS de AQUINO y PUFENDORF, quienes profundizan en las estructuras materiales de la misma.
Fue Pufendorf quien desde el esquema del Derecho Natural racionalista, dio a la ciencia del Derecho penal el concepto de imputacin. Pufendorf en su teora de la imputacin manejaba una serie de conceptos que se van a exponer a continuacin. Por un lado Pufendorf utilizaba dos expresiones para explicar el concepto de imputacin: la imputativas y la imputatio.
19 20
Vese ARISTOTELES. Etica a Nicmaco. 1113. Vese KUPPER G. Grenzen p.86.
49
As, pues Pufendorf fue el primero en desarrollar la idea de que la accin libre es contemplada como perteneciente al autor, cuando tiene su origen en el entendimiento y la voluntad y posee un modo especfico de determinacin: la determinacin por la libertad21
Como sntesis de esta postura, se puede afirmar que Pufendorf, desde las fuentes del Derecho Natural y teolgicas desarroll la teora de los presupuestos y los lmites bajo los cuales el curso de un proceso parte de una persona y puede serle imputado como su accin para, posteriormente, proceder a su valoracin (teora de la imputatio), con lo que cre un concepto jurdico fundamental en la doctrina de la imputacin objetiva.
5.2.3 Hegel A principios del siglo XIX Hegel formula un principio fundamental, sobre el que, segn un sector de juristas, se ha edificado posteriormente la moderna teora de la imputacin objetiva, en virtud de la cual si un hecho produce unos efectos en el exterior, la voluntad es responsable de l en la medida en que la existencia alterada lleva en s el predicado abstracto de lo mo para afirmar seguidamente que el derecho de la voluntad consiste en que en un hecho suyo slo se reconozca su accin propia y slo tenga responsabilidad sobre aquello que ella saba de sus presupuestos en su fin, es decir, lo que estaba en su propsito (in seinem Vorsatze). El hecho slo puede ser imputado como responsabilidad de la voluntad: ste es el derecho del saber. 22
En Hegel se determina el concepto de accin en el marco de la teora de la imputacin. Pueden ser imputados los resultados que con la accin constituyen una totalidad y que es dominada por el fin. Este, es, entonces, el derecho de la voluntad que permite imputar estos resultados porque son queridos.
21
PUFENDORF. De lure Naturae et Gentium, Libro I, Cap IX.pp.133 y ss. En: Presupuesto de la Teora de la Imputacin Objetiva. Tesis: Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002. 22 RODRIGUEZ MUOZ, J. La Doctrina de la accin finalista p.20.
50
De esta forma en Hegel la imputacin vuelve a aparecer como un elemento estructural del suceso, como una caracterstica interna de la accin. Junto a la imputacin se sita la responsabilidad que significa el deber de responder por el hecho propio. Ahora bien, imputacin y responsabilidad no se solapan. Par ala fundamentacin de la responsabilidad se exige adems del juicio de imputacin, un juicio normativo sobre el valor exterior del hecho como un reproche subjetivo de la culpabilidad.23
5.3
La moderna teora de la imputacin
La moderna teora de la Imputacin objetiva, en especial, tiene su desarrollo en el tipo objetivo de los delitos de resultado, donde se establecen determinadas exigencias tpicas objetivas que, pese a la revolucin que han generado en el mbito de la tipicidad objetiva24supone en cierta medida una vuelta a las posiciones neokantianas combatidas tempranamente por el jurista Welzel.
El objetivo del que se ocupa la moderna teora de la imputacin objetiva es la atribucin de un determinado sentido social tpico a la accin mediante una serie de criterios normativos descritos en la siguiente frmula: Un resultado slo es objetivamente imputable cuando la accin causante del mismo ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado ( o tpicamente relevante) que se ha realizado en un resultado tpico que pertenezca al mbito o fin de proteccin de la norma infringida. 25
Para saber si una accin es objetivamente correcta o incorrecta hay que atender ineludiblemente a las circunstancias concretas de su realizacin. El problema est
23 24 25
HEGEL. La Voluntad del proceder. Citado En: El concepto de la accin, por Jaen Vallejo, p.19. SUAREZ GONZALEZ C/CANCIO MELIA M. Conducta de la vctima, Mxico, Editorial Eudeba, 1998.p.113.
CEREZO MIR. Alberto. Aproximacin a la Teora de la Imputacin Objetiva. 6ta Edicin, Mxico: Eudeba,1983.
51
en determinar todos los factores y las circunstancias que son tomados en consideracin para conformar la libertad de accin que est detrs de los instrumentos actuales que ofrece la teora de la imputacin objetiva.
Para terminar este captulo podemos expresar que los criterios que maneja la moderna teora de la imputacin objetiva son, fundamentalmente, criterios polticocriminales y estos criterios no tienen por qu ser equivocados si cumplen dos requisitos: que se determine en el mbito de la poltica criminal y que en su formulacin se respete la estructura material de la imputacin.
5.4 La imputacin objetiva y el cdigo penal colombiano
5.4.1 Aspectos generales
Hay que anotar que la teora de la imputacin objetiva sigue estando en elaboracin, surgi con y para el delito imprudente y fue propuesta posteriormente para los dems tipos, en esto hay que coincidir en parte con Armin Kaufmann cuando expres: la teora de la imputacin objetiva es una teora que llevaba escrito en la frente que tena su origen en el mbito del delito imprudente.
Nuestro cdigo penal (Ley 599 de 2000) en su artculo noveno seala que: La causalidad por s sola no basta para la imputacin objetiva del resultado.
Esta norma viene a convertirse en la expresin legal de la teora del delito en nuestro pas. No se quiere expresar que es una novedad, pues la doctrina ms moderna a nivel nacional ya abandonaba la pura causalidad para conectar la conducta con el resultado, y exige adems, criterios jurdicos y normativos.
52
5.5 El delito imprudente
Lo primero que hay que decir es que en el delito imprudente en la forma como se consagra ahora en nuestro cdigo penal, no se desaprueba la mera causalidad sino la contrariedad de la conducta de la norma, y por lo tanto slo puede y debe ser explicado desde un punto de vista normativo26.
Nuestro cdigo penal en su artculo 23 ha recogido ese elemento normativo de la imprudencia, la violacin del deber objetivo, de forma expresa, con ello ha entronizado la ms moderna concepcin de este tipo penal a nuestro pas. Se expresa en este artculo: Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado tpico es producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado y el agente debi haberlo previsto por ser previsible o habindolo previsto, confi en poder evitarlo.
Nuestro estatuto penal que es puro desarrollo constitucional hace derivar esa violacin al deber objetivo de cuidado, de lo que la carta magna expresa en su artculo 26: las ocupaciones artes y oficios que no exijan formacin acadmica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social
En ese artculo est regulado el elemento normativo, que hace referencia al riesgo permitido, de suerte que la actividad riesgosa debe estar o pueda estar regulada, la regulacin establecer un baremo de lo prohibido y lo permitido.
26
SANCHEZ HERRERA, Op Cit., p. 54.
53
VI. NORMATIVIDAD INTERNACIONAL SOBRE LA TIPIFICACIN DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
6.1 La Convencin de Viena de 1988 Se aprob en Viena (Austria) el 20 de Diciembre de 1988 la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Narcticos y Sustancias Sicotrpicas, la cual entr en vigencia en Colombia con la expedicin de la Ley 67 de 1993.
El propsito fundamental de este instrumento lo constituy
la unificacin del
derecho penal sustantivo con respecto a los estupefacientes y la homologacin De las normas que existan sobre el control del lavado de dineros. De esta forma, la convencin procura fomentar la cooperacin internacional judicial para combatir la delincuencia transnacional organizada y regular, en forma adecuada, la reserva o secreto bancario, con el fin de atacar legalmente a los parasos financieros. En el artculo 3 de la convencin delitos y Sanciones, se precisa que cada una de las partes adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente, veamos algunos apartes: b) i) La conversin o transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente prrafo, o de un acto de participacin en tal delito o delitos, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisin de tal delito o delitos, a eludir las consecuencias jurdicas de sus acciones.
ii) La ocultacin o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos 54
tipificados de conformidad con el inciso a) del presente prrafo o de un acto de participacin en tal delito o delitos.
c) Con sujecin a sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurdico; la adquisicin, la posesin o la utilizacin de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlas, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente prrafo o de un acto de participacin en tal delito o delitos
Con respecto a esta convencin, tenemos una apreciacin importante de los escritores Edgar Saavedra y Rosa del Olmo:
La Convencin de Viena de 1988, constituye una verdadera revolucin:
Porque, contrario de lo que suceda con aquellas anteriores convenciones (Haya 1911,Nueva York 1971) , esta especficamente contempla una serie de formas sancionatorias que no aparecan en ninguna de las precedentes convenciones firmadas para reprimir los estupefacientes, porque fundamentalmente procura atacar o perseguir el narcotrfico por medio del decomiso de los bienes surgidos directa o indirectamente de tal actividad y de las sustancias y elementos utilizados en la produccin de los estupefacientes y sicotrpicos. Abolicin de la reserva fiscal y del Secreto Bancario .- Es evidente que el Secreto Bancario es influido fundamentalmente por la ideologa que adelanta la banca de la calvinista Suiza, mediante el cual se evita la persecucin de los dineros sucios, y como es asimismo evidente que dicha tarea se ha imposibilitado por la existencia en muchos pases de dicho secreto y de la reserva fiscal, con esta Convencin se propone la abolicin del uno y de la otra para que en cualquier momento, cuando una autoridad judicial lo requiera, cualquier banco del mundo suministre la informacin que se le solicita para poder detectar el producto y el origen de los dineros que sean reportados de origen ilcito.. 55
Declaracin de Principios de Basilea
En la declaracin de los principios de Basilea, suscrita por el grupo de los once, en Diciembre de 1988, (representantes de los bancos centrales de Blgica, Canad, Francia, Alemania, Italia, Japn, Holanda, Suiza, Reino Unido, los Estados Unidos y Luxemburgo) se convino que todos los bancos deben procurar identificar sus clientes. Esta declaracin conocida como la prevencin del uso delictivo del sistema bancario con el propsito de lavar dinero, precisa: Con el fin de estar seguros de que el sistema financiero no es utilizado como medio para fines delictuosos, los bancos deben hacer esfuerzos razonables para establecer la verdadera identidad de todos los clientes que requieren los servicios de la institucin. Especial atencin deber dar a la identificacin de los titulares de todas las cuentas y de aquellos que hacen uso de las facilidades de seguridad.
Todos los bancos deberan adoptar procedimientos efectivos para obtener la
los
nuevos clientes. Debe ser una poltica explcita del banco que importantes transacciones no se efecten con clientes que no produzcan evidencia de su identidad.
Para concluir vemos que esta declaracin se oper un cambio en la mentalidad de los lderes del sistema financiero en el mundo, quienes hasta ese momento defendan a tal punto el deber de mantener las transacciones de sus clientes bajo la ms estricta discrecin y reserva, que en oportunidades se convertan en
verdaderos cmplices de actividades delictivas, que generaban grandes beneficios.
Grupo de Trabajo de Accin Financiera del G-7
56
En la Cumbre Econmica de Julio de 1989, realizada en Pars, los pases que integran el grupo de los siete (G-7), los Estados Unidos, Japn. Alemania, Francia, El Reino Unido, Italia y Canad, y el presidente de la Comisin de la Comunidad Europea, crearon el grupo de trabajo de Accin Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI) o Financial Actin Task Force (FATF).
En 1990 este grupo de trabajo, estableci 40 recomendaciones en relacin con el lavado de dinero, las cuales buscan, prioritariamente, la identificacin del cliente, la recomendacin sobre la criminalizacin del lavado de dinero, el incentivo para el denuncio de transacciones sospechosos, el reforzar los controles internos, auditora y capacitacin del personal bancario, as como la insoslayable cooperacin internacional en el control de esta ilcita actividad.
Los criterios que se mencionan en las recomendaciones constituyen los bsicos para la supervisin de los controles al sistema financiero, para evitar que las entidades bancarias sean utilizadas para el lavado de activos.
Sobre este aspecto el jurista Hans-Jorg Albreht, expresa que se trata realmente de simples obligaciones que dado el caso de su infraccin, tienen como consecuencia que los pases que no se orienten por tales criterios mnimos, se les asle y se les tilde como estados aptos para el lavado de dinero.
Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (Palermo-Italia, Diciembre, 2000).
La Convencin de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Transnacional Organizada se realiz en diciembre del 2000, en Palermo, Italia, con el objetivo de prevenir y combatir la delincuencia organizada internacional, el trfico de seres humanos y la prostitucin trasnacional.
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Una de las medidas ms importante es el llamado a los Estados miembros a declarar ilegales los delitos ms frecuentes cometidos por grupos criminales organizados, entre ellos el lavado de dinero, la corrupcin de funcionarios pblicos y la asociacin ilcita.
Para combatir delitos como el lavado de dinero en la Convencin de Palermo inst a los pases a la colaboracin internacional recproca en la captura de los sospechosos y la instauracin de medidas legislativas y administrativas para sancionar este tipo de delitos. Asimismo, llama a declarar como delito la participacin de una persona en un grupo delictivo organizado; el lavado de dinero utilizando el sistema financiero o instituciones financieras no bancarias; la corrupcin de un funcionario pblico y la obstruccin a la justicia en un proceso por la comisin de un delito.
La Convencin de Palermo mantiene lo establecido en la Convencin de Viena sobre la penalizacin del lavado del dinero u otros bienes producto del delito, sugiriendo la aplicacin de las medidas legislativas que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la conversin o transferencia de bienes, ocultando o disimulando su verdadera naturaleza. Sugiere adems extender cuanto sea posible la tipificacin del lavado de dinero para que involucre una gama ms amplia de delitos previos. El Grupo de Accin Financiera sobre el blanqueo de capitales.
Veamos algunos artculos: Artculo 1
Finalidad El propsito de la presente Convencin es promover la cooperacin para prevenir y combatir ms eficazmente la delincuencia organizada transnacional.
58
Artculo 2
Definiciones Para los fines de la presente Convencin: a) Por "grupo delictivo organizado" se entender un grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material; b) Por "delito grave" se entender la conducta que constituya un delito punible con una privacin de libertad mxima de al menos cuatro aos o con una pena ms grave; c) Por "grupo estructurado" se entender un grupo no formado fortuitamente para la comisin inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condicin de miembro o exista una estructura desarrollada;
d) Por "bienes" se entender los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad un otros derechos sobre dichos activos; e) Por "producto del delito" se entender los bienes de cualquier ndole derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisin de un delito; f) Por "embargo preventivo" o "incautacin" se entender la prohibicin temporal de transferir, convertir, enajenar o mover bienes, o la custodia o el control temporales de bienes por mandamiento expedido por un tribunal u otra autoridad competente; g) Por "decomiso" se entender la privacin con carcter definitivo de bienes por decisin de un tribunal o de otra autoridad competente;
59
h) Por "delito determinante" se entender todo delito del que se derive un producto que puedan pasar a constituir materia de un delito definido en el artculo 6 de la presente Convencin;
i) Por "entrega vigilada" se entender la tcnica consistente en dejar que remesas ilcitas o sospechosas salgan del territorio de uno o ms Estados, lo atraviesen o entren en l, con el conocimiento y bajo la supervisin de sus autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisin de stos;
j) Por "organizacin regional de integracin econmica" se entender una organizacin constituida por Estados soberanos de una regin determinada, a la que sus Estados miembros han transferido competencia en las cuestiones regidas por la presente Convencin y que ha sido debidamente facultada, de conformidad con sus procedimientos internos, para firmar, ratificar, aceptar o aprobar la Convencin o adherirse a ella; las referencias a los "Estados Parte" con arreglo a la presente Convencin se aplicarn a esas organizaciones dentro de los lmites de su competencia. Artculo 3 mbito de aplicacin 1. A menos que contenga una disposicin en contrario, la presente Convencin se aplicar a la prevencin, la investigacin y el enjuiciamiento de:
a) Los delitos tipificados con arreglo a los artculos 5, 6, 8 y 23 de la presente Convencin; y b) Los delitos graves que se definen en el artculo 2 de la presente Convencin; cuando esos delitos sean de carcter transnacional y entraen la participacin de un grupo delictivo organizado.
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2. A los efectos del prrafo 1 del presente artculo, el delito ser de carcter transnacional si: a) Se comete en ms de un Estado; b) Se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su preparacin, planificacin, direccin o control se realiza en otro Estado; c) Se comete dentro de un solo Estado pero entraa la participacin de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en ms de un Estado; o d) Se comete en un solo Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado. Artculo 6
"Penalizacin del blanqueo del producto del delito": Cada Estado Parte adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:
a) i) la conversin o la transferencia de bienes, a sabiendas de que estos bienes son producto del delito, con el propsito de ocultar o disimular el origen ilcito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisin del delito determinante a eludir las consecuencias jurdicas de sus actos, ii) la ocultacin o disimulacin de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, disposicin, movimiento o propiedad de bienes o de legtimo derecho a stos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito,
b) i) la adquisicin, posesin o utilizacin de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepcin, de que son producto del delito, ii) la participacin en la comisin de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artculo, as como la asociacin y la confabulacin para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitacin, la facilitacin y el asesoramiento en aras de su comisin.
61
CAPITULO VII: JURISPRUDENCIA
7.1 SENTENCIA T-468/03, CORTE CONSTITUCIONAL
(Resumen)
Referencia: expediente T-515421
Peticionario: Cooperativa Multiactiva de Empleados de Distribuidoras de Drogas (Copservir Ltda).
Demandado: Banco de Bogot, Bancolombia, Interbanco, Banco de Occidente, Bancaf, Granahorrar y Banco Agrario de Colombia.
Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogot, D.C., cinco (5) de junio de dos mil tres (2003).
Derechos constitucionales violados o amenazados.
El peticionario solicita la proteccin de los derechos fundamentales de Copservir Ltda al reconocimiento de la personalidad jurdica, a la libertad econmica, a la igualdad, al buen nombre, a la libertad de empresa y al trabajo.
Problema jurdico.
De conformidad con lo expuesto en el acpite de antecedentes, la Cooperativa Multiactiva de Empleados de Distribuidoras de Drogas - Copservir Ltda - le atribuye a las entidades financieras demandadas, la presunta vulneracin de sus 62
derechos fundamentales a la igualdad, al buen nombre, al reconocimiento de la personalidad jurdica, a la libertad econmica, a la libertad de empresa y al trabajo, como consecuencia de la cancelacin de sus cuentas corrientes, de ahorros y dems servicios financieros que le venan prestando y, adems, por la decisin definitiva de negarse a establecer cualquier vinculacin financiera futura.
A juicio del accionante, el anterior comportamiento tuvo como antecedente el acatamiento de la adicin a la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de Amrica, que les impide a dichas instituciones financieras tener cualquier tipo de relacin econmica y/o jurdica con personas presuntamente vinculadas con los carteles de la mafia. Por su parte, la Cooperativa afirma que no tiene relacin alguna con traficantes de narcticos ni desarrolla actividades delictivas, especialmente, en atencin a su naturaleza de asociacin del sector solidario y sin nimo de lucro, as mismo, sostiene que ante la falta de acceso a los servicios financieros, se ha visto limitada en el cumplimiento de su objeto social y, en consecuencia, sometida a un serio y grave deterioro patrimonial.
Consideraciones de la Sala.
De la autonoma de la voluntad privada en el sector financiero.
13. Es preciso recordar que la autonoma de la voluntad privada es un postulado formulado por la Doctrina Civilista Francesa a mediados de los Siglos XVIII y XIX, el cual se ha definido como: [El] poder otorgado por el Estad o a los particulares para crear, dentro de los lmites legales, normas jurdicas para la autorregulacin de sus intereses .
63
Como previamente lo ha sostenido esta Corporacin, la autonoma de la voluntad privada goza de sustento constitucional. En efecto, este postulado se deriva de la aplicacin de varios derechos constitucionales concurrentes, a saber: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica (C.P. art. 14), el derecho a la propiedad privada (C.P. art. 58), la libertad de asociacin (C.P. arts. 38 y 39), la libertad econmica, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa (C.P. arts. 333 y 334). Estos derechos constitucionales le confieren a los asociados la potestad de crear, modificar y extinguir relaciones jurdicas. Precisamente, en el derecho positivo colombiano, se ha construido el postulado de la autonoma de la voluntad privada a partir del contenido normativo previsto en el artculo 1602 del Cdigo Civil, conforme al cual, Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes (...).
14. Dicha autonoma se convierte en un derecho ntimamente ligado y vinculado a la dignidad de la persona humana, ya que se erige en el instrumento principal e idneo para la satisfaccin de las necesidades bsicas, mediante el poder que le otorga el ordenamiento positivo para regular sus propios intereses en el trfico jurdico. De ah que, en la actualidad, se estime que es indispensable conferir un cierto grado razonable de autorregulacin a los asociados, a travs del reconocimiento de un ncleo esencial de libertad contractual, destinado a suplir la imposibilidad fsica, tcnica y jurdica del Estado para prever ex - ante todas las necesidades de las personas.
As, en la actualidad, la autonoma de la voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de una libertad para contratar o no, siempre que dicha decisin no se convierta en un abuso de la posicin dominante o en una prctica restrictiva de la competencia; (ii) En el logro o consecucin no slo del inters particular sino tambin del inters pblico o bienestar comn; (iii) En el control a la produccin de efectos jurdicos o econmicos, con el propsito de evitar el abuso de los derechos; (iv) En el papel del juez consistente en velar por la 64
efectiva proteccin de los derechos de las partes, sin atenerse exclusivamente a la intencin de los contratantes y; (v) A la sujecin de la autonoma de la voluntad a los parmetros ticos de la buena fe .
Precisamente, la Corte en Sentencia SU-157 de 1999 (M.P. Alejandro Martnez Caballero), en relacin con la materia objeto de estudio, determin que: La autonoma de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual gozan entonces de garanta constitucional. Sin embargo, como en mltiples providencias esta Corporacin lo ha sealado, aquellas libertades estn sometidas a condiciones y limites que le son impuestos, tambin
constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el inters pblico y por el respeto de los derechos fundamentales de otras personas (...) Luego, la autonoma de la voluntad privada se concibe no slo como un simple poder subjetivo de autorregulacin de los intereses privados, sino como el medio efectivo para realizar los fines correctores del Estado Social, a travs del mejoramiento de la dinmica propia del mercado .
17. Partiendo de estas consideraciones, surge entonces como interrogante: si en la actividad financiera y bancaria es predicable el mismo grado de autonoma que se presenta en la generalidad de las relaciones jurdicas?.
Conforme lo ha expuesto esta Corporacin, la funcin bancaria no es igual a las dems actividades que realizan los particulares en ejercicio de la autonoma de la voluntad privada, en razn de las siguientes consideraciones:
El artculo 335 de la Constitucin Poltica, califica a la actividad bancaria
como de inters pblico, motivo por el cual se orienta a la bsqueda del bienestar general.
65
As mismo, la citada disposicin constitucional restringe el acceso a la
prestacin de los servicios financieros, en la medida en que exige la autorizacin previa del Estado para su ejercicio. Esta limitacin tiene como fundamento el alto riesgo social que implica esta actividad y la consecuente necesidad de asegurar la confianza pblica en el servicio. Entre otras, por ejemplo, el artculo 35 de la Ley 510 de 1999, establece como objetivo de la Superintendencia Bancaria: a) Asegurar la confianza pblica en el sistema financiero y velar por que las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez econmica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones (...) .
De igual forma, el concepto de inters pblico en el ejercicio de la actividad
bancaria, se concreta en la garanta de un trato igual en el acceso a los servicios financieros para los distintos usuarios de dicho sector econmico. En otras palabras, el principio de la universalidad del ahorro, exige que la ausencia de aceptacin de clientes responda a criterios objetivos y razonables que impliquen un riesgo para la solvencia y/o estabilidad patrimonial de las entidades financieras.
Por consiguiente, la autonoma de la voluntad privada en tratndose de las instituciones financieras, se encuentra restringida o limitada: (i) Por la naturaleza especial de la actividad que prestan; (ii) Por la circunstancia de ser el crdito y el ahorro instrumentos necesarios para garantizar los derechos de las personas; (iii) Por la prohibicin constitucional de no abusar de los derechos propios; (iv) Por el principio de prevalencia del inters pblico; (v) Por la vigencia del principio de solidaridad y, adicionalmente; (vi) Por las exigencias ticas de la buena fe.
De los derechos fundamentales de los usuarios o clientes del sistema financiero.
19. A partir de la construccin escalonada del ordenamiento jurdico, la Corte ha sostenido que toda la legislacin, incluyendo la que surge de los contratos (artculo 1602 del Cdigo Civil), se encuentra sometida a la Constitucin Poltica y, 66
especialmente, a los valores, principios y derechos fundamentales que en ella se consagran. Precisamente, esta Corporacin ha sostenido que: (...) la Constitucin, como norma fundamental (artculo 4 Superior), seala las directrices para todo el ordenamiento jurdico, por lo que la legislacin de derecho privado tambin debe ser interpretada y aplicada a la luz de la Constitucin y con ella los derechos fundamentales. De esta forma, los derechos fundamentales vinculan a los poderes pblicos y a los particulares, pues la Carta Fundamental tiene tambin una eficacia horizontal Por esta razn, en las relaciones propias de las esferas privadas los derechos fundamentales resultan vinculantes, exigibles y obligatorios. As las cosas, por ejemplo, en Sentencia T-640 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), la Corte sostuvo que: el ejercicio legtimo de los derechos fundamentales es un privilegio que tiene origen constitucional en tanto se desprende de la propia Carta Poltica; no es, como quiere presentarlo la empresa demandada, una prerrogativa de origen contractual cuyo disfrute pueda estar sometido al cumplimiento de las obligaciones surgidas de una convencin privada. (Subrayado por fuera del texto original).
Por consiguiente, resulta claro y evidente que el ejercicio de la actividad financiera y bancaria como emanacin de la autonoma de la voluntad privada debe ser razonable, proporcional y adecuada a los fines que persigue, sin comprometer la integridad de los derechos constitucionales de los usuarios del sistema financiero y/o principios fundamentales de mayor entidad.
21. A partir de las citadas consideraciones, la Corte ha establecido que los usuarios del sistema financiero son titulares de los siguientes derechos fundamentales, a saber: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, a la igualdad de trato, a la iniciativa privada y a la libertad econmica.
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En este orden de ideas, se han establecido mecanismos de control para el acceso a los servicios financieros, con el objeto de conocer adecuadamente la actividad econmica que desarrollan sus clientes o usuarios. Dichos mecanismos se encuentran catalogados por el Comit de Supervisin Bancaria de Basilea en las reglas de conocimiento del cliente o KYC , las cuales se resumen en cuatro categoras:
a)
Riesgos de reputacin: Consistentes en la publicidad negativa que puede
afectar la confianza de los depositantes, como resultado de la ejecucin de prcticas anormales o de la utilizacin de las entidades financieras como medios para la realizacin de actividades ilegales por parte de sus clientes.
b)
Riesgos operativos: Relacionados con la violacin a los procedimientos de
control y de debida diligencia previstos en la ley y desarrollados por las autoridades de control, los cuales pueden involucrar una afectacin o alteracin al ejercicio corriente de sus operaciones financieras activas, pasivas o neutras.
c)
Riesgos
legales:
Aquellos
vinculados
con
los
posibles
multas,
responsabilidades penales y sanciones administrativas impuestas por las autoridades de control, como consecuencia de la ausencia de la debida diligencia en el momento de identificar clientes y en la prestacin corriente de sus servicios.
d)
Riesgos de concentracin: Destinados a controlar la concentracin indebida
del crdito, es decir, tienen como propsito evitar la violacin a los cupos individuales de crdito o su asignacin a un prestatario nico o a un grupo de prestatarios relacionados. Su fundamento constitucional se encuentra en la obligacin de democratizar el crdito, de conformidad con el artculo 335 Superior.
En Colombia, el control a los citados riesgos se encuentran regulados en: (i) El Estatuto Orgnico del Sistema Financiero; (ii) La Circular Externa 046 de 2002 de
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la Superintendencia Bancaria; (iii) La Ley 526 de 1999 y (iv) El Decreto 1497 de 2002.
En dichas disposiciones, se plasman normas relacionadas con el conocimiento del cliente, la determinacin de los parmetros para evaluar los movimientos de los usuarios y, en general, el conocimiento del mercado, con el objeto de detectar las operaciones inusuales o sospechosas que puedan configurar la prctica o realizacin de una conducta delictiva.
En primer lugar, los artculos 102 a 107 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero consagran medidas destinadas a adoptar polticas de control apropiadas y suficientes para evitar que en la realizacin de sus operaciones las instituciones financieras puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, inversin o aprovechamiento de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas. Para el efecto, dispone como obligaciones especficas, las siguientes: (i) el conocimiento adecuado de la actividad econmica de sus clientes; (ii) la medicin de la frecuencia y volumen de sus transacciones y; (iii) la imperiosa necesidad de reportar cualquier transaccin extraa a dichas circunstancias. As las cosas, se impone a las entidades vigiladas el deber de disear y poner en funcionamiento procedimientos especiales de control interno bajo la designacin de un funcionario responsable -, con el propsito de evaluar la citada informacin y de llevar a cabo las polticas de coordinacin y colaboracin con las autoridades competentes. Por ltimo, el artculo 107 de dicho Estatuto establece que: el incumplimiento de lo dispuesto en los artculos anteriores por la no adopcin o aplicacin de los mecanismos de control dar lugar a la imposicin de las sanciones administrativas correspondientes, sin perjuicio de las consecuencias penales a que hubiere lugar.
Con posterioridad, la Ley 526 de 1999, en aras de lograr el cumplimiento de los propsitos previstos en las citadas disposiciones; cre la Unidad de Informacin y Anlisis Financiero, como una Unidad Administrativa Especial con personera 69
jurdica adscrita al Ministerio de Hacienda y Crdito Publico, destinada a detectar las prcticas asociadas con el lavado de activos, imponiendo el deber a las instituciones financieras de reportar informacin sobre el manejo de fondos y, as mismo, sobre la realizacin de operaciones inusuales o sospechosas que puedan constituir la prctica de una conducta punible. El Gobierno Nacional procedi a la reglamentacin de la Ley 526 de 1999, mediante Decreto 1497 de 2002. Dicho Decreto consagr medidas destinadas a resaltar el deber de informacin de las entidades financieras, a determinar las caractersticas de dicha informacin y, por ltimo, a reglamentar el contenido y alcance de la reserva bancaria .
La Superintendencia Bancaria mediante Circular Externa 046 de 2002, estableci unos parmetros con el objeto de exigir a las instituciones financieras, la implementacin de unos sistemas de prevencin y control al lavado de activos .
En las consideraciones generales de dicha Circular se expresa que: (...) La prevencin y control del lavado de activos (en adelante lavado) resulta de suma importancia pues contribuye al aseguramiento de la confianza del pblico en los sectores cuyo control y vigilancia corresponde a la Superintendencia Bancaria de Colombia (en adelante SBC) y al adecuando funcionamiento del sistema de pagos de la economa. El marco legal existente en Colombia sobre el tema de prevencin y control del lavado, tiene como base fundamental el desarrollo de sistemas que permitan a los distintos sectores de la economa protegerse adecuadamente contra el perverso efecto que supone exponerse al riesgo legal y reputacional de que dineros u otros activos provenientes de actividades delictivas permeen las finanzas de empresas y se confundan entre recursos que han sido legtimamente obtenidos.
El rol del supervisor en esta materia es el de verificar que las entidades vigiladas cumplan lo establecido en dicho marco legal, es decir, consiste en velar porque las
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entidades adopten sistemas de prevencin y control del lavado y que tales sistema operen adecuadamente (...).
25. En este contexto, las polticas de conocimiento del cliente cumplen una doble funcin, por una parte, protegen la solidez y solvencia de la propia entidad financiera y del mismo sector econmico y, por otra, permiten colaborar con las autoridades de supervisin en la prevencin y control de actividades delictivas. Con todo, segn se ha expuesto, su ejercicio debe ser razonable y proporcionado, con el objeto de preservar los derechos fundamentales de los usuarios y/o clientes del sistema financiero y, en especial, el derecho al libre acceso a una actividad econmica lcita como expresin del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica.
La Corte resalta que, en efecto, la mayora de las entidades financieras Colombianas mantienen relaciones comerciales muy importantes con la banca Norteamericana, por lo que las medidas adoptadas en nuestro pas se dirigen a proteger a las instituciones financieras colombianas de riesgos inminentes propiciados por la fuerte capacidad de intimidacin que tiene la banca norteamericana sobre el mercado financiero colombiano. Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que la prohibicin de negociacin bancaria con personas que fueron incluidas en la lista Clinton constituye una causal objetiva que justifica la decisin de la banca .
59. En consecuencia, la situacin en que se encuentra Copservir Ltda. a causa de las dificultades para acceder al sistema financiero, no es imputable a las instituciones demandadas, ya que stas han decidido negar el acceso a sus servicios, en desarrollo de una causal objetiva prevista en la ley: Su inclusin en la Lista Clinton.
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60. En relacin con esto ltimo, la Corte acoge y reitera el precedente contenido en la Sentencia SU-157 de 1999, en el sentido de mantener, a ttulo de acompaamiento y apoyo institucional, la participacin de la Defensora del Pueblo y del Ministerio de Relaciones Exteriores en la defensa de los derechos de quienes son incluidas en la Orden Ejecutiva No. 12.978.
En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin
RESUELVE
Primero. REVOCAR la Sentencia del diecisiete (17) de julio de 2001, proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, por las consideraciones expuestas en esta providencia.
Segundo. NEGAR la proteccin de los derechos fundamentales de Copservir Ltda. al reconocimiento de la personalidad jurdica, a la igualdad de trato, a la libre iniciativa privada y a la libertad econmica (por conexidad), en cuanto las
dificultades de Copservir para acceder al sistema financiero obedecen a una causal objetiva no imputables a las instituciones demandadas, y en cuanto la Defensora del Pueblo, en coordinacin con el Ministerio de Relaciones Exteriores, ha venido asesorando a Copservir Ltda. en las actuaciones que sta decidi adelantar directamente y por su propia cuenta ante las autoridades competentes de los Estados Unidos.
Tercero. COMUNICAR la presente sentencia a la Superintendencia Bancaria, al Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Asociacin Bancaria de Colombia, a la Asociacin Nacional de Industriales, al Defensor del Pueblo y a las entidades financieras accionadas, esto es, los Bancos de Bogot, Bancolombia, Interbanco, Banco de Occidente, Bancaf, Granahorrar y Banco Agrario de Colombia. 72
Cuarto. LBRENSE las comunicaciones de que trata el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all contemplados.
Cpiese, notifquese, insrtese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL CABRA Magistrado Ponente
MARCO
GERARDO
MONROY
Magistrado
COMENTARIO :
As, en la actualidad, la autonoma de la voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de una libertad para contratar o no, siempre que dicha decisin no se convierta en un abuso de la posicin dominante o en una prctica restrictiva de la competencia; (ii) En el logro o consecucin no slo del inters particular sino tambin del inters pblico o bienestar comn; (iii) En el control a la produccin de efectos jurdicos o econmicos, con el propsito de evitar el abuso de los derechos; (iv) En el papel del juez consistente en velar por la efectiva proteccin de los derechos de las partes, sin atenerse exclusivamente a la intencin de los contratantes y; (v) A la sujecin de la autonoma de la voluntad a los parmetros ticos de la buena fe
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7.2 SENTENCIA C-288/02
Referencia: expediente LAT-211 Revisin constitucional de la Ley 674 de julio 30 de 2001, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Cooperacin para la prevencin, control y represin del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilcita entre el Gobierno de la Repblica de Colombia y el Gobierno de la Repblica Dominicana , suscrito en Santo Domingo, el veintisiete (27) de junio de 1998.
Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogot, D.C., veintitrs (23) de abril de dos mil dos (2002)
II.
Texto de la ley y acuerdo objeto de revisin.
El texto de la ley y el acuerdo objeto de revisin, son los siguientes, segn la publicacin efectuada en el Diario Oficial N. 44.503, del 30 de julio de 2001. LEY 674 DE 2001 (Julio 30) Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de Cooperacin para la prevencin, control y represin del Lavado de Activos derivados de cualquier actividad ilcita entre el Gobierno de la Repblica de Colombia y el Gobierno de la Repblica Dominicana", hecho en Santo Domingo, el 27 de junio de 1998.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
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Visto el texto del "Acuerdo de Cooperacin para la prevencin, control y represin del lavado de activos derivados de cualquier actividad ilcita entre el Gobierno de la Repblica de Colombia y el Gobierno de la Repblica Dominicana" hecho en Santo Domingo, el 27 de junio de 1998, que a la letra dice:
(Para ser transcrito: Se adjunta fotocopia del texto ntegro del Instrumento Internacional mencionado, debidamente autenticado por el Jefe de la Oficina Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores).
Consideraciones de la corte constitucional.
Revisin material.
El tratado suscrito entre La Repblica de Colombia y la Repblica Dominicana se inscribe dentro del conjunto de acciones que en el concierto internacional se han venido adoptando para combatir el lavado de activos como una modalidad delictiva de dimensin transnacional y a las cuales el Estado Colombiano no ha sido ajeno, como lo demuestran las medidas que tanto en el orden interno como en sus relaciones con otros estados y organismos internacionales se han adoptado en los ltimos tiempos.
Dentro de ese contexto, Colombia suscribi con la Repblica del Paraguay el primer acuerdo sobre control del lavado de activos, que fue incorporado mediante Ley 517 de 1999. El texto de ese acuerdo, sobre cuya constitucionalidad se pronunci la Corte, en ejercicio de la funcin contenida en el numeral 10 de artculo 241, es, en esencia, el mismo que el del tratado que ahora es objeto de revisin y, en principio, en esta oportunidad, la Corte habr de reiterar la jurisprudencia sobre la materia.
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Frente a los tratados internacionales el juicio de constitucionalidad recae sobre disposiciones que son producto de las negociaciones que se adelantan entre los Estados partes y que en principio slo a ellos comprometen. Se est, por consiguiente en presencia de disposiciones que establecen relaciones jurdicas singulares entre las partes de un tratado, que son diversas en cada caso. Tal circunstancia excluye la posibilidad de que, ante la identidad de contenidos normativos, opere el fenmeno de la cosa juzgada material. No obstante lo anterior, la coherencia de las decisiones judiciales impone la necesidad de que en cada caso la Corte, al examinar la constitucionalidad de un tratado, se refiera de manera expresa a sus precedentes sobre la materia, y deba reiterar su jurisprudencia cuando no exista un principio de razn suficiente para no hacerlo.
Por las anteriores consideraciones, en este caso, respecto de aquellas disposiciones respecto de las cuales exista identidad de textos o variaciones menores que no impliquen alteracin de su contenido normativo, la Corte reiterar la jurisprudencia sentada en la Sentencia C-326 de 2000, siempre y cuando estn presentes las razones que, adems, en este caso, de la identidad de los contenidos normativos, condicionan el carcter vinculante de los precedentes.
En particular, en presencia de tratados pblicos con idntico contenido, no obstante que el juez constitucional se encuentra vinculado a su propio precedente, podra excluir la aplicacin del mismo a partir del anlisis de las posibles reformas constitucionales que hayan podido ocurrir entre la primera y la segunda intervencin de la Corte, a efectos de determinar la eventualidad de un fallo en sentido distinto, a la luz de las nuevas disposiciones constitucionales. En esta hiptesis quedan comprendidas tambin las nuevas normas o las modificaciones de derecho internacional, que tengan relevancia constitucional de acuerdo con nuestro ordenamiento.
Debe tenerse en cuenta que tal variacin en la Constitucin, si bien de ordinario comporta un cambio en el texto mismo de la Carta puede ser, en circunstancias 76
excepcionales, producto tambin, del nuevo entendimiento que las disposiciones constitucionales tengan a la luz de los desarrollos sociales y las concepciones jurdicas.
Por otra parte, cuando se est en presencia de un tratado internacional, el anlisis sobre la procedencia del precedente est condicionado por la posibilidad de que la calidad de las partes tenga relevancia constitucional, caso en el cual, no obstante la identidad en los contenidos normativos, la conclusin en torno a la constitucionalidad de los mismos podra ser diferente. As, por ejemplo, podra pensarse que no obstante la identidad en los textos de dos tratados sobre nacionalidad de los miembros de pueblos indgenas, la consideracin desde la perspectiva constitucional pueda ser distinta, segn se trate de Estados limtrofes con Colombia, o Estados que no lo sean, a la luz de lo dispuesto en el artculo 96 de la Carta.
En el presente caso, la Corte puede constatar que desde la fecha de la Sentencia 326 de 2000 hasta el momento en el que debe proferirse el presente fallo no se ha presentado cambios en la Constitucin que sean relevantes por la materia del tratado.
Tampoco puede afirmarse que desde entonces haya ocurrido un cambio significativo de circunstancias que imponga una lectura distinta de las disposiciones constitucionales relevantes, en relacin con el tratado objeto de examen.
Finalmente, tampoco cabe afirmar que las calidades de las partes en uno y en otro tratado, habiliten en este caso un pronunciamiento diferente de la Corte sobre las materias ya decididas.
Examen de las diferencias que presenta el texto del tratado respecto de aquel que fue objeto de revisin en Sentencia C-326 de 2000. 77
En el numeral 2 del artculo I se hace una diferente enunciacin sobre el alcance de la expresin Institucin Financiera, para hacerla ms comprensiva. En cuanto hace al concepto que resulta aplicable en Colombia, se agrega la expresin ... y cualquier otra entidad que por la naturaleza de sus operaciones acte como tal, segn la legislacin vigente., que ampla el mbito de la disposicin que ya haba sido objeto de pronunciamiento de la Corte. Encuentra la Corporacin que esa ampliacin, en la medida en que la misma se hace depender de la legislacin colombiana sobre la materia, no comporta elemento alguno que pueda resultar contrario a la Constitucin, razn por la cual habr de declararse la exequibilidad de este numeral, sobre cuyo contenido general la Corte haba expresado que [e]n el numeral 2 del artculo I, se hace una enunciacin de las actividades que quedan comprendidas en el mbito del acuerdo, tales como las que efecta el sector asegurador, el burstil y de valores; las casas de azar, juego y casinos, las actividades de comercio exterior, etc. El mbito del instrumento en revisin, entonces, no tiene como objetivo nico el sistema financiero, tal como lo tiene definido nuestra legislacin, sino que se hace extensible a otras actividades, que pueden ser utilizadas como medios para la materializacin de este delito. Hecho que, en si mismo, no es contrario a norma alguna de la Constitucin.
En el numeral 6 del Artculo I, el tratado ya revisado por la Corte se refera a medida definitiva o decomiso, mientras ste lo hace a Decomiso o confiscacin. Observa la Corte que no obstante la diferencia en el ttulo del numeral, el texto de la disposicin es idntico y por consiguiente la misma identidad puede predicarse de los contenidos normativos. Es claro que la expresin confiscacin no tiene alcance distinto que el de, cmo lo dice el texto del tratado, [c]ualquier medida en firme adoptada por un Tribunal o autoridad competente, que tenga como resultado extinguir el derecho de dominio sobre bienes, productos o instrumentos del delito de lavado de activos., y no puede asimilarse a la pena de confiscacin prohibida en la Constitucin. En ese contexto, la disposicin del tratado, no obstante el equvoco empleo de la expresin confiscacin, es perfectamente compatible con 78
lo previsto en el artculo 34 de la Carta, que prohbe la pena de confiscacin, pero dispone que, [n]o obstante, por sentencia judicial, se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del Tesoro o con grave deterioro de la moral social.
Sobre esta materia, la Corte, en Sentencia C-076-93, M. P. Jaime Sann Greiffenstein haba sealado que : La confiscacin como tuvo oportunidad de sealarlo la Corte Suprema de Justicia en distintas oportunidades (v. sentencias junio 21/1899, marzo 6/1952, agosto 10/1964 y julio 29 de 1965) es una pena que consiste en el apoderamiento de todos o parte considerable de los bienes de una persona por el Estado, sin compensacin alguna... Esta institucin que segn los antecedentes se instituy como retaliacin poltica contra los cabecillas de revueltas civiles fue abolida en nuestro ordenamiento constitucional desde el ao de 1830 cuando en la Constitucin de esa poca se incluy en el artculo 148 una disposicin en ese sentido dejando claro que la abolicin de la confiscacin de bienes no comprenda la de comisos o multas en los casos que determinara la ley. Esta norma se reiter en las constituciones de 1832 (art. 192) y en la de 1843 (art. 161). Posteriormente en el Ordenamiento de 1858 aparece prohibida en el artculo 56, en la Carta de 1863 en el artculo 15, en la de 1886 en el artculo 34 y en la Constitucin hoy vigente en el artculo 34.
El comiso o decomiso opera como una sancin penal ya sea principal o accesoria, en virtud de la cual el autor o copartcipe de un hecho punible pierde en favor del Estado los bienes, objetos o instrumentos con los cuales se cometi la infraccin y todas aquellas cosas o valores que provengan de la ejecucin del delito, exceptundose, como es obvio, los derechos que tengan sobre los mismos sujetos pasivos o terceros.
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Como se advierte la confiscacin recae sobre bienes sin ninguna vinculacin con las actividades ilcitas, mientras que el comiso o decomiso contempla la prdida de los bienes vinculados directa o indirectamente con el hecho punible.
La confiscacin la prohbe la Constitucin de 1991 en su artculo 34 cuando expresa Se prohben las penas de destierro, prisin perpetua y confiscacin. Y a rengln seguido seala No obstante, por sentencia judicial, se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social.
En cambio el comiso o decomiso no est prohibido por la Constitucin y por el contrario se autoriza como sancin penal limitada a los bienes producto del ilcito como a los efectos que provengan de su ejecucin.
Reiteracin de jurisprudencia
Al margen de las anteriores consideraciones, que responden a los casos en los que el texto del tratado que ahora es objeto de revisin difiere del de aquel que ya fue materia de pronunciamiento por la Corte, la Corporacin debe reiterar su jurisprudencia sobre el contenido normativo del Acuerdo y por lo tanto se remite los ratione deciden di de la Sentencia C-326 de 2000, y en lo que sea aplicable, tambin a las de la Sentencia C-176 de 1994, que se produjo dentro del examen de constitucionalidad de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas del 20 de diciembre del ao de 1988, a la cual refiere el Acuerdo aprobado mediante Ley 674 de 2001.
Para ello debe tenerse en cuenta, adems que la justificacin que presentan las partes en cada caso es idntica, salvo la adicin que el Acuerdo que ahora se revisa, de una referencia a la citada Convencin de las Naciones Unidas. Por consiguiente, es claro que no solamente existe identidad en los contenidos 80
normativos sino tambin en el designio que llev en cada caso a las partes a adoptarlos, razn por la cual la identidad de situaciones impone mantener el sentido de lo ya decidido por la Corte.
Considera del caso, sin embargo, la Corporacin, recoger en la presente providencia, de manera general, las consideraciones que precisan el alcance del fallo de constitucionalidad, tal como fue proferido en la Sentencia C-326 de 2000. En efecto, en esa oportunidad la Corte bas su anlisis en la consideracin, que resulta aplicable ahora, de que, conforme al propio tratado, las medidas que se
En desarrollo de ese criterio, de manera especial, en cuanto hace a las medidas cautelares y definitivas en la Sentencia C-326 de 2000 expres la Corte que ... en diversas providencias de esta Corporacin, precisamente referidas a la aplicacin de los instrumentos internacionales en materia de asistencia judicial, se ha precisado que la procedencia del decomiso y de las medidas cautelares y definitivas, para que sean procedentes, deben ajustarse a los trminos sealados en nuestra legislacin (sentencias C-176-94; C-187-99; C-225-99 y 404-99, entre otras). En Sentencia C-176 de 1994, a este respecto la Corte haba expresado que ... corresponde a la ley colombiana la regulacin de los eventos en que es posible el decomiso y el procedimiento por medio del cual ste puede ser declarado. Por consiguiente, no podr una autoridad colombiana declarar un decomiso nicamente con base en la Convencin sino que ste requiere, segn los mandatos de la Constitucin (CP art 29) y de la propia Convencin, una ley para poder ser efectuado. Y es obvio que esa regulacin legal deber ajustarse al mandato constitucional del inciso segundo del artculo 34 superior, segn el cual la extincin de dominio slo opera mediante sentencia judicial.
Por otro lado, en cuanto a los apartes del tratado que tratan sobre la informacin que pueda afectar la reserva comercial o bancaria, la Corte precis que [a]l estar 81
condicionadas las disposiciones que se revisan a la legislacin interna que cada Estado implemente, es claro, entonces, que la ejecucin de las normas que se analizan, slo ser posible en la medida en que las autoridades colombianas con fundamento en sus competencias, dicten las normas correspondientes, y stas se ajusten a las disposiciones de orden constitucional.
Concluy la Corte que, [e]n otros trminos,
para dar prevalencia al inters
general que se traduce en la necesidad del Estado de impedir que se haga uso de sus instituciones o de ciertas actividades por l protegidas para la comisin de ciertos delitos, ste puede establecer medidas que impliquen el levantamiento de la mencionada reserva. La tensin que puede darse entre el inters general y el derecho a la intimidad, en este caso, tendr que resolverse en favor del primero, cuando ello sea necesario para impedir que en uso de este derecho, se pueda dar paso a la comisin de actividades delictivas. As, para dar aplicacin a los preceptos del Acuerdo en esta materia, se hace necesario que sea una norma de carcter interno, la que establezca en qu casos procede el levantamiento de esta reserva. Del mismo modo, expres que ... como el artculo IX que hace expresa referencia a que la reserva bancaria no podr invocarse para negar la asistencia judicial de que trata el Acuerdo, lo anterior bajo el entendido que para que sta se levante, ser necesaria la existencia de una norma de carcter interno que consagre la mencionada develacin. Sobre la misma materia la Corte puntualiz que [e]l artculo VII, relacionado con el intercambio de informacin financiera, comercial y cambiaria que permita detectar operaciones de lavado de activos, no resulta contraria la Constitucin, siempre y cuando la informacin que llegue a ser intercambiada, se hubiese recaudado de conformidad con la legislacin interna que para el efecto cada Estado implemente, la cual, se repite, ha de estar en concordancia con las normas constitucionales,... 82
Con base en lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE: Declarar EXEQUIBLES el Acuerdo de Cooperacin para la prevencin, control y represin del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilcita entre el Gobierno de la Repblica de Colombia y el Gobierno de la Repblica Dominicana, suscrito en Santo Domingo, el veintisiete (27) de junio de 1998, as como la Ley 674 de 2001, por medio de la cual se aprueba dicho Acuerdo.
Cpiese, notifquese, comunquese al Gobierno Nacional, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase.
COMENTARIO (Acuerdo de cooperacin contra el lavado de activos entre Colombia y la MARCO GERARDO MONROY CABRA JAIME ARAUJO RENTERA
Repblica Dominicana, 28 de Junio de 1998)
Presidente
Magistrado
En relacin con el decomiso formul la Corte y ha sido recogidas en esta providencia, establece que al actuar a solicitud de otra Parte, con arreglo a lo previsto en el presente artculo, la Parte podr prestar particular atencin a la posibilidad de concertar acuerdos a fin de: i) Aportar la totalidad o una parte considerable del valor de dicho producto y de dichos bienes, o de los fondos derivados de la venta de dicho producto o de dichos bienes, a organismos intergubernamentales especializados en la lucha contra el trfico ilcito y el uso indebido de estupefacientes y sustancias sicotrpicas. ii) Repartirse con otras Partes, conforme a un criterio preestablecido o definido para cada caso, dicho producto o dichos bienes, o los fondos derivados de la venta de dicho producto o de dichos bienes, con arreglo a lo previsto por su derecho interno, sus procedimientos administrativos o los acuerdos bilaterales o multilaterales que hayan concertado a este fin
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VIII. PROCEDIMIENTOS BASICOS PARA EL CONTROL DE LAVADOS DE ACTIVOS EN ENTIDADES BANCARIAS
Consideramos importantes colocar en este captulo algunos procedimientos bsicos que han recomendado tanto la Contralora General de la Nacin como la Superintendencia Bancaria (ahora financiera) para prevenir y detectar el Lavado de Activos en las entidades bancarias.
8.1. CONOCIMIENTO DEL CLIENTE Y DEL MERCADO.
Dentro del conocimiento del cliente y el conocimiento del mercado se debe tener en cuenta lo siguiente:
8.1.1. Concepto del Cliente
Son clientes de la Entidad Bancaria (Banco), todas aquellas personas naturales o jurdicas con las que se establece y/o se mantiene una relacin de tipo legal o contractual para la prestacin de cualquier servicio y/o suministro de cualquier producto propio de su actividad, independientemente de que el vinculo sea permanente o temporal.
8.1.2. Conocimiento del Cliente
De acuerdo con las caractersticas particulares de los servicios o productos pasivos, activos o servicios financieros que ofrezca EL BANCO, el Gerente, Asesores Comerciales o los funcionarios encargados de la relacin con el cliente, debern tener un conocimiento adecuado del mismo en cuanto a su identificacin y determinacin de la actividad econmica a efecto de poder establecer la proporcionalidad de sus ingresos derivados de la actividad econmica con el movimiento de sus cuentas, inversiones o crditos. 84
Vemos as que El conocimiento del cliente empieza por el registro de entrada al sistema y cumplimiento de requisitos de cada uno de los productos a travs de los cuales se puede vincular.
Es necesario que las oficinas o quienes hagan sus veces, indaguen por los medios que consideren ms eficaces acerca de los datos personales y comerciales ms relevantes de la Informacin Comercial de los clientes; datos estos que deben verificarse, estar soportados adecuadamente y actualizarse en forma permanente de acuerdo con la periodicidad que cada producto requiera, o cuando menos una vez al ao.
La actualizacin de la informacin de aquellos clientes que de acuerdo con las polticas y procedimientos de la entidad, hayan sido clasificados como inactivos o sean titulares de cuentas inactivas, se puede realizar una vez cese dicha condicin.
El conocimiento del cliente supone la realizacin de una entrevista presencial al potencial cliente, previa a su vinculacin. De ello debe dejarse constancia documental en la que se indique el lugar, fecha y hora de la misma y sus resultados.
Tratndose de la vinculacin de personas jurdicas, el conocimiento supone adems conocer la estructura de su propiedad, es decir, la identidad de sus accionistas o asociados, igualmente, de sus firmantes o apoderados.
No exime del conocimiento del cliente, y de la aplicacin integral del SIPLA (Sistema Integral para la Prevencin del Lavado de Activos), la vinculacin como cliente o celebracin de operaciones con personas naturales o jurdicas que se encuentren sometidas a algn tipo de vigilancia estatal o que por virtud de dicha
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vigilancia deben contar con una SIPLA (Sistema Integral para la Prevencin de Lavado de Activos) u otro sistema similar de prevencin del lavado de activos.
Se otorga a las entidades vigiladas que pertenecen a un mismo grupo financiero, la posibilidad de crear un sistema nico de vinculacin de clientes para las distintas entidades del grupo, sealando los requisitos mnimos de seguridad en la calidad de la informacin que deben acreditar para poder acogerse a este beneficio.
8.1.2.1. Rgimen de excepciones
En el desarrollo de los procedimientos de conocimiento del cliente, las entidades vigiladas no estn obligadas a obtener el formulario de vinculacin ni a realizarle entrevista al potencial cliente cuando quiera que se trate de alguna de las siguientes operaciones, productos o servicios:
- Operaciones realizadas entre entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores respecto de aquellas operaciones realizadas por cuenta propia.
- Operaciones realizadas con organismos multilaterales. Operaciones realizadas con entidades pblicas del orden nacional,
departamental y municipal, salvo las realizadas con empresas industriales y comerciales del Estado y/o sociedades de economa mixta que no estn vigiladas por la Superintendencia Bancaria. - Operaciones realizadas por las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria que desarrollen operaciones de redescuento. En este caso la informacin relativa a los clientes beneficiarios del crdito debe ser recaudada por la entidad vigilada que tiene la relacin contractual con el beneficiario final de los recursos de redescuento.
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- La vinculacin a entidades administradoras del sistema general de pensiones en cuanto a los aportes obligatorios. - La vinculacin a entidades administradoras de cesantas, salvo la realizada por los trabajadores independientes. - La constitucin de fiducias de administracin de pagos de obligaciones pensionales. - En los ttulos de capitalizacin colocados mediante mercado masivo o bancapitalizacin.
No ser necesario obtener el formulario de vinculacin ni realizar entrevista a aquellas personas que tengan exclusivamente la calidad de beneficiarios.
8.1.2.2. Conocimiento del cliente por parte de grupos financieros
Las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria vinculadas a un mismo grupo financiero, podrn desarrollar el cumplimiento de las instrucciones en materia de Requisitos para la Vinculacin de Clientes, a travs de la entidad y del grupo que establezca una relacin contractual y vincule por primera vez al cliente, siempre y cuando se d estricto cumplimiento a cada una de las siguientes reglas:
A) El grupo deber disear un formato nico de vinculacin de clientes que contenga, cuando menos, la totalidad de requisitos de informacin exigidos por la Superintendencia Bancaria para los distintos productos ofrecidos por el grupo y que permita recaudar la informacin completa de los clientes independientemente del tipo de entidad de que se trate.
B) El formato deber indicar claramente que se recauda informacin general del cliente para efectos de una eventual vinculacin del cliente con otras entidades del grupo financiero o para la posible contratacin de otros productos ofrecidos por el mismo y deber contener una clusula en la que el cliente manifieste autorizar de 87
manera expresa que se suministre la informacin entre las distintas entidades del grupo.
C) El formato nico deber ser remitido a la Superintendencia Bancaria con 15 das hbiles de antelacin a la fecha en que se empezar a circular.
D) La entidad vigilada que recaude la informacin deber cumplir con la totalidad de los requisitos generales exigidos en materia de conocimiento del cliente.
E) En el evento en que el cliente se vincule a otra entidad vigilada perteneciente al mismo grupo financiero, la entidad que haya recaudado la informacin deber estar en capacidad de remitirla a cualquier otra del mismo grupo de manera actualizada, en condiciones tales que pueda ser verificable.
A partir del momento en que el cliente se vincule a otra u otras entidades del grupo stas adquieren la obligacin de cumplir de manera adecuada con las normas generales sobre conocimiento del cliente y dems requisitos SIPLA (Sistema Integral para la Prevencin de Lavado de Activos). Por lo tanto, la entidad deber mantener actualizada la informacin del cliente.
Con el fin de evitar la duplicidad de la informacin sobre los clientes vinculados al mismo grupo, se podr disponer que el formulario fsico con sus respectivos anexos documentales repose en la sede de la entidad vigilada del grupo que haya recaudado por primera vez la informacin del cliente y coordinar la Circularizacin o suministro de los datos, a las distintas entidades del grupo, en archivo sistematizado, medio magntico o cualquier otro mecanismo idneo.
En el evento en que la informacin se comparta entre entidades del grupo de manera sistematizada, ste deber contar con suficiente desarrollo tecnolgico y con una base de datos homognea que contenga cuando menos la informacin y datos del cliente exigida por la Superintendencia Bancaria y que permita a las 88
distintas entidades del grupo cumplir adecuadamente con las disposiciones generales y especiales sobre conocimiento del cliente que les apliquen.
8.1.3. RESPONSABILIDAD DEL CONOCIMIENTO DEL CLIENTE
La responsabilidad del conocimiento del cliente del BANCO recae en el Gerente de la oficina de Cuenta y Pyme; sin embargo, son igualmente responsables los funcionarios que por accin u omisin no adviertan, no reporten, no rechacen, tramiten o vinculen operaciones de clientes dedicados a actividades ilcitas.
8.1.4. CONOCIMIENTO DEL MERCADO
El conocimiento adecuado del mercado correspondiente a cada clase de producto o servicio que se ofrezca en las oficinas, se determina por las caractersticas usuales de las transacciones que se desarrollan dentro del mismo y que comparados con las transacciones que realizan quienes negocian con productos o servicios similares resulten proporcionales.
Este procedimiento se desarrolla con base en un mercado objetivo y segn las propias polticas de mercadeo de cada entidad, actualizndose continuamente conforme a los cambios que se presenten.
8.1.4.1. Compra y venta de inversiones
Cuando las entidades realicen operaciones simultneas, sucesivas o fraccionadas de compra y venta de inversiones de cualquier naturaleza, debern identificar al comprador y la actividad econmica del mismo, de conformidad con las instrucciones contenidas en los artculos 102 a 107 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero.
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Cuando la operacin consista en una transaccin de acciones de filiales o acciones recibidas en dacin de pago o por cualquier otro medio, se debern atender las instrucciones anotadas anteriormente, sin perjuicio de la obligacin de los eventuales inversionistas de dar cumplimiento a lo previsto en el artculo 88 del mencionado Estatuto.
8.1.5. VINCULACIN DEL CLIENTE
Vinculacin de clientes para cualquier producto: debe efectuarse conforme a los procedimientos contemplados en la Circular N 034 de agosto de 2004 de la Superintendencia Bancaria, a lo contemplado en el literal a) del artculo 326 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, el cual tiene por objeto unificar los procedimientos para la vinculacin de clientes y en particular en lo referente a los mecanismos de control, sobre el adecuado conocimiento de la actividad econmica de los mismos y fuentes de recursos.
Es necesario tener en cuenta que se establecieron procedimientos operativos y formatos oficiales como son la Solicitud nica de Vinculacin Personas Naturales (Anexo N 10 - Forma 506213 04.03), y Solicitud Unica de Vinculacin para Personas Jurdicas (Anexo N 11 - Forma 506240 04.03).
Vinculacin de clientes por venta de bienes recibidos en dacin en pago:
Debe efectuarse conforme a los procedimientos contemplados en la Circular Normativa N 227 de agosto 09 de 1999, la cual tiene por objeto prevenir que dineros provenientes de actividades ilcitas sirvan para el pago por la venta de los activos referenciados.
8.1.5.1. Verificacin de clientes, documentos y referencias
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Con el fin de prevenir hechos delictivos contra el Banco y prdidas por Cartera, a travs de la vinculacin de clientes con identificacin y documentacin falsa, los Bancos han contratado con firmas especializadas (por ejemplo ASISA
OUTSOURCING LTDA) un proceso de verificacin de identidad y autenticidad de documentos; tanto de los clientes que se van a vincular al Banco por cualquier producto, como aquellos ya vinculados que van a solicitar un producto adicional o a matricular su huella. Procedimiento contenido en la Circular Normativa No.024 de febrero 10 de 2004.
8.1.5.2. Actualizacin documentacin e informacin bsica de clientes
Con el fin de dar cumplimiento a la Circular Externa N 072 de octubre 28/96 y 012 de Febrero de 1999 y dems disposiciones emitidas por la Superintendencia Bancaria, sobre prevencin de actividades ilcitas, los Bancos deben adelantar un proceso de actualizacin de documentacin e informacin bsica de los clientes de Cuenta Corriente, Cuentas de Ahorros Pesos, Cdts pesos, Cdats pesos, Cartera, para lo cual es necesario tener en cuenta los procedimientos contenidos en las Circulares Normativas N. 193 de agosto 14 de 2003 sobre creacin y/o actualizacin de direcciones y telfonos y Circular Normativa N 168 de mayo 31 de 1999 la cual complementa las diferentes normas del Banco.
8.1.5.3. Responsables
La responsabilidad de la actualizacin de la informacin de los clientes es del personal adscrito a las oficinas y distribuida as:
Personas Naturales: Los responsables de actualizar la informacin de los
clientes naturales de cada oficina son los Asesores Comerciales e Informadores Comerciales, quienes en todo contacto con el cliente deben actualizar sus datos personales.
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Personas Jurdicas: Los responsables de actualizar la informacin de los
clientes jurdicos son los Gerentes, Asesores Comerciales e Informadores Comerciales, quienes en todo contacto con el cliente deben actualizar su informacin comercial.
8.1.6. SEGUIMIENTO Y CONTROL
Mensualmente las Direcciones de Mercadeo y Publicidad y la de Operaciones controlarn la gestin realizada por cada oficina, con los reportes recibidos de la Divisin Control y Calidad.
8.1.7. OPERACIONES DE CRDITO
Toda solicitud de crdito que sea sometida a la aprobacin de una instancia superior, sin excepcin, deber incluir en el concepto emitido por el Gerente de Oficina el siguiente texto: Declaro que respecto a este cliente he cumplido lo dispuesto en el Decreto 663/93 sobre prevencin de actividades delictivas y las normas de la ley 190/95.
Lo anterior hace referencia al conocimiento integral que los funcionarios deben tener del cliente y su actividad econmica, con el fin de no comprometerse directa o indirectamente en hechos relativos a actividades ilcitas.
8.1.8. SEGMENTACIN DE MERCADOS
Con el propsito de continuar con los lineamientos del Banco para segmentacin de la base de clientes, de los mercados Corporativo, Empresarial, Oficial y Pyme, se ha determinado segmentar por volumen de ventas y zonas geogrficas, procedimiento descrito en la Circular Normativa No.157 de julio 23 de 2002.
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8.1.9. OPERACIONES EN MONEDA EXTRANJERA
Para el trmite de todo reintegro de divisas de giros recibidos del exterior por concepto de mercado libre, por servicios, transferencias y otros conceptos, este deber efectuarse conforme a los procedimientos contemplados en la Circular Normativa N 209 de septiembre 23 de 2004, la cual tiene por objeto incluir un nuevo elemento en los procedimientos de Prevencin de Lavado de Activos en el trmite de operaciones de moneda extranjera, para disminuir este riesgo.
8.2. DETERMINACIN DE OPERACIONES INUSUALES Y DETECCIN DE OPERACIONES SOSPECHOSAS.
8.2.1. OPERACIN INUSUAL
Son inusuales aquellas operaciones cuya cuanta o caractersticas no guardan relacin con la actividad econmica de los clientes. Respecto de los usuarios son inusuales aquellas transacciones que por su nmero, por las cantidades transadas por sus caractersticas particulares, se salen de los parmetros de normalidad para determinado rango de mercado.
8.2.2. DETECCIN DE OPERACIONES INUSUALES
El perfil bsico de operaciones de un cliente debe inscribirse dentro del segmento de mercado que corresponda a las caractersticas de sustransacciones.
Con base en las seales de alerta definidas en este manual, las herramientas desarrolladas por el Banco tales como:
- El Conocimiento del cliente y su actividad econmica (actualizacin de la informacin comercial) - Informe de cuentas especiales - Ctas Ctes 93
- Informe de cuentas especiales - Ctas Ahorros - Informe de movimientos diarios de Ctas. Ctes - Informe de movimientos diarios Ahorros
8.2.3. OPERACIN SOSPECHOSA
Las operaciones sospechosas suponen el manejo de fondos cuya cuanta o caractersticas no guarden relacin con la actividad econmica de los clientes, o sobre transacciones en moneda legal o extranjera, que por sus caractersticas permitan sospechar que se trata de transferencias o inversiones de recursos provenientes de actividades delictivas, conforme lo establecido en el artculo 102 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero.
8.2.4. DETECCIN DE OPERACIONES SOSPECHOSAS La confrontacin de las operaciones detectadas como inusuales, con la informacin acerca de los clientes, debe permitir, conforme el buen criterio del
Gerente, identificar si una operacin es o no sospechosa.
Detectada una operacin inusual por ser esta inconsistente con el giro ordinario de los negocios o con la frecuencia o volumen de los movimientos que el cliente realiza normalmente en el Banco, debe buscarse una explicacin razonable en las tendencias del mercado natural del cliente; contra los documentos que reposan en la carpeta del cliente y de ser necesario, preguntando por el negocio fuente de los recursos.
Si el Gerente no encuentra lgica o lcita la explicacin obtenida, o no obstante mantenerse dentro de los parmetros de su perfil financiero y el Gerente estime en todo caso irregular o extraa, a tal punto que escapa de lo simplemente inusual, deber reportarse tal situacin a la Unidad de Informacin y Anlisis Financiero (UIAF) por los canales establecidos en el Banco. 94
El procedimiento para informar una operacin sospechosa de actividades delictivas es el siguiente:
- En el momento que un empleado del Banco crea que una operacin es sospechosa debe informar de inmediato al Gerente de la oficina.
- El Gerente de la oficina deber analizar la operacin.
- Si despus del anlisis, el Gerente concluye que la operacin es sospechosa de ser proveniente de una actividad ilcita, deber reportarla a travs del proceso Sipla- BizAgi Reporte de Operacin Sospechosa, a la Contralora General. As mismo, se decidir la desvinculacin del cliente conforme lo estipula este manual. - Para los casos especiales el reporte a la Unidad de Informacin y Anlisis Financiero lo decidir el Comit de Cumplimiento el Oficial de Cumplimiento.
- El cierre de la cuenta afectada o el rechazo de la operacin no exonera de la obligacin de reportar la operacin detectada como sospechosa.
- Si antes de realizarse una operacin se detecta que la misma es inusual, no se le dar trmite si recae una razonable sospecha de ser constitutiva de lavado de activos.
Adicional a las seales de alerta, las siguientes son algunas categoras de actividades que pueden ser sospechosas o inusuales:
- Informacin insuficiente, falsa o no verificare que el cliente haya suministrado al momento de su vinculacin o en desarrollo de sus negocios comerciales con el Banco.
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- Depsitos de dinero en efectivo que por sus caractersticas, frecuencia o volumen no sean compatibles con las actividades propias del negocio de dicho cliente.
- Transferencias por medios electrnicos que no sean compatibles con las actividades propias del negocio de dicho cliente.
- Fraccionamiento de las transacciones tendientes a evitar el suministro de informacin y/o la redencin de cuentas.
Transferencias de fondos desde o hacia pases extranjeros sin que esto parezca tener relacin con la actividad desarrollada por el cliente.
8.2.5. Reporte de transacciones sospechosas a la unidad de informacin y analisis financiero (UIAF).
Cumpliendo con las disposiciones de la Superintendencia Bancaria reglamentadas en la Circular Externa No. 040 de Octubre 05 de 2004, se introducen reglas an ms precisas sobre la forma de realizar el reporte de operacin sospechosa a la Unidad de Informacin y Anlisis Financiero UIAF.
El reporte de una operacin sospechosa es un elemento fundamental para dar inicio a las acciones de las autoridades contra quienes lavan activos y desarrollan otras actividades ilcitas, Por lo anterior, es deber del Banco efectuar un reporte oportuno y claro, de forma que su contenido favorezca la evaluacin que efecta la Unidad de Informacin y Anlisis Financiero (UIAF) y, de esta manera su divulgacin a las autoridades encargadas de iniciar las actuaciones judiciales correspondientes.
En tal sentido, la descripcin de la operacin sospechosa y en sta la calificacin de su importancia y urgencia, la explicacin de la metodologa empleada para su 96
deteccin y de los soportes con que cuenta la entidad, constituyen aspectos esenciales en el diligenciamiento del reporte, ya que inciden directamente en la forma como se entienden los hechos asociados a la respectiva operacin.
8.2.6. Procedimiento para el reporte de transacciones sospechosas a la unidad de informacin y anlisis financiero (UIAF).
El procedimiento que deben seguir los funcionarios de las oficinas, para dar cumplimiento a lo aqu estipulado, ser el siguiente:
8.2.6.1. Observacin de operacin sospechosa
Cuando a criterio de un funcionario de la oficina, Gerencia Regional o Direccin General y ejerciendo en forma adecuada la poltica de conozca a su cliente, se considere que una determinada operacin es sospechosa, deber proceder a reportarla inmediatamente utilizando el proceso Sipla - BizAgi Reporte de Operacin Sospechosa.
El reporte debe hacerse independientemente de que la transaccin haya sido suspendida, rechazada o ejecutada y, que sea propia o de otro funcionario o rea.
La operacin se llev a cabo en su totalidad y posteriormente se detect, haciendo necesario su reporte, porque se considera que la misma implica riesgo para la institucin.
8.2.6.2. Operaciones que pueden originar riesgo
En general, todas las operaciones que realice el Banco, en moneda nacional o extranjera, y que no guarden relacin con la actividad econmica del cliente, tales, como: Cuentas Corrientes, Cuentas de Ahorros, CDTs, CDATs , Cartera Pesos, 97
Cartera Upac, Renta Banco, Transferencias, Giros, Reintegros, Inversiones, Negociacin de papeles, Contingencias etc.
8.3.1 Tipologas basadas en informacin conocida por la UIAF:
Exportaciones Ficticias de servicios cuya prestacin o valor comercial en el mercado internacional son de difcil verificacin o cuantificacin (dado el carcter intangible). Una empresa local, en desarrollo de su objeto social ofrece la prestacin de un servicio exportable. La empresa celebra un contrato ficticio con un cmplice (natural o jurdico) localizado en el exterior, para la prestacin del servicio mencionado. La empresa simula la exportacin del servicio cumpliendo aparentemente con los requisitos formales establecidos en la ley para el efecto.
El supuesto contratante del servicio en el exterior ordena, a travs de los intermediarios que haya contratado, el pago a favor de la empresa local, esta recibe las divisas, generalmente a travs de intermediarios del mercado cambiario y las convierte en moneda local. Una vez el dinero de procedencia ilcita est disponible la empresa local emplea los recursos para pagos (generalmente en cheque) que usualmente no tiene correspondencia con la actividad econmica.
Exportaciones ficticias de bienes, lo cual incluye varias posibles situaciones:
- Que la exportacin se registre por un mayor valor al representado en las mercancas, es decir, bienes sobrevalorados.
- Que las cantidades exportadas sean inferiores a las cantidades declaradas.
- La declaracin de exportaciones de un bien especfico, realizando el envo de mercancas con caractersticas fsicas similares, pero que en realidad tiene un valor inferior.
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- Que se declare la exportacin pero que los bienes nunca salga del pas.
Una empresa local, en desarrollo de su objeto social ofrece la venta directa o comercializacin a otro pas de uno o ms bienes. La empresa celebra un contrato con cmplice (natural o jurdico) localizado en el exterior, para la supuesta venta del bien mencionado. La empresa simula la exportacin del bien cumpliendo aparentemente, con los requisitos en el exterior ordena, a travs de los intermediarios financieros que haya contratado, el anticipo o pago a favor de la empresa local, esta recibe las divisas, a travs de intermediarios del mercado cambiario y las conviente en moneda local. Una vez el dinero est disponible, la empresa local emplea los recursos para pagos (generalmente en cheque) que usualmente no tienen correspondencia con la actividad econmica o con la consecucin del bien exportado. Los cheques son girados a nombre de varias personas, presentan endosos (frecuentemente con irregularidades) y son cobrados en efectivo, presentndose concentracin de beneficios finales. - Inversin extranjera ficticia en una empresa local. Una empresa local, con dificultades o necesidades financieras, recibe el respaldo econmico de una compaa en el exterior para desarrollar un proyecto especfico en el pas, que aparentemente le representar beneficios sobre su inversin.
Para tal fin y previo el cumplimiento de los requisitos de ley, la empresa localizada en el exterior ordena el giro de divisas a favor de la empresa local, a travs de los intermediarios que haya contratado, esta recibe las divisas, a travs de intermediarios del mercado cambiario y las convierte en moneda local.
Una vez el dinero est disponible, la empresa local emplea los recursos para pagos (generalmente en cheque) que usualmente no tiene correspondencia con la actividad econmica o con el desarrollo del proyecto de inversin (frecuentemente con irregularidades) y son cobrados en efectivo, presentndose concentracin de
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beneficios finales. En algunos casos se compran bienes inmuebles o se hacen pagos a otras empresas con el fin de darle apariencia o justificar la inversin.
8.3. CAPACITACIN INTERNA
La capacitacin comprende un plan estructural coordinado por la Vicepresidencia Administrativa, la Contralora General dirigido a todos los funcionarios del Banco.
Algunos Bancos implementan un Demo para capacitar a todos los funcionarios de la Institucin en la prevencin del lavado de activos.
El cual se encuentra dividido en dos mdulos, con una duracin aproximada de 40 minutos; en l desarroll de cada mdulo se califica el nivel de conocimientos sobre el tema, buscando que el funcionario optimice este recurso.
8.4. ACUERDO INTERBANCARIO
La Asociacin Bancaria en convenio con la Fiscala General de la Nacin estructur el programa de capacitacin de carcter obligatorio dirigido a funcionarios del sector financiero y de la Fiscala General de la Nacin, desarrollado por mdulos complementarios a los especficamente diseados por cada entidad el cual tendr cubrimiento a nivel nacional.
El presente acuerdo empez a regir a partir del 1o. de septiembre de 1996.
Objetivos especficos del programa :
- Ensear la competencia del Estado frente al sector financiero en el tema de Lavado de Activos.
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- Describir los aspectos legales, administrativos y operativos del lavado de activos en el entorno colombiano.
- Sensibilizar a los funcionarios de las instituciones financieras sobre su responsabilidad ante el Lavado de Activos.
Dar a conocer las funciones de las distintas autoridades que hacen parte del Comit interinstitucional contra el Lavado de Activos.
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CAPITULO IX : PROPUESTA SOBRE PROGRAMA DE ACTUALIZACION LEGISLACION VIGENTE SOBRE LAVADO DE ACTIVOS, 2010 (Para ser dictado a profesores, estudiantes universitarios y funcionarios de entidades pblicas y privadas a travs de programas de extensin de la universidad Autonoma. UNIVERSIDAD AUTONOMA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
- ASESORIA INTERNACIONAL (ONU) -ASESORIA ENTIDADES NACIONALES , Fiscala, Das.)
CONSULTORIO JURIDICO
PROGRAMA : LEGISLACION VIGENTE SOBRE LAVADO DE ACTIVOS
(Sistema Modular)
MODULO I: Aspectos generales sobre el Lavado de Activos
MODULO II: El Lavado de Activos en la Economa Colombiana 12 Horas
MODULO III: Legislacin Penal contra el Lavado de Activos. Legislacion Internacional 10 Horas
8 Horas
Especializacin o Diplomado
ESTUDIO DE CASOS Trabajo Grupal sobre casos concretos: capos, mafias Y en especial de entidades fachadas del lavado de activos.
Banco de Datos Sobre Lavado de Activos.
12 Horas
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PROPSITO DEL PROGRAMA:
El propsito del Programa es realizar una DIVULGACION hacia estudiantes universitarios, y funcionarios de entidades pblicas y privadas en lo concerniente a la aplicacin de la Legislacin y la normatividad sobre el Lavado de Dinero como delito contra el Orden Econmico Social.
Busca divulgar especialmente los Decretos y normas de la superintendencia Bancaria(ahora financiera) como de la DIAN y los programas y mecanismos que se estn llevando a cabo por el gobierno para disminuir y erradicar los procedimientos y actividades alrededor de inyectar grandes capitales al sistema financiero de nuestro pas.
Circunstancia Problemtica
Por estudios tanto de la Superintendencia Bancaria como por informes de la Fiscala General de la Nacin, se presentan movimientos dudosos y regulares alrededor de la entrada de dineros ilcitos en la economa de nuestro pas; se podra expresar que existe un plan concreto de las mafias del narcotrfico, prostitucin, venta de armas y otras actividades ilcitas, por penetrar
paulatinamente una gran cantidad de millones de dlares o de pesos en las actividades normales de la sociedad colombiana.
METODOLOGIA
La metodologa de trabajo se har alrededor de la aplicacin del sistema modular, que para este programa trabajar cuatro mdulos con 40 a 50 Horas de Instruccin aproximadamente, veamos estos mdulos
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MDULO I
Aspectos generales sobre el Lavado de Activos, dirigido para :
a) Funcionarios de entidades pblicas y privadas.- Que de alguna forma tengan contacto con el problema o la situacin problemtica sobre el lavado o blanqueo de activos, Ej: alcaldas, gobernaciones, universidades, etc.
b) Los profesores e investigadores del rea penal en Facultades de Derecho.Docentes que de alguna forma sean expertos o hayan estudiado sobre este delito grave contra el sistema financiero.
Creemos que este mdulo de instruccin e informacin para ser dictado los fines de semana, puede tener una intensidad de 8 Horas.
Se dar una constancia de asistencia a los cursos y conferencias de este mdulo.
MDULO II
El Lavado de Activos en la Economa Colombiana
Este mdulo tomar como materia prima, los estudios e investigaciones realizados por las instituciones universitarias y privadas y del gobierno sobre el lavado de activos en nuestra economa.
Se definirn varios planes o investigaciones, con ttulos especficos sobre la aplicacin del cdigo penal colombiano y el Protocolo de las Naciones Unidas contra el lavado de activos. Se podra trabajar en el derecho comparado con otros pases alrededor de la legislacin contra este delito que ha perjudicado las economas en Latinoamrica. 104
Se contar con la ayuda bibliogrfica del Banco de Datos sobre este delito, que estar disponible para los usuarios de este Centro.
Se tendr la asesora, muy importante del Centro de Investigaciones
de la
facultad de Derecho, para la evaluacin de los planes y proyectos de investigacin que se estn llevando a cabo.
Intensidad: 12 Horas, los fines de semana.
MDULO III
Legislacin Penal contra el Lavado de Activos
Este intercambio se realizar con las entidades pblicas y privadas que tengan estrecha relacin con este delito contra el Orden Econmico y Social: Fiscala, Procuradura, Ministerio del Interior, Dian.
Tambin se elevarn cartas y comunicados a las diferentes embajadas de pases donde es fuerte la legislacin contra el Blanqueo de dinero con el fin de que puedan dictar alguna charla o conferencia sobre EL LAVADO DE DINERO EN EL SISTEMA FINANCIERO.
Intensidad: 10 horas, los fines de semana.
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CONCLUSIONES
Finaliza una experiencia importante para mi vida profesional como abogada en relacin a poder dar un aporte importante sobre un aspecto esencial en la lucha contra el lavado de activos , que ha desarrollado una circunstancia especial en el desarrollo econmico y social de nuestro pas, por toda la compleja problemtica que se ha generado alrededor de actividades ilcitas, en especial la compra de empresas fachadas, lo cual involucra tambin, la compra y soborno de empleados con altos cargos en entidades de control y fiscalizacin en nuestro pas.
Creo que se ha llevado a cabo el Objetivo Central de esta monografa jurdica como es: Analizar la normatividad y jurisprudencia sobre el lavado de activos en Colombia y en especial la estrategia o planes a nivel de las organizaciones internacionales y de algunos pases para enfrentar el flagelo del lavado de activos.
Colombia ha enfrentado el problema de lavado de activos con acciones a nivel internacional, regional y domstico, con la puesta en marcha de acuerdos internacionales y con medidas legislativas internas, en los dos casos acogiendo las recomendaciones de diferentes organismos internacionales relacionadas con la lucha integral contra el lavado de activos.
En particular y a pesar de no hacer parte del GAFI, Colombia cumple en la prctica con la totalidad de las recomendaciones, tanto a nivel legislativo como administrativo, hecho que constituye sin duda una fortaleza a nivel internacional, sobre el comportamiento del pas en la materia. A finales de 1997, mediante el Acto Legislativo No. 1, (reforma constitucional), se aprob la ley que permite la extradicin de colombianos por delitos cometidos en 106
el exterior y considerados como tales en la legislacin colombiana, excluyendo los delitos polticos. Esta ley no es aplicable con retroactividad.
En el mismo ao, la Ley 365 consagr el delito de lavado de activos como un delito autnomo y tipific como delito la omisin de control en la obligacin de identificar a quien realice operaciones en efectivo iguales o superiores a diez millones de pesos ($10.000.000) o diez mil dlares (US$ 10.000).
En lo que respecta al Sistema Financiero, el sector cooperativo, los comisionistas de bolsa y la bolsa de valores, as como los casinos y los juegos de azar, estn obligados a dar cumplimiento a los controles sealados en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, el cual contiene normas que facilitan controlar el ingreso de personas vinculadas con el lavado de activos al sector financiero y cambiario colombiano, ya sea al momento de constituir una entidad o por una transaccin de la propiedad de la misma.
hemos observado que hoy da el tema del lavado de activos se constituye en una gran preocupacin mundial, en razn, al incalculable dao que produce a la economa de los pases y el deseo que la legislacin penal actual pueda ayudar a combatir efectivamente este flagelo que nos afecta todos.
Es importante resaltar la expedicin de la ley 365 de 1997 en relacin al lavado de activos y la novedosa figura de la Omisin de Control que aparece en el actual cdigo penal (ley 599 de 2000), mediante la cual se pretende sancionar a los funcionarios del sector financiero que incumplan los controles financieros establecidos para evitar que sus instituciones se utilicen para el blanqueo de capitales, desde luego siempre y cuando la persona procure ocultar el origen ilcito del dinero.
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Magnitud del blanqueo de dinero por actividades ilcitas Segn datos recientes de la Superintendencia Bancaria 48 muestra que la entrada o blanqueo de dinero producto de actividades ilcitas (Narcotrafico, secuestro ,trata de personas, mafia, etc.) es importante, podemos citar: Estimaciones expresadas en trminos del PIB, topes del 3% al 17% para un escenario mnimo y un mximo entre 1990 a 1995 (Gmez y Santamara, 1996), entre 5,4 y un 3,7% del PIB entre 1993 a 1998 (Roche,1999) y entre 6,5% y 3,8% entre 1997 a 2005 (Steiner, 2006). Tambin fuentes del Ministerio de Gobierno en el documento Difusin N 256 de 2008, Bogot, ha estimado: que la recepcin de efectivo por parte de los carteles de la droga, a igual que por secuestro y trata de personas de grupos al margen de la ley y delincuencia comn, se acerca a los 12.450 millones de dlares, los cuales en un porcentaje del 80% pueden entrar al sistema financiero colombiano a travs de operaciones de compra de empresas de diversa ndole, como tambin la inversin en Certificados de Trmino Fijo (CDT).
Agradezco especialmente al Dr. Alberto Pulido que con su dedicada asesora ayud a perfeccionar y mejorar este trabajo de grado, creando en nosotros el inters cada vez mayor alrededor de la legislacin para combatir el lavado de activos.
48
SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Informe 4 : Control Anticorrupcin, Bogot, Agosto 2004.
108
BIBLIOGRAFIA
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A N E X O
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
CIRCULAR EXTERNA 022 DE 2007 (Abril 19)
Seores MIEMBROS REVISORES DE JUNTA Y DIRECTIVA, OFICIALES REPRESENTANTES DE CUMPLIMIENTO LEGALES, DE LAS
FISCALES
ENTIDADES SOMETIDAS A INSPECCIN Y VIGILANCIA.
Referencia: Instrucciones relativas a la administracin del riesgo de lavado de activos y de la financiacin del terrorismo.
Apreciados seores:
Las diferentes tipologas que se vienen utilizando para la realizacin de actividades delictivas relacionadas con el lavado de activos y financiacin del terrorismo exigen una respuesta eficaz, oportuna y coordinada entre el Supervisor y las entidades sometidas a su inspeccin y vigilancia. Para ello resulta indispensable una regulacin que permita a las entidades ajustar sus esquemas de administracin del riesgo a las diversas modalidades que vayan surgiendo y, adems, facilite su adaptabilidad atendiendo la naturaleza, actividad y dems caractersticas de cada una de ellas. 111
Atendiendo lo anterior y dada la importancia de impulsar una cultura de administracin de riesgos, esta Superintendencia en uso de sus facultades legales, en especial de las consagradas en el numeral 3 literal a) del artculo 326 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y en el numeral 9 del artculo 11 del Decreto 4327 de 2005, imparte instrucciones en materia de administracin del riesgo de lavado de activos y de la financiacin del terrorismo, estableciendo los parmetros mnimos que las entidades vigiladas deben atender en el desarrollo e implementacin del Sistema de Administracin del Riesgo de Lavado de Activos y de la Financiacin del Terrorismo SARLAFT.
Con excepcin de lo dispuesto en el siguiente prrafo en relacin con los numerales 4.2.7.2.6 y 4.2.4.3 del Captulo Dcimo Primero de la Circular Externa 007 de 1996, las entidades vigiladas tienen como fecha lmite el primero de enero de 2008 para efectos dar cumplimiento a las mediante la presente circular. instrucciones que se adoptan
A partir del 1 de junio de 2007 las entidades debern dar cumplimiento a la obligacin contenida en el numeral 4.2.7.2.6 relativa al reporte de informacin sobre campaas polticas, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo VI, adjunto a la presente circular. A su turno, las entidades debern acreditar, a ms tardar el 1 de abril de 2008, el cumplimiento a lo sealado en el numeral 4.2.4.3 del Captulo Dcimo Primero de la Circular Externa 007 de 1996 relacionado con los requisitos exigidos al oficial de cumplimiento.
Circular Externa 022 de 2007
Pgina No. 2
En todo caso las entidades debern elaborar un cronograma para la implementacin y ajuste a las instrucciones adoptadas mediante la presente circular dentro de la fecha establecida para el efecto, en el cual se detalle por lo 112
menos los plazos y responsables de cada una de las tareas establecidas en el mismo. Dicho cronograma deber ser objeto de seguimiento y aprobacin por parte de la Junta Directiva u rgano que haga sus veces, y estar a disposicin de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Con excepcin de la vigencia antes sealada para numerales 4.2.7.2.6 y 4.2.4.3., la presente Circular rige a partir del 1 de enero de 2008; deroga las instrucciones que le sean contrarias, en especial, las Circulares Externas 03 y 10 de 2005 junto con sus respectivos anexos expedidas por la antigua Superintendencia de Valores y sustituye en su integridad el Captulo Dcimo Primero de la Circular Externa 007 de 1996 Circular Bsica Jurdica- junto con sus anexos, los cuales quedarn as: Anexo I: Instructivo y formato para el Reporte de Operaciones Sospechosas ROS Anexo II: Instructivo y formato Transacciones en Efectivo. Anexo III: Instructivo y formato Clientes Exonerados. Anexo IV: Instructivo y formato Informacin sobre operaciones de transferencia, remesa, compra y venta de divisas. Anexo V: Instructivo y formato Informacin sobre transacciones realizadas en Colombia con tarjetas dbito y crdito expedidas en el exterior. Anexo VI: Instructivo y formato Informacin sobre Campaas Polticas.
Se adjuntan las pginas pertinentes.
Cordialmente,
AUGUSTO ACOSTA TORRES Superintendente Financiero de Colombia
113

Estudio Sobre La Normatividad y Jurisprudencia Del Lavado de Activos en Colombia

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ESTUDIO SOBRE LA NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA DEL LAVADO DE ACTIVOS EN COLOMBIA

VIANETH LUENGAS PEA Cdigo: 30205701

UNIVERSIDAD AUTONOMA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTA.D.C. 2010

ESTUDIO SOBRE LA NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA DEL LAVADO DE ACTIVOS EN COLOMBIA

VIANETH LUENGAS PEA Cdigo : 30205701

Trabajo de grado para optar al ttulo de Abogada

Dr. ALBERTO PULIDO

UNIVERSIDAD AUTONOMA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTA.D.C. 2010

CAPITULO III : ESTUDIO DOGMATICO DEL TIPO PENAL DE LAVADO DE ACTIVOS 28

3.1 ARTCULO 323 DEL CDIGO PENAL

3.2 ARTCULO 325. OMISIN DE CONTROL

CAPITULO IV. MTODOS Y PROCESOS DE LAVADO DE ACTIVOS EN EL SISTEMA FINANCIERO 39

CAPITULO V. LA IMPUTACION OBJETIVA Y EL LAVADO DE DINERO

CAPITULO VIII : JURISPRUDENCIA

Sentencia C- 288/02, Corte Constitucional

Sentencia T- 468/03, Corte Constitucional

CAPITULO IX : PROPUESTA SOBRE PROGRAMA DE ACTUALIZACION EN LAVADO DE ACTIVOS, 2010 97

1.1.2 FORMULACION DEL PROBLEMA

Importancia de esta investigacin:

1.4.2 OBJETIVOS ESPECFICOS

Especificar la dimensin actual sobre el lavado de dinero.

investigacin describe ordenadamente las caractersticas de una comunidad o campo de inters.

1.5.2 Los instrumentos de investigacin

Operatividad del proyecto

Legalizar.- Dar estado legal a una cosa.

Ocultar.- esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista.

CAPITULO II. EL LAVADO DE ACTIVOS

2.1 CONCEPTOS SOBRE EL LAVADO DE ACTIVOS

intentar ocultar o disfrazar la verdadera fuente de propiedad de dinero ilcitamente

CAPITULO III. ESTUDIO DOGMATICO DEL TIPO PENAL DE LAVADO DE ACTIVOS

3.1.1 Sujeto Activo

La Dra Beatriz Romero Florez sobre esto comenta:

3.1.2 Sujeto Pasivo

Resguardar.- Defender o reparar, cautelarse, precaverse o prevenirse contra un dao.

Custodiar.- Guardar con cuidado y diligencia.

Administrar.- Gobernar, regir, aplicar... servir o ejercer algn ministerio o empleo.

Dar apariencia de legalidad.- Simular legalidad.

Legalizar.- Dar estado legal a una cosa.

Ocultar.- esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista.

3.1.4 Objeto Material

3.1.5 Objeto Jurdico

Editorial S.L., 1996, p.28. ROMERO FLOREZ. Op cit., p.31.

3.2.1 Sujeto Activo

El jurista Daniel Fernando Jimenez

, expresa que el delito de omisin de control

3.2.2 Sujeto Pasivo

3.2.4 Objeto Jurdico

HERNANDEZ QUINTERO. Op Cit., p.146.

3.2.5 Objeto Material

IV. METODOS Y PROCESOS DE LAVADO DE ACTIVOS EN EL SISTEMA FINANCIERO

operaciones mensuales y no diarias, restringiendo el valor mensual hoy en da a US$ 25.000.

4.2 Ocultamiento del efectivo en depsitos de un negocio lcito

los restaurantes, bares,

mensuales y que presentaba movimientos mensuales de aproximadamente $ 300000.000 (trescientos millones).

4.4 Infiltracin de dineros en equipos de ftbol profesional

4.5 Infiltracin de dineros en joyeras y empresas de flores

4.6 El Lavado de Activos en el Mercado de Valores en Colombia

Lavado en operaciones a nombre de terceros

4.7 Compra de funcionarios de entidades financieras

4.8 Otros Sistemas de Lavado de Dineros 41

4.9 Utilizacin de Tarjetas de crditos amparadas

HERNANDEZ QUINTERO..Op.Cit., p. 34..

CAPITULO V. LA IMPUTACION OBJETIVA EN EL LAVADO DE ACTIVOS

5.1.1 La Ciencia del Derecho Penal 44