UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE DERECHO

Materia: Derecho Penal Profesor: Ab. Manuel Chum Salvatierra Curso: Tercero Ao Lectivo: 2012 2013 SUMARIO N 1 CONCEPTO Y DEFINICIN DE DERECHO PENAL.NOCIONES ELEMENTALES DEL DELITO.- EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA EN SENTIDO SUBJETIVO: IUS PUNIENDI. ESTADO ECUATORIANO INTERCULTURAL Y PLURINACIONAL. EN SENTIDO OBJETIVO.CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL.EL DESTINATARIO DEL DERECHO PENAL.- EXTENSIN Y ELEMENTOS DE ESTA MATERIA.CONCEPTO Y DEFINICIN DE DERECHO PENAL.- El Derecho Penal es una rama del ordenamiento jurdico pblico de carcter autnomo, personal e imperativo que tiene por objeto la tutela de determinados intereses sociales fundamentales mediante la imposicin de sanciones penas y medidas de seguridad con un carcter aflictivo. Como consecuencia de la anterior definicin dada por Csar Camargo Hernndez, podemos entonces, agregar la opinin que al respecto tiene Gustavo Labatut G.; cuando dice, que el Derecho Penal es la rama de las ciencias jurdicas plenamente autnomas que consagra normas encargadas de regular las conductas que se estiman capaces de producir un dao social o de originar un peligro para la comunidad bajo amenaza de una sancin. NOCIONES ELEMENTALES DEL DELITO.- Qu es el delito? Muchas definiciones, de varios tratadistas tenemos al respecto, no obstante antes de pasar a esa temtica debemos puntualizar en forma sencilla que las infracciones en general se dividen en delitos y contravenciones.

En general cuando hablamos del delito pensamos inmediatamente en la existencia del dolo, es decir en la existencia de un acto consciente y voluntario, de producir el resultado daoso, intrnsecamente malicioso. En general cuando hablamos de las contravenciones pensamos en la culpa; por lo general las contravenciones son por imprudencia, impericia, negligencia o inobservancia de las reglamentaciones vigentes en los campos, ora de trnsito, ora de polica, ora de salud, ora municipal. Existe tambin delitos culposos, donde por su naturaleza hay ausencia total del dolo, no hay la voluntad consciente y deliberada de producir el resultado daoso. He aqu una definicin de lo que es el delito: Es una accin, tpica, antijurdica, culpable y que se encuentra bajo la amenaza de una pena. Es una accin que corresponde exclusivamente a los seres humanos, en el momento que cristaliza con su accionar la decisin contenida en la psiquis humana, en el momento en que el individuo toma la resolucin de llevar a la prctica la accin delictiva. Es tpica, porque parte del principio del legalismo en materia penal, que dice: NULLA CRIMEN, NULLA POENA, SINE LEGE (No hay crimen, no hay pena, sino est en la ley). La Constitucin de la Repblica del Ecuador en el Art. 76 numeral 3 dice: Nadie podr ser juzgado por un acto u omisin que al momento de cometerse no est legalmente tipificado como infraccin penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicar una sancin no prevista en la Constitucin o la ley. Tampoco se podr juzgar a una persona sino conforme a las leyes preexistentes, con observancia del trmite propio de cada procedimiento.

Es antijurdica, porque la conducta delictuosa se opone al ordenamiento jurdico en vigencia, en detrimento, de los bienes jurdicamente protegidos. Es culpable, porque de lo que se trata es encontrar el elemento subjetivo de la culpabilidad, para producir el juicio de reproche. Est bajo la amenaza de una pena, porque precisamente, quien adecua su conducta a los actos tipificados en el Cdigo Penal es amenazado y ser reprimido conforme lo ordenado en dicho cuerpo legal. EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA.- El cientifsmo del Derecho Penal estriba en ser un conjunto sistemtico de conocimientos relativos a los conceptos humano culturales del delito y la pena, tomados ambos en su acepcin ms lata: de infraccin (comprensiva del delito y contravencin o falta), y de sancin (pena propiamente dicha, medida de seguridad y consecuencias civiles y procesales). EN SENTIDO SUBJETIVO.- El Derecho Penal vale tanto como facultad o potestad para crear las normas represivas y darles vida: esto es, para prefijar delitos y penas, aplicndolas dentro de un marco jurdico. Equivale, por tanto, al IUS PUNIENDI. Berner y Brusa lo define: como ciencia que funda y determina el ejercicio del poder punitivo del ESTADO. En el pasado, cuando no haban las condiciones histricosociales para la existencia del Estado propiamente dicho, existieron multiplicidad de formas de organizacin social a travs de las cuales se bosquejaba un sistema de persecucin, de lo que hoy conocemos como infracciones. Inclusive como en su origen, las religiones estuvieron ntimamente ligadas con el poder punitivo, en muchas ocasiones por ejemplo en el caso de Europa, la iglesia catlica tipific delitos y estableci penas, y por supuesto ejecut la ms amplia represin contra todo lo que supona un peligro para su institucin religiosa.

En el caso ecuatoriano, no obstante la aceptacin por decenas de aos del principio del IUS PUNIENDI, la constitucin del ao 1998 establece un importante precedente, al aceptar la justicia indgena en las comunidades que ancestralmente aplican estas manifestaciones punitivas, contra los miembros de la comunidad que cometen cierto tipo de infracciones. Posteriormente, en el ao 2008 se aprueba la Vigsima Constitucin, y en la misma se ratifica el reconocimiento del Estado ecuatoriano a favor de las autoridades, de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, en cuanto a que se le reconocen funciones jurisdiccionales en base a sus tradiciones ancestrales y derecho propio (Art. 171 Constitucin de la Repblica del Ecuador). EN SENTIDO OBJETIVO.- Franz Von Liszt: Conjunto de normas jurdicas establecidas por el ESTADO, que asocian el crimen como hecho y a la pena como su legitima consecuencia. As mismo, Bernardino Alimena, enfocando en una triple dimensin; de delito, sancin y delincuente los temas comprensivos de esta ciencia, la define as: La ciencia que estudia al delito como fenmeno jurdico y el delincuente como su sujeto activo, y por lo tanto las relaciones que derivan del delito como infraccin del orden jurdico y de la pena como integracin de este orden. Por otra parte el profesor Luis Jimnez de Aza da la siguiente definicin de esta disciplina: Conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del estado estableciendo el concepto de delito como condicin de accin estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infraccin de la norma una pena finalista o una medida aseguradora. CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL.Es un Derecho Pblico: En el Derecho penal no se trata como en el Derecho Privado, de una compensacin de

intereses entre dos partes en igualdad de condiciones, sino de la pretensin penal del Derecho Pblico surgida en la relacin Estado Autor, que comnmente solo puede extinguirse a travs de la pena. Adems hoy por hoy, slo el Estado es capaz de crear normas, delitos e imponer sanciones, en mrito al principio de legalismo que impera en esta rama del Derecho. Esta caracterstica incluye la posibilidad de considerar como derecho punitivo al que, con el nombre de Derecho Disciplinario, ejercen las sociedades privadas y hasta las corporaciones pblicas. Regulador de Conductas Externas: Las conductas humanas son las nicas que se pueden cristalizar en acciones delictivas ya que los pensamientos slo quedan en eso; slo la prctica de los pensamientos que dan origen al proceso conocido como ITER CRIMINIS y que se concretan en acciones delictivas, son objeto de represin penal. Ulpiano sostuvo muy acertadamente el apotegma (principio) COGITACIONES POEMAN NEMO PARTITUR (Nadie ser castigado por sus pensamientos), expresa que las normas jurdicas estn destinadas nicamente a reglar la actividad de los hombres en cuanto transcienda al exterior de ellos. Lo que se mantiene en el plano puramente psquico (ideas, deseos, propsitos), sin exteriorizarse en forma alguna, queda sustrado a la esfera de la accin del Derecho. Valorativo y Finalista: Es valorativo porque establece una evaluacin o aquilatamiento de las acciones humanas en relacin con los patrones de comportamiento que l determina. El Derecho penal, como todo lo jurdico, tiende a plasmar valores universalmente reconocidos como los de Justicia, libertad, Orden, Seguridad, etc. Es finalista, porque tiene un objetivo muy especfico que establece el respeto a los bienes jurdicos de la sociedad, es decir que a travs de la lucha contra la delincuencia, favorece condiciones propicias para el desarrollo de los individuos y grupos sociales. El Derecho Penal se caracteriza por la proteccin que presta a determinados intereses o bienes. Los bienes jurdicos

tales como la vida, la salud, la seguridad, la libertad, la fe, el honor, el trabajo, el patrimonio, etc., son bienes o intereses humanos, el Derecho les dispensa una proteccin especial, y puede darse el caso de que a un mismo bien otorgue una proteccin diferente, segn la clase de ataque de que sea objeto. Por ejemplo, el patrimonio es objeto de una proteccin simple o de carcter civil contra los atentados perpetrados en forma de incumplimiento de contratos, contravenciones de reglas civiles, etc. Y es objeto de proteccin sui generis o especial con la proteccin represiva, respecto a los atentados de robos, hurtos, defraudaciones, estafas. Carcter Personalsimo del Derecho Penal.- El delincuente responde personalmente de las consecuencias penales de su conducta, la pena solo puede cumplirse en aquel que delinqui; no se admite sustitucin y con la muerte el delincuente concluye la posibilidad de sancionar el hecho de que fue responsable (Art. 93, 97 del Cdigo Penal) El Destinatario del Derecho Penal.- De la coaccin penal es slo titular el Estado: tiene como destinatarios al Juez y al pueblo. Carlos Binding: La coaccin se destina al pueblo, al Juez y al Estado, porque es deber del Estado, reconocido por l mismo, perseguir y penar los delitos. Battaglini piensa que la norma jurdica se dirige siempre en primera lnea en cuanto precepto a los sbditos, y, en segundo lugar, en cuanto mencin a los rganos del Estado llamados a imponerla. Las normas tienen por destinatarios solamente a los individuos capaces o tambin a los incapaces? Quienes sostienen que las normas estn destinadas slo a los individuos capaces parten del razonamiento, segn el cual, mal puede ser dirigido el derecho a quien no puede entenderlo, ni sentir la coaccin de la amenaza penal. Giuseppe Maggiore seala lo admisible de esa posicin. Poner a priori a estos seres fuera de la Ley, es decir, de modo que la Ley tenga que considerarlos absolutamente fuera de su alcance, equivale a ponerlos fuera de la humanidad.

Para no decir que si la amenaza de la pena es sentida por el animal ms o menos domable y educable, es a lo menos presuntuoso negar que unos seres retardados o enfermos, pero siempre humanos, pueden sentir y comprender el imperativo de la Ley. Hasta el nio y el loco sienten la amenaza del ltigo y de la camisa de fuerza. EXTENSIN.- El conjunto de principios jurdicos relativos a la penalidad por el Estado de la conducta humana abarca tres grandes esferas: El Derecho Penal Material (Derecho Penal en sentido propio), el Procedimiento Penal (Derecho Penal Formal) y la ejecucin de la pena o Derecho Penitenciario. ELEMENTOS.- Impallomeni: El objeto del Derecho Penal es inescindiblemente triple; el delito y aquellos trminos que le son correlativos: el reo y la pena. El delito como un mal jurdico que ha de combatirse: el reo que es la persona sobre la cual se debe obrar para combatir dicho mal; y, la pena o el medio como el Estado se desempea en la lucha contra el delito cometido. BIBLIOGRAFA: Tratado de Derecho Penal Jimnez de Aza Derecho Penal Chileno Noboa Monreal Explicaciones de Derecho Penal del Ro Tratado de Derecho Penal Fontan Balestra Luis Eduardo Raymundo Carlos

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Curso: Tercero Ao Lectivo: 2012 2013 SUMARIO N 2 DERECHO PENAL DISCIPLINARIO.- DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO O CONTRAVENCIONAL.- DERECHO PENAL ECONMICO.- DERECHO PENAL FISCAL.RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON LA MORAL; CON EL DERECHO PRIVADO; CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL; CON EL DERECHO INTERNACIONAL.DERECHO PENAL DISCIPLINARIO.- Es un conjunto de normas que asocian a las infracciones de naturaleza administrativa, en que interviene la potestad jerrquica, una sancin que reviste el carcter de pena. Proviene el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, cuyo fin es corregir a sus funcionarios en la observancia de sus deberes y a sancionar su infraccin imponiendo medidas correctivas y disciplinarias. Se caracteriza tambin por la ausencia de figuras legales de infraccin o tipos conteniendo en su lugar preceptos de carcter general, que dejan amplio espacio para la resolucin del asunto; en cambio, en el Derecho Penal propio, la legalidad de la infraccin es uno de los conceptos fundamentales Max Ernest Mayer ha dicho exactamente que el ejercicio de potestad disciplinaria es administracin, y el de la potestad penal es justicia con lo que da a entender que si el superior castiga disciplinariamente al subordinado se cuida de un asunto administrativo; en cambio, cuando el Juez o Magistrado de lo Penal castiga, representa la Justicia del Estado. Forman parte de este Derecho el conjunto de sanciones contenidas en la reglamentacin de determinados organismos, instituciones, corporaciones pblicas o reconocidas por el Estado, para el mantenimiento de su disciplina interna y normal funcionamiento.

No integrara este Derecho disciplinario, la facultad correctiva que el Cdigo Civil reconoce al padre de familia en relacin con sus hijos (Art. 265 C.C) DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO O CONTRAVENCIONAL.- Es el conjunto de aquellas disposiciones mediante las cuales la administracin estatal, encargada de favorecer el bienestar pblico, vincula a la trasgresin administrativa, como supuesto de hecho, una pena como consecuencia administrativa. El Estado, segn la teora de Carmignani, est llamado a cumplir una doble finalidad: 1. Asegurar los bienes fundamentales de la vida comn 2. Promover el bienestar y progreso de los asociados Para ambos efectos expide leyes represivas: en el primer caso, leyes penales propiamente dichas; en las que se configuran los delitos como actos que atentan contra las condiciones bsicas de la existencia humana; en el segundo, leyes de represin para toda conducta que vulnera el bienestar o progreso social. Este segundo grupo de leyes da lugar al nacimiento de las contravenciones que, en su sentido ms preciso, estaran integradas por aquellos actos que no solamente afectan al crculo de esta prosperidad, sino que tambin lesionan la actividad estatal que la tienen por objeto. El resguardo penal de esta actividad seala el campo propio del derecho contravencional. El delito es una violacin de la seguridad de nuestros derechos; por eso, lo tememos. La contravencin, en cambio, nos molesta, porque el sujeto activo de ella al incumplir mandatos administrativos que dicen relacin con las condiciones de orden, cultura, salubridad, seguridad, etc., en que debemos desenvolvernos, se nos presenta como un elemento ajeno a la cooperacin y solidaridad social. Para algunos autores, el Derecho Penal Administrativo abarca no slo el tradicionalmente reconocido crculo del poder de polica, sino que, en su sentido ms amplio, comprende la accin estatal fiscal, econmica, sanitaria, etc.

La distincin sustancial entre delito y contravencin no es admitida sin embargo, por algunos penalistas que creen, como el profesor Lus Jimnez de Aza que las faltas o contravenciones no son otra cosa que delitos pequeos. DERECHO PENAL ECONMICO.- Es un hecho notorio, que como lo observ hace algunos aos Harold Laski, el eminente pensador y poltico ingls que en materia econmica, la alternativa no se da entre liberalismo econmico y planeamiento, como lo fue en los estados socialistas. El Estado moderno aspira a controlar la economa, a planearla y dirigirla, evitando as las consecuencias nefastas que acarrean la imprevisin o los actos dainos de las personas que con ella se benefician a costa de los dems. El inicio del nuevo milenio, consolida definitivamente el proceso de globalizacin, iniciando hace algunos aos atrs con una de sus primeras etapas que se expres bsicamente con el modelo neoliberal; hoy por hoy, todas las economas dependientes, del mundo unipolar en el que vivimos, responden a un modelo de desarrollo, altamente integrado y jerarquizado. Esto determina que sean parte integrante la fundamental las polticas econmicas y el Estado como conductor de las mismas. Quebrantar las reglas que el Estado dicta con ste afn de dirigismo econmico es lo que da lugar a la aparicin del delito econmico, cuyo concepto se amplia considerablemente, extendindose de la mera consideracin del fraude empleado en ciertas relaciones jurdicas y en la alteracin del juego normal de la oferta y la demanda (que contemplan algunas legislaciones penales clsicas), a la concepcin de ataque del orden econmico. Este orden econmico, estara constituido por el conjunto de medidas y reglas que dirigen la economa organizando la produccin y la distribucin de las riqueza en armona con los intereses de la sociedad .

Es as que se consideran como delitos los actos que infringen regulaciones sobre precios, racionamientos y comercializacin de materias primas y productos industrializados, importaciones y exportacin, no slo de mercaderas sino tambin de las divisas, rdito bancario, transporte, monopolios, etc. La guerra, la inflacin, el cerramiento de los mercados, la escasez de artculos esenciales, etc. Por una parte, y por otra las regulaciones dictadas para encarar esos fenmenos contribuyeron a generar condiciones econmicas absolutamente favorables y crearon al mismo tiempo una serie de posibilidades de grandes ganancias para los que se colocaron al margen de lo permitido. Apareci as la delincuencia econmica financiera o econmica social y los sujetos que la integran, los llamados delincuentes de white collar o cuello blanco, al decir de los norteamericanos, constituyen desde el punto de vista criminolgico una de las especies ms difciles de aprehender y frecuentemente ausentes de las estadsticas criminales. DERECHO PENAL FISCAL.- Conjunto de disposiciones que asocian a la lesin de los intereses Financieros del Estado, una sancin penal determinada . El Estado se encuentra en la obligacin de atender las necesidades a travs de los llamados servicios pblicos. Para proporcionar stos, requiere de las contribuciones o impuestos, que deben ser pagados por los contribuyentes, conforme a prescripciones legales que l mismo dicta. Quien quebranta esas prescripciones legales comete una infraccin y la consecuencia es una pena. Tpicas infracciones fiscales son los delitos y contravenciones aduaneras tal como expresamente lo tipifica la Ley Orgnica de Aduanas, en su Art. 82 que dice: El delito aduanero consiste en el ilcito y clandestino trfico internacional de mercancas, o en todo acto de simulacin, ocultacin, falsedad o engao que induzca a error a la autoridad aduanera, realizados para causar perjuicios al fisco, evadiendo el pago total o parcial de impuestos o el cumplimiento de normas aduaneras, aunque las mercancas

no sean objeto de tributacin. Este artculo hace relacin al contrabando y a las defraudaciones aduaneras. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON LA MORAL.- F. Antolisei: Segn una extendida lnea doctrinal, existe un nexo indisoluble entre el Derecho Penal y la tica partiendo del supuesto de que el Derecho en general se mueva en el mbito de la moral y est constituido por idntica sustancia el Derecho sera a la tica como la parte al todo, como lo cimientos al edificio , se sostiene que el delito es siempre un acto inmoral. Segn Manzini, que ha sido en Italia el ms autorizado seguidor de sta concepcin denominada del mnimo tico , el Derecho Penal, considerado como fenmeno social, representa el conjunto de reglas de conducta que, sancionadas con el medio especfico de la pena, se dirigen a asegurar la observancia del mnimo de moralidad que se considera necesario y suficiente para la segura y sociable convivencia en determinado momento histrico. Precisa dicho penalista, que tambin las dems ramas del Derecho se dirigen a la tutela de moralidad mnima, pero que el Derecho Penal, utilizando las sanciones ms enrgicas, protege el mnimo tico absoluto. Desde este punto de vista, los delitos son aquellos hechos inmorales que presentan una mayor gravedad, y, en consecuencia, las prohibiciones penales representan el mnimo tico. Maggiore, seguido por Bettiol, sostiene que el derecho no es slo una parte de la moral. Sino la moral misma cristalizada en un cierto momento. El Derecho sera la moral hecha realidad por una norma. A nuestro entender, no cabe duda de que los hechos prohibidos por la ley penal contrastan normalmente con los preceptos de la tica, la mayor parte de los delitos, especialmente aquellos ms graves, se consideran como hechos inmorales por la conciencia del pueblo. Sin embargo, entendemos que la doctrina que encuentra un ligamen indisoluble entre el Derecho y la moral no resiste a un sereno examen crtico. Un examen completo y desapasionado de las normas del Derecho punitivo demuestra, en efecto, que el delito no es siempre una accin inmoral: demuestra, en otros trminos, que se sanciona con la pena, hechos que contrastan con los

postulados de la tica. La verdad de esta afirmacin resulta evidente si, an prescindiendo de los delitos culposos cuya inmoralidad es bastante discutible (la conciencia social no los considera deshonrosos generalmente), se presta atencin a la extensa categora de las contravenciones. Consistiendo, en su mayora, en la infraccin de normas establecidas con el fin de regular servicios pblicos o de procurar un mejoramiento de la vida comn, dichos hechos son, en su mayor parte, moralmente indiferentes. Que decir, despus, de los delitos polticos? No hay duda de que el legislador se inspira en este terreno en el criterio de SALUS POPULIS SUPREMA LEX EST (la salvacin del pueblo es la ley suprema), comprendiendo entre ellos, hechos que no pueden considerarse inmorales, como por ejemplo, el espionaje, realizado por el extranjero, en inters de su patria. Entre los delitos mencionados existen, adems, bastantes que dependen de manera exclusiva de la particular direccin poltica o social del grupo o grupos que rige el Estado y que, por ello, slo son reprochables desde cierto punto de vista. En otro ambiente, o cuando cambia el rgimen poltico, los transgresores de estas leyes, lejos de ser considerados delincuentes, son estimados como hroes con bastante frecuencia. Poner ejemplos es realmente superfluo, por encontrarse a manos llenas en la historia, an en la ms reciente. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO PRIVADO.- El Derecho Penal tiene con el Civil, grandes puntos de contacto. Ambos tienden a regular las relaciones de los hombres en la vida social y a proteger sus intereses estableciendo sanciones para asegurar su respeto. Las establecidas por el Derecho Civil son de carcter reparatorio, aspiran destruir el Estado antijurdico creado y a reparar los daos causados por estos actos. Cuando son suficientes para la reparacin del dao, la ley penal no tiene por qu intervenir, la violacin jurdica no sale de la esfera civil; pero en ciertos casos, a causa de la gravedad, o de los sentimientos antisociales y peligrosos por su autor, de la emocin pblica que el acto ha

originado, la sancin penal se hace necesaria, prueba de la ntima conexin entre los Derechos Civil y Penal son aquellos hechos indecisos, fluctuantes entre ambos campos, que los tribunales con criterios vacilantes consideran ora como delitos, ora como infracciones de tipo civil (reparacin de daos e indemnizaciones de perjuicios) dimanantes de toda infraccin penal, as como la elaboracin de figuras de delitos construidas sobre conceptos civilsticos (propiedad, posesin, cosas muebles, tutela, afinidad, etc.). Cuello Caltn. Sin embargo, existen notables diferencias: 1. El Derecho Civil es una rama del Derecho Privado; el Penal, una rama del Derecho Pblico. Aqul tutela intereses particulares individuales; ste, intereses sociales. 2. Si bien ambos derechos consideran el delito y el cuasi delito, lo hacen en forma diferente; en el Derecho Civil la sancin consiste en resarcir el dao en el Derecho Penal, en cambio, es la sancin penal. 3. La reaccin civil es menos enrgica que la penal y se basa principalmente en un factor objetivo, el dao; la reaccin penal, por el contrario considera perfectamente el elemento subjetivo de la culpabilidad. 4. En el Derecho Civil, tiene aplicacin la costumbre. El Derecho Penal, en cambio, es esencialmente legalista, no reconoce otra fuente que la ley. 5. El Derecho Civil por lo comn es impersonal; en el derecho penal, a la inversa, es fundamental la consideracin de la personalidad del delincuente. 6. En materia civil, nada se opone a que se otorgue la ley efecto retroactivo; en cuanto a la aplicacin de la Ley Penal en relacin con el tiempo, denomina el principio de la irretroactividad. 7. En materia de aplicacin de la ley en relacin con el territorio, la civil tiene una aplicacin extraterritorial mucho mayor que la penal. 8. La prescripcin en materia civil no es de orden pblico y si lo es en derecho penal. Gustavo Labatut.

RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL.- Es quizs en relacin con esta rama jurdica donde se demuestra ms ostensiblemente el carcter sancionatorio que tiene el Derecho Penal. La poltica y la represin marchan juntas; sea el momento en que la sociedad se estructura de modo distinto o cuando se modifican sensiblemente, los elementos de poder se crean normas protectoras de los rganos de mando. De ordinario, el primer caso se da cuando triunfa la revolucin o se crea un nuevo tipo Estado; el segundo cuando hay un cambio de rgimen poltico (golpe de estado), cuando se acuan nuevos tipos de delitos polticos, que a veces suelen ser tan efmeros como el poder que lo cre. El delito poltico suele ser considerado como un acto fallido de sublevacin dirigido contra la autoridad constituida, que ataca la seguridad interior y la organizacin y funcionamiento de las instituciones del Estado en que se perpetra, los cuales se requiere modificar y alterar de acuerdo a un plan poltico normativo nuevo; afecta igualmente los derechos de los individuos como miembros del Estado. Los dos primeros ttulos del libro segundo del Cdigo Penal Ecuatoriano comprenden esta clase de actos delictivos, lo que pone de manifiesto la alta estima que se concede al bien jurdico protegido por la norma represiva. La concepcin del Estado y el valor que se reconoce a los opositores polticos cuando delinquen, para reprimirlos con ms o menos severidad, depende de la ideologa imperante: por eso no extraa que en los regmenes Liberales las infracciones polticas reciban un trato ms benigno, y que, en cambio, en los autoritarios, sean castigados con saa y ferocidad. Por otra parte, las constituciones suelen contener preceptos vinculados con lo penal, referidos unos a las garantas ciudadanas o las de ndole procesal y otros a la configuracin de verdaderos delitos (Art. 77, numeral 14, segundo inciso, Art. 80 Vigsima Constitucin). De los primeros y segundos son ejemplos, en la actual constitucin, el Art. 66, numerales del 1 al 29 y el Art. 76, con 7 numerales. La constitucin reconoce inmunidad a los legisladores para no ser enjuiciados penalmente ni

perseguidos durante el desempeo de sus funciones, tal como lo dispone el Art. 128 del mismo cuerpo supremo. As mismo el Presidente y Vicepresidente de la Repblica no podrn ser enjuiciados sino por causas expresamente sealadas en la Constitucin Poltica de la Repblica tal como lo dispone su Art. 130. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO INTERNACIONAL.Hay materias jurdicas que constituyen objeto comn del Derecho Penal y del Derecho Internacional, como son la extradicin y todo lo referente a la validez de la ley penal en el espacio. El estrechamiento de los vnculos entre naciones y el inters de todas ellas en la represin de hechos capaces de lesionar bienes jurdicos que todas desean proteger, las han llevado a crear tratados internacionales que permiten la sancin de ciertos atentados aun cuando ellos hayan sido cometidos en lugares no sometidos a la jurisdiccin de un pas determinado (por ejemplo Alta mar) o, en ciertos casos, a que se sancionan delitos cometidos fuera del territorio del pas que los juzga. Ciertamente se refieren esos tratados al trfico de esclavos, al de drogas, a la trata de blancas, a la piratera, etc., con ellos se exterioriza un inters universal en la persecucin y castigo de esos delitos. Eduardo Novoa Monreal. La nueva experiencia en incriminacin internacional de la delincuencia de guerra, a raz del segundo conflicto mundial, ha puesto en primer plano la necesidad de un Derecho Penal Internacional, que ya no se trata de relaciones de una especializacin al margen de los ordenamientos locales, sino de un Derecho Penal Internacional, autnomo, de ndole supraestatal, en que el IUS PUNIENDI debe incumbir a la comunidad de Estados, no a un Estado determinado. El Derecho Internacional ms reciente supone as mismo, una cierta cortapisa al antao ilimitado ejercicio del IUS PUNIENDI de los Estados, cuando en instrumentos como la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, de 1948 se establece el respeto a determinados principios de

legalismo, irretroactividad y abolicin de las penalidades atentatorias a la dignidad humana. Hace pocos aos (1998) se cre el Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma) para juzgar delitos de lesa humanidad, terrorismo de estado, genocidio ejecutado por grandes potencias, pero a pesar de que muchos estados han decidido someterse a los dictmenes y resoluciones de ste tribunal, el gobierno de los Estados Unidos de Norteamrica rechaza la propuesta y no reconoce su jurisdiccin. BIBLIOGRAFA: Tratado de Derecho Penal Jimnez de Aza Derecho Penal Administrativo Aftalion Derecho Penal Antolisei Derecho Penal Caln Derecho Penal Novoa Monreal Derecho Penal Labatut G. Lus Enrique Francisco Cuello Eduardo Gustavo

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Materia: Derecho Penal Profesor: Ab. Manuel Chum Salvatierra Curso: Tercero Ao Lectivo: 2012 2013 SUMARIO N 3 CRIMINOLOGA.CONCEPTO.ANTROPOLOGA CRIMINAL.ENDOCRINOLOGA Y DELINCUENCIA.PSICOLOGA CRIMINAL: CONCEPCIN PSICOANALTICA DEL DELITO; LA PSICOLOGA INDIVIDUAL Y LA CRIMINALIDAD.- TRANSTORNOS Y ENFERMEDADES MENTALES: IMPUTABLES E INIMPUTABLES. CRIMINOLOGA.- El delito puede ser objeto de estudio no slo desde el punto de vista del derecho, sino tambin desde el de otras ciencias de carcter natural y social. Las ciencias que lo estudian, como una expresin del mundo de la naturaleza, son: la Antropologa Criminal, la Psicologa Criminal y la Sociologa Criminal; todas ellas integrantes de una ciencia matriz que se conoce con el nombre de Criminologa.

Etimolgicamente considerada, la palabra Criminologa proviene del latn crimen, que significa crimen, delito, culpa; y del griego logos, igual a discurso, razonamiento, tratado. Fue Rafael Garfalo quien por primera vez consider la Criminologa como la ciencia general de la criminalidad, incluyendo la sancin. Para Franz Von Liszt, la teora del Crimen, causal y explicativa, puede ser llamada Criminologa (etiologa u origen de la criminalidad) y la concibe como ciencia sinttica, que abarca en su crculo la Antropologa y la Sociologa Criminales. ANTROPOLOGA CRIMINAL.- La palabra Antropologa est compuesta de las races griegas anthropos, hombres, y logos, discurso o tratado. Se la define como la ciencia que trata del hombre. La Antropologa Criminal trata de la relacin de causalidad existente entre las anomalas somticas y la conducta delictiva. Lombroso manifiesta que puede definirse diciendo que es la historia natural del hombre delincuente, por cuanto estudia la constitucin orgnica y psquica y la vida social o de relacin del hombre delincuente, que es lo que ha hecho la Antropologa con respeto al hombre en general y a las varias razas humanas. El estudio antropolgico del hombre delincuente o en estado peligroso comprende: su organizacin fsica, o sea los caracteres anatmicos; morfologa criminal y sistema endocrino. El creador de esta disciplina fue Cesar Lombroso (18391909), mdico italiano de ascendencia juda, quien investigando porqu los hombres cometan delitos, y observando la naturaleza, crey encontrar actos similares a los delictuosos humanos, primero en las plantas, algunas de las cuales cometen verdaderos asesinatos con moscas e insectos; despus en los animales que, para alimentarse,

por instinto de conservacin, hay especies en las que los ms fuertes devoran a los dbiles. Luego estudi el crimen y la prostitucin en los salvajes, y afirm que lo que calificamos de crimen, entre los salvajes, no es la excepcin sino la regla general. Posteriormente, estudi que la locura moral y el crimen, se hallan en estado latente, no por excepcin sino como regla general en los primeros aos del hombre. Estudi a los recluidos en crceles y manicomios, comprob en los delincuentes ciertas marcas, estigmas o deformaciones fsicas, y dedujo que todo esto era prueba de la existencia de criminales natos. El delincuente nato constituye, segn su criterio, una peculiar especie humana (homo delinquens), cognoscible en virtud de determinadas manifestaciones corporales y anmicas. La concepcin naturalista del delito lo lleva a estudiarlo en las plantas y en los animales, as como en los nios. La imagen de ste con su ingnita falta de sensibilidad para con los que le rodean, le sirve ms de una vez para explicar su tipo delincuente, junto a la base de atavismo y epilepsia. Los nios son vanidosos, violentos, mitmanos, etc. En la infancia y en la adolescencia se cometen una serie de actos correspondientes con verdaderos delitos. La ontognesis resume la filognesis. El individuo, en la hiptesis de Haeckel, transcurre rapidsimamente por las fases fisiopsquicas a travs de las cuales la especie ha alcanzado sus ltimas formas. Las manifestaciones intrnsicamente criminosas, residuo de pocas superadas, son, en el perodo infantil de la vida, fisiolgicas y normales. El individuo que, ms all de la adolescencia, persiste en acciones que, en el desarrollo filogentico son ya anormales, es un anormal que reproduce el remoto antepasado, del que refleja la propia existencia a travs de la sucesin de las generaciones. Lombroso expuso su teora sobre la gnesis del delito en un libro que lleg a ser famoso: El hombre delincuente (L Huomo Delinquente), que vio la luz el 15 de Abril de 1876, pero as como su obra atrajo a numerosos partidarios y admiradores, sufri la crtica de sus opositores, que fue despiadada y violenta y que culmin en el Congreso de

Antropologa de Pars, de 1889. Sin embargo, segn el profesor Jimnez de Asa, un balance imparcial de sus ideas, y especialmente la fundamental, la de que existen causas antropolgicas del delito, favorece el criterio que lleva a considerar a este gran innovador de los estudios, como el autntico creador de la ciencia criminolgica. ENDOCRINOLOGA Y DELINCUENCIA.- Vinculada con la tesis de que el factor antropolgico se encuentra ntimamente ligado con la conducta humana, aparece la tendencia criminolgica que quiere explicar el delito como una irregularidad funcional de las glndulas de secrecin interna, cuyo estudio pertenece a la Endocrinologa. Por interesantes investigaciones sobre el funcionamiento de las glndulas de secrecin interna, va probndose como lo afirma el profesor Nicols Pende, que las hormonas, lo mismo que influyen sobre la constitucin y sobre la forma armnica del cuerpo, toman tambin parte esencial en la constitucin y en la forma del espritu, y por eso llama a las glndulas endocrinas verdaderos registros del reloj de la vida. La influencia que mejor se ha demostrado en este respecto, es la ejercida de un modo estimulante por el tiroides y las glndulas sexuales. La correlacin entre personalidad endocrinoptica y delito tiene, segn Ruiz Funes, su ms brillante precursor en Cesar Lombroso que estableci, entre 1859 y 1863, mediante sus estudios sobre bocio, cretinismo y acromegala, la influencia de la tiroides y la pituitaria en la inteligencia y el crecimiento, confirmando su ya antigua hiptesis: no hay anomalas o enfermedad de las vsceras de nuestro cuerpo que no se refleja sobre la inteligencia, sobre los instintos, sobre los afectos. Sin incurrir en las exageraciones propias del entusiasmo con que se acogi esta teora, creemos individualmente que el funcionamiento de las glndulas endocrinas figura entre las causas del delito, como todo funcionamiento fisiolgico que tenga influencia sobre la conducta expresa el doctor

Samuel Fajardo-. El hecho de que las glndulas de secrecin interna influyen sobre el psiquismo del individuo es innegable y debe catalogarse entre los hechos comprobados por la experiencia. Los trastornos patolgicos o la extirpacin de dichas glndulas producen cambios radicales en el carcter y en los sentimientos. As ocurre, por ejemplo, con la castracin o extirpacin de las glndulas genitales, tanto en el hombre como en la mujer. En consecuencia, las glndulas de secrecin interna constituyen elementos biolgicos del delito, en cuanto pueden provocar en el individuo trastornos psicolgicos que sean la causa de su conducta irregular PSICOLOGA CRIMINAL.- Estudia la correlacin de los caracteres psquicos con el delito. Es aplicacin de la Psicologa General a la interpretacin de la delincuencia, considerada como una expresin de la conducta individual, o sea de sus singulares vivencias (efectos, recursos, sentimientos). El creador de esta disciplina es el clebre francs Prosper Despine (1812-1892), autor de Psicologa natural (1868), de Estudio sobre el estado psquico de los delincuentes, entre otros ensayos. Parte de este principio: el delincuente con excepcin de pocos casos, no es un enfermo ni fsica ni mentalmente. Su anormalidad la ubica mejor en su comportamiento moral, es deficiente o carece en absoluto: 1) de verdadero inters por s mismo; 2) de simpata para con sus semejantes; 3) de conciencia moral, en el estricto sentido del concepto (sentimiento del deber); no es prudente ni simptico, ni es capaz de arrepentimiento. De todo esto deduce Despine, la conclusin de que se debera educar al delincuente, y si esta educacin no surte efecto, colocarlo en un sitio seguro. Para comprender mejor el objetivo de la Psicologa Criminal, debemos partir de las tres principales manifestaciones psquicas del hombre: normal, anormal y patolgica. A la Psicologa Criminal le interesan las tres manifestaciones anmicas y las que de ellas se deriven en tanto en cuanto tienen relacin con la delincuencia; pues sta no slo puede gestarse en una mente sana, sino ser condicionada por una

anormalidad o una enfermedad mental o nerviosa. Si la Psicologa Criminal tiene por objeto explicar en forma general la correlacin delito-mundo individual de las vivencias, le interesa esclarecer en que circunstancias en un estado psquico determinado se desencadena la conducta delictuosa, esto es, el origen anmico del delito. En el mbito de la Psicologa contempornea han surgido dos direcciones psicolgicas, que de especial manera toman posicin frente a los fenmenos de la vida criminal y desenvuelven una teora jurdico-penal, a saber: la concepcin psicoanaltica del delito y la denominada concepcin individual psicolgica del delito. CONCEPCION PSICOANALITICA DEL DELITO.- El creador de sta hiptesis fue Sigmund Freud, padre del Psicoanlisis, quien aplic sus teoras y conocimientos sobre sta materia al mundo de la criminalidad. El Psicoanlisis explica el fenmeno anmico con auxilio de los denominados complejos, que tienen su origen en la vida anmica sexual infantil, complejos que envan a la conciencia de su portador, de ordinario y de un modo inconsciente, imgenes sustitutivas de la ms variada ndole. La escena propia de esta dinmica es lo psquico inconsciente en el hombre, de donde surgen las verdaderas fuerzas motrices de su conducta. Dichas fuerzas son mas de ndole sexual, y de modo decisivo son determinadas y configuradas en las vivencias de la vida sexual infantil. En el primer plano aparece el denominado Complejo de Edipo. El odio al Padre (encarnacin de la autoridad), y el amor a la madre. El parricidio y el incesto con la madre son los delitos originarios de la especie humana. La concepcin psicoanaltica del delito explica ste, con auxilio de tales denominados complejos. El criminal, a consecuencia de su instinto delictivo inconsciente, aparece sobrecargado se dice- con un preexistente sentimiento de culpabilidad y procura liberarse de esta carga mediante el delito, desde el momento que, de manera inconsciente, no trata, por ejemplo, de evitar la pena, sino que ms bien la busca. El complejo de Edipo hace surgir el sentimiento

social de culpabilidad; el portador de dicho sentimiento, que no consigue desembarazarse de sus deseos delictivos, comete el acto punible, deseando a travs de l la pena, a fin de aplacar aquella conciencia de culpabilidad que no solo subsiguen al acto delictivo, sino que le preceden. Tales delincuentes neurticos cometen el delito porque es un acto prohibido y porque su realizacin les proporciona un alivio anmico. Un sentimiento de culpabilidad que pesa permanentemente sobre tales personas, de origen desconocido, que en realidad procede del complejo de Edipo, se conecta en virtud del hecho punible en un determinado acto, transformndose de este modo en una forma accesible a la conciencia que el individuo soporta con ms facilidad. En el fondo, enfermos neurticos y delincuentes neurticos son una misma cosa: Lo que el neurtico expresa de modo simblico en sntomas inocentes para los que le rodean, lo lleva a cabo el criminal en acciones delictivas reales. Pero ambos, neurticos y delincuentes son enfermos y la conducta morbosa de unos y otros tiene su origen en ambos casos en los procesos del inconsciente; stos, a su vez, surgen de la vida sexual infantil y de sus deseos prohibidos. El hombre viene al mundo como ser criminal, es decir, como ser no socialmente adecuado. Pero mientras que el normal consigue reprimir en parte sus conmociones instintivas criminales y en parte transformndolas en sentido de la sociedad, el delincuente fracasa en este proceso de adaptacin. La teora psicoanaltica de la pena demanda la impunidad del delincuente neurtico y ve en este ltimo un objeto de los esfuerzos curativos del mdico y no de la actividad judicial. El delincuente procede, a consecuencia de sus impulsos reprimidos, en virtud de un sentimiento de culpabilidad preexistente y busca la pena. Por tanto, esta ltima no puede ser un motivo que le intimide ante la comisin del delito, sino, antes bien, le estimula precisamente a realizarlo. Por ello los partidarios de esta escuela sostienen que deben desaparecer la sancin y la

pena y ser sustituidas por medidas preventivas y profilcticas, y por tanto, estarse a la bsqueda y descubrimiento de otras posibilidades de descargue del sentimiento de culpabilidad preexistente, del que a su vez proviene el delito. LA PSICOLOGIA INDIVIDUAL Y LA CRIMINALIDAD.- La llamada Psicologa individual esclarece los fenmenos anmicos mediante un complejo de inferioridad o minusvala, procedente de inferioridades orgnicas, falsa educacin, represin social, etc., complejo que el impulso de poder del hombre trata de superar mediante supercompensaciones y que conduce al individuo a muy variados conflictos internos y externos. El conjunto de la doctrina, a pesar de su base orgnica, est desde un principio fuertemente incorporada a la concepcin sociolgica y no reniega de su relacin con ciertas doctrinas econmicas y sociales. El sentimiento de inferioridad, al chocar con los problemas de la vida, produce el complejo de inferioridad, es decir, el fenmeno constante de las consecuencias del sentimiento de inferioridad, y de su mantenimiento forzado. Alfred Adler (1870-1937), el creador de esta doctrina, explica el complejo de inferioridad por una acentuada ausencia del sentimiento de comunidad, llmese esta solidaridad humana, cooperacin o incluso ideal del yo. Por lo antes expuesto, la Psicologa individual concibe el delito como expresin en el autor del complejo de inferioridad y de su lucha por superarlo. El delincuente muestra con claridad el estilo de vida de una persona provista de gran actividad, pero poco propicia a vivir en comn. Al querer superar el sentimiento de minusvala, la accin delictiva se produce como protesta contra el ordenamiento social. He aqu el esquema que puede tratarse: Inferioridad orgnica o social-=complejo anmico de inferioridad; afn de superacin y protesta viril = Delito. Entre el delincuente y el neurtico, a pesar de que ambos tienen de comn, el poderoso sentimiento de inferioridad y el impulso encendido de superacin, hay la diferencia de

que en todo desaliento del delincuente, siempre queda an bastante actividad para realizar su objetivo, ciertamente vive entonces en un escenario beligerante, mientras que el neurtico reprime sus deseos anormales, el delincuente siempre es, por tanto, un ser activo contra el complejo de inferioridad. Puesto que la tendencia hacia el desenvolvimiento til queda detenida a causa del deficiente sentimiento de comunidad, y puesto que las exageradas esperanzas, alimentadas por el afn de superioridad, quedan irrealizadas, se producen exaltaciones contra los dems. El complejo de inferioridad se hace constante tan pronto como el fracaso se hace sentir en la vida comn; en el colegio, en su vida social, en el amor. El 50% de los delincuentes no tienen profesin determinada y fracasaron ya en la escuela y en el aprendizaje de oficios. Un gran nmero de criminales sufre enfermedades venreas, signo de insuficiente solucin del problema del amor. Slo tienen amistades entre gentes de su estofa, demostrando as lo reducido de sus sentimientos amistosos. Su complejo proviene de la conviccin de que son superiores a sus vctimas y de que con cada delito que llevan a cabo le juegan una mala pasada a la sociedad, a las leyes y a sus defensores. TRANSTORNOS Y ENFERMEDADES MENTALES: IMPUTABLES E INIMPUTABLES Ms all de los estudios que la moderna psicopatologa realiza con respecto a los trastornos y enfermedades mentales que son la consecuencia de factores intra o extramentales y de cmo estos factores endgenos y exgenos puedan alterar la conducta de un individuo, o cmo la moderna psiquiatra enfrente el tratamiento de estos pacientes, lo que verdaderamente interesa a nuestra materia es qu relacin jurdica se produce entre los individuos afectados por trastornos o enfermedades mentales, que cometen un acto delictivo y el proceso penal que necesariamente tiene que iniciarse a partir de la instruccin fiscal que decrete el Ministerio Pblico, y de cmo estas afecciones mentales tienen cardinal importancia para establecer el carcter de imputables o inimputables de dichas personas.-

La moderna psicopatologa tiene como funcin el conocimiento y la comprensin del hombre psquicamente perturbado. La psicopatologa forense como auxiliar de la justicia trata fundamentalmente de examinar la conducta anmica de los involucrados en el evento delictivo, de igual manera en el caso de las victimas, analizar las secuelas que puedan surgir como consecuencia del acto criminal. La psicopatologa forense establece principalmente tres grandes universos de perturbaciones mentales, que son las siguientes: Neurosis, Psicopatas y Psicosis. NEUROSIS.Generalmente los pacientes aquejados por este trastorno tienen una reaccin vivencial anormal, totalmente desproporcionada frente a un estmulo externo y responden en trminos totalmente exagerados y agresivos frente a su interlocutor, se observa en ellos estados emocionales variables caracterizados por ansiedad, tristeza, e inquietud. Los neurticos no estn desconectados de la realidad, es cierto que por su afeccin su relacin con el mundo cultural que los rodea es dificultoso, pero no estn desconectados. No existe entonces un estado de enajenacin mental , en algunas legislaciones se toma en cuenta este tipo de perturbacin para atenuar la pena, es decir que el neurtico en mencin es imputable. PSICOPATAS.Kurt Schneider ha universalizado definiendo a los psicpatas como individuos que por las caractersticas anormales de su personalidad sufre o hace sufrir. Para definir a alguien como psicpata se requiere la presencia de dos factores: que haya anormalidad psquica y que adems por esa anomala sufra o haga sufrir; el sujeto que por su personalidad anormal tiene manifestaciones significativamente desfavorables, para s o para su entorno lo denominaremos psicpata. Los psicpatas que hacen sufrir, que cometen la accin antisocial son psicpatas perturbadores, tambin son conocidos como socipatas.

Los psicpatas no estn desconectados de la realidad, es cierto que por su afeccin su relacin con el mundo cultural que los rodea es dificultoso, pero no estn desconectados. No existe entonces un estado de enajenacin mental, en algunas legislaciones se toma en cuenta este tipo de perturbacin para atenuar la pena, es decir que el psicpata en mencin es imputable. PSICOSIS.Cuando la psiquis se desconecta totalmente en la relacin del sujeto con el mundo cultural que lo rodea aparece lo que se conoce con el nombre de psicosis, ya que se produce una ruptura que en las psicosis crnicas pueden ser permanentes y en las agudas temporarias. Los aquejados por esta enfermedad mental no tienen en absoluto ninguna posibilidad de entender o de decidir, no tienen control sobre su libre albedro, no hay una racionalidad que gue su comportamiento; han perdido la capacidad de discernir entre lo bueno y lo malo, entre lo legal y lo ilegal, estamos frente al tpico caso de enajenacin mental (loco). Para este hay eximentes de responsabilidad criminal, por lo tanto son inimputables tal como lo expresa imperativamente el Art. 32 y el Art. 34 de nuestro Cdigo Penal; inclusive el Art. 35 de dicho cuerpo legal atena considerablemente la pena en los casos de enfermedad mental relativa. Las enfermedades mentales ms conocidas son las psicosis maniaco-depresivas; oligofrenias, demencia ateroesclertica, Alzheimer, y esquizofrenia. BIBLIOGRAFA: Tratado de Derecho Penal de Aza Lombroso Aza Jimnez Jimnez de

 Endocrinologa Pende Criminologa Mezger Psicoanlisis Criminal de Aza Criminologa Rengel Manual de Psicopatologa Forense R. Zazzali

Nicols Edmundo Jimnez Hugo Julio

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE DERECHO

MATERIA: DERECHO PENAL

PROFESOR: AB. MANUEL CHUM SALVATIERRA CURSO: TERCERO AO LECTIVO: 2012-2013 SUMARIO No. 4

SOCIOLOGIA CRIMINAL

CONCEPTO.- ANTECEDENTES DE LA CONCEPCIN SOCIOLGICA DEL DELITO.ENRIQUE FERRI: IMPORTANCIA DE SU OBRA.- TEORIA DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DELITO, SEGN ALFREDO NICFORO.CLASIFICACION NATURAL DE LOS DELINCUENTES.- TEORIA DE LOS SUSTITUTIVOS PENALES DE FERRI. DESARROLLO CONCEPTO.- La Sociologa Criminal es la doctrina de la criminalidad, descrita en su estado actual, en su historia, en sus elementos causales, en la eficacia de la reaccin colectiva que se produce contra ella y en su proliferacin social, Manzini. La concepcin sociolgica del delito segn Mezger- se propone explicar ste, con arreglo a los factores externos del medio que actan sobre el criminal. Grispigni define esta ciencia diciendo que estudia el fenmeno social de la criminalidad, es decir la ciencia que estudia la Sociedad desde el punto de vista de los fenmenos criminales que en ella se verifican. Al fijar el objeto propio de sta disciplina contrapone la expresin criminalidad o delincuencia, al delito, y afirma que estudia, no ya aquellos hechos individuales que son los delitos aislados, singularmente considerados, sino la totalidad, la masa, el complejo unitario de las diversas manifestaciones delictivas que se verifican en las sociedades humanas, y consideradas como constituyendo un todo nico. ANTECEDENTES.- La Sociologa Criminal tienen un doble origen. Como pensamiento filosfico-racionalista, arranca de Juan Jacobo Rousseau, quien al concurrir al certamen

abierto por la Academia de Dijon en 1749, sobre el tema de s el restablecimiento de las ciencias y de las artes ha contribuido a purificar las costumbres, contest negndolo: En el estado de naturaleza los hombres son iguales y buenos; la sociedad es quien los ha pervertido. Queda as sentado el principio filosfico en que se apoyara el influjo del factor social en el crimen. La estadstica se cre en Francia en 1825, pero el primero que deduce de ella consecuencias cientficas, fue Adolfo Quetelet, que por ello puede, con mayor motivo que Rousseau, ser considerado como el primer socilogo criminalista. ENRIQUE FERRI: IMPORTANCIA DE SU OBRA.- Ferri cre la Sociologa Criminal. Este nombre tambin lo usa para titular, en 1882, la obra que once aos antes haba dado a la estampa con el rtulo de Los nuevos horizontes del derecho y del procedimiento penal. En el ms amplio sentido, consider Enrique Ferri la Sociologa Criminal como la conversin de la ciencia de los delitos y las penas, de una doctrina de exposicin de silogismos, en una ciencia de observacin positiva, que valindose tanto de la Antropologa, como de la Psicologa, de la Estadstica Criminal como del Derecho Penal y de las disciplinas penitenciarias, se convierte en la ciencia sinttica, que l denomin Sociologa Criminal. El reconocimiento del predominio que tienen los elementos sociales en la gnesis del delito, principal aportacin del maestro italiano, suscit la aparicin de corrientes o escuelas de igual tendencia, sobre todo en Europa, en que se lleva hasta los mayores extremos el pensamiento sociolgico del crimen. As ocurre con Antonio Lacassagne y su teora del medio social (theorie du milieu) desarrollada a travs de su labor docente en la ctedra de Medicina Legal de la Universidad de Lyon. Lacassagne sostiene que la accin del medio social constituye la circunstancia sine qua non de la delincuencia, reconociendo la existencia del elemento delictivo individual signado o no por caractersticas anatmicas- como factor de importancia muy secundaria. En el primer Congreso de Antropologa Criminal, de Roma, en 1885, dijo: permitidme una

comparacin tomada de la teora moderna. El medio social es el caldo de cultivo de la criminalidad, el microbio es el criminal un elemento que carece de importancia, hasta el da en que encuentre el caldo que le hace fermentar. Si el medio social es todo, y si es suficientemente defectuoso para favorecer las manifestaciones de las naturalezas viciosas, sobre l y las condiciones de funcionamiento del medio, es donde deben introducirse reformas. Las sociedades tienen, pues, los delincuentes que merecen......Hay que mejorar el medio social, porque con muchsima frecuencia el bienestar moral no es ms que consecuencia del bienestar fsico. TRANSFORMACIONES DEL DELITO, SEGN ALFREDO NICFORO.- La civilizacin ha sido definida por Romagnosi como el perfeccionismo econmico, moral y poltico de un pueblo. Sin embargo este perfeccionamiento no tiene un eco favorable en el delito, en el sentido de disminuirlo. Como observa Nicforo, con la civilizacin el delito no muere, sino que se transforma. Es cierto que con la civilizacin se elevan los niveles de la densidad material y de la densidad moral, pero la constante de los delitos no se altera, quiz, porque como observ Durkheim, constituye un fenmeno de normalidad social. En los albores del siglo anterior al iniciar un curso de Sociologa Criminal, en la Universidad de Laussanne, Nicforo habla de las transformaciones del delito en la sociedad moderna exponiendo ideas que coinciden con las que Tarde tambin mantiene y difunde. Segn Nicforo, con la civilizacin, la intensidad sustituye a la extensin del delito y esa intensidad la hace ms importante y ms grave. Al estudiar el maestro italiano las transformaciones del delito en la sociedad actual, al comienzo del siglo anterior, tan fecundo en dramticas perturbaciones, se permiti enunciar tres leyes: a) El trnsito de la violencia al delincuencia violenta antigua a fraudulenta moderna. Nicforo lo civilizacin de tipo violento estalla la fuerza: el homicidio, el salteamiento, fraude, o de la la delincuencia explica as: En la criminalidad de la la usurpacin, los

daos; en la civilizacin de tipo fraudulento aparecen, en cambio, las hierbas malas de la estafa, la falsificacin y la quiebra. Ahora bien, como el progreso no hace otra cosa que transformar las sociedades viejas en sociedades modernas y las arcaicas civilizaciones violentas en civilizaciones fraudulentas, es un efecto necesario de esta transformacin que los delitos violentos disminuyen y cedan el puesto a los delitos fraudulentos; b) El trnsito de la criminalidad adulta a la infantil.La vida precoz influye en el crecimiento de la delincuencia precoz. Asistimos dice Nicforo- en nuestra sociedad a un doble fenmeno: el joven se hace prematuramente adulto y envejece tambin prematuramente. Como lo comprueban las estadsticas de todos los pases, la delincuencia juvenil ha crecido en nmero y calidad; la delincuencia adulta se ha dado cada da ms precoz, invadiendo las primeras edades de la vida; y c) El de la delincuencia masculina a la femenina.- La civilizacin moderna, sacando a la mujer de la soledad de su casa, donde las antiguas civilizaciones tuvironla encerrada, la lleva a la vida agitada, llena de dolores y estmulos, de tentaciones y desilusiones. La llama a tomar parte en la lucha diaria por la vida, imponindole de esa suerte, necesidades de delinquir que antes, entre las cuatro paredes de su casa, no tena. He aqu porqu en nuestro tiempo se da esta particular paradoja: Que las naciones de mayor civilizacin (desarrollo) tienen, tambin, por lo general, delincuencia femenina elevada. CLASIFICACION NATURAL DE LOS DELINCUENTES.Resultado de las pacientes y sagaces observaciones personales de Ferri, es esta clasificacin que, en materia penal, super a las de sus predecesores . Resisti a las crticas, sin que por ello pueda decirse que es invulnerable. En general, ninguna clasificacin lo es; ninguna puede llegar a la precisin absoluta. Los seres humanos son insusceptibles de agruparse en categoras de una homogeneidad perfecta. No hay otra posibilidad que la de integrar esas categoras con individuos que presenten acentuadas semejanzas.

Estas categoras en que se dividen a los delincuentes son: a) El delincuente loco.- El criterio espiritualista no admite, claro est, ni la simple idea del delincuente loco. Si el loco no es moralmente responsable -deca Joly- no se concibe que sea delincuente. Pero aceptado el principio de la responsabilidad legal, en cuya virtud todos los autores de delitos son responsables por el mero hecho de vivir en sociedad, no hay objecin valedera. Dentro del sistema penal ferriano, ellos deben ser internados en manicomios criminales, con el pensamiento de que delito y locura son dos desventuras, de las que es menester defenderse, pero que deben ser tratadas sin rencor. El principio de la defensa social rige inflexible respecto de todos los delincuentes, locos o no. En nuestros das, se impone distinguir el delincuente loco del enajenado delincuente, siguiendo la terminologa difundida en Alemania por el Dr. Gustavo Aschaffenburg. Se denomina delincuente loco a los que vulneran la norma teniendo perturbada su mente y que a consecuencia de su enfermedad comprobada, son declarados irresponsables y recluidos en manicomios: en cambio, los enajenados delincuentes fueron declarados responsables del delito, por hallarse en el momento de ejecutar el acto en aparente o verdadera salud mental, y que se transforman en alienados en el cumplimiento de la condena. b) El delincuente nato.- (ver Antropologa Criminal) c) Los delincuentes habituales.- Son descritos por Ferri, como sujetos desprovistos de anomalas antropolgicas, por lo menos dignas de especial mencin. Han cometido un primer delito en edad temprana, generalmente contra la propiedad. Ninguna tendencia innata los ha llevado a cometerlo. La determinante fue su debilidad moral a la que se uni, luego el impulso de las circunstancias y de un ambiente corrompido, verdadero centro de infeccin criminosa. La crcel sobre todo los prepara; y la sociedad los abandona. La precocidad y la reincidencia son los caracteres

especficos de esta categora, cuya peligrosidad es mxima (2. Prrafo del Art. 574 del CP, Derogado 24/2/87). d) Delincuentes de ocasin. - Son los que sin poseer un tendencia activa al delito, llegan a l por el incentivo de las condiciones personales o del ambiente externo, fsico y social, y que no reinciden si tales tentaciones desaparecen. Para De Sanctis, el delincuente ocasional es el que se mantiene sobre el nivel medio (nivel intelectual, nivel moral, conducta social, desarrollo medio de la estructura de resistencia y de defensa), y que en un determinado momento de la vida, bajo la influencia de una o ms circunstancias excepcionales, cede, ponindose as en lucha con la conciencia social. Se trata, por tanto, de individuos que llegan a reaccionar, muy frecuentemente en estado de conflicto, como consecuencia de estmulos crimingenos capaces de fundir, momentneamente, el metal de la residencia individual. Segn Gemelli, se pede precisar que son, en general, de cultura media o inferior, con inteligencia casi siempre escasa, insuficientemente educados para vigilarse y dominarse, con sensibilidad excesiva, con dbil resistencia a los instintos, precipitados en las acciones, etc. Respecto a esta clase de delincuentes, la defensa social deber tener, ante todo, carcter de prevencin ms que de represin, en el sentido de impedir que, por un errneo ordenamiento social, sean impulsados a la reincidencia, convirtindose en delincuentes habituales e incorregibles. e) El delincuente pasional. - A sta categora de delincuentes consagr Ferri numerosos estudios, exhibiendo con nitidez los rasgos que lo tipifican de modo inconfundible. La escuela clsica ya haba considerado el delito pasional, aunque sin tener en cuenta la personalidad del delincuente pasional. Lo que sta escuela consideraba era la intensidad de la pasin y su influencia sobre la facultad razonadora y sobre las determinaciones de la voluntad. As es como el gran Carrara divide a las pasiones en ciegas y razonantes. Las primeras (ciegas) por su impetuosidad, por su vehemencia aniquilan la libertad de razonar de una manera absoluta. Las segundas (razonantes), a su vez, no inhiben los clculos del

razonamiento; Las que se derivan del temor de un mal inminente, -sufrido o esperado- la clera o el dolor son ciegas, cuando su efecto se opera de modo repentino y cuando, adems, son justas, por lo menos en apariencia o en el concepto de quienes las experimentan. Segn Carrara, las pasiones que nacen de la esperanza o del deseo de un bien -amor, celos, ambicin, avaricia, odioson siempre razonantes. Para la interpretacin cientfica del delito pasional y para definir la personalidad del delincuente pasional, sostiene Ferri (escuela positiva), dos conceptos fundamentales han de servir de gua. El primero es el de que la pasin debe tener un carcter social. El segundo es el que la pasin, por s sola, no basta para convertir a un hombre en delincuente. Para Ferri, son pasiones sociales aquellas que, normalmente, tienen la funcin de favorecer y cimentar la vida social fraterna y solidaria, y que slo por una aberracin momentnea, pueden conducir a los excesos del delito, como el honor o la pasin poltica. Son pasiones antisociales aquellas que tienden a disgregar las leyes de la vida humana, individual o colectiva, las leyes de la solidaridad humana, como la venganza o el odio. En cuanto a la personalidad, el delincuente pasional no acusa anomalas. Procede por impulso, sin ocultaciones, sin cautela, sin inters, y tan pronto como ha consumado el delito, su sentido moral reacciona y, en ocasiones, erigindose en su propio Juez, sanciona con el suicidio el exceso a que la pasin lo llev. En l se produjo la prdida del sentido moral, que todo delito acusa, slo de una manera momentnea y producida por lo que Ferri llamaba el huracn psicolgico de la pasin. TEORIA DE LOS SUSTITUTIVOS PENALES.- Vinculase a su programa de organizacin de la defensa social contra el delito, la doctrina de los sustitutivos penales elaborados por Ferri, son medios de prevencin del delito, medidas de diversa ndole a las que deber recurrirse para disminuir, en lo posible, las ocasiones que determinan la actividad criminosa.

Los sustitutivos penales se deducen de la propia etiologa (origen) del crimen y se apoyan tambin en la decadencia de la pena, en que Ferri insisti tanto, sealando para demostrarlo el hecho de que en Roma, las graves penas contra el adulterio y el celibato, no lograron moralizar el matrimonio, y que Francia con uno de los ms duros cdigos del mundo, ve aumentar su criminalidad. La pena, dijo Ferri, jams puede combatir los factores del delito. Ferri tiene razn, pero exagera el punto de vista. Reconoce que la pena es til para los hombres que oscilan entre delito y honradez. Franz Von Liszt apunt que la pena es arma de doble filo y que hay otros medios menos costosos: los preventivos, deducindose de todo ello el axioma de que ms vale prevenir que reprimir, que es el deber de la Poltica social. Ferri dio a su idea un giro congruente: pens en un conjunto de correctivos fsicos, individuales y sociales. Son muy variados, actuando en muy distintos rdenes de la vida social, poltico, cientfico, civil, administrativo, religioso, familiar y educativo. BIBLIOGRAFA Tratado de Derecho Penal Jimnez de Aza Ciencias Penales Camacho Y. Ferri Criminologa Clnica Estudios Criminolgicos Funes Concepcin Sociolgica del Delito Hugo Rengel Tomo Carlos Eusebio Gmez Benigno de Tulio Mariano Ruiz Jorge I

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE DERECHO

MATERIA: DERECHO PENAL PROFESOR: AB. MANUEL CHUM SALVATIERRA CURSO: TERCERO AO LECTIVO: 2012-2013

SUMARIO No. 5 LA POLITICA CRIMINAL COMO CIENCIA: CRIMINALISTICA.CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL: ESTADSTICA CRIMINAL, MEDICINA LEGAL, PSIQUIATRIA FORENSE POLITICA CRIMINAL.- Es preciso aclarar que lo que da en llamarse poltica criminal est lejos de ser un ideario, un cuerpo de doctrina o un objeto de estudios de relativa congruencia. La expresin tiene abolengo germnico y se remonta a Kleinschrod (1794), para quien viene a ser el Conocimiento de aquellos medios que el legislador puede hallar, segn la especial disposicin de cada Estado, para impedir los delitos y proteger el derecho natural de sus sbditos. Estas concepciones lo mismo que la de Heake (1823) coinciden en entender la poltica criminal como arte legislativo (Jimnez de Aza) lo que presupone hacer de ella un captulo de la poltica general del Estado. Pero lo cierto es que la revisin crtica de los ordenamientos penales vigentes y la formulacin de los principios y los fines del nuevo derecho se originan en Italia, merced de la obra de Beccaria, que por lo mismo puede considerarse como el iniciador de esta corriente. La expresin poltica criminal: a) Equivale a la poltica general del estado encaminada a prevenir la delincuencia (algo as como los sustantivos penales de Ferri); b) Para otros vienen a constituir una ciencia de la lucha contra el crimen ya cometido, y es por lo tanto,

exclusivamente represiva (Thomsen, Donnedieu de Vabres, Gitvanovitch); c) A su vez, para Von Liszt es el contenido sistemtico de principios garantizados por la investigacin cientfica de las causas del delito y de la eficacia de la pena segn los cuales el Estado ha de emprender la lucha contra el crimen, por medio de la pena y de sus institutos similares; d) La Kriminalpolitik representa en fin, la superacin de la lucha de escuelas para alcanzar el fin de combatir el delito con medios adecuados y eficaces (Dorado Montero). De lo dicho se concluye que la Poltica Criminal no puede ser estimada como una ciencia, sino que es el arte de conciliar la doctrina con los hechos; constituye el puente entre la teora jurdica y la realidad social. CRIMINALISTICA.- Comnmente suele reconocerse a Hans Gross como fundador de la criminalstica, quien en 1893 public su conocido Manual del Juez de Instruccin, y, en 1900, una Enciclopedia Criminalistica. Con el nombre de Criminalstica se conoce segn Gross el conjunto de conocimientos que han de poseer en su formacin profesional, cuantos participan en la Administracin de la Justicia punitiva (Policas , Jueces, Abogados Criminalistas, etc.), sobre todo en el sentido de que se familiaricen con las actividades del mundo criminal en todos sus aspectos. Modernamente, se define la Criminalstica como la disciplina auxiliar del Derecho Penal que se ocupa del descubrimiento y verificacin cientfica del delito y del delincuente. Esta disciplina ha recibido diversas denominaciones segn los pases y los autores que se han preocupado de ella. La ms conocidas son: Criminalstica, Polica tcnica, Polica Cientfica, Policiologa, Ciencia Policial, Investigacin Moderna del Delito, etc.

Bernaldo de Quiroz, en su obra titulada Las nuevas teoras de la Criminalidad resume la formacin y la evolucin de la Criminalstica en las tres fases siguientes: a) En su primera fase, equivoca, cuando el personal policaco, incluso el Jefe, -como Vidocq, fundador en 1833 de la famosa polica francesa, la Suret- era reclutado entre lo mismos delincuentes, conocedores indiscutibles de las personas y procedimientos de estos; b) Una segunda fase emprica, en la cual el personal, no seleccionado entre los delincuentes, lucha contra ellos empricamente, con slo sus facultades naturales, corrientes o excepcionales; c) Una tercera fase, cientfica, en la que, a estas facultades naturales, se aaden mtodos de indagacin o investigacin tcnica fundados en la observacin razonada, en los anlisis qumicos y fotogrficos, etc. Son asuntos propios de la Criminalstica la proteccin y fijacin del sitio del suceso. El examen del sujeto pasivo del delito, la reconstruccin de los hechos y estudio de los mviles del delito, la bsqueda del culpable y su identificacin, el examen de las huellas dejadas por el delincuente o la vctima. ESTADSTICA CRIMINAL.- W. A. Bonger dice que la estadstica es la observacin global de los hechos expresados en cifras. Quien primero emple la palabra estadstica fue Sinclair, pero, fue Adolfo Quetelet quien le dio Categora de mtodo cientfico utilizndola en la investigacin criminolgica. Sus cifras nos dan a conocer las relaciones causales entre los factores endgenos y entre los fenmenos fsicos y sociales y la delincuencia Jimnez de Aza.

Existen dos mtodos en la investigacin estadstica: mtodo esttico y mtodo dinmico. El mtodo esttico se encarga de averiguar que ndice delictivo encontramos en un determinado momento histrico, en un conglomerado humano tambin determinado. El mtodo dinmico considera el delito como un hecho humano a las normas del devenir. Las transformaciones econmicas y sociales conllevan, segn lo demuestran las estadsticas, una variacin constante de la criminalidad. El encarecimiento de la vida, por ejemplo, ha marcado en muchas pocas una pronunciada elevacin de la curva criminal. As el tratadista alemn G. Von Mayer, el estudiar la realidad criminolgica de Baviera sac las siguientes conclusiones: Cada penique de aumento en el precio de los granos, durante el perodo de 1835 a 1861, supone un aumento en el nmero de robos equivalentes a uno por cada cien mil habitantes. La estadstica Criminal ha sido objeto de elogios en tonos elevados, pero as mismo, sus detractores no la consideran como un mtodo cientficamente valioso. Su importancia fue exagerada por el positivismo hasta hacer de ella el ojo del derecho penal. Lo que mereci del Tratadista Gabriel tarde la donosa correccin de ojo rudimentario, que adolece en sobradas ocasiones de peligrosos extravos. En el estudio de la estadstica Criminal encontramos una clasificacin tradicional, a saber. Estadstica judicial, estadstica policial y estadstica real. La primera se refiere a los casos que han cursado ante los tribunales; La segunda, a los casos que han sido denunciados; y, la tercera constituye un clculo general que incluye los casos conocidos, los casos juzgados y la criminalidad oculta, que es a la que se refiere la llamada cifra negra de la delincuencia, verdadero taln de Aquiles de la ciencia estadstica. MEDICINA LEGAL.- La medicina Legal es seguramente de todas las ciencias biolgicas la que ms directamente

vinculada se halla al Derecho Penal esta rama de la medicina, tiene una aplicacin determinada: la de cooperar con sus medios tcnicos a la administracin de justicia, tanto civil como penal, pero con mayor frecuencia en sta ltima por la decisiva importancia que suele adquirir, tanto en la fase de introduccin como posteriormente en el juicio, respecto a determinados delitos, los que son en contra de las personas. La medicina legal tienen hoy valiossimas funciones en el esclarecimiento y decisin judicial de los delitos de sangre y de los de carcter sexual: Homicidios, lesiones, infanticidio, aborto, violacin, estupro, etc; en la pesquisa de buena parte de las infracciones: examen de huellas, rastros del autor, signos de muerte violenta; as como en la identificacin del delincuente y de la vctima. Jimnez de Aza. En materia civil, la administracin de justicia necesita del auxilio de la ciencia mdica para los juicios de interdiccin. Traumas fsicos cerebrales, sndrome de Dawn, estados psicticos, estados ateroesclerticos, etc., pericialmente son evaluados por mdicos o psiquiatras nombrados por el Juez para determinar el grado de incapacidad de estas personas y as poder declarar la interdiccin (no pueden administrar sus bienes, no pueden contratar, etc.) En el mbito civil tanto la medicina legal como la psiquiatra forense tiene importancia para declarar los llamados estados de interdiccin, ya que muchas personas en ocasiones nacen con incapacidades biolgicas que les impide por su condicin fsica y mental- administrar sus bienes, contratar, adquirir obligaciones en general, etc., y a consecuencia de lo anterior la administracin de justicia tiene que nombrar a la persona que lo represente legalmente, que por lo general es un familiar consanguneo, en grado de parentesco ms prximo. PSIQUIATRIA FORENSE.- La Medicina Legal tiene como parte de su contenido a la Psiquiatra Forense, que es

aquella especialidad que versa sobre anomalas mentales en cuanto afectan a su trascendencia sobre lo jurdico. Dada la bsica importancia que el elemento de la capacidad mental ostenta en todo el derecho pero muy especialmente en el penal, es fcil comprender el alto papel reservado al psiquiatra en el juicio criminal, donde siempre se ventila, siquiera sea tcita o implcitamente, una primera cuestin de este tipo. Que es por lo que modernamente es un ideal de criminlogos y penalistas, la precisin de un examen psiquitrico de todos los acusados y no slo, como es usual, de aquellos cuya normalidad haya sido puesta en tela de juicio. En aquellos pases que han implantado medidas de seguridad, el papel del psiquiatra forense no se limita a informar sobre el estado mental del acusado sino que debe cooperar con el juez en la eleccin, del tratamiento de reclusin en un manicomio, en un asilo de bebedores, en una casa de habitacin al trabajo, etc. Incluso debe escucharse al perito mdico para el pronstico de peligrosidad y para la concesin de la condena y de la libertad condicional. BIBLIOGRAFA Tratado de Derecho Penal Aza Curso de Derecho Penal Ripolles Manual de Criminalstica Smart Manual de Psicopatologa Forense Tomo I Jimnez de Antonio Quintano

Luis Sandoval Julio R. Zazzali

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MATERIA: DERECHO PENAL PROFESOR: AB. MANUEL CHUM SALVATIERRA CURSO: TERCERO AO LECTIVO: 2012-2013 SUMARIO No. 6 EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL.
ANTECEDENTES.PERODO DE LA VENGANZA PRIVADA. INSTITUCIONES LIMITATIVAS DE LAS PRIMITIVAS REACCIONES PENALES.- LAS ORDALAS.PERODO DE LA VENGANZA PBLICA; CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL EN ESTA ETAPA.- PERODO HUMANITARIO: CSAR BECCARIA, JOHN HOWARD.

EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL.ANTECEDENTES.La mentalidad prelgica del hombre primitivo no permite suponer otro tipo de cosmovisin que la han puesto de manifiesto los etnlogos y antroplogos. Estos nos describen sus reacciones motivadas por el concepto mgico del mundo y por la falta de conciencia del yo, y un mundo social en el que las normas represivas se encuentran entroncadas con la religin o, tal vez fuera apropiado decir, con la supersticin religiosa. El hombre primitivo, deca Houernes, considera lo que se aparta de su experiencia diaria, lo que altera su normalidad, es algo resultante de influencias milagrosas, sobrenaturales, emanadas de seres fantsticos, habitualmente antropomrficos, dotados de poderes extraordinarios y slo comprensible por medio de la magia. Tales seres no son ubicados en un mbito extraterreno; por el contrario, se los emplaza en la naturaleza inmediata orgnica o inorgnica que rodea los hombres y con la cual conviven; su actitud es benvola u hostil, y por ello es necesario una acertada adecuacin de la conducta a fin de obtener la benevolencia o proteccin de aquellos seres. Este criterio, explica, por lgica, la existencia del ttem que es un animal, una fuerza natural o una planta, y se lo considera vinculado de modo particular a los individuos que integran una tribu, una familia, una casta. El ttem es el antepasado del clan o tribu y tambin su espritu protector, que enva orculos interpretados solamente por sus elegidos; protege a quienes le agradan a la vez que castiga a quienes le ofenden. Las reglas anexas al totemismo importan un primer catlogo de prohibiciones; luego aparecen otras, superpuestas o no con aquellas y que integran la extensa serie de los tabus o tabes vocablo de la lengua polinesia- que no tiene un nico significado. El tab es lo dedicado a lo sagrado, pero es tambin lo peligroso, lo prohibido, lo impuro. Las prohibiciones tab son de carcter eminentemente religioso, animista, mgico, fatal. El principio religioso obligaba a imponer castigos gravsimos, y por eso no es de extraar que las primeras penalidades fueran casi exclusivamente referidas a la prdida de la vida y explica

tambin, el por qu, el ejercicio de la potestad jurisdiccional y la fijacin de las normas represivas estuviera en manos de los encargados del culto en la mayor parte de los pueblos primitivos. En stos, adems, el concepto de delito es el concepto de dao. La identificacin entre delito y perjuicio permite identificar la responsabilidad criminal con la civil. En el desarrollo de las ideas penales, esta identificacin produce tres consecuencias importantes: a) La gravedad de la conducta penal se establece no en relacin al orden moral, sino en razn de la proporcionalidad del dao causado en los intereses ajenos; b) Por esta misma razn, en esa fase de la evolucin del derecho penal se prescinde en absoluto de la intencin del delincuente, as como de las circunstancias en que pudo cometerse el delito y nicamente se atiende a las consecuencias de la accin; c) La tentativa y el delito frustrado, acciones que no alcanzan a constituir dao, no podran caer bajo sancin. En la historia del desarrollo autntico de la idea de delito y pena, los autores suelen considerar cuatro grandes perodos o momentos que son los que siguen: 1.- PERODO DE LA VENGANZA PRIVADA.- La venganza constituye el medio de reaccin en la mayor parte de los pueblos, con prescindencia del poder pblico respecto de la punicin. La reaccin se ejercita sin lmites, frenos ni medida, como corresponde a la naturaleza primitiva. Bernaldo de Quirz, admitiendo este criterio, equipara esta forma reactiva, a la modalidad de los nios cuya furia no conoce restricciones ni precisin individualizante. La venganza, manifiesta Hans Von Henting, est en el origen de toda poltica criminal y de toda la administracin de justicia. Ella representa el primigenio y ms comn estado evolutivo y, particularmente, en una de sus formas, la que se ha dado en llamar venganza de la sangre, se la encuentra en los documentos ms antiguas con notoria frecuencia. En los primeros grupos humanos, donde el poder social no tena apenas vigor, la vctima del delito o sus parientes reaccionan contra la ofensa recibida infiriendo un mal al

delincuente o a alguno de los miembros de su familia. Los miembros de la familia de la vctima eran solidarios del ofendido; los miembros de la familia del culpable son solidarios de ste; de aqu el origen de grandes guerras privadas que causaron la desaparicin de numerosas familias. La reaccin tomada por un grupo humano contra el grupo familiar al que pertenece el ofensor es lo que se llama venganza de sangre. Cuando el castigo se inflinge a un miembro de la tribu o familia por un hecho que ha perjudicado a otro miembro de la tribu o a toda ella, generalmente toma la forma de lo que se conoce con el nombre de expulsin de la comunidad de la paz. Hay que destacar el hecho de que, en virtud de la absorcin del individuo por el grupo familiar, la reaccin primitiva es eminentemente colectiva. Ese carcter colectivo se percibe hasta en la forma de ejecucin; lapidar es una de las formas ms antiguas y caracterstica manera de manifestarse la reaccin punitiva colectivamente ejercida. 2.- INSTITUCIONES LIMITATIVAS DE LAS PRIMITIVAS REACCIONES PENALES.2.1.- EL TALIN.- Debe mencionarse entre ellas el talin que no es una pena propiamente dicha, sino un medio de graduar la gravedad del delito al castigo, a fin de que no se devuelva al delincuente un mal mayor que el que ste haba inferido a la vctima. Talin es, segn San Isidro: la similitud en la venganza, a fin de que cada uno padezca totalmente como lo hizo. En realidad, el talin presenta dos formas: una es la similitud del suplicio, caracterizada en la ley mosaica, en las XII Tablas y en la mayora de las legislaciones orientales en la antigedad. La otra es la que se ha dado en llamar talin simblico, consistente en castigar el delito en el rgano corporal que haba sido instrumento del hecho; as. Se cortaba la mano del ladrn, la lengua del calumniador, el rostro de la adltera. La importancia de esta forma de represin con respecto a la reincidencia le dio un gran predicamento. Las formas sancionatorias talionales fueron del agrado de Kant, Bentham y Filiangeri; Carrara, por el

contrario, las rechaza considerndolas como un criterio punitivo irracional. 2.2.- LA COMPOSICIN.- Otra limitacin de la venganza privada tuvo lugar cuando aparece el denominado derecho composicional o simplemente composicin. Esta consiste en el pago, en dinero o en especie, a favor del ofendido o sus parientes para que stos renuncien a su derecho de venganza; mediante la composicin se restauraba la paz turbada entre el ofensor y su vctima, se compona la enemistad. El asilo probablemente dio origen a la composicin, por cuanto ofreci la oportunidad de negociaciones entre familias conveniendo en el rescate del hecho delictuoso. La composicin representa un trnsito a una etapa jurdica ms evolucionada, que deja atrs la brbara crueldad del talin. Aunque es posible que ste continuase aplicndose con el carcter de reaccin subsidiaria para los casos en que el hechor no cumpla con la composicin. El Wehrgeld o Manngeld es la tarifa composicional del derecho germnico en lo que se refiere a la muerte de un individuo, que al principio debi ser potestativa y ms tarde obligatorio de aceptar por el ofendido si le era ofrecida por el hechor del dao. En el derecho espaol antiguo se llam veregildo. En el mismo derecho germnico se llam Busse a la composicin que corresponde pagar por delitos que no afectaban directamente a la vida humana. 2.3.- LA FAHDE O FAIDA.- Es una institucin de guerra privada entre dos personas o familias a consecuencia de un hecho delictuoso. Consista en un desafo notificado por alguien de la familia de la vctima al hechor, que se converta en faidosus y que poda ser atacado personalmente o su familia, en cualquier lugar y por cualquier nmero de personas. El desafiado tena, sin embargo, derecho a defenderse. 2.4.- TREGUAS DE DIOS.Eran los plazos fijados originariamente por la iglesia y despus por el rey o los seores feudales, dentro de los cuales no se podan realizar actos de fada.

2.5.- LA EXPULSIN DE LA COMUNIDAD DE LA PAZ.Es una de las penas ms rigurosas del derecho primitivo consistente en privar al autor de un delito de todo amparo como miembro de la comunidad; poda, incluso, matrselo impunemente y a simple vista, por miembros de otra comunidad. La tribu, dice Soler, procediendo de aquella manera, dejaba librado al autor del hecho a la venganza del damnificado y de los suyos, pero, al mismo tiempo, evitaba que la familia de la vctima se cebara sobre otros miembros del grupo. De tal suerte, agrega, se daba un paso ms, torpe si se quiere, pero til hacia la individualidad de la pena. 2.6 LAS ORDALAS.- Institucin tpica del derecho germnico que consista en dar intervencin a los dioses, a fin de determinar la culpabilidad por un hecho delictuoso, mediante un juicio particular de la divinidad. El procedimiento abarca algunas fases, siendo lo esencial que la revelacin del juicio de Dios deba expresarse por un hecho, a veces imposible, en contradiccin, con las leyes de la naturaleza. Los sistemas de derecho medievales llamaban en general a estas pruebas, purgationes, judicia probabilia y juicio de dios. 3.- PERODO DE LA VENGANZA PBLICA.Se caracterizaba porque la autoridad tiene ya, en el desarrollo de las normas sociales, valor suficiente para imponer a los individuos normas de conducta y surge sobre la descomposicin del rgimen de comunidad familiar primitiva que, a su vez, haba sustentado el orden de la mancomunidad penal. Para algunos pueblos antiguos (Israel, India, China, Egipto, etc.) el espritu inspirador de la represin se funda en la religin y la funcin penal se ejercita en nombre de Dios, para alcanzar la proteccin de la divinidad ofendida. El hombre que en los primeros tiempos viva de la caza, de la pesca y recoleccin de frutos, logro dejar su carcter nmada y a travs de la experiencia descubri lo que ms tarde se llam la agricultura y la domesticacin de animales

adquiriendo un carcter definitivamente sedentario. En algn momento de su desarrollo orgnicosocial hubo un excedente de produccin que la colectividad lo tena como reserva ya que sus necesidades materiales se encontraban plenamente satisfechas, pero los jefes sacerdotales (shamanes) y los guerreros ms destacados del grupo social se apropiaron de dicho excedente de produccin. En este momento histrico surge lo que ms tarde se llamar propiedad privada. Se haca entonces necesario que los propietarios de aquel excedente de produccin, protegieran sus intereses y calmaran el descontento de los otros integrantes del grupo social, entonces el primer catlogo de prohibiciones se va transformando lenta e imperceptiblemente en lo que mucho despus se conocer como Cdigo Penal. Surgen de igual manera, en aquella poca, los primeros elementos constitutivos de lo que, con el pasar del tiempo se conocer como el Estado. Este proceso se da en forma desigual y combinada con mayor o menor desarrollo en las distintas latitudes geogrficas- particularmente en lo que hoy es Europa, Asia y frica. El proceso en lo que hoy conocemos como Amrica y en especial en el altiplano de lo que se conoce como Ecuador, Per y Bolivia, es un proceso sui generis, con caractersticas muy peculiares y especficas, que lo diferencian grandemente, de los procesos que se dan en los tres continentes primeramente nombrados. Dejando a un lado todo carcter religioso, el Derecho Penal se establece con un carcter propio y la represin penal aspira a mantener la tranquilidad pblica. La autoridad, nombrada por los propietarios que ilegtimamente se apropiaron del excedente de produccin, asume y absorbe la funcin represiva, pero la pena tiene el carcter de castigo cruel y el delincuente es perseguido por una verdadera venganza pblica. CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL EN ESTA ETAPA.-

Las caractersticas esenciales del Derecho penal en este perodo son las siguientes: a) Crueldad excesiva de las penas. Las penas de ms frecuente aplicacin eran la de muerte, acompaada de torturas; las infamantes, como la exposicin en la picota; las corporales, en forma de mutilaciones, marcas y azotes; las pecuniarias, multas y principalmente confiscacin total o parcial de los bienes. Las penas privativas de libertad, que actualmente constituyen el eje de la represin penal, adquieren preeminencia slo a partir del siglo XVIII; b) Falta de personalidad de las penas. Las penas trascendan a la familia del condenado y la responsabilidad criminal no se limitaba al hombre, sino que se haca efectiva tambin en los animales y en las cosas inanimadas. Por otra parte, la responsabilidad no se extingua con la muerte del reo, eran frecuentes los procesos seguidos a los cadveres y las condenas en efigie; c) Desigualdad ante la ley. Los nobles, los poderosos, los propietarios de los medios de produccin, las personas altamente colocadas en la sociedad, gozaban de privilegios penales considerables; para ellas se reservaban las penas menos duras y menos infamantes, y cuando se les condenaba a pena corporal, se atenuaba la barbarie de su ejecucin; d) La instruccin del proceso era secreta y desconocidas las garantas procesales. Se haca frecuente uso del tormento como medio de arrancar confesiones; e) Dominaba la ms completa arbitrariedad judicial. Los jueces estaban facultados para incriminar hechos y aplicar penas no previstas por las leyes; y, f) Por ltimo, el derecho penal, ntimamente ligado a la religin, castigaba con severidad actos de

irreligiosidad que han desaparecido del campo penal (hereja, apostasa, blasfemia, sacrilegio, atesmo) . La separacin entre el derecho penal y la religin comienza a operarse con el Renacimiento y llega a su trmino en la poca de la Revolucin Francesa. No quiere decir esto que entre el derecho penal y la religin exista un divorcio absoluto. Los cdigos penales incluyen disposiciones que conciernen a la religin: pero son preceptos que tienden a garantizar las libertades de conciencia y de culto, es decir, asegurar el respeto de la personalidad humana. 4.- PERODO HUMANITARIO.- En opinin de algunos autores, la primera reaccin contra la penalidad dursima y cruel de los perodos anteriores, hay que buscarla en el influjo de la iglesia. Esta inspir los preceptos de su Derecho Penal en ideas de humanidad y caridad, que produjeron una penalidad ms suave y despertaron la preocupacin de corregir y enmendar al culpable, para cuyo fin la pena tom en un principio, el sentido de penitencia. Hugo Grocio (1583-1645), al sentar las bases del Derecho Natural, comienza la batalla. Le siguen Hobbes y Spinoza y Locke, que sealaron, entre otros fines de la pena, el de la enmienda del delincuente. En Alemania continan la lucha Pufendorf y Cristian Wolf, defensores del racionalismo del Estado, encargado de la justicia criminal, en contra del Derecho tradicional, romano y cannico. En Francia, Diderot, Holbach, Helvetius, Montesquieu y Rosseau, protestaron contra la barbarie de la penalidad en nombre de la utilidad social. Voltaire influy ms an. En 1762, un protestante, Juan Calas, injustamente fue condenado a muerte por el asesinato de su hijo. Voltaire entonces public uno de sus escritos ms vibrantes e inspirados (Defensa de los oprimidos), acusando a los tribunales franceses de haber cometido un homicidio judicial produciendo un estremecimiento que sacudi Francia y Europa y prepar hondamente los espritus para la reforma que aos ms tarde se verific. CSAR BONESANA, MARQUS DE BECCARIA.- Naci en Miln el 15 de marzo de 1738 y muri en la misma ciudad el 28 de noviembre de 1794. De l dijeron sus bigrafos que

fue smbolo fundador de todo el derecho penal moderno. Contaba slo con 26 aos cuando public en 1764 un opsculo titulado Dei delitti e delle pene, obra que tuvo la rara virtud de despertar una intensa curiosidad pblica. Inspirado en la filosofa racionalista, en boga durante el siglo XVIII, sostiene que el derecho de castigar reconoce como lmites la justicia y la utilidad social. Por consiguiente, las penas no pueden exceder, sin violar las leyes de la justicia, las estrictas necesidades de la defensa social. Beccaria es enemigo del tormento, de la pena de muerte que slo admite en casos muy calificados- de las corporales y de las infamantes. En su medida la pena debe ser proporcionada a la gravedad del delito. El fin de la sancin no es martirizar al culpable, sino defender a la sociedad, evitando que los delincuentes reincidan y que los dems sigan su ejemplo, es decir asigna a la pena finalidades correctivas y ejemplarizadoras; y para el cumplimiento de esas finalidades, proclama los principios de publicidad, certeza y prontitud de las penas. Como garanta de los ciudadanos frente a la justicia penal, propugna la legalidad de los delitos y de las penas, con lo cual se evita la arbitrariedad y la inseguridad de las personas; el juzgamiento de los delitos deben estar a cargo de los tribunales establecidos por la ley, como medio de evitar los abusos del poder; es preciso desterrar el secreto de los procesos; las leyes deben ser iguales para todos y el reo no debe ser considerado culpable antes de la sentencia condenatoria. Como principio de poltica criminal, advierte que ms importante que la represin es la prevencin de los delitos. Combate la pena de muerte apoyado en el doble fundamento de la legitimidad y de la inutilidad. Beccaria, que es contractualista (teora del contrato social de Rousseau) arranca de la teora del pacto roussoniano el fundamento mismo de la vida social; el hombre libre, primitivo, renuncia a una pequea porcin de su libertad, depositndola en la autoridad local, en procura de seguridad. Si sta es la gnesis y la razn de ser del contrato, es un contrasentido admitir que el hombre renunci a su libertad

para destruir, precisamente, su seguridad. Por otra parte, la pena de muerte es intil, porque no ha limitado ni mucho menos, la delincuencia. Los condenados a pena capital fueron siempre individuos que estaban acostumbrados al espectculo cotidiano de las ejecuciones en el derecho antiguo. Adems, entiende que la pena de muerte puede sustituirse exitosamente por la prisin a perpetuidad. El freno ms eficaz contra el delito observa- no es el terrible y furtivo espectculo de la muerte de un criminal, sino el prolongado y penoso ejemplo de un hombre privado de la libertad, el cual recompensa con sus fatigas a la sociedad injuriada. Los enciclopedistas franceses acogieron con alborozo la obra del Marqus de Beccaria y Voltaire public acotaciones y comentarios a la misma. Pronto el pequeo libro fue traducido a distintos idiomas, las Academias lo comentaron y el impulso de la nueva conciencia social que vena formndose movi a algunos monarcas a adoptar su ideologa en el texto de sus leyes penales. Es as que en las Instrucciones, de Catalina de Rusia, en Resoluciones de Federico de Rusia, en Decreto de Jos II de Austria, en la Pragmtica de 1774 y en la Ordenanza de Luis XVI, de ao 1780, en las puertas mismas de la Revolucin Francesa, encontramos no pocas ideas del trabajo sobre Los delitos y las penas. De unas ochenta proposiciones, que representan en su tiempo una posicin radical, todas ellas contenidas en el libro de Beccaria, unas setenta ms o menos, pasan a convertirse, en el siglo siguiente, en las leyes comunes de toda Europa. Su pensamiento proporciona las bases que, ampliadas ms tarde, sustentan el grandioso edificio de la Escuela Penal Clsica. JOHN HOWARD Y LAS PRIMERAS REFORMAS PENITENCIARIAS.Este pensador, le toc vivir una amarga experiencia en el ao de 1726, cuando se encontraba preso en un navo Ingls, y vivi en carne propia los horrores de ciertos establecimientos penitenciarios, lo que lo motiv a escribir El estado de los prisioneros en Inglaterra y el mismo plante una serie de reformas que tenan que ver fundamentalmente con un cambio en el rgimen alimenticio, mayor higiene en los

centros reclusorios, adems plante la necesaria separacin individual de los reos que como es lgico suponer estos vivan en grandes hacinamientos. Formando parte de la misma corriente humanstica del Derecho penal, Juan Pablo Marat plante en 1779 un Plan de Legislacin Criminal, la publicacin de este libro fue prohibida por la mayora en Francia y en el mismo se proponan reformas de fondo a la Legislacin Penal de aquella poca, luego del triunfo de la Revolucin en 1789, se autoriz su publicacin y muchas de sus propuestas se pusieron en prctica.

BIBLIOGRAFA: Tratado de Derecho Penal Aza. Derecho Penal Derecho Penal Chileno M. Derecho Penal

Luis Jimnez de Gustavo Labatut. Eduardo Novoa Sebastin Soler.

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MATERIA: DERECHO PENAL PROFESOR: AB. MANUEL CHUM SALVATIERRA CURSO: TERCERO AO LECTIVO: 2012-2013

SUMARIO No. 7 VERDADERA NATURALEZA DEL DERECHO PENAL.

RELACIN ENTRE PODER ECONMICO-POLTICO Y CRIMINALIDAD.- DELITOS EN EL ESCLAVISMO Y EL FEUDALISMO.- TRANSICIN DEL DERECHO DIVINO A LA NUEVA REALIDAD SOCIOECONMICA.VERDADERA FUNCIN DEL DERECHO PENAL.- LOS DELITOS EN SOCIEDADES CAPITALISTAS Y SOCIALISTAS.RELACIN ENTRE PODER ECONMICO-POLTICO Y CRIMINALIDAD. Ya en la antigedad, mucho antes del nacimiento del hombre que cambio la historia de la humanidad-Cristofilsofos como Platn y Trasmaco, sostuvieron como lo hizo el primero que el principal objetivo de cualquier legislacin era defender los intereses del rgimen gobernante y por parte del segundo que el derecho era una manifestacin del poder de la clase dominante que impone sus valores buenos y malos a los clases dominadas. A lo largo y ancho de la historia, hemos observado que desde la descomposicin del rgimen de comunidad primitiva, al apropiarse un pequeo grupo de individuos del excedente de produccin que perteneca al grupo social

surgen las primeras manifestaciones de lo que ms tarde se conoce como propiedad privada de la cual se beneficiaron los jefes sacerdotales (shamanes) y los jefes militares principalmente. A medida que se estructuran y organizan las precarias instituciones del Estado, se hace notorio que quienes tienen la riqueza y el poder econmico imponen su presencia en la conduccin poltica (gobierno) del Estado. De ah que se sostenga con acierto que los propietarios de los medios de produccin necesiten perennizar su presencia en dicha conduccin y para ello han obligado, a travs de su ideologa y sus leyes, utilizando a los jefes militares (hoy fuerza pblica) para que los propietarios de la fuerza de trabajo (gobernados) acepten pacficamente el proceso de explotacin y dominacin al que histricamente han sido sometidos. Lo que en la comunidad primitiva, originalmente fue un catlogo de prohibiciones se transform paulatinamente en un estatuto altamente represivo, llegando a convertirse en lo que hoy se conoce como Cdigo Penal. El Ius Puniende (facultad del Estado para crear delitos y establecer penas) generalmente ha servido como instrumento de control social. Sealando como delitos, los comportamientos de las mayoras gobernadas, que se oponen a los intereses de la clase dominante y criminalizando las conductas en pugna con los modelos de dominacin social, entronizados en el poder poltico, por el hecho de tener el poder econmico. Podramos decir sin temor a equivocarnos que la ley, y particularmente la ley penal, no es otra cosa que la voluntad de la clase dominante, erigida en tal. DELITOS EN EL ESCLAVISMO Y EL FEUDALISMO. Las conductas que los propietarios de los medios de produccin (clase dominante), consideraban lesivas a sus intereses eran inmediatamente criminalizadas, en la poca del imperio romano por ejemplo se incluy como crimen

majestatis: desnudarse ante la estatua de un emperador, portar su efigie en un lupanar, utilizar en la ropa el color prpura color imperial-, copular con princesas y criticar cualquier decisin del Cesar. * Aristteles y Santo Toms justificaron la esclavitud, afirmando que hay hombres que por su condicin no merecen ser libres sino esclavos. * En la India, los brahmanes -la casta superior- capaces de memorizar los libros sagrados gozaban de absoluta impunidad. Por el contrario los intocables (parias) eran tenidos por subhumanos; el contacto con aquellos manchaba a los miembros de las castas superiores. La ley mandaba que los parias gritaran: por favor, aprtense! para evitar que los miembros de las castas superiores los rozaran; los parias carecan de todo derecho y su nico modo de subsistir lo constituan los desperdicios . * En este periodo, fue muy importante en el proceso de control social (de la mayora dominada), el papel de la iglesia catlica. La iglesia puso en boga la doctrina de Clemente Romano: que el rico apoye al pobre, pero que el pobre d gracias a Dios de que ste haya dado al rico lo necesario para remediar su penuria. * En la sociedad esclavista, a ms de los delitos reseados anteriormente, existieron principalmente robo, estafa, peculado, cohecho, falsificaciones. En el Medioevo (feudalismo) la iglesia y los seores feudales eran mayoritariamente los propietarios de los medios de produccin y en este periodo histrico se repitieron en gran medida los mtodos de control social, que sobre la mayora gobernada ejercieron las clases dominantes esclavistas; en el feudalismo se criminaliz lo que fue calificado como atesmo, hereja, apostasa, blasfemia, hechicera, etc.; adicionalmente tambin se penaliz a todos aquellos que de alguna forma atentaran contra los intereses de la nobleza y el derecho divino de los reyes.

El Tribunal de la Santa Inquisicin, a pretexto de la defensa de la fe cristiana, y en nombre de Dios, encauz y sentenci a muerte a cientos de personas. Muchos epilpticos, psicticos, dementes seniles, etc., fueron quemados en la hoguera, por supuestamente haber adecuado su conducta a los tipos penales -religiosos- antes mencionados. TRANSICIN DEL DERECHO DIVINO A LA NUEVA REALIDAD SOCIOECONMICA. Por increble que parezca, hasta el siglo XI d.c, aproximadamente, la usura y el comercio, eran actividades consideradas poco respetables; al iniciarse las cruzadas se dio origen al trfico de mercancas que se dio de occidente a oriente y viceversa, tornndose el comercio respetable y la usura tolerable. Aparecieron las letras de cambio, los crditos y volvi a tener prctica permanente la acuacin de monedas. A pesar de lo anterior las prcticas econmicas fueron cambiando y esto dio lugar a que surjan nuevos modelos de desarrollo econmico en el mundo de aquella poca. El crecimiento de la industria textil provoc la conversin de tierras frtiles en pastizales para la cra del ganado lanar, fenmeno que TOMAS MORO, patticamente describi as: En los parajes en que se da una lana ms fina y por lo tanto ms apreciada, los nobles y los seores cercan la tierra para usarla como pastizal, y no dejan nada para el cultivo (...) Y as, de un modo o de otro, aquellos pobres desgraciados tienen que abandonar la tierra. Y cuando, andando de aqu para all, han gastado rpidamente todo lo que tienen Qu ms les queda sino robar y ser ahorcados, o ir mendigando por esos mundos de Dios? La ciudad que gracias al desarrollo de la actividad econmica, en particular del comercio, se haba convertido en un polo de atraccin importante, comienza a poblarse de miles y miles de trabajadores expropiados, convertidos en mendigos, vagabundos, a veces bandidos, pero en general en masa de desocupados. *

Aparecieron paulatinamente nuevos delitos a gusto y sabor de la clase dominante En Inglaterra, un estatuto de 1530 dividi a los vagabundos en inhabilitados para trabajar (a quienes se autorizaba a mendigar) y desempleados (prohibidos de pedir caridad). Enrique VIII, dispuso que los vagabundos detenidos por primera vez fueran uncidos a la parte trasera de un carro y azotados hasta sangrar; al segundo arresto, que se les cercenara media oreja: al tercero, que se los ahorcara. En su reinado, fueron ejecutados 72.000 ladrones grandes y pequeos. En 1547, Eduardo VI dispuso que quien denunciara a un vagabundo poda tomarlo como esclavo y marcarlo con una N en la frente o en la mejilla. Isabel I, en 1572, decret que se ejecutara a los mendigos mayores de 18 aos, si en el lapso de dos aos no encontraban trabajo. La reina virgen orden que los vagabundos fueran amarrados en filas y ahorcados en proporcin de 300 a 400 por ao. Los reyes catlicos dispusieron que todo comerciante o banquero quebrado, fuera exhibido desnudo portando en el cuello una gruesa argolla de hierro, adems de prohibir el perdn y la moratoria para el pago de las deudas. Luis XVI, dispuso que fuera enviado a galeras todo francs de buena salud, entre los 16 y 60 aos de edad, desempleado y sin medios de subsistencia. * LOS DELITOS EN LAS SOCIEDADES CAPITALISTAS Y SOCIALISTAS. Con el advenimiento de la Revolucin Francesa, y ms tarde del sistema capitalista, las viejas leyes se tornaron en un obstculo para el desarrollo de este sistema y fue necesario que surjan nuevas leyes, a tono con las nuevas relaciones sociales de produccin en vigencia. La pobreza y la miseria que azotaba la economa de los obreros y campesinos se profundizo, en cambio la riqueza aument para los comerciantes e industriales, especialmente en las primeras dcadas del siglo XVIII. Acosados por enfermedades y viviendo en condiciones de gran promiscuidad y absoluta insalubridad, los niveles de

mortalidad aumentaron marginados.

considerablemente,

entre

los

En el siglo XVII, era tan alta la mortalidad infantil que los padres reservaban su amor para aquellos hijos que lograban sobrevivir una cruel y dursima infancia; una familia proletaria con un hijo dems significaba tragedia; a los cinco aos de edad partan para las minas y las fbricas. Los industriales -especialmente los inglesespreferan a los nios porque los operadores de las hiladoras trabajaban en una posicin muy incmoda que afectaba el rendimiento; por el contrario, los nios y las nias podan manejarlas fcilmente; adems perciban salarios inferiores a los de los adultos y jams protestaban. Nios de hasta siete aos de edad trabajaban en estrechos subterrneos, con aire enrarecido y humedad, y los pies en el agua; caan fcilmente enfermos, sufran malformaciones y mutilaciones causadas por accidentes; un elevado nmero optaba por el suicidio. Jvenes inglesas desnudas hasta la cintura, entre doce y diecisis horas diarias, como bestias de carga transportaban cubetas de carbn. Nios y adolescentes trabajaban entre diez y catorce horas, y en el nombre de la disciplina deban soportar latigazos, bofetadas y puntapis. Mientras las mquinas fueron sencillas, las operaban infantes de hasta cinco aos de edad; cuando el trabajo de los nios disminuy, no fue porque los industriales se humanizaran, sino porque se construyeron mquinas ms complejas que fsicamente los nios no podan operar . * Como consecuencia de la Revolucin industrial, el mundo fue dividido en pases exportadores de materias primas y en exportadores de manufacturas. El primer rol fue adjudicado a las colonias y los pases dbiles (el Tercer Mundo); el segundo se lo auto adjudicaron las naciones industrializadas. Los problemas socioeconmicos y la ola delincuencial que azota a los Estados perifricos, tiene su ms remoto origen en aquella divisin internacional de trabajo. *

El socialismo no fue la excepcin y fue la clase dominante en el poder, la que estableci las reglas del juego, creando leyes que garantizaran su presencia en el poder poltico (gobierno). La Revolucin Francesa promulg Cdigos Penales que protegan a la burguesa recin encaramada en el poder poltico- de los privilegios de la nobleza y de las protestas del proletariado. La revolucin Bolchevique aboli la codificacin penal liberal, y tras el periodo de comunismo de guerra -que basaba las sanciones penales en la conciencia revolucionaria, o en la conciencia jurdica socialista- dict cdigos que anularon el principio de legalidad y reserva y entronizaron la analoga. La principal funcin del Cdigo Penal sovitico (1922) fue defender al Estado de campesinos y obreros y tipificar como delitos ms graves las acciones proclives al retorno de la aristocracia y burguesa rusa al poder. Segn H. Donnedieu D Vabres, para los bolcheviques el delito era un acto de oposicin a la revolucin socialista; la pena, un medio de eliminacin de los enemigos de clase, y una forma de educar a los trabajadores para adaptarlos a un nuevo rgimen Las estadsticas sobre delincuencia en la Unin Sovitica a menudo fueron publicadas de forma parcial por el gobierno, porque esta era considerada como una vergenza ideolgica para la Unin Sovitica. Segn los expertos occidentales, los robos, homicidios y otros delitos violentos fueron menos frecuentes en la Unin Sovitica, que en los Estados Unidos porque la Unin Sovitica tena una mayor fuerza policial, estrictos controles sobre las armas y una baja incidencia en el abuso de drogas. La corrupcin en la forma de soborno era frecuente, debido principalmente a la escasez de bienes y servicios en el mercado abierto. Aunque la prensa y radio soviticas dieron amplia cobertura a la delincuencia en Occidente, la persistencia de la delincuencia en la Unin Sovitica era una vergenza ideolgica a la que se le daba relativamente poca atencin. Nunca se publicaron estadsticas detalladas acerca de la delincuencia de la URSS.

Cerca y tras el colapso de la Unin Sovitica, las estadsticas sobre la delincuencia se movieron bruscamente y uniformemente hacia arriba. Entre 1991 y 1992, el nmero de delitos notificados oficialmente y la tasa de delincuencia general mostr un aumento del 27 por ciento; la tasa de criminalidad casi se duplic entre 1985 y 1992. En los comienzos de la dcada de 1990, el hurto, robo y otros actos contra la propiedad representaron aproximadamente dos tercios de todos los delitos en Rusia. Sin embargo, el rpido crecimiento de los delitos violentos fueron los de particular inters para los ciudadanos, incluyendo los homicidios violentos.1 VERDADERA FUNCIN DEL DERECHO PENAL. Despus de 1789, el podero absolutista de la aristocracia dio paso al nuevo Estado de concepcin liberal, que tericamente deba conducir a la sociedad por el sendero de la igualdad, fraternidad y libertad. La burguesa nueva clase dominante- levant su imperio sobre los marginados, necesitando con urgencia una doctrina y un ordenamiento jurdico que le posibilitara consolidar su proceso de dominacin en beneficio de sus intereses econmicos y polticos. En otros trminos era una necesidad la creacin de todo un andamiaje represivo para acallar las protestas y las reacciones de la mayora explotada. Las condiciones objetivas para el surgimiento del derecho penal estaban creadas. La legitimacin de los azotes y el encadenamiento de los trabajadores en su unidad productiva; la permisibilidad para que nios de cuatro o cinco aos de edad laboraran en condiciones precarias; no criminalizaba las muertes de los trabajadores a consecuencia de las psimas condiciones de la fbrica y por el contrario criminalizaba la posibilidad de que estos se organizaran gremialmente, para enfrentar el proceso de sper explotacin al que eran sometidos. Foucault, cree que la nueva consigna era reprimir mejor, con suavidad aunque con ms universalidad

1 http://es.wikipedia.org/wiki/Uni%C3%B3n_Sovi%C3%A9tica#Crimen

Por lo tanto, la pena privativa de la libertad, institucin emblemtica del derecho penal humanitario y cientfico que tericamente debera reemplazar a las crueles e infamantes penas medievales-, lejos de obedecer a principios altruistas, fue el resultado de una concepcin utilitarista que consideraba un desperdicio matar o mutilar individuos explotables por la industria . * Si abrimos cualquier Cdigo Civil y cotejamos los captulos dedicados a la propiedad y las obligaciones con los dedicados a los derechos personales, concluiremos que el derecho civil es un derecho de cosas y no de personas; un derecho en que el hombre es desplazado y vale no por lo que representa sino por lo que tiene. En cuanto al derecho penal, una de sus principales funciones es la de reforzar el Cdigo Civil en su labor proteccionista de la propiedad privada; por ello criminaliza toda la gama de posibilidades que puedan afectarla, llegando al extremo de homologar su defensa a la de la vida al exonerar su responsabilidad del que mata por protegerla; en definitiva, la cobertura penal de la propiedad excede la que brinda a la vida, el honor, la libertad, etc. * Largo, muy largo ha sido el camino que ha tenido que transcurrir para que los trabajadores y marginados, hayan logrado en la actualidad obtener algunas conquistas que les ha posibilitado enfrentar en mejores condiciones la lucha por la supervivencia, no obstante la existencia del derecho penal ha sido el principal instrumento para amenazar con una pena, cualquier intento o manifestacin, que los vagos y mendigos de fines del siglo XVI, hoy transformados en desempleados o simplemente trabajadores asalariados, puedan ejecutar y que haga peligrar la existencia del sistema social econmico y poltico imperante. BIBLIOGRAFA.Los prrafos que han sido citados textualmente, que se encuentran entre comillas, y sealados con un asterisco,

han sido tomados textualmente del libro Relatividad y Delito, de autora del insigne maestro universitario ecuatoriano seor Dr. Don Edmundo Ren Bodero, que para orgullo y prestigio de nuestra Universidad y Facultad, dicta las ctedras de Victimologa y Criminologa, en el Instituto Superior de Criminologa y Ciencias Penales Dr. Jorge Zavala Baquerizo, de la Universidad de Guayaquil.

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, ESCUELA DE DERECHO

MATERIA: DERECHO PENAL PROFESOR: AB. MANUEL CHUM SALVATIERRA CURSO: TERCERO AO LECTIVO: 2012-2013

SUMARIO No. 8 VICTIMOLOGIA

CONCEPTO DE VICTIMOLOGIA.EL DESARROLLO HISTORICO DE LA POSICION DE LA VICTIMA EN EL DERECHO PROCESAL PENAL.- LA VICTIMA Y SU PARTICIPACIN CRIMINOLGICA.LA VICTIMODOGMATICA.Definicin de Victimiloga.La Victimologa es una disciplina cuyo objeto lo constituye el estudio cientfico de las vctimas del delito. Segn Hilda Marchiori Etimolgicamente la palabra Victimologa significa tratado o estudio de la vctima, se refiere a la persona que sufre o es lesionada en su cuerpo, en su propiedad, por otra. Vctima es el sujeto que padece un dao por culpa propia, ajena o por causa fortuita, Rodrguez Manzanera.

Segn el criterio del maestro Benniamin Mendelsohn Durante siglos el criminal ha pertenecido nicamente al derecho, como una nocin abstracta. Es hasta la segunda mitad del siglo pasado*, como consecuencia de una revolucin del pensamiento, que el criminal se convierte en un sujeto de estudio por una ciencia positiva. En nuestros das, la vctima se impone tambin a nuestra atencin como una rama especial de la ciencia positiva.
* Se refiere al siglo XIX

En este primer esquema, la Victimologa es considerada una ciencia paralela a la criminologa, o por decirlo en otra forma el reverso de la Criminologa, as, la Criminologa se ocupa del criminal; la Victimiloga tendr como sujeto el factor opuesto de la pareja penal, la vctima. Posteriormente Mendelsohn, definir a la Victimologa como la ciencia de las vctimas y de la victimidad, insistiendo que el concepto de victimidad es mucho ms general que reducir el papel de las vctimas, a las que lo son producto de la ofensa que produce el delito, y por el contrario, considera que en la sociedad existen miles o cientos de miles de vctimas, a consecuencia de muchsimos otros factores y no nica y exclusivamente del fenmeno delictivo; para Mendelsohn, vctima es la personalidad del individuo o de la colectividad en la medida en que est afectada por las consecuencias sociales de su sufrimiento, determinados por factores de origen muy diverso, fsico, psquico, econmico, poltico o social, as como el ambiente natural o tcnico. EL DESARROLLO HISTORICO DE LA POSICIN DE LA VICTIMA EN EL DERECHO PROCESAL PENAL. Inicialmente la vctima del delito era la figura central. La restitucin a la vctima era la base principal para resolver los actos antisociales. La suspensin de la ejecucin de una pena, poda depender de un pago, de una recompensa, o del perdn del ofendido o la vctima.

Lo anterior acontece en el periodo de la venganza privada, cuando surgen ciertas instituciones limitativas a las primitivas reacciones penales, posteriormente con el surgimiento del Estado y la teora del bien jurdico, la vctima paso a ocupar un puesto secundario en el proceso penal y sta fue perdiendo importancia en la investigacin del delito y en la aplicacin de las penas. El sistema de Derecho penal positivo, concentr su atencin en el binomio, delitos y penas. El ofendido actualmente ocupa en el proceso penal, un lugar formalmente destacado, la mayora de los cdigos procesales penales permiten la posibilidad de que el ofendido participe como parte en el proceso. Y esta parte la consideramos pertinente por lo expuesto por Rodrguez Manzanera, cuando en su obra Victimologa seala: En tanto la vctima queda marginada, en el drama penal parece ser tan slo un testigo silencioso, la ley penal apenas la menciona, la literatura cientfica la ignora, y por lo general queda en el ms completo desamparo, lo que representa una sobre victimizacin. La tendencia creciente de la criminalidad, en la actualidad, es un hecho indiscutible. Esta realidad nos obliga a la bsqueda de soluciones apropiadas, tanto para prevenir el fenmeno delictivo, as como para atenuar sus consecuencias; debemos preocuparnos de la situacin de la vctima no slo por motivos legales sino por razones de equidad y solidaridad social, tanto de las vctimas de los delitos comunes, como de las vctimas de los llamados delitos no convencionales, como son las vctimas de abuso de poder. LA VCTIMA Y SU PARTICIPACIN CRIMINOLGICA Nadie puede negar, que la victimologa ha nacido a la sombra de la criminologa, como sta en sus inicios lo hizo con respecto al derecho penal, por esta razn la victimologa ha adoptado terminologa y metodologa criminolgica, pero en forma alguna puede confundirse con la criminologa.

En una concepcin ms avanzada de la Victimologa dentro de su radio de accin se hace imprescindible estudiar el vnculo Psicolgico que se produce entre la pareja penal, el mismo que resulta un tanto complejo y hasta no hace mucho tiempo poco conocido y estudiado. Estudiar la personalidad de la vctima es tan indispensable, as como se ha llegado a considerar el estudio de la personalidad del delincuente; en este enfoque vamos a encontrar desde la provocacin directa por parte de la vctima, hasta la singularizacin de vctimas predestinadas, las mismas que por circunstancias particulares, son objeto de victimizacin, debindose observar en esta clasificacin algunos factores biolgicos, psicolgicos o sociales; esta nueva concepcin de la Victimologa requiere los mismos estudios, trabajos, clnicas y exmenes que se exigen para el anlisis de la personalidad del delincuente, consecuentemente aplicado al delito desde el fenmeno victimal, de tal forma que este conocimiento implique la interaccin de los conceptos: 1) El delincuente; 2) La Vctima; y, 3) La relacin entre los dos factores. Este estudio integral hace ms efectiva la aplicacin de la justicia, si se pretende soslayar el mismo, aquella estara propensa a equivocarse. Ineludiblemente la investigacin de esta nueva Ciencia, entrega al Profesional en Jurisprudencia, a estudiantes, y administradores de justicia en general un instrumento de trabajo con un sentido crtico de las normas del derecho penal, que innegablemente har que al momento de su aplicacin abandonen ese criterio de tcnicos del derecho penal que les fue inculcado en su formacin acadmica, para convertirse en artfices del cambio mediante la humanizacin del derecho penal, de la graduacin de la responsabilidad y la pena, del rol que la vctima tiene en la dinmica de la conducta delictual, pues no debemos olvidar lo que en su momento sealara VON HENTIG, que la vctima es un elemento del mundo circundante 1. Quien afirme la inutilidad de los estudios y aportes victimolgicos no ha llegado a comprender la verdadera concepcin de este joven y nuevo saber cientfico. Para comprender la necesidad en lo referente al estudio de la personalidad de la vctima, ponemos a consideracin lo siguiente:
1

HANS, VON HENTIG : El Delito. Vol. II, Pg. 408.

Recurdese el clebre juicio seguido al Profesor Roncire, Director de un Colegio de seoritas de Francia, acusado por una de ellas de haber intentado violarla a media noche en un colegio en donde estaba como alumna interna. A los siete aos del suceso descubriose que la nia vctima era una histrica, que fue necesario internar en un sanatorio, y confes que haba simulado la tentativa de violacin e inducido a error, no solamente a sus padres, sino tambin a los jueces. Esto sucedi por no haberse estudiado profundamente la personalidad eminentemente psicoptica de la nia que se present como vctima. La relacin entre el criminal y la vctima es ms compleja de lo que la ley est dispuesta a admitir. Criminal y vctima obran uno sobre otro inconscientemente. Se puede decir que, en la misma medida en que el criminal moldea a su vctima ste moldea al criminal. Y mientras la ley juzga estas relaciones desde un punto de vista objetivo, no emocional, la actitud psicolgica de los participantes es muy diferente. La ley distingue con toda claridad al atacante de la vctima. Pero en realidad esta relacin puede ser, y a menudo lo es, de estrecha intimidad, de modo que los papeles se invierten y la vctima pasa a ser el agente determinante, mientras que el victimario se convierte en vctima de s mismo.

VICTIMODOGMTICA Desde el instante en que la vctima toma participacin en el proceso de victimizacin es necesario investigar de qu manera coadyuv al cometimiento de la accin ilcita, para de esta manera procurar la aplicacin de un sistema de justicia ms equitativo, con relacin al victimario, as como aplicar una sancin a la vctima por su grado de participacin en el hecho que se somete a resolucin del rgano Jurisdiccional Penal. Este conjunto de principios rectores a fin de sancionar a las vctimas por su responsabilidad, constituyen el objeto de la Victimodogmtica, bajo la firme conviccin de que no

podemos seguir mirando a la vctima como absolutamente inocente, pero tampoco podemos caer en el hecho de buscarla siempre como responsable de participar en su victimizacin, pues ese no representa el verdadero objeto de estudio de la Victimologa. Cuando procuramos establecer la responsabilidad del delincuente, nos adentramos al estudio de la imputabilidad, a fin de atribuirle o no el juicio de reproche por su conducta delictiva; en el momento en que se presenten conductas bilaterales en la victimizacin, puede caber la imputacin de la vctima?, siendo as resultara necesario analizar los elementos que se requieren a fin de ser imputables, estas descripciones son las que indudablemente se pueden alcanzar por va de la victimodogmtica, y propender para que se recojan en la Ley Sustantiva Penal Vigente. Pero sin duda esto acarrear grandes debates en el mundo cientfico del Derecho, muchos tratarn de oponerse a esta nueva tendencia, nica y exclusivamente por ese afn de desprestigiar a la Ciencia Victimolgica, sin apenas comprender que es necesario buscar un punto de equidad entre vctima y victimario cuando estos han interactuado en el fenmeno victimgeno; ante lo expuesto es pertinente indicar que nos pueden servir de base los estudios ya existentes sobre imputabilidad en materia penal, para poder atribuirle a la vctima en los casos que as sea responsabilidad por su accionar. La imputabilidad es un concepto eminentemente jurdico que encuentra su fundamento en el sistema normativo. La facultad de comprensin de la antijuricidad de la conducta, debe ser reconocida normativamente, pues nicamente tendr tal facultad aqul a quien la norma se la confiera. Con estos aportes queremos significar el hecho cierto que nuestro ordenamiento requiere indudablemente un cambio en el trato y consideracin de la participacin activa de la vctima en su victimizacin. Con lo expuesto podemos sealar la clasificacin de las vctimas a fin de darnos una idea a que grupo o subgrupo sera posible imputrsele responsabilidad en el hecho delictual al que se vio expuesta:

Clasificacin de Benniamin Mendelshon.A criterio de Mendelshon, en el proceso de victimizacin, la vctima puede ser tan culpable como el victimizador y que esta relacin es deducible en el estudio de la pareja penal establecindose a partir de la misma, la reparticin de las responsabilidades; sostiene adems que en la relacin de la pareja penal es comn encontrar que la posicin del victimizador y la vctima no se encuentran en polos opuestos sino en posiciones intermedias, atendiendo a la existencia de estas relaciones, elabora las siguientes categoras de vctimas: a) La vctima enteramente inocente o vctima ideal Aquella que no ha aportado en lo absoluto para llegar a ser victimada, es decir, que es totalmente ajena a la actividad del criminal, se suele denominar tambin como vctima annima. b) La vctima es tan (vctima voluntaria) culpable como el infractor

En esta categora el Maestro hace la siguiente subclasificacin: Los que cometen suicidio tirndolo a la suerte; El suicidio por adhesin; El caso de eutanasia en que la vctima sufre de una enfermedad incurable y no pudiendo soportar los dolores implora que se le ayude a morir; La pareja criminal, se trata del ncubo y el scubo que intentan el suicidio. c) La vctima ms culpable que el infractor Aqu tambin hace la siguiente sub-clasificacin: La vctima Provocadora.- Es aquella que por su conducta incita al autor a cometer ilicitud penal. Este tipo de vctima desarrolla un papel notable en la criminodinamia desde la

gnesis delictual; un ejemplo comn se da en los homicidios pasionales; La vctima por imprudencia.- Es la que determina el incidente por falta de control. Quien deja el automvil mal cerrado o con las llaves puestas da la impresin de que estuviera llamando al ladrn. d) La Vctima nicamente culpable Aqu tambin hace la siguiente sub-clasificacin: La vctima-infractor.Se trata del sujeto que, cometiendo la infraccin, resulta finalmente vctima. Es el caso del culpable de homicidio por legtima defensa; La vctima-simulante.- Quien acusa y logra imputar penalmente con el deseo concreto de que la justicia cometa un error; La vctima-imaginaria.- Se trata por lo general de individuos con serias psicopatas de carcter y conducta. Es el caso del paranoico reivindicador, demente senil, del nio pber (sobre todo las jovencitas). En estos casos no existe la vctima en el sentido exacto del trmino porque simplemente no ha habido infraccin. Slo sirve para sealar a un autor imaginario ante la justicia penal y habr que evitar que se cometan errores judiciales contra un inocente. Aqu cabe el caso de la muchachita histrica que induce a error a sus padres y, por ende, a la justicia, ya que stos denuncian a una persona por violacin que resulta detenida y procesada- siendo que el delito nunca haba ocurrido. Sancin Penal a la Vctima.El problema que se plantea ante la participacin de la vctima en el hecho ilcito al que se vio expuesta, es el de aplicarle una sancin por su responsabilidad. La ctedra considera que en los casos de que su participacin haya sido preponderante para la comisin del hecho debe recibir una sancin de carcter penal, hacindose necesario definir en el Cdigo Penal las sanciones a aplicarse y los elementos que permitan al juzgador definir quin es la vctima en un determinado delito, cuando existen

conductas bilaterales y si sta es responsable o no de su victimizacin. Uno de los aspectos ms novedosos que propone la victimologa es la sancin penal o administrativa a la vctima. No a toda vctima sino a la que ha contribuido a desencadenar delitos en que qued a medio camino de ser ella misma delincuente y le falt la suficiente ductilidad o se apresur o, ms exactamente, se vio superada por el delincuente. Otro aspecto que pretende ahondarse es el de sentencias ms justas a partir de la conceptuacin precisa del juzgador sobre el ofendido, como desencadenante del suceso que llega a la justicia, a fin de evaluar con precisin la culpabilidad y la responsabilidad penal del prevenido. Siempre se trata de describir en sus ms mnimos detalles la conducta del autor, pero una completa valoracin no puede dejar de lado lo concerniente a la actitud y el accionar de la vctima para cotejar estas conductas y reconstruir, en mltiples delitos, el entramado hipertrfico de la pareja penal Ms adelante en la misma obra Neuman, propugna el establecimiento de normas en la parte general del Cdigo Penal que den al tribunal la posibilidad de discernir quin es vctima y por qu y en qu casos existe delincuencia correspectiva. De ese modo los magistrados tendran un amplio espectro de juzgamiento de la conducta de la vctima. sta es una de las premisas fundamentales de la victimologa. Son pasos conducentes a un derecho penal social. Y sugiere una verdadera picada hacia la concrecin de estudios ms amplios sobre delitos mucho ms importantes en cuanto a su costo social y econmico. El tipo de pena que debe aplicarse a la vctima depender directamente del papel preponderante que le ha cabido en la formulacin del delito. Fattah propone medidas de seguridad para las vctimas que son, a su amplsimo criterio, responsables totales de la infraccin penal. Entiende que son un peligro social y una constante amenaza por sus posibilidades de recidiva: volver a ser vctimas. A criterio de Neuman debera dejarse al Juez a travs de una norma contenida en la parte general del

Cdigo Penal, un amplio espectro que no debe, en su caso, ser represivo al punto de privar de la libertad. Finalmente es de destacar que la sancin a la vctima debera surgir de una modificacin legal que faculte al juzgador a aplicar medidas punitivas teniendo en cuenta la prevencin del delito, que se impondran a las vctimas suplicantes, coadyuvantes, y provocadoras. BIBLIOGRAFA.Victimologa.- Neuman. Victimologa y Control Social.- Neuman. Victimologa Supranacional.- Neuman. La Vctima del delito.- Hilda Marchiori. La Victimologa.- Rodrigo Ramrez G.

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, ESCUELA DE DERECHO

MATERIA: DERECHO PENAL PROFESOR: AB. MANUEL CHUM SALVATIERRA CURSO: TERCERO AO LECTIVO: 2012-2013

SUMARIO No. 9 TEORIA DE LA LEY PENAL

FUENTES DEL DERECHO PENAL: LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCIA, LA DOCTRINA, LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.EL DOGMA DEL LEGALISMO Y SU FUNDAMENTO POLITICO, FILOSOFICO Y CIENTIFICO.- LA LEY COMO FUENTE UNICA, FORMAL E INMEDIATA. CONCEPTO DE LA LEY PENAL; GARANTIAS Y CARACTERES DE LA MISMA.ESPECIE DE LEYES PENALES; FORMAS DE LA LEY PENAL.-

FUENTES DEL DERECHO PENAL.- En la ciencia se

habla de fuentes del derecho atribuyndose a la palabra una doble significacin: en primer lugar debemos entender por fuente el sujeto que dicta o del cual emanan las normas jurdicas; en segundo lugar, el modo o medio por el cual se manifiesta la voluntad jurdica, es decir, la forma como el derecho objetivo se cristaliza en la

vida social. Sobre este doble objeto se basa la distincin entre fuentes de produccin y fuentes de conocimiento. Fuente productora de Derecho Penal en la actualidad slo lo es el Estado. Ya no emana de la Iglesia, del pater family, ni de las sociedades privadas, aunque cada una de esas agrupaciones produzcan su derecho disciplinario, que segn se ha visto, no es propiamente Derecho Penal, puesto que ste es pblico y slo proviene del Estado. En la segunda acepcin, es decir, cuando hablamos de fuentes de conocimiento, es corriente en la doctrina distinguir fuentes inmediatas o mediatas. Son fuentes inmediatas o directas aquellas que por s solas tienen la virtualidad suficiente para producir normas jurdicas obligatorias. Son mediatas o indirectas aquellas que por s solas carecen de aquella eficacia o virtud de obligar, pero contribuyen en una u otra forma a la produccin de nuevas normas jurdicas. En el problema de las fuentes, el Derecho penal ocupa una posicin singularsima, pues as como en las restantes ramas jurdicas son varias las que merecen la conceptuacin de inmediatas, en cambio en nuestra disciplina no hay ms fuente inmediata del mismo que la ley. Como mediatas se citan la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina o derecho cientfico y los principios generales del derecho. LA COSTUMBRE.- La costumbre es el modo originario de manifestacin de la voluntad social; en las formas ms rudimentarias, toscas y primitivas de convivencia humana encontramos ciertas reglas no impuestas expresamente, pero observadas de hecho, casi por instinto. Estas reglas se revelan por la repeticin constante de ciertos actos acompaados de su sentido de obligatoriedad. La repeticin constante es el elemento material, extrnseco, aparente, pero ella adems debe ser valorada por la persuasin de que la reiteracin misma es absolutamente obligatoria,

esto, es, que los dems pueden exigirla y no depende por tanto del mero arbitrio subjetivo.Mientras en otras ramas del derecho la eficacia de esta fuente es bastante considerable, en el derecho penal es, ms bien, limitada. Represe en que el Art. 2. del cdigo civil ecuatoriano reconoce a la costumbre la posibilidad de constituir derecho en los casos en que la ley se remita a ella; y, en el derecho mercantil, despus de las normas del cdigo de comercio y del cdigo civil, las instituciones mercantiles y, en general, todos sus actos son reglados, se rigen por la costumbre. An mayor relevancia tiene esta fuente en el Derecho Internacional, formulado en gran parte sobre principios derivados de la prctica consuetudinaria. Pero, en derecho penal, la razn fundamental que impide la aceptacin de la costumbre como fuente de derecho, es la exigencia del art. 2 del cdigo penal, que impone como necesidad insalvable para que se ejercite la justicia penal, el hecho de que el acto se halle expresamente declarado infraccin por la ley penal, o lo que es lo mismo, el principio del legalismo del que nos ocuparemos ms adelante, y que, en definitiva, reserva a la ley penal, el poder de determinar los hechos sancionables con la pena. Las costumbres pueden ser secundum legem (segn la ley), que son las que interpretan o aplican la Ley conforme a las prescripciones de sta; praeter legem o complementaria (fuera de la ley), que son las que llenan el vaco que existe en la Ley; y contra legem (contra la ley), que son las que establecen normas contrarias a las legales. Se quiere ver en el desuso (desuetudo) una forma de derogacin tcita que afectara a todas las leyes, incluso las penales. Efectivamente, hay ciertos delitos que, como el duelo no obstante figurar en la ley penal no son objeto de persecucin por parte de las autoridades, debido a que la conviccin jurdica social lo ha desvalorizado como medio de ataque a las condiciones de existencia humana. Pero, esto, en realidad, no importa una prctica contraria al mandato legal, sino una lenidad de los rganos estatales encargados de la persecucin penal que omiten hacer constar la existencia del hecho, que dara ineludiblemente lugar a la aplicacin de la sancin, con lo cual ese hecho

pasa como inadvertido y no hay, por consiguiente, motivo para hacer aplicacin de la ley (Silvela). La costumbre secundum legem, puesto que sigue a la ley imperante, no ofrece problemas. Desde luego, la costumbre contra legem no puede ser fuente inmediata y creadora de Derecho Penal. Ya lo dijo Alfonso de Castro que la costumbre contra la ley no deroga un canon, porque lcitamente nunca empieza. Finalmente, la doctrina se halla de acuerdo en atribuir a la costumbre la mayor importancia para la interpretacin de la ley, sobre todo con relacin a los hechos que se valoran de manera diversa segn los diversos ambientes sociales y que se encuentran descritos en la ley con expresiones elsticas, tales como cuando sta habla de descrdito o deshonra de una persona (art. 489 C.P.), buenas costumbres (art. 527 numeral 1 al 528 numeral 6 reformados) reglas de la decencia (art. 604 No. 10 ibidem). JURISPRUDENCIA.La jurisprudencia, prescindiendo ahora del nombre que se le dio antao identificndola con la ciencia del derecho y que todava recibe hoy (as se habla de facultad de Jurisprudencia o de Leyes), puede tener un significado estricto y correcto y otro, desmesurado y falso. En sentido estricto, la jurisprudencia no es ms que la doctrina sentada por los ms altos tribunales de justicia en sentencias numerosas y contestes . Sin embargo, Dorado Montero, siempre fiel a sus ideales, afirm no slo que la jurisprudencia es fuente del Derecho, as como la costumbre, sino que ha de entenderse por tal toda decisin emanada por jueces y tribunales. La jurisprudencia es de importancia descollante para interpretar las leyes penales y tambin para el nacimiento del nuevo derecho, pero no es fuente independiente ni productora de derecho penal. Todos los tribunales pueden apartarse, al resolver casos concretos, de lo que hasta entonces hizo la prctica. Y, adems, y sobre todo, no existe una sancin contra los jueces que deciden sin tener en cuenta los fallos que precedieron a sus decisiones, aun cuando aquellos emanaran del ms alto tribunal de la nacin.

Sin embargo no se puede negar el valor interpretativo de la jurisprudencia, y, para fines prcticos, una sentencia oportuna puede tener mayor eficacia que un artculo de ley. DOCTRINA.- Se puede afirmar de un modo rotundo que la doctrina cientfica no es fuente productora de derecho alguno, aunque tenga un valor descollante en la creacin de un nuevo derecho. Los legisladores cuando componen un nuevo cdigo penal tienen bien en cuenta lo que la doctrina de los autores ha dicho sobre los defectos del que se abroga y las necesidades penales del futuro. Pero esto no es, en modo alguno, dar valor de fuente productora de derecho a la opinin de los cientficos. Es un hecho cierto y probado por la historia que en determinados casos y perodos, la autoridad de ciertos jurisconsultos fue declarada obligatoria. Recurdese, por ejemplo, el llamado tribunal de los muertos, consistente en que en un perodo de decadencia de la jurisprudencia romana por la clebre Constitucin de Teodosio II (426) se impuso a los jueces la obligacin de atenderse a las opiniones de Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino, dando la preferencia, en el caso de que hubiere empate de opiniones opuestas, a la de Papiniano, considerado por esto como presidente de aquel hipottico tribunal. En conclusin la ciencia no puede tener por s autoridad obligatoria, aunque pueda como repetimos, ejercer una influencia a veces preponderante en la produccin del derecho. (entre el ms grande tratado y la ms modesta ley penal existe una diferencia cualitativamente insalvable Sebastin Soler). PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.- En cuanto a los principios generales del derecho, han habido grandes polmicas sobre lo que trata de expresarse con tan conocida frase. En la poca en que el derecho natural tena an prestigio, poda pensarse en que era ste el aludido con tales palabras, ms hoy no sabemos, realmente, qu se contiene de un modo preciso en tal expresin. Binding, el insuperable maestro alemn, como lo llama Jimnez de Asa, haba trazado, como vamos a verlo al exponer el concepto de ley y de norma, una diferencia entre stos dos trminos., y afirmaba que lo que el delincuente

quebrantaba, ms que la ley misma era algo que se encontraba por detrs y por encima de la ley : la norma. La norma crea lo antijurdico; la ley, el delito . El descubri que el delincuente no infringa las leyes, sino que ms bien, llenaba con su conducta real la flcida frmula de la ley. Lo que quebranta era algo que se encuentra por detrs y por encima de la ley misma: la Norma. El declogo es un libro de normas. La norma crea lo antijurdico; la ley, el delito. La disposicin penal se compone de preceptos y de sanciones y la norma es prohibitiva o imperativa; de ah nacen la accin y omisin que el Derecho Penal castiga. Franz Von Liszt mantuvo, ms o menos latente, la concepcin de la Norma, cuando distingui la antijuricidad material de la formal, creyendo que aquella estaba constituida por lo contrario a la sociedad. Kelsen atac la concepcin bindingiana diciendo que se trataba de una cuestin de palabras y que el deber est tanto en la ley como en la norma. Lo que se quebranta es el estado real de paz, y los fines de las leyes no estn en ellas sino que pertenecen al mundo de la Poltica, de la Filosofa o de la Sociologa. Y Max Ernesto Mayer, perfeccionando esta construccin y aplicndola al Derecho penal, sent la famosa teora de las normas de derecho y de las normas de cultura, edificando sobre ellas el concepto de antijuricidad. As, la ley no es todo el derecho; no es el derecho a secas, si no que las normas lo constituyen tambin. Entendiendo estos principios generales del derecho, como las normas de cultura, admitiremos entonces su valor creador en la funcin de nuevas posibilidades para la ley en s, y, particularmente, en el acto individualizador que compete al Juez en la interpretacin, si bien es preciso proclamar que no constituyen fuente productora en el derecho penal. EL DOGMA DEL LEGALISMO Y SU FUNDAMENTO POLTICO, FILOSOFICO Y CIENTFICO

FUNDAMENTO POLTICO.Si la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho no pueden ser considerados como fuentes inmediatas y oficiales del derecho penal, la ley vendra a ser la nica fuente del mismo derecho. La ley es objeto del privilegio de poseer la exclusiva de la vida penal. Esto significa, en otros trminos, que nadie puede ser castigado sino por los hechos que la ley ha definido como delitos, ni con otras penas que las establecidas por ella. El iniciador de este principio, ampliamente reconocido por los penalistas desde el siglo XIX como de la poca actual, e incorporado incluso de modo universal a la legislacin positiva penal, fue Beccaria, siguindole Romagnosi, Carrara, Pessina, etc. Es necesario advertir que antes de la reforma penal iniciada por Beccaria (1764), dominaba en Europa el arbitrio ms excesivo; los jueces podan incriminar por s mismos hechos no previstos por las leyes, y aplicarles las penas que les parecieran convenientes, y, con el tiempo, la libertad otorgada a los jueces para incriminar hechos o imponer penas fue constantemente en aumento. El impulso de esta tendencia tuvo una justificacin muy plausible: conceptos cada da ms humanizados se generalizaban acerca de las costumbres y prcticas de la poca, mientras, en pugna con esta evolucin, en muchos pases se mantenan leyes penales con extremado rigor. Con el propsito de substraer a los ciudadanos de las penalidades que la conciencia pblica rechazaba, se recurri a la solucin de facultar a los jueces, concedindoles amplio arbitrio en la administracin de justicia. Fue realmente el partido ms breve y sencillo que el legislador pudo adoptar, evitndose, de esta manera, la fatigosa tarea de entrar a concordar las leyes penales anticuadas con los cambios ocurridos en toda la faz de la sociedad. Pero la experiencia vino a demostrar que ese expediente de amplio arbitrio del juez condujo a un abuso enorme, y la facultad se emple en privilegio de odiosos intereses personales y de las clases con enorme poder econmico o poltico. Se hizo necesario para contrarrestar el abuso de los jueces buscar una garanta penal, necesidad que se afirmaba a medida que tomaban ms vigor las grandes ideas que dominaban por entonces en Europa acerca del resurgimiento de la personalidad

individual y la proteccin de la libertad y los derechos de los individuos. Era el gran perodo humanitario y del liberalismo de la Enciclopedia francesa y del Iluminismo (Aufklarung) alemn. El arbitrio de los jueces amenazaba la libertad misma del hombre, y su corrupcin e iniquidad, a favor de los privilegiados, amenazaba la igualdad. El marqus de Beccaria, tan imbuido de las ideas de los enciclopedistas, y del Contrato Social de Rousseau, lanza su libro que hace poca, Dei Dellitti y delle pena, en que proclama la necesidad de una reforma penal a fondo. Del contrato Social viene a concretar Beccaria la frmula jurdica que defiende el principio de la libertad y de la igualdad del individuo, frente a la amenaza de la pena arbitraria, frmula que se expresa en la necesaria legalidad (existencia legal) del delito y de la pena, y que es de universal aceptacin tanto en la doctrina como en el derecho positivo. Dicha frmula, en latn, se enuncia as: Nullum crimen nulla poena sine lege (No hay crimen ni pena sin previa ley), y hoy el principio lo tenemos como inseparable de la nocin misma del delito. Sin embargo, la frmula fue enunciada por Feuerbach en 1801, pero sus lejanos antecedentes nos hacen pensar que las vicisitudes del acontecer histrico lo fueron puliendo y dndole gradualmente el contenido y la forma con que ahora la recibimos. Fueron en efecto, sufrimientos y vejaciones los que impulsaron a arrancar la carta de Juan sin Tierra (siglo XIII), en cuyo prrafo 39 se reivindica el derecho a ser juzgado por sus pares, y no por el rey, y de acuerdo con la ley del pas. Despus se vio ya a plena luz que la ley deba ser previa al hecho. La garanta penal aparece en el Cdigo Penal austriaco de Jos (1787); la proclaman en Francia la declaracin de los derechos del hombre y numerosas constituciones, los cdigos penales de la Revolucin Francesa y los de otros pases. Las Naciones Unidas (ONU) han formulado una serie de principios, entre ellos el principio nullum crimen como uno de los fundamentales derechos del hombre (Art. 11 de la Declaracin de Derechos).

En el derecho penal ecuatoriano el principio de legalidad en materia penal ha sido consagrado en los textos constitucionales as como en el Cdigo Penal, en su art. 2. Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado infraccin por la ley penal, ni sufrir una pena que no est en ella establecida. La infraccin ha de ser declarada, y la pena establecida, con anterioridad al acto; As mismo el art. 76 No. 3 de la Constitucin Poltica de la repblica recoge este principio en forma categrica. FUNDAMENTO FILOSOFICO.- Carlos Cossio ha formulado en el mbito filosfico la razn de ser de las limitaciones del principio legalista. En efecto: el apotegma Nullum crimen nulla poena sine lege aparece en el mbito filosfico como una restriccin. Por qu nosotros restringimos la reaccin penal? La restringimos porque en Filosofa slo es justo lo idntico y lo idntico es en matemticas- lo igual. Dos y dos son cuatro. Pues bien, en materia penal no hay ninguna identidad. Entre un bien jurdico que queremos resguardar y el medio que empleamos para protegerlo, no hay paridades. Ya Ferri y tambin Moddermann haban ridiculizado la pretendida igualdad y correlacin entre delito y pena, cuando defendan la sentencia indeterminada. Y el ltimo afirmaba, demostrando la falta de justicia de la igualdad penal con respecto del bien jurdico que se protege, que preguntar si a tal infraccin deban corresponder tantos aos de pena, sera como interrogarlos sobre cuanto hierro se necesitara para hacer un traje de pao. Pues bien esta desigualdad entre el bien jurdico y la pena es lo que hace que se restrinja, por principio filosfico, la aplicacin de castigos, y que el nullum crimen nulla poena sine lege no solamente tenga aspecto poltico y cientfico sino tambin filosfico. Por lo mismo si no hay igualdad entre la lesin y la pena, debemos restringirla lo ms posible, para que la enormidad de la desigualdad no aparezca tan patente, tan notoria. De otra parte, no olvidemos que en contraposicin de lo anterior, la cabeza filosfica mejor dotada que ha habido en estos tiempos, la de Manuel Kant, consideraba la justicia punitiva vinculada a la ley del talin: ojo por ojo, diente por diente, sangre por sangre. Es decir, la identidad (la

supuesta igualdad) campeaba en ella; al que mata se le da muerte, al que lesiona se le infiere igual dao. FUNDAMENTO CIENTFICO.- En la ciencia de nuestro Derecho, los principios nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine y nullun crimen sine poena legale, fueron afirmados por primera vez por Anselmo von Feuerbach con alcance meramente cientfico. La teora de la coaccin psquica, defendida por el gran escritor, est ntimamente ligada a estos principios enunciados, para que la pena produzca su funcin de coaccionar psquicamente, han de hallarse definidos el delito y la pena en la ley, ya que para producir una amenaza efecto intimidante, el amenazado tiene que saber por que se lo coacciona. De la teora de la prevencin deduce Feuerbach que el ms alto principio del derecho Penal se formula as: Toda pena jurdica en el estado es consecuencia jurdica de una ley fundada en la necesidad de la conservacin del Derecho exterior y que amenaza la lesin jurdica con un mal sensible. De aqu surgen las siguientes mximas no sometidas a excepcin alguna: 1.- La existencia de una pena supone la existencia de una ley penal anterior nulla poena sine lege. Pues solamente la amenaza del mal por la ley fundamenta el concepto y la posibilidad jurdica de una pena. 2.- La existencia de una pena est condicionada por la existencia de la accin amenazada, nulla poena sine crimene. Pues la pena conmina, est ligada por la ley al acto como supuesto jurdicamente necesario. 3.- El acto legalmente amenazado (el supuesto legal) est condicionado por la pena legal, nullum crimen sine poena legali. Pues el mal (la pena), como una consecuencia jurdicamente necesaria, est ligado por la ley a la concreta lesin jurdica. Ernesto Beling que ha expuesto la teora de la tipicidad por vez primera, le ha dado desde su primer libro un valor decisivo en la construccin tcnica del delito y ha estudiado ltimamente el significado del principio nulla poena sine lege para la determinacin de los conceptos fundamentales de las infracciones. Ahora bien, puesto que

no hay delito sin tipo legal claramente formulado, es posible, en el sentir de Beling, llevar ms all el principio nullum crimen sine lege, diciendo no hay delito sin tipicidad (Kein Verbrechen ohne Tatbestand). Tambin J. Goldshimdt cree que el principio nullum crimen sine lege tiene no slo justificacin por razones de derecho pblico sino en el propio derecho penal, pues responde a la tipificacin de la antijuricidad. Pero tambin halla motivaciones de estricta ndole jurdico penal a la mxima nulla poena sine lege, pues la cuanta de la pena conminada valoriza el bien jurdico protegido por el sealamiento de la pena. LA ANALOGA.- Es la aplicacin de la norma que establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho que la ley no contempl, pero que guarda semejanza con el primero. Para que pueda hablarse de analoga es indispensable que falte la ley para una situacin determinada y que sta situacin sea parecida a otra que la ley expresamente resolvi. Se distingue la analoga legal (analoga legis) y la analoga jurdica (analoga juris). Hay analoga legal si se aplica un determinado precepto legal, que regula un caso anlogo, para resolver un caso no previsto. Hay analoga jurdica cuando el caso omitido se resuelve, no con una disposicin similar, sino con un principio que se deduce del espritu general de la legislacin o de los llamados principios generales del derecho. El derecho romano admita que la ley penal fuera aplicada a casos no expresamente previstos en ella, ad exemplum legis segn normas contenidas en el Digesto. La Edad Media haba reconocido al juzgador amplias facultades para crear normas en todos aquellos casos que el derecho vigente no resolva expresamente. En la Unin Sovitica, conforme al Art. 16 del Cdigo Penal de 1926, se estableci responsabilidades para actos que no estn expresamente previstos en l, siempre que sean socialmente peligrosos, determinndose esa responsabilidad y su extensin con arreglo a artculos que versen sobre delitos de ndole anloga. Sin embargo, esta facultad fue utilizada

de modo muy restrictivo por parte del tribunal supremo de ese pas, y desapareci despus del perodo Estalinista, al adoptarse de nuevo el principio de legalidad. Igual cosa ocurri en Alemania de Hitler, el expedirse la ley del 28 de junio de 1935, que reform el texto del pargrafo 2. del Cdigo Penal, que entonces deca: ser castigado quien cometa un acto declarado punible por la ley o que merezca sancin segn el pensamiento fundamental de una ley penal y el sano sentimiento del pueblo. Esta disposicin fue abolida al trmino de la guerra, por el Consejo de Control, el 30 de enero de 1946. A juicio de los ms caracterizados penalistas, la analoga debe ser proscripta del derecho penal, si no queremos que se arriesgue todo el sistema democrtico que sus disposiciones garantizan y defienden. LA LEY PENAL COMO FUENTE NICA.- Ya se ha dicho que la nica fuente productora del derecho penal es la ley. Tomada sta en su sentido formal y ms solemne, es la manifestacin de la voluntad colectiva expresada mediante los rganos constitucionales, en la que se definen los delitos y se establecen las sanciones. Como luego se ver no ha de exigirse una especialidad absoluta y tambin pueden considerarse leyes que producen derecho penal las especiales y las civiles, polticas y administrativas con sancin penal. La ley es la expresin del derecho penal desde el punto de vista objetivo. La ley penal es, hoy por hoy, el supuesto necesario de los delitos y de las sanciones. Ms la ley penal no es, tan slo, la garanta de los que no delinquen; de ella dimanan pretensiones para el Estado y para los propios delincuentes. De la ley, la pretensin punitiva del Estado a reprimir los actos catalogados en su texto como delitos, con la pena conminada, y por eso la ley es a la vez fuente y medida del derecho de penar. En consecuencia el Estado no puede castigar una conducta que no est tipificada en las leyes, ni imponer pena que no est en ellas establecida para el correspondiente delito. Al mismo tiempo emana de la ley una pretensin subjetiva para el delincuente, que no podr ser penado ms que por las acciones y omisiones que la ley establezca, ni sufrir otra pena que la que est

sealada en las leyes para cada infraccin. Por eso ha dicho Franz Von Liszt que el Cdigo Penal es la Charta Magna del delincuente, afirmacin exacta desde el punto de vista poltico. Por tanto, la ley penal es garanta, tericamente, de libertad para todos. Finalmente, las leyes aseguran tambin las pretensiones punitivas y reparadoras de la vctima, puesto que en ellas se consagra la responsabilidad penal y civil oriunda de los hechos punibles. Caracteres de la ley Penal.- Los caracteres de le ley penal son estos: a) Ser exclusiva, puesto que slo la ley crea delitos y establece sanciones; b) Ser obligatoria, ya que todos han de acatarla. La opinin ms difundida es que se dirigen al pueblo en general, la norma obliga a todos los que habitan en el territorio sobre el que ejerce un imperio y la ley se destina a la autoridad, puesto que, aunque suene a paradoja, el delincuente ms bien encauza (adecua) su conducta en la ley que vulnera; c) Ser ineludible, ya que las leyes slo se derogan por otras; d) Ser igualitarias, puesto que las constituciones modernas proclaman que todos los individuos son iguales ante la ley. e) Ser constitucional, puesto que si no lo es su aplicacin queda excluida. LEYES PENALES EN BLANCO.- Carlos Binding identific cierta clase especial de leyes penales que no satisface totalmente las exigencias del nullun crimen nulla poena sine lege, porque son incompletas, ya que una parte de ellas est destinada a ser integrada por reglas o preceptos que otra autoridad, distinta del legislador, habr de dar a posteriori. A estas leyes las denomin leyes en blanco o leyes abiertas. Estas leyes slo cobran valor una vez que ha sido dictada la norma reglamentaria que la complementaria o la disposicin de la autoridad a que hace referencia. Caso de ejemplo en el Art. 234 del Cdigo Penal, cuyo texto dice lo siguiente: Los que, fuera de los casos expresados en ste Cdigo, desobedecieren a las autoridades cuando ordenaren alguna cosa para el mejor servicio pblico, en asuntos de su respectiva dependencia y de acuerdo con sus atribuciones legales, sern reprimidos con prisin de ocho das a un mes. Si examinamos la parte preceptiva, advertimos que en ella no se ha indicado con precisin cul es la conducta constitutiva de delito, como

sucede en la generalidad de las leyes penales, sino que se ha dejado entregada la determinacin de ella a las autoridades y ms apropiadamente a sus rdenes en las circunstancias que refiere dicha norma. BIBLIOGRAFA: La ley y el delito Filosofa del Derecho Derecho Penal

Jimnez de Asa Jorge Del Vecchio Coello Caln

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, ESCUELA DE DERECHO

MATERIA: DERECHO PENAL PROFESOR: AB. MANUEL CHUM SALVATIERRA CURSO: TERCERO AO LECTIVO: 2012-2013

SUMARIO No. 10 APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.

PRINCIPIO tempus regit actum.- TEORIAS SOBRE LA RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES.- REGLAS DE GARRAUT PARA DETERMINAR LA LEY MS BENIGNA.- VALIDEZ TEMPORAL EN ORDEN A LAS ESPECIES DE LEYES PENALES.- RETROACTIVIDAD Y COSA JUZGADA.EL PRINCIPIO TEMPUS REGIT ACTUM.- Las leyes no son eternas. Como constituyen la expresin jurdica de ciertas valoraciones sociales, cambian cuando estas valoraciones varan dentro del grupo social. Esta variacin de leyes da lugar al fenmeno conocido con el nombre de sucesin de leyes, que es ms frecuente en el campo penal,

por ser el derecho represivo el sancionador de los dems gneros jurdicos. En general, es principio aceptado en materia de aplicacin de la ley, que sta no es retroactiva, que solo obliga a partir de la fecha de su vigencia. En la vida de la ley, como en la del hombre, hay cuatro momentos solemnes: a) La ley viva se alumbra, aprobacin parlamentaria o real (votacin y sancin); b) La ley nueva se inscribe en el gran registro civil de la legislacin; se la promulga (publicacin solemne de la ley); c) La ley adulta, capacitada, acta, aplicacin de las disposiciones legales (ejecucin gubernativa, administrativa o judicial); d) La ley vieja declina y muere; (derogacin, desuso). Por la votacin y sancin, la ley nace; por la promulgacin es vlida, se vuelve ejecutiva y obligatoria; por la aplicacin vive, por la derogacin y el desuso muere. Estos son los cuatro grandes momentos de la ley, y es necesario tenerlos en cuenta para determinar la eficacia de las leyes penales. La ley penal, como toda otra ley, tiene su vida entre el momento de aparecer y el de cesar; comienza a tener vigor desde que se presenta como tal ley ante los individuos y cesa su funcin cuando la reemplaza una nueva expresin del Derecho. (Von Liszt). TEORIA SOBRE LA IRRETROACTIVIDAD IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES.O

Se han formulado bsicamente dos corrientes sobre este problema de la aplicacin temporal de la ley penal, ellas son: 1.- La que propugna la irretroactividad en todos los casos.- Las acciones u omisiones consideradas punibles deben perseguirse con la ley bajo cuyo imperio se cometieron, sea la nueva ley ms benigna o ms severa que la anterior. Si el delito es un acto libre y voluntario del agente (concepcin clsica), la aplicacin de la ley no es otra cosa que una consecuencia de este acto y la sancin debe aplicarse, por ende, de una manera casi mecnica. Justifican su criterio en que el delincuente que adecua su

conducta a la prohibicin de la norma (lo antijurdico) se convierte en el agente activo del delito (que la ley amenaza con una pena) que rega en el momento que el delito fue perpetrado, adquiri el derecho de que se aplique la pena establecida en dicha ley, y que a un hecho no puede atribursele otra consecuencia que la que surge de la ley vigente en el momento en que dicho acto fue cometido. Se alega adems, que es incorrecto establecer distinciones y que no es lcito negar efecto retroactivo a las leyes ms severas y otorgrselo a la ley ms benigna. 2.- Irretroactividad salvo el caso de nueva ley.- Esta doctrina se formula diciendo que debe aplicarse la ley bajo cuyo imperio se cometi el delito, salvo en el caso de que la ley nueva sea ms benigna. Esta es la doctrina imperante en los tratadistas y en las legislaciones contemporneas. El Cdigo Penal Ecuatoriano en su Art. 2, incisos 3, 4 y 5, ha previsto casos en que una ley posterior despenalice un acto considerado anteriormente punible, la diferencia de penas en relacin al tiempo en que se cometi el delito y al que se dicta sentencia, y, en general, la expedicin de leyes posteriores sobre los efectos y extincin de las acciones y de las penas y en todos estos casos, favorece la aplicacin de la ley ms benigna para el sujeto activo del delito. El mismo espritu anima al precepto contenido en el numeral 5, del Art. 76 de la vigente constitucin: En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicar la menos rigurosa, an cuando su promulgacin sea posterior a la infraccin. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicar en el sentido ms favorable a la persona infractora... Los fundamentos de la excepcin referida se encuentran en un principio de justicia. Debe considerarse a la nueva ley como ms perfecta y ms adecuada a las necesidades sociales que la anterior, puesto que el legislador estim conveniente que entrara a reemplazar a sta y si conforme al nuevo ordenamiento jurdico no es necesaria la sancin penal para determinada conducta, o es suficiente para ella una pena menor que la antes establecida, a este nuevo criterio rectificado ha de ceirse el juzgamiento del que

delinqui, ya que de otro modo se impondran penas innecesarias o excesivas, y, por consiguiente injustas. 3.- Retroactividad absoluta de la ley penal.- Esta doctrina propugna la aplicacin en todos los casos de la nueva ley punitiva. Se justifica por los clsicos que defienden esta teora, porque las leyes son instrucciones dadas a los jueces, y estos deben seguir la instruccin dada por la ley vigente al tiempo del proceso. Otros afirman que la ley es la expresin de lo justo en un determinado momento que corresponde al progreso social y por ello debe aplicarse la ley nueva. Esto quiere decir que si una ley penal posterior a un acto, declara delito este acto, o si una ley penal nueva castiga el acto ya definido como delictuoso con una pena ms grave que la que antes tena sealada, esta ley no rige sino para el futuro, no puede tener efecto retroactivo; y este efecto es justo, porque de lo contrario chocara contra algo que es fundamentalmente humano, como lo conocen los tratadistas. No habra seguridad ninguna para la vida y la libertad de los hombres si ese criterio no se aceptara, porque nadie sabra si el acto indefinido o no ilcito de hoy podra llegar a ser considerado como un acto punible o reproducirse un nuevo concepto social ms grave acerca de un hecho punible cualquiera. Pero, como principio general, esta irretroactividad o no retroactividad de la ley penal no puede ser absoluta; el caso puede ser planteado precisamente en trminos contrarios, o sea de que una ley posterior, no considere delito un acto declarado punible en la ley anterior, caso en el cual los tratadistas conceden la excepcin de retroactividad en beneficio del delincuente. CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSE.a) Creacin de un nuevo tipo.- Rige la mxima tempus regit actum. La irretroactividad es absoluta, aceptndola hasta los positivistas en holocausto al apotegma Nullum Crimen, nulla poena sine lege;

b) Abolicin de tipos delictivos.- La retroactividad es completa. La norma de cultura ya no considera como punible el hecho que antes se estim como delictivo; c) Nuevas disposiciones modificativas.- Pueden serlo de los principios generales, (eximentes, atenuantes, agravantes, etc.) del tipo y de su consecuencia (pena mayor o menor). Aqu es donde impera la mxima de la no extractividad de la ley ms restrictiva de la libertad. Sin embargo, no quedan vencidas todas las dificultades porque al aplicarla surge la cuestin de cuando la ley es ms favorable. REGLAS DE GARRAUD PARA MS BENIGNA.DETERMINAR LA LEY

Se puede determinar que la ley nueva es ms benigna: 1) Cuando suprime del nmero de los delitos lo que hasta entonces se haba considerado como materia punible; 2) Cuando admite alguna causa, o bien extintiva de la penalidad, o bien de exencin de responsabilidad criminal, que no era aplicable al caso de que se trata, segn la ley anterior; 3) Cuando toma en consideracin alguna circunstancia atenuante no aplicable, segn la legislacin anterior al delito en cuestin, o si ya era aplicable, cuando ampla el campo de accin de la misma; 4) Cuando deja de apreciar alguna circunstancia agravante, segn la legislacin anterior del delito en cuestin, o si la contina apreciando, cuando restringe el campo de accin de la misma; 5) Cuando la nueva ley establece para el delito una nueva pena de duracin menor que la anterior; 6) Cuando la nueva ley manteniendo la duracin de la pena establecida para el delito, cambia la categora de la pena,

como cuando se sustituye una pena ms aflictiva, por otra correccional; 7) Cuando la nueva ley, manteniendo la categora de la pena, cambia el grado de afliccin producida por la misma, como cuando se sustituye la pena de cadena perpetua, por una pena de presidio mayor; 8) Cuando la pena de arresto es sustituida por una pena pecuniaria VALIDEZ TEMPORAL EN ORDEN A LAS ESPECIES DE LEYES PENALES.a) Leyes interpretativas y fe de erratas.- La ley interpretativa, segn se ha dicho, no es una nueva ley sino que reviste el carcter de norma interpretativa, y por eso rige ex - tunc. La fe de erratas no es una ley, puesto que lo que hace es restringir a su pristino estado la que con errores fue impresa. Pero si se aprovecha la coyuntura para aadir nuevos tipos o disposiciones que no se hallaban en la ley errada, cuyas equivocaciones se subsanan, entonces, en la parte en que esas adiciones figuran, la fe de erratas se comporta como una nueva ley y debe regirse por el criterio de la no extractividad de las leyes ms restrictivas de la libertad. b) Tratados internacionales.- Como se ha expresado, para que tengan vigencia se han de transformar en ley interna y no ofrecen especialidad alguna. Es ms, si un tratado de extradicin enumera un delito que despus una ley interna estima que el autor que lo comete no debe ser objeto de entrega, ser esta la ley que valga, con todos los efectos retroactivos, sobre el convenio que as taxativamente, modifica, en cuanto a sus efectos internos. c) Leyes temporales y excepcionales.- Entendemos por ley temporal la que lleva un plazo previo de vigencia; expirado este la ley caduca. Y se llaman excepcionales las que tratan de servir a una

transitoria circunstancia; guerras, epidemias, bandolerismo, intensificacin de un delito, etc. A veces las leyes excepcionales pueden ser temporales, por llevar en si la clusula de caducidad. No se deroga el principio de retroactividad, pero la cuestin, se hace ms grave cuando nos referimos a la ultracividad. Es decir, Se aplicarn a los que se juzguen despus de cesar su vigencia y continuar la eficacia de las sentencias que se empezaron a cumplir conforme a ella? Autores alemanes y en Italia, Arangio Ruiz, se pronunciaron por la completa ultractividad. Grispigni, alega, como razonamiento que de otro modo seria ineficaz la prohibicin. Ni la ley temporal ni la contingente derogan los preceptos de las leyes que estaban en vigor antes de su vigencia y que renacen al cesar aquellas. Por eso no saben tener efecto ultractivo ni cuando crean delitos ni cuando aumentan penas. Reconozcamos, en efecto, que ello atena en mucho la eficacia de esas leyes temporales y de excepcin. Es as porque no es imposible que ellas mismas puedan fijar al nacer su ndole ultractiva. No se opone a ellos ningn principio constitucional. Las constituciones impiden la retroactividad de la ley desfavorable, pero nada dicen de la ultractividad. (J. de A.). d) Ley penal intermedia.- El caso de esta ley sera el siguiente: a la poca de la comisin de un delito rega una ley que lo castigaba con una pena a) Ms tarde y antes de haber recado acerca del hecho, sentencia firme o irrevocable, se promulg otra ley que lo castiga con la pena b) que puede ser ms benigna que la anterior. Finalmente a la poca del fallo aparece otra ley estableciendo la pena c) que igualmente puede ser ms benigna o ms severa que cualesquiera de las dos anteriores. Cul de stas leyes es la aplicable?. Vemos las opiniones reinantes acerca del caso de que es la ley intermedia la que se aplica. O sea la de la pena que fuera ms benigna que las otras dos. Carrara cree que debe aprovecharse de la

benignidad intermedia, porque al publicarse la segunda ley, la intermedia, adquiri el delincuente derecho a dicha benignidad y la tardanza en juzgarlo no debe volverse en perjuicio suyo, ni la ley tercera puede privar al reo del mencionado derecho. Los alemanes Berner, Geyer, Hippel, niegan la posibilidad de la aplicacin de una ley intermedia. Teniendo en cuenta que ha sido derogada. Otros Gabba, Fiora, Trebutien, tienen en cuenta esta misma consideracin para reconocer en principio la imposibilidad de su aplicacin, pero transigen con que puede verificarse por motivos de humanidad, consideraciones que son las que indudablemente inspiran a la legislacin y a la jurisprudencia al inclinarse a aceptar, como lo han hecho, la aplicacin de la ley intermedia ms benigna. e) Leyes de procedimiento penal.- Los siguientes aspectos pueden considerarse en esta cuestin: 1) El caso en que una nueva ley modifica solamente el procedimiento. Los autores estn conformes en que el principio de la no retroactividad es completamente extrao a las leyes de procedimiento. El fin de procedimiento penal es asegurar la completa manifestacin de la verdad judicial, protegiendo el inters de la acusacin y el inters de la defensa. Si se produce un cambio en materia de procedimiento, de este cambio debe presumirse que vuelve una aplicacin ms perfecta de las leyes, tanto para averiguar la inocencia del reo como para establecer la culpabilidad. Si las leyes de procedimiento tienen por objeto la exacta y equitativa administracin de justicia, no hay razn alguna para que dejen de aplicarse desde el da de su publicacin a toda clase de juicios, sea cual fuera la poca de la infraccin. (Garraud); 2) El caso en que, la nueva ley modifica la competencia y jurisdiccin de los tribunales. Algunos autores sostienen que los cambios de jurisdiccin afectan el orden pblico y que en este asunto no es dable hablar de derechos adquiridos, sosteniendo que

las leyes posteriores modificativas de la competencia deben tener efecto retroactivo, y que, por consiguiente todo proceso criminal debe ser incoado o proseguido en la forma y ante los tribunales nuevamente establecidos. Garraud, piensa que el principio a adoptarse en esta materia no debe ser el expuesto, considerando que la nica excepcin retroactiva debera ser el caso en que sobre el aspecto de fondo hubiera recado sentencia no definitiva, porque aqu resultara verdaderamente atentatorio contra el proceso una vez juzgado en virtud de sentencia pendiente de apelacin, se le obligar a sufrir un nuevo juicio ante una jurisdiccin completamente distinta, que muy bien podra fallar en sentido contrario. Esta restriccin, sin embargo, no puede aplicarse en el caso de una suposicin, si el tribunal que se encontraba conociendo del asunto ha sido suprimido por la nueva ley, caso en el cual es incuestionable, que cualquiera que sea el estado del proceso, dicho tribunal pierde el derecho a juzgar; 3) El caso de nuevas leyes relacionadas. La prescripcin es el medio de liberarse, por el transcurso del tiempo, del alcance de las acciones encaminadas a la persecucin del delito o el cumplimiento de la condena. Distnganse por consecuencia, dos clases de prescripcin penal: la prescripcin de la accin y la prescripcin de la pena. En trminos generales tienen lugar la prescripcin del delito (accin) cuando a partir del da de su perpetuacin ha transcurrido el tiempo sealado por la ley sin que el delito haya sido juzgado o sin que sobre el haya recado sentencia condenatoria (la pena). El problema de un conflicto de una ley posterior, en la aplicacin de esta materia se resuelve segn que consideramos la naturaleza de la prescripcin, como una cuestin de forma, caso en el cual cabe la retroactividad de la ley posterior, al tenor de los principios que venamos afirmando, o como una cuestin de fondo, sustantiva, en cuyo caso surge la aplicacin del principio contrario, es decir, al de la no retroactividad con la excepcin de la ley ms benigna.

No hay controversia sobre este punto, las leyes de prescripcin se consideran por todos como de carcter sustantivo, por lo que, en buena lgica, cabe la aplicacin del ltimo de los principios enunciados, que se refiere a las leyes de fondo. El inters en esta materia es el orden pblico, y de all la necesaria consecuencia de que este principio se aplique tambin a los trminos de prescripcin, ya se tratndose de delitos que pueden perseguirse por accin pblica, como de aquellos que pueden perseguirse por accin privada. f) Retroactividad y cosa juzgada.- No ofrece duda alguna que el principio de retroactividad de la ley ms favorable tiene curso sin obstculos cuando la sentencia no es definitiva. Los problemas surgen cuando nos encontramos ante un fallo firme, veamos: 1) Una poderosa corriente de respetables tratadistas han negado la retroactividad de la ley penal despus que el delito ha sido sancionado por la justicia. Se fundan, esencialmente, cualquiera que sea aparentemente su modo de argumentar, en el respeto que debemos profesar a la imagen jurdica de la cosa juzgada, sin la cual la estabilidad de los derechos y el equilibrio mismo de las instituciones se vera seriamente perturbado, pues la aceptacin del principio de retroactividad llevara a un trastorno verdadero al campo de la administracin de justicia, obligando a la revisin de la infinidad de condenas que hayan sido pronunciadas al amparo de la ley anterior. Degois, argumentado que el Juez o tribunal solo tienen jurisdiccin hasta el juicio concluido y fallado, afirma que cuando una infraccin ha sido definitivamente juzgada ya no hay para que acudir a los tribunales, ni medio posible de hacerlo. Cmo, entonces, pedirles (si ya no tienen competencia y no pueden conocer de nuevo), que apliquen al autor de una infraccin juzgada la nueva ley. La ley penal nueva, no puede, por consiguiente producir, en ningn caso efecto alguno sobre la sentencia que es irrevocable en absoluto. En esta actitud terminante

acompaan a Degois, Trebutien, Arabia, Curcio y otros. 2) En cambio Carrara, Fiore, Pessina, Garcon, Vidal y otros, defendiendo tambin el principio de la irrevocabilidad de las sentencias ejecutoriadas y de la irretroactividad de la ley con respecto a la cosa juzgada en materia penal, templan un poco el rigor del grupo anterior, sosteniendo que la irrevocabilidad del fallo puede encontrar, en tratndose de leyes penales posteriores ms benignas, un remedio bastante eficaz, en el indulto o conmutacin confiado a las autoridades gubernativas. Con el indulto, el rgano gubernativo hace que desaparezca la pena. As mismo se podra recurrir a la amnista, que no es otra cosa que el olvido, que resuelve la Asamblea Legislativa a favor de un colectivo de personas, que por razones sociales o polticas se ven inmersas en asonadas, revueltas, procesos revolucionarios, etctera que han alterado la paz interior del Estado, y que por as convenir a los altos fines de la paz y tranquilidad ciudadana es conveniente que la sociedad olvide los hechos acaecidos va amnista, y con esto desaparece el delito. Estos autores, sin embargo, conceden una restriccin al principio de irrevocabilidad de las sentencias ejecutoriadas, fundndose en consideraciones de puro humanitarismo, en los casos en que la nueva ley suprima la pena capital aplicada a un delito por sentencia ejecutoriada pero no ejecutada, o cuando sustituya la pena de perpetuidad por una temporal. 3) Hay, por fin, un importante grupo, entre los que se encuentran Garraud, Zuppeta, que, consecuentes con los principios de equidad y deber de justicia, que se invocan para sostener la retroactividad de la

ley penal ms benigna, sostienen que no hay razn alguna que obligue a prescindir, en el presente caso, de los aludidos principios. Garraud, profesor de la Universidad de Lyon, dice: Es menester reconocer que cuando una ley nueva suprime o reduce una pena, justo es que esta medida aproveche a todos aquellos que han sido irrevocablemente condenados bajo el imperio de la ley antigua. Una pena que el mismo poder social ha declarado intil o exagerada no debe recibir aplicacin. El Cdigo Penal Ecuatoriano, est inspirado en estas razones y su Art. 2, paladinamente declara que todas las leyes posteriores sobre los efectos y extincin de las acciones y de las penas se aplicarn en lo que sean favorable a los infractores, aunque exista sentencia ejecutoriada. BIBLIOGRAFA TRATADO DE DERECHO PENAL JIMNEZ DE ASA DERECHO PENAL CALN LUS COELLO

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE DERECHO

MATERIA: DERECHO PENAL PROFESOR: AB. MANUEL CHUM SALVATIERRA CURSO: TERCERO AO LECTIVO: 2012-2013

SUMARIO No. 11

APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO.

CONCEPTO DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL.PRINCIPIOS RELATIVOS A LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO: TERRITORIALIDAD, PERSONALIDAD O NACIONALIDAD, REAL O DE DEFENSA, DE JUSTICIA UNIVERSAL.- CONCEPTO DE TERRITORIO.- DELITOS A DISTANCIA.- EXTRADICIN: NATURALEZA Y FORMAS.- PRINCIPIOS RELATIVOS A LA EXTRADICIN, RESPECTO A LOS DELINCUENTES, A LOS DELITOS Y A LAS PENAS.DERECHO PENAL INTERNACIONAL.- Las facilidades de las comunicaciones y la comunidad de intereses y de cultura han hecho que se conceda ms importancia que nunca a los problemas de la ley penal en el espacio, que dan lugar al llamado Derecho Penal Internacional. Parece que el nombre le fue dado por Bentham y hoy tiene como contenido el conjunto de reglas del derecho nacional sobre la aplicacin de la ley penal en el espacio y las normas de auxilio para asegurar la justicia punitiva que deben prestarse entre s los Estados. Franz Von Liszt, entre otros lo ha dicho con toda exactitud, indicando que el verdadero Derecho Penal Internacional se haya formado por el conjunto de tratados que imponen a las naciones signatarias la obligacin, fundada en el Derecho Internacional, de decretar las leyes penales nacionales correspondientes a la proteccin de bienes jurdicos de inters comn. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL.En orden a la fuerza de las leyes penales en el espacio, se han expuesto y definido por los juristas diversas teoras que, en mayor o menor medida, se han acogido por los cdigos y que pueden reducirse a estos cuatro sistemas: a) principio de territorialidad, b) principio de personalidad o nacionalidad; c) principio real o de proteccin; d) principio de justicia universal. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.- Este principio afirma que la ley penal de un Estado debe aplicarse a todos los

delitos cometidos en su territorio, sin atender a la nacionalidad del autor ni a la del titular del bien jurdico lesionado, frum loci delicti commissi (la ley del lugar donde se cometi el agravio). Es consecuencia de la soberana y debe aceptarse como principio bsico. Adems favorece este criterio la conveniencia de incriminar y castigar el hecho en el lugar ms prximo a su perpetracin, asegurando de tal modo la mxima eficacia represiva en orden a la vindicta pblica y prevencin general. Es igualmente, en lo procesal, la mayor facilidad de allegar pruebas y de formarse una conviccin en el nimo de los jueces, en ntimo contacto con las realidades vivas en que el delito se perpetr. Las principales consecuencias que se extraen de este principio son dos: 1) afirmacin de la jurisdiccin territorial sobre las infracciones cometidas por nacionales o extranjeros; 2) declinacin de la jurisdiccin nacional frente a las infracciones cometidas en el extranjero. Se justifica esta ltima consecuencia argumentndose que el Estado carece de derecho y de inters para perseguir delitos cometidos en el extranjero. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD O NACIONALIDAD.Este sistema surge como una exageracin de la doctrina de las nacionalidades y pretende que la ley siga al sujeto como la sombra al cuerpo. Todo nacional debe ser juzgado conforme a las leyes de su pas. Se funda en la dependencia personal de cada sbdito al Estado. Se apoya este punto de vista en la consideracin de que las leyes nacionales son dictadas teniendo en cuenta la idiosincrasia de sus sbditos, el marco ambiental, las concepciones ticas predominantes, y que, por lo mismo, a ellas deben subordinarse, en cualquier lugar, las personas para quienes fueron dictadas. Estas, adems conocen mejor su propia ley, que la del Estado en que residen, y en nada repugna que el propio estado tenga la facultad de obligar a sus ciudadanos a que en el extranjero, sigan respetando las leyes de la patria referente a la proteccin de las personas, de la propiedad y del mismo Estado y llamarlos a dar cuenta de sus actos cuando violen dichas leyes. Por otra parte, La razn de la potestad concedida a la ley nacional (Eugenio Coello Calon) se fundara en la

necesidad de evitar la situacin de impunidad que se creara a los nacionales que han delinquido en el extranjero y que luego buscaran refugio en su patria, pues, segn las normas dominantes en materia de extradicin, estos nunca son entregados en tales circunstancias. Estos criminales estaran tranquilos y seguros contra toda accin de la justicia represiva y se creara segn dice Manzini, una proteccin escandalosa e indigna de un pas civilizado y un auxilio peligroso para todos. PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIN.- Se formula este principio reclamando la aplicacin de la ley penal del Estado para todos los delitos que se hayan cometido en cualquier lugar y por cualquier persona cuando ataquen bienes o intereses jurdicos del Estado o de los ciudadanos del mismo. El Estado tiene el derecho y la obligacin de defender todos sus bienes jurdicos internos, pblicos y privados. Por eso, a ms de ser conocido este sistema con el ttulo de principio real, se le designa tambin con el nombre de principio de proteccin. El criterio para determinar la aplicacin de las leyes penales es, por ende, la nacionalidad del bien jurdico lesionado por el delito, bien se ejecute este en el propio territorio o fuera de sus fronteras. El sistema real, cuya tradicin es antigua, tiene variada justificacin terica, la idea que se presenta ms espontneamente al espritu de sus postulantes y cuya permanencia tiene larga poca, es la de que el Estado ejerza un derecho natural de legtima defensa. Pero en los tiempos recientes, esta idea, que sirve para explicar el principio de proteccin en cuanto a los delitos polticos toma un enorme desenvolvimiento entendindose a los delitos de derecho comn, bien que limitndolo a cierta clase de ellos (como lo hace el Cdigo Penal Ecuatoriano), que afectan la personalidad del Estado seguridad interna o externa- o su signo monetario o ttulos crediticios, etc., (numerales 1, 2 y 3 del Art. 5 del CP). PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL.- Es la teora de la universalidad del derecho de castigar. Se funda en que toda infraccin grave constituye, en rigor, un atentado contra el orden legal de todos los pases y de ah que cada Estado tenga el derecho y el deber de castigar al autor de un

crimen, sin atender al lugar donde se cometi la infraccin, ni a la nacionalidad del culpable. La presencia en un pas de un individuo que ha cometido un crimen en otro, constituye siempre una causa de escndalo y de inquietud; su impunidad sera contraria al orden pblico en el pas de refugio. La creciente cooperacin e interdependencia de los Estados entre s, hace hoy que a ninguno de ellos le sea permitido aislarse y desinteresarse de la represin de los hechos delictuosos cometidos fuera de sus fronteras. Cada da es ms evidente un fenmeno internacional que podramos definir como el de cosmopolitismo del delito, concepto al que debe corresponder el de ubicuidad de la ley penal, de tal suerte que el culpable pueda encontrar merecido castigo sin distincin de nacionalidad ni de territorio. As ningn crimen quedara impune. Si admitimos la ubicuidad del mal (Rouner), la justicia es una deuda de la humanidad, y de sta obligacin a todas las naciones alcanza por igual el deber del cumplimiento. CONCEPTO DE TERRITORIO.- Por territorio de un Estado entendemos el espacio comprendido dentro de sus fronteras, y en general, todos los otros lugares donde ejercer su autoridad o soberana. En ste sentido, aparte del territorio natural, que abarca la tierra firme, las islas, el mar territorial o adyacente, los ros, lagos, canales, estrechos, etc., habra que considerar un territorio areo, un territorio ficticio, comprendido por los barcos de guerra y mercantes, y naves areas de toda clase, un territorio diplomtico (tambin llamado ficticio), que comprendera los lugares ocupados por representantes diplomticos o consulares en ciertas condiciones, y los territorios que sirven de trnsito o es dado a tropas extranjeras. MAR TERRITORIAL.- A ms de lo que pueda llamarse propiamente suelo nacional, forma parte del territorio de un Estado, y en l ejercita su soberana, aquella zona martima que por llegar a la costa se llama mar territorial o litoral. Considerada la naturaleza del ocano y su destino, debe proclamarse que la alta mar no puede ser de exclusivo dominio de Estado alguno, como ya demostr Grocio en su

clebre tratado (Mare liberum seu de iure, 1690), pero, por razones de defensa, nadie discute que compete al Estado un derecho de jurisdiccin y de polica sobre la zona costera de agua, as como para menesteres sanitarios y fiscales, que ejercita mediante disposiciones legislativas y reglamentarias, tuteladoras del orden pblico, de la sanidad pblica, de sus aduanas, de su pesca, de su navegacin, e impidiendo adems la permanencia en sus aguas de buques de guerra extranjeros sin el cumplimiento de determinados requisitos, as como haciendo respetar en esa zona martima la neutralidad adoptada en la guerra entre otros Estados. Desde el punto de vista penal, sensu stricto, los delitos perpetrados en aguas territoriales se entienden cometido en el territorio. El viernes 1 de junio del 2012, en el segundo suplemento del Registro Oficial No. 715, consta la publicacin de la adhesin del Ecuador a la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, CONVEMAR, que fuera aprobada por el Pleno de la Asamblea Nacional, el pasado 22 de mayo del presente ao. La Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se caracteriza por confirmar el derecho internacional del mar vigente, al incorporar muchos aspectos de las Convenciones de Ginebra de 1958 y, adems, por desarrollar progresivamente el derecho internacional del mar, al establecer nuevos institutos en la materia, como la zona econmica exclusiva (188 millas marinas). La Convencin establece que todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un lmite que no exceda de 12 millas marinas, medidas a partir de lneas de base determinadas de conformidad con la misma Convencin. (Ver Art. 609 del Cdigo Civil). ESPACIO AREO.- Se proclam la libertad del aire por Fauchille y ello sera lo justo en un conjunto de Estados pacficos. Pero, de igual modo que consideramos que hay un mar territorial, sobre el que se extiende la soberana de la Nacin, as mismo podra decirse que tambin existe un espacio areo territorial. El Art. 610 del Cdigo Civil

expresa: Es igualmente de dominio nacional el espacio areo correspondiente al territorio del estado incluido en este mar territorial. NAVES.- Los buques y las aeronaves constituyen, en principio, el conjunto de cosas que pertenecen al Estado, pero la determinacin de si estimarse, a virtud de funcin jurdica, como parte del territorio estatal, exige distinguir, en cuanto a los buques, estas categoras; naves del Estado y naves privadas, as como si se encuentran en alta mar o en aguas territoriales. BUQUES PBLICOS DEL ESTADO.- Los tratadistas prefieren llamarlos buques pblicos del Estado, para comprender en ellos no solo los que se destinan a hospitales martimos, sino tambin a los que tienen carcter pblico, como los navos en misin diplomtica o en representacin estatal. Todos ellos gozan de extraterritorialidad y, por as decirlo, son un pedazo de la patria donde quiera que se encuentren. Los delitos cometidos a bordo de estos buques se consideran siempre como perpetrados en el territorio del estado a que pertenecen. El Art. 300 del Cdigo Snchez de Bustamante establece que la misma excepcin se aplica a los delitos cometidos en aguas territoriales o en el aire nacional, a bordo de naves o aeronaves extranjeras de guerra. BUQUES PRIVADOS.- No ofrece dificultad alguna cuando se trata de naves de alta mar. Aunque sean privadas se consideran entonces como parte del territorio de la nacin a que pertenecen. El asunto se hace ms arduo cuando tenemos que resolver el caso de delitos perpetrados en un buque particular que puede ser mercante o de recreo, cuando se halla en aguas territoriales de otro pas o anclado en un puerto extranjero. La prctica inglesa y norteamericana se pronuncia resueltamente por la ley del pas en que el buque esta surto (anclado) o cuyas aguas surcan. Lo mismo piensa la jurisprudencia alemana. Binding, en cambio, cree que el buque es territorio nacional donde quiera que se halle. El Cdigo Snchez de Bustamante declara que lo propio sucede -es decir, que se aplica extraterritorialmente la ley- con los delitos cometidos

en aguas territoriales o aire nacional en naves o aeronaves mercantes extranjeras, si no tienen relacin alguna con el pas y sus habitantes, ni perturban su tranquilidad. (Ver disposicin similar en el Art. 18, numeral 5 el Cdigo de procedimiento Penal). AERONAVES.- Consecuencia del principio sentado, en el que se proclama la ndole territorial de todo el espacio areo, debern ser, en cuanto a los delitos cometidos en aeronaves, los principios que se adopten por lo Estados en sus leyes nacionales. Pero no suele ser siempre as, deseosos los pases de atraer a su jurisdiccin los delitos perpetrados en aviones de su bandera. TERRITORIOS OCUPADOS EN GUERRA.- Hay que distinguir, al respecto, la ocupacin en caso de operaciones blicas y el trnsito consentido de un ejrcito por una porcin de nuestro territorio. La primera hiptesis se resuelve fcilmente. El ocupante impone sus leyes militares al pas ocupado, o le consiente las suyas, segn los bandos lo estimen necesario o til. El segundo supuesto est regulado por el Cdigo Snchez de Bustamante, cuyo Art. 299 dice as: Tampoco son aplicables las leyes penales de un Estado a los delitos cometidos en el permetro de las operaciones militares, cuando autorice el paso por su territorio de un ejrcito de otro Estado contratante, salvo que no tengan relacin legal con dicho ejrcito. En aquel caso, el pas al que pertenece el cuerpo armado deber ser el que imponga los castigos precisos, a virtud del principio de representacin.

DELITOS A DISTANCIA.- El acto est integrado por

tres elementos: manifestacin de voluntad, resultado y relacin causal. Un considerable grupo de autores, inclinase a favor de que se entienda cometido el delito en el lugar en que se produjo la manifestacin de voluntad; otros se deciden por el sitio en que se produjo el resultado, finalmente la mayora de los tratadistas modernos se inclinan a que el hecho punible se considere perpetrado en el lugar en que la manifestacin de voluntad se produce o donde el resultado se causa.

EFICACIA DE LAS LEYES Y SENTENCIAS PENALES EXTRANJERAS.- La soberana nacional impide que las leyes penales tengan aplicacin fuera del pas en que fueron dictadas, pero ello no significa que la ley del Estado desconozca en absoluto la existencia de la ley penal extranjera, ya que en los casos de aplicacin extraterritorial de la ley penal nacional, si el hecho no constituye delito de acuerdo con la legislacin del pas en que se cometi, no podrn perseguirse en el territorio nacional, principio expresamente consagrado en algunas legislaciones. Por igual motivo, es decir, por oponerse a la soberana, las sentencias penales pronunciadas por Tribunales extranjeros carecen de validez en el territorio nacional; principio que tampoco es absoluto. Desde luego procede distinguir al respecto entre la fuerza ejecutiva de una sentencia y su valor de cosa juzgada. Fuerza ejecutiva solo puede tenerla en el pas en que se pronunci; pero hay casos en que a la sentencia extranjera se le reconoce valor de cosa juzgada. Los ms importantes son los siguientes: a) En virtud del principio non bis in idem, se reconoce valor de cosa juzgada a las sentencias penales extranjeras que han condenado o absuelto a un delincuente, en los casos en que el delito cometido cae tambin bajo el imperio de la ley nacional; y, b) Tratndose de reincidentes, habituales o profesionales del delito, en atencin al peligro que estos individuos representan en la sociedad, se estima que el estado de reincidencia debe ser apreciado a base de las condenas impuestas, sea que hayan sido pronunciadas por tribunales nacionales o extranjeros, criterio acogido por el Art. 310 del Cdigo Snchez de Bustamante y por el Art. 79 del Cdigo Penal Ecuatoriano: Las sentencias condenatorias expedidas en el extranjero se tomaran en cuenta para la reincidencia.

EXTRADICIN: NATURALEZA Y FORMAS.- Puesto

que las leyes penales son territoriales y puesto que las sentencias represivas no se ejecutan en el extranjero, es preciso resolver el caso harto frecuente de que una persona

perseguida como autora de un delito o condenada ya, se refugia en el territorio de otro Estado. Para resolver estos casos se halla la extradicin, que consiste en la entrega que un Estado hace a otro Estado de un individuo acusado o condenado, que se encuentra en su territorio, para que en ese pas se le enjuicie penalmente o se ejecute la pena. Se ha discutido mucho sobre la naturaleza de este instituto que ahora nos ocupa. Franz Von Lizdt y J. Kohler creen que es un acto de asistencia jurdica internacional. Sus principales formas son la activa y la pasiva, que corresponden al Estado solicitante y al que recibe la peticin. Existe otro tipo de extradicin cuando una tercera nacin, fundndose en que el delincuente haba cometido antes un delito en su pas, la demanda de aquel que obtuvo antes la extradicin, del lugar de su original refugio. Unas leyes regulan y otras la silencian, ms, en verdad, se trata de un concurso de extradiciones que se han tratado en el Cdigo Snchez de Bustamante: Si la solicitud es por el mismo hecho, tiene preferencia el Estado donde se cometi (Art. 347); si se demanda por hechos diversos, deber entregarse al pas donde se perpetuo el delito ms grave (Art. 348); en la hiptesis de gravedad igual, ha de preferirse al que primero la solicit, y si fue simultanea la demanda, decide el Estado requerido. FUENTES DE LA EXTRADICIN.- Son fuentes de la extradicin los Tratados, las leyes internas, la costumbre y la reciprocidad. LOS TRATADOS.- Que cada da son ms numerosos y cuya validez est sometida a condiciones variables, segn el rgimen constitucional de los distintos Estados que intervienen en su firma. Tienen por objeto hacer obligatoria la extradicin en los casos previstos en el convenio. LA LEY INTERNA.- Es decir, las leyes de extradicin promulgadas por un pas, con derecho interno, delimitan el derecho del Estado en que rigen sus preceptos, en este doble sentido: 1) Que el Estado no podr entregar a un

delincuente ms que por infracciones comprendidas en el repertorio que la ley enuncie; 2) Que no podr establecer tratados en oposicin a su ley interna. En caso de que no haya ley o tratado, los penalistas ms liberales afirman que no puede accederse a la extradicin, ya que este es un acto que limita los derechos individuales, y estos, aunque se trata de extranjeros, debern ser respetados. Este criterio no deja inerme al Estado en que el delincuente se refugi, puesto que puede desembarazarse de los sujetos reclamados como delincuentes, expulsndolos de su territorio; ni supone impunidad, ya que podra juzgarlos en ciertos casos- por el delito perpetrado. Sin embargo, de este criterio, la prctica de los pueblos deja a la costumbre y a la reciprocidad la solucin de cada caso y la condicin en que puede procederse a la entrega del criminal reclamado. La perfeccin en esta materia seria que los Estados se pusieran de acuerdo sobre un tratado-tipo y una ley-tipo y conforme a sus reglas, se diesen leyes internas en cada pas. PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIN EN ORDEN AL DELINCUENTE.- En poca pasada y no muy lejana, solo se conceda la extradicin en caso de autores. La mayor parte de los tratados la extiende ahora a los cmplices y el Cdigo Bustamante, con un poco de exageracin, estima que tambin debe aplicarse a los encubridores (Art. 352). En suma: la extradicin opera sobre toda clase de delincuentes. NACIONALES.- Ya en el siglo XIII los Estatutos de las ciudades italianas prohiban la entrega de sus ciudadanos; ms, en cambio, en las monarquas absolutas si se concedi la extradicin de ellos. Hoy, excepcin hecha por Inglaterra y los Estados Unidos, rige casi de modo absoluto, la no entrega de los propios nacionales. La mayor parte de los Cdigos o leyes declaran que la extradicin de un nacional no podr concederse por

ningn motivo, pero deber ser enjuiciado por el pas, a solicitud de la parte agraviada o del Ministerio Pblico, si el delito que se le imputa mereciera pena por la ley de su Estado. El Art. 345 del Cdigo Snchez de Bustamante, dice a su vez: Los Estados contratantes no estn obligados a entregar sus nacionales. Los nacionales, desertores o reos polticos no suelen ser entregados, tal como lo establece el Art. 79 de la Repblica del Ecuador, el mismo que expresa: Art. 79.- Extradicin de Ecuatorianos.- En ningn caso se conceder la extradicin de una ecuatoriana o ecuatoriano. Su juzgamiento se sujetar a las leyes del Ecuador. DELINCUENTES POLITICOS.- Harto sabido es que los primeros Tratados de extradicin, como, por ejemplo, el celebrado en el siglo XII entre el Rey de Inglaterra y el de Escocia; el que se pact en el XIV entre el Rey de Francia y el Conde de Saboya, y por lo que respecta a Espaa el que se convino entre Pedro I de Castilla y el Rey de Portugal en 1360, versaban justamente sobre la delincuencia poltica y en particular sobre el delito de lesa majestad. Fue a partir de 1815 cuando Inglaterra rechaza la extradicin de culpables de delitos polticos. La consideracin de que el delincuente poltico es un enemigo poltico, se cambia ms bien a favor de aquel; conceptundoselo como un hombre de progreso, como un espritu altruista empeado en mejorar la condicin de sus semejantes, an a costa de su propio sacrificio, como un idealista generoso que propugna el avance de las instituciones polticas del pas, bien que el planteamiento vehemente del problema del progreso patrio lo conduce al apresuramiento y a la violencia. La criminalidad de un sujeto de este tipo no puede siquiera comparrsela con la criminalidad de un malhechor del derecho comn. Este es un ser en pugna con los conceptos morales bsicos de su poca, determinado por mviles enteramente radicados en su impulsividad personal y en su egosmo. Contra el asesino, contra el ladrn comn se produce una reaccin general de defensa social porque aquel ataca las

condiciones imponentes de la existencia humana mientras que contra el delincuente poltico esta reaccin no es general e indefectiblemente encuentra en el seno mismo de cada colectividad la solidaridad de vastos grupos ideolgicos y polticos, partidos, organizaciones, clases. Contra el delincuente poltico hay pues solo una reaccin parcial de casta, de grupo, de partidos, etc. Esto hace que, por una parte, su delincuencia no sea absoluta, universal, sino relativa, local, porque lesiona nicamente el rgimen histricamente transitorio contra el que atenta y por otra parte que su delincuencia no tenga valor permanente sino pasajero y efmero, porque el delincuente poltico en resumen, no es sino un derrotado en la lid poltica y no lo habra sido tal y dejara de serlo de hecho-, si hubiera sido vencedor en esta lucha y hubiera llegado, o llegase ms tarde a tomar en sus manos el control del Estado y de la administracin pblica de su pas. Por estas razones las leyes penales internas de la mayor parte de los pases de signo democrtico y de los tratados de extradicin, declaran que los delincuentes polticos no son objetos de extradicin y establecen como principio absoluto la inviolabilidad del asilado en pas extranjero a diferencia del malhechor ordinario, puesto que aquel no constituye ningn peligro para el pas de refugio, ya que solamente es enemigo del gobierno y de las instituciones polticas del suyo. EXCEPCIN DE LOS MAGNICIDAS.- Hoy es prctica casi universal la extradicin de los delincuentes polticos acusados de atentar contra el mximo representante de la autoridad de un Estado, que por eso llaman magnicidas. El origen de esta excepcin hay que encontrarlo en el frustrado intento contra la vida de Napolen III perpetrado por los franceses Julio y Celestino Joaqun, en 1854 y refugiados en Blgica. El 22 de marzo de 1856, este pas dicto una ley interna y ms tarde celebr un tratado con Francia, una de cuyas clusulas, posteriormente reproducida en otros convenios y que ha sido conocida con el nombre clusula belga o del atentado, deca lo siguiente: no se considerar delito poltico, ni conexo con el, el atentado perpetrado contra la persona del Jefe de

Estado extranjero o miembro de su familia, cuando el mismo revistiere la forma de homicidio, asesinato o envenenamiento. Casi el mismo texto utiliza el artculo 357 del Cdigo de Bustamante, que no solamente protege al jefe de estado y a su familia, sino a cualquier persona que en l (Estado) ejerza autoridad. DELITOS MILITARES.- Los delitos militares no son, en trminos generales, aptos para la extradicin, pero siempre que se entienda por tales, los tpicamente atentatorios contra el rgimen castrense y no las formas mixtas o de delincuencia comn prevista, a veces, en los cdigos especiales. La razn de excluirlos es que persiguindose actualmente en la extradicin, una ayuda contra el crimen que puede suponer un riesgo para la colectividad, dichas infracciones no suponen ordinariamente riesgo alguno. Un ladrn, un asesino, pueden seguir robando y asesinando y no importa que pas, mientras que es claro que un desertor, un prfugo o un centinela que descuid sus deberes, no tendrn razn de repetir estos actos en pas extranjero, entre otras razones, por haber perdido de modo definitivo el carcter militar que serva de sustrato al delito perpetrado. PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIN EN ORDEN AL DELITO.- Los tratados de extradicin que enumeran los delitos por los que esta puede pedirse y otorgarse, suelen consignar los que van contra la vida y la integridad corporal, los que lesionan el pudor, los contrarios a la propiedad y las lesiones a la libertad. Los viejos tratados suelen tener una larga lista de infracciones por las que pueden extraditarse a un delincuente. Los nuevos, para evitar la fatigosa enumeracin, se limitan a consignar que pueden ser objeto de ella aquellos cuya pena sea superior a un ao. El famoso tratado de Montevideo de 1889, que liga a muchos pases sudamericanos, sigue tambin, en su artculo 19, el rgimen de gravedad, y en vez de fijar delitos, enuncia tan solo las excepciones. No se concede extradicin en caso de adulterio, injuria y calumnia,

infracciones polticas y comunes con fines polticos, delitos militares y los castigados por jueces de excepcin. NULLA TRADITIO SINE LEGE.Este principio es consecuencia del muy conocido apotegma nullun crimen, nulla poena sine lege. Fuera del Tratado no hay delitos por los que deba concederse extradicin. Sin embargo, no faltan autores, alguno tan eminente como Grispigni, que afirmen la posibilidad de convenios de extradicin para la entrega de delincuentes cuyo delito no se haya establecido en el Tratado, siempre y cuando este no lo prohba de un modo taxativo. A juicio de Luis Jimnez de Aza, la cuestin debe ser resuelta afirmando que el reo tiene una pretensin subjetiva segn la cual su ley es el tratado y cuando el delito no se consigna en los artculos del convenio, bastante pena es la expatriacin. La mxima nulla traditio sine lege puede desdoblarse, a su vez del siguiente modo: a) Principio de especialidad.- no se puede extender el enjuiciamiento una vez que la extradicin se concedi a hechos distintos de aquellos por los que otorgase la entrega. El tratado es la Charta Magna del extrado. El Cdigo Penal interno solo rige al respecto bajo la funcin del convenio. As lo declar la sentencia aludida del mximo Tribunal espaol. Algunos tratados consignan especialmente que no podr juzgarse al reo ms que por el delito que motiv la extradicin. Lo contrario sera aceptar el rgimen analgico que tambin rechaz al respecto la tan citada sentencia espaola. b) Principio de identidad de la norma.- La mayor parte de las legislaciones declaran que no se conceder la extradicin por hecho que no ste calificado como delito por la ley propia. Es decir, que para la extradicin se necesita que el hecho se considere delictivo por la ley de los dos pases contratantes. Tambin lo declara de este modo el artculo 353 del Cdigo Snchez de Bustamante.

La identidad debe existir en el momento de cometerse el hecho y en el que se hace la entrega. c) Gravedad de la infraccin.- Solo se pide la entrega del delincuente y solo puede concederse cuando el delito por el que se acusa sea de cierta gravedad. Generalmente se dice que nicamente opera la extradicin en casos de delitos y no cuando se trata de faltas. Y no se conceder tampoco, aunque se trate de un delito, si la pena con que se haya conminado es menor de un ao de privacin de la libertad. PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIN EN ORDEN A LA PENALIDAD.- No se concede la extradicin cuando el acusado ha sido absuelto, cuando prescribi la accin penal para perseguir el delito o para ejecutar la pena o cuando se extingui la pretensin penal del Estado por cualquier otra causa. As lo establecen los artculos 358 y 359 del Cdigo Snchez de Bustamante y el Tratado de Montevideo de 1889 en su art. 19h. El Cdigo de Derecho Internacional aludido dice, adems, que si con anterioridad al recibo de la solicitud de extradicin un procesado condenado ha delinquido en el pas en que se pide su entrega, puede diferirse sta, hasta que se le juzgue y cumpla la pena (Art. 346). A menudo, en numerosos tratados europeos y en muchos hispanoamericanos, se fija una clusula especial sobre la pena de muerte. Los pases que la han abolido y que pueden ser los que formulan la reserva, condicionan la entrega a que se conmute la pena de muerte y en ocasiones las perpetuas- sin lo que la extradicin no se otorga. BIBLIOGRAFIA: - La ley y el delito por Luis Jimnez de Asa. - Derecho Penal Internacional por Antonio Quintano Ripolls.

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE DERECHO

Materia: Derecho Penal Profesor: Ab. Manuel Chum Salvatierra Curso: Tercero Ao Lectivo: 2012 2013

SUMARIO N 12 APLICACIN DE LA LEY PENAL EN RELACIN CON LAS PERSONAS.- ANTECEDENTES.- CONCEPTO DE
INVIOLBILIDAD, INMUNIDAD Y PRERROGATIVA PROCESALES.- LA INVIOLABILIDAD DE LOS JEFES DE ESTADO, PARLAMENTARIOS, DIPLOMTICOS.- INMUNIDAD DE LOS PARLAMENTARIOS.- PRORROGATIVAS PROCESALES PARA LOS ALTOS FUNCIONARIOS DEL PODER EJECUTIVO, JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL.

ANTECEDENTES.Eugenio Coello Caln, es su libro Derecho Penal, sostiene que uno de los caracteres ms salientes del antiguo derecho era la injusta desigualdad en que se hallaban las personas ante la ley. Los nobles, los poderosos, los colocados en las esferas superiores eran castigados con penas ms suaves en su ejecucin, a la vez que de carcter menos deshonroso que las que se imponan a los humildes y plebeyos, a quienes se reservaban las penas ms duras e infamantes. Pero la desigualdad no paraba aqu; mientras aquellos eran objeto de una proteccin penal ms vigorosa, stos no gozaban de una proteccin penal tan eficaz. Hasta hubo momentos en la historia, en que se hizo vctimas de tan odiosa doble desigualdad jurdica, a los pertenecientes a ciertas religiones (moros, judos), y an a los extranjeros. Hoy desaparecido el sistema de esclavitud y de castas, que tan recio golpe recibiera de la Revolucin Francesa, tamaa injusticia ha desaparecido, y

todos los hombres han venido a ser considerados iguales ante la ley, principio que constituye por s mismo la esencia de todo el Estado moderno y la base fundamental ms firme del orden democrtico. Esta igualdad jurdica de los hombres bajo el orden democrtico se traducira en tres consecuencias: a) Que todos responden de los mismos delitos; b) Que no puede haber sino penas comunes para los mismos delitos, sin consideracin particular alguna a la persona del agente; c) Que todos deben encontrarse sometidos a la misma jurisdiccin y al mismo procedimiento punitivo. No obstante la absoluta afirmacin del principio igualitario estampado principalmente en los textos constitucionales es cierto que el ordenamiento jurdico concede, en ocasiones, trato de excepcin, asignando, en determinados supuestos, a un modo de privilegio, si bien ste va unido ms que a la persona, a la funcin que se ejerce. Estas normas, cuyo conjunto integra lo que se ha llamado Derecho excepcional o ius singulare, por hallarse en relacin de anttesis con los principios generales precisan una declaracin formal de vigencia especfica. Los autores acostumbran a dividir estas excepciones al principio igualitario en excepciones derivadas del Derecho Pblico interno y del Derecho poltico externo. CONCEPTO DE INVIOLABILIDAD, INMUNIDAD Y PRERROGATIVAS PROCESALES.La inviolabilidad supone que aquel que goza de ella no puede ser castigado; la inmunidad le resguarda contra toda persecucin penal mientras el cargo transitorio dura; y la prerrogativa alude tan slo a las garantas de antejuicio o de procedimiento especial en favor de cierto funcionarios o jueces.

EXCEPCIONES DERIVADAS DEL DERECHO PBLICO INTERNO.- LA INVIOLABILIDAD DE LOS

MONARCAS.- La irresponsabilidad del monarca (no responsabilidad) fue reconocida ya en el Derecho Romano princeps legibus solutus es: el rey esta fuera del alcance de la ley. Es cierto que estamos muy lejos de aquella poca y que los monarcas dejaron de ser absolutos hace mucho tiempo. Ahora son reyes constitucionales, pero siguen siendo irresponsables; as lo declaran todas las constituciones. La persona del rey es inviolable, y para darle un tinte legal a esta excepcin, la doctrina constitucional sostiene lo

siguiente: el Rey tiene el privilegio de abstraerse la accin de la ley penal, en virtud de la alta misin que representa; es el depositario de la idea de potestad, aunque no la pone en movimiento; representa el poder aunque no lo ejerce (el Rey reina y no gobierna); la responsabilidad por sus actuaciones oficiales, debe corresponder a aquellos que gobiernan, y en cuanto a su conducta privada, debemos convenir en que hay un freno moral que la contiene, nacido del mismo eminente grado que en la vida social ocupa. Se ha buscado, incluso derivados del Derecho divino, los motivos de esta inviolabilidad del soberano, y, ms a ras de tierra, Carlos Binding dijo que era inviolable para no empaar el esplendor del trono. Asimilando, en cierto modo, su situacin a la anteriormente considerada, se establece una garanta para el Jefe del Estado, en los pases republicanos, pero aclaremos, esta garanta que, en algunos pases, puede llegar a la inmunidad ya no significa irresponsabilidad, como en el caso de los monarcas, sino meramente la garanta de un privilegio procesal, que determina condiciones especiales para el juzgamiento del referido Jefe del Estado. La razn de esta garanta no es ms que una consecuencia de la independencia recproca de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, consagrada en las constituciones. Pues, en efecto, dice Garraud, la independencia del poder Ejecutivo en sus relaciones con la autoridad judicial quedara destruida, y la accin del gobierno podra verse suspendida, si el Jefe del Estado pudiera ser perseguido y juzgado lo mismo que cualquier otro ciudadano por los delitos polticos y comunes que se le imputaren. Entre nosotros, segn la Carta Poltica vigente, Art. 129, el Presidente de la Repblica slo goza de jurisdiccin especial, radicada en la Asamblea nacional, para el enjuiciamiento de infracciones cometidas en el ejercicio de funciones oficiales, o, lo que es lo mismo, para infracciones polticas, pero no disfruta de ningn privilegio para el evento de ser perseguido por delitos comunes, que debern incoarse ante la Corte Nacional de Justicia. INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA.En los pases de rgimen participativo gozan de sta inviolabilidad los representantes del pueblo (Asamblestas) por las opiniones y discursos que pronuncian en el seno de la Asamblea, lo mismo, en casi todas las

legislaciones, por los votos y decisiones que adoptan respecto a los problemas que se planteen (Art. 128 de la Constitucin de la repblica del Ecuador). La irresponsabilidad (no responsabilidad) por sus opiniones asegura a los representantes del pueblo toda la libertad que ha menester para el cumplimiento de su misin, y se da al poder legislativo una independencia completa en sus relaciones con el poder judicial y con la autoridad administrativa. Es claro que el carcter extraordinario, as considerado que vendra a contener ese privilegio, vendra a entraar una anomala o un peligro dentro del rgimen de responsabilidad propio de una democracia; pero mayores son los riesgos que se derivaran de tratar de establecer un contralor sobre la opinin de los que tienen que hacer la ley, porque este contralor entraara un peligro de estancamiento para ella. Pero, en todo caso, antes de que este riesgo, preferible ha de ser correr el otro riesgo excepcional de un abuso de la libertad de opinin, caracterstica del sistema democrtico, y aceptar la irresponsabilidad del legislador por sus opiniones, aun cuando sus manifestaciones constituyen calumnias, injurias, desacatos, apologa del delito, violacin de secretos, instigacin a delinquir, revelacin de secretos de Estados, etc.

EXCEPCIONES DERIVADAS DEL DERECHO POLTICO EXTERNO.- INVIOLABILIDAD DE LOS JEFES

DE ESTADO Y DIPLOMTICOS.- Los Jefes de Estado extranjeros en visita oficial a un pas gozan de la exencin total, porque se consideran representantes inmediatos y directos del pas que rigen, y porque sera prcticamente imposible aplicarles una sancin penal si ejecutan un acto delictuoso. Con esto se quiere decir que el soberano o Jefe de Estado no se halla sujeto a las leyes ni a la jurisdiccin del pas extranjero que visita, y en el que es recibido con todos los honores y el ceremonial debidos a su categora. Sin embargo, ningn soberano o Jefe de Estado puede ejercer actos de jurisdiccin sobre las personas de sus squitos y menos todava ejecutar en territorio extrao una sentencia penal. Los representantes diplomticos gozan, en toda la extensin, dentro del Estado donde ejercen sus funciones, de una doble prerrogativa: la inviolabilidad de su persona y de los bienes afectos a su representacin y la

prerrogativa de su jurisdiccin. En virtud de la inviolabilidad, el diplomtico queda protegido por el Estado en el cual desempea sus funciones, en su persona, domicilio, correspondencia y bienes; y, en virtud de la prerrogativa de jurisdiccin, queda exento de la jurisdiccin del Estado ante el cual se encuentra acreditado. Puede decirse que la nica arma que tiene el Estado contra un diplomtico infractor de su ley es declararlo persona no grata y pedir su retiro al gobierno que representa. Fundndose en que, como principio de justicia, lo mismo en la esfera nacional que en la internacional, ningn crimen debe quedar sin castigo, una tendencia internacional, acostumbrada ya en algunos casos, trata de sentar el principio de que el Estado contra el cual el agente diplomtico hubiere cometido un grave delito puede, si no quiere contentarse solamente con despedirlo, reclamar la entrega del mismo para su castigo, y adoptar, por otra parte, precauciones de orden prctico para evitar toda eficacia perniciosa de su parte. Se consideran representantes diplomticos para los efectos anteriores, los embajadores, ministros plenipontenciarios, ministros residentes, encargados de negocios, secretarios, y, en algunos casos, los agregados y dems personal oficial de la embajada o legacin (Art. 18, numerales 1 y 2 del Cdigo de Procedimiento Penal). La costumbre internacional, por otra parte, suele extender cada da menos los privilegios del representante diplomtico a los miembros de su familia y personal de servicio. En esta materia, como en otras de Derecho Internacional, el problema se resuelve por el fundamento de la reciprocidad. INMUNIDAD PARLAMENTARIA.- Adems de la inviolabilidad parlamentaria antes indicada, los representantes del pueblo disfrutan de lo que se llama inmunidad parlamentaria. Esta es una garanta procesal que impide que puedan ser juzgados incluso por delitos comunes, si no se cumplen ciertos requisitos, fundamentalmente, el de la autorizacin del organismo al que pertenecen. Estas inmunidades se remontan al Imperio Romano y parece que ya rigieron en la Inglaterra del siglo XIII. En 1787 aceptronse en Norteamrica de la Constitucin de Filadelfia la tomaron muchas constituciones hispanoamericanas. Su objetivo estriba en la necesidad de

mantener la independencia de los parlamentarios, en que deben evitarse posibles coacciones del gobierno, artimaas polticas y de partido. Es, por tanto, una prerrogativa del cargo y no es mero privilegio de la persona, a pesar de ser ella quien la ostente. La vigente Constitucin de 2008, en el Art. 128 dice: Art. 128.- Las asamblestas y los asamblestas gozarn de fuero de Corte nacional de Justicia durante el ejercicio de sus funciones, no sern civil ni penalmente responsables por las opiniones que emitan ni por las decisiones o actos que realicen en el ejercicio de sus funciones, dentro y fuera de la Asamblea. Para iniciar causa penal en contra de una asamblesta o de un asamblesta se requerir autorizacin previa a la Asamblea Nacional, excepto en los casos que no se encuentren relacionados con el ejercicio de sus funciones. Si la solicitud de la jueza o juez competente en la que pide la autorizacin para el enjuiciamiento no se contesta en el plazo de treinta das, se entender concedida. Durante los periodos de receso se suspender el decurso del plazo mencionado. Solo se les podr privar de libertad en caso de delito flagrante o sentencia ejecutoriada. Las causas penales que se hayan iniciado con anterioridad a la posesin del cargo continuarn en trmite ante la jueza o juez que avoc el conocimiento de la causa. PRERROGATIVAS PROCESALES.- En nuestro pas las principales autoridades no gozan de inviolabilidad ni de inmunidad, slo tienen jurisdiccin privilegiada de conformidad con lo ordenado en el Art. 192 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, que a continuacin se transcribe parcialmente: Art. 192.- Fuero por delitos de accin pblica.- La Sala de lo Penal conocer las acciones que, por responsabilidad penal de accin pblica, se sigan contra el Presidente o la Presidenta de la Repblica, el Vicepresidente o la Vicepresidenta de la Repblica, los Asambletas y las Asamblestas, los consejeros y las consejeras del Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social, las juezas y jueces de la Corte Nacional de Justicia, las y los vocales del Consejo de la Judicatura, el Defensor o

Defensora del Pueblo, la o el Contralor General del Estado, el o la Fiscal General del Estado, la Defensora o el Defensor Pblico general, el Procurador o la Procuradora General del Estado, los Ministros y Secretarias y Secretarios de Estado, el Secretario o Secretaria General de la Administracin Pblica, las y los Superintendentes, los consejeros y las consejeras del Consejo Nacional Electoral, los jueces y juezas del Tribunal Contencioso Electoral, los jueces de las cortes provinciales, y los suplentes de estas autoridades, cuando estuvieron subrogndolos. Se observarn las siguientes reglas. As mismo, los integrantes del mximo organismo de justicia Constitucional de la Repblica, la Corte Constitucional, tienen fuero de Corte de conformidad con lo imperativamente ordenado en el segundo prrafo del Art. 431 de la Constitucin de la Repblica; lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2 del Art. 186 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, que dice: Art. 186.- Rgimen de responsabilidades.- Las juezas y jueces de la Corte Constitucional se encuentran sometidos al siguiente rgimen especial de responsabilidades:2. Sin perjuicio de la responsabilidad civil, la responsabilidad penal por hechos punibles cometidos durante y con ocasin de las funciones ejercidas en la judicatura, sern objeto de denuncia, investigacin y acusacin nica y exclusivamente por la o el Fiscal General del Estado, y de juicio por el pleno de la Corte Nacional de Justicia, con el voto afirmativo de las dos terceras partes de sus integrantes; excepto en lo que tiene que ver con las opiniones, fallos y votos emitidos en el ejercicio de su cargo, en cuyo caso, no sern objeto de responsabilidad penal.

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE DERECHO

MATERIA: DERECHO PENAL PROFESOR: AB. MANUEL CHUM SALVATIERRA CURSO: TERCERO AO LECTIVO: 2012-2013

SUMARIO N 13

PROCESO DELITO.-

DE

DESARROLLO

DEL

EL ITER CRIMINIS: FASE INTERNA; FASE INTERMEDIA; FASE EXTERNA; ACTOS PREPARATORIOS; ACTOS DE EJECUCIN: LA TENTATIVA Y SUS ELEMENTOS.- EL DELITO FRUSTRADO Y SUS ELEMENTOS.-

EL ITER CRIMINIS.- La idea del delito nace en la mente,

en la conciencia, en el pensamiento, en el alma del potencialmente sujeto activo de delito y culmina con una accin, lo que no es otra cosa que la proyeccin psicolgica cristalizada en un acto humano. Es decir, es un proceso de ideacin donde se elabora un primer borrador, posteriormente se lo pule, despus se lo perfecciona; ms adelante se inician los llamados actos preparatorios, seguidos de la ejecucin del injusto penal y es en ste momento en que se configura el delito propiamente dicho. Lo anterior ocurre en general, porque en ciertas ocasiones la intencin acta de inmediato, entonces el proceso antes mencionado se reduce a una mnima expresin. Es a todo ese proceso que llamamos iter criminis. FASE INTERNA.- El delito por lo general es un acto voluntario, que responde al previo proceso psicolgico donde el delincuente ha deliberado consigo mismo, hasta que finalmente decide dar el paso al acto. Como se recordar, al derecho penal no le interesan los pensamientos criminales que el sujeto pueda tener, lo nico que le interesa a nuestra materia son las acciones, las conductas que afectan y transforman el mundo exterior, en tanto ese accionar constituya una infraccin. FASE INTERMEDIA.- Entre la ideacin y el acto, el lmite para la punibilidad de las ideas es la resolucin manifestada. La resolucin manifestada de cometer un delito, en la cual la ley castiga, no propiamente la idea resolutiva, sino su expresin, lo que ya constituye un acto

externo an no materializado. Esta falta de materializacin es lo que diferencia la resolucin manifestada de los actos preparatorios, en los cuales no se da todava un principio de violacin de una norma jurdica determinada. (Gustavo Labatut Glena). La resolucin manifestada se presenta en forma de instigacin y conspiracin para delinquir, y generalmente la normativa penal castiga estas proposiciones en tratndose de delitos contra la seguridad exterior y seguridad interior del Estado (Ver Art. 132, 133 y 134 Cdigo Penal). FASE EXTERNA.- En esta etapa se produce finalmente la cristalizacin del nimo delictivo. Los actos externos pueden ser preparatorios o de ejecucin, que comprenden la tentativa, el delito frustrado y el delito consumado ACTOS PREPARATORIOS.- Se definen como actos preparatorios, los actos preliminares tendientes a crear las condiciones objetivas para el cometimiento de una infraccin; pongamos por ejemplo, en el caso de un delito contra la propiedad, en la especie de robo agravado, el hecho de conseguir las armas de fuego, los proyectiles, los guantes para evitar dejar huellas digitales, los antifaces para evitar ser identificados por cmaras de filmacin, conseguir el vehculo como instrumento para escapar de la escena del crimen, etc., son evidentemente actos preparatorios que nos llevan a la irremediable conclusin de que en ese delito se ha actuado con premeditacin. Algunos autores consideran que no deberan ser punibles los actos preparatorios, porque a pesar de que existen, como no se ha cometido la infraccin, no se sabe a ciencia cierta que delito en concreto es el que se podra cometer y por lo tanto al no existir delito no debera aplicarse ninguna pena. ACTOS DE EJECUCIN.- Es la actividad ejecutiva que comprende la tentativa, el delito frustrado y el delito consumado. LA TENTATIVA Y SUS ELEMENTOS: Existe tentativa cuando el infractor da inicio a la ejecucin del delito, pero la

accin no se concreta o el resultado no se verifica por causas ajenas a la voluntad del hechor. Los elementos de la tentativa son tres: a) principio de ejecucin de un delito determinado; b) intencin de alcanzar la finalidad delictiva que se persigue; c) interrupcin de la actividad criminosa por causas ajenas a la voluntad de la gente (Ver Art. 16 del Cdigo Penal). a) Principio de ejecucin.- Como ejemplo de tentativa de homicidio tenemos el apuntar con un arma de fuego a una persona para matarla y no alcanzar a disparar porque un tercero pariente del infractor o de la vctima sujeta el brazo del hechor, como sostiene Inpallomeni Es la ejecucin fallida de una determinacin criminosa. b) Intencin de alcanzar la finalidad delictiva.- Es imprescindible establecer la intencin para alcanzar un determinado resultado delictivo, determinar cul es el norte que guiaba al infractor, esto es fundamental para precisar el delito a que va encaminado el principio de ejecucin. Es importante puntualizar que cuando hablamos de tentativa estamos hablando de delitos dolosos, ya que no existe tentativa en los cuasidelitos, hablar de tentativa en los cuasidelitos es contradictorio, porque en la tentativa (de los delitos) el sujeto no alcanza a verificar lo que se propona y en el cuasidelito hace lo que no se propona. c) Interrupcin de la ejecucin del delito.- Es de la esencia de la tentativa que la interrupcin de la ejecucin del delito provenga de causas ajenas a la voluntad del delincuente. Las causas externas pueden ser fsicas y morales. Las fsicas se dan por ejemplo si un tercero le arrebata el arma al que se dispone a disparar sobre su vctima, y las morales son las que actan psquicamente sobre el infractor y lo persuaden para que abandone su propsito; por ejemplo, el delincuente no dispara porque oye ruido de pasos.

Si el agente activo del delito abandona su proyecto criminal por desistimiento espontaneo, por propia iniciativa, por estmulos internos, sin causas o motivos exteriores que lo fuercen, no es punible. EL DELITO FRUSTRADO Y SUS ELEMENTOS.- Cuando habiendo hecho el delincuente todo lo necesario para la produccin del evento tpico y ste no sobreviene por causas ajenas a su voluntad, estamos frente al delito frustrado, por lo anterior es una etapa superior dentro del iter criminis con respecto a la tentativa. Tentativa y frustracin son delitos imperfectos porque no se alcanza el fin propuesto, pero la imperfeccin de la primera radica en la accin y la de la segunda en el resultado. Los elementos del delito frustrado son: a) la realizacin por parte del infractor de todos los actos necesarios para que el delito se consume; y, b) que la frustracin provenga de causas independientes a su voluntad. Podemos decir entonces que el delito frustrado se consuma subjetivamente para el hechor, por cuanto su actividad delictuosa fue completa y se frustra objetivamente para la vctima, porque el resultado no correspondi a los propsitos del delincuente. La frustracin sobreviene a causa de un hecho circunstancial, por ejemplo, pronta atencin mdica de la vctima inmediatamente despus de que sta fuera apualada o impactada con proyectiles de arma de fuego; si el disparo hecho por el victimario dio en el blanco pero la bala rebot en un objeto metlico que la vctima llevaba consigo. DELITO CONSUMADO.Entendemos por delito consumado cuando la accin se ha ejecutado plenamente, es decir, que esta se encuentra encuadrada en todos los elementos del tipo legal y el delito se ha concretado en toda su integridad. Podramos afirmar que el delito consumado se realiza tanto desde el punto de vista subjetivo para el delincuente como objetivo para la vctima.

BIBLIOGRAFA

- Derecho Penal Tomo I Gustavo Labatut Glena - Derecho Penal Lus Jimnez de Asa - Enciclopedia Jurdica Omeba Editorial Bibliogrfica Argentina

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, ESCUELA DE DERECHO

MATERIA: DERECHO PENAL PROFESOR: AB. MANUEL CHUM SALVATIERRA CURSO: TERCERO AO LECTIVO: 2008-2009

SUMARIO No. 14 APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO.

CONCEPTO DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL.PRINCIPIOS RELATIVOS A LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO: TERRITORIALIDAD, PERSONALIDAD O NACIONALIDAD, REAL O DE DEFENSA, DE JUSTICIA UNIVERSAL.- CONCEPTO DE TERRITORIO.- DELITOS A DISTANCIA.- EXTRADICIN: NATURALEZA Y FORMAS.HISTORIA DE LA EXTRADICIN.PRINCIPIOS RELATIVOS A LA EXTRADICIN, RESPECTO A LOS DELINCUENTES, A LOS DELITOS Y A LAS PENAS.- DERECHO FORMAL DE EXTRADICIN.DERECHO PENAL INTERNACIONAL.- Las facilidades de las comunicaciones y la comunidad de intereses y de cultura han hecho que se conceda ms importancia que

nunca a los problemas de la ley penal en el espacio, que dan lugar al llamado Derecho Penal Internacional. Parece que el nombre le fue dado por Bentham y hoy tiene como contenido el conjunto de reglas del derecho nacional sobre la aplicacin de la ley penal en el espacio y las normas de auxilio para asegurar la justicia punitiva que deben prestarse entre s los Estados. Verdad es que entre el titulo y su contenido hay profunda incongruencia que ya sealaron algunos autores. En efecto, llamar Derecho Penal Internacional al conjunto de normas internas que deciden los problemas de la ley penal en el espacio de un modo unilateral, no puede ser ms incorrecto. Franz Von Liszt, entre otros lo ha dicho con toda exactitud, indicando que el verdadero Derecho Penal Internacional se haya formado por el conjunto de tratados que imponen a las naciones signatarias la obligacin, fundada en el Derecho Internacional, de decretar las leyes penales nacionales correspondientes a la proteccin de bienes jurdicos de inters comn. Vespaciano Pella, ha ido mucho ms all, considerando que el Derecho Penal Internacional debera llamarse Derecho Penal Interesttico, y que nada tiene que ver con lo que hasta ahora se ha designado con tal epgrafe. En realidad, sera una ramificacin del Derecho Pblico Internacional que determinara las infracciones, establecera las penas y fijara las condiciones de responsabilidad de los Estados y de los individuos. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL.En orden a la fuerza de las leyes penales en el espacio, se han expuesto y definido por los juristas diversas teoras que, en mayor o menor medida, se han acogido por los cdigos y que pueden reducirse a estos cuatro sistemas: a) principio de territorialidad, b) principio de personalidad o nacionalidad; c) principio real o de proteccin; d) principio de justicia universal. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.- Este principio afirma que la ley penal de un Estado debe aplicarse a todos los delitos cometidos en su territorio, sin atender a la nacionalidad del autor ni a la del titular del bien jurdico lesionado, frum loci delicti commissi (la ley del lugar donde se cometi el agravio). Es consecuencia de la

soberana y debe aceptarse como principio bsico. Adems favorece este criterio la conveniencia de incriminar y castigar el hecho en el lugar ms prximo a su perpetracin, asegurando de tal modo la mxima eficacia represiva en orden a la vindicta pblica y prevencin general. Es igualmente, en lo procesal, la mayor facilidad de allegar pruebas y de formarse una conviccin en el nimo de los jueces, en ntimo contacto con las realidades vivas en que el delito se perpetr. Las principales consecuencias que se extraen de este principio son dos: 1) afirmacin de la jurisdiccin territorial sobre las infracciones cometidas por nacionales o extranjeros; 2) declinacin de la jurisdiccin nacional frente a las infracciones cometidas en el extranjero. Se justifica esta ltima consecuencia argumentndose que el Estado carece de derecho y de inters para perseguir delitos cometidos en el extranjero. Puesto que la aceptacin de esta tesis, con carcter exclusivo, conducira a situaciones realmente absurdas, es por lo que, en todos los cdigos, tal tesis es complementada con las otras, que estudiaremos ms adelante, o, en casos como los de los pases anglosajones, an adhirindose a ella absolutamente, crean teoras como la de la territorialidad objetiva, formulada para paliar un tanto el rigor de su exclusivismo. Segn dicha teora, el delincuente perpetra el delito tanto en el lugar donde lo llev a cabo como en aquel en que se realiza su intencin. As ciertos tribunales norteamericanos han condenado al ladrn donde se lo hall con una parte de su botn, suponiendo que cada vez que se desplaza con el objeto robado manifiesta de nuevo su propsito de apropiarse del bien sustrado; es decir, que cada vez comete de nuevo el robo y puede por tanto, persegursele. Nace este principio en Roma, donde la ley territorial se aplic tanto respecto de los ciudadanos como los extranjeros. Pero, a medida que el pueblo romano adquiri preponderancia, cada vez se avino menos a soportar las consecuencias de este principio. El orgullo romano, dice Pessina, los llevaba a considerar su territorio como inviolable, pero sin reconocer igual derecho a las dems naciones.

PRINCIPIO DE PERSONALIDAD O NACIONALIDAD.Este sistema surge como una exageracin de la doctrina de las nacionalidades y pretende que la ley siga al sujeto como la sombra al cuerpo. Todo nacional debe ser juzgado conforme a las leyes de su pas. Se funda en la dependencia personal de cada sbdito al Estado. Se apoya este punto de vista en la consideracin de que las leyes nacionales son dictadas teniendo en cuenta la idiosincrasia de sus sbditos, el marco ambiental, las concepciones ticas predominantes, y que, por lo mismo, a ellas deben subordinarse, en cualquier lugar, las personas para quienes fueron dictadas. Estas, adems conocen mejor su propia ley, que la del Estado en que residen, y en nada repugna que el propio estado tenga la facultad de obligar a sus ciudadanos a que en el extranjero, sigan respetando las leyes de la patria referente a la proteccin de las personas, de la propiedad y del mismo Estado y llamarlos a dar cuenta de sus actos cuando violen dichas leyes. Por otra parte, La razn de la potestad concedida a la ley nacional (Eugenio Coello Calon) se fundara en la necesidad de evitar la situacin de impunidad que se creara a los nacionales que han delinquido en el extranjero y que luego buscaran refugio en su patria, pues, segn las normas dominantes en materia de extradicin, estos nunca son entregados en tales circunstancias. Estos criminales estaran tranquilos y seguros contra toda accin de la justicia represiva y se creara segn dice Manzini, una proteccin escandalosa e indigna de un pas civilizado y un auxilio peligroso para todos. Desde otra perspectiva y para justificar la aplicacin de la ley nacional al infractor extranjero, ha sido necesario acudir a un subterfugio. Faustina Helie elabor el concepto del sbdito temporario, segn el cual todo el que habite en un territorio, mientras est en l, queda asimilado a los ciudadanos mismos. Fedozzi, en nombre de la Escuela Positiva, defiende este criterio por entender que nadie juzgar mejor a un hombre que su compatriota. PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIN.- Se formula este principio reclamando la aplicacin de la ley penal del Estado para todos los delitos que se hayan cometido en

cualquier lugar y por cualquier persona cuando ataquen bienes o intereses jurdicos del Estado o de los ciudadanos del mismo. El Estado tiene el derecho y la obligacin de defender todos sus bienes jurdicos internos, pblicos y privados. Por eso, a ms de ser conocido este sistema con el ttulo de principio real, se le designa tambin con el nombre de principio de proteccin. El criterio para determinar la aplicacin de las leyes penales es, por ende, la nacionalidad del bien jurdico lesionado por el delito, bien se ejecute este en el propio territorio o fuera de sus fronteras. El sistema real, cuya tradicin es antigua, tiene variada justificacin terica, la idea que se presenta ms espontneamente al espritu de sus postulantes y cuya permanencia tiene larga poca, es la de que el Estado ejerza un derecho natural de legtima defensa. Pero en los tiempos recientes, esta idea, que sirve para explicar el principio de proteccin en cuanto a los delitos polticos toma un enorme desenvolvimiento entendindose a los delitos de derecho comn, bien que limitndolo a cierta clase de ellos (como lo hace el Cdigo Penal Ecuatoriano), que afectan la personalidad del Estado seguridad interna o externa- o su signo monetario o ttulos crediticios, etc., (numerales 1, 2 y 3 del Art. 5 del CP). PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL.- Es la teora de la universalidad del derecho de castigar. Se funda en que toda infraccin grave constituye, en rigor, un atentado contra el orden legal de todos los pases y de ah que cada Estado tenga el derecho y el deber de castigar al autor de un crimen, sin atender al lugar donde se cometi la infraccin, ni a la nacionalidad del culpable. La presencia en un pas de un individuo que ha cometido un crimen en otro, constituye siempre una causa de escndalo y de inquietud; su impunidad sera contraria al orden pblico en el pas de refugio. La creciente cooperacin e interdependencia de los Estados entre s, hace hoy que a ninguno de ellos le sea permitido aislarse y desinteresarse de la represin de los hechos delictuosos cometidos fuera de sus fronteras. Cada da es ms evidente un fenmeno internacional que podramos definir como el de cosmopolitismo del delito, concepto al que debe corresponder el de ubicuidad de la ley penal, de

tal suerte que el culpable pueda encontrar merecido castigo sin distincin de nacionalidad ni de territorio. As ningn crimen quedara impune. Si admitimos la ubicuidad del mal (Rouner), la justicia es una deuda de la humanidad, y de sta obligacin a todas las naciones alcanza por igual el deber del cumplimiento. Esta doctrina, a la que Carrara, que la defiende, ha llamado teora de la intraterritorialidad absoluta, fue expuesta originalmente por Hugo Grocio, y seguida por numerossimos tratadistas, quienes no dejan de reconocer que para que pudiera aplicarse, se requerira, o bien que todos los pueblos del mundo formen en la actualidad una verdadera y slida comunidad internacional con un slo vnculo poltico lo que es una utopa- o siquiera que las naciones civilizadas identificaran en legislacin criminal, lo que, igualmente, est muy lejos de realizarse, ya que con frecuencia el contrato* que lo que es contrario a las leyes de un pas no es necesariamente ilegal en todos los dems Estados. Sin embargo, no puede afirmarse en absoluto que esta doctrina practica en orden a la represin de los delitos de piratera y de otros, aunque aplicndose con ms restricciones, tales como la trata de blancas, al trfico de esclavos, el movimiento internacional anarquista, y en general, contra los delitos cometidos por asociaciones de carcter cosmopolita. A estos tipos de delitos hay que entender que se refiere el numeral 5 del Art. 18 del Cdigo Penal ecuatoriano cuando dispone que ser reprimido conforme a la ley ecuatoriana el nacional o extranjero que comete fuera del territorio nacional atentados contra el Derecho Internacional. CONCEPTO DE TERRITORIO.- Por territorio de un Estado entendemos el espacio comprendido dentro de sus fronteras, y en general, todos los otros lugares donde ejercer su autoridad o soberana. En ste sentido, aparte del territorio natural, que abarca la tierra firme, las islas, el mar territorial o adyacente, los ros, lagos, canales, estrechos, etc., habra que considerar un territorio areo, un territorio ficticio, comprendido por los barcos de guerra y mercantes, y naves areas de toda clase, un territorio diplomtico (tambin llamado ficticio), que comprendera

los lugares ocupados por representantes diplomticos o consulares en ciertas condiciones, y los territorios que sirven de trnsito o es dado a tropas extranjeras. MAR TERRITORIAL.- A ms de lo que pueda llamarse propiamente suela nacional, forma parte del territorio de un Estado, y en l ejercita su soberana, aquella zona martima que por llegar a la costa de llama mar territorial o litoral. Considerada la naturaleza del ocano y su destino, debe proclamarse que la alta mar no puede ser de exclusivo dominio de Estado alguno, como ya demostr Grocio en su clebre tratado (Mare liberum seu de iure, 1690), pero, por razones de defensa, nadie discute que compete al Estado un derecho de jurisdiccin y de polica sobre la zona costera de agua, as como para menesteres sanitarios y fiscales, que ejercita mediante disposiciones legislativas y reglamentarias, tuteladoras del orden pblico, de la sanidad pblica, de sus aduanas, de su pesca, de su navegacin, e impidiendo adems la permanencia en sus aguas de buques de guerra extranjeros sin el cumplimiento de determinados requisitos, as como haciendo respetar en esa zona martima la neutralidad adoptada en la guerra entre otros Estados. Desde el punto de vista penal, sensu stricto, los delitos perpetrados en aguas territoriales se entienden cometido en el territorio. Para defensa de su patrimonio submarino y para resolver, entre otras, las cuestiones de pesca, el Ecuador celebr con Chile y Per, en 1952, un tratado mediante el cual se fija en doscientas millas marinas la distancia que abarca el mar territorial y de dominio nacional (Ver Art. 609 del Cdigo Civil). ESPACIO AREO.- S proclamo la libertad del aire por Fauchille y ello sera lo justo en un conjunto de Estados pacficos. Pero, de igual modo que consideramos que hay un mar territorial, sobre el que se extiende la soberana de la Nacin, as mismo podra decirse que tambin debe haber un aire territorial. Con este pensamiento llego a fijarse la extensin del aire nacional en 500 metros, primero, y 1.500 despus, contados desde tierra, puesto que ste era el lmite en que la fotografa poda hacerse. Binding y Rvere quieren que alcance hasta donde llegue el disparo de un arma desde el suelo. Hoy los Estados proclaman que todo el aire es territorio nacional. El Art. 610 del Cdigo Civil expresa "Es igualmente de

dominio nacional el espacio areo correspondiente al territorio del Estado incluido en este el mar territorial. NAVES.- Los buques y las aeronaves constituyen, en principio, el conjunto de cosas que pertenecen al Estado, pero la determinacin de si estimarse, a virtud de funcin jurdica, como parte del territorio estatal, exige distinguir, en cuanto a los buques, estas categoras; naves del Estado y naves privadas, as como si se encuentran en alta mar o en aguas territoriales. BUQUES PBLICOS DEL ESTADO.- Los tratadistas prefieren llamarlos buques pblicos del Estado, para comprender en ellos no solo los que se destinan a hospitales martimos, sino tambin a los que tienen carcter pblico, como los navos en misin diplomtica o en representacin estatal. Todos ellos gozan de extraterritorialidad y, por as decirlo, son un pedazo de la patria donde quiera que se encuentren. Los delitos cometidos a bordo de estos buques se consideran siempre como perpetrados en el territorio del estado a que pertenecen. El Art. 300 del Cdigo Snchez de Bustamante establece que la misma excepcin se aplica a los delitos cometidos en aguas territoriales o en el aire nacional, a bordo de naves o aeronaves extranjeras de guerra. BUQUES PRIVADOS.- No ofrece dificultad alguna cuando se trata de naves de alta mar. Aunque sean privadas se consideran entonces como parte del territorio de la nacin a que pertenecen. El asunto se hace ms arduo cuando tenemos que resolver el caso de delitos perpetrados en un buque particular que puede ser mercante o de recreo, cuando se halla en aguas territoriales de otro pas o anclado en un puerto extranjero. La prctica inglesa y norteamericana se pronuncia resueltamente por la ley del pas en que el buque esta surto (anclado) o cuyas aguas surcan. Lo mismo piensa la jurisprudencia alemana. Binding, en cambio, cree que el buque es territorio nacional donde quiera que se halle. El Cdigo Snchez de Bustamante declara que lo propio sucede -es decir, que se aplica extraterritorialmente la ley- con los delitos cometidos en aguas territoriales o aire nacional en naves o aeronaves mercantes extranjeras, si no tienen relacin alguna con el

pas y sus habitantes, ni perturban su tranquilidad. (Ver disposicin similar en el Art. 18, numeral 5 el Cdigo de procedimiento Penal). AERONAVES.- Consecuencia del principio sentado, en el que se proclama la ndole territorial de todo el espacio areo, debern ser, en cuento a los delitos cometidos en aeronaves, los principios que se adopten por lo Estados en sus leyes nacionales. Pero no suele ser siempre as, deseosos los pases de atraer a su jurisdiccin los delitos perpetrados en aviones de su bandera. TERRITORIOS OCUPADOS EN GUERRA.- Hay que distinguir, al respecto, la ocupacin en caso de operaciones blicas y el trnsito consentido de un ejrcito por una porcin de nuestro territorio. La primera hiptesis se resuelve fcilmente. El ocupante impone sus leyes militares al pas ocupado, o le consiente las suyas, segn los bandos lo estimen necesario o til. El segundo supuesto est regulado por el Cdigo Snchez de Bustamante, cuyo Art. 299 dice as: Tampoco son aplicables las leyes penales de un Estado a los delitos cometidos en el permetro de las operaciones militares, cuando autorice el paso por su territorio de un ejrcito de otro Estado contratante, salvo que no tengan relacin legal con dicho ejrcito. En aquel caso, el pas al que pertenece el cuerpo armado deber ser el que imponga los castigos precisos, a virtud del principio de representacin.

DELITOS A DISTANCIA.- El acto est integrado por

tres elementos: manifestacin de voluntad, resultado y relacin causal. Un considerable grupo de autores, inclinase a favor de que se entienda cometido el delito en el lugar en que se produjo la manifestacin de voluntad; otros se deciden por el sitio en que se produjo el resultado, finalmente la mayora de los tratadistas modernos se inclinan a que el hecho punible se considere perpetrado en el lugar en que la manifestacin de voluntad se produce o donde el resultado se causa, apoyndose en la unidad del delito o teora de la unidad, que defendieron Binding, Mayer y Von Hippel. El sistema de la ibucuidad es as mismo recomendado en los votos de la Conferencia de

Varsovia sobre Unificacin del Derecho Penal, habida en 1927. EFICACIA DE LAS LEYES Y SENTENCIAS PENALES EXTRANJERAS.- La soberana nacional impide que las leyes penales tengan aplicacin fuera del pas en que fueron dictadas, pero ello no significa que la ley del Estado desconozca en absoluto la existencia de la ley penal extranjera, ya que en los casos de aplicacin extraterritorial de la ley penal nacional, si el hecho no constituye delito de acuerdo con la legislacin del pas en que se cometi, no podrn perseguirse en el territorio nacional, principio expresamente consagrado en algunas legislaciones. Por igual motivo, es decir, por oponerse a la soberana, las sentencias penales pronunciadas por Tribunales extranjeros carecen de validez en el territorio nacional; principio que tampoco es absoluto. Desde luego procede distinguir al respecto entre la fuerza ejecutiva de una sentencia y su valor de cosa juzgada. Fuerza ejecutiva solo puede tenerla en el pas en que se pronunci; pero hay casos en que a la sentencia extranjera se le reconoce valor de cosa juzgada. Los ms importantes son los siguientes: c) En virtud del principio non bis in idem, se reconoce valor de cosa juzgada a las sentencias penales extranjeras que han condenado o absuelto a un delincuente, en los casos en que el delito cometido cae tambin bajo el imperio de la ley nacional; y, d) Tratndose de reincidentes, habituales o profesionales del delito, en atencin al peligro que estos individuos representan en la sociedad, se estima que el estado de reincidencia debe ser apreciado a base de las condenas impuestas, sea que hayan sido pronunciadas por tribunales nacionales o extranjeros, criterio acogido por el Art. 310 del Cdigo Snchez de Bustamante y por el Art. 79 del Cdigo Penal Ecuatoriano: Las sentencias condenatorias expedidas en el extranjero se tomaran en cuenta para la reincidencia.

EXTRADICIN: NATURALEZA Y FORMAS.- Puesto que las leyes penales son territoriales y puesto que las sentencias represivas no se ejecutan en el extranjero, es preciso resolver el caso harto frecuente de que una persona perseguida como autora de un delito o condenada ya, se refugia en el territorio de otro Estado. Para resolver estos casos se halla la extradicin, que consiste en la entrega que un Estado hace a otro Estado de un individuo acusado o condenado, que se encuentra en su territorio, para que en ese pas se le enjuicie penalmente o se ejecute la pena. Se ha discutido mucho sobre la naturaleza de este instituto que ahora nos ocupa. Franz Von Lizdt y J. Kohler creen que es un acto de asistencia jurdica internacional. En tanto que Garraud, solo ve en l la reciprocidad jurdica entre los Estados y no de una simple reciprocidad entre ellos. Sus principales formas son la activa y la pasiva, que corresponden al Estado solicitante y al que recibe la peticin. No faltan autores que hablen tambin de la extradicin voluntaria, que Travers niega, con razn, porque aquella se caracteriza por la demanda del Estado requirente, segn se ha dicho al dar el concepto de ella y la voluntaria no es extradicin, sino propia entrega del reo. Distinguese tambin la denominada extradicin de trnsito, que Florian considera como un trmite administrativo y Travers como verdadera extradicin. El Cdigo Bustamante la estima meramente administrativa en su Art. 375. Existe otro tipo de extradicin cuando una tercera nacin, fundndose en que el delincuente haba cometido antes un delito en su pas, la demanda de aquel que obtuvo antes la extradicin, del lugar de su original refugio. Unas leyes regulan y otras la silencian, ms, en verdad, se trata de un concurso de extradiciones que se han tratado en el Cdigo Snchez de Bustamante: Si la solicitud es por el mismo hecho, tiene preferencia el Estado donde se cometi (Art. 347); si se demanda por hechos diversos, deber entregarse al pas donde se perpetuo el delito ms grave (Art. 348); en la hiptesis de gravedad igual, ha de preferirse al que primero la solicit, y si fue simultanea la demanda, decide el Estado requerido. Sin embargo deber

referir al pas de origen del delincuente o a aquel donde habita (Art. 349). FUENTES DE LA EXTRADICIN.- Son fuentes de la extradicin los Tratados, las leyes internas, la costumbre y la reciprocidad. LOS TRATADOS.- Que cada da son ms numerosos y cuya validez est sometida a condiciones variables, segn el rgimen constitucional de los distintos Estados que intervienen en su firma. Tienen por objeto hacer obligatoria la extradicin en los casos previstos en el convenio. LA LEY INTERNA.- Es decir, las leyes de extradicin promulgadas por un pas, con derecho interno, delimitan el derecho del Estado en que rigen sus preceptos, en este doble sentido: 1) Que el Estado no podr entregar a un delincuente ms que por infracciones comprendidas en el repertorio que la ley enuncie; 2) Que no podr establecer tratados en oposicin a su ley interna. En caso de que no haya ley o tratado, los penalistas ms liberales afirman que no puede accederse a la extradicin, ya que este es un acto que limita los derechos individuales, y estos, aunque se trata de extranjeros, debern ser respetados. Este criterio no deja inerme al Estado en que el delincuente se refugio, puesto que puede desembarazarse de los sujetos reclamados como delincuentes, expulsndolos de su territorio; ni supone impunidad , ya que podra juzgarlos en ciertos casos- por el delito perpetrado. Sin embargo, de este criterio, la prctica de los pueblos deja a la costumbre y a la reciprocidad la solucin de cada caso y la condicin en que puede procederse a la entrega del criminal reclamado. La perfeccin en esta materia seria que los Estados se pusieran de acuerdo sobre un tratado-tipo y una ley-tipo y conforme a sus reglas, se diesen leyes internas en cada pas.

HISTORIA DE LA EXTRADICIN.- Se suele citar el ms remoto ejemplo de acuerdo extradicional, el tratado que celebr Ramss II con el Prncipe Hitita de Cheetah. En la Grecia clsica, Donnedeu De Vabres sostiene que se conoci y practico entre helenos al menos la extradicin de criminales culpables de los hechos ms graves. Menciona el caso de la reclamacin de los aqueos a los espartanos de compatriotas culpables de graves devastaciones en su territorio. En los ltimos tiempos de la independencia del tica, el pacto entre Atenas y Filipo de Macedonia inclua as mismo la clusula de entregar al rey los refugiados que resultaren culpables de atentados contra su persona. El predominio de roma sobre el mundo civilizado antiguo y el ejercicio de su poder jurisdiccional en una dimensin autnticamente imperial, no fueron circunstancias propicias para que en su derecho se perfilase con el debido rigor la institucin de la extradicin, que requiere una situacin de independencia y mutuo respeto de soberanas. Las numerosas exigencias de Roma para la entrega de enemigos, la ms famosa de las cuales fue la fracasada de Anbal, no eran sino pretextos de guerras e imposiciones imperialistas, que no obedecan a otro criterio que al del ejrcito arbitrario del propio poder, sin propsito alguno de reciprocidad. Sin embargo el derecho romano conoci y prctico los tratados extradicionales y dicto ciertas normas de legalidad interna, como la inserta en la ley XVII, Libro I, Ttulo VII del Digesto, que decida la entrega del agresor de un embajador al Estado a que el mismo representase, sin que excusase siquiera la condicin de ciudadana romana del culpable, pues en el ao 188 dos romanos fueron efectivamente a Cartago por tal motivo. Los casos ms comnmente citados de extradicin en la ms remota Edad Media son ciertas instituciones longobardas para la entrega de siervos fugitivos, y, ya en el plano de tratados, los del Prncipe Sicardo, de Benavento, con la ciudad de Npoles, en el ao 836 y del Emperador de Occidente Lotario y la Repblica de Venecia, en el ao 840. En el siglo XII, el tratado firmado en 1177 entre los reyes de Inglaterra y Escocia concierta la respectiva entrega de delincuentes culpables de felonias, y en el XIV, en 1303, el concertado entre los monarcas de Francia e Inglaterra, se

limita a una mera declaracin de no concesin de asilo a los respectivos enemigos, formula demasiado vaga para hablar de institucin extradicional, a no ser que se asimile el nombre de enemigo al de delincuente. El primer tratado en que la extradicin se configura formalmente al servicio de la lucha contra la delincuencia comn es el convenio el 4 de marzo de 1376 entre Carlos V de Francia y el Conde de Saboya, concediendo con carcter de permanencia, reciprocidad y concrecin territorial. Sin embargo, persista la preocupacin represiva de tipo poltico, que inform tratados famosos como el denominado Intercum Magnus de 1497, entre el Rey de Inglaterra Enrique II y el Emperador Maximiliano Conde Flandes, para la mutua entrega de sbditos rebeldes y los concertados por Carlos II de Inglaterra, despus de la restauracin, para vengar la muerte de su padre y alcanzar a los regicidas exiliados en Dinamarca (Tratado de 26 de febrero de 1661) y Holanda (de 14 de septiembre de 1662). Es ya mediado del siglo XVIII cuando comienza a sentarse en Europa una corriente reguladora de este instituto que sin excluir la delincuencia poltica comprenda as mismo la comn, al menos en sus formas ms graves y trascendentales. Marca una fecha decisiva a este respecto el convenio de 29 de septiembre de 1765, entre Carlos III de Espaa y Luis XV de Francia, que aunque inclua rebeldes y desertores, persegua la entrega de asesinos, atracadores, envenenadores, salteadores de caminos, incendiarios, sacrlegos, estupradores, etc. Caractersticas de convenios extradicionales de absolutismo, fue la defensa decidida de los intereses del rgimen y antes que otros, los de tipo militar, para evitar las deserciones que tanto cundieron al ser establecidos los sistemas de reclutamiento obligatorio. Tal clusula es por eso de rigor, particularmente en los tratados celebrados entre las autocracias militaristas austriaca, prusiana y rusa entre 1746 (Pacto de lianza Austro-ruso) y 1804 (Pacto ruso-pruciano).

En el siglo XIX se produce una radical innovacin en la tcnica extradicional, es la de no ser aplicada la institucin a los delitos polticos. Se seala como precedentes, el idelogo gestado en el Iluminismo y en la Revolucin Francesa y el positivo del Tratado de Paz de Amiens de 1802, entre Espaa, Francia e Inglaterra. Pero, es en la Ley Belga de 1 de Octubre de 1833 donde su art. 6 hace la exclusin de la delincuencia poltica. Ella sirvi de modelo para los convenios y leyes internas que siguiendo su misma inspiracin favorecieron el asilo de los perseguidos por delitos polticos. PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIN EN ORDEN AL DELINCUENTE.- En poca pasada y no muy lejana, solo se conceda la extradicin en caso de autores. La mayor parte de los tratados la extiende ahora a los cmplices y el Cdigo Bustamante, con un poco de exageracin, estima que tambin debe aplicarse a los encubridores (Art. 352). En suma: la extradicin opera sobre toda clase de delincuentes, si bien los nacionales (Art. 79 de la Constitucin de la Repblica), desertores o reos polticos no suelen ser entregados. A esta lista de excepciones, ms o menos discutible y discutida, aaden Fedozzi, Florian y Ferri los que han delinquido por mera ocasin. Nacionales.- Ya en el siglo XIII los Estatutos de las ciudades italianas prohiban la entrega de sus ciudadanos; ms, en cambio, en las monarquas absolutas si se concedi la extradicin de ellos. Hoy, excepcin hecha por Inglaterra y los Estados Unidos, rige casi de modo absoluto, la no entrega de los propios nacionales. La mayor parte de los Cdigos o leyes declaran que la extradicin de un nacional no podr concederse por ningn motivo, pero deber ser enjuiciado por el pas, a solicitud de la parte agraviada o del Ministerio Pblico, si el delito que se le imputa mereciera pena por la ley de su Estado. El Art. 345 del Cdigo Snchez de Bustamante, dice a su vez: Los Estados contratantes no estn obligados a entregar sus nacionales. As, tambin en el tratado convenido entre Venezuela e Italia se prohbe la entrega del propio ciudadano, pro ambos Estados contratantes se

obligan a procesarlos (Art. 4). Sobremanera interesante, por su ndole sincrtica, es la frmula del Tratado de Noviembre de 1933, ratificado por la Argentina en 1956. Para defender este privilegio a favor de los nacionales se han alegado supuestas razones. Tittman, habla de la proteccin del Estado o sus sbditos; Le Sellyer, se apoya en la supuesta ofensa a la dignidad del pas, y F. Hlie,, dice que as se las ampara de rigor mximo que deben tener los jueces con los extranjeros. El propio Hlie y Trebutio presentan argumentos ms cientficos y menos falsamente sentimentales se entrega el delincuente extranjero refugio en nuestro pas es porque no se tiene sobre el potestad jurdica; pero no hay porque entregar al nacional, porque sobre l s existe potestad semejante. Los autores alemanes y excepcionalmente algn escritor italiano, como Manzini, as como la exposicin de motivos de leyes de Noruega de 1908 y de Suecia de 1913, interponen el derecho del ciudadano de habitar en su patria. Ninguno de estos argumentos tienen poder persuasorio. Contra la pretendida injusticia y rigor, podrase alegar, con Travers, que el Estado que enva a su ciudadano al lugar donde ejecut el delito facilita as su prueba de descargo. Son ahora muchos los autores que contra aquel criterio excepcional abonan la entrega de los propios sbditos. Junto a ellos se han pronunciado las asambleas cientficas; las resoluciones del Instituto de Derecho Internacional, en su sesin de Oxford; el Congreso Penitenciario Internacional de Bruselas de 1900 y la propia Sociedad de Naciones. En nombre de la defensa social, abonan la entrega de los nacionales, Carcn, Rolin, Garraud, Florian, etc. El Decreto de Napolen de 1811 permita la entrega del ciudadano requerido, que despus fue negada. Inglaterra fue siempre de aquel parecer y la Comisin de extradicin de 1878 pronunciase resueltamente por la entrega de los nacionales. Segn Jimnez de Aza, debera comenzarse

por un rgimen facultativo, concediendo a los Estados requeridos la posibilidad de no entregar a su ciudadano cuando por motivos muy varios, recelase que no haba de ser enjuiciado por el pas requirente con la debida imparcialidad. DELINCUENTES POLITICOS.- Harto sabido es que los primeros Tratados de extradicin, como, por ejemplo, el celebrado en el siglo XII entre el Rey de Inglaterra y el de Escocia; el que se pact en el XIV entre el Rey de Francia y el Conde de Saboya, y por lo que respecta a Espaa el que se convino entre Pedro I de Castilla y el Rey de Portugal en 1360, versaban justamente sobre la delincuencia poltica y en particular sobre el delito de lesa majestad. Fue a partir de 1815 cuando Inglaterra rechaza la extradicin de culpables de delitos polticos. Su conducta se sigue por otros Estados y halla consagracin solemne en el artculo 6 de la ley belga de 1 de Octubre de 1833, en la que dice: Ser expresamente estipulado que el extranjero no podr ser perseguido o castigado por delito poltico anterior a la extradicin ni por ningn hecho conexo a dicho delito. La prctica precedi a la doctrina en orden a la exclusin de entrega de aquellos que haban vulnerado normas polticas o con motivacin a esta ndole. El libro de Prove Klutt, que defiende y razona el asilo poltico, fue escrito en 1729. Apenas si se necesita explorar las razones que apoyan la no entrega de los delincuentes polticos. Es comn or decir, que as se evita el despotismo y que, como Lord Palmerston afirmaba, que se vigoriza el concepto de humanidad. Muy agudamente dijo Goyer que antes de entregar al que ha cometido un delito de esta clase sera preciso decidir la legitimidad del gobierno que la persigue. La consideracin de que el delincuente poltico es un enemigo poltico, se cambia ms bien a favor de aquel; conceptundoselo como un hombre de progreso, como un espritu altruista empeado en mejorar la condicin de sus semejantes, an a costa de su propio sacrificio, como un idealista generoso que propugna el avance de las

instituciones polticas del pas, bien que el planteamiento vehemente del problema del progreso patrio lo conduce al apresuramiento y a la violencia. La criminalidad de un sujeto de este tipo no puede siquiera comparrsela con la criminalidad de un malhechor del derecho comn. Este es un ser en pugna con los conceptos morales bsicos de su poca, determinado por mviles enteramente radicados en su impulsividad personal y en su egosmo. Contra el asesino, contra el ladrn comn se produce una reaccin general de defensa social porque aquel ataca las condiciones imponentes de la existencia humana mientras que contra el delincuente poltico esta reaccin no es general e indefectiblemente encuentra en el seno mismo de cada colectividad la solidaridad de vastos grupos ideolgicos y polticos, partidos, organizaciones, clases. Contra el delincuente poltico hay pues solo una reaccin parcial de casta, de grupo, de partidos, etc. Esto hace que, por una parte, su delincuencia no sea absoluta, universal, sino relativa, local, porque lesiona nicamente el rgimen histricamente transitorio contra el que atenta y por otra parte que su delincuencia no tenga valor permanente sino pasajero y efmero, porque el delincuente poltico en resumen, no es sino un derrotado en la lid poltica y no lo habra sido tal y dejara de serlo de hecho-, si hubiera sido vencedor en esta lucha y hubiera llegado, o llegase ms tarde a tomar en sus manos el control del Estado y de la administracin pblica de su pas. Por estas razones las leyes penales internas de la mayor parte de los pases de signo democrtico y de los tratados de extradicin, declaran que los delincuentes polticos no son objetos de extradicin y establecen como principio absoluto la inviolabilidad del asilado en pas extranjero a diferencia del malhechor ordinario, puesto que aquel no constituye ningn peligro para el pas de refugio, ya que solamente es enemigo del gobierno y de las instituciones polticas del suyo. CONCEPTO DEL DELITO POLTICO.- Con arreglo de la naturaleza intrnseca, los delitos se dividen en comunes, polticos y sociales. Sobre el concepto de los primeros no hay problemas. Son delitos comunes aquellos que lesionan

bienes jurdicos individuales (vida, libertad, honor, propiedad, etc.). En cambio la determinacin del concepto de delito poltico no est bien lograda. Para conseguirlo se han formulado en la doctrina tres tesis distintas: la objetiva, conforme a la cual sern delitos polticos aquellos dirigidos contra la organizacin y el funcionamiento del Estado,. As como los que afectan los derechos polticos de los ciudadanos (Carrara, Fossi, Liszt, Impallomeni); para la subjetiva sern delitos polticos aquellos que se cometen obedeciendo a un mvil de este tipo (Carmignani, Alimena, Vidal), y, para la mixta sern delitos polticos tanto los actos dirigidos contra la organizacin del Estado y los derechos polticos de los ciudadanos como los delitos comunes determinados por mviles polticos (Masari, Coello Calon). El profesor Jimnez de Asa repara en la siguiente distincin: a) Delitos polticos puros.- Lo son en realidad los que se cometen contra la forma de la organizacin poltica de un Estado. b) Delitos polticos complejos.- Son aquellos que lesionan a la vez al orden poltico y el derecho comn, como el homicidio de un jefe de gobierno. c) Delitos conexos.- Lo son aquellos que se ligan estrechamente al fin poltico, aunque de por s constituyen un delito comn: el homicidio en la revolucin, sustraccin de caballeras y armas para un levantamiento y el robo de un aeroplano para huir en la hiptesis del fracaso. La ley francesa, al hablar de delitos conexos, los declara amparables cuando lo fuesen segn los usos de la guerra. Sin alterar en lo sustancial el principio que favorece la no entrega de los delincuentes polticos, se ha abierto paso a una tendencia restrictiva del asilo que se le concede. Francia excluy cierta clase de delitos polticos y la legislacin alemana excepta del asilo a los autores de actos reprochables. Hace mucho que Lammasch, exceptuaba los delitos contra la vida de los semejantes y lo mismo hace Conti. Martitz, no

comprende el incendio. Y Pella, las acciones muy graves e inmorales. El Instituto de Derecho Internacional, en su sesin de Ginebra habida en 1892 y el artculo 5 del Tratado tipo de la Comisin Internacional Penal y Penitenciara, representan esta tendencia restrictiva de la inmunidad poltica en materia extradicional. El acuerdo del citado instituto excepta de aquel favor los crmenes conexos de ndole grave, desde el punto de vista de la moral y del derecho comn, tales como el asesinato, homicidio, envenenamiento, etc. El artculo 6 del Tratado tipo a que acabamos de referirnos, excepta, a su vez, los casos de homicidio ejecutados o intentados con una brutalidad particular. EXCEPCIN DE LOS MAGNICIDAS.- Hoy es prctica casi universal la extradicin de los delincuentes polticos acusados de atentar contra el mximo representante de la autoridad de un Estado, que por eso llaman magnicidas. El origen de esta excepcin hay que encontrarlo en el frustrado intento contra la vida de Napolen III perpetrado por los franceses Julio y Celestino Joaqun, en 1854 y refugiados en Blgica. El 22 de marzo de 1856, este pas dicto una ley interna y ms tarde celebr un tratado con Francia, una de cuyas clusulas, posteriormente reproducida en otros convenios y que ha sido conocida con el nombre clusula belga o del atentado, deca lo siguiente:no se considerar delito poltico, ni conexo con l, el atentado perpetrado contra la persona del Jefe de Estado extranjero o miembro de su familia, cuando el mismo revistiere la forma de homicidio, asesinato o envenenamiento. Casi el mismo texto utiliza el artculo 357 del Cdigo Snchez de Bustamante, que no solamente protege al jefe de estado y a su familia, sino a cualquier persona que en l (Estado) ejerza autoridad. DELITOS SOCIALES Y MILITARES.- Se llama delito social o delito poltico social al que tienda a la destruccin o transformacin violenta de la actual organizacin social y de sus rganos o instituciones fundamentales: autoridad, propiedad, familia, religin, administracin de justicia, etc.

La mayor parte de los tratados favorece la entrega de esta clase de infractores, porque a diferencia del delincuente poltico puro, no es tan inicuo para el pas en que se asila, ya que dondequiera que se encuentre hallar estructuras sociales semejantes al de su pas. Fueron partidarios de su extradicin Blundtschli, en 1882, la Segunda Conferencia Panamericana celebrada en Mxico en 1901-1902, as como la Centroamrica en 1907. Los delitos militares no son, en trminos generales, aptos para la extradicin, pero siempre que se entienda por tales, los tpicamente atentatorios contra el rgimen castrense y no las formas mixtas o de delincuencia comn prevista, a veces, en los cdigos especiales. La razn de excluirlos es que persiguindose actualmente en la extradicin, una ayuda contra el crimen que puede suponer un riesgo para la colectividad, dichas infracciones no suponen ordinariamente riesgo alguno. Un ladrn, un asesino, pueden seguir robando y asesinando y no importa que pas, mientras que es claro que un desertor, un prfugo o un centinela que descuid sus deberes, no tendrn razn de repetir estos actos en pas extranjero, entre otras razones, por haber perdido de modo definitivo el carcter militar que serva de sustrato al delito perpetrado. En contraste con la casi unnime prctica seguida respecto a los delincuentes militares, es frecuente la contraria de entrega de desertores marinos, tanto los de buques de guerra como mercantes, lo que se explica por la mayor facilidad del acto de la desercin y la comunidad de intereses de la navegacin universal, consagrada a veces en los convenios y otros impuestos por los usos, suele bastar una mera peticin del Cnsul del pas a que el marino desertor pertenece para determinar su arresto e inmediata remisin a bordo. Expeditivo procedimiento que no resiste a un examen crtico a fondo, por lo que algunos autores lo denominan un poco ambiguamente cuasiextradicin, bien que sus efectos sean efectos idnticos a los de la plena extradicin.

PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIN EN ORDEN AL DELITO.- Los tratados de extradicin que enumeran los delitos por los que esta puede pedirse y otorgarse, suelen consignar los que van contra la vida y la integridad corporal, los que lesionan el pudor, los contrarios a la propiedad y las lesiones a la libertad. Los viejos tratados suelen tener una larga lista de infracciones por las que pueden extraditarse a un delincuente. Los nuevos, para evitar la fatigosa enumeracin, se limitan a consignar que pueden ser objeto de ella aquellos cuya pena sea superior a un ao. El famoso tratado de Montevideo de 1889, que liga a muchos pases sudamericanos, sigue tambin, en su artculo 19, el rgimen de gravedad, y en vez de fijar delitos, enuncia tan solo las excepciones. No se concede extradicin en caso de adulterio, injuria y calumnia, infracciones polticas y comunes con fines polticos, delitos militares y los castigados por jueces de excepcin. NULLA TRADITIO SINE LEGE.Este principio es consecuencia del muy conocido apotegma nullun crimen, nulla poena sine lege. Fuera del Tratado no hay delitos por los que deba concederse extradicin. Sin embargo, no faltan autores, alguno tan eminente como Grispigni, que afirmen la posibilidad de convenios de extradicin para la entrega de delincuentes cuyo delito no se haya establecido en el Tratado, siempre y cuando este no lo prohba de un modo taxativo. A juicio de Luis Jimnez de Aza, la cuestin debe ser resuelta afirmando que el reo tiene una pretensin subjetiva segn la cual su ley es el tratado y cuando el delito no se consigna en los artculos del convenio, bastante pena es la expatriacin. La mxima nulla traditio sine lege puede desdoblarse, a su vez del siguiente modo: d) Principio de especialidad.- no se puede extender el enjuiciamiento una vez que la extradicin se concedi a hechos distintos de aquellos por los que otorgase la entrega. El tratado es la Charta Magna del extrado. El

Cdigo Penal interno solo rige al respecto bajo la funcin del convenio. As lo declar la sentencia aludida del mximo Tribunal espaol. Algunos tratados consignan especialmente que no podr juzgarse al reo ms que por el delito que motiv la extradicin. Lo contrario sera aceptar el rgimen analgico que tambin rechaz al respecto la tan citada sentencia espaola. El Tratado de Montevideo de 1889, en su artculo 24, dice que no podr penarse al reo por los delitos anteriores o que no se hayan consignado en el texto del convenio, salvo si aquel consiente. Tambin el Cdigo Bustamante tiene una formula parecida, aunque ms amplia: El Artculo 377 dice que podr castigarse por delito distinto al que motivo la entrega, si consiente el Estado requerido o si una vez libre el acusado permanece tres meses despus de ser absuelto, frmula sta incompatible con el espritu que informa otras disposiciones del conocido cuerpo de leyes internacionales. e) Principio de identidad de la norma.- La mayor parte de las legislaciones declaran que no se conceder la extradicin por hecho que no ste calificado como delito por la ley propia. Es decir, que para la extradicin se necesita que el hecho se considere delictivo por la ley de los dos pases contratantes. Tambin lo declara de este modo el artculo 353 del Cdigo Snchez de Bustamante. La identidad debe existir en el momento de cometerse el hecho y en el que se hace la entrega. f) Gravedad de la infraccin.- Solo se pide la entrega del delincuente y solo puede concederse cuando el delito por el que se acusa sea de cierta gravedad. Generalmente se dice que nicamente opera la extradicin en casos de delitos y no cuando se trata de faltas. Y no se conceder tampoco, aunque se trate de un delito, si la pena con que se haya

conminado es menor de un ao de privacin de la libertad. PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIN EN ORDEN A LA PENALIDAD.- No se concede la extradicin cuando el acusado ha sido absuelto, cuando prescribi la accin penal para perseguir el delito o para ejecutar la pena o cuando se extingui la pretensin penal del Estado por cualquier otra causa. As lo establecen los artculos 358 y 359 del Cdigo Snchez de Bustamante y el Tratado de Montevideo de 1889 en su art. 19h. El Cdigo de Derecho Internacional aludido dice, adems, que si con anterioridad al recibo de la solicitud de extradicin un procesado condenado ha delinquido en el pas en que se pide su entrega, puede diferirse sta, hasta que se le juzgue y cumpla la pena (Art. 346). A menudo, en numerosos tratados europeos y en muchos hispanoamericanos, se fija una clusula especial sobre la pena de muerte. Los pases que la han abolido y que pueden ser los que formulan la reserva, condicionan la entrega a que se conmute la pena de muerte y en ocasiones las perpetuas- sin lo que la extradicin no se otorga. Es curioso que en Venezuela, el Cdigo Penal, en el prrafo 4 del artculo 6, niegue la extradicin de un extranjero acusado de un delito que tenga asignada en la legislacin del pas requirente, la pena de muerte o una pena perpetua. El precedente, segn observa el profesor Mendoza, ha servido para que en el pas puedan vivir libremente los penados que escaparon de Cayena despus que la sentencia de 20 de septiembre de 1918, neg la extradicin de uno de ellos porque su pena era a perpetuidad. DERECHO FORMAL DE EXTRADICIN.Aunque la extradicin no sea siempre Derecho Procesal, muchas de sus reglas son formales. Y al respecto existen cuatro sistemas distintos: a) En Espaa no intervienen los Jueces para decidir la extradicin de los delincuentes y todo queda confiado a la va diplomtica.

b) La ley belga de 1874 establece la intervencin del Juez, pero ste no toma decisin obligatoria alguna. c) En la Gran Bretaa y en los Estados Unidos la resolucin judicial; siempre al poder ejecutivo, ya sea favorable o adversa a la extradicin. Este es el sistema ecuatoriano, segn el vigente Reglamento para la Extranjera (Registro Oficial N 382, de 30 de Diciembre de 1971) y consta en dos partes: una de carcter administrativo, a cargo del Ministro de Gobierno, que concluye cuando dispone la prisin preventiva del sindicado; y otra de carcter judicial, en que el rgano de decisin es el Presidente de la Corte Suprema de Justicia. d) El sistema que nos parece ms acertado es el seguido por la ley francesa de 1927 y la alemana de 1929. En ellas, cuando el Tribunal ha decidi que la demanda de extradicin es correcta y que debe hacerse la entrega, el Gobierno tiene la facultad para ceirse o no al fallo; pero, en cambio, le obligue si los jueces declaran que no procede la extradicin. Hemos dicho que nos parece el rgimen preferible, porque el Estado no podr entregar injustamente, si bien, cuando haya lugar a la extradicin segn las leyes, pueden existir razones polticas para negarla. BIBLIOGRAFIA: - La ley y el delito por Luis Jimnez de Asa. - Derecho Penal Internacional por Antonio Quintano Ripolls.