Estudo OI Cidadania

Direitos de Cidadania e Direito Cidadania
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DIREITOS DE CIDADANIA E DIREITO CIDADANIA
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Biblioteca Nacional - Catalogao na Publicao Silva, Jorge Pereira da Direitos de cidadania e direito cidadania: princpio da equiparao, novas cidadanias e direito cidadania portuguesa como instrumentos de uma comunidade constitucional inclusiva. (Observatrio da imigrao; 5) ISBN 972-98959-6-1 CDU 347.176(469) 342.7(469) 314.742(469)
P RO M OTO R
O B S E R VAT R I O DA I M I G R A O
w w w. o i . a c i m e . g ov. p t
COORDENADOR
P R O F. R O B E R T O C A R N E I R O
rc@cepcep.ucp.pt
AU TO R :
J O R G E P E R E I R A DA S I LVA
E D I O
A LT O - C O M I S S A R I A D O P A R A A I M I G R A O E MINORIAS TNICAS (ACIME)

P R AA CA R LO S A L B E R TO , N 71, 4 0 5 0 - 4 4 0 P O R TO T E L E FO N E : ( 0 0 3 51 ) 2 2 2 0 4 6110 FA X : ( 0 0 3 51 ) 2 2 2 0 4 6119 E - M A I L : a c i m e @ a c i m e . g ov. p t
E X E C U O G R F I CA A N T N I O C O E L H O D I A S , S A P R I M E I R A E D I O 15 0 0 E X E M P L A R E S ISBN 97 2 - 9 8 9 5 9 - 6 - 1 D E P S I TO L E G A L 211519 / 0 4
LISBOA, MAIO 2004
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NDICE
NOTA DE ABERTURA NOTA DO COORDENADOR PREMBULO 9 11 15
DIREITOS DE CIDADANIA E DIREITO CIDADANIA

I II INTRODUO O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA EQUIPARAO ENTRE ESTRANGEIROS E PORTUGUESES III O APROFUNDAMENTO DO PRINCPIO DA EQUIPARAO E AS NOVAS CIDADANIAS IV V O DIREITO FUNDAMENTAL CIDADANIA O REGIME LEGAL DE ATRIBUIO E AQUISIO DA CIDADANIA PORTUGUESA VI CONCLUSES 103 137 143 145 151 57 79 25 19
WORKSHOP: DEPUTADO VITALINO CANAS DEPUTADO NARANA COISSOR
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NOTA DE ABERTURA
Um direito que ignora ou esquece a realidade social, morre por velhice ou inutilidade... H princpios, valores e legtimos interesses a acautelar por parte do Estado. Mas h tambm o dever de ateno realidade social que se vai alterando pela fora da prpria vida colectiva. No ordenamento jurdico internacional e nacional, as questes de cidadania no podem deixar de ocupar um lugar cimeiro e a mobilidade humana, realidade de sempre mas hoje extraordinariamente acelerada, no pode deixar de levantar novas questes, de seguir novos caminhos e perspectivas. neste contexto que se situa o notvel trabalho do Jorge Pereira da Silva, que partindo da realidade jurdica portuguesa actual, aprofunda o princpio da equiparao e os regimes legais da atribuio e aquisio da cidadania portuguesa. A matria em si e a realidade poltico-social portuguesa, com especial incidncia na problemtica das segundas geraes de imigrantes, tormam este trabalho e as respectivas propostas, um contributo de inegvel importncia e actualidade.
O ALTO COMISSRIO PARA A IMIGRAO E MINORIAS TNICAS
PE. ANTNIO VAZ PINTO, S.J.
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NOTA DO COORDENADOR
O artigo 1 da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) estabelece que: Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Este quadro de valores, designadamente o princpio da dignidade inviolvel da pessoa humana, inspira-se na matriz humanista, crist e personalista sobre que repousa a civilizao europeia sendo, por isso, a referncia axiolgica determinante da nossa lei fundamental. A Declarao Universal dos Direitos do Homem (DUDH) 1, adoptada em 10 de Dezembro de 1948, afirma no seu artigo 1 que: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e de conscincia, devem agir uns para com os outros em esprito de fraternidade. Mais adiante, no artigo 6, afirma-se ainda que: Todos os indivduos tm direito ao reconhecimento, em todos os lugares, da sua personalidade jurdica. Assim, decorre quer da Constituio da Repblica Portuguesa, quer da Declarao Universal dos Direitos do Homem, que dignidade bsica da pessoa humana esto associados direitos e deveres fundamentais e irrenunciveis, cujo elenco lhe confere expresso concreta. O corpus de direitos e deveres que decorre do valor superlativo atribudo pessoa humana, e sua singular condio, integra a cidadania de que cada pessoa portadora e sujeito primacial. Nesta medida, o direito cidadania faz parte do conjunto de direitos pessoais sendo a sua privao interdita a no ser nos casos e termos previstos na lei, no podendo ter como fundamento motivos polticos (CRP, artigo 26, n1 e n 4). Na mesma linha de 1 O texto oficial portugus raciocnio todo o indivduo tem direito a ter uma nacionalidavem publicado no Dirio da Repblica, 1 srie, de 9 de de (DUDH, artigo 15).
Maro de 1978.
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O projecto de Tratado que institui uma Constituio para a Europa2, logo no seu artigo 2 estabelece o seguinte: A Unio funda-se nos valores do respeito pela dignidade humana, da liberdade, da democracia, da igualdade, do Estado de direito, e do respeito pelos direitos humanos. Estes valores so comuns aos Estados-Membros, numa sociedade caracterizada pelo pluralismo, a tolerncia, a justia, a solidariedade e a no discriminao. No artigo 8 o texto aborda o tema da Cidadania da Unio: Possui a cidadania da Unio todo o nacional de um Estado-Membro. A cidadania da Unio acresce cidadania nacional, no a substituindo. Por fim, na Parte II do projecto de Constituio3, explicitase, uma vez mais e logo cabea, que: A dignidade do ser humano inviolvel. Deve ser respeitada e protegida. O tema da cidadania alicera-se, como se v, num slido corpo doutrinrio que se alcandorou a princpio estruturante da nossa ordem civilizacional e da maioria dos ordenamentos nacionais de inspirao democrtica. Tal no impede que as questes da cidadania se encontrem, novamente, na ordem do dia. Cidade, civilizao e cidadania, so conceitos prximos que provm da mesma raiz lexical. So tambm noes caras democracia participativa. A histria grega, no perodo que decorre entre Homero e Alexandre, inspira-se na polis considerada como a forma suprema da vida colectiva e da expresso do esprito. Mesmo a poltica, considerada como a organizao da convivncia, gira concentricamente em torno do agora , sendo que a polis a 2 Apresentado ao Conselho preocupao fundamental da filosofia platnica e o agente Europeu reunido em da paideia 4. Salnica, em20 de Junho de 2003. A nova cidade contempornea - multicultural, diversa, com3 Parte que contempla plexa e plural encontra-se em acelerada evoluo. Com a a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio. globalizao e a intensificao dos fenmenos migratrios 4 Carneiro, R. (2001), no mundo alguns dos pressupostos tradicionais de cidadaFundamentos da Educao e nia (tpicos do perodo de formao do Estado-Nao) sofrem da Aprendizagem, Vila Nova de Gaia: Fundao. um intenso escrutnio. A dicotomia binria do passado,
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assente na distino simplista cidado-estrangeiro, insuficiente para acolher o cromatismo cvico que resulta do simples facto de que vai sendo cada vez mais rara a situao de pessoas que nascem, crescem, aprendem, trabalham, casam, procriam, e morrem na mesma localidade. Acresce que toda a nova sociedade e, bem assim, no caso vertente, a comunidade nacional aspira coeso social e concrdia na teia de relaes que inelutavelmente se estabelece no seu seio. A coeso do corpo comunitrio , como vem sendo comprovadamente demonstrado no quadro de investigaes sociais de diversa ndole, condio sine qua non para o desenvolvimento sustentvel e requisito de estabilidade institucional. Nunca, como actualmente, os conceitos de capital social atraram as atenes de cientistas, investigadores, polticos, empresrios, educadores e economistas. Os contornos constitucionais e legais que subjazem ao desenvolvimento do contedo concreto do exerccio de uma cidadania efectiva merecem, pois, ser revisitados no quadro dos estudos que o ACIME, atravs do seu Observatrio da Imigrao, vem promovendo. Trata-se de matria cuja densidade conceptual e jurdica no pode deixar de ser reflectida luz dos pressupostos de justia e de equidade a que o Estado portugus, na sua tradio integradora, se encontra moral e constitucionalmente obrigado. Tal compromisso cumpre-se na atitude inclusiva e no tratamento concreto dispensado aos que buscam, no nosso territrio de acolhimento, as condies de sobrevivncia e de dignidade humana que nos seus pases de origem infelizmente no logram alcanar. O debate da cidadania a um tempo fundamental e nobre. A dimenso simblica e o valor intangvel que ela encerra para a pessoa humana so iniludveis. Pico della Mirandola, na sua celebrada Oratio pro hominis dignitate, define a dignidade do homem como a capacidade de ele ser co-criador de si mesmo junto com Deus, completando e reformulando o esboo divino. Por sua vez, Charles Taylor nomeia a poltica e a prtica do reconhecimento como sendo a base da democracia e o pilar da dignidade humana. Essa atitude ser a anttese
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do desprezo ou da indiferena pelo outro; desse mesmo princpio (e da praxis que ele inspira) brotam os fundamentos de uma sociedade equitativa, emergem os relacionamentos justos, valorizam-se os encontros com o diferente, e vencem-se os imprios dos particularismos. O desenvolvimento de to delicado dossi, incluindo a rdua incumbncia de esmiuar a adequao do quadro normativo vigente realidade pluriforme da nao portuguesa, foi confiado ao Dr. Jorge Pereira da Silva, docente universitrio e investigador que se desincumbiu dessa espinhosa misso com saber, determinao, rigor e raro sentido pedaggico. Atravs da presente publicao d-se merecida divulgao a esse estudo que, nos termos habituais, vem estampa acompanhado de anlises qualificadas e complementares da responsabilidade de diversos especialistas que, tendo sido expressamente convidados para o efeito, aceitaram partilhar o benefcio da sua reflexo sobre o tema e sobre o presente estudo. Ao autor da investigao, e aos comentadores participantes, , assim, devida uma palavra de sentido reconhecimento pelo empenhamento pessoal e inteligncia colocados ao servio do esclarecimento pblico de um vasto feixe de questes cruciais qualidade da nossa vida colectiva e comunitria. A todos eles, e ao seu denodado servio cvico, ficamos igualmente devedores por to irrepreensvel testemunho de cidadania activa.
ROBERTO CARNEIRO
COORDENADOR DO OBSERVATRIO DA IMIGRAO DO ACIME
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PREMBULO
Verdadeiro problema cultural, quase antropolgico, dos europeus, o Direito constituiu-se elemento aglutinador das etnias dos imprios, na consciencializao da identidade comum. , ainda, ao Direito, e no ao poder, que se deve a conceptualizao de uma cidadania assente na igualdade e na dignificao da pessoa humana. A tradio moderno-iluminista, que nos legou o positivismo, procurou subsumir a ideia de cidadania a um mero quadro legalista resultante da abstracta imposio de um estatuto pessoal conferidor de certos direitos e certos deveres subjectivos perante a sociedade e o Estado, ficando indexado vontade soberana do legislador o reconhecimento da dignidade do indivduo enquanto cidado. Este , verdadeiramente, o apogeu do Estado Nao, cuja crise revela, cada vez mais, as insuficincias daquela concepo. O brilhante trabalho que o Dr. Jorge Pereira da Silva nos apresenta, alm dos mritos acadmicos que justo enaltecer, transporta-nos para uma problematizao dos limites da esfera do poltico quando confrontado com os fundamentos ticos de uma verdadeira comunidade de Direito. esta nova cidadania, que no decorre do Estado mas que dele fundamento, que constitui o combate necessrio na construo de uma sociedade centrada na pessoa. Se outros motivos no houvesse, e so muitos, tal bastaria para sublinhar a oportunidade desta publicao.
FELICIANO BARREIRAS DUARTE
SECRETRIO DE ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA PRESIDNCIA
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DIREITOS DE CIDADANIA E DIREITO CIDADANIA PRINCPIO DA EQUIPARAO, NOVAS CIDADANIAS E DIREITO CIDADANIA PORTUGUESA COMO INSTRUMENTOS DE UMA COMUNIDADE CONSTITUCIONAL INCLUSIVA
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I. INTRODUO 1. A ideia de cidadania parece viver, nos tempos que correm, alguns momentos de
incerteza1. Por um lado, regista-se uma tendncia para a sua desvalorizao, em virtude, designadamente, da consagrao constitucional do princpio da equiparao entre estrangeiros e cidados no n 1 do artigo 15 da Constituio pode lerse que os cidados e os aptridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres do cidado portugus. Assim, se tomarmos a expresso direitos de cidadania para com ela designar aquele acervo de direitos em relao aos quais, por fora da Constituio e da lei, s os cidados portugueses so ou podem ser titulares, verificamos que tais direitos representam um nmero relativamente reduzido em comparao com o vasto elenco de direitos constitucionalmente consagrados. Por outro lado, no cessam os apelos pblicos valorizao da cidadania dita activa, ligada, no essencial, participao poltica e enquanto elemento fulcral do amadurecimento democrtico da vida comunitria. Neste sentido, direitos de cidadania so, antes de mais, a generalidade dos direitos polticos o n 2 do artigo 15 da Constituio * O autor agradece, reconheexclui-os, em regra, do princpio da equiparao , o cido, ao Dr. Gonalo Saraiva Matias, a generosa e impresque impede os estrangeiros de tomarem parte activa na cindvel colaborao prestada definio dos destinos da comunidade estadual e de, por na realizao deste trabalho, isso mesmo, se sentirem parte integrante da comunidade muito em especial no captulo III, relativo cidadania euroem que vivem, trabalham, estudam e que, sua maneira, peia e cidadania lusfona. ajudam a construir. S os cidados so, pois, chamados 1 Prefere-se neste texto o a contribuir decisivamente para o objectivo constitucional termo cidadania ao termo de transformao de uma simples democracia represennacionalidade, no apenas tativa numa verdadeira democracia participativa, em que porque o primeiro , de um ponto de vista cultural e hisse diversificam e intensificam as oportunidades de intertrico, bastante mais neutro, veno das pessoas na gesto dos negcios pblicos, nos mas sobretudo porque essa a terminologia adoptada pela mais diversos campos, erigindo aquelas em co-decisores Constituio (embora no polticos permanentes. pela lei ordinria).
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A questo do relevo que a cidadania possui hoje no pode, assim, ser tratada em termos meramente estatsticos ou quantitativos, atendendo apenas ao nmero dos direitos de cidadania em sentido estrito, exigindo-se antes a ponderao da natureza dos direitos a que to-somente os cidados tm acesso e do papel que desempenham nas democracias ocidentais contemporneas. Deve dizer-se, alis, como melhor se ver adiante, que, para l dos referidos direitos de participao poltica, a qualidade de cidado est tradicionalmente associada, e com uma intensidade muito particular, a outros direitos, como a liberdade de deslocao ou circulao. Com efeito, s os cidados dispem de uma relao de ampla liberdade com o territrio estadual: podem entrar e sair quando entenderem e pelo tempo que lhes aprouver; podem circular no seu interior sem qualquer limitao; podem fixar-se em qualquer dos seus pontos e desenvolver a qualquer actividade lcita; no podem ser expulsos do seu territrio. Diferentemente, a entrada, a permanncia, a fixao e a sada dos estrangeiros do territrio estadual esto sempre sujeitas a limites e controlos administrativos, os quais podem ser mais ou menos apertados, mas tendem a intensificar-se na mesma proporo com que se acentuam as presses migratrias e, sobretudo, a insegurana e os riscos inerentes a um mundo globalizado. No de estranhar, por isso, que seja comum a existncia de uma conexo forte entre os regimes jurdicos que disciplinam a entrada, a permanncia e a sada de estrangeiros do territrio estadual e os regimes legais de atribuio e aquisio da cidadania. Em certo sentido, pode mesmo dizer-se que entre uns e outros existe uma relao de alguma continuidade, j que a entrada e permanncia de estrangeiros do territrio estadual um pressuposto necessrio para a criao da ligao efectiva (e afectiva) indispensvel para a obteno da cidadania desse Estado. Por fim, independentemente do conjunto mais ou menos vasto de direitos a que s a cidadania d acesso, e mesmo considerando a perda progressiva da sua sacralidade facto a que no alheia a eroso a que os deveres militares dos cidados tm estado sujeitos 2 no pode ignorar-se que a cidadania pos2 ROGERS BRUBAKER, sui, em si mesma, uma importantssima dimenso simblica. Citoyennet et nationalit en De facto, no obstante o reconhecimento de que a qualidade France et en Allemagne, s/l, 1997, pgs. 224 e segs.. de pessoa humana infinitamente mais importante do que a
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qualidade de membro de um determinado Estado reconhecimento a que a nossa Lei Fundamental no de todo alheia, sobretudo por fazer repousar a unidade de sentido dos direitos fundamentais na dignidade da pessoa humana (artigo 1), mas tambm devido ao apelo que faz Declarao Universal dos Direitos do Homem (DUDH) (n 2 do artigo 16) , a verdade que a cidadania, enquanto qualidade de membro (de pleno direito) de um certo Estado, representa para a generalidade das pessoas um sinal identificador e uma referncia de valor inestimvel. H-de reconhecer-se, com efeito, que o conceito tcnico-jurdico de cidadania vnculo jurdico pelo qual um indivduo integra o povo do Estado e acede, por essa via, titularidade de um conjunto de direito est longe de explicar toda a carga simblica e afectiva que a ideia de cidadania ainda possui. Numa perspectiva sociolgica, se no mesmo antropolgica, a cidadania no deixa de estar associada ideia de nao, como comunidade histrica de cultura, e de ptria, como a terra dos pais 3. Se inquestionvel que as duplas cidadanias granjeiam cada vez maior aceitao realidade de que exemplo eloquente a recente Conveno Europeia sobre Nacionalidade 4 , nem por isso a relao do cidado com o seu Estado deixou de ser uma relao de fidelidade e proteco, ainda que porventura sem exclusividade. Em suma, se a metfora do cidado do mundo pode ser sugestiva, no sentido de que no h fronteiras para aquele que se sente pleno de humanidade nas palavras de Terncio, sou homem e no me sinto estranho a nada do que seja humano ainda assim, ela pressupe um lugar de onde se partiu e onde se pode sempre voltar. O cidado do mundo no , pois, um cidado de parte nenhuma.
2. neste contexto de (aparente) desvalorizao e (real) valorizao da cidadania

que deve colocar-se a questo de saber em que medida que o seu regime jurdico pode contribuir para enfrentar os delicados problemas de integrao econmica, social, cultural e poltica de uma crescente populao imigrante. Pode o regime jurdico de atribuio e aquisio da 3 JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, cidadania portuguesa ser utilizado como um instrumento para III, Coimbra, 1998, pgs. a construo de uma comunidade constitucional simultanea62 e 63. 4 Infra, IV, 11.4. mente plural e inclusiva?
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A resposta a esta questo , sem dvida, positiva, sem prejuzo de se reconhecer que a modificao do regime em causa no constitui de forma alguma uma panaceia para os problemas da imigrao. Alis, uma medida de concesso da cidadania portuguesa a estrangeiros aqui residentes simultaneamente mais e menos do que uma medida de integrao de imigrantes. mais porque, em rigor, no se limita a integr-los, antes eliminando a sua prpria qualidade de imigrantes-estrangeiros. menos porque no tem, s por si, virtualidades para resolver alguns dos mais difceis problemas colocados pelo fenmeno da imigrao e que se referem insero e participao dos mesmos na comunidade (que nem sempre ) de acolhimento. De facto, a concesso da cidadania pode eliminar pela raiz o problema da imigrao proprio sensu imigrao e cidadania so conceitos antitticos, uma vez que o imigrante antes de mais o estrangeiro, o no-cidado , fazendo desaparecer o estigma que, frequentemente, anda associado aos imigrantes-estrangeiros, mas fica longe de resolver a maior parte dos problemas que acompanham a deslocalizao, como a discriminao racial, o desenraizamento, a excluso econmica, social e cultural ou mesmo a guetizao. Por isso, a modulao do regime jurdico da cidadania, no sentido da facilitao da sua atribuio ou aquisio por parte de imigrantes, s ver os seus efeitos potenciados se as medidas adoptadas neste plano forem articuladas como um conjunto de outros instrumentos de integrao econmica ( vg., no mercado de trabalho ou no tecido empresarial), social ( vg., na famlia, na comunidade de vizinhos, nas organizaes comunitrias) e cultural ( vg., no conhecimento da lngua e dos costumes). Caso contrrio, a integrao poltica que a concesso da cidadania mais directamente proporciona, quedar-se- letra morta. Os novos cidados, se permanecerem excludos, econmica, social e culturalmente, continuaro por certo a no ter interesse particular na construo de um destino comum e permanecero alheados dos negcios pblicos e das decises polticas fundamentais da comunidade.
3. Nesta consonncia, apesar de este trabalho ter por objecto central a anlise
do regime jurdico de atribuio e aquisio da cidadania portuguesa, lanando pistas para uma reforma propiciadora da sua utilizao como instrumento activo de
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integrao das populaes imigrantes, no podemos deixar de analisar o princpio constitucional da equiparao entre estrangeiros e portugueses. Efectivamente, antes de partir para uma anlise do regime portugus da cidadania, importa saber quais so as virtudes e as insuficincias do dito princpio da equiparao ou, o mesmo dizer, qual o acervo de direitos que, por definio constitucional ou legal, est excludo do dito princpio. S assim se pode compreender a mais valia jurdica que a qualidade de cidado tem relativamente qualidade de estrangeiro equiparado. Alm disso, por muito profundas que possam ser as reformas a efectuar no regime da cidadania, sempre existiro imigrantes que no podem aspirar cidadania portuguesa ou que, pura e simplesmente, no tm interesse em adquiri-la. Justifica-se, por isso, cuidar do seu estatuto, removendo alguns obstculos jurdicos sua integrao que ainda subsistem no nosso ordenamento, pese embora a eficcia irradiante do princpio constitucional da equiparao. Ainda pela mesma razo de que nem todos os imigrantes podem ou querem ser cidados portugueses, importa ponderar a viabilidade da criao de mltiplos da cidadania portuguesa ou cidadanias de segunda potncia, um pouco imagem do que se verificou com a cidadania europeia. Em particular, interessa conhecer os caminhos pelos quais pode passar a criao, no mbito da Comunidade de Pases de Lngua Portuguesa (CPLP) ou por outra qualquer via de natureza bilateral, de uma verdadeira cidadania lusfona, que tivesse natureza substantiva, associando um conjunto de direitos de diversa ndole, a comear pelos direitos relativos liberdade de circulao e fixao, passando pelos direitos sociais e terminando nos direitos de participao poltica. Com efeito, as ditas cidadanias de segunda potncia pese embora, como se salientou j, no serem vnculos jurdicos de cidadania no sentido tradicional do termo 5, podem constituir um instrumento particularmente eficaz de aprofundamento do princpio da equiparao e de esbatimento das diferenas de estatuto entre os cidados e os estrangeiros, permitindo aos respectivos titulares aceder a um conjunto de direitos que, em regra, s est ao alcance dos cidados (de primeiro grau) do Estado em que se encon5 JORGE MIRANDA, Manual..., III, cit., pg. 160. tram. Estas novas cidadanias desejavelmente (embora no
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necessariamente) criadas por instrumentos multilaterais e em termos de reciprocidade , podem mesmo apontar para algo mais do que o simples reforo da equiparao, atravs da criao de uma ou mais categorias de estrangeiros privilegiados. Elas tem potencialidades para transformar em pea de museu a dicotomia radical entre cidado e estrangeiro, erigindo-se em situaes jurdicas de meio-termo, criando um tertium genus, em que o indivduo-imigrante no verdadeiramente cidado, mas tambm j no rigorosamente estrangeiro. Feito este percurso de superao da contraposio quase maniquesta cidado versus estrangeiro, poderemos ento concentrar a nossa ateno nos problemas especficos do direito cidadania, comeando pelos seus parmetros jusinternacionais e constitucionais e passando, depois, ao regime vigente de atribuio e aquisio da cidadania portuguesa. Proceder-se-, primeiro, determinao do contedo imediato do direito fundamental cidadania, identificando quem tem essa prerrogativa e em que circunstncias o contedo mediato deste direito constitudo, como bom de ver, pelos j referidos direitos de cidadania e, seguidamente, anlise dos critrios a utilizados para a atribuio da cidadania originria o uis sanguinis e o ius soli , bem como das conexes relevantes para a aquisio da cidadania derivada fundamentalmente, a filiao, o casamento, a adopo e a residncia , apontando as insuficincias e distores encontradas. Neste contexto, sero propostas algumas solues alternativas, inspiradas nas legislaes de alguns pases que nos so mais prximos, no sentido de facilitar a integrao dos imigrantes e, por essa via, contribuir para construo de uma sociedade mais justa e solidria (artigo 1 da Constituio) e que, em particular, privilegie os laos de amizade e de cooperao com os pases de lngua portuguesa (n 4 do artigo 7 da Constituio).
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II. O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA EQUIPARAO ENTRE ESTRANGEIROS E PORTUGUESES 4. O n 1 do artigo 15 da Constituio estabelece, sob a epgrafe estrangeiros,
aptridas e cidados europeus, um princpio geral de equiparao entre os direitos e deveres dos estrangeiros e aptridas que se encontrem ou residam em territrio portugus, por um lado, e os direitos e deveres dos cidados portugueses, por outro. Assim, a par da equiparao entre as situaes jurdicas dos cidados e dos estrangeiros e aptridas, a Constituio estabelece uma segunda equiparao, agora entre os estrangeiros que apenas se encontram em Portugal e aqueles que aqui possuem residncia estvel. Por sua vez, o n 2 do referido artigo 15 prev quatro conjuntos de excepes ao dito princpio da equiparao: a) os direitos polticos; b) o exerccio de funes pblicas sem natureza predominantemente tcnica; c) outros direitos reservados pela Constituio aos cidados portugueses; d) os direitos reservados por lei aos cidados portugueses. Se a equiparao se refere tanto a direitos a todos os direitos e no apenas a direitos fundamentais, sublinhe-se como a deveres, as excepes parecem referirse apenas a direitos. Trata-se, contudo, de pura iluso, uma vez que, pelo menos, os deveres de defesa da Ptria e de prestao do servio militar, previstos no artigo 276 da Constituio, no podem ser aplicados a estrangeiros, quanto mais no seja porque as Foras Armadas so exclusivamente compostas por cidados portugueses (n 2 do artigo 275). E o mesmo se diga do dever cvico associado pelo artigo 49 ao direito de sufrgio, nos casos em que, excepcionalmente, os estrangeiros sejam titulares deste ltimo direito. Finalmente, os ns. 3, 4 e 5 do artigo 15 permitem que, relativamente a algumas categorias de estrangeiros residentes em Portugal e j no aos que apenas aqui se encontrem , se possam atribuir, por lei e em condies de reciprocidade, alguns dos direitos que, em princpio, seriam reservados aos portugueses. Ou seja, abre-se, assim, um conjunto de excepes s prprias excepes do n 2, alargando-se ainda
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6 Comparando a actual verso do artigo 15 com o texto original da Constituio de 1976, verifica-se que os ns 1 e 2 permanecem intocados: as revises de 1982 e de 1997 no introduziram qualquer alterao no preceito em causa; a reviso constitucional de 1989 alterou (formalmente) o n 3 e aditou o n 4; a reviso de 1992 alterou a epgrafe surge a a referncia aos cidados europeus , e o n 4 especifica-se que a capacidade eleitoral dos estrangeiros activa e passiva e aditou o n 5; finalmente, a reviso de 2001 alterou de forma significativa o n 3, transformando a possibilidade de atribuio de direitos aos cidados estrangeiros a previstos num verdadeiro dever do legislador, contando que exista reciprocidade, substituindo a referncia mediante conveno internacional pela expresso nos termos da lei e, bem ainda, reduzindo o elenco dos cargos que no podem ser ocupados pelos estrangeiros em questo. 7 Aps a reviso de 1971, podia ler-se no artigo 7 da Constituio de 1933 que os estrangeiros gozam em Portugal dos direitos e garantias reconhecidos pela Constituio aos portugueses, se a lei no determinar o contrrio.
mais o princpio da equiparao e abrindo a porta, relativamente s diferentes categorias de estrangeiros envolvidas, criao das referidas cidadanias de segunda potncia. Analisemos, ento, o alcance do princpio e das diferentes excepes do artigo 15 na sua actual redaco 6.
5. No obstante a largueza com que surge formulado na

Constituio o princpio da equiparao entre estrangeiros (e aptridas) e cidados nacionais, a verdade que o n 1 do artigo 15 no constitui uma disposio absolutamente original, tanto na nossa histria constitucional, como numa perspectiva comparativa. De facto, enquanto a Constituio de 1911, no seu artigo 3, garante a portugueses e estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, a Constituio de 1933 no deixa tambm de, no seu artigo 7, estatuir que os estrangeiros residentes em Portugal gozam dos mesmos direitos e garantias que os portugueses7. No comum, em todo o caso, encontrar no direito comparado afirmaes gerais e explcitas de equiparao entre estrangeiros e cidados. Assim, enquanto o artigo 10 da Constituio italiana se limita a remeter a condio jurdica dos estrangeiros para lei ou tratado internacional, nos artigos 3 e 33 da Lei Fundamental alem o estatuto dos estrangeiros no possui autonomia em face do princpio da igualdade. A prpria Constituio francesa, ao remeter para os direitos consagrados na Declarao de 1789, confirmada e completada pelo prembulo da Constituio de 1946, pressupe uma ideia de equiparao entre os direitos do homem (nacional ou estrangeiro) e os direitos do cidado como se depreende da prpria designao Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
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e se confirma pelo facto de, ao longo do articulado desta, a expresso cidados s surgir para identificar os titulares de direitos polticos 8 , mas a verdade que no afirma essa equiparao de forma inequvoca. Em contrapartida, como exemplo de consagrao expressa de um princpio de equiparao pode citar-se o artigo 13 da actual Constituio espanhola, onde se prescreve que os estrangeiros gozam em Espanha das liberdades pblicas garantidas no ttulo relativo aos direitos e deveres fundamentais. Por razes facilmente compreensveis, o quadro geral do direito comparado altera-se quando se analisam as vrias constituies lusfonas, sendo possvel encontrar o princpio da equiparao consagrado no corpo do artigo 5 da Constituio brasileira, no artigo 16 da Constituio de So Tom e Prncipe, no artigo 24 da Constituio de Cabo Verde e no artigo 28 da Constituio da Guin-Bissau9.
5.1. importante reconhecer que, apesar da natureza emblemtica do princpio da equiparao consagrado no n 1 do artigo 15, este tem, de um ponto de vista estritamente jurdico, uma funo essencialmente aglutinadora de outros princpios e regras constitucionais. certo que o princpio em causa desempenha uma relevante funo de abertura da perspectiva (demasiado estreita) adoptada pelo n 1 do artigo 12 relativamente aos direitos fundamentais diz este preceito que todos os cidados gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio , mas no pode ignorar-se que, mesmo na ausncia de uma afirmao expressa de equiparao entre estrangeiros (e aptridas) e cidados portugueses, sempre existiriam na Constituio outros princpios e regras respeitantes interpretao e aplicao dos direitos fundamentais que nos conduziriam ao mesmo resultado prtico. Com efeito, a positivao no nosso texto constitucional de um conjunto alargado de direitos fundamentais, que, segundo o n 1 do artigo 12, so (primariamente) atribudos aos cidados portugueses, no pode significar que esses mesmos direitos existem enquanto tais porque criados por um poder constituinte referenciado 8 Artigos 6, 13 e 14 da no tempo e no espao. Os direitos fundamentais contidos na Declarao. Constituio no so apenas os direitos de um crculo delimitado 9 Diferentemente, a Constituio de Moambique de pessoas, num determinado tempo e lugar (perspectiva consti(n 2 do artigo 29), a tucional-positiva), mas tambm os direitos de todos os homens, Constituio de Angola e a Constituio de Timor. em todos os tempos e lugares (perspectiva jusnaturalista), assim
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como os direitos de todos os homens, prprios do nosso tempo, mas em todos os lugares do globo (perspectiva internacionalista)10. Esta tripla perspectiva dos direitos fundamentais est presente na nossa Lei Fundamental e revela-se, antes de mais, no princpio da dignidade da pessoa humana, que, a partir do artigo 1, preside a todo o texto constitucional. Mas ela resulta ainda, como vamos ver, do princpio da igualdade do artigo 13, do princpio da clusula aberta do n 1 do artigo 16, e do princpio da interpretao e aplicao em conformidade com a DUDH constante do n 2 do artigo 16.
5.2. Nos termos do artigo 1 da Constituio, a dignidade da pessoa humana

que serve de base Repblica portuguesa, pelo que necessariamente se projecta na definio do mbito e do sentido de todos e de cada um dos direitos fundamentais. O princpio da dignidade da pessoa humana no se limita, contudo, a proporcionar aos direitos fundamentais uma unidade de sentido abstracta, relembrando a funo meramente declarativa (e no constitutiva) do poder constituinte em relao a um certo ncleo restrito de direitos. Ele aflora em diversos lugares do texto constitucional com consequncias prticas no despiciendas11. Ora, um dos lugares em que a ideia fundamental de dignidade da pessoa humana se manifesta , precisamen10 VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na te, na definio do estatuto jurdico dos estrangeiros, onde Constituio portuguesa de funciona no sentido de impedir a limitao aos cidados 1976, 2 ed., Coimbra, 2001, pg. 13. portugueses da titularidade daqueles direitos que so 11 , alis, luz deste prinindissociveis do homem, onde quer que este se encontre cpio que deve ser resolvida e independentemente das circunstncias concretas em que a questo dos direitos dos estrangeiros que no podem vive. Com efeito, se os direitos fundamentais so, na sua beneficiar da aplicao qua dimenso natural , direitos absolutos, imutveis e intempotale do princpio da equiparao, quer porque entraram rais, inerentes qualidade de homem dos seus titulares, e ilegalmente em territrio que constituem um ncleo restrito que se impe a qualquer nacional, quer porque aqui ordem jurdica12, isso significa que a qualidade de cidado permanecem indocumentados. de um determinado Estado h-de ser, para efeitos da sua 12 VIEIRA DE ANDRADE, Os atribuio (ou reconhecimento da sua titularidade), totaldireitos fundamentais..., cit., pg. 17. mente irrelevante.
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Neste sentido, pelo menos os direitos fundamentais elencados no n 6 do artigo 19, correspondendo a manifestaes inequvocas da dignidade da pessoa humana em causa esto os direitos vida, integridade pessoal, identidade pessoal, capacidade civil, cidadania13, no retroactividade da lei penal, defesa dos arguidos, liberdade de conscincia e liberdade de religio so intocveis, sempre e em todas as circunstncias, pelo 13 Sublinhe-se desde j o facto de o direito cidadania facto de integrarem o ncleo restrito dos direitos naturais constar deste elenco restrito que qualquer homem, cidado ou estrangeiro, transporta de direitos, com consequnsempre consigo. cias que mais adiante se explicitaro. Por conseguinte, o contedo jurdico til do princpio da 14 No primeiro caso, conforequiparao do n 1 do artigo 15 s comea onde termina me estabelece o n 2 do artigo 33 da Constituio, a expulaquele acervo de direitos inerentes natureza humana a so de quem tenha entrado comear pela enumerao do n 6 do artigo 19 e que, por ou permanea regularmente definio, no podem ser reservados aos cidados. Ainda no territrio nacional, de quem tenha obtido autorizao assim, confrontando o ncleo relativamente restrito dos direitos de residncia, ou de quem indissociveis da dignidade da pessoa humana com a vastitenha apresentado pedido de asilo no recusado s pode do do elenco constitucional dos direitos fundamentais, pode ser decretada por autoridade concluir-se, por agora, pela existncia de um amplo campo de judicial, podendo os demais actuao do princpio da equiparao do n 1 do artigo 15. estrangeiros e aptridas ser expulsos por deciso de Finalmente, registe-se que, se num balano global o prinautoridade administrativa, cpio da dignidade da pessoa humana tem, no que se refere desde que proferida em procedimento justo e assistida das ao estatuto dos estrangeiros, um alcance mais limitado do que necessrias garantias de recuro princpio da equiparao, h pelo menos um ponto em que so jurisdicional. No segundo aquele primeiro excede o segundo. De facto, existe um lugar caso, nos termos do n 8 do mesmo artigo, os titulares constitucional em que a ideia de dignidade do homem se faz do direito so estrangeiros sentir onde no vigora o princpio da equiparao, e que se ou aptridas perseguidos ou gravemente ameaados de refere s garantias em matria de expulso e ao direito de asilo perseguio, em virtude das (respectivamente, n 2 e n 8 do artigo 33). Num e noutro caso, suas actividades em favor de estamos perante direitos de que s os estrangeiros e os aptrium conjunto de ideais, como a democracia, a libertao das so titulares, os quais so consagrados, precisamente, em social ou nacional, a paz, a funo da especial posio de fragilidade em que se encontram liberdade ou os direitos da pessoa humana. e, em consequncia, da acrescida necessidade de proteco14.
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5.3. Se pelo princpio da universalidade todos (os cidados) tm todos os direitos,

pelo princpio da igualdade todos tm idnticos direitos. Sem prejuzo de a prtica conduzir, muitas vezes, diluio das fronteiras entre os dois princpios em apreo, em rigor, o primeiro princpio trata directa e exclusivamente da atribuio da titularidade dos direitos, enquanto o segundo se refere ao contedo com que os prprios direitos so atribudos aos respectivos titulares15. A universalidade apresenta-se, assim, como uma questo prvia da igualdade. Alm disso, o princpio da igualdade caracteriza-se por ser, ao contrrio do primeiro, um princpio comparativo, que envolve uma relao (tritica) entre dois objectos em confronto e um termo de comparao, devendo este ltimo ser escolhido valorativamente, por forma a obter-se um critrio razovel e adequado ao fim que o operador jurdico pretenda alcanar, seja ele um rgo legislativo, administrativo ou jurisdicional16. No que agora nos interessa, verifica-se que o princpio geral da igualdade consagrado no artigo 13 no inclui expressamente a cidadania entre os critrios que considera arbitrrios para a comparao entre as pessoas (e a situao em que se encontram) envolvidas no prprio juzo de igualdade (ou desigualdade). Querer isso dizer que o legislador ordinrio livre de conceder tratamento diferenciado aos estrangeiros e aptridas, por um lado, e aos cidados, por outro, modelando ou restringindo o contedo dos direitos de uns e de outros? A resposta claramente negativa. E no apenas pelo facto de a enumerao do n 2 do artigo 13 no ser taxativa, indicando apenas alguns dos critrios que, ao longo da histria, tem sido utilizados para fundar diferenciaes mais gravemente atentatrias da dignidade das pessoas e que, portanto, tm atrs de si um passado a recomendar todas as cautelas. Com efeito, bem vistas as coisas, apesar de a cidadania no estar expressamente indicada como critrio de comparao proscrito, esto presentes no n 2 do artigo 15 JORGE MIRANDA, Manual..., cit., IV, 2000, 13 os dois principais factores que presidem atribuio da pgs. 215 e segs.. cidadania originria: a ascendncia e o territrio de origem; o 16 MARIA DA GLRIA GARCIA, Princpio da igualdaius sanguinis e o ius soli. de. Frmula vazia ou frmula Assim, se a ascendncia e o territrio de origem, carregada de contedo, in enquanto factores causais da cidadania originria, so critBMJ, n 358, 1986, pgs. 33 e segs.. rios imprestveis para a definio da medida ou do contedo
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dos direitos fundamentais dos indivduos, o mesmo h-de valer, por certo, para a cidadania em si mesma, enquanto consequncia do sangue ou do solo. No quer isto dizer que a ascendncia e o territrio de origem no possam ser tomados, autonomamente, como factores de discriminao entre indivduos, mas apenas que tais factores mantm a sua natural conotao discriminatria enquanto fonte de um vnculo de cidadania originria. E, por sua vez, se a cidadania originria, atribuda em funo da ascendncia ou do territrio de origem, , em princpio, um critrio arbitrrio e desadequado para a definio do contedo dos direitos fundamentais de portugueses e estrangeiros, o mesmo se h-de poder dizer, por identidade de razo, da cidadania derivada, decorrente agora do casamento, da filiao, da adopo, da residncia ou da naturalizao. Esta ideia de que o critrio da cidadania no um critrio constitucionalmente adequado para estabelecer diferenciaes de regime em matria de direitos fundamentais manifesta-se de forma clara no artigo 59 da Constituio, sobre direitos econmicos dos trabalhadores. Na realidade, o legislador constituinte no se limitou a estabelecer, no artigo 13, o princpio geral da igualdade, tendo-o desdobrado em vrios princpios especiais de igualdade, que correspondem concretizao daquele em domnios particulares onde tradicionalmente se fazem sentir presses discriminatrias mais intensas. assim que no n 1 do artigo 59 se esclarece que todos os trabalhadores (universalidade) gozam de um conjunto de direitos econmicos, sem distino de idade, sexo, raa, cidadania, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas (igualdade). Por conseguinte, as qualidades de cidado e de estrangeiro ou aptrida no relevam, em geral, para a conformao legislativa dos respectivos direitos. O vnculo de cidadania ou a falta dele, em regra, interfere com a titularidade dos direitos, nos termos resultantes de operaes de concordncia prtica entre o princpio da equiparao e o princpio da universalidade (e no s), mas no com a medida ou com o contedo dos direitos em si mesmos. Isto , se um estrangeiro titular de um direito fundamental consagrado constitucionalmente vg. liberdade de associao ou direito educao , o contedo desse direito idntico ao direito de que titular um portugus, s podendo o legislador dispor diversamente quando disponha de um fundamento material bastante, sob pena de violao do princpio da igualdade.
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17 Assim, como adiante melhor se ver, o direito cidadania consagrado no n 1 do artigo 26 no tem o mesmo alcance quanto aplicado a um portugus ou a um estrangeiro. Em ambos os casos, o direito em questo tem por contedo a garantia de no ser privado da cidadania que j se possui. Mas s relativamente aos estrangeiros ele pode significar o direito a adquirir a cidadania portuguesa, quando tenham com o Estado portugus uma conexo efectiva. Por sua vez, em consequncia do disposto na alnea c) do n 3 do artigo 27, as limitaes admissveis da liberdade individual dos estrangeiros, mediante priso ou deteno, so mais amplas do que as aplicveis aos cidados, o que decorre da impossibilidade de estes ltimos penetrarem ou permanecerem irregularmente no territrio portugus. Por ltimo, em matria de extradio, as garantias que a Constituio concede no ns. 3, 4 e 5 do artigo 33 tambm no podem ser as mesmas relativamente aos portugueses e aos estrangeiros, dada a relao privilegiada que sempre existe entre os cidados e o territrio do Estado a que pertencem. 18 Questo completamente diferente desta que se acaba de tratar, mas que tambm tem de ser resolvida em sede de princpio da igualdade, a que se prende com eventuais diferenas de tratamento entre estrangeiros, consoante apenas se encontrem em Portugal ou aqui residam de forma estvel, bem como em funo do pas de origem dos estrangeiros em causa.
Nalguns casos particulares, porm, o contedo do direito a que tanto os cidados como os estrangeiros tm acesso est condicionado, logo no plano constitucional, pela existncia ou no de um vnculo de cidadania. Na realidade, em casos como o direito cidadania (n 1 do artigo 26)), o direito liberdade pessoal (alnea c) do n 3 do artigo 27) ou as garantias em matria de extradio (ns. 3, 4 e 5 do artigo 33), a prpria Constituio que aponta no sentido de se conformar o contedo dos direitos em apreo de acordo com o facto de os indivduos em presena possurem ou no a qualidade de cidados. Portugueses e estrangeiros so, pois, titulares dos direitos em causa, embora a Constituio aponte para contedos ou medidas diferentes desses mesmos direitos17-18.
5.4. No n 1 do artigo 16, a Constituio consagra

o chamado princpio da clusula aberta: os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional. Neste preceito esto simultaneamente presentes as trs dimenses dos direitos fundamentais acima referidas. Por um lado, sem diminuir o relevo dos direitos fundamentais consagrados na Constituio perspectiva constitucional-positiva , o legislador constituinte sublinha o facto de o elenco constitucional dos direitos fundamentais no ser um elenco fechado, desde logo porque a funo do poder constituinte no , relativamente generalidade dos direitos em causa, constitutiva, mas to-s declarativa perspectiva jusnaturalista. Na verdade, no por o legislador constituinte ter integrado
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os direitos fundamentais no texto da prpria Constituio instrumental, ao invs de adoptar a conhecida tcnica legislativa de fazer uma declarao de direitos autnoma, que se altera a funo daquela em relao aos direitos inerentes dignidade da pessoa humana. Por outro lado, o reconhecimento de que existem direitos fundamentais originariamente exteriores Constituio, e que s por via deste n 1 do artigo 16 so interiorizados e protegidos, no significa que os mesmos no devam estar positivados. Da a referncia no apenas s leis internas, mas sobretudo s regras aplicveis de direito internacional perspectiva internacionalista19. Apesar de as fontes legais internas e as fontes de direito internacional surgirem justapostas na mesma sequncia, a funo do n 1 do artigo 16 no pode deixar de ser diversa relativamente a uma e a outras. Com efeito, ao con19 Deve dizer-se, alis, que o trrio do que sucede com as leis ordinrias, em que necesestatuto dos estrangeiros sempre srio submeter os direitos nelas consagrados a um exigente foi uma matria importante no seio do direito internacional, teste de fundamentalidade para que sejam admitidos na discutindo-se se estes deviam categoria dos direitos fundamentais e erigidos dignidade estar sujeitos ao princpio do da Constituio material teste a que no pode ser alheio tratamento nacional ou a um critrio mnimo internacional. o referido princpio do artigo 1 da Lei Fundamental j O desenvolvimento dos mecanisno parece indispensvel que, em relao s fontes intermos de proteco internacional dos direitos do homem acabou nacionais, se deva adoptar semelhante procedimento. Os por fazer prevalecer este ltimo direitos consagrados em textos internacionais maxime, os critrio sobre aquele princpio. constantes dos dois pactos das Naes Unidas e das duas IAN BROWNLIE, Princpios de Direito Internacional Pblico, principais convenes do Conselho da Europa sobre direitos trad., Lisboa, 1997, pgs. 548 e do homem20 tero em princpio a sua fundamentalidade segs.; DINH, DAILLIER et PELLET, Direito Internacional Pblico, assegurada, assim como tm tambm a sua vigncia interna trad., Lisboa, 1999, pgs. 611 garantida pelo artigo 8 da Constituio, com o sistema de e segs.. proteco inerente especial posio em que as normas em 20 Referimo-nos, por um lado, ao Pacto Internacional dos causa so recebidas no nosso sistema de fontes. A funo Direitos Civis e Polticos (PIDCP) de upgrade do n 1 do artigo 16 apresenta-se, por isso, bem e ao Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e mais reduzida no que toca aos direitos constantes de regras Culturais e, por outro lado, internacionais, limitando-se este preceito a formalizar a sua Conveno Europeia dos Direitos integrao no sistema constitucional portugus de direitos do Homem (CEDH) e Carta Social Europeia. fundamentais.
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Para a anlise do problema que nos ocupa no interessa considerar os direitos fundamentais contidos em leis ordinrias alis, relativamente raros, dada a extenso do catlogo constitucional21, mas apenas os direitos consagrados em instrumentos de direito internacional, porquanto a recepo interna destes ltimos impede que, quando exista sobreposio com os direitos fundamentais consagrados na Constituio, os mesmos possam ser reservados, por simples via hermenutica ou por interveno do legislador ordinrio, aos cidados portugueses. Da concepo internacionalista dos direitos fundamentais presente na parte final do n 1 do artigo 16 decorre, portanto, que os direitos consagrados simultaneamente na Constituio e em instrumentos internacionais vinculativos do Estado portugus tm forosamente um mbito subjectivo de aplicao mais vasto que o conjunto dos cidados portugueses. Concretamente, exceptuados os casos particulares em que so os prprios instrumentos internacionais a reservar (ou a permitir a reserva) de certos direitos aos cidados de cada Estado-parte (vg., convenes que versem sobre direitos polticos), os direitos fundamentais constitucional e internacionalmente consagrados integram a esfera jurdica de todos os indivduos que se encontrem ou residam em Portugal (como se verifica no caso dos instrumentos de alcance universal) ou, pelo menos, de todos os indivduos que se encontrem ou residam entre ns e sejam cidados dos Estados-partes da conveno internacional em questo (como sucede no caso dos instrumentos bilaterais ou multilaterais). Esta concluso acerca do princpio da clusula aberta tem, assim, de ser conjugada com o princpio da equiparao do artigo 15. Por uma banda, no que toca aos direitos fundamentais que tanto esto presentes na Constituio como em instrumentos de direito internacional vinculativos do Estado portugus, o princpio da clusula aberta tem o efeito positivo de tornar a equiparao de direitos entre portugueses e estrangeiros uma inevitabilidade, confirmando a ideia de que o n 1 artigo 15 da Constituio vale basicamente pela sua funo agluti21 Um exemplo poder ser o direito ao reagrupamento nadora de outros princpios e regras constitucionais. Por outra familiar, uma vez que, apesar banda, quanto a esses mesmos direitos, a clusula aberta tm de ter arrimo constitucional, um efeito negativo, impeditivo do alargamento das excepes o seu contedo apenas definido por lei ordinria, mais ao dito princpio da equiparao, previstas no n 2 do mesmo precisamente pelos artigos artigo 15. Em suma, luz da clusula aberta, a interpretao 56 a 58 do Decreto-Lei n 34/2003, de 25 de Fevereiro. e a aplicao dos prprios preceitos constitucionais sobre
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direitos fundamentais, assim como as intervenes do legislador ordinrio na matria, no podem fazer-se de forma a chegar a um resultado que limite aos portugueses a titularidade dos direitos constantes dos instrumentos internacionais a que Portugal est vinculado.
5.5. Por ltimo, o princpio da equiparao tem ainda de ser confrontado com o princpio, consagrado no o n 2 do artigo 16 da Constituio, segundo o qual devem ser interpretados e aplicados de harmonia com a DUDH todos os preceitos constitucionais e legais referentes a direitos fundamentais. No claro o alcance desta norma constitucional. Ao certo, pode dizer-se apenas que, recebendo formalmente a DUDH na sua totalidade, a Constituio acentua ainda mais a perspectiva internacionalista acima referida e aceita, com todas as suas consequncias, a evoluo do estatuto do indivduo no direito internacional, em que o respeito dos seus direitos fundamentais deixou de ser um domestic affair, para passar a ser uma questo de international concern 22. No que toca sua relao com o princpio da equiparao, porm, no parecem suscitar-se grandes dvidas. Interpretar e aplicar todos os preceitos constitucionais sobre direitos fundamentais em conformidade com a DUDH h-de significar, em primeiro lugar, que os direitos em apreo no so direitos dos cidados portugueses, mas direitos de todos os seres humanos (vg., artigos 1 e 2 da prpria DUDH), de todos os indivduos (vg., 3, 6 e 15) ou de toda a pessoa (vg., artigos 8, 10 e 11). Efectivamente, segundo o seu prprio prembulo, a DUDH funda-se no reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e dos seus direitos iguais e inalienveis. Em segundo lugar, em conformidade com o artigo 2 da DUDH, todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declarao, sem distino alguma, nomeadamente, (...) de origem nacional. Em sntese, afigura-se evidente que tambm o princpio da interpretao e aplicao em conformidade com a DUDH postula, sobretudo relativamente aos direitos nela consagrados, a equiparao de direitos entre estrangeiros e cidados. Alm disso, do mesmo princpio decorre ainda a impossibilidade de alargar 22 VIEIRA DE ANDRADE, injustificadamente as excepes consagradas no n 2 do artigo Os direitos fundamentais..., cit., pg. 28. 15 da Constituio.
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6. Passadas em revista as razes pelas quais se afirmou que, do ponto de vista

estritamente jurdico, o princpio estabelecido no n 1 do artigo 15 cumpre essencialmente uma funo aglutinadora de outros princpios e regras constitucionais, importa agora passar anlise das excepes prescritas no n 2, identificando por inerncia os direitos de cidadania proprio sensu . Como acima se disse, so quatros as categorias de direitos excepcionados no n 2 do mencionado artigo: a) os direitos polticos; b) o exerccio de funes pblicas sem natureza predominantemente tcnica; c) outros direitos reservados pela Constituio aos cidados portugueses; d) os direitos reservados por lei aos cidados portugueses. Antes de passar anlise de cada uma delas, importa ainda chamar a ateno para o facto de as trs primeiras excepes referidas o problema no se coloca em relao quarta serem imperativas. Na verdade, o n 2 do artigo 15 funciona como uma auto-restrio constitucional ao princpio da equiparao e no como uma autorizao constitucional para o legislador restringir o dito princpio. Neste ltimo sentido funciona apenas, como veremos, a quarta categoria mencionada. Assim sendo, indeclinvel a reserva aos cidados portugueses dos direitos polticos, das funes pblicas sem natureza predominantemente tcnica e dos demais direitos que o prprio texto constitucional exclusivamente lhes confere, pelo que o legislador s pode conceder tais direitos a estrangeiros nos casos e nos termos previstos nos ns. 3, 4 e 5 do mesmo artigo 15. O legislador pode usufruir de alguma liberdade de conformao relativamente ao mbito de cada uma das categorias em apreo, aproveitando algumas pequenas margens de incerteza interpretativa que a sua delimitao suscita, mas isso no invalida que, quanto ao essencial, a deciso sobre a titularidade exclusiva dos direitos em causa no esteja j tomada pelo legislador constitucional. Partamos, ento, em busca dos direitos de cidadania em sentido prprio.
6.1. A primeira excepo constitucionalmente prevista ao princpio da equiparao

refere-se aos direitos polticos, que so fundamentalmente os direitos, liberdades e garantias de participao poltica elencados no captulo II, do ttulo II, da parte I da
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Constituio 23. A esses direitos, h que acrescentar apenas os previstos no n 1 do artigo 167 (e no n 2 do artigo 240). Concretamente: a) direito a tomar parte na vida pblica (artigo 48); b) direito informao sobre a actividade das entidades pblicas (artigo 48); c) direito de sufrgio (em eleies e referendos) (artigo 49); d) direito de acesso a cargos pblicos (de natureza poltica) (artigo 50); e) direito a constituir (e a participar em) associaes polticas (artigo 51); f ) direito a constituir (e a participar em) partidos polticos (artigo 51); g) direito de petio (artigo 52); h) direito de aco popular (artigo 52). i) direito de iniciativa legislativa popular (n 1 do artigo 167) 24; j) direito de iniciativa popular de referendo (n 1 do artigo 167 e n 2 do artigo 240). H, no obstante, fundadas dvidas sobre a incluso do direito de petio e do direito de aco popular entre os direitos polticos, uma vez que os mesmos podem ser utilizados sem qualquer motivao ou interesse de natureza poltica. Em particular, os direitos em causa apresentam-se frequentemente como simples instrumentos de tutela (graciosa e contenciosa, consoante os casos) de direitos dos indivduos eventualmente lesados por actuaes ou omisses dos poderes pblicos, incluindo, no caso do direito de aco popular, o direito ao ressarcimento de pre23 Sobre cidadania e partijuzos sofridos. Em consequncia, no se v como justificar cipao poltica nos nossos uma reserva absoluta dos direitos em apreo aos cidados dias, PAUL MAGNETTE, La portugueses 25. citoyennet, Bruxelas, 2001, pgs. 226 e segs.. Isto mesmo reflectido pela legislao ordinria regu24 Este direito s recentemenladora do direito de petio, em que o artigo 4 da Lei n te foi concretizado pela Lei n 17/2003, de 4 de Junho. 43/90, de 10 de Agosto 26, dispe que o direito de petio, 25 MRIO TORRES, O estatuenquanto instrumento de participao poltica democrtito constitucional dos estranca, exclusivo dos cidados portugueses, mas tambm geiros, in Scientia Iuridica, n 290, 2001, pg. 15. que os estrangeiros e aptridas que residam em Portugal 26 Alterada pela Lei n 6/93, gozam do direito de petio para defesa dos seus direitos de 1 de Maro, e pela Lei n 15/2003, de 4 de Julho. e interesses legalmente protegidos. Inversamente, numa
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disposio de duvidosa constitucionalidade e sem prejuzo da possibilidade de recurso a uma interpretao conforme Constituio , a Lei n 83/95, de 31 de Agosto, no seu artigo 2, atribui o direito de aco popular apenas a quaisquer cidados no gozo dos seus direitos civis e polticos. Numa delimitao negativa dos direitos informao sobre a actividade dos entes pblicos, de acesso a cargos pblicos e de petio, no so direitos polticos, mas direitos de todos e quaisquer administrados: a) o direito ao conhecimento dos dados pessoais in27 No sentido de que as funes formatizados prprios e da finalidade do respectivo de carcter predominantemente tcnico entendidas como funes tratamento (n 1 do artigo 35); que exigem uma habilitao muito b) o direito de participao na formao das decises especial s podiam ser desempenhadas por estrangeiros se no administrativas (n 6 do artigo 267); existissem, em princpio, portuguec) o direito informao administrativa (n 2 do artigo ses com semelhantes aptides, per268); filam-se os seguintes documentos: Parecer n 258, de 1977; Parecer d) o direito de acesso aos arquivos e registos admin 260, de 1977; Parecer n 31, nitrativos (n 3 do artigo 268); de 1979. Uma clara mudana de orientao verificou-se, todavia, e) o direito de acesso funo pblica (n 2 do artigo com o Parecer n 23, de 1981, que 47); adopta o critrio da prevalncia f) o direito de queixa ao Provedor de Justia (n 1 do das componentes de autoridade e de tecnicidade do cargo, posio artigo 23).
posteriormente confirmada, entre outros, pelo Parecer n 152, de 1981; pelo Parecer n 77, de 1986; pelo Parecer n 22, de 1990; e pelo Parecer n 71, de 1991, todos disponveis em www.dgsi.pt. 28 Neste sentido, Acrdo do STA de 5.5.88, Proc 16367; Acrdo do STA de 23.2.89, Proc 23816; Acrdo do STA de 5.4.90, Proc 16367; Acrdo do STA de 10.12.91, Proc 26826; Acrdo do STA de 5.5.92, Proc 16505; Acrdo do STA de 27.10.98, Proc 42021, todos disponveis em www.dgsi.pt. Em sentido divergente (e surpreendente), no Acrdo do STA de 19.3.93, Proc 16505, defen-
6.2. A segunda excepo constitucional ao princpio da

equiparao refere-se ao (acesso e) exerccio de funes pblicas que no tenham carcter predominantemente tcnico. A Constituio utiliza aqui um conceito indeterminado que herdou do 2 do artigo 7 da Constituio de 1933 (na sua verso revista em 1971). A interpretao do referido conceito indeterminado tem dado azo a diversas dvidas, que aos poucos tm vindo a ser superadas. Assim, tanto o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da Repblica 27 , como o Supremo Tribunal Administrativo 28 , como
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ainda a prpria doutrina 29 , tm convergido na ideia de que a referncia constitucional a funes de natureza predominantemente tcnica no deve ser contraposta a f unes sem carcter tcnico , mas sim a funes em que predomina o exerccio de prerrogativas de autoridade pblica . De facto, existe hoje uma sintonia de opinies que aponta no sentido de que, na interpretao do conceito constitucional em apreo, no a tecnicidade da funo em si que conta, mas sim o factor autoridade pblica. No faria sentido que um investigador, um mdico ou um professor universitrio estrangeiros pudessem aceder, nessa qualidade, funo pblica e que, ao invs, um estrangeiro sem qualificaes tcnicas significativas no pudesse ser motorista, assistente administrativo ou mesmo auxiliar administrativo. Admitir o contrrio de-se que as funes de carcter seria adoptar uma concepo proteccionista dos predominantemente tcnico (...) so cidados portugueses relativamente aos postos de unicamente aquelas em que o factor trabalho disponveis no funcionalismo pblico, o que tcnico avulta sobre qualquer outro, justificando-se a abertura na por certo no estaria em consonncia com o esprito necessidade ou sria convenincia de da Lei Fundamental e, em particular, com o prprio serem desempenhadas por estrangeiros especialmente qualificados. princpio da equiparao. Alm disso, sustenta-se ainda que Esta concluso no anda, alis, longe daquela a que no so, em princpio, funes de tm chegado as instncias da Unio Europeia, sobretudo carcter predominantemente tcnico as do ensino bsico ou secundrio, o Tribunal de Justia, a respeito da interpretao do n 4 uma vez que, sendo nestes que, do artigo 39 do Tratado da Comunidade Europeia30, no principalmente, se molda o carcter e a personalidade dos educandos, no qual se estabelece que o disposto no artigo em causa, pode o Estado abdicar do seu exercreferente liberdade de circulao de trabalhadores cio pela sua abertura a estrangeiros, comunitrios, no aplicvel aos empregos na admisob pena de comprometer a sua independncia. nistrao pblica. Com efeito, h muito que esta res29 JORGE MIRANDA, Manual..., salva tem sido interpretada restritivamente, fazendo-se III, cit., pgs. 149 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, prevalecer sobre um conceito puramente institucional de Constituio da Repblica Portuguesa administrao pblica um conceito de ndole funcional, Anotada, Coimbra, 3 ed., 1993, pg. de modo a nele compreender apenas as actividades 135; MRIO TORRES, O estatuto constitucional..., cit., pgs. 16 e segs.. especficas da administrao pblica, no exerccio de 30 Trata-se do artigo 48 do Tratado, poder pblico e na responsabilidade pela salvaguarda na verso anterior reviso operada em Amsterdo. dos interesses gerais do Estado, aos quais devem ser
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assimilados os interesses das colectividades pblicas, tais como as administraes municipais31. No h, por isso, qualquer dificuldade de compatibilizao entre o direito comunitrio e o disposto no n 2 do artigo 15 da Constituio, podendo os trabalhadores comunitrios aceder a todas as funes administrativas pblicas que possuam natureza essencialmente tcnica, desde que, naturalmente, se mantenha, entre ns, a interpretao teleolgica que tem vindo a ser dada a este conceito indeterminado 32. Por conseguinte, do que se trata no segmento em anlise do n 2 do artigo 15 da Constituio de alargar a uma determinada dimenso do direito de acesso funo pblica (num sentido amplo da expresso, abarcando funcionrios, agentes administrativos e trabalhadores contratados), previsto no n 2 do artigo 47, a reserva existente em favor dos portugueses quanto ao direito de acesso a cargos pblicos, consagrado no artigo 50 da Constituio. Neste sentido, confirma-se que as funes predominantemente tcnicas, a que os estrangeiros podem aceder, no se contrapem s funes que no exigem particulares qualificaes ou especializaes de ndole tcnica como tem sido sublinhado quase unanimemente , mas sim quelas funes pblicas que, no correspondendo a cargos polticos em sentido estrito, se caracterizem por: a) assumir (ainda) uma componente poltica relevante ; b) implicar uma participao activa no exerccio de fun-es soberanas; 31 Acrdo de 26 de Maio de 1982, Proc 149/79, in c) exigir uma ligao de fidelidade ao Estado ; Recueil, 1982-5, pgs. 1845 d) ou permitir o exerccio autnomo de prerrogativas pblicas. e segs.. Mais recentemente, Quais so, pois, em concreto, as funes pblicas sem com aplicao dos referidos critrios a diversos servios carcter predominantemente tcnico? pblicos, Acrdos de 2 Antes de mais, o confronto entre o n 2 e o n 3 do de Julho de 1996, Proc C-473/93, in Recueil, pg. artigo 15 permite concluir com segurana que no tm I-3207, Proc C-173/94, in carcter predominantemente tcnico as funes exercidas Recueil, pg. I-3265, e Proc pelos magistrados (judiciais, mas tambm, por identidaC-290/94, in Recueil, pg. I-3285. de de razo, do Ministrio Pblico), pelos militares das 32 Parecer da ProcuradoriaForas Armadas e pelos membros da carreira diplomtiGeral da Repblica n 22, de 1990, in www.dgsi.pt. ca. Enquanto os magistrados participam de forma activa
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na administrao da justia, os militares e os diplomatas esto necessariamente ligados ao Estado por um vnculo de fidelidade. Para alm destas funes pblicas, afigura-se-nos, igualmente, que deve ser reservado aos cidados portugueses o exerccio de funes nos servios e foras de segurana e, em geral, o desempenho de altos cargos administrativos, sendo que esta ltima noo no tem inevitavelmente de ser entendida como sinnima de cargos dirigentes da funo pblica 33 . No primeiro caso releva ainda a fidelidade devida ao Estado, ao passo que, no segundo caso, o que determina a sua reserva aos portugueses a ntima ligao existentes entre os lugares em causa e o desempenho de funes polticas essa ligao manifesta-se, normalmente, no regime em que as funes em causa so exercidas, a comear pela forma de nomeao ou, quando assim no seja, a ampla liberdade de que dispem na prossecuo do interesse pblico (se no mesmo na sua definio), acompanhada dos respectivos poderes de autoridade. Assim, no parece bastar aqui que se exeram poderes de autoridade em relao aos administrados ou dentro da prpria mquina administrativa, designadamente em simples execuo de decises tomadas superiormente, exigindo-se antes a disponibilidade de poderes pblicos de exerccio discricionrio e que lidem com interesses pblicos relevantes. Em consequncia, sero certamente inconstitucionais todas as normas legais e regulamentares que exigem a cidadania portuguesa como requisito de admisso aos concursos destinados ao preenchimento e desempenho de funes pblicas, sempre que estas ltimas tenham carcter predominantemente tcnico no sentido acabado de sustentar. o que sucede, desde logo, com a alnea a) do n 2 do artigo 29 do Decreto-Lei n 204/98, de 11 de Julho, que contm o regime geral de recrutamento 33 O estatuto do pessoal dirigente est regulado pela e seleco de pessoal da funo pblica, e onde se pode Lei n 2/2004, de 15 de ler que so requisitos gerais de admisso e provimento Janeiro, e no estabelece qualquer exigncia em matem funes pblicas: (...) ter nacionalidade portuguesa, ria de cidadania. salvo nos casos exceptuados por lei especial ou conven34 MRIO TORRES, O estao internacional34 . Dado tratar-se de um regime geral, tuto constitucional..., cit., pg. 18. aplicvel a todos os concursos de recrutamento e selec-
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o de pessoal da administrao central, regional e local, a alguns institutos pblicos e, subsidiariamente, s carreiras do regime especial e aos corpos especiais, fcil perceber o enorme alcance da norma em causa 35 . No se diga, a este propsito, que a ressalva da segunda parte da norma legal em apreciao impede que se conclua pela sua inconstitucionalidade. Por um lado, alm de se desconhecerem leis especiais que disponham de forma diversa quanto muito, a lei especial nada diz sobre o problema, deixando a dvida sobre a aplicao subsidiria do regime geral , a alnea a) do n 2 do artigo 29 do Decreto-Lei n 204/98, de 11 de Julho, inverte o sentido da norma constitucional, transformando a excepo em regra e a regra em excepo. Ao legislador ordinrio cabe identificar as funes pblicas que no tm carcter predominantemente tcnico e que, por isso, so inacessveis aos estrangeiros, no podendo partir do princpio contrrio de que todas as funes pblicas no tm semelhante natureza. 35 Nestes termos, enquanto Nem se diga tambm, em defesa do regime legal em no for requerida a fiscalizao da constitucionalidade da anlise, que o legislador ordinrio pode sempre reservar aos norma em apreo, coloca-se cidados portugueses a titularidade de certos direitos, concom particular acuidade a questo de saber em que forme se prev na quarta excepo enunciada ao princpio medida que a prpria constitucional da equiparao 36. certo que ao legislador administrao pode, baseaordinrio cabe uma palavra importante na delimitao exacta da num juzo autnomo de inconstitucionalidade, recusar das funes pblicas que possuem e no possuem carcter a sua aplicao, admitindo predominantemente tcnico. Alis, s ele pode fazer essa a concurso indivduos sem a cidadania portuguesa. No delimitao, no devendo a mesma ser efectuada pela conhecendo da inconstituadministrao, ainda que sob delegao ou autorizao do cionalidade de uma norma legislador. Contudo, uma coisa a tarefa de concretizao semelhante, Acrdo do TC n 587/93, DR, II, de de um conceito constitucional indeterminado e outra, bem 24.12.93. Defendendo a diferente, miscigenar as vrias excepes ao princpio da recusa administrativa de aplicao de normas inconsequiparao. Como se disse acima, o n 2 do artigo 15 , titucionais, RUI MEDEIROS, neste aspecto, imperativo: os estrangeiros no podem exercer A deciso de inconstitucionafunes pblicas no predominantemente tcnicas, mas tm lidade, Lisboa, 1998, pgs. 167 e segs.. constitucionalmente o direito de acesso a todas as demais e 36 Parece ser este o entenem condies de igualdade com os portugueses, nos exactos dimento de JORGE MIRANDA, Manual..., cit., III, pg. 151. termos do n 2 do artigo 47. O legislador tanto est impedido
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de subverter os conceitos constitucionais, qualificando como predominantemente tcnicas funes pblicas que o no sejam e vice-versa, como est proibido de reservar aos portugueses funes pblicas fora dos casos j previstos pela Constituio. Aceitar coisa diferente seria permitir que o legislador ordinrio sobrepusesse as suas prprias ponderaes s que o legislador constitucional j efectuou, no momento em que definiu o critrio de acesso dos estrangeiros s diversas funes pblicas existentes. Mas, mesmo que se admitisse a tese de que o legislador ordinrio poderia sempre reservar aos cidados portugueses mais funes pblicas do que aquelas que lhes so atribudas em exclusivo pelo texto constitucional, ainda assim a alnea a) do n 2 do artigo 29 do Decreto-Lei n 204/98, de 11 de Julho, no ficaria a salvo de um juzo de inconstitucionalidade. que, como melhor veremos adiante, a reserva pelo legislador de direitos aos portugueses est sujeita a fortes condicionantes constitucionais, entre as quais se encontra o princpio da proporcionalidade, sendo que nada pode justificar a esta luz a exigncia permanente da cidadania portuguesa para se exercer toda e qualquer funo ( vg., auxiliar ou assistente administrativo) em todo e qualquer servio pblico. Por outro lado, as razes acima invocadas valem igualmente para a referncia feita pela disposio legal em questo existncia de conveno internacional de sentido contrrio. Tambm aqui no deixa de haver inverso da regra constitucional. Alis, com relevncia para efeito de acesso a funes pblicas portuguesas s se conhece o Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta entre Portugal e o Brasil o qual conhecido simplesmente por Acordo de Porto Seguro 37 e o Tratado da Comunidade Europeia. Quanto ao primeiro, parece seguro que nem relativamente aos cidados brasileiros a referida norma do Decreto-Lei n 204/98, de 11 de Julho, pode considerar-se conforme com a Constituio. E isto porque este Acordo de Porto Seguro destina-se a conferir aos brasileiros residentes em Portugal direitos que so, no momento inicial, considerados pela Constituio como direitos exclusivos dos portugueses direitos de cidadania , o que no sucede com o acesso e exerccio de funes pblicas predominantemente tcnicas, que deve estar aberto a todos os estrangeiros. Alm 37 Publicado no DR, I-A, de disso, a Acordo no opera automaticamente, sendo necess14.12.2000, com incio de vigncia a 5.9.2001. rio, de acordo com o respectivo artigo 15, que os brasileiros
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residentes em Portugal requeiram e obtenham do Ministro da Administrao Interna o chamado estatuto de igualdade. Da que um brasileiro, que no goze de semelhante estatuto, continuaria sempre a no poder aceder ao exerccio de funes pblicas, ainda que com carcter predominantemente tcnico, por fora da supracitada alnea a) do n 2 do artigo 29 do Decreto-Lei n 204/98, de 11 de Julho. De forma diferente se coloca a questo relativamente ao Tratado institutivo da Comunidade Europeia, na medida em que este, no obstante comear por excluir os empregos na administrao pblica da liberdade de circulao de trabalhadores comunitrios, tem sido, como se viu, interpretado num sentido incompatvel com a reserva de todas e quaisquer funes pblicas aos cidados dos Estados-membros respectivos. Deste modo, a alnea a) do n 2 do artigo 29 do Decreto-Lei n 204/98, de 11 de Julho, alm de inconstitucional, apresenta-se tambm como violadora do direito comunitrio, por vedar o acesso dos trabalhadores comunitrios a funes pblicas que, na interpretao jurisprudencial da norma do n 4 do artigo 39 do Tratado, esto fora de um conceito funcional de administrao pblica.
38 tambm o que resulta do artigo 3 do Protocolo n 4 CECH. 39 O regime legal da expulso consta, no essencial, dos artigos 99 a 133 do Decreto-Lei n 34/2003, de 25 de Fevereiro. Internacionalmente, veja-se o artigo 1 do Protocolo n 7 CECH. 40 Acrdo do TC n 359/93, de 25.5.93; Acrdo do TC n 434/93, DR, II, de 19.1.94; Acrdo do TC n 288/94, DR, II, de 17,6.94; Acrdo do TC n 577/94, de 26.10.94; Acrdo do TC n 41/95, DR, II, de 26.4.95, in www.dgsi.pt.
6.3. A excepo ao princpio da equiparao que se segue

respeita aos direitos reservados pelo prprio texto constitucional aos cidados portugueses. No so muitos, porm, esses direitos. O primeiro direito que a Constituio reserva aos portugueses o direito a no ser expulso do territrio portugus, previsto no n 1 do artigo 33 38. Em contrapartida, nos termos do n 2 do artigo 33, os estrangeiros apenas gozam de algumas garantias em matria de expulso, a qual tem de ser decretada por uma autoridade judicial, mas apenas em relao queles que se encontrem regularmente em territrio nacional, tenham obtido autorizao de residncia ou tenham apresentado pedido de asilo no recusado39. Alm disso, a sua expulso no pode, nos termos do n 4 do artigo 30, constituir um efeito necessrio e automtico, quer da cominao de uma pena, quer da condenao pela prtica de um certo crime 40.
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Em segundo lugar, sem prejuzo das normas sobre cooperao judiciria penal estabelecidas no mbito da Unio Europeia41, apenas os portugueses gozam do direito a no serem extraditados do territrio nacional, excepto quando estiverem reunidos os trs pressupostos fixados pelo n 3 do artigo 33: a) existncia de condies de reciprocidade relativamente ao Estado requisitante estabelecidas em conveno internacional; b) tratar-se de crimes de terrorismo ou de criminalidade internacional organizada; c) consagrao pela ordem jurdica do Estado requisitante de garantias de um processo justo e equitativo. 41 Conveno europeia de auxlio judicirio mtuo J os demais parmetros de admissibilidade da extraem matria penal (1959); dio, designadamente os relativos s penas e medidas de Conveno relativa ao auxlio judicirio mtuo em matsegurana eventualmente aplicveis, previstos nos ns. 4, 6 e ria penal entre os Estados 7 do artigo 33, so comuns aos cidados portugueses e aos Membros da Unio Europeia estrangeiros 42. (2000), Conveno europeia de extradio (1957); Alm dos dois direitos referidos, ainda exclusivo dos Conveno, estabelecida com cidados portugueses o direito de defesa da Ptria, consagrabase no artigo K3 do TUE, relativa ao processo do n 1 do artigo 276 da Lei Fundamental. Trata-se aqui de de simplificao da extraum direito que est ligado indissociavelmente a um dever, o dio entre os Estados qual, por pressupor uma relao de fidelidade ao Estado, s Membros da Unio Europeia (1995); Conveno, pode ser imposto aos cidados. estabelecida com base De forma expressa, mais nenhum direito reservado pela no artigo K3 do TUE, relativa extradio entre os Estados Constituio aos cidados. Quer isto dizer que, ao contrrio Membros da Unio Europeia do que j se sustentou43, rigorosamente nenhuma ilao se (1996); Conveno de aplicapode retirar do facto de a Constituio utilizar, na formulao o do Acordo de Schengen (1990). textual de alguns direitos fundamentais, a expresso cida42 O regime nacional dos ou outra equivalente, em vez de utilizar expresses da extradio consta da Lei n 144/99, de 31 como todos, todas as pessoas ou ningum. Na verdade Agosto, alterada pela Lei de, tais referncias tm de ser lidas em conjugao com o n 104/2001, de 25 princpio da equiparao do artigo 15 e em consonncia com de Agosto. 43 Embora em termos as regras e princpios constitucionais que este sintetiza. mitigados, MRIO TORRES, Recorde-se que o prprio artigo 12, sobre princpio da O estatuto constitucional..., cit., pg. 20. universalidade, comea por dizer que todos os cidados
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gozam dos direitos..., sem que da se possa concluir o que quer que seja relativamente titularidade de direitos fundamentais por parte dos estrangeiros. Deve dizerse, inclusivamente, que procurar retirar da utilizao do termo cidado qualquer concluso quanto titularidade de direitos conduz a resultados insustentveis, como reservar aos portugueses a garantia da inviolabilidade do domiclio (n 2 do artigo 34) 44, o direito de acesso aos dados pessoais informatizados (n 1 do artigo 35), os direitos de reunio, manifestao e associao (artigos 45 e 46), entre outros. De igual forma, nenhuma distino se pode estabelecer entre os direitos fundamentais que pressupem meras abstenes dos poderes pblicos os chamados direitos de defesa e aqueloutros que implicam condutas positivas por parte desses mesmos poderes os direitos com estrutura prestacional, mormente os direitos econmicos, sociais e culturais. Na verdade, ao contrrio do que sucedia no artigo 7 da Constituio de 1933, o facto de a efectivao de certos direitos fundamentais implicar importantes encargos financeiros para o Estado ou para outras entidades pblicas no determina que os estrangeiros sejam constitucionalmente arredados da sua titularidade e, mais importante do que isso, no permite, como veremos, que o legislador ordinrio venha a determinar semelhante excluso. H inclusivamente uma disposio constitucional que, em matria de direitos sociais, estabelece uma incumbncia do Estado especificamente dirigida aos imigrantes: a alnea f) do n 2 do artigo 74, onde se prescreve que compete ao Estado assegurar aos filhos dos imigrantes apoio adequado na efectivao do direito ao ensino. preciso ter em conta, quanto a este aspecto, que o princpio da equiparao do n 1 do 44 Acrdo do TC n artigo 15 respeita tanto a direitos como a deveres, pelo que 507/94, DR, II, de 12.12.94 os estrangeiros no esto isentos, designadamente, do dever 45 Inclusivamente, ainda que se rejeite uma abordagem utifundamental de pagar impostos (artigo 103) e do dever de litarista das questes da imiefectuar as contribuies para a segurana social estabelecigrao, deve sublinhar-se que a presena dos imigrantes das por lei45. em Portugal traduz-se num Mais problemtica a questo de saber se do artigo saldo favorvel para as con44, em conjugao com a alnea c) do n 3 do artigo 27 tas pblicas. ANDR CORRA DALMEIDA, Estudo de impace com os ns. 1 e 3 do artigo 33, pode retirar-se que esto to da imigrao em Portugal reservados aos cidados portugueses os direitos previstos nas contas do Estado, 2003, in www.acime.gov.pt. daquele preceito constitucional, mais concretamente:
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a) b) c) d) e)
o direito de deslocao dentro do territrio nacional (n 1); o direito de fixao em qualquer ponto do territrio nacional (n 1); o direito de emigrar (n 2); o direito de sair do territrio nacional (n 2); o direito de regressar (n 2). No parece, contudo, que a resposta questo colocada possa ser uniforme. Desde logo, num preceito que trata das relaes dos indivduos com o territrio estadual, comea-se por separar os direitos que se exercem no interior do territrio (n 1) e os direitos que se exercem cruzando as fronteiras desse mesmo territrio, para sair ou para entrar (n 2). E importante notar, a este respeito, que enquanto todos os direitos do n 1 do artigo 44 podem partida referir-se tanto a cidados como a estrangeiros, j o mesmo no sucede em relao aos direitos do n 2 do mesmo preceito, havendo a que distinguir. Na realidade, no h razes slidas para excluir o direito de deslocao e o direito de fixao do princpio da equiparao entre cidados e estrangeiros, embora da no se retire, evidentemente, que o contedo dos direitos em causa seja o mesmo quanto a uns e outros. Tais direitos, quando pertencentes a estrangeiros, e sobretudo no que respeita liberdade de fixao, podem ser sujeitos a limitaes e restries significativas, devendo estas ltimas obedecer ao regime das leis restritivas dos direitos, liberdades e garantias, nos termos dos ns. 2 e 3 do artigo 18. A primeirssima limitao inerente livre deslocao e fixao dos estrangeiros a de que elas s podem ser garantidas se preexistir um direito (ou pelo menos uma permisso) de entrar 46 O artigo 13 da DUDH e permanecer no territrio isto , segundo o disposto na alestabelece tambm o direito nea c) do n 3 do artigo 29, se a entrada ou permanncia em de circulao e escolher o local de residncia, mas territrio nacional no for irregular. tambm isto que resulta, no s no faz referncia com total clareza, do n 1 do artigo 12 do PIDCP e do artigo necessidade de a entrada e permanncia no territrio 2 do Protocolo n 4 CEDH46. ser regular, como no faz Em contrapartida, tanto a ideia de emigrar como a ideia meno das limitaes e de regressar presentes no n 2 do artigo 44 pressupem restries a que tais direitos podem ser submetidos. um vnculo forte de pertena ao (territrio do) Estado de 47 Sobre o direito a emigrar, que se parte ou a que se chega, vnculo esse que se traAcrdo TC n 204/94, DR, II, de 19.7.94. duzir, por princpio, na cidadania desse mesmo Estado 47.
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48 A se l que todas as pessoa so livres de sair de qualquer pas, incluindo o seu. O n 3 deste preceito estabelece a possibilidade de submeter a liberdade em causa a restries legais, desde que derivadas de razes de segurana nacional, ordem pblica, sade pblica ou salvaguarda dos direitos de outrem. Por sua vez, tambm a Declarao sobre direitos humanos dos indivduos que no so nacionais do pas em que vivem, constante da Resoluo 40/144, de 13.12.85, da Assembleia Geral das Naes Unidas, prescreve que todos os estrangeiros tm o direito de sair do pas, embora esse direito possa ser sujeito a restries legais impostas, designadamente, pela segurana nacional, segurana pblica, ordem pblica e sade pblica. 49 Note-se que, claramente, o PIDCP no consagra qualquer direito dos indivduos a entrarem no territrio de um Estado que no seja o seu. A interpretao prevalecente do n 4 do artigo 14 do PIDCP, onde se estabelece que ningum deve ser arbitrariamente privado do direito de entrar no seu prprio pas, a de que s excepcionalmente se pode aplicar a no cidados do Estado em causa, como acontece com os residentes de longa data ou os aptridas a residentes. No que se refere aos cidados, este preceito fica aqum da Constituio, uma vez que apenas probe a recusa arbitrria de entrada.
Trata-se, assim, de direitos que, pela sua natureza, s adquirem pleno sentido em relao aos cidados. O mesmo j no sucede com o direito de sair do territrio nacional, que pode aplicar-se a cidados que apenas pretendem abandonar transitoriamente o territrio (por contraposio aos que pretendem emigrar), mas tambm a estrangeiros que nele se encontrem ou residem. o que se deduz do n 2 do artigo 12 do PIDCP48. O direito contrrio a este isto , o direito de entrar no territrio nacional (em princpio pela primeira vez) e de a permanecer no surge expressamente consagrado no texto constitucional, o que, sendo significativo, no quer dizer que no exista: quanto aos portugueses, ele existe seguramente, implcito na relao de liberdade que os cidados tm com o territrio do Estado, reflectida a contrario na alnea c) do n 3 do artigo 27 e nos ns. 1 e 3 do artigo 33, e implcito no prprio direito de regresso; quanto aos estrangeiros, ele pode existir tambm, mas aqui apenas nos termos da lei e, eventualmente, das regras de direito internacional aplicveis 49. No existe, certamente, em relao a todos os estrangeiros o que seria um total absurdo , mas pode existir relativamente a alguns estrangeiros que preencham certos requisitos e condies. Da no decorre, apesar de tudo, que o direito dos estrangeiros a entrar e permanecer em Portugal no usufrua de qualquer proteco constitucional, mas que apenas de forma indirecta pode gozar dessa proteco, na medida em que possa conjecturar-se a sua qualificao como direito de natureza anloga constante das leis ou de conveno internacional. Por conseguinte, em relao aos estrangeiros, a pedra angular para a interpretao deste artigo 44 reside,
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precisamente, naquilo que nele se no estabelece: o direito de entrar e permanecer em territrio portugus 50. Dos vrios direitos do artigo 44, foi unicamente este o direito que a Constituio atribuiu especificamente aos cidados, concedendo embora ao Estado, atravs do poder legislativo e do treaty making power, uma ampla margem de liberdade para definir que estrangeiros, quando e como que podem entrar e permanecer no territrio nacional. Foi, alis, no exerccio dessa liberdade que o Estado portugus decidiu que os cidados europeus tinham o direito de, nos termos do direito comunitrio, entrar livremente em territrio portugus. Uma vez verificado o pressuposto da entrada e permanncia regular em Portugal, a Constituio consagra, sucessivamente, o direitos de os estrangeiros se deslocarem dentro do territrio nacional, o direito de se fixarem em qualquer parte desse territrio e o direito de o abandonarem em qualquer momento. Em suma, ao contrrio do que sucede com o direito a no ser expulso, com as garantias especiais em matria de extradio e com o direito defesa da ptria, que so consagrados como direitos exclusivos dos portugueses e, por isso, no extensveis a estrangeiros, o direito a entrar e permanecer no territrio nacional um direito que, no plano constitucional, s atribudo (implicitamente) aos cidados, mas que no plano legislativo e internacional pode ser concedido a estrangeiros, podendo apenas gozar de proteco jusfundamental indirecta.
6.4. Depois de reservar um conjunto de direitos aos cidados portugueses, a

Constituio permite que tambm o legislador o faa. Esta permisso suscita, por vezes, alguma perplexidade, na medida em que parece apresentar-se como a janela por onde se podem esvair todos os direitos que entraram pela porta da equiparao. No , no entanto, assim. Desde logo, a doutrina e mesmo a jurisprudncia tm-se empenhado em fechar ou, pelo menos, entrefechar a dita janela. Disse-se assim que, como clusula geral, o n 1 do artigo 15, aplica-se onde no sejam decretadas expressamente excluses de direitos dos estrangeiros e estas no podem ser tais (ou tantas) que invertam o princpio. Um limite absoluto exclu50 JORGE MIRANDA, so decorre do elenco dos direitos, liberdades e garantias Manual..., cit., III, pgs. 140 e 258 e segs.. insusceptveis de suspenso em estado de stio (...). Mas
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no basta: se aos estrangeiros fossem negados quaisquer outros direitos que a nossa ordem jurdica contempla, o princpio ficaria frustrado na prtica o que justifica e impe um cuidadoso trabalho de apreciao a cargo dos rgos de fiscalizao da constitucionalidade51. Em idntico sentido sustentou-se tambm que, para alm dos direitos excludos constitucionalmente, a lei no livre no estabelecimento de outras excluses de direitos aos estrangeiros. Sendo a equiparao a regra, todas as excepes tm de ser justificadas e limitadas. Alis, as excepes s podem ser determinadas atravs de lei formal da Assembleia da Repblica (...), ela mesma heteronomamente vinculada aos princpios deste artigo52. A chave para o problema da aparente permissividade da parte final do n 2 do artigo 15 reside, pois, no entendimento de que as excepes a estabelecer por lei ordinria (...) no so livres o legislador no convocado para delimitar a hiptese da norma constitucional de equiparao , pelo menos no que respeita aos direitos, liberdades e garantias, devendo as leis que eventualmente reservem direitos deste tipo para cidados portugueses ser consideradas leis restritivas e sujeitas s condies de legitimidade estabelecidas no artigo 18 (...). A reserva por via legislativa de certos direitos aos cidados portugueses s justificvel em relao aos direitos que tenham fortes implicaes de carcter social, desde que haja um valor constitucional que justifique o exclusivo para os nacionais, e com respeito pelos princpios da universalidade e proporcionalidade. Quer isto dizer que o n 2 do artigo 15 representa (...) a autorizao constitucional para a restrio dos direitos e no uma remisso para a determinao legal dos limites intrnsecos do estatuto constitucional dos estrangeiros53 , ficando ainda a faltar, para que a reserva de certo direito aos cidados portugueses seja constitucionalmente possvel, o preenchimento dos demais requisitos aplicveis dos ns. 2 e 3 do artigo 18: a proporcionalidade, o carcter geral e abstracto, a irretroactividade e a intangi51 JORGE MIRANDA, Manual..., bilidade do contedo essencial. cit., III, pgs. 146 e 147. A prpria jurisprudncia constitucional j trilhou um 52 GOMES CANOTILHO e VITAL caminho prximo deste, sustentando que, embora a MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 135. Constituio consinta que a lei reserve certos direitos 53 VIEIRA DE ANDRADE, Os exclusivamente aos cidados portugueses (...), no pode direitos fundamentais..., cit., pg. 132, tambm em nota. obviamente faz-lo de forma arbitrria, desnecessria ou
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desproporcionada, sob pena de inutilizao do prprio princpio da equiparao dos estrangeiros e aptridas aos cidados portugueses. Ora, no se v como que seria de alguma forma defensvel a restrio dos direitos dos estrangeiros em matria de garantias de defesa em processo criminal. Estando em causa a liberdade das pessoas, enquanto tais, seria seguramente ilegtima toda e qualquer discriminao de tratamento com base na cidadania54. Desta forma, pode concluir-se que apenas em hipteses marginais ser possvel reunir os diferentes pressupostos para que o legislador ordinrio possa, legitimamente, reservar a titularidade de direitos constitucionais maxime, direitos, liberdades e garantias aos cidados portugueses. Recorde-se, alis, a este propsito, o que acima se disse quanto natureza do princpio da equiparao e sua funo aglutinadora, no que toca ao estatuto dos estrangeiros, do princpio da dignidade da pessoa humana, do princpio da igualdade, do princpio da clusula aberta e do princpio da interpretao e aplicao em conformidade com a DUDH. E recorde-se tambm o papel limitador que cada um destes princpios necessariamente desempenha em relao s excepes abertas pelo n 2 do artigo 15. Acontece, todavia, que os problemas mais delicados que se levantam a propsito desta quarta excepo ao princpio da equiparao no respeitam a disposies legais que reservam, de forma directa, certos direitos aos cidados portugueses, mas sim relativamente quelas que estabelecem certas exigncias ou condies para que os estrangeiros possam ser titulares desses mesmos direitos. o que sucede, por exemplo, com o emblemtico artigo 14 do Cdigo Civil, que depois de no seu n 1 estabelecer que os estrangeiros so equiparados aos nacionais quanto ao gozo de direitos civis, salvo disposio legal em contrrio, estatui no seu n 2 que no so, porm, reconhecidos aos estrangeiros os direitos que, sendo atribudos pelo respectivo Estado aos seus nacionais, o no sejam aos portugueses em igualdade de circunstncias. Ora, sobre esta ltima norma tem-se defendido que, se a lei pode reservar exclusivamente a portugueses certos direitos, pode no conceder 54 Acrdo do TC n 54/87, a estrangeiros direitos civis que o respectivo Estado no DR, I, de 17.3.87. conceda a portugueses, at porque a reciprocidade um 55 JORGE MIRANDA, Manual..., cit., III, pg. 152. princpio que aflora nos ns. 3, 4 e 5 do prprio artigo 15 55.
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Afigura-se-nos, no entanto, que a Constituio no permite ao legislador introduzir clusulas de reciprocidade ou (em rigor) de retaliao 56, admitindo apenas duas possibilidades: equiparao sem condies entre cidados e estrangeiros ou reserva de direitos exclusivamente aos cidados. O facto de se exigir a reciprocidade nos ns. 3, 4 e 5 do artigo 15 no significa que ela seja de admitir no n 2. Efectivamente, enquanto naqueles nmeros se trata de conceder direitos de cidadania a estrangeiros, alargando ainda mais o mbito da equiparao e correspondendo sua natural tendncia expansiva, neste ltimo nmero o que est em causa o levantamento de barreiras ao prprio princpio da equiparao. Da que, autorizar o legislador ordinrio a limitar o mbito do princpio da equiparao, em funo de condies de reciprocidade, seria no s abrir a porta inverso do princpio constitucional vg., o prprio acesso a funes pblicas de natureza predominantemente tcnica poderia tambm ficar condicionado existncia de reciprocidade , como estabelecer discriminaes entre os estrangeiros tendo em conta o respectivo territrio de origem57. Sublinhe-se, alis, que o princpio da retaliao assenta numa ideia de responsabilizao colectiva de todos os cidados de determinado Estado pelo eventual tratamento discriminatrio que esse Estado d aos estrangeiros nele residentes, o que hoje em dia incompatvel com o reconhecimento internacional dos direitos das pessoas humanas independentemente da sua nacionalidade e lugar de origem58. A inconstitucionalidade superveniente do n 2 do artigo 14 do Cdigo Civil, que h muito defendida na doutrina civilista, resulta ainda da aplicao do regime das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias ao direito capacidade civil, consagrado no n 1 do artigo 26 da Constituio. Com efeito, no obstante existir autorizao constitucional expressa para restringir alm da parte final do n 2 do artigo 15, o n 4 do artigo 26, onde se l que as restri56 Na designao adoptada es capacidade civil s podem efectuar-se nos casos e por ISABEL DE MAGALHES COLLAO, Direito Internacional termos previstos na lei , a verdade que tais restries Privado - Normas de conflitos no podem ter como fundamento motivos polticos (n 4 Direito dos estrangeiros, Lisboa, do artigo 26) e dificilmente se encontraro outros direitos 1970, pgs. 25 e segs.. 57 MRIO TORRES, O estatuto ou interesses constitucionalmente protegidos (n 2 do articonstitucional..., cit., pg. 22. go 18) cuja salvaguarda implique a adopo da dita regra 58 MRIO TORRES, O estatuto constitucional..., cit., pg. 23. de retaliao.
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O que fica dito acerca do n 2 do artigo 14 do Cdigo Civil vale, naturalmente, para todas as demais disposies legais que submetam o reconhecimento de direitos a estrangeiros a condies de reciprocidade, como sucede com alguns regimes relativos a direitos sociais. Assim, o n 3 da base XXV da Lei n 48/90, de 24 de Agosto (lei de bases da sade) 59, estabelece que so ainda beneficirios do Servio Nacional de Sade os cidados estrangeiros residentes em Portugal, em condies de reciprocidade, e os cidados aptridas (sic) residentes em Portugal. Da mesma forma, o artigo 8 da Lei n 32/2002, de 20 de Dezembro (lei de bases da segurana social) estatui que o princpio da igualdade consiste na no discriminao dos beneficirios, designadamente em funo do sexo ou da nacionalidade, sem prejuzo, quanto a esta, de condies de residncia e reciprocidade. Esta tendncia do legislador para limitar o acesso dos 59 Alterada pela Lei n 27/2002, estrangeiros ao direito sade e ao direito segurana de 8 de Novembro. social no se mantm, contudo, no que respeita ao direito 60 Alterada pela Lei n 115/97, de 19 de Setembro. educao e ao direito ao trabalho: quanto ao primei61 Alterada pela Lei n 118/99, ro destes direitos, apesar de o n 1 artigo 2 da Lei n de 11 de Agosto. 62 Este diploma no abrange, 46/86, de 14 de Outubro (lei de bases do sistema educacontudo, o subsdio de desem60 tivo) , estabelecer apenas que todos os portugueses tm prego, regido pela Lei de Bases direito educao e cultura, esta norma pode e deve da Segurana Social e pelo Decreto-Lei n 119/99, de 14 de interpretar-se em conformidade com a Constituio e, em Abril, com diversas alteraes. particular, com a j referida alnea j) do n 2 do artigo 74, 63 Por sua vez, o Decreto-Lei n 276/93, de 10 de Agosto, e no sentido de abranger tambm os estrangeiros (e os reso Decreto-Lei n 231/98, de 22 pectivos filhos) sem qualquer condio de reciprocidade; de Julho, exigem a cidadania quanto ao segundo direito, seguramente que por influncia portuguesa para se aceder ao exerccio de uma actividade do disposto no corpo do n 1 do artigo 59 da Constituio, de segurana privada ou, em o artigo 2 da Lei n 20/98, de 12 de Maio 61, diploma que alternativa, a cidadania lusfona, desde que em condies contm o regime de trabalho dos estrangeiros, estabelece de reciprocidade. Pelo Acrdo sem mais que os cidados estrangeiros, com residncia do TC n 255/2002, DR, I-A, ou permanncia legal em territrio portugus, beneficiam, de 8.7.2002, foi declarada a inconstitucionalidade orgnica no exerccio da sua actividade profissional, de condies das normas daquele diploma de trabalho nos mesmos termos que os trabalhadores com que constituam o objecto do pedido de fiscalizao. nacionalidade portuguesa62-63.
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Diferente do tipo de situaes descrito ainda aquele em que a titularidade de certos direitos por parte dos estrangeiros , por lei, condicionada verificao de determinado perodo de residncia em territrio portugus, quando certo que o princpio constitucional da equiparao se refere textualmente aos estrangeiros e aptridas que se encontrem ou residam em Portugal. Foi o que se verificou, em parte, com o regime legal concretizador do direito proteco jurdica (artigo 20 da Constituio), em que o n 2 do artigo 7 do Decreto-Lei n 387-B/87, de 29 de Dezembro, estabelecia que eram titulares do referido direito os estrangeiros e os aptridas que residam habitualmente em Portugal, os quais, nos termos do artigo 1 do Decreto-Lei n 391/88, de 26 de Outubro64, deveriam possuir autorizao de residncia vlida e permanncia regular e continuada em Portugal, por perodo no inferior a um ano, salvo regime especial decorrente de tratado ou conveno internacional. Ora, a propsito de um conjunto de processos desencadeados por requerentes do direito de asilo, o Tribunal Constitucional, com fundamentos vrios, no teve dvidas em julgar e declarar a inconstitucionalidade das normas em causa, rejeitando a tese segundo a qual se exige uma ligao no meramente espordica ou fortuita com o territrio nacional para assim se justificar, de algum modo, a equiparao aos cidados nacionais e considerando, pela positiva, que numa Repblica de indi64 Alterado pelo Decreto-Lei vduos e no apenas de cidados o direito garantia dos n 231/99, de 24 de Junho. direitos (...) integra o ncleo irredutvel do princpio da equipa65 Acrdo TC n 316/95, Ac. TC. 31 vol., 1995, pgs. 491 rao entre portugueses, estrangeiros e aptridas estabelecido e segs.; Acrdo TC n 338/95 no n 1 do artigo 1565. e n 339/95, DR, II, de 1.8.95; O novo regime do acesso ao direito e aos tribunais, consAcrdo do TC n 962/96, DR, I-A, de 15.10.96. tante da Lei n 30-E/2000, de 20 de Dezembro, no parece, 66 Retoma-se, assim, o regime contudo, dar adequado seguimento jurisprudncia referida, do n 3 do artigo 7 do DecretoLei n 387-B/87, de 29 no s porque continua a prescrever que apenas os estrande Dezembro, que ressalvava geiros e aptridas que residam habitualmente em Portugal tm do regime do n 2 do mesmo direito proteco jurdica (n 2 do artigo 7), mas tambm artigo isto , da exigncia de residncia habitual porque estabelece que aos estrangeiros no residentes em com a durao mnima Portugal reconhecido o direito a proteco jurdica, na de um ano os casos em que houvesse reciprocidade. medida em que ele seja atribudo aos portugueses pelas
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leis dos respectivos Estados(n 3 do artigo 7) 66, como ainda porque mantm em vigor o artigo 1 do Decreto-Lei n 391/88, de 26 de Outubro, j declarado parcialmente inconstitucional enquanto aplicvel impugnao contenciosa dos actos administrativos denegatrios do direito de asilo (artigo 56). Ou seja, contra a letra e o esprito da Constituio, subordina-se novamente o princpio da equiparao a uma regra de reciprocidade, embora apenas para os no residentes, ignorando que desta forma se criam situaes de absoluta falta de proteco jurdica de direitos fundamentais desde logo, nos procedimentos relativos concesso do direito de asilo e expulso de estrangeiros do territrio nacional, mas no s , pondo em causa a igualdade entre os estrangeiros que possuem recursos econmicos para suportar os encargos de um processo judicial e os que no dispem de tais recursos, ao mesmo tempo que se impossibilita na prtica o exerccio por estes ltimos do seu direito de acesso aos tribunais. Por conseguinte, valendo o princpio geral da equiparao tanto para estrangeiros e aptridas residentes em Portugal como para aqueles que aqui se encontram com menor estabilidade, o legislador no pode livremente fazer depender a acessibilidade a um certo direito de critrios de residncia (ou, muito menos, de reciprocidade). Ou seja, para que se exija a residncia como condio do acesso a um certo direito fundamental por parte de estrangeiros ou aptridas necessrio, mais uma vez, passar no teste do regime das leis restritivas, decorrente dos ns. 2 e 3 do artigo 18. Neste ltimo caso, caber ainda ao legislador definir o que entende por residncia, mas dificilmente o conceito a adoptar poder ser to restritivo como o de autorizao de residncia, utilizado apenas no n 2 do artigo 33 e definido pelos artigos 80 e seguintes do regime de entrada, permanncia, sada e afastamento de estrangeiros do territrio nacional67. Na falta de indicao expressa do legislador poder adoptar-se porventura o conceito de residncia habitual, presente no artigo 82 do Cdigo Civil.
67 Regime hoje contido no Decreto-Lei n 34/2003, de 25 de Fevereiro.
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III. O APROFUNDAMENTO DO PRINCPIO DA EQUIPARAO E AS NOVAS CIDADANIAS 7. Esto, pois, identificados os direitos de cidadania. Todos e cada um deles so
ou podem ser decisivos para a integrao dos indivduos na comunidade em que vivem. Assim , desde logo, com os direitos polticos, porque ningum sente pertencer a uma comunidade se no puder participar activamente na definio do seu rumo. Assim , igualmente, por razes simblicas, uma vez que qualidade de estrangeiro-imigrante andam associados outros factores de excluso social. Alm disso, como se viu tambm, nem sempre o legislador ordinrio interpreta e aplica adequadamente o princpio constitucional da equiparao de direitos, estando ele prprio na origem de vrias e graves situaes de discriminao de estrangeiros. A obteno da cidadania portuguesa no , contudo, a nica via de aceder aos direitos em causa. Se s os cidados so titulares de todos aqueles direitos, os ns. 3, 4 e 5 do artigo 15 lanam as bases para o reconhecimento de alguns direitos de cidadania a certas categorias de estrangeiros. As normas em causa representam seguramente excepes s excepes do n 2, com o consequente alargamento do princpio geral da equiparao de direitos, mas, mais at do que isso, apontam para um aprofundamento qualitativo daquele princpio atravs da construo de novas realidades que facilitem a integrao poltica e social dos indivduos na comunidade constitucional. Estamos a falar, j se v, das novas cidadanias ou mltiplos da cidadania, que no apenas comprometem definitivamente a tradicional dicotomia cidado versus estrangeiro 68, como revelam a evoluo do prprio conceito de cidadania no sentido do seu desligamento da noo de Estado 69. Os referidos ns. 3, 4 e 5 do artigo 15 apresentam trs pontos em comum: a) a exigncia de condies de reciprocidade (embora 68 PETER SCHUCK, Citizens, as mesmas no tenham de ser estabelecidas por constrangers and in-betweens, veno internacional); Westview Press, 2000, passim. 69 ANA GUERRA MARTINS, b) a exigncia de residncia em territrio portugus (a A natureza jurdica da reviso qual, apenas nos termos do n 3, tem de ser permado Tratado da Unio Europeia, Lisboa, 2000, pgs. 135 e segs.. -nente);
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c) a definio por lei (ou conveno internacional, bilateral ou multilateral) do regime da atribuio a estrangeiros dos direitos em causa. Por sua vez, as diferenas referem-se aos direitos envolvidos e s categorias de estrangeiros que podem ter acesso a esses direitos: a) no n 3, os cidados dos Estados de lngua oficial portuguesa, no que toca a todos os direitos de cidadania, excepto a possibilidade de ocupar um conjunto muito restrito de funes pblicas; b) no n 4, todos e quaisquer estrangeiros, no que se refere aos direitos de elegerem e serem eleitos para os rgos das autarquias locais; c) no n 5, os cidados europeus, no tocante aos direitos de elegerem e serem eleitos deputados ao Parlamento Europeu. O confronto entre estas disposies leva-nos, entretanto, a autonomizar trs realidades distintas mas que por vezes podem apresentar alguns elementos de contacto, confirmando que a cidadania obedece, cada vez mais, a critrios de geometria varivel70. So elas: a) as cidadanias de sobreposio, que se definem automaticamente a partir da existncia de uma cidadania de base e consistem no alargamento do conjunto dos direitos de que so titulares os cidados em causa, atravs da adio de novos direitos, os quais se destinam a ser exercidos fundamentalmente num plano supra-nacional; b) as cidadanias de segundo grau, cujo mbito subjectivo tambm se delimita a partir de uma cidadania de base (ou de primeiro grau), mas que visam permitir aos novos cidados aceder a direitos preexistentes e originariamente reservados aos detentores da cidadania de base, os quais se destinam a ser exercidos principalmente no plano interno estadual; c) as duplas cidadanias, embora apenas naqueles casos particulares em que, em virtude de afinidades histricas ou polticas entre dois (ou mais) Estados, a sua ocorrncia resulta de condies privilegiadas em que 70 LUCAS PIRES, Schengen os cidadosde um Estado podem aceder cidadania (de prie a comunidade de pases lusfonos, Coimbra, 1997, pg. 38. meiro grau) de outro Estado, condies essas que se podem
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traduzir, simplesmente, na admissibilidade excepcional de aquisio de uma segunda cidadania sem perda necessria da primeira, na reduo de formalidades administrativas, no encurtamento de prazos de residncia, etc. A cidadania europeia , assim, fundamentalmente, uma cidadania de sobreposio, ao passo que a cidadania da Commonwealth , 71 Segundo o artigo 37 sob o British Nationality Act , uma cidadania de segundo British Nationality Act de 1981, cidado da do grau 71-72. Tambm a cidadania lusfona ser, em Commonwealth qualquer princpio, uma cidadania de segundo grau, da mesma indivduo que seja british forma que j o a cidadania luso-brasileira. Dupla cidacitizen, british dependent territories citizen, british overseas dania, no sentido restrito acima referido, a situao citizen ou british subject. resultante das convenes celebradas entre o Estado 72 HILAIRE BARNETT, Constitutional and administrative espanhol e um conjunto de pases da Amrica latina, law, London, 2002, pgs. 752 ao abrigo do n 3 do artigo 11 da Constituio do pas e segs.; BRADLEY and EWINGS, vizinho73-74. Curiosamente, a Organizao Internacional Constitutional and administrative law, London, 2003, pgs. 428 da Francofonia parece passar margem da ideia de e segs.; STAVINDERS S. JUSS, cidadania, no contando entre os seus objectivos com Britain and de Commonwealth, in Immigration, nationality qualquer projecto nesse domnio75. and citizenship, London, s/d, Aps algumas referncias cidadania europeia pgs. 71 e segs.. - necessariamente breves, dada a vastido do tema e 73 Diz este preceito que o Estado poder celebrar a natureza deste trabalho , trataremos dos caminhos tratados de dupla nacionalidade da cidadania lusfona. Os problemas relativos s duplas com os pases iberoamericanos e com aqueles que tenham tido cidadanias sero aflorados nos dois captulos seguintes.
8. A evoluo da construo europeia tornou incontornvel o tratamento do tema da cidadania. Com efeito, no seria possvel preconizar uma qualquer forma de construo poltica europeia sem a criao de uma Europa dos cidados, voltada no apenas para a satisfao das necessidades das suas populaes, mas tambm para a criao de uma conscincia colectiva de um povo europeu 76 . Para alm das consequncias
ou tenham um particular ligao com Espanha. Nestes mesmos pases, ainda quando no reconheam aos seus cidados um direito recproco, os espanhis podero naturalizar-se sem perder a nacionalidade de origem. 74 CARRASCOSA GONZLEZ e SANCHEZ JIMENEZ, Sistema espaol de derecho de nacionalidad y extrangeria, Madrid, passim. 75 www.francophonie.org.
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jurdicas inerentes ao percurso empreendido pelos Estados-membros da Unio, no de menosprezar, bem pelo contrrio, a carga simblica que a ideia de cidadania europeia necessariamente comporta, sobretudo em momentos de crise institucional ou maior fragilidade da construo europeia. assim que em Maastricht, a 7 de Fevereiro de 1992, se estabelece no artigo B do tratado constitutivo da Unio Europeia (TUE), como um dos seus objectivos, o reforo da defesa dos direitos e dos interesses dos nacionais dos seus Estadosmembros, mediante a instituio de uma cidadania europeia, depois delineada nos artigos 8 a 8-E do Tratado da Comunidade Europeia (TCE). cidado da Unio, diz-se no n 1 do artigo 8, qualquer pessoa que tenha a nacionalidade de um Estado-membro. A cidadania europeia , pois, proclamada como um estatuto de sobreposio e no como um estatuto de substituio77. Assim configurada, a cidadania da Unio no se assume como autnoma da aco dos Estados, mas antes como um simples reflexo da aco destes no que respeita definio da sua prpria cidadania. Pode questionar-se, certo, a opo por uma cidadania atribuda per relationem com as cidadanias nacionais, mas ter sido essa, porventura, a nica posio consentnea com o estdio de construo da Unio Europeia e, sobretudo, aquela que melhor permite a salvaguarda a soberania 76 LUCAS PIRES, Mltiplos de cidadania: o caso nacional78. Ainda assim, a soluo escolhida no se revelou da cidadania europeia, pacfica, obrigando elaborao de uma declarao anexa in Ab uno ad omnes, Coimbra, 1998, pgs. 1279; e Introduo ao Tratado, nos termos da qual a questo de saber se ao Direito Constitucional uma pessoa tem a nacionalidade de determinado EstadoEuropeu, Coimbra, 1997, membro exclusivamente regida pelo direito nacional desse pgs. 68 e 69. 77 MARIA LUSA DUARTE, Estado-membro. A cidadania da Unio Entretanto, o essencial da cidadania europeia passou e a responsabilidade dos Estados por violao inclume pelo Tratado de Amesterdo, de 1997, registandodo Direito Comunitrio, Lisboa, -se apenas algumas alteraes na redaco dos preceitos 1994, pg. 33. em causa os quais, tendo sido objecto de renumerao, 78 LUCAS PIRES, Mltiplos de cidadania..., cit., pgs. 1278; passaram a ser os artigos 17 a 22 do TCE , sobretudo MARIA LUSA DUARTE, respeitantes s vias para a sua concretizao posterior, A cidadania da Unio..., cit., pg. 32. bem como alguns pequenos aditamentos. Concretamente,
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passa a dizer-se de forma expressa que a cidadania da Unio complementar da cidadania nacional e no a substitui, e acrescenta-se um direito a utilizar qualquer lngua comunitria nas comunicaes escritas dirigidas s instituies europeias, o que, alis, j constitua prtica corrente. O Tratado de Nice, por sua vez, foi ainda mais parco no que toca ao desenvolvimento do estatuto dos cidados europeus. Em contrapartida, o projecto de Tratado que institui uma Constituio para a Europa, entregue ao Presidente do Conselho Europeu em Roma, a 18 de Julho de 2003, no apenas divide o tratamento da cidadania da Unio entre a Parte I, artigo 8 (definio e elenco dos direitos nela compreendidos), e a Parte II, artigos 39 a 46 (concretizao do contedo desses direitos), como apresenta algumas novidades interessantes, como sejam o direito a uma boa administrao e o direito de acesso aos documentos das instituies europeias, embora este ltimo tenha sido inspirado no actual artigo 255 do TCE. No entanto, em relao ao cerne do instituto, mantm-se a soluo actualmente em vigor, uma vez que possui a cidadania da Unio todo o nacional de um Estado Membro, sendo que a cidadania da Unio acresce cidadania nacional, no a substituindo79. A Europa afasta-se assim, claramente, da opo seguida pela Constituio americana tambm esta simultaneamente lei fundamental do Estado e pacto (internacional) constitutivo da Federao que, a partir da 14 emenda, datada de 1868, atribui directamente a cidadania federal, a ela se devendo ater as eventuais cidadanias dos Estados federados: all persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the state wherein they resid. A cidadania Norte Americana constitui, portanto, uma competncia de titularidade federal, absolutamente fora do controlo dos estados federados: no state shall make or enforce any law which shall obrige the privileges or immunities of citizens of the United States. 79 A redaco deste segundo A recusa deliberada ou a impossibilidade objectiva segmento do preceito diverge de um modelo como este implica, pois, um afastamento do TCE, depois de Amesterdo, em relao aos princpios federalistas que se vm reveapenas pela substituio da expresso complementar lando em muitos outros domnios, mantendo-se a Unio pela expresso acresce, Europeia, no que respeita s questes da cidadania, num o que refora ainda mais a ideia de cidadania de sobreposio. plano puramente intergovernamental80. Note-se, alis,
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que ao adoptar um modelo de cidadania de sobreposio em que a competncia est reservada aos Estados-membros , a Europa no rejeitou apenas o modelo federalista puro de uma cidadania comum no qual a competncia pertence em exclusivo Unio , mas tambm um sistema misto de cidadania sobreposta comum em que a competncia para definir quem so os cidados da Unio partilhada pelos Estados-membros e pela prpria Unio. Ou seja, um modelo em que todos os cidados dos Estados-membros so, por inerncia, cidados da Unio, mas em que esta pode conceder a sua prpria cidadania a pessoas que sejam cidados de terceiros Estados (ou mesmo aptridas), que com ela apresentem uma conexo relevante luz do direito internacional. Por exemplo, por terem nascido no territrio da Unio ( ius soli ) ou por a residirem durante um perodo de tempo razovel (naturalizao). Diga-se, inclusivamente, que uma soluo deste tipo permitiria evitar as crticas dirigidas ao efeito discriminatrio da cidadania europeia. No fundo, diz-se, a cidadania da Unio concedida a quem dela menos precisa os nacionais dos Estados-membros, residam ou 80 KAPTEYN - VAN THEMAAT, no num Estado-membro diferente do seu , esquecendo Introduction to the Law os imigrantes provenientes de terceiros Estados, esses of the European Communities, sim, efectivamente carecidos de um estatuto jurdico proLondon, 1998, pg.175; PETER SCHUCK, Citizenship in federal piciador da sua insero na comunidade em que vivem e systems, in The americam trabalham 81. De facto, ainda que possa parecer excessivo journal of comparative law, 42, 2000, pgs. 195 e segs.. falar, a propsito da cidadania europeia, numa inteno 81 MUIGUEL GORJOdiscriminatria de inspirao nacionalista, parece inquesHENRIQUES, Direito tionvel que ela encerra uma tenso entre o reforo da Comunitrio, Coimbra, 2003, pg. 365; THIERRY DEBARD, identidade europeia e da solidariedade entre europeus La citoyennet europenne e a fragilidade da situao dos ressortissants de pases et le trait dAmsterdam, in La citoyennet europenne, terceiros, sendo inequvoco que, pelo menos, um instruorg. de Christian Philip mento jurdico com importantes virtualidades no domnio e Panayotis Soldatos, Montreal, da integrao social e econmica no foi (e continua a 2000, pgs. 258 e segs.. 82 PAUL MAGNETTE, no ser) aproveitado em benefcio dos imigrantes extraLa citoyennet europenne, comunitrios 82. Bruxelas, 1999, pgs. 156
e segs..
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8.1. Nos seus artigos 18 a 21, o TCE prev um conjunto de direitos que, especificamente, associa condio jurdica de cidado europeu: a) direito de circular e permanecer livremente no territrio dos Estados-membros (artigo 18); b) direito de eleger e ser eleito nas eleies municipais do Estado-membro de residncia, quando este no seja o da respectiva nacionalidade, nas mesmas condies que os cidados desse Estado (n 1 do artigo 19); c) direito de eleger e ser eleito nas eleies para o Parlamento Europeu no Estado-membro da residncia, quando este no seja o da respectiva nacionalidade, nas mesmas condies que os cidados desse Estado (n 2 do artigo 19); d) direito a beneficiar, em territrio de pases terceiros em que o Estado-membro de que nacional se no encontre representado, de proteco por parte das autoridades diplomticas e consulares de qualquer Estado-membro, nas mesmas condies que os cidados deste Estado (artigo 20); e) direito de petio ao Parlamento Europeu (1 do artigo 21); f) direito de recurso ao Provedor de Justia (2 do artigo 21); g) direito a dirigir-se por escrito a qualquer das instituies ou rgos da Unio em qualquer das lnguas comunitrias e a obter uma resposta nessa mesma lngua (3 do artigo 21). O catlogo apresentado no , em si mesmo, particularmente entusiasmante, no faltando quem diga que a Unio cedeu mais uma vez tentao nominalista83. No entanto, importante chamar a ateno para o n 2 do artigo 17 do TCE, onde se diz que os cidados da Unio gozam dos direitos e esto sujeitos as deveres previstos no presente Tratado. Da que, para alm dos direitos acabados de enunciar, os cidados europeus sejam titulares de todos os demais direitos que resultam do direito comunitrio originrio e derivado, como sucede, por exemplo, com o direito de acesso aos documentos do Parlamento, do Conselho e da Comisso, nos termos do artigo 255 do TCE. Isto significa, em ltima anlise, que os prprios direitos previstos na CEDH, recebidos enquanto princpios de direi83 JEAN-LOUIS BOURLANGES, to comunitrio pelo n 2 do artigo F do TUE, hoje artigo De la citoyennet europenne, 6, so direitos dos cidados europeus, assim como os in La citoyennet europenne..., cit., pg. 13. prprio direitos consagrados na recente Carta dos Direitos
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Fundamentais da Unio, que integra o acquis europeu na qualidade de soft law. O catlogo constante dos artigos 18 a 21 do TCE apenas indicativo e destina-se a conferir ao conceito de cidadania europeia um contedo imediatamente perceptvel. Os direitos referidos mais no so, pois, do que a bandeira da cidadania europeia. Por outra banda, dos direitos especificamente associados cidadania europeia, apenas os de participao poltica e o de proteco diplomtica so exclusivos dos cidados dos Estados-membros e representam uma verdadeira inovao no seio do direito comunitrio 84. Alm disso, todos eles, em maior ou menor grau, foram concebidos como direitos carecidos de medidas de concretizao, a implementar quer pelas instncias comunitrias quer pelos Estados-membros. Ainda assim, e apesar da sua configurao algo frgil, nem por isso deixam de constituir um ncleo de direitos inviolveis que implicam para os Estados, conforme o Tribunal de Justia j teve oportunidade de enfatizar, o dever de adoptar todas as medidas destinadas ao seu estrito respeito e efectivao 85. O direito de livre circulao e permanncia no territrio de qualquer Estado-membro, previsto no artigo 18 da TCE, , porventura, aquele que maior impacto tem na vida dos cidados europeus. No fundo, um direito que os europeus estavam de h muito habituados a exercer no espao circunscrito pelas fronteiras do respectivo Estado, v alargados exponencialmente os seus horizontes, passando a poder ser exercido num plano supranacional, relativamente ao territrio de todos os Estados da Unio. No entanto, apesar de o direito em apreo estar, em todo o seu alcance, reservado aos cidados europeus, algumas das suas dimenses aproveitam tambm a cidados de terceiros pases. 84 MOURA RAMOS, Maastricht e os direitos do cidado Com efeito, de acordo com o TCE e o acervo Schengen , europeu, in A Unio Europeia, a Unio distingue claramente entre a circulao atravs Coimbra, 1994, pg. 116. da fronteira externa o regime de entrada na Unio da 85 Acrdo de 7 de Julho de 1992, Proc. C-369/90, circulao pelas fronteiras internas, em que foram supricaso Micheletti, in Col. 1992, midos todos os controlos 86. A entrada de curta durao pg. 4239. 86 Sobre a comunitarizao na Unio, de tipo turstico ou outro, harmonizada pelo do Acordo e da Conveno prprio TUE, devendo o Conselho adoptar, nos termos do de Schengen, ANA GUERRA n 2 do artigo 62, medidas relativas passagem das MARTINS, A natureza jurdica, cit., pgs. 212 e segs.. fronteiras externas dos Estados-membros, que contero:
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a) as normas e os processos a seguir pelos Estados-membros para a realizao dos controlos de pessoas nessas fronteiras; b) regras em matria de vistos para estadias previstas por um perodo mximo de trs meses87. J a permanncia por perodos superiores obedece, essencialmente, a critrios de regulao nacional, podendo afirmar-se, que a Unio Europeia condescende com os turistas mas precav-se contra os emigrantes de terceiros Estados88. Em contrapartida, a Unio permite a circulao de quaisquer indivduos atravs das fronteiras internas dos seus Estados-membros, devendo o Conselho adoptar, segundo o n 3 do artigo 62, medidas que estabeleam as condies da livre circulao de nacionais de pases terceiros no territrio dos Estados-membros durante um perodo no superior a trs meses. Porm, no pacfico o sentido do artigo 18 do TCE no confronto com o disposto nos artigos 39 e seguintes do mesmo Tratado, assim como no cotejo com o estabelecido no direito derivado sobre a realizao das liberdades do mercado comum que tambm envolvem a circulao de pessoas. Num primeiro momento entendeu-se que o artigo 18 se limitava a consolidar as liberdades j antes consagradas no Tratado liberdade de circulao de trabalhadores, liberdade de estabelecimento e liberdade de prestao de servios , concretizadas em dois regulamentos e nove directivas e desenvolvidas criativamente pela jurisprudncia do Tribunal de Justia. Hoje ganha fora a ideia de que o contedo til de tal preceito consiste na consagrao de um verdadeiro direito fundamental, dotado de efeito directo e independente de consideraes subjectivas 87 LUCAS PIRES, Schengen referentes aos seus titulares, que j no seriam o trabalhae a comunidade..., cit, pg. 24 dor, o empresrio, o prestador de servios ou algum com 88 LUCAS PIRES, Schengen e a comunidade..., cit, pg. 25. capacidade para se sustentar economicamente, mas todo 89 MUIGUEL GORJOe qualquer cidado europeu. E, a confirmar-se esta reinHENRIQUES, Direito Comunitrio, Coimbra, 2003, veno teleolgica da livre circulao (e permanncia) de pgs. 366 e segs.; MARIA LUSA pessoas, como parece suceder em alguma jurisprudncia DUARTE, A cidadania da Unio, mais recente, o artigo 18 dever servir de base reviso cit., pgs. 44 e segs.; PHILIPPE LGER, Commentaire article par do direito derivado regulador do exerccio das liberdades article des Traits EU et CE, Paris do mercado comum, no sentido da eliminao dos seus - Bruxelas, 2000, pgs. 232 e segs.. pressupostos de natureza econmica 89.
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Por sua vez, o direito de voto e de ser eleito nas eleies para o Parlamento Europeu e o direito de voto e de ser eleito nas eleies locais do Estado de residncia so direitos exclusivos dos cidados europeus, embora, no segundo caso, nada impea que cada um dos Estados-membros alargue esse direito a cidados de terceiros pases, como sucede em Portugal, ao abrigo do n 4 do artigo 15 da Constituio. Qualquer destes direitos carece de densificao ao nvel do direito derivado e do prprio direito interno, sem que contudo se pretenda qualquer uniformizao dos sistemas eleitorais nacionais, uma vez que, fundamentalmente, o objectivo a alcanar o da efectivao do princpio da igualdade e da no discriminao entre eleitores e elegveis nacionais e comunitrios. Assim, o direito de voto e de ser eleito para o Parlamento Europeu foi concretizado pela Directiva n 93/109/CE, do Conselho, de 6 de Dezembro, que j foi transposta por todos os Estados em termos adequados. No entanto, porventura por falta de empenho dos pases da Unio durante o processo eleitoral, o nvel de participao dos cidados europeus residentes noutro Estado-membro nas eleies para o Parlamento Europeu em geral muito reduzido, o mesmo valendo, ainda de forma mais acentuada, no que toca ao exerccio da capacidade eleitoral passiva. O direito de voto e de ser eleito nas eleies locais do pas de residncia foi objecto da Directiva n 94/80/CE, do Conselho, de 19 de Dezembro, alterada pela Directiva n 96/30/CE, do Conselho, de 13 de Maio, igualmente j transpostas para o direito interno dos Estados, mas no sem que a Comisso tenha sido forada a intentar vrias aces por incumprimento. As directivas estabelecem regras sobre a identificao das eleies (municipais ou autrquicas) que, em cada Estado, esto abrangidas pelo direito em causa, mas tambm sobre incompatibilidades e inelegibilidades, sobre duplo voto e dupla candidatura (em regra, no proibidos), sobre admissibilidade da reserva de alguns cargos locais a nacionais do Estado em causa, sobre a impossibilidade de os eleitos locais num Estado que no o seu participarem na designao de membros de assembleias nacionais desse Estado, etc. Tambm o direito de obter proteco diplomtica e consular exclusivo dos cidados europeus. A sua concretizao ficou a cargo dos Estados, que entre
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si devem estabelecer as regras necessrias e encetar as negociaes requeridas para garantir a proteco em causa. Da a Deciso dos representantes dos Governos dos Estados-membros reunidos no Conselho de 19 de Dezembro de 1995 , onde se aclaram os pressupostos do direito dita proteco sendo o direito concebido em termos subsidirios, exige-se a inexistncia de representao permanente ou cnsul honorrio acessveis, bem como a apresentao pelo requerente de uma prova da sua nacionalidade , esclarecendo-se tambm que a proteco inclui assistncia em caso de morte, acidente ou doena grave, priso ou deteno, actos de violncia e repatriamento em situaes de dificuldade. Em compensao, no que respeita aos direitos de petio ao Parlamento Europeu e de recurso ao Provedor de Justia, a sua titularidade no pertence apenas aos cidados europeus, como se l nos 1 e 2 do artigo 21 do TCE, mas tambm, nos termos dos artigos 194 e 195, a quaisquer pessoas singulares em colectivas com residncia ou sede estatutria num Estado-membro da Unio. Levanta-se, por isso, uma dvida sobre se o direito de comunicar com as instituies em qualquer das lnguas da Unio pertence to-s aos cidados europeus, como consta da letra do 3 do artigo 21 do TCE, ou se, pelo contrrio, na linha do que sucede com aqueles direitos de petio, dele podem tambm beneficiar pessoas originrias de terceiros pases.
8.2. Isto posto, uma dvida surge inevitavelmente: ser que da instituio
da cidadania europeia no derivam restries liberdade de conformao dos Estados na definio legal dos critrios da sua cidadania (de base) e discricionariedade decisria em matria de concesso dessa cidadania? sabido que a competncia para a definio das regras relativas cidadania de cada Estado matria da sua competncia exclusiva, sendo cidado de um Estado-membro e, por essa via, cidado europeu todo aquele que esse mesmo Estado-membro definir como tal. So, porm, fceis de adivinhar as consequncias de um sistema deste tipo. Para alm das naturais divergncias entre os regimes jurdicos nacionais, um Estado-membro que se revele demasiado generoso na atribuio da sua cidadania estar a conceder, acoplado
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cidadania nacional, todo o acervo de direitos que integram a cidadania europeia, afectando imediatamente todos os outros Estados-membros. Sucede ainda que muitos Estados europeus tm especiais relaes com pases ou comunidades de pases, reguladas por tratados multilaterais ou por acordos histricos h muito sedimentados 90 . Assim, admitindo embora a soberania dos Estados na definio das suas prprias regras de cidadania, esse poder no pode deixar de estar limitado pelo prprio direito comunitrio. Se, como veremos, o direito internacional exige um elemento de conexo relativamente comunidade estadual, o princpio da lealdade comunitria obriga ao respeito, pelos Estados-membros, na definio das regras da sua cidadania, de todos princpios de direito comunitrio. No pode, assim, um Estado alterar de forma arbitrria as regras de atribuio e aquisio da sua cidadania se, por essa via, lesar os interesses de outro Estado-membro ou se essa alterao no corresponder a um interesse srio, representar a preterio de um elemento de conexo ou resultar de actuao de m f 91. Esta interpretao colhe a sua influncia remota no acrdo Micheletti, onde se pode ler que a definio das condies de aquisio e de perda da nacionalidade , nos termos do direito internacional, da competncia de cada Estado-membro, que deve exerc-la no respeito 90 GERARD-REN DE GROOT, The relationship betwen the natiopelo direito comunitrio. Em contrapartida, no cabe nality legislation of the member legislao de um Estado- membro restringir os efeitos states of the European Union and european citizenship, in European da atribuio da nacionalidade de outro Estado-membro, Citizenship, ed. Massimo La exigindo um requisito suplementar para o reconhecimento Torre, Florena, 1998, pgs. 115 dessa nacionalidade com vista ao exerccio das liberdades e segs.. 91 MOURA RAMOS, Maastricht e fundamentais previstas no tratado92.
os direitos..., cit., pg. 111; MARIA LUSA DUARTE, A cidadania da Unio..., cit., pg. 31; SUSANA MONTEIRO, A cidadania da Unio Europeia, UCP, 1998, pg. 72; 92 Acrdo do T.J. de 7.7.92, Proc. C-369/90, caso Micheletti, in Col. 1992, p. 4239; NUNO PIARRA, Cidadania Europeia, in O Direito, 1994, pgs. 201 e 202.
9. A CPLP foi erigida por um conjunto de Estados que

comungam a lngua enquanto factor privilegiado de unio. A par da lngua e da cultura, ou a pretexto delas, surge depois todo um conjunto de relaes econmicas que tm a sua gnese no intercmbio de populaes, com sculos de existncia, formado por ondas migratrias, em sentidos
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recprocos, motivadas por factores de ordem poltica ou social que afectaram os Estados que compem a Comunidade, num ou noutro momento das suas histrias. Assim, logo na declarao constitutiva da CPLP, assinada em Lisboa, a 17 de Julho de 1996, os Estados afirmaram, como objectivos a prosseguir, o reforo dos laos humanos, a solidariedade e a fraternidade entre todos os Povos que tm a Lngua Portuguesa como um dos fundamentos da sua identidade especfica e, nesse sentido, promover medidas que facilitem a circulao dos cidados dos Pases Membros no espao da CPLP, assim como promover (...) medidas visando a resoluo dos problemas enfrentados pelas comunidades imigradas nos Pases Membros, bem como a coordenao e o reforo da cooperao no domnio das polticas de imigrao. Por conseguinte, para alm do simbolismo de uma cidadania que tem por substracto no um povo mas uma lngua, a cidadania lusfona representa um compromisso dos Estados perante os seus cidados que se acolheram noutro Estado lusfono e a pretendem ser mais que meros estrangeiros. Neste sentido a cidadania lusfona tem a inclusividade e a mobilidade como pedras de toque da sua existncia e como objectivos fundamentais. Exige-se, por isso, o desenvolvimento de um estatuto jurdico que facilite a integrao dos que j trabalham ou simplesmente residem num Estado lusfono que no o da sua cidadania e, ao mesmo tempo, facilite as deslocaes destes cidados aos seus pases de origem, bem como dos seus familiares aos pases de residncia. A cidadania lusfona , como se disse, um estatuto derivado ou de segundo grau. A construo da CPLP no atingiu ainda um patamar que reclame a criao de direitos novos, exclusivos dos seus cidados e a exercer num mbito supra-estadual. Talvez isso nem venha a acontecer. A evoluo actual aconselha, isso sim, o alargamento de certos direitos originariamente reservados pelos Estados aos seus cidados os direitos de cidadania s importantes comunidades de indivduos lusfonos residentes nos respectivos territrios. Uma vez erigida a Comunidade, sob pena de ela se esvaziar de sentido, importa enquadrar na sua estrutura e em posio de destaque os direitos da lusofonia, alguns deles j reguladas por acordos bilaterais ao sabor da histria e das convenincias dos Estados.
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93 Artigo 23: Com excepo dos direitos polticos e dos direitos e deveres reservados constitucional ou legalmente aos cidados nacionais, os estrangeiros e aptridas que residam ou se encontrem no territrio nacional gozam dos mesmos direitos, liberdades e garantias e esto sujeitos aos mesmos deveres que os cidados cabo-verdianos. 94 Artigo 28: Os estrangeiros, na base da reciprocidade, e os aptridas, que residam ou se encontrem na Guin-Bissau, gozam dos mesmos direitos e esto sujeitos aos mesmos deveres que o cidado guineense, excepto no que se refere aos direitos polticos, ao exerccio das funes pblicas e aos demais direitos e deveres expressamente reservados por lei ao cidado nacional. 95 Artigo 16: Os estrangeiros e os aptridas que residam ou se encontrem em So Tom e Prncipe gozam dos mesmos direitos e esto sujeitos aos mesmos deveres que o cidado santomense, excepto no que se refere aos direitos polticos, ao exerccio das funes pblicas e aos demais direitos e deveres expressamente reservados por lei ao cidado nacional. 96 Artigo 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
Na mente dos fundadores da CPLP estava o objectivo de promover a integrao e mobilidade de todos os cidados que se encontram dispersos nos territrios ora unidos, assim tornados espao comum, sem os forar a cortar os laos com as suas comunidades nacionais. No entanto, crucial que a integrao e mobilidade que venha a ser proporcionada pela criao desta cidadania enfraquecida, levantada entre a indiferena para com o imigrante e a concesso da cidadania de primeiro grau, no sirva precisamente de pretexto para os Estados se protegerem da concesso da sua cidadania plena. Pelo contrrio, a cidadania lusfona deve ser tambm, como em parte j sucede hoje na lei portuguesa, uma porta de entrada na cidadania de primeiro grau do Estado de residncia uma porta que se abre, mas que no se fecha ao regresso.
9.1. Tratando-se de uma cidadania derivada, o enquadramento da cidadania lusfona no pode deixar de ser feito por referncia s ordens jurdicas e s Constituies dos pases que integram a CPLP. A Constituio portuguesa contm, nos termos conhecidos, um princpio de equiparao entre portugueses e estrangeiros, o mesmo sucedendo com as Constituies de Cabo Verde 93, da Guin Bissau 94, de So Tom e Prncipe 95e do Brasil 96, onde possvel encontrar disposies semelhantes ao artigo 15, embora sem a abertura a estatutos privilegiados. As Constituies de Angola, de Moambique e de Timor no dispem de preceitos idnticos, mas tambm nada dizem em sentido inverso. Sendo certo que o princpio da igualdade consagrado nestas ltimas Constituies permite atingir um resultado semelhante ao que atingido naquelas e que, no caso particular de Angola, o princpio da equiparao foi mesmo adoptado
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pela aprovao da Lei n. 3/94, de 21 de Janeiro 97, parece pois existir uma base comum relativa ao tratamento dos estrangeiros pelo direito constitucional dos vrios pases membros da CPLP. Por seu turno, bastante diferente o quadro constitucional referente ao regime de aquisio e perda da cidadania, uma vez que apenas o encontramos definido nos artigos 11 a 29 da Constituio de Moambique alis, em termos bastante anacrnicos e no artigo 12 da Constituio do Brasil com fortssima prevalncia do ius soli e com uma posio de princpio desfavorvel dupla cidadania. A Constituio de So Tom e Prncipe dispe apenas, no seu artigo 3, que so cidados santomenses todos os nascidos em territrio nacional, os filhos de pai ou me santomense e aqueles que como tal sejam considerados por lei. As restantes Constituies limitam-se a remeter para a lei ordinria a definio da totalidade do regime da cidadania. Em suma, se verdade que se pode falar de um jus comune ou comum linguagem cientfica98 no que diz respeito ao tratamento dos estrangeiros, no qual se poder alicerar a construo de um estatuto lusfono delineado e aceite em condies de reciprocidade, o mesmo j no parece suceder em matria de cidadania, porquanto em nenhuma das Constituies que regulam directamente o vnculo de cidadania se admitem trata97 JOS LEITO, Standard mentos privilegiados referentes aos cidados originrios mnimo de direitos da lusode pases lusfonos. Mais ainda, tanto a Constituio fonia, in Estatuto Jurdico da Lusofonia, Coimbra, de Moambique como a Constituio do Brasil determi2002, pg. 132. nam a perda da respectiva cidadania com a aquisio 98 MARIA LCIA voluntria de cidadania estrangeira, o que significa que AMARAL, Ser necessria uma harmonizao das no s no abrem a porta da sua prpria cidadania de Constituies para dar primeiro grau, como a fecham automaticamente quando efectividade ao exerccio dos direitos de participaoutros Estados abrem a sua 99 .
9.2. Acompanhando as disposies constitucionais referentes ao estatuto dos estrangeiros, os Estados lusfonos foram adoptando, entre si, instrumentos de aprofundamento das suas relaes recprocas. Assim vem acontecendo
o poltica? in Estatuto Jurdico da Lusofonia, Coimbra, 2002, pg. 87. 99 Respectivamente, artigo 24 e 4 do artigo 12, embora neste ltimo caso se estabeleam excepes.
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sobretudo entre Portugal e o Brasil desde a assinatura, em 7 de Setembro de 1971, da Conveno sobre a Igualdade de Direitos e Deveres de Brasileiros e Portugueses. Com esta Conveno, transposta para o direito interno portugus pelo Decreto-Lei n 126/72, de 22 de Abril, alargou-se aos cidados brasileiros em Portugal e portugueses no Brasil um conjunto de direitos que estavam reservados aos respectivos cidados nacionais. No se cria, assim, uma dupla cidadania100 , mas sim um simples estatuto de cidadania de segundo grau. A referida Conveno foi integralmente revista pelo Acordo de Porto Seguro, assinado em 22 de Abril de 2000. Neste Acordo prev-se, no que respeita circulao de pessoas, a iseno de vistos, por perodos at 90 dias, para entradas com fins culturais, empresariais, jornalsticos ou tursticos (artigo 7). O Acordo estabelece ainda, com pleno esteio constitucional, dois estatutos de igualdade distintos: um estatuto geral de igualdade e um estatuto especial de igualdade de direitos polticos101-102. O estatuto de igualdade no implica, em geral, a perda 100 JORGE MIRANDA, da nacionalidade respectiva (artigo 13), deve ser requerido Manual..., cit., III, pg.149. pelos prprios interessados perante as entidades competentes 101 O nmero 3 do artigo 15 da Constituio portu(artigo 15), e extingue-se com a perda, pelo beneficirio, da guesa admite, sua cidadania ou com a cessao da autorizao de permanos termos enunciados, nncia no territrio do Estado da residncia (artigo 16). Os a atribuio de direitos reservados aos cidados portugueses e brasileiros beneficirios deste estatuto ficam nacionais, aos cidados submetidos lei penal do Estado de residncia, no esto dos pases de lngua portuguesa em condies sujeitos extradio, salvo se requerida pelo Governo do de reciprocidade. Estado da nacionalidade (artigo 18) e no podero prestar A Constituio brasileira servio militar no Estado de residncia (artigo 19). Ao cidado prescreve, no 1 seu artigo 12, o seguinte: luso-brasileiro apenas concedida proteco diplomtica no aos portugueses com resiestrangeiro pelo seu Estado de origem (artigo 20). dncia permanente no Pas, se houver reciprocidade O estatuto especial de igualdade de direitos polticos alarem favor dos brasileiros, ga aos portugueses no Brasil e aos brasileiros em Portugal sero atribudos os direitos todos os direitos de participao poltica prprios dos cidainerentes ao brasileiro nato, salvo os casos previstos dos do pas em causa, com excepo dos direitos reservanesta Constituio. dos pelas Constituies aos portadores da sua cidadania de 102 JORGE MIRANDA, Manual..., cit., III, pg. 149. primeiro grau (artigo 14). Este estatuto especial, para alm
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de ser atribudo apenas a requerimento do interessado, s pode ser reconhecido a quem tenha trs anos de residncia habitual no Estado de acolhimento, destinado-se este perodo inferior j aos 5 anos do texto primitivo , a garantir uma conexo entre o indivduo e o Estado em que reside mais significativa do que a proporcionada pela simples residncia.
9.3. Estando ainda em discusso, no mbito da CPLP, o estatuto do cidado lusfono, Cabo Verde decidiu antecipar-se e adoptar de forma unilateral o seu prprio estatuto, aprovando a Lei n 36/V/97103, onde se concedem amplos direitos aos cidados dos pases membros daquela organizao. O cidado lusfono , assim, o nacional de qualquer dos outros Estados-membros da Comunidade dos Pases de Lngua Portuguesa (artigo 2), consagrando-se um princpio geral de equiparao de direitos e deveres entre cidados lusfonos e cidados cabo-verdianos (artigo 8). Quanto aos direitos de cidadania associados a esta cidadania de segundo grau, prescreve-se que ao cidado lusfono, domiciliado em Cabo Verde, reconhecida capacidade eleitoral activa e passiva nas eleies autrquicas, nos termos da lei, e concedido o direito de exercer actividade poltica conexa com a sua capacidade eleitoral (artigo 3). O cidado lusfono com domiclio em Cabo Verde pode ainda aceder a funes pblicas de carcter predominantemente tcnico e a cargos pblicos electivos no mbito das autarquias locais, nos mesmos termos que o cidado nacional (artigo 9). No que respeita ao acesso cidadania de primeiro grau, a Lei n 36/V/97 concede directamente e sem quaisquer limitaes a cidadania cabo verdiana de origem aos filhos de pai ou me lusfono nascidos no territrio de Cabo Verde (artigo 4), podendo tambm qualquer cidado lusfono adquirir a cidadania cabo verdiana no originria sem exigncia de perda da sua anterior cidadania (artigo 5). Quanto ao problema da mobilidade, garante-se o direito de circulao atravs da iseno de visto de entrada aos cidados lusfonos, ainda que no domiciliados em Cabo Verde, que sejam portadores de passaporte diplomtico ou de servio, assim como aos homens de negcios, profissionais liberais, cientistas, investigadores e homens de cultura, 103 Disponvel em http://cplp.org/. ainda que no domiciliados em Cabo Verde, desde que
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credenciados ou recomendados por organismos pblicos ou organizaes no governamentais idneas de qualquer dos Estados-membros da CPLP, por perodo no superior a trinta dias (artigo 6).
9.4. Por Resoluo assinada em Maputo, a 16 de Julho de 2000, sobre cidadania

e circulao de pessoas no espao da CPLP, foi constitudo um grupo de trabalho com a finalidade de definir medidas destinadas a facilitar a mobilidade no espao lusfono, bem como disposies sobre a equiparao de direitos sociais e polticos entre os cidados da Comunidade. Segunda Resoluo sobre a mesma temtica foi aprovada em So Tom e Prncipe, em 31 de Julho de 2001. Esta Resoluo aprova a continuao das actividades desenvolvidas pelo grupo de trabalho, assim como as suas propostas e recomendaes sobre o estabelecimento de requisitos comuns mximos para a instruo dos pedidos de vistos de curta durao, de um prazo mximo de sete dias para a concesso deste tipo de vistos e de balces especficos nos postos de entrada e sada para o atendimento dos cidados da Comunidade, bem como acerca da negociao de acordos multilaterais sobre iseno das taxas de residncia para cidados da CPLP e da concesso privilegiada de vistos de mltiplas entradas. As actividades do referido grupo de trabalho resultaram na aprovao de cinco acordos destinados a facilitar a circulao no espao da CPLP, assinados em Braslia, a 30 de Julho de 2002104, os quais correspondem, grosso modo, a recomendaes feitas pela Resoluo de So Tom. Os cinco acordos versam concretamente sobre: a) Concesso de visto temporrio para tratamento mdico aos cidados dos pases da CPLP, com a validade de dois anos; b) Estabelecimento de balces especficos nos principais postos de entrada e sada para o atendimento de cidados dos Estados-membros da CPLP; c) Habilitao aos cidados de um dos Estados-membros da CPLP, portadores de passaporte comum vlido que sejam homens e mulheres de negcios, profissionais liberais, cientistas, investigadores ou pesquisadores, desportistas, jornalistas e agentes de cultura ou artistas, para 104 Publicados no DR, I-A, de 30.07.03. obteno de vistos para mltiplas entradas em qualquer dos
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outros Estados-membros da Comunidade, com a durao mnima de um ano, podendo aqueles ser credenciados ou recomendados por instituies pblicas e privadas sediadas nos Estados-membros da CPLP; d) Adopo de medidas comuns tendentes a agilizar a concesso de vistos de curta durao para os cidados da CPLP; e) Iseno do pagamento de taxas e emolumentos devidos na emisso e renovao de autorizaes de residncia aos cidados da CPLP residentes noutro Estado-membro da CPLP, com excepo dos custos de emisso de documentos. Finalmente, no mbito do grupo de trabalho est ainda em estudo um importante projecto de Conveno-quadro relativa ao estatuto do cidado lusfono.
9.5. A cidadania lusfona , pois, um dos objectivos centrais da CPLP cuja concretizao j est em marcha. Dela depende, alis, o futuro da Comunidade e a sua capacidade para levar a bom porto o projecto de manter unida a lngua portuguesa. Deve pensar-se, por isso, numa cidadania que busque garantir a todos, em qualquer daqueles Estados, os direitos [mnimos] j consagrados no Direito do pas irmo105. A cidadania lusfona , pois, um caso evidente de cidadania de segundo grau. Ainda que se defenda a criao de direitos de natureza supra-estadual, sobretudo por mimetismo com a cidadania europeia106, estes direitos destinar-se-o apenas a suprir as deficincias (porventura bem reais) de alguns sistemas internos de proteco dos direitos fundamentais dos indi105 CRMEN ROCHA, Os direitos de cidadania vduos. O modelo escolhido para a integrao e a mobilidade no Brasil, no Mercosul dos cidados lusfonos passa, assim, em boa medida, pelo e na Comunidade de Lngua alargamento dos direitos concedidos por cada Estado-memPortuguesa, in Portugal - Brasil Ano 2000, Coimbra, bro apenas aos seus cidados de primeiro grau, sendo fcil 1999, pg. 449. definir os direitos em que necessrio intervir: os direitos de 106 ANA GOMES, Direito de queixa perante quem? liberdade, a comear pelos direitos de entrada e circulao, os Provedor plural direitos polticos e os direitos sociais. de Lusofonia? Como se viu, os direitos de entrada e circulao foram os Alto Comissrio para Estrangeiros e Minorias primeiros, pela sua importncia e relativa neutralidade, a ser tnicas? in Estatuto Jurdico objecto de regulao. A tendncia vai no sentido da progressiva da Lusofonia, Coimbra, 2002, pgs. 143 e segs.. iseno de vistos ou, pelo menos, da sua emisso simplificada
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e da diminuio de controlos fronteirios, reduzindo os incmodos de quem viaja. Dependendo o aprofundamento da Comunidade da interaco dos seus povos, como se demonstra pela experincia europeia, os controlos fronteirios constituem uma barreira circulao de pessoas com efeitos psicolgicos no despiciendos. Pior do que ser estrangeiro num pas fazerem-no sentir como tal, e as longas filas de entrada e os intensos interrogatrios sobre os propsitos da visita contribuem muito para esse sentimento. Da que a criao de balces especficos de atendimento seja um importante passo no sentido da conscincia colectiva de comunidade. A referida simplificao de controlos, no que respeita ao nosso Pas, no faz necessariamente perigar as obrigaes internacionais assumidas pelo Estado portugus107. Alis, como se disse j, no parece que o efeito Schengen sobre a ligao Comunidade dos Pases de Expresso Oficial Portuguesa, apesar de alguma dramatizao meditica e um ou outro excesso de zelo burocrtico, tenha cortado ou sequer enfraquecido o cordo umbilical. 107 Artigo 134 da Conveno de Aplicao Com efeito, as hipteses de conflitos entre dois tipos to difedo Acordo de Schengen. rentes de entidades poltico-jurdicas internacionais so, alis, 108 LUCAS PIRES, Schengen remotas (...). A Unio Europeia diz-se do futuro e da razo, a e a Comunidade..., Comunidade quer-se da memria e do afecto108. cit., pgs. 35, 36 e 37. Por sua vez, os direitos de participao poltica, perten109 MARIA LCIA AMARAL, Ser necessria cendo ao reduto ltimo dos direitos de cidadania , referem-se a uma harmonizao um patamar mais avanado na construo de uma cidadania das Constituies..., cit., pg. 87. Para a autora de segundo grau. No entanto, possvel classific-los em sero fracos os direitos fortes e fracos109, permitindo a adopo de um estatuto interde apresentar peties mdio que facilite a incluso dos estrangeiros na comunidade s autoridades nacionais, de integrar ou fundar nacional atravs da concesso de alguns direitos fracos. associaes ou partidos, assim que as ordens constitucionais de alguns Estados-memparticipar em consultas directas e o direito bros da CPLP admitem que os estrangeiros, particularmente de eleger e ser eleito os lusfonos, possam exercer certos direitos fracos em conem eleies autrquicas. dies de reciprocidade, como sucede com o estatuto lusoSero fortes os direitos intensos de participao brasileiro e com o estatuto cabo-verdiano. poltica, de eleger e ser Por fim, aceitando-se como objectivo central da cidadaeleito para os mais altos cargos do Estado. nia lusfona a integrao dos seus portadores no Estado de
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acolhimento, no pode desconsiderar-se a dimenso dos direitos sociais e, mais concretamente, a possibilidade de adopo de um catlogo uniforme de direitos sociais. Ora, ultrapassar o bilateralismo, ou mesmo o unilateralismo, que tem imperado at agora no desenvolvimento da cidadania lusfona, algo que s pode suceder se esse conjunto de direitos for colhido num texto de direito internacional que a todos possa vincular, como sucede com o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais110. Trata-se, com efeito, de um modelo equidistante das respectivas especificidades regionais, que lhes no estranho, sendo at certo que alguns deles j aderiram (...), j manifestaram abertura constitucional para receber normas desse modelo, que pode adoptar internamente e nas suas relaes com terceiros Estados sem correr o risco de violar regras jurdicas internas e ou internacionais111. A proteco aos direitos sociais deve, pois, procurar uma plataforma comum, evitando as assimetrias actuais. Alguns Estados estaro, naturalmente, em muito piores condies que outros para assegurar estes direitos. Em boa parte deles estes direitos no so sequer assegurados aos respectivos cidados, no podendo esperar-se que um Estado venha a reconhecer a estrangeiros direitos que no respeita relativamente aos seus prprios cidados. Nestes casos, ficaria apenas o compromisso, na esperana de que um compromisso perante os estrangeiros reforce a necessidade de proteco perante os seus nacionais.
110 WLADIMIR BRITO, Que direitos sociais? Um standart minimum lusfono de direitos sociais, in Estatuto Jurdico da Lusofonia, Coimbra, 2002, pg. 120. 111 WLADIMIR BRITO, Que direitos sociais..., cit., pg. 121.
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IV. O DIREITO FUNDAMENTAL CIDADANIA 10. Ao contrrio do que acontecia com as nossos textos constitucionais monrquicos112, mas na esteira do que j havia sucedido com as Constituies de 1911 e de 1933113, a Constituio de 1976 no define quem so os cidados portugueses, limitando-se a dizer, laconicamente, no seu artigo 4, que so cidados portugueses todos aqueles que como tal sejam considerados pela lei ou por conveno internacional. No se pense, contudo, que o legislador ordinrio ou que os rgos de soberania envolvidos no processo de celebrao de convenes internacionais so livres de considerar como cidados portugueses quaisquer indivduos. O artigo 4 est longe de constituir uma simples remisso em branco. Antes de mais, a Constituio estabelece exigncias formais e procedimentais da maior importncia, integrando o regime da aquisio, perda e reaquisio da cidadania portuguesa entre as matrias da reserva absoluta de competncia legislativa da Assembleia da Repblica (alnea f) do artigo 164), exigindo ainda a adopo da forma de lei orgnica, com a inerente necessidade de maioria absoluta de aprovao, tramitao agravada e regime especial de fiscalizao da constitucionalidade (ns. 4 e 5 do artigo 168 e ns. 4, 5 e 6 do artigo 278). De igual modo, as convenes internacionais sobre cidadania tambm carecem de aprovao parlamentar (alnea i) do artigo 161). Mas, mais importantes do que estas garantias formais e procedimentais, so os limites substantivos que se impem aos rgos de soberania na definio de quem devem ser os cidados portugueses. Ora, esses limites brotam fundamentalmente de duas fontes: por uma banda, do direito internacional e, por outra banda, da configurao da cidadania como um direito, liberdade e garantia, 112 Artigos 21 a 23 tal como estabelecido no n 1 (e no n 4) do artigo 26 da da Constituio de 1822, Constituio, direito esse que interage, depois, por via de artigos 7 e 8 da Carta de 1826, e artigos 6 e 7 interpretao sistemtica, com outras regras e princpios consda Constituio de 1838. titucionais. , pois, destes dois tipos de limites substanciais 113 Artigo 74 e artigo 7, que vamos curar de seguida. respectivamente.
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11. Em princpio, as questes de nacionalidade so questes do mbito da jurisdio interna de cada Estado114. Esta afirmao resume a doutrina tradicional quanto ao problema de saber quem determina quais so os indivduos que integram o povo de um Estado soberano. Segundo a clebre jurisprudncia Nottebohm, a principal justificao para esta doutrina reside no facto de que a diversidade das condies demogrficas h muito tornou impossvel chegar a qualquer acordo geral sobre as regras relativas nacionalidade, no obstante esta afectar, pela sua prpria natureza, as relaes internacionais. Considerou-se que a melhor maneira de harmonizar tais regras com as condies demogrficas variadas existentes nos diversos pases seria deixar que a fixao de tais regras fosse da competncia de cada Estado. Por outro lado, um Estado no pode exigir que as regras que ele definiu no exerccio dessa competncia devam ser reconhecidas por outro Estado, a menos que tenha agido em conformidade com o propsito geral de harmonizar o vnculo jurdico da nacionalidade com a conexo genuna do indivduo ao Estado que assume a defesa dos seus cidados por meio da proteco contra outros Estados. Com efeito, de acordo com a prtica dos Estados (...), a nacionalidade um vnculo jurdico que tem por base um facto social de pertena, uma conexo genuna de vivncia, de interesses e de sentimentos, em conjunto com a existncia de direitos e deveres recprocos. Pode dizer-se que constitui a expresso jurdica do facto de o indivduo ao qual conferida, ope legis ou em resultado de um acto das autoridades estaduais, estar, na realidade, mais intimamente ligado populao do Estado que lhe confere a nacionalidade do que de qualquer outro Estado. Conferida por um Estado, a nacionalidade s d a esse Estado o direito de exercer proteco vis--vis de outro Estado se constituir uma traduo, em termos jurdicos, da ligao do indivduo ao Estado que o fez seu nacional115. 114 IAN BROWNLIE, J se v, assim, que apesar de remeter para o foro Princpios de Direito interno dos Estados o que motivado pela diversidade das Internacional Pblico, trad., Lisboa, 1997, pg. 405. condies demogrficas, mas tambm por razes histricas, 115 Apud IAN BROWNLIE, polticas e at ideolgicas , o direito internacional no absoPrincpios de Direito lutamente neutro quanto s questes de cidadania, exigindo, Internacional..., cit., pg. 418. desde logo, a existncia de um vnculo efectivo e genuno entre
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o indivduo e o Estado de que cidado para que essa qualidade possa ser oponvel internacionalmente. No se trata apenas de afirmar que a ilha de Tobago no pode declarar seus nacionais os habitantes do mundo inteiro116 , nem to-s que um Estado no tem poder (...) para conceder a sua nacionalidade a todos os habitantes de outro Estado ou a todos os estrangeiros que entrem no seu territrio117 . Trata-se sobretudo de estabelecer de forma positiva que a existncia de um vnculo real e obtido de forma no fraudulenta o qual pode traduzir-se no lugar do nascimento, na residncia habitual do indivduo, no centro dos seus interesses, nos seus laos familiares, na sua participao na vida pblica, no afeioamento demonstrado por um pas e que foi inculcado nos filhos constitui um requisito de relevncia da cidadania concedida por todo e qualquer Estado118.
11.1. Esta mesma concepo tradicional encontra-se consagrada na Conveno de

Haia de 1930119, sobre algumas questes relativas ao conflito de leis em matria de nacionalidade, podendo ler-se no artigo 1 desta que compete a cada Estado determinar de acordo com a sua prpria lei quem so os seus nacionais. Esta lei deve ser reconhecida 116 MARQUES pelos outros Estados na medida em que seja conforme com DOS SANTOS, Nacionalidade e efectividade, in Estudos as convenes internacionais, o costume internacional e os de direito da nacionalidade, princpios jurdicos geralmente reconhecidos no que respeita Coimbra, 1998, pg. 281. nacionalidade. Em consequncia, conforme se dispe no 117 IAN BROWNLIE, Princpios de Direito artigo 2 da mesma Conveno, qualquer questo sobre Internacional..., se uma pessoa possui a nacionalidade de um Estado particit., pg. 408. 118 Em geral, sobre cular deve poder ser respondida de acordo com a lei desse a doutrina do vnculo Estado. efectivo, IAN BROWNLIE, No entanto, o direito internacional no fica por aqui nos Princpios de Direito Internacional..., cit., pgs. parmetros que fixa aos Estados no desenvolvimento da sua 431 e segs.. tarefa de identificao dos prprios cidados. Efectivamente, 119 No ratificada por Portugal, embora se possa do princpio da unilateralidade na fixao das regras sobre considerar que os seus cidadania e ainda que o efeito desse princpio seja moderaprincpios constituem do, quanto s suas consequncias, pelo princpio da efectividireito internacional geral ou comum. dade do vnculo , decorrem situaes de conflito dificilmente
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aceitveis no plano internacional e humanitrio e que, por isso, o prprio direito internacional chamado a resolver. Essas situaes so, como sabido, os conflitos positivos de cidadania ou pluricidadania e, sobretudo, os conflitos negativos de cidadania ou apatridia. Assim, ao passo que os conflitos positivos so tradicionalmente considerados indesejveis por causa da ideia de fidelidade subjacente ao vnculo de cidadania e dos conflitos de deveres que so susceptveis de gerar, maxime quanto ao cumprimento dos deveres militares120 o duplo cidado seria um indivduo (...) contraditrio, incapaz de ultrapassar a incompatibilidade resultante 120 ZIPPELIUS, Teoria da partilha entre dois destinos nacionais diferentes121 , os Geral do Estado, trad., conflitos negativos so tidos por inaceitveis devido ao facto de Lisboa, 1997, pg. 106; KELSEN, Teoria Geral originarem, no plano internacional, uma situao de completa do Direito e do Estado, ausncia de proteco (diplomtica) dos indivduos envolvidos trad., Braslia, 1990, em face dos diversos Estados com que contactam e de, no pgs. 231 e 232. 121 MOURA RAMOS, plano interno, a cidadania ser fonte de discriminaes e conNacionalidade, in DJAP, dio sine qua non do acesso a um conjunto significativo de VI, 1994, pg. 127. 122 KELSEN, Teoria direitos fundamentais122.
Geral..., cit., pg. 234. 123 o seguinte o teor dos artigos em causa: (artigo 3) Sob as disposies da presente conveno, uma pessoa que detenha duas ou mais nacionalidades deve ser tratada como nacional por cada um dos Estados em relao aos quais possua a nacionalidade respectiva; (artigo 4) Um Estado no deve proteco diplomtica contra um Estado de cuja nacionalidade a pessoa tambm possua; (artigo 5) Num terceiro Estado, uma pessoa que detenha mais do que uma nacionalidade deve ser tratada como se s
11.2. No que toca aos conflitos positivos, importante

comear por referir que uma coisa resolver um conflito de pluricidadania, dando preferncia a uma cidadania sobre as demais, outra prevenir o conflito, impedindo a acumulao de cidadanias na mesma pessoa. Em relao ao primeiro problema, retira-se dos artigos 3, 4 e 5 da referida Conveno de Haia de 1930 uma ideia diferente e de natureza quantitativa do conceito de vnculo efectivo, a qual permite reduzir a uma nica cidadania relevante as diversas cidadanias que um indivduo possui123. Esse conceito de efectividade exprime a maior ou menor intensidade do vnculo de pertena, de tal modo que, tendo um indivduo duas ou mais nacionalidades efectivas no primeiro sentido, s uma delas deve considerar-se efectiva nesta
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segunda acepo, isto , deva ser havida como mais efectiva do que as demais nacionalidades tambm efectivas 124. Da que, ocorrendo pluricidadania (...), se a pessoa em causa se encontrar no interior do territrio de um dos Estados a que est vinculada, em princpio a s poder invocar a correspondente cidadania125; e, se se encontrar tivesse uma. Sem prejuzo no territrio de terceiro Estado, haver a de invocar a cidadada aplicao das suas leis sobre a matria ou das nia do Estado com que mantiver relao [mais] efectiva ou convenes em vigor, um activa. O que no poder invocar a cidadania de um Estado terceiro Estado deve, de entre as nacionalidades contra a do outro126. que cada pessoa possui, Quanto ao problema da preveno dos conflitos positireconhecer exclusivamente vos, merece particular destaque a Conveno do Conselho no seu territrio a nacionalidade do pas em que da Europa de 1963, sobre reduo dos casos de pluraliela resida habitualmente dade de nacionalidades e sobre as obrigaes militares ou principalmente, ou a nacionalidade do pas em em caso de pluralidade de nacionalidades 127 , at porque que nas circunstncias ela as suas regras foram, em larga medida, transpostas para esteja efectivamente ligada diversas legislaes nacionais, que assim vm a adoptar de forma mais prxima. 124 MARQUES DOS tambm uma orientao claramente contrria ao cmulo SANTOS, Nacionalidade de cidadanias. e efectividade..., cit., pg. 285. Nela se comea por estabelecer a regra fundamental 125 Trata-se aqui, conforde que os indivduos maiores cidados de um Estado, ao me explica MARQUES adquirir a cidadania de outro Estado na sequncia de uma DOS SANTOS, Nacionalidade e efectividade..., cit., pg. manifestao expressa de vontade, por naturalizao, opo 288, de uma presuno ou reintegrao, perdem a sua cidadania anterior, sem possiabsoluta de maior efectividade da nacionalidade do Estado bilidade de autorizao relativamente sua conservao (n onde se encontra o indivduo 1 do artigo 1). Regras semelhantes so tambm prescritas relativamente a qualquer para a perda da cidadania dos indivduos menores (ns. 2 e outra nacionalidade. 126 JORGE MIRANDA, 3 do artigo 1). Por outro lado, os indivduos que possuam a Manual..., cit., III, pg. 101. cidadania de dois ou mais Estados podem renunciar a uma 127 Com vrios protocolos adicionais, disponveis em delas ou a vrias, no podendo o Estado ou Estados respechttp://conventions.coe. tivos opor-se a essa renncia se esses indivduos tiverem a int/. Portugal assinou esta sua residncia habitual fora dos seus territrios e no territConveno, mas no procedeu sua ratificao. rio do Estado de que conservam a cidadania (artigo 2).
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Esta orientao adoptada relativamente perda da cidadania de origem vem, no entanto, a ser limitada em 1993, com o 2 Protocolo modificativo desta Conveno, em considerao, por um lado, ao nmero de migrantes estabelecidos de forma permanente nos Estados membros do Conselho da Europa e necessidade de favorecer a sua integrao, sobretudo a dos migrantes da segunda gerao, no Estado de acolhimento atravs da aquisio da nacionalidade desse Estado e, por outro lado, ao nmero de casamentos mistos (...) e necessidade de (...) encorajar a unidade de nacionalidade no seio de uma mesma famlia128 . Os legisladores nacionais ficam, assim, com a faculdade de adoptar uma postura mais permissiva relativamente s cidadanias mltiplas, embora no tenham necessariamente que o fazer. Quanto s obrigaes militares e regressando ao terreno da resoluo dos conflitos em apreo , o objectivo fundamental desta Conveno o de que um indivduo que seja cidado de vrios Estados no possa ser obrigado a cumprir servio militar em mais do que um Estado (n 1 do artigo 5), que ser em princpio o da sua residncia habitual (n 1 do artigo 6). O cumprimento por um indivduo das obrigaes militares num dos Estados de que cidado, nos termos previstos na Conveno, obriga o outro ou outros Estados de que esse indivduo possui igualmente a cidadania a considerar que ele satisfez tambm a os seus deveres militares (n 3 do artigo 6).
11.3. No que concerne aos conflitos negativos de cidadania, o

128 Prembulo do 2 Protocolo. 129 curiosa a associao no mesmo preceito dos direitos ao nome e nacionalidade, como dois sinais externos da identidade dos indivduos e, neste caso particular, das crianas. Esta associao mantm-se no artigo 8 da Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989, ratificada por Portugal e publicada no DR, I, de 12.9.90.
direito internacional reage hoje, fundamentalmente, atravs da consagrao do direito cidadania. assim que no artigo 15 da DUDH se estabelece, no n 1, que todo o indivduo tem direito a ter uma nacionalidade e, no n 2, que ningum pode ser arbitrariamente privado da sua nacionalidade nem do direito de mudar de nacionalidade. tambm assim que o PIDCP, no n 3 do seu artigo 24, prescreve que toda a criana tem direito a adquirir uma nacionalidade, o que confirmado pelo princpio 3 da Declarao dos Direitos da Criana, segundo o qual a criana tem direito desde o seu nascimento a um nome e a uma nacionalidade129.
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Estas ltimas disposies no obrigam, naturalmente, os Estados a conceder a sua cidadania a todas as crianas nascidas no seu territrio, mas vinculam-nos a adoptar medidas, internamente ou em cooperao com outros Estados, no sentido de assegurar que todas as crianas nascidas no seu territrio ou descendentes dos respectivos cidados tenham, nascena, uma cidadania. No entanto, h que reconhecer que, se hoje inequvoca a consagrao internacional de um direito cidadania, mais difcil definir o contedo exacto desse direito e, sobretudo, quando que pode ser invocado perante um Estado que esteja adstrito ao dever correspondente a esse direito. Por outras palavras, apesar do reconhecimento internacional de que o direito cidadania existe, o direito a uma cidadania particular s determinvel segundo o regime jurdico interno de cada um dos Estados. O mais importante instrumento de efectivao do direito cidadania a Conveno (das Naes Unidas) sobre Reduo da Apatridia, adoptada em 1961130, da qual resultam, entre outras, as seguintes obrigaes para os Estados: a) conceder a sua cidadania a uma pessoa nascida no seu territrio e que, de outro modo, seria aptrida; pelo nascimento e mero efeito da lei; ou na sequncia de requerimento apresentado perante a autoridade competente, nos termos prescritos pela lei nacional (artigo 1); b) considerar qualquer criana encontrada no territrio de um Estado como tendo nascido nesse territrio e como sendo filha de cidados desse Estado (artigo 2); c) conceder a sua cidadania a uma pessoa, no nascida no 130 Portugal no consta seu territrio e que, de outro modo, seria aptrida, se a da lista de ratificaes desta Conveno, que cidadania de um dos seus progenitores for, no momento pode consultar-se em do nascimento, a do Estado em causa; http://www.unhchr.ch/. pelo nascimento e mero efeito da lei; Encontra-se em preparao uma Conveno sobre ou na sequncia de requerimento apresentado perante a nacionalidade de pessoas autoridade competente, nos termos prescritos pela lei naciofsicas em relao sucesso de Estados, a qual nal (artigo 4); comea, precisamente, por d) condicionar a perda da cidadania decorrente de qualquer afirmar o direito cidadaalterao do estatuto pessoal posse ou aquisio de outra nia. O texto est disponvel em www.un.org/law. cidadania (artigos 5 e 6);
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e) condicionar o efeito da renncia cidadania posse ou aquisio de outra cidadania (artigo 7); f) no privar os seus cidados dessa qualidade se essa privao os tornar aptridas (artigo 8); g) no privar os seus cidados dessa qualidade com base em razes raciais, tnicas, religiosas ou polticas (artigo 9); h) incluir em todos os tratados sobre transferncia de territrios disposies que assegurem que ningum se vir a tornar aptrida (artigo 10). , pois, inegvel o empenhamento desta Conveno na transformao da cidadania num verdadeiro direito fundamental de todos os homens e, consequentemente, a limitao inevitvel do princpio tradicional segundo o qual as questes de cidadania pertencem ao foro interno dos Estados. Note-se ainda que, apesar dos seus objectivos, o confronto entre os artigos 1 e 4 da Conveno revela a neutralidade desta quanto relao entre o direito do solo e o direito do sangue, uma vez que os Estados que adoptam o ius sanguinis so obrigados a reconhecer a sua cidadania aos hipotticos aptridas nascidos no seu territrio, assim como aqueles Estados que optam pelo ius soli com critrio base so constrangidos a conceder a sua cidadania aos putativos aptridas descendestes dos seus cidados nascidos em territrio estrangeiro. Em todo o caso, no obstante os esforos desenvolvidos nesse sentido, o fenmeno da apatridia no pode considerar-se extinto, restando ento o recurso Conveno Relativa ao Estatuto dos Aptridas, adoptada em 1954, no mbito das Naes Unidas, com o objectivo de concretizar o princpio de que os direitos do homem devem ser gozados sem discriminaes fundadas na cidadania ou no territrio de origem131. Desta Conveno resulta, fundamentalmente, que as partes contratantes devem conceder aos aptridas, se outro tratamento mais favorvel no for devido, o mesmo estatuto concedido generalidade dos estrangeiros (que se encontrem nas mesmas circunstncias), ficando aqueles isentos, ao fim de trs anos de residncia, do preenchimento 131 Portugal tambm no consta da lista de ratificade exigncias legais de reciprocidade. Esta Conveno no es desta Conveno, que procura assim definir o contedo do direito cidadania j est disponvel em http:// www.unhchr.ch/. consagrado na DUDH, nem to-pouco combate o fenmeno
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da apatridia de forma directa, preocupando-se apenas com a reduo dos seus efeitos atravs da assimilao do estatuto dos aptridas ao dos estrangeiros.
11.4. No obstante os crescentes constrangimentos derivados do direito internacional, relativos, na esmagadora maioria dos casos, aos conflitos positivos e negativos de cidadanias, o princpio que atribui competncia aos Estados para definir quem so os seus prprios cidados continua a valer enquanto tal. Recentemente, porm, no mbito do Conselho da Europa, a Conveno Europeia sobre a Nacionalidade de 1997 132, apesar de formalmente partir daquele mesmo princpio (artigo 3), vem consagrar uma importante mudana de perspectiva, uma vez que as regras nela estabelecidas no se destinam apenas a solucionar situaes de conflito, procurando antes concretizar de forma directa o princpio da ligao efectiva e, assim, indicar os termos em que os Estados devem conceder a sua cidadania a um determinado indivduo, quer pelo nascimento, quer em momento posterior. Na verdade, nunca um documento de direito internacional tinha ido to longe na limitao da soberania dos Estados no que toca definio dos seus cidados, podendo dizer-se que, em relao aos Estados vinculados pela Conveno, como o caso de Portugal note-se que no se trata de uma conveno self executing, criando apenas obrigaes para os Estados e no direitos para os indivduos , as questes de cidadania passaram, na prtica, a ser partilhadas entre a competncia dos Estados e o direito internacional. Por outro lado, e no menos importante, a Conveno aban132 Aprovada pela dona definitivamente a ideia de que os conflitos positivos de Resoluo da Assembleia cidadania devem ser evitados, passando a admitir sem reserda Repblica n 19/2000, e ratificada pelo Decreto vas as situaes de dupla cidadania e a preocupar-se apenas do Presidente da Repblica com a resoluo dos problemas relativos ao cumprimento das n 7/2000. Publicada no DR, I-A, de 6.3.2000, obrigaes militares dos plurinacionais. Com efeito, no obsentrou em vigor na ordem tante a manuteno em vigor da Conveno de Estrasburgo internacional em 1.3.2000 de 1963 133, sobre reduo dos casos de pluralidade de e, relativamente a Portugal, em 1.2.2002. cidadanias, o Conselho da Europa, na linha do 2 Protocolo 133 o que resulta do modificativo desta ltima Conveno, decidiu reconsiderar o artigo 26 da Conveno de 1997. princpio do combate mltipla cidadania, movido por quatro
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razes fundamentais: as diversas migraes de trabalhadores entre Estados europeus conduziram existncia de populaes imigrantes muito substanciais; a necessidade imperiosa de integrao dos residentes permanentes; o nmero crescente de casamentos entre cnjuges de diferentes cidadanias; a liberdade de circulao entre os pases da Unio Europeia134. Alis, esta mudana de orientao manifesta-se logo nos princpios gerais enunciados no artigo 4 da Conveno, onde apenas constam o direito cidadania, o dever de evitar a apatridia, a proibio de privao arbitrria da cidadania e a interdio de afectao automtica da cidadania de um cnjuge em virtude da alterao do estado pessoal do outro, nada se prescrevendo quanto s situaes de pluricidadania. Neste contexto, do extenso articulado da Conveno ao longo deste trata-se, sucessivamente, de aquisio, perda e recuperao da cidadania, de procedimentos administrativos e garantias jurisdicionais, de pluralidade de cidadanias, sucesso de Estados e obrigaes militares dos pluricidados so de destacar o regime prescrito no artigo 6, sobre aquisio da cidadania, e o estabelecido nos artigos 14 e 15, sobre dupla cidadania. O primeiro destes artigos, depois de estabelecer algumas regras de preveno da apatridia, vem dispor, no seu n 3, que cada Estado Parte dever prever no seu direito interno a faculdade de naturalizao de indivduos legal e habitualmente residentes no seu territrio e que, ao estabelecer as condies dessa naturalizao, dever ser fixado um perodo de residncia no superior a 10 anos imediatamente anterior formulao do pedido. Alm disso, nos termos do n 4, o direito interno de cada Estado permitir a aquisio da sua nacionalidade pelos (...) indivduos que tenham nascido no seu territrio e a residam legal e habitualmente (alnea e)), bem como pelos indivduos que residam legal e habitualmente no seu territrio h um determinado perodo de tempo com incio antes de atingirem a idade de 18 anos, devendo tal perodo ser determinado pelo direito interno de cada Estado Parte em causa (alnea f)). Assim, enquanto no n 3 se estabelece um limite temporal mximo em ordem naturalizao dos estrangeiros residentes legal e habitualmente no territrio de um Estado limite esse 134 Explanatory Report, que, apesar de no excluir a fixao de outras condies ( vg., disponvel em http://conventions.coe.int o conhecimento da lngua), tido como suficiente para fundar
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uma ligao efectiva entre o indivduo e esse Estado , as alneas e) e f) do n 4 destinam-se fundamentalmente a responder ao problema da integrao das segundas (e terceiras) geraes de imigrantes, bem como dos indivduos que, devido ao facto de terem residido uma parte significativa da sua infncia no Estado de acolhimento, devem gozar de acesso facilitado cidadania desse Estado, dada a especial ligao que aquela vivncia proporciona. Por sua vez, do artigo 14 resulta que, em regra, os Estados no podem impedir os menores de conservar as diferentes cidadanias automaticamente adquiridas pelo nascimento, o mesmo valendo para os indivduos que obtiveram outra cidadania por efeito imediato do casamento. Mas, para alm destes casos especiais, em que parece existir um verdadeiro direito dupla cidadania , o artigo 15 estatui que os Estados podem determinar que os seus nacionais que adquiram ou possuam a nacionalidade de outro Estado conservem ou percam a sua nacionalidade e, bem assim, que a aquisio ou conservao da sua nacionalidade fique sujeita renncia ou perda de outra nacionalidade. Significa isto, no essencial, que o problema de saber se a aquisio (voluntria) de uma cidadania implica a perda da que se possui, assim como o de saber se a aquisio de uma nova cidadania est condicionada pela renncia anterior deixaram de ser objecto de international concern , como sucedia no mbito da Conveno de 1963, passando a constituir um domestic affair , dependente apenas da orientao poltica assumida por cada um dos Estados. Ultrapassada a ideia de que a dupla cidadania deve ser evitada, nem por isso a Conveno Europeia sobre Nacionalidade, com excepo dos casos particulares do artigo 14, adopta a ideia oposta de favorecimento daquela realidade, revelando-se antes fundamentalmente indiferente ao fenmeno e deixando aos Estados a possibilidade de prosseguir polticas de cidadania, emigrao e imigrao favorveis ou desfavorveis verificao de situaes de dupla cidadania. Neste sentido, um Estado pode livremente conceder a sua cidadania a imigrantes residentes no seu territrio como segunda cidadania ou permitir que cidadania dos seus emigrantes se venha juntar uma outra, que ser, normalmente, a do Estado de acolhimento. Mas tambm nada obsta a que os Estados de acolhimento exijam aos imigrantes residentes no seu territrio, como condio para a obteno da sua cidadania, que renunciem
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ou percam a sua cidadania de origem, assim como nada impede os Estados de determinar a perda da sua cidadania por parte dos seus emigrantes que adquiram a cidadania do Estado de acolhimento. Em consequncia, a no ser que se perfilhe a tese de que a integrao dos imigrantes na comunidade em que vivem pressupe, para ser genuna, um corte total com o pas de origem tese seguramente bastante discutvel , o desenvolvimento de uma poltica eficaz de integrao das comunidades imigrantes implica sempre uma conjugao favorvel das leis de cidadania do Estado a quo e do Estado ad quem e, desde logo, que nenhum deles adopte uma postura contrria dupla cidadania. De facto, de pouco vale a um Estado estabelecer condies particularmente favorveis para a aquisio da sua cidadania, por parte dos imigrantes residentes no seu territrio, se os pases de origem desses imigrantes determinarem a perda da cidadania respectiva sempre que os seus membros adquiram (por acto de vontade) uma cidadania estrangeira. E muito menos vale a um Estado dar aos imigrantes, com uma mo, francas possibilidades de adquirirem a sua cidadania e, com a outra mo, condicionar essa aquisio renncia ou perda da primeira cidadania desses mesmos imigrantes. que, como compreensvel, excepto nos casos de fixao definitiva e irreversvel no Estado de acolhimento, os imigrantes no esto dispostos a perder a sua cidadania de origem, quer por simples razes afectivas, quer porque ainda tm ligaes familiares ou patrimoniais ao seu pas, quer ainda porque no descartam a possibilidade de um regresso.
12. Alm de ser um elemento do estado das pessoas, isto , um status, e at

mesmo um direito de personalidade, a nacionalidade um direito fundamental135, assim consagrado expressamente pela reviso constitucional de 1982 e inserido no artigo 26 da Constituio, entre os direitos, liberdades e garantias pessoais. O n 1 do artigo 26 prescreve que a todos reconhecido o direito cidadania e o n 4 estabelece a primeira das suas garantias: a privao da cidadania s pode efectuarse nos casos e termos previstos na lei, no podendo fundar-se 135 MARQUES DOS em motivos polticos. S A N TO S, Nacionalidade Da simples qualificao da cidadania como um direito, e efectividade..., cit., pg. 294. liberdade e garantia decorre, seguramente, um sem fim de
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corolrios, respeitantes ao regime jurdico que lhe aplicvel. Desde logo, nos termos do artigo 18, a sua vocao para a aplicabilidade directa, a vinculao de todas as entidades pblicas (e privadas) e a sujeio das restries legais a um regime particularmente exigente. Por sua vez, o n 6 do artigo 19 considera o direito cidadania como um dos membros do clube restrito dos direitos insusceptveis de suspenso em estado de stio e em estado de emergncia. Do artigo 20 decorre ainda a necessidade de uma tutela jurisdicional efectiva e sem lacunas. Por outro lado, em ligao com a reserva de competncia legislativa da Assembleia da Repblica, prevista na alnea f) do artigo 164, surge a ideia de reserva de lei, com todas as consequncias da advenientes no tocante discricionariedade administrativa e aos seus limites. Antes, porm, de enveredar por este caminho, importa responder a duas questes fundamentais para a compreenso do direito em apreo e que, diga-se, esto estreitamente ligadas. So elas: a) quem so os (potenciais) titulares do direito? b) qual o exacto contedo do direito? Na resposta a estas questes uma certeza se pode ter, sobretudo depois de analisados os princpios e regras do direito internacional sobre a matria. Essa certeza a de que o artigo 26 apenas se pode referir cidadania portuguesa e nunca a nenhuma cidadania estrangeira. Considerando que compete aos Estados, embora dentro dos parmetros (cada vez mais apertados) do direito internacional, definir quem so os seus prprios cidados, seria descabido e internacionalmente irrelevante seno mesmo tido como uma interferncia inaceitvel que o direito interno de um Estado se pronunciasse sobre a obteno, conservao ou perda de cidadanias de outros pases. Relativamente s cidadanias estrangeiras, os Estados apenas tm que as reconhecer se obtidas em conformidade com os princpios e regras do direito internacional. Podem ainda, certo, condicionar a atribuio ou aquisio da sua prpria cidadania (in)existncia, perda ou renncia de outra ou outras cidadanias, mas no podem dispor directamente sobre se certos indivduos possuem ou no determinada cidadania estrangeira ou se, porventura, tm direito a ela. Por conseguinte, ponto firme que o direito interno do Estado portugus, independentemente de se tratar de preceitos constitucionais ou de leis ordinrias, s pode dispor sobre o regime da sua prpria cidadania, pelo que o direito consagrado no artigo 26 da Constituio unicamente o direito cidadania portuguesa.
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12.1. Quanto ao problema de saber quem so os (potenciais) titulares deste

direito fundamental cidadania portuguesa, a resposta h-de buscar-se, antes de mais, no prprio princpio constitucional da equiparao entre estrangeiros, aptridas e cidados portugueses. Na verdade, o direito cidadania no , em si mesmo, um direito poltico embora seja pressuposto do acesso a direitos dessa natureza , nem surge expressamente reservado pela Constituio (ou pela lei) aos portugueses. Tambm no se trata aqui, obviamente, do acesso a funes predominantemente tcnicas ou no tcnicas. Mas bastar isto para dizer que o direito cidadania portuguesa no exclusivo daqueles indivduos que so j cidados portugueses? Esta pergunta pe a nu a ntima conexo entre a questo da titularidade do direito e a do seu contedo fundamental. Com efeito, o contedo do direito cidadania portuguesa nunca pode ser o mesmo relativamente queles que j so portugueses, por um lado, e em relao aos que possuem uma cidadania estrangeira ou no possuem nenhuma cidadania, por outro. No primeiro caso, apenas pode estar em causa o direito a no ser privado da cidadania que se possui ou, com maior rigor, o direito a no ser privado arbitrariamente dessa cidadania. um pouco nesta linha que se orienta o n 4 do artigo 26, ao estabelecer que a privao da cidadania e as restries capacidade civil s podem efectuar-se nos casos e nos termos previstos na lei, no podendo ter como fundamentos motivos polticos. J no segundo caso, o que est em cima da mesa o direito a aceder cidadania portuguesa, independentemente de esse acesso ocorrer no momento do nascimento (cidadania originria) ou num momento posterior (cidadania derivada). Por conseguinte, a par do problema relativo aos titulares do direito cidadania portuguesa coloca-se o de saber se o n 1 do artigo 26 consagra apenas o direito (dos portugueses) a no serem privados da cidadania portuguesa ou se, mais amplamente, consagra tambm o direito (de todos os indivduos no portugueses, mas que tenham uma ligao relevante a Portugal) a obter a cidadania portuguesa num determinado momento das suas vidas. No temos, porm, grandes dvidas em afirmar que o direito cidadania portuguesa um direito pessoal que a Constituio a todos reconhece: aos portugueses, reconhece o direito de no serem privados arbitrariamente dessa sua qualidade; a todos os demais, reconhece o direito de acederem a essa qualidade, naturalmente, dentro de certos parmetros. Vrias razes nos levam a concluir neste sentido.
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Por um lado, no n 1 do artigo 26, o direito cidadania surge associado a um conjunto de direitos cuja nota dominante a sua fortssima proximidade com a dignidade da pessoa humana e com a sua salvaguarda a identidade pessoal, o livre desenvolvimento da personalidade, a capacidade civil, o (bom) nome, a reserva de intimidade na vida privada, etc , facto que indicia que a titularidade de tais direitos no pode defenir-se por outro critrio que no esse mesmo da imanente dignidade do ser humano. E a proibio de suspenso do direito cidadania em situaes de estado de stio ou de emergncia, nos termos do n 6 do artigo 19, juntamente com os outros direitos consagrados no n 1 do artigo 26, confirmam este nosso entendimento. Por outro lado, uma interpretao do direito cidadania portuguesa consagrado no n 1 do artigo 26 da Constituio em conformidade com o artigo 15 da DUDH revela-nos, com toda a clareza, no apenas que ningum pode ser arbitrariamente privado da sua nacionalidade ou do direito de mudar de nacionalidade (n 2), mas que, antes disso, todo o indivduo tem direito a ter uma nacionalidade (n 1). H, portanto, trs direitos diferentes a ter em conta (ou, pelo menos, trs faculdades distintas do mesmo direito fundamental): o direito a ter (ou a aceder a) uma cidadania, que competir naturalmente a cada Estado concretizar; o direito a no ser privado dessa cidadania; e o direito (a no ser impedido) de mudar de cidadania. Por isso, em face do princpio do n 2 do artigo 16 da Constituio, seria inaceitvel a ideia de que o artigo 26 pudesse consagrar o direito cidadania portuguesa com um contedo mais reduzido do que o resultante do artigo 15 da DUDH, ignorando, provavelmente, aquela que a sua dimenso precpua. Numa linha idntica, o PIDCP, ao prescrever que toda a criana tem direito a adquirir uma nacionalidade, e a Declarao de Direitos da Criana, segundo a qual a criana tem direito desde o seu nascimento a um nome e a uma nacionalidade, apontam tambm para a existncia de um direito a aceder a uma cidadania, com a particularidade de que agora se trata de uma cidadania originria, isto , de uma cidadania obtida pelo nascimento ou, pelo menos, em virtude de um acto ou facto directamente reportado a esse nascimento. Da que, tratando estes dois ltimos textos internacionais de cidadania originria, o direito em causa tenha necessariamente de ser o direito de qualquer indivduo nascido com vida a adquirir
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uma (primeira) cidadania (a par com os demais sinais identificadores da sua individualidade), e j no o direito dos cidados de certo Estado a no serem privados da cidadania que possuem. Ora, certamente que os constituintes portugueses no podiam ignorar aquela dimenso internacionalmente decisiva do direito cidadania a qual, alis, sempre haveria de ser recebida por via da clusula aberta no n 1 do artigo 16 , confinando de forma deliberada o direito em causa ideia de no privao da cidadania. Por conseguinte, sem prejuzo de ulteriores desenvolvimentos, numa interpretao adequada do n 1 do artigo 26, os titulares (potenciais) do direito cidadania portuguesa so: a) no respeitante ao direito a aceder cidadania originria, qualquer pessoa nascida com vida; b) em relao ao direito a aceder cidadania derivada, os estrangeiros e os aptridas; c) no que toca ao direito de no ser arbitrariamente privado da cidadania, os prprios portugueses.
12.2. Fazendo-se assim ponto assente quanto soluo do problema da titularidade (potencial) do direito cidadania, importa agora concentrar a nossa ateno no contedo do direito fundamental em anlise. Para ser mais preciso, no contedo imediato do direito cidadania portuguesa, uma vez que, estando em anlise um direito de acesso a direitos , o mesmo apresenta tambm um contedo mediato , constitudo pelos j nossos conhecidos direitos de cidadania. Importa sublinhar, antes de avanar, que o direito a aceder cidadania portuguesa e o direito a no ser privado de modo arbitrrio da cidadania portuguesa apresentam inevitavelmente uma estrutura muito diferente. Com efeito, ao passo que o primeiro um direito positivo, exigindo dos poderes pblicos uma atitude interventiva, no sentido de criar as condies jurdicas para a sua efectivao, o segundo um direito essencialmente negativo (se no mesmo uma simples garantia daquele primeiro), que visa a defesa contra as intervenes arbitrrias dos mesmos poderes pblicos, exigindo-se destes, apenas, que no atentem contra o status dos cidados portugueses. Por outras palavras, o direito a obter a cidadania portuguesa um direito a prestaes jurdicas por parte do Estado a comear pelo Estado-
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legislador , enquanto o direito a no ser privado da cidadania portuguesa um direito a abstenes daquele mesmo Estado136. Em consequncia, o artigo 26 da Constituio, no que respeita dimenso positiva do direito cidadania (como um todo), uma norma constitucional no exequvel por si mesma, carecendo de concretizao por parte do legislador ordinrio, enquanto, no concernente dimenso negativa daquele direito, se apresenta como imediatamente exequvel, dispensando, por isso, qualquer interveno legislativa destinada a conferir-lhe efectividade137. Da tambm que a vocao para a aplicabilidade directa e imediata do direito cidadania, decorrente da primeira parte do n 1 do artigo 18, esteja necessariamente diminuda pela indispensabilidade da interveno concretizadora do legislador ordinrio no que respeita vertente positiva daquele, no deixando, contudo, de contribuir para a formao de um verdadeiro dever de legislar. Efectivamente, da conjugao do artigo 4 com a qualificao da cidadania, pelo n 1 do artigo 26, como um direito, liberdade e garantia com a inerente vinculao de todas as entidades pblicas (e privadas) (n 1 do artigo 18) , resulta de forma clara um dever de interveno legislativa, o qual tem por destinatrio nico a Assembleia da Repblica, uma vez que, nos termos da alnea f) do artigo 164, a aquisio, perda e reaquisio da cidadania portuguesa integram a sua reserva 136 ALEXY, Teoria de los absoluta de competncia legislativa138. A interveno legislativa derechos fundamentales, destina-se, bem entendido, a definir os critrios de atribuio trad., Madrid, 1997, pgs. e aquisio da cidadania portuguesa isto , identificar esses 186 e segs.. 137 JORGE MIRANDA, critrios, procedendo sua graduao e sua delimitao Manual..., cit., IV, pgs. 311 recproca , mas tambm a estabelecer as disposies organie segs.. 138 JORGE PEREIRA DA zatrias e sobretudo procedimentais impostas pela natureza do SILVA, Dever de legislar direito cidadania. Na verdade, alm de carecer de concretizae proteco jurisdicional o legislativa hoc sensu, uma vez que o seu contedo no contra omisses legislativas, Lisboa, 2003, pgs. 21 todo determinvel no plano constitucional, o direito a aceder e segs.. cidadania portuguesa em especial, quando referido cidada139 VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., nia no originria tambm um direito procedimentalmente cit., pgs. 145 e segs.; dependente, exigindo do legislador a formulao de um proceALEXY, Teoria de los deredimento de reconhecimento ou atribuio justo e munido das chos..., cit., pgs. 454 e segs.. necessrias garantias graciosas e contenciosas139.
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Por conseguinte, a lei da cidadania mais concretamente, a Lei n 37/81, de 3 de Outubro, alterada pela Lei n 25/94, de 19 de Agosto, e pela Lei Orgnica n 1/2004, de 15 de Janeiro140 uma lei constitucionalmente devida, que visa ao mesmo tempo concretizar o direito a aceder cidadania portuguesa e regular, em termos adequados, as questes organizativas e procedimentais suscitadas pelo atribuio e aquisio do estatuto jurdico de cidado portugus. A Lei n 37/81, de 3 de Outubro, contm assim o regime de um direito, liberdade e garantia, merecendo, por isso, o epteto de lei materialmente constitucional. No se pode estranhar, portanto, que a ampla liberdade de conformao que caracteriza em geral o exerccio da funo legislativa sofra, na matria em causa, uma sria compresso (a juntar que j decorre do direito internacional). Mais precisamente, no que respeita definio dos critrios de atribuio e aquisio da cidadania portuguesa, o legislador deve limitar-se a identificar, nas diferentes situaes colocadas, as conexes efectivas com o Estado portugus que so necessrias e suficientes para conferir aos indivduos o direito a aceder cidadania portuguesa. Na verdade, apesar de o n 1 do artigo 26 constituir, no que respeita ao direito cidadania, uma norma no exequvel, est longe de representar um cheque em branco passado ao legislador. Resulta da Lei Fundamental um contedo mnimo do direito cidadania imediatamente determinvel e aplicvel mesmo na ausncia de lei ou contra a prpria lei. Por exemplo, no se v como os descendentes de pai ou me portugueses, nascidos em territrio nacional, beneficiando da conjugao do sangue e do solo, podem alguma vez deixar de ser portugueses de origem. Da mesma forma, em face dos artigos 36, 67 e 68 da Constituio e da proteco devida famlia, paternidade e maternidade e adopo, ser sempre inevitvel que o casamento, a filiao e a adopo produzam um efeito directo (ou quase directo) na aquisio da cidadania no originria. E, como veremos adiante, a prpria residncia pode tambm, em certas condies, desencadear um verdadeiro direito cidadania. Alm disso, o legislador no poder deixar de se ater ao princpio derivado do direito internacional da ligao efectiva 140 Lei que, alis, (e genuna) entre a pessoa em causa e o Estado portugus, s e denomina impro tomado aquele princpio tanto no sentido negativo irrelevnpr iamente Lei da Nacionalidade. cia da cidadania atribuda ou adquirida margem de qualquer
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ligao efectiva como no seu sentido positivo preferncia da ligao mais efectiva sobre as demais , conformando, a propsito da cidadania originria e da cidadania derivada, os critrios que so comummente utilizados na concretizao daquele princpio jusinternacional: isto , o ius sanguinis e o ius soli, em relao cidadania originria; a filiao, a adopo, o casamento e a residncia, no que respeita cidadania derivada. Por outras palavras, a tarefa do legislador a de densificar as conexes efectivas entre os indivduos e o Estado portugus que conferem o direito fundamental cidadania portuguesa, mediante a conformao adequada dos referidos critrios do sangue, do solo, da filiao, da adopo, do casamento e da residncia. Nessa sua tarefa, aos limites advenientes do direito internacional, a Constituio acrescenta outros de natureza (formal e) material, decorrentes do regime dos direitos, liberdades e garantias e da necessidade da sua promoo e proteco, como sejam a igualdade, a universalidade, a proporcionalidade, a determinabilidade, etc. De entre os limites materiais a que est sujeito o legislador destaca-se o princpio da proporcionalidade141. De facto, ao delinear as vrias conexes efectivas que conferem o direito cidadania portuguesa, num ambiente de promoo e proteco deste direito, o legislador no pode ser demasiado exigente, restringindo o acesso cidadania pela sujeio da relevncia de certas conexes a pressupostos ou requisitos desnecessrios ou descabidos, como pelo afastamento injustificado ou no previso expressa de certas conexes significativas (proibio de excesso) , mas tambm no pode ser excessivamente laxista ou permissivo, alargando o acesso cidadania portuguesa a indivduos sem qualquer conexo relevante com o Estado (e, em consequncia, vulgarizando os prprios direitos de cidadania) (proibio de defeito). Ao legislador pede-se, portanto, que adopte solues ponderadas 141 S obre e s te pr inc e de equilbrio: se no a existncia de uma qualquer conepio, c omo cr itr io para xo efectiva internacionalmente aceitvel que confere o direito deter minar o c ontedo dos direitos f undamen cidadania portuguesa, tambm no constitucionalmente t ais v inculante para possvel ignorar ou desvalorizar ligaes efectivas fortes ao o leg islador, C A R LO S B ER N A L PUL ID O, El Estado portugus. pr incipio de prop orcio Por outro lado, no que respeita dimenso negativa do nalidad y los dere chos direito cidadania o direito a no ser arbitrariamente privado f undament ale s, Madr id, 20 03, pg s. 97 e s eg s.. da cidadania portuguesa , ele esteia-se, fundamentalmente,
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no n 4 do artigo 26. Apesar de a se exigir apenas que a privao da cidadania se faa to-s nos casos e nos termos previstos na lei, no podendo ter como fundamento motivos polticos, a verdade que este preceito tem de ser compreendido luz do regime das restries aos direitos, liberdades e garantias. Ele representa, assim, a autorizao constitucional expressa para restringir direitos, liberdades e garantias exigida pelo n 2 do artigo 18. A partir da, a privao da cidadania dever fundar-se na salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (n 2 do artigo 18), a lei restritiva em questo ter de revestir carcter geral e abstracto, no poder dispor retroactivamente, nem poder atingir o contedo essencial do direito cidadania (n 3 do artigo 18). Assim, todas as decises (sob a forma de lei, mas tambm administrativas ou jurisdicionais) tm que ser justificadas pela salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionais e devem fundar-se numa lei prvia com as caractersticas referidas. Para alm disso, recorde-se que, nos termos do n 4 do artigo 30, a perda da cidadania no pode constituir um efeito necessrio da aplicao de uma pena criminal. A este propsito levanta-se, evidentemente, a questo de saber se o legislador pode determinar a perda da cidadania portuguesa quando um cidado adquire, por acto de vontade, uma cidadania estrangeira. No parece, contudo, que a resposta a esta questo possa ser linear. Por um lado, pode sustentar-se que se trata de uma privao com base em motivos polticos, entendida esta expresso no seu sentido mais amplo, e no no sentido corrente (vg., poltico-ideolgico, poltico-partidrio). Por outro lado, as circunstncias em que se adquire a cidadania estrangeira podem variar muito. Designadamente, se o cidado em causa j no tem uma ligao efectiva a Portugal, parece razovel que possa prever-se a privao ou perda da cidadania. Mas se essa ligao existe de facto, o problema complica-se, impondo-se o apuramento dos motivos da aquisio da cidadania estrangeira ( vg., integrao no pas de acolhimento, casamento, prestao de servio militar) para que, em funo deles e dos interesses constitucionalmente relevantes, se possa julgar da admissibilidade da privao da cidadania portuguesa.
12.3. Em suma, sintetizando agora as concluses relativas titularidade e

ao contedo do direito cidadania, consagrado nos ns. 1 e 4 do artigo 26 da
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Constituio, verifica-se que este direito se analisa da seguinte forma: a) direito de aceder cidadania portuguesa: i) originria: aplica-se a todos os indivduos que, no momento do seu nascimento, apresentem uma conexo efectiva com o Estado portugus (baseada no sangue ou no solo) e que seja considerada por lei como adequada para permitir a atribuio desse vnculo; ii) derivada: aplica-se aos estrangeiros e aptridas que estabeleam, num determinado momento das suas vidas, uma conexo efectiva com o Estado portugus (baseada na filiao, na adopo, no casamento ou na residncia) e que seja considerada por lei como adequada para permitir a aquisio desse vnculo, havendo ainda que distinguir: quanto aos aptridas: o direito a adquirir a cidadania portuguesa; quanto aos estrangeiros: o direito a readquirir a cidadania portuguesa, o direito a adquirir a cidadania portuguesa mudando de cidada nia e o direito a adquirir a cidadania portuguesa como segunda cida dania (isto , conservando a cidadania anterior); b) direito a no ser arbitrariamente privado da cidadania portuguesa.
12.4. De todas as dimenses referidas do direito constitucional cidadania, a mais

problemtica parece ser a que se refere ao direito a adquirir a cidadania portuguesa como segunda cidadania. Este problema , obviamente, da mxima importncia, uma vez que mediante a atribuio e concesso da cidadania portuguesa aos imigrantes residentes em Portugal, sem que estes percam a sua cidadania de origem, que se pode alcanar a sua plena integrao na comunidade nacional. Ser que esse direito tem arrimo constitucional ou s o legislador o poder, livremente, estabelecer? Numa primeira aproximao a este problema, no parece de facto seguro que a Constituio garanta tal direito, podendo, assim, o legislador exigir a renncia ou perda da cidadania anterior como condio para a aquisio da cidadania portuguesa. Apesar de no ser essa a soluo presentemente adoptada pela Lei n 37/91, de 3 de Outubro, o legislador ordinrio ficaria livre para acolher as tradicionais ideias de exclusividade e fidelidade associadas cidadania e para
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combater activamente, ainda com algum apoio no direito internacional e no direito comparado, as situaes de conflito positivo de cidadanias. Pensamos, todavia, que a preexistncia ou a subsistncia de uma cidadania de origem em nada interfere com a formao do direito a obter a cidadania portuguesa. Muito pelo contrrio, da conjugao do direito cidadania com o princpio da ligao efectiva (e genuna) decorrentes do direito internacional e constitucionalmente recebidos basta pensar na referncia do artigo 4 s convenes internacionais e nos ns. 1 e 2 do artigo 16 retira-se que o direito consagrado no n 1 do artigo 26 o direito a uma cidadania efectiva. O direito a uma cidadania assente num facto social de pertena, numa conexo genuna de vivncia, de interesses e de sentimentos142. No se trata, evidentemente, de sustentar que o direito em questo existe sempre que entre o indivduo e o Estado portugus se verifique uma qualquer ligao efectiva ou mesmo uma ligao efectiva relativamente intensa. Tratase, isso sim, de identificar como contedo mnimo do direito cidadania do n 1 do artigo 26 a obrigao de reconhecer o direito cidadania portuguesa a todos os indivduos que, apesar de possurem outra cidadania, apenas com o Estado portugus tm uma ligao efectiva ou que com o Estado portugus tm a sua ligao claramente mais efectiva. No primeiro caso, referimo-nos aos chamados aptridas de facto 143, isto , aos indivduos residentes num Estado no caso, em Portugal e que so formalmente cidados de outros Estados, mas que, por razes vrias, muitas vezes alheias sua prpria vontade, no tm qualquer ligao relevante, palpvel, com os respectivos pases de origem. o que sucede, como 142 I A N B R O W NL IE, Pr incpios de Direito se intui, com grande parte das segundas e terceiras geraes Inter nacional..., cit., de imigrantes residentes em Portugal (e noutros lugares). Ora, pg . 4 3 8 . irrefutvel que as pessoas aptridas de facto devem, tanto 143 I A N B R O W NL IE, Pr incpios de Direito quanto possvel, ser tratadas como aptridas de jure a fim de Inter nacional..., cit., lhes permitir a aquisio de uma nacionalidade efectiva144. pg . 5 8 0. 144 I A N B R O W NL IE, No segundo caso, pensamos nos cidados de outros Estados Pr incpios de Direito que, apesar de manterem algumas ligaes com esses mesmos Inter nacional..., cit., Estados, tm inquestionavelmente o seu centro de vida em pg . 5 81. 145 I A N B R O W NL IE, Portugal, aqui pretendendo permanecer e integrar-se. o que Pr incpios de Direito se verifica com a chamada imigrao animo manendi, ou seja, Inter nacional..., cit., pg . 4 32. com inteno de se estabelecer permanentemente145.
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Em ambas as situaes referidas, o reconhecimento do direito cidadania portuguesa originria para os descendestes, derivada para os prprios apresenta-se como um imperativo decorrente da prpria ideia de dignidade da pessoa humana. Da a ideia de que em causa est o mnimo denominador comum do direito cidadania, abaixo do qual o legislador nunca pode descer. Com efeito, negar o direito cidadania portuguesa a uma pessoa que tem com o Estado portugus a sua nica ou mais intensa ligao efectiva seria, naturalmente, conden-la em definitivo excluso social e poltica, negando a sua ineliminvel dimenso comunitria, uma vez que no poderia gozar de direitos de cidadania em parte alguma. que, se a cidadania um importantssimo factor de identificao das pessoas, amide associado ao direito ao nome e a outros direitos de personalidade, s a cidadania fundada numa ligao efectiva ao Estado em que se vive pode ser um verdadeiro factor de integrao comunitria. Desta forma, sem prejuzo de ser ao legislador que cabe definir quem so os cidados portugueses, concretizando as conexes efectivas que fazem surgir o direito atribuio ou aquisio da cidadania portuguesa, duas importantes balizas se extraem directamente da Constituio: por um lado, que o direito cidadania consagrado no n 1 do artigo 26 o direito a uma cidadania efectiva, que no pode ser negado a todos aqueles que com Portugal tenham a sua nica ou mais intensa ligao efectiva; por outro lado, que o direito cidadania deve ser conformado pelo legislador no sentido da criao de uma comunidade constitucional inclusiva, integradora e solidria para com aqueles que aqui vivem e que aqui criam razes.
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V. O REGIME LEGAL DE AQUISIO E ATRIBUIO DA CIDADANIA PORTUGUESA 13. Resta agora verificar como que o legislador ordinrio concretizou o direito fundamental cidadania portuguesa, consagrado no n 1 do artigo 26 da Constituio. Depois de 25 de Abril de 1974, o regime de atribuio e aquisio da cidadania portuguesa foi sucessivamente regulado: pela Lei n 2098, de 29 de Julho de 1959, herdada do regime anterior e supervenientemente inconstitucional nalgumas das suas disposies146; pelo problemtico Decreto-Lei n 308-A/75, de 24 de Junho, que teve de resolver os problemas de cidadania decorrentes do processo de descolonizao147-148; e, finalmente, pela j referida Lei n 37/81, de 3 de Outubro, surgida num momento em que Portugal, findo o movimento migratrio directamente causado pela descolonizao, se apresentava ainda como um pas de emigrao. Da o natural predomnio do ius sanguinis. Cerca de treze anos depois, assim que se fizeram sentir os primeiros sinais claros de que Portugal se estava a transformar num pas de imigrao, a Lei n 37/81, de 3 de Outubro, vem a ser alterada pela Lei n 25/94, de 19 de Agosto, num sentido que inequivocamente restritivo, mas em que os cidados dos pases de lngua portuguesa ganharam um tratamento preferencial. Esta alterao caracteriza-se ainda pela preocupao de articular as polticas de imigrao e de cidadania, ligando o regime de entrada, permanncia, sada e afastamento de estrangeiros do territrio nacional e o regime de atribuio e aquisio da cidadania portuguesa. Entretanto, algumas das disposies da Lei n 37/81, de 3 de Outubro, relativas ao registo dos actos com incidncia em matria de cidadania foram alteradas por fora do Decreto-Lei n 322-A/2001, de 14 de Dezembro, 146 Acrdo do TC n depois revisto pelo Decreto-Lei n 194/2003, de 23 de Agosto 138/90, DR, II, de 7.9.90. 147 Acrdo do TC n (regulamento emolumentar dos registos e notariado). E, recen319/89, DR, II, 28.6.89; temente, foi ainda publicada uma nova alterao substantiva Acrdo do TC n 332/94, DR, II, de 30.8.94 Lei n 37/81, de 3 de Outubro a Lei Orgnica n 1/2004, 148 MOURA RAMOS, de 15 de Janeiro , a qual, todavia, tem o seu alcance limiNacionalidade e descolonitado a situaes particulares de reaquisio da cidadania zao, in RDE, n 1, 1976, pgs. 121 e segs.. portuguesa.
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Regulamentada pelo Decreto-Lei n 322/82, de 12 de Agosto diploma entretanto alterado pelo Decreto-Lei n 117/93, de 13 de Abril, pelo Decreto-Lei n 253/94, de 20 de Outubro, pelo Decreto-Lei n 37/97, de 31 de Janeiro, e pela Lei n 33/99, de 18 de Maio , a nossa lei da cidadania, independentemente das concepes polticas que reflecte, carece de ser actualizada em alguns pontos e revista e melhorada noutros. Com efeito, o desaparecimento dos territrios sob administrao portuguesa, a integrao europeia e, sobretudo, a transformao dos fenmenos migratrios em que Portugal se encontra envolvido obrigam, como veremos, a repensar algumas das solues legais em vigor. Em termos sintticos, o regime legal distingue, primeiro, entre cidadania originria e cidadania no originria e, por sua vez, em relao cidadania originria, faz a destrina entre a atribuio por efeito da lei e por efeito (da lei e) da vontade. J em relao cidadania no originria, a lei distingue claramente trs modalidades diferentes de aquisio : por efeito (da lei e) da vontade, por adopo e por naturalizao.
13.1. Assim, em traos gerais, so portugueses de origem:

a) por efeito da lei: i) os filhos de pai portugus ou me portuguesa nascidos em territrio portugus ou sob administrao portuguesa (artigo 1, n 1, a)); ii) os filhos de pai portugus ou me portuguesa nascidos no estrangeiro se o progenitor portugus se encontrar a ao servio do Estado portugus (artigo 1, n 1, a)); iii) os indivduos nascidos no territrio portugus quando no possuam outra cidadania (artigo 1, n 1, d)); b) por efeito da lei e da vontade: i) os filhos de pai portugus ou de me portuguesa nascidos no estrangeiro, se declararem que querem ser portugueses ou inscreverem o nascimento no registo civil portugus (artigo 1, n 1, b)); ii) os indivduos nascidos em territrio portugus, filhos de estrangeiros que aqui residam com ttulo vlido de autorizao de residncia h, pelo menos, seis ou dez anos, conforme se trate, respectivamente, de cidados de pases de lngua
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portuguesa ou de outros pases, e que no estejam ao servio do respectivo Estado, se declararem querer ser portugueses (artigo 1, n 1, c)).
13.2. Em relao cidadania derivada, estabelece-se que podem adquirir a

cidadania portuguesa: a) por efeito da vontade: i) os filhos menores ou incapazes de pai ou me que adquira a cidadania portuguesa, mediante declarao (artigo 2); ii) o estrangeiro casado com cidado portugus h mais de trs anos, mediante declarao feita na constncia do casamento (artigo 3); iii) os que hajam perdido a cidadania portuguesa por efeito de declarao prestada durante a incapacidade, quando capazes, mediante declarao (artigo 4); b) por adopo: i) o adoptado plenamente por cidado portugus adquire a cidadania portuguesa (artigo 5); c) por naturalizao, pode conceder-se a cidadania portuguesa, a quem: i) seja maior ou emancipado; ii) resida no territrio portugus (ou sob administrao portuguesa); com ttulo vlido de autorizao de residncia, h, pelo menos, seis ou dez anos, consoante se trate, respectivamente, de cidados de pases de lngua portuguesa ou de outros pases; iii) conhea suficientemente a lngua portuguesa; iv) comprove a existncia de uma ligao efectiva comunidade nacional; v) tenha idoneidade civil; vi) possua capacidade para reger a sua pessoa e assegurar a sua subsistncia (artigo 6).
13.3. Alm destas regras, e sem pretender fazer uma descrio exaustiva do
regime legal, so ainda de registar as seguintes: a) os requisitos da naturalizao relativos ao perodo de residncia, ao conhecimento da lngua portuguesa e comprovao da ligao efectiva a Portugal (ii, iii e iv) podem ser dispensados, em relao aos indivduos que:
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i) tenham tido a cidadania portuguesa; ii) forem havidos como descendentes de portugueses; iii) aos membros de comunidades de ascendncia portuguesa; iv) aos estrangeiros que tenham prestado ou sejam chamados a prestar relevantes servios ao Estado portugus; b) (apenas) perdem a cidadania portuguesa os que, sendo cidados de outro Estado, declarem que no querem ser portugueses; c) o Ministrio Pblico deve deduzir oposio aquisio da cidadania portuguesa por efeito da vontade e da adopo, quando se verificar um dos seguintes fundamentos: i) no comprovao, pelo interessado, de uma ligao efectiva comunidade nacional; ii) prtica de crime punvel com pena de priso de mximo superior a trs anos, segundo a lei portuguesa; iii) exerccio de funes pblicas ou prestao de servio militar no obrigatrio a Estado estrangeiro.
14. Cabe agora fazer uma anlise crtica do regime apresentado, comeando pela
atribuio da cidadania originria por efeito da lei, primeiro, e por efeito (da lei e) da vontade, depois. Entre as vrias conexes a considerar, as mais problemticas e que, por isso, carecem de maior ateno so precisamente as que se referem atribuio da cidadania originria por efeito conjugado da lei e da vontade, tanto as respeitantes aos descendentes dos emigrantes portugueses no estrangeiro, como as referentes aos descendentes dos imigrantes aqui residentes.
14.1. Assim, quanto s situaes de atribuio ope legis da cidadania portuguesa, nenhuma objeco suscita a regra segundo a qual so portugueses de origem os filhos de pai portugus ou me portuguesa, nascidos em territrio portugus ou sob administrao portuguesa. Aqui os critrios do ius sanguinis e do ius soli sobrepem-se e, por isso, situamo-nos no mbito do contedo mnimo do direito fundamental cidadania. A norma em causa carece, entretanto, de actualizao (textual) por causa da transferncia de soberania relativamente a Macau e da
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independncia de Timor, factos que determinaram a caducidade da referncia aos ditos territrios sob administrao portuguesa. Da mesma forma, nenhuma questo se levanta no que toca norma nos termos da qual so portugueses os filhos de pai portugus ou me portuguesa nascidos no estrangeiro se o progenitor portugus se encontrar a ao servio do Estado portugus. E o mesmo se diga ainda da norma que atribui a cidadania portuguesa aos indivduos nascidos no territrio portugus quando no possuam outra cidadania. Trata-se aqui, como bvio, de uma regra fundada no ius soli que corresponde transposio de um imperativo do direito internacional e que se destina a garantir o direito de todos os indivduos a terem uma cidadania149. Por isso, ningum nasce aptrida em Portugal. Por conseguinte, quanto cidadania originria atribuda por mero efeito da lei, o nico problema carecido de soluo no est nas regras estabelecidas, mas sim nas que se no estabelecem, isto , na falta de previso de mais situaes de atribuio ope legis da cidadania portuguesa pelo simples facto do nascimento, conferindo, designadamente, relevncia autnoma ao direito do solo fora dos casos de potencial apatridia. Estamos, portanto, diante de uma eventual situao de inconstitucionalidade por omisso, por insuficiente concretizao e deficiente proteco de um direito, liberdade e garantia150. De facto, pelo menos nas situaes de duplo ius soli ou seja, em relao terceira gerao de imigrantes, em que os pais dos indivduos agora nascidos em territrio portugus tambm j nasceram, eles prprios, em territrio portugus , inadmissvel que a atribuio da cidadania portuguesa no se faa por simples efeito da lei, sem necessidade de qualquer declarao ou manifestao 149 que o resulta do de vontade. A exigncia legal de uma declarao de vontade diriartigo 15 da DUDH e do artigo 24 do PIDCP, congida atribuio da cidadania portuguesa , em vista da consiscretizados pela Conveno tncia dos laos com a comunidade nacional existentes nestas sobre Reduo da Apatridia, de 1961, e pela recente situaes, manifestamente desajustada. Acresce, alis, que, do Conveno Europeia sobre ponto de vista do princpio da igualdade, no parece razovel a Nacionalidade, de 1997 conceder terceira gerao de imigrantes exactamente o mesmo (artigo 6, n 1, alnea b), e n 2). tratamento que, como veremos, se d segunda gerao. 150 JORGE PEREIRA DA A soluo apresentada, que se nos afigura um simples SILVA, Dever de legislar..., cit., pgs. 37 e segs.. corolrio do direito fundamental a uma cidadania efectiva, tem
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consagrao expressa em vrias das ordens jurdicas que nos so mais prximas e, designadamente, na alnea b) do n 1 do artigo 17 do Cdigo Civil espanhol, na redaco que lhe foi dada pela Ley 36/2002, de 8 de Octubre151, e no artigo 19-3 do Code Civil francs152.
14.2. Por sua vez, se no em si mesma criticvel a regra que atribui a cidadania
portuguesa de origem aos filhos de pai portugus ou me portuguesa nascidos no estrangeiro, se declararem que querem ser portugueses ou se inscreverem o nascimento no registo civil portugus, o mesmo j no se pode dizer da inexistncia de qualquer limite ao seu alcance. Em causa est uma regra de ius sanguinis, mitigada pela necessidade de efectuar uma de duas manifestaes de vontade, a qual se destina a manter a ligao entre o Estado portugus e os nossos emigrantes da segunda e das seguintes geraes. Acontece que, no havendo qualquer limitao possibilidade de efectuar a declarao ou a inscrio referidas, pode suceder e sucede de facto que seja atribuda a cidadania portuguesa de origem a pessoas que no tm qualquer ligao efectiva a Portugal, pessoas que no sabem falar portugus, no conhecem a nossa cultura e, muito provavelmente, nunca viro a Portugal. Ora, estes cidados portugueses de origem, emigrantes da segunda, terceira ou quarta gerao, gozam de todos os direitos polticos dos demais portugueses, excepo de um nico: o de votarem nas eleies presidenciais. E isto porque, na reviso constitucional de 1997, com a consagrao do voto dos emigrantes nas eleies presidenciais (n 2 do artigo 121), o legislador constitucional foi obrigado a reconhecer aquilo que j era uma evidncia, ou seja, que h muitos cidados portugueses espalhados pelo mundo que no tm quaisquer laos comu151 Son espaoles de nidade nacional e, da, o absurdo de lhes conferir o direito de origen: (...) b) Los nacidos escolher o representante da Repblica Portuguesa no exterior em Espaa de padres extranjeros si, al menos, uno de e o garante da independncia nacional (artigo 120). ellos hubiera nacido tambin , de facto, um pouco chocante esta soluo legal, em en Espaa. que o ius sanguinis levado ao extremo de conferir a cidada152 Est franais lenfant, lgitime ou naturel, n en nia portuguesa de origem a quem no tem qualquer ligao France lorsque lun de ses substancial com o Estado portugus. J no se trata pois de parents au moins y est luimme n. um direito do sangue, mas antes de um autntico privilgio
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do sangue. A soluo vigente, alis, pela desarmonia que causa entre o ius sanguinis e o ius soli, no pode mesmo deixar de ser confrontada com o princpio da proporcionalidade e, concretamente, com o regime aplicvel aos filhos nascidos em Portugal dos nossos imigrantes, os quais, apesar da evidente conexo que tm com a comunidade nacional, derivada do solo (e da residncia dos pais), nem por isso gozam de um regime favorvel no que toca atribuio da cidadania portuguesa. Para evitar problemas idnticos a este, a seco 2 do British Nationality Act de 1981 limita a concesso da cidadania aos filhos daqueles que apenas por descendncia so cidados britnicos153. E mesmo em pases tradicionalmente arreigados ao ius sanguinis, como o caso da Alemanha, o n 4 do 153 A person born outside 4 da Staatsangehrigkeitsgesetz, na sua redaco de 1999, the United Kingdom after commencement shall be estabelece como regra uma soluo semelhante, desde que a British citizen if at the time o progenitor alemo resida habitualmente no estrangeiro e a of the birth his father or recusa da cidadania germnica no resulte na apatridia do mother (a) is a British citizen otherwise than by descent. filho154-155.
14.3. H que considerar agora o conjunto normativo segundo o qual so cidados portugueses de origem os indivduos nascidos em territrio portugus, filhos de estrangeiros que aqui residam com ttulo vlido de autorizao de residncia h, pelo menos, 6 ou 10 anos, conforme se trate, respectivamente, de cidados de pases de lngua portuguesa ou de outros pases, e que no estejam ao servio do respectivo Estado, se declararem querer ser portugueses. Esta norma, com a presente redaco, resulta da reviso da lei da cidadania operada em 1994 e apresenta-se, a vrios ttulos, com extremamente problemtica, afectando o equilbrio entre os dois critrios de atribuio da cidadania comummente aceites156. Trata-se de uma norma fundada no ius soli, mas em que a relevncia deste triplamente mitigada: primeiro, pela legalidade da situao dos pais em Portugal; segundo, pela residncia relativamente prolongada dos pais em territrio
154 Die deutsche Staatsangehrigkeit wird nicht nach Absatz 1 erworben bei Geburt im Ausland, wen der deutsche Elternteil nach dem 31 Dezember 1999 im Ausland geboren wurde und dort seinen gewhnlichen Aufenthalt hat, es sei denn, das Kind wrde sonst staatenlos. 155 KLAUS-DIETER SCHNAPAUF, The reform of the nationality law in the Federal Republic of Germany, in Revue des affaires europennes, n 1/2, 2000, pgs. 81 e segs.. 156 MOURA RAMOS, Continuidade e mudana no direito da nacionalidade em Portugal, in PortugalBrasil Ano 2000, Coimbra, pg. 409.
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nacional; terceiro, pela necessidade de uma declarao de vontade formulando a pretenso de obter a cidadania portuguesa, a qual pode ser prestada pelos prprios, sendo capazes, ou como ser normal pelos seus representantes legais, sendo incapazes157. Alm disso, como compreensvel, o efeito ius soli ainda paralisado pela chamada excepo diplomtica. esta, pois, a norma que regula o acesso cidadania portuguesa por parte das chamadas segundas (e terceiras) geraes de imigrantes, que so precisamente aquelas que mais problemas de integrao apresentam e em relao s quais se desenvolve aquele sentimento de apatridia de facto, porque, por uma banda, a cidadania que possuem no efectiva e, por outra banda, a ligao efectiva que possuem no se converte em cidadania. Ora, o legislador portugus no lhes facilita a vida, uma vez que a sua atitude em relao ao ius soli muito restritiva, como se o local do nascimento fosse fruto do acaso, e as questes da nacionalidade no pudessem ser deixadas ao acaso158. Analisemos, ento, a norma em apreo com alguma detena, autonomizando as trs principais questes que ela suscita e dividindo ainda a terceira delas em cinco subquestes. a) A primeira questo a levantar prende-se com a distino entre os (filhos de) estrangeiros cidados de pases de lngua portuguesa e os (filhos de) estrangeiros provenientes de outros pases. Com efeito, por detrs desta diferenciao, em si mesma plenamente justificada luz do n 4 do artigo 7 e do n 3 do artigo 15, parece existir uma situao de indiferenciao indevida e uma outra situao de diferenciao insuficiente159. 157 Artigos 9 e 48 Por um lado, no que se refere aos filhos dos estrangeiros do Decreto-Lei n 322/82, cidados de pases no lusfonos, no parece que eles possam de 12 de Agosto. 158 IAN BROWNLIE, receber todos exactamente o mesmo tratamento. Na verdade, Princpios de Direito no apenas com os pases de lngua oficial portuguesa que o Internacional..., cit., Estado portugus mantm relaes privilegiadas, mas tambm pg. 436. 159 Sobre estes conceitos, com os Estados-membros da Unio Europeia. Isso mesmo JORGE PEREIRA DA SILVA, reconhecido pela Constituio no ns. 5 e 6 do artigo 7 e no n Dever de legislar..., cit., pgs. 66 e segs.. 5 do artigo 15. Apesar de a cidadania europeia ser hoje uma
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realidade, constituindo um importante factor de integrao poltica, social e econmica, nem por isso ela permite o acesso dos cidados europeus residentes em Portugal a todos os direitos dos portugueses, sobretudo quando se trata de direitos polticos e do exerccio de cargos pblicos. Da que o regime de acesso cidadania portuguesa dos filhos de cidados europeus aqui nascidos no deva ser exactamente idntico ao aplicvel aos cidados de terceiros Estados. Deveria, assim, existir previso de trs regimes em vez de dois: filhos de cidados lusfonos; filhos de cidados europeus; e filhos dos demais estrangeiros. O alargamento da Unio Europeia aos novos pases do Leste justificar sobremaneira a autonomizao deste terceiro regime aplicvel aos descendentes dos cidados europeus160. Por outro lado, a diferenciao que a lei faz entre filhos de cidados lusfonos e filhos de cidados no lusfonos , no que respeita atribuio da cidadania portuguesa de origem, uma diferenciao meramente quantitativa e pouco acentuada. No primeiro caso, exige-se que o progenitor resida legalmente em Portugal h pelo menos 6 anos, enquanto no segundo caso so necessrios pelo menos 10 anos de residncia regular no territrio nacional. No parece, contudo, que esta diferena de tratamento conferida aos cidados lusfonos relativamente aos demais estrangeiros tenha suficiente intensidade, uma vez que no corresponde prpria diversidade qualitativa da imigrao proveniente dos pases em causa, dada a tendncia da imigrao lusfona para a fixao definitiva, sobretudo quando proveniente dos pases africanos. Por conseguinte, alm da consagrao genrica da regra do duplo ius soli, que, por si s, resolve o problema do acesso cidadania por parte da terceira gerao de imigrantes, estamos em crer que, em 160 Deve reconhecer-se, relao aos descendentes dos cidados lusfonos, quando no entanto, que no se conhecem exemplos de releestes residam em Portugal por um perodo de tempo relativavncia da cidadania europeia mente longo antes do nascimento dos filhos vg., 8 anos , no que se refere cidadania originria dos Estados-memdeveria equacionar--se a atribuio da cidadania portuguesa bros, embora isso suceda, em sede de cidadania originria por mero efeito da lei (e no por exemplo, na Legge. por efeito da lei e da vontade, como actualmente sucede). 5 febbraio 1992 Nuove norme sulla cittadinanza , Caso contrrio, em face da exigncia legal de declarao de relativamente cidadania vontade, e com os aspectos burocrticos que isso sempre derivada, adquirida por naturalizao. envolve, continuar a acontecer que muitos descendentes de
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cidados lusfonos, h muito radicados em Portugal e que aqui, em princpio, tencionam permanecer indefinidamente, no adquirem a cidadania portuguesa de origem apenas por falta de diligncia dos seus progenitores. Pelo contrrio, em relao aos filhos nascidos em Portugal de cidados lusfonos mas que aqui residam, no momento do nascimento dos filhos, por um perodo de tempo relativamente mais limitado vg., entre os 4 e os 8 anos , parece razovel exigir-se a manifestao de vontade no sentido da obteno da cidadania portuguesa, uma vez que no pode presumir-se a sua fixao definitiva em Portugal. Poderia mesmo acontecer que, se a legislao do pas de origem fosse absolutamente avessa dupla cidadania, a atribuio da cidadania portuguesa (ainda que ope legis) importasse a impossibilidade de aceder cidadania desse mesmo Estado. Note-se, por ltimo, a este propsito, que no frequente no direito comparado a adopo de um modelo de prazos de residncia aplicvel atribuio da cidadania originria ao contrrio do que sucede com a cidadania derivada , aproximando-se a lei portuguesa, do ponto de vista da tcnica legislativa, da Staatsangehrigkeitsgesetz, a qual, ainda assim, estabelece (apenas) 8 anos como prazo mximo de residncia exigvel aos pais para a atribuio da cidadania germnica aos filhos161. Da um pouco a escolha do prazo de 8 anos, que corresponde a um aumento em relao ao nosso prazo actual de 6 anos, mas compensado pelo facto de se eliminar a necessidade de declarao de vontade (atribuio ope legis), assim como pelo estabelecimento de um prazo mais curto de 4 anos, a partir do qual j possvel a atribuio da cidadania portuguesa por efeito conjugado da lei e da vontade declarada.
161 Durch die Geburt im Inland erwirbt ein Kind auslndischer Eltern die deutsche Staatsangehrigkeit, wen ein Elternteil (1) seit acht Jahren rechtmig seinen gewhnlichen Aufenthalt im Inland hat und (2) eine Aufenthaltsberechtigung oder seit drei Jahren eine unbefristete Aufenthaltsserlaubnis besitzt.
b) Uma outra questo suscitada pela norma em anlise refere-se ao requisito segundo o qual a atribuio da cidadania portuguesa aos indivduos nascidos em Portugal s possvel se os pais aqui residirem legalmente. Nenhuma questo se levantaria, por certo, se estivssemos a tratar do acesso dos prprios pais cidadania portuguesa, como sucede na aquisio por residncia e por naturalizao. Mas no isso que est em causa, mas sim o direito dos filhos a obterem a cidadania portuguesa originria. No ser, ento, que a referida exigncia
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discriminatria dos filhos nascidos de pais que residam ilegalmente em Portugal? Em que medida a que a ilegalidade cometida pelos pais pode reflectir-se negativamente no direito dos filhos cidadania portuguesa? J se defendeu entre ns que a ligao comunidade portuguesa que normalmente tero os filhos de imigrantes, aqui nascidos, que aqui naturalmente aprenderam a lngua portuguesa, fizeram os seus estudos e estabeleceram a sua insero social, em nada depende da eventual irregularidade da entrada ou permanncia dos seus pais em Portugal, pelo que, desta forma, se est a introduzir uma discriminao no materialmente fundada e, por isso, constitucionalmente insolvente162. Neste aspecto, o regime introduzido em 1994 faz mesmo lembrar a to conhecida discriminao dos filhos ditos ilegtimos relativamente aos filhos legtimos, que privava aqueles de um conjunto de direitos em funo de um acto ilegtimo violao do dever de fidelidade praticado pelos pais. Recorde-se, alis, que nos termos do n 2 do artigo 13 da Constituio ningum pode ser (...) prejudicado (...) ou privado de qualquer direito (...) em razo da ascendncia. A questo no , porm, to lquida como poderia parecer. Na verdade, inegvel que os filhos no vivem autonomamente dos pais, sendo que estes condicionam a vida daqueles em mltiplos aspectos, desde a educao religio, da cultura aos hbitos de vida em geral. Por isso, fazer uma separao radical entre a conduta dos pais e o destino dos filhos, incluindo o seu status jurdico, algo s possvel partindo de uma concepo individualista das relaes humanas e que, em ltima anlise, ignora o papel decisivo da famlia na comunidade. Assim, no momento em que os filhos nascem, a nica ligao efectiva que tm relativamente comunidade estadual , naturalmente, atravs dos seus progenitores. Digamos que os filhos partilham a ligao que os pais tm com o Estado. Ora, se estes se encontram ilegalmente no territrio do Estado essa ligao ou no existe ou est seriamente viciada. preciso no esquecer tambm que, numa anlise realista, a poltica de cidadania de um Estado nunca est desligada da sua poltica de imigrao. Por isso, natural que a concatenao dessas polticas se traduza, juridicamente, em regras de atribuio da cidadania que no ponham em 162 MRIO TORRES, causa os objectivos do Estado em matria de imigrao, o que, O estatuto constitucional..., cit., pg. 12. obviamente, s possvel exigindo a legalidade da residncia
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dos pais para que o direito cidadania seja reconhecido aos filhos. Trata-se, alis, de uma exigncia da unidade da ordem jurdica. importante ter em conta, em particular, que sendo constitucionalmente inadmissvel a expulso de cidados portugueses, atribuir a cidadania portuguesa aos descendentes de estrangeiros em situao irregular conduziria a uma de duas situaes inaceitveis: os estrangeiros ilegais, uma vez detectada a sua situao, seriam expulsos (ou afastados) do territrio nacional, podendo os filhos acompanhar os pais (o que equivale a uma expulso por inerncia) ou permanecer em Portugal (quebrando brutalmente a unidade familiar); a cidadania portuguesa dos filhos, em nome da unidade da famlia, passaria a constituir um obstculo jurdico expulso (ou afastamento) dos pais em situao ilegal, com todas as dificuldades que isso levanta no que respeita aplicao do regime legal da imigrao163A. Deve dizer-se, ainda a este respeito, que os mais recentes documentos de direito internacional e, em particular, a Conveno Europeia sobre Nacionalidade, frisam bem que, em geral, o direito cidadania s surge quando a permanncia ou a residncia em territrio estrangeiro conforme com a lei desse Estado. Por isso, a esmagadora maioria dos Estados, nas suas legislaes sobre cidadania, exige a legalidade da permanncia ou da residncia dos pais para atriburem a sua cidadania aos filhos. A nica excepo relevante conhecida neste domnio a dos Estados Unidos da Amrica, onde se reconhece aos filhos dos imigrantes ilegais a cidadania norte-americana. Todavia, no s este regime tem uma justificao muito particular, como a cidadania dos filhos no constitui obstculo deportao dos pais. Com efeito, tal soluo resulta da primeira seco da j referida 14 emenda Constituio federal, datada de 1868, e concretizada pelo artigo 301 do Immigration and Nationality Act, onde se pode ler que a person born in the United States, 164A Acordo do Tribunal and subject to the jurisdiction thereof (...) shall be national Constitucional and citizen of the United States at birth163B. Ora, conhecida n 232/2004, DR, I-A, de 25 de Maio. no apenas a extrema relutncia dos americanos em mudar 163B A verso actualizada a sua Constituio, mas tambm as dificuldades processuais deste diploma legal enconque essa mesma reviso encerra, exigindo-se a aprovao da tra-se disponvel em http:// immigration.gov/. emenda por dois teros de ambas as cmaras do Congresso e
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a sua ratificao dos trs quartos dos estados (artigo 5). E sabido tambm que, dos 50 estados da Unio, no so muitos os que sofrem uma presso migratria intensa. Mais precisamente, 70% dos novos imigrantes concentram-se em apenas 6 estados: California, New York, Texas, Florida, Illinois e New Jersey 164. A finalizar, uma ltima nota para sublinar que, apesar de a lei portuguesa se referir aos filhos de estrangeiros que aqui residam com ttulo vlido de autorizao de residncia e no aos filhos de pai ou me estrangeiros... , isso no deve ser entendido como uma exigncia no sentido de que tanto o pai como a me tm de se encontrar em Portugal em situao regular. De facto, sob pena de grave discriminao dos filhos em que apenas a maternidade ou a paternidade foi estabelecida, o pressuposto da residncia legal em territrio portugus h-de exigir-se apenas em relao a um dos progenitores. c) As ltimas questes levantadas pela norma em anlise prendem-se, todas elas, com a utilizao do conceito de ttulo vlido de autorizao de residncia, que, como se sabe, foi introduzido em 1994 e originrio do regime de entrada, permanncia, sada e afastamento de estrangeiros do territrio nacional. Na realidade, a utilizao deste conceito, como ponto de partida para a atribuio da cidadania portuguesa aos filhos dos estrangeiros nascidos em Portugal, levanta um sem fim de dificuldades. Desde logo porque a opo legislativa coloca em demasia o direito da nacionalidade na dependncia da poltica de imigrao e enfraquece (...) a natureza de direito fundamental (...) reconhecida ao vnculo de nacionalidade165. Entre as dificuldades referidas destacando-se as seguintes: i) o conceito est definido no regime de entrada, permanncia, sada e afastamento de estrangeiros do territrio nacional, regime que integra a reserva relativa de competncia legislativa da Assembleia da Repblica, ao passo 164 PATRICK WEIL, The transformation of immigraque a matria da cidadania pertence reserva absoluta de tion policies, immigration competncia daquele rgo; ii) o conceito apresenta grande control and nationality laws in Europe, EUI working volatilidade, j tendo sido alterado cinco vezes desde 1994; iii) paper n 98/5, 1994, pg.1. o conceito no tem qualquer sentido relativamente aos cida165 MOURA RAMOS, dos europeus, no podendo aplicar-se-lhes qua tale; iv) em Continuidade e mudana..., cit., pg. 409. rigor, no existe um conceito nico de ttulo vlido autorizao
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de residncia, mas pelo menos dois, um temporrio e um definitivo; v) para alm da autorizao de residncia, a lei prev muitos outros ttulos ao abrigo dos quais os estrangeiros podem residir legalmente em Portugal. Vejamos cada uma delas. i) Conforme se teve oportunidade de referir acima, nos termos da alnea f) do artigo 164 da Constituio, o regime de aquisio, perda e reaquisio da cidadania portuguesa integra a reserva absoluta de competncia legislativa da Assembleia da Repblica, devendo a lei a emanar revestir, nos termos do n 1 do artigo 166, a forma de lei orgnica e seguir, tal como exige o n 5 do artigo 168, o respectivo procedimento de aprovao por maioria absoluta dos deputados em efectividade de funes. Por conseguinte, na sequncia da reserva de competncia surge aqui uma sub-reserva de lei (reforada pelo procedimento), devendo a matria da aquisio, perda e reaquisio da cidadania constar na ntegra dessa lei e to-somente dessa lei, sem prejuzo, naturalmente, do surgimento de regulamentos de execuo. Querer isto dizer que o legislador parlamentar no pode, ao tratar do regime da cidadania, remeter para conceitos constantes de outros diplomas legais? O problema coloca-se, como se percebe, apenas quando os conceitos em questo se revelem decisivos na economia do regime da cidadania e constem de diplomas legais sujeitos a um regime orgnico e formal menos exigente que o da lei da cidadania. Ora, o que sucede, precisamente, com a figura da autorizao de residncia, que tem um papel central na atribuio da cidadania portuguesa a estrangeiros e aos respectivos descendentes, e com o diploma onde se encontra prevista e definida o regime de entrada, permanncia, sada e afastamento de estrangeiros , que integra to-s a reserva relativa da Assembleia da Repblica, dada a sua interferncia com a matria dos direitos, liberdades e garantias, prevista na alnea b) do n 1 do artigo 165 da Lei Fundamental. Da que a disciplina das relaes dos estrangeiros com o territrio nacional tenha sido, entre ns, regulada por sucessivos decretos-leis autorizados. Deste modo, sempre que o legislador alterar, no diploma de que originrio, o conceito de ttulo vlido de autorizao de residncia tornando a sua concesso mais exigente ou menos exigente, como de certa forma j tem sucedido essa alterao projecta-se inevitavelmente no regime da cidadania, assim se
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gerando uma inconstitucionalidade orgnica (se se tratar de decreto-lei autorizado) e formal-procedimental (devido falta da forma de lei orgnica e ausncia de aprovao por maioria absoluta). Ou seja, todas as modificaes legislativas substanciais do conceito de autorizao de residncia, introduzidas por decreto-lei autorizado ou por lei parlamentar simples, so absolutamente vlidas no seu prprio mbito o regime de entrada, permanncia, sada e afastamento de estrangeiros , mas so inconstitucionais quando se reflectem nas condies de atribuio da cidadania portuguesa originria, independentemente de facilitarem ou dificultarem o acesso a esta ltima. Em causa est, pois, uma modalidade muito particular de inconstitucionalidade parcial qualitativa , uma vez que tem origem num vcio orgnico-formal166. Em suma, os conceitos que se revelarem decisivos para o regime de acesso cidadania portuguesa seja o conceito de autorizao de residncia ou outro devem estar suficientemente densificados pelo prprio regime legal de atribuio e aquisio, perda e reaquisio da cidadania portuguesa, sob pena de as modificaes desses conceitos produzidas nos respectivos lugares de origem no se poderem reflectir validamente no regime da cidadania. ii) Em 1994, quando o conceito de ttulo vlido de autorizao de residncia foi introduzido, com a Lei n 25/94, de 19 de Agosto, no regime de atribuio e aquisio da cidadania portuguesa, a disciplina reguladora da entrada, permanncia, sada e afastamento de estrangeiros do territrio nacional estava contida no Decreto-Lei n 59/93, de 3 de Maro, diploma concretizado pelo Decreto Regulamentar n 43/93, de 15 de Dezembro. A figura da autorizao de residncia estava regulada nos seus artigos 54 a 58, prevendo-se a existncia de trs ttulos diferentes: um ttulo de residncia anual, vlido por um ano; um ttulo de residncia temporrio, vlido por cinco anos (...) emitido a favor de estrangeiros residentes no Pas h cinco anos consecutivos; e um ttulo de residncia vitalcia, (...) emitido a favor dos estrangeiros residentes no Pas h vinte anos consecutivos. 166 RUI MEDEIROS, A deciA obteno de autorizao de residncia pressupunha sempre so de inconstitucionalidade ..., cit., pgs. 433 e segs.. a posse de visto de residncia vlido.
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O Decreto-Lei n 59/93, de 3 de Maro, foi entretanto revogado pelo Decreto-Lei n 244/98, de 8 de Agosto, que regulou a autorizao de residncia nos seus artigos 80 a 96, sendo de salientar o desaparecimento do chamado ttulo de residncia anual, mantendo-se a autorizao de residncia temporria, agora vlida por perodos de dois anos apenas, e a autorizao de residncia permanente, sem limite de validade, embora renovvel de cinco em cinco anos, exigindo-se para a sua concesso a residncia legal em territrio portugus h, pelo menos, dez anos consecutivos. A concesso de autorizao de residncia carece de prvio visto de residncia, mas este pode ser dispensado em casos particulares legalmente definidos. Com a Lei n 97/98, de 26 de Julho, que procedeu alterao, por apreciao parlamentar, deste ltimo diploma, substituiu-se o prazo de dez anos respeitante concesso da autorizao de residncia permanente, por dois prazos de seis e dez anos, consoante os estrangeiros em causa fossem ou no provenientes de pases de lngua portuguesa. Por sua vez, o Decreto-Lei n 4/2001, de 10 de Janeiro, vem proceder a uma ampla reviso do Decreto-Lei n 244/98, de 8 de Agosto, mas a nova disciplina estabelecida para a autorizao de residncia no difere substancialmente da anterior, excepto num ponto. Com efeito, o alargamento, ocorrido no artigo 87, do nmero de situaes em que o ttulo de autorizao de residncia pode ser obtido com dispensa da posse do visto de residncia, teve por consequncia uma clara facilitao do regime de concesso daquele mesmo ttulo. Finalmente, a ltima verso do regime de entrada, permanncia, sada e afastamento de estrangeiros do territrio nacional consta do Decreto-Lei n 34/2003, de 25 de Fevereiro. Relativamente s verses anteriores destacam-se alguns ajustamentos: a reforma do regime da dispensa de visto de residncia para obteno da dita autorizao de residncia (artigo 87); a reviso do regime de renovao do ttulo de autorizao de residncia passou a dizer-se no n 2 do artigo 92, numa redaco algo enigmtica e indiciadora de ampla discricionariedade, que na apreciao do pedido de renovao o Servio de Estrangeiros e Fronteiras atender, designadamente, aos meios de subsistncia demonstrados pelo interessado, s condies de alojamento e ao cumprimento das leis portuguesas ; e ainda a alterao do regime do cancelamento da autorizao de residncia, previsto no artigo 93, onde se acrescentam novas situaes de cancelamento.
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Em face desta vertiginosa evoluo legislativa, em que, em menos de dez anos decorridos entre a publicao da Lei n 25/94, de 19 de Agosto, e o Decreto-Lei n 34/2003, de 25 de Fevereiro, o regime da autorizao de residncia j conheceu cinco modificao significativas, o mnimo que se pode dizer do conceito de titulo vlido de autorizao de residncia que o mesmo absolutamente imprestvel para servir de ponto de partida para a concretizao do direito fundamental cidadania portuguesa previsto no n 1 do artigo 26 da Constituio, quer se trate de cidadania originria dos filhos dos estrangeiros que residam em Portugal, quer se trate, inclusivamente, da cidadania derivada dos prprios estrangeiros aqui residentes. A situao tanto mais grave quanto, como acima se salientou, a instabilidade do conceito de autorizao de residncia provocada por um legislador menos qualificado do que o legislador que decide sobre o regime da cidadania portuguesa. Exige-se, pois, que a lei da cidadania adopte um conceito prprio para reger a atribuio da cidadania portuguesa originria aos filhos dos estrangeiros residentes entre ns, o qual tem necessariamente de densificar de forma precisa e suficiente a ideia de ligao efectiva a Portugal e comunidade nacional dos indivduos em causa. Esse conceito, como veremos, no pode sequer corresponder a uma cristalizao do conceito de autorizao de residncia, uma vez que este se apresenta como demasiado restritivo para abarcar todas as conexes efectivas relevantes para o regime de atribuio e aquisio da cidadania portuguesa167. iii) O recurso ao conceito de ttulo vlido de autorizao de residncia apresenta ainda o srio inconveniente de ser inadequado e, certamente, inaplicvel qua tale aos cidados europeus. Com efeito, ao abrigo do direito comunitrio e do prprio DecretoLei n 60/93, de 3 de Maro diploma este que estabelece o regime de entrada, permanncia e sada do territrio portugus dos nacionais de Estados-membros da Comunidade Europeia os cidados europeus podem residir de forma legal em territrio portugus sem necessidade de um ttulo vlido de autorizao de residncia. Assim ser, por maioria de razo, se se vier a confirmar 167 Veja-se, por exemplo, a tese do efeito directo do artigo 18 do TCE, que consagra a definio do conceito de o direito de livre circulao e permanncia dos cidados da settled feita pela seco 50 do British Nationality Act. Unio no territrio de qualquer Estado-membro, postergando
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a regulamentao comunitria e nacional em vigor e que prev, apesar de tudo, a necessidade de um simples carto de residncia. Em consequncia, a norma em anlise, no tocante atribuio da cidadania portuguesa aos filhos de cidados europeus residentes em Portugal, pode ser objecto de trs interpretaes divergentes: ou se entende que, como os pais no so possuidores de um ttulo vlido de autorizao de residncia em sentido prprio, a estatuio da norma no opera e, portanto, no poder ser atribuda aos filhos a cidadania portuguesa de origem, nem mesmo se os seus progenitores declararem pretender a atribuio dessa qualidade aos seus descendentes (interpretao literal); ou se entende que, residindo os pais legalmente em Portugal h pelo menos dez anos na sua qualidade de cidados europeus, no exigvel ou no aplicvel o requisito da posse de um ttulo vlido de autorizao de residncia (interpretao correctiva); ou, por ltimo, a expresso ttulo vlido de autorizao de residncia interpretada extensivamente, no sentido de abranger no apenas o ttulo com aquele nomen juris, previsto e regulado no Decreto-Lei n 34/2003, de 25 de Fevereiro, e nos seus antecessores, mas todos os ttulos previstos no direito interno e no direito comunitrio que permitam a residncia regular em territrio nacional e a formao de uma ligao efectiva com o nosso pas (interpretao sistemtico-teleolgica). A primeira interpretao absolutamente inaceitvel, no s porque violaria o princpio da igualdade, mas sobretudo porque, existindo uma conexo efectiva com o Estado portugus, o direito cidadania portuguesa no pode, pura e simplesmente, ser suprimido por razes de natureza formal. J as outras duas interpretaes, apesar de seguirem caminhos diferentes, conduzem exactamente ao mesmo resultado prtico. De jure condito, como melhor se perceber adiante, a terceira que se nos afigura mais correcta. Em todo o caso, o que decisivo aqui a demonstrao de que, de jure condendo, o conceito de ttulo vlido de autorizao de residncia no pode aplicar-se, enquanto tal, aos cidados europeus, devendo por isso ser substitudo por outro mais adequado. iv) Por outro lado, no existe, em rigor, um conceito nico de autorizao de residncia, mas sim dois conceitos diferentes: a autorizao de residncia temporria e a autorizao de residncia permanente. E, quando foi publicada a Lei n 25/94, de
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19 de Agosto, na vigncia do Decreto-Lei n 59/93, de 3 de Maro, existiam mesmo trs conceitos diferentes. A questo que se coloca , pois, a seguinte: a qual deles se refere o regime legal de atribuio e aquisio da cidadania portuguesa quando utiliza a expresso ttulo vlido de autorizao de residncia? A qualquer um deles ou apenas autorizao permanente? Numa primeira aproximao a este problema poderia pensar-se que, tratando-se de conceder a cidadania portuguesa a filhos de estrangeiros que se encontram em Portugal, a situao dos pais no nosso pas deveria ser to slida e estvel quanto possvel. Pensando agora apenas no regime do Decreto-Lei n 34/2003, de 25 de Fevereiro, evitar-se-iam assim consequncias negativas para os filhos decorrentes da eventual no renovao dos ttulos de residncia temporria dos pais (ns. 1, 2 e 4 do artigo 91), da caducidade do direito de residncia (n 3 do artigo 91) ou do seu cancelamento (artigo 93). Alis, considerando, mais uma vez, a proibio de expulso de cidados do territrio nacional e sabendo-se que, ao contrrio do que sucede com a autorizao temporria, a expulso de estrangeiros com autorizao permanente de residncia est sujeita a fortes condicionalismos (n 3 do artigo 101) , a exigncia de que os pais estrangeiros possussem um ttulo de residncia permanente constituiria, no momento da atribuio da cidadania portuguesa aos filhos, um importante factor de segurana. Esta interpretao exigente conduz, no entanto, a resultados verdadeiramente inaceitveis. Efectivamente, no pode esquecer-se que, desde 1994 at hoje, os regimes das autorizaes de residncia (vitalcia ou) permanente caracterizam-se por exigir, para que a mesma seja concedida, a prvia residncia do requerente em Portugal por um perodo de tempo relativamente longo: 20 anos no Decreto-Lei n 59/93, de 3 de Maro; 10 anos (de residncia legal) na verso do Decreto-Lei n 244/98, de 8 de Agosto; 6 ou 10 anos (de residncia legal) nas verses da Lei n 97/99, de 26 de Julho, e do Decreto-Lei n 4/2001, de 10 de Janeiro; e, finalmente, 5 ou 8 anos (de residncia legal) na actual verso do Decreto-Lei n 34/2003, de 25 de Fevereiro. Em consequncia, se o conceito de autorizao de residncia relevante para efeito de atribuio da cidadania portuguesa aos filhos dos estrangeiros residentes entre ns fosse o mais exigente isto , a autorizao permanente , isso significaria que os 6 ou 10 anos de residncia com o correspondente ttulo vlido teriam que ser ante-
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cedidos actualmente pelos 5 ou 8 anos de residncia legal necessrios para obter aquele mesmo ttulo. Ou seja, para que os filhos de um estrangeiro lusfono pudesse obter a cidadania portuguesa seria necessrio que os pais aqui residissem legalmente h pelo menos 11 anos, elevando-se esse nmero para 18 anos relativamente aos restantes estrangeiros. E, nas verses anteriores da autorizao de residncia, os nmeros seriam ainda mais expressivos. Uma soluo deste tipo, no s no teria paralelo no direito comparado, como constituiria uma restrio injustificada e desproporcionada ao direito cidadania portuguesa por parte dos filhos dos estrangeiros residentes em Portugal. A residncia dos pais em territrio nacional , em si mesma, uma conexo relevante e uma ligao efectiva a Portugal, que faz surgir uma pretenso legtima cidadania portuguesa. No pode o legislador, por isso, sem uma qualquer razo justificativa, ser to exigente na conformao desse requisito de residncia que, na prtica, impea os filhos de estrangeiros que tm laos indiscutivelmente fortes e estveis com o Estado portugus de obterem a cidadania portuguesa de origem. De facto, 11 anos de residncia legal para um cidado lusfono e 18 anos para todos os demais constituiria uma exigncia infundada e absolutamente desproporcionada. Neste contexto, no restam dvidas de que, segundo o direito constitudo, basta que os estrangeiros sejam possuidores de uma autorizao de residncia temporria, h 6 ou 10 anos, consoante os casos, para que os respectivos descendentes sejam titulares do direito cidadania portuguesa. v) Vimos j que os cidados europeus no carecem de um ttulo vlido de autorizao de residncia em sentido estrito para que possa ser atribuda aos seus filhos a cidadania portuguesa de origem. Vimos tambm que, apesar da sua relativa precaridade, basta uma autorizao temporria de residncia para abrir caminho cidadania portuguesa, no sendo necessrio dispor de uma autorizao permanente. Destas duas concluses flui a seguinte questo: no dever ser suficiente, como pressuposto do direito cidadania, a simples permanncia em situao regular em territrio nacional? Na verdade, a figura da autorizao de residncia apenas um dos muitos ttulos que permitem a permanncia legal e continuada de estrangeiros em Portugal. Era
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assim em 1994, no momento em que entrou em vigor a Lei n 25/94, de 19 de Agosto, e tem sido cada vez mais assim com os novos regimes de entrada, permanncia, sada e afastamento de estrangeiros do territrio nacional. Assim, ao abrigo dos artigos 27 e seguintes do Decreto-Lei n 34/2003, de 25 de Fevereiro, pode permanecer-se em territrio portugus por perodos temporais relevantes quando se titular de um visto de curta durao (artigo 33), de um visto de residncia (artigo 34), de um visto de estudo (artigo 35), de um visto de trabalho (artigo 36) ou de um visto de estada temporria (artigo 38). Na verso anterior deste ltimo diploma, aprovada pelo Decreto-Lei n 4/2001, de 10 de Janeiro, aos vistos mencionados acrescentavase ainda a figura da autorizao de permanncia (artigo 55). E o mesmo se diga da Lei n 15/98, de 26 de Maro, onde se estabelecem os termos da permanncia em Portugal dos estrangeiros abrangidos pelo regime do direito de asilo. No se percebe, de facto, por que razo os filhos de estrangeiros que vivam (ou tenham vivido) em Portugal com um visto de estudante, com um visto de trabalho ou com uma autorizao de permanncia, criando ao seu abrigo ligaes efectivas comunidade em que estudam ou trabalham, no podem ser candidatos cidadania portuguesa. Digamos que as diferentes configuraes e as diferentes finalidades dos vrios ttulos habilitantes da permanncia em Portugal relevam no seio do regime que os criou, mas no relevam em matria de atribuio da cidadania portuguesa, uma vez que uns e outros propiciam, em igualdade de circunstncias, os laos de convivncia e a ligao efectiva (e afectiva) que est na base do vnculo jurdico de cidadania. Quer isto dizer que, para efeito de atribuio da cidadania portuguesa, as diferenas existentes entre a autorizao (temporria) de residncia, os diversos vistos, a autorizao de permanncia, o carto de residente europeu e mesmo a presena em territrio nacional ao abrigo do direito de asilo, no revestem uma intensidade ou uma natureza qualitativa capaz de justificar um tratamento diferenciado das situaes pessoais e comunitrias ocorridas ao seu abrigo. Por outras palavras, as diferenas entre os vrios ttulos de permanncia regular previstos por lei no parecem representar, como exige a nossa 168 MARTIN DE ALBUQUERQUE, jurisprudncia constitucional, um fundamento material adeDa igualdade Introduo quado e suficiente para o estabelecimento de diferenciaes jurisprudncia, Coimbra, 1993, pgs. 166 e segs. no acesso cidadania portuguesa168.
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No se ignora que parte dos vistos referidos, ao contrrio do que sucede com a autorizao de residncia, mesmo tratando-se de autorizao temporria, no permitem que os respectivos titulares residam em Portugal por perodos prolongados e, por isso, nem sequer permitem o preenchimento dos actuais prazos de 6 ou 10 anos que na norma em anlise da lei da cidadania so pressuposto do acesso cidadania portuguesa de origem. Esse facto no invalida, porm, a posio sustentada. Na verdade, o problema em apreo no tanto o de saber se pode aceder-se directamente cidadania portuguesa com base num ttulo de menor alcance, mas antes o da contagem do tempo de residncia legal, transcorrido ao abrigo desses ttulos menores, para efeito de preenchimento dos ditos prazos legais de atribuio da cidadania portuguesa. E, de facto, no se descortinam razes slidas para impedir a contagem, para efeito de atribuio da cidadania, de todo o tempo em que os indivduos em causa tenham permanecido de forma regular em territrio nacional, independentemente do ttulo formal em que essa permanncia se tenha estribado. Por conseguinte, a adopo de um conceito formal e muito restritivo de residncia como sucede com o conceito legal de autorizao de residncia , passando ao lado dos verdadeiros vnculos de ligao efectiva entre os indivduos e a comunidade em que vivem, gera diferenciaes absolutamente injustificadas. Como explicar, por exemplo, que o filho de um cidado lusfono que vive em Portugal h seis anos com autorizao de residncia tenha acesso cidadania portuguesa, enquanto o filho de um outro cidados lusfono que aqui vive h oito anos trs com visto(s) de estudante e cinco com autorizao de residncia no tenha esse mesmo direito?
15. No tocante cidadania derivada, h que comear por distinguir, por um lado,
os casos de aquisio por efeito da vontade e por efeito da adopo e, por outro lado, os casos que a lei portuguesa designa por naturalizao. Em relao a estes ltimos nosso entendimento que o legislador tratou, sob esta mesma veste, duas realidades que deveriam ser separadas: por uma banda, a naturalizao proprio sensu, consistente no acto poltico e, por isso, eminentemente discricionrio atravs do qual se agracia um estrangeiro com a qualidade de cidado portugus; por outra banda, o direito dos estrangeiros a adquirirem a cidadania portuguesa em funo da sua residncia (mais ou menos) prolongada em territrio nacional.
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15.1. Assim, quanto aos primeiros casos referidos, nada h desde logo a obstar
regra que, mediante declarao, permite a aquisio da cidadania portuguesa pelos filhos menores ou incapazes de pai ou me que tenham adquirido tambm a cidadania portuguesa (artigo 2). a proteco devida famlia e, em especial, o princpio da unidade de cidadania no seio da famlia que impe esta soluo. Este princpio, que funciona em sentido descendente, mas no em sentido ascendente, no impediu contudo que a lei previsse a possibilidade de haver oposio do Ministrio Pblico aquisio da cidadania portuguesa por parte dos filhos menores ou incapazes. Alm disso, neste processo, devido inverso do nus da prova operada pela actual redaco da alnea a) do artigo 9 introduzida pela Lei n 25/94, de 19 de Agosto, aos interessados que compete demonstrar a sua ligao efectiva comunidade nacional. Ora, apesar da consabida dificuldade em demonstrar factos negativos, a soluo adoptada no deixa de ser limitadora do direito fundamental cidadania e de difcil justificao luz de outros direitos e valores constitucionais, como sejam a proteco devida famlia (artigos 36 e 67), maternidade e paternidade (artigo 68) 169 Pode perguntar-se, em todo o caso, se num O mesmo princpio da unidade familiar justifica tambm casamento entre dois que o casamento seja uma via para a aquisio da cidadania estrangeiros com durao superior a trs anos, em portuguesa (artigo 3). Simplesmente, a proliferao dos chaque um deles se naturaliza mados casamentos brancos, cujo nico propsito era o da portugus, o outro cnjuge aquisio da cidadania portuguesa, fez com que o legislador tem de esperar trs anos sobre a data da naturalizasubmetesse os casamentos plurinacionais a uma espcie de o para adquirir a cidadaperodo probatrio. Ou seja, a declarao do cnjuge estrannia portuguesa pela via do casamento. Embora a letra geiro de que pretende adquirir a cidadania portuguesa s do preceito possa apontar eficaz quando produzida aps trs anos de vida do casamento noutro sentido, a ratio da contrado com cidado portugus169. Note-se que, se o cnjualterao introduzida em 1994 diz-nos claramente ge estrangeiro ou os cnjuges residirem habitualmente fora de que no. Portugal, isso poder levar o Ministrio Pblico a desencadear 170 Sobre um caso particular decidido em tribunal, um processo de oposio, no qual, em funo da referida MOURA RAMOS, Oposio inverso do nus da prova, ter de ser o cnjuge estrangeiro aquisio da nacionalidaa demonstrar que se encontra efectivamente ligado ao Estado de portuguesa, in RDE, 12, 1986, pgs. 273 e segs.. portugus170. Da que, mais uma vez, o princpio da unidade
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de cidadania no seio da famlia no se apresente como um valor absoluto, cedendo claramente perante uma interpretao (excessivamente) zelosa do princpio da efectividade do vnculo de cidadania. Tambm a declarao de vontade de readquirir a cidadania portuguesa, quando esta tenha sido perdida durante a menoridade ou incapacidade, no suficiente para que essa reaquisio se opere, uma vez que a ligao efectiva comunidade nacional pode ter-se perdido entretanto (artigo 4). Por ltimo, o que se disse acima vale ainda para a aquisio da cidadania portuguesa por aquele que tenha sido adoptado plenamente por cidado portugus (artigo 5). No obstante tratar-se agora de aquisio ope legis , no existindo necessidade de declarao de vontade, nem por isso deixa de se prever a possibilidade de deduo de oposio aquisio da cidadania, em que ao interessado que cumpre demonstrar a sua ligao efectiva comunidade nacional. Em face da proteco dispensada constitucionalmente adopo (n 7 do artigo 36), mais uma vez nos parece que a inverso do nus da prova constitui uma soluo excessivamente penalizadora para o direito do adoptado a uma cidadania efectiva. Em suma, no que respeita s regras sobre aquisio da cidadania derivada por efeito da vontade e da adopo, o problema fundamental parece residir no instituto da oposio e, sobretudo, na regra que obriga os requerentes a fazer a prova de que possuem uma ligao efectiva comunidade nacional como se no bastasse, para demonstrar tal ligao, ter sido portugus, ser-se filho de, casado com, ou adoptado por um cidado portugus. O instituto em causa foi herdado da Lei n 2068, de 29 de Julho de 1959, e no tem parentes conhecidos no direito comparado, destinando-se originariamente a reservar ao Estado a faculdade de impedir que algum por si tido como indesejvel venha a integrar o crculo dos nacionais. Ele aparece assim concebido como que em termos de resposta orgnica do tecido social (...) invaso de elementos poluidores que se entende devam ficar arredados do corpus social nacional171. Ora, sem prejuzo da capacidade dos institutos jurdicos se regenerarem em funo dos novos contextos em que so 171 MOURA RAMOS, Do inseridos, e no obstante a convenincia de quebrar em casos direito da nacionalidade, Coimbra, 1992, pg. 161. muito particulares o automatismo da aquisio da cidadania
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derivada por efeito da vontade ou da adopo, a verdade que a oposio aquisio da cidadania se tornou uma figura de uso relativamente comum, sobretudo por causa da alnea a) do artigo 9 e de uma interpretao algo rigorista efectuada pelo Ministrio Pblico. Ter, porventura, sido por isso que a recente Lei Orgnica n 1/2004, de 15 de Janeiro, retirou do mbito do instituto da oposio os dois casos particulares de reaquisio da 172 Artigo 21: 1. La nacionalidad espaola se cidadania portuguesa previstos nos artigos 30 e 31 da Lei adquiere por carta de natun 37/81, de 3 de Outubro. Exige-se, pois, a reforma deste raleza, otorgada discrecioinstituto e a sua reconduo a figura excepcional, destinada nalmente mediante Real Decreto, cuando em el unicamente a impedir a aquisio da cidadania portuguesa interessado concurran cirpor quem seja persona non grata do Estado portugus. cunstancias excepcionales;
15.2. Em relao ao instituto que a lei portuguesa designa

por naturalizao, no nos preocuparemos aqui com a naturalizao em sentido estrito, mas apenas com a aquisio da cidadania em virtude da residncia. Esta distino surge, alis, em termos relativamente claros em vrias legislaes europeias, com particular evidncia para o Cdigo Civil espanhol 172-173. Com efeito, qualquer Estado soberano tem a prerrogativa de conferir a sua cidadania a determinados indivduos que se encontrem em situaes particulares, fora dos quadros em que a cidadania corresponde a um verdadeiro direito fundamental. Situaes tpicas de naturalizao neste sentido so aquelas em que se atribui a cidadania a uma pessoa em funo dos relevantes servios que prestou (ou pode prestar) ao Estado, das suas aptides ou conhecimentos invulgares ou, simplesmente, de motivaes de poltica externa. O rgo do poder poltico com competncia para conceder a naturalizao, normalmente o chefe de Estado ou um membro do Governo, poder, assim, atribuir a cidadania em causa independentemente do preenchimento dos requisitos legais aplic-
2. La nacionalidad espaola tambin se adquiere por residencia en Espaa, en las condiciones que seala el artculo siguinente y mediante da concesin otorgada por el Ministro de Justicia, que podr denegar-la por motivos razoables de orden pblico o inters nacional. 173 Por sua vez, o Code Civil distingue cinco categorias de aquisio no originria da cidadania: raison de la filiation ( 1); raison du mariage ( 2); raison de la naissance et de la rsidence em France ( 3); par dclaration de nationalit ( 4); e par dcision de lautorit publique ( 5). A aquisio da cidadania em virtude da residncia est, pois, associada ao nascimento, correspondendo a naturalizao ltima das categorias referidas.
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veis aquisio da cidadania por parte da generalidade dos estrangeiros residentes no territrio estadual ou, porventura, mediante deciso de dispensa desse mesmo preenchimento. Trata-se aqui, por conseguinte, de um acto fortemente marcado por uma discricionariedade de natureza poltica. o que sucede, concretamente, com o disposto no n 2 do artigo 6 da nossa lei da cidadania. Questo completamente diferente, e a merecer outro cuidado, a da concretizao do direito cidadania por parte dos estrangeiros que, em virtude da sua residncia (prolongada) no territrio nacional, criaram aqui razes slidas. Supe-se, com efeito, que existe um consenso no seio das democracias liberais segundo o qual a residncia de longa durao confere o direito nacionalidade174. Isso mesmo est reflectido no n 3 do artigo 6 da Conveno Europeia sobre Nacionalidade175. O que est agora em causa , pois, a definio legislativa do regime jurdico de um direito fundamental, que deve ser ela174 PATRICK WEIL borado em termos tais que as margens de discricionariedade e RANDAL HANSEN, Nationalit et citoyennet dos rgos administrativos que o vo aplicar sejam to reduzien Europe, Paris, 1999, das quanto possvel. Quer isto dizer que, sendo o direito cidapg. 18. 175 Cada Estado Parte dania portuguesa seja ela originria ou derivada matria dever prever no seu direide reserva de lei, fica o legislador obrigado a conceder disto interno a faculdade de ciplina que emana uma densidade normativa suficiente para naturalizao de indivduos legal e habitualmente resique as verdadeiras decises sobre quem adquire a cidadania dentes no seu territrio. Ao portuguesa no sejam tomadas pela Administrao, isto , que estabelecer as condies para efeitos de naturalios actos desta sejam essencialmente vinculados176. Por outro zao, esse Estado Parte lado, sem negar a omnipresena da liberdade de conformao estabelecer um perodo do legislador, a verdade que, tambm no regime de aquisio de residncia no superior a 10 anos imediatamente da cidadania em virtude da residncia, no pode dificultar-se o anterior formulao do acesso ao direito em apreo atravs da previso de requisitos pedido. 176 Adoptando a perspecclaramente desnecessrios, desadequados ou injustificados. tiva tradicional, segundo a Acontece que, nestes pontos, o regime do artigo 6 da qual a naturalizao impliLei n 37/81, de 3 de Outubro, sobretudo depois da reviso ca o exerccio de um poder discricionrio da autorioperada pela Lei n 25/94, de 19 de Agosto, est longe de ser dade pblica, MOURA satisfatrio, quer por aquilo que estabelece, quer por aquilo RAMOS, Nacionalidade, in DJAP, VI, 1994, pg. 127. que omite.
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a) Assim, no que toca s solues prescritas, o artigo 6 caracteriza-se por situar a cidadania num ambiente de discricionariedade administrativa dificilmente compaginvel com a sua natureza de direito, liberdade e garantia. Alis, o corpo do n 1 comea logo por dizer que o Governo pode conceder..., em vez de estabelecer que o Governo concede... ou que tm direito a adquirir a cidadania os estrangeiros que.... E este ambiente de discricionariedade, que fruto da confuso entre naturalizao e aquisio da cidadania por residncia, prolonga-se, depois, por alguns dos requisitos constantes das alneas. i) Se quanto ao requisito da maioridade ou emancipao (alnea a)) nenhuma objeco se levanta, uma vez que a situao dos menores tem que ser resolvida noutra sede, o mesmo j no pode dizer-se do requisito do prazo de 6 ou 10 anos de residncia autorizada em territrio nacional (alnea b)). De facto, ressurgem aqui todas as crticas que dirigimos ao regime de atribuio da cidadania originria aos filhos de estrangeiros residentes em Portugal, com excepo de uma nica (que, em rigor, no foi por ns perfilhada): a exigncia da legalidade da residncia prvia em territrio portugus. que, agora, este problema no chega sequer a colocar-se, uma vez que em causa est o direito cidadania dos prprios estrangeiros residentes em Portugal e j no o direito dos filhos cidadania , pelo que a prpria unidade da ordem jurdica no permitiria que uma situao jurdica ilegal pudesse fundar a aquisio de um direito. Mutatis mutandis, todas as restantes crticas mantm pertinncia: a no autonomizao dos cidados europeus relativamente aos demais estrangeiros no lusfonos; a diferenciao insuficiente porque meramente quantitativa dos cidados lusfonos em relao aos restantes estrangeiros; e, por ltimo, a inadequao do conceito de ttulo vlido de autorizao de residncia. Recorde-se que a utilizao deste conceito legal pelo regime de atribuio e aquisio da cidadania portuguesa suscita srios problemas: em primeiro lugar, permite a intromisso do legislador ordinrio comum numa matria de reserva qualificada de lei da Assembleia da Repblica; em segundo lugar, a sua prpria volatilidade projecta instabilidade sobre o regime do direito cidadania; em terceiro lugar, o conceito em apreo no tem sentido quanto aos cidados europeus, que podem residir em territrio nacional ao abrigo do direito comunitrio; em quarto lugar, no existe um
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ttulo nico de autorizao de residncia, mas sim dois, um permanente e um temporrio, sendo necessrio decidir, por via interpretativa, qual dos dois exigvel; em quinto e ltimo lugar, prevendo a lei portuguesa vrios outros ttulos de permanncia regular em territrio nacional, no existe justificao para que apenas um dos ttulos permita o acesso cidadania portuguesa ou, pelo menos, para que no seja contado para efeito de aquisio da cidadania todo o tempo de presena legal transcorrido em Portugal. Duas notas apenas. Uma para sublinhar que o artigo 9 177 (1) La cittadinanza da Legge 5 febbraio 1992 Nuove norme sulla cittadinanza italiana pu essere concessa (d) al cittadino di prev um prazo especial de 4 anos de residncia para a uno Stato membro delle aquisio derivada da cidadania italiana por parte de cidados Comunit europee se resieeuropeus, sendo, portanto, um exemplo a seguir 177. Outra de legalmente da almeno quattro anni nel territorio para referir a questo da durao dos prazos de 6 ou 10 anos della Repubblica. exigidos pela nossa lei. Tratando-se de um tema propcio 178 (1) Para la concesin de la nacionalidad por demagogia, apontar-se-o apenas factos: o prazo de 10 anos residencia se requiere que o prazo mximo permitido pelo direito internacional e, mais sta haya durado diez precisamente, pelo n 3 do artigo 6 da Conveno Europeia aos. Sern suficientes cinco aos para los que sobre Nacionalidade; o n 1 do artigo 22 do Cdigo Civil hayan obtenido la condiciespanhol exige dois anos de residncia em Espanha para a n de refugiado y dos aos cuando se trate de nacioconcesso da cidadania aos nacionais com origem nos pases nales de orgen de pases iberoamericanos178; por sua vez, nos seus artigos 21-17 a iberoamericanos, Andorra, 21-19, o Code Civil estabelece um prazo regra de 5 anos de Filipinas, Guinea Equatorial o Portugal (...). residncia habitual para a aquisio da cidadania por deciso 179 Peut tre naturalis da autoridade pblica, o qual reduzido para dois anos em sans conditions de stage (...) (5) le ressortissant certos casos e eliminado noutros, encontrando-se entre estes ou ancien ressortissant ltimos os indivduos oriundos dos territrios e Estados sobre des territoires e Etats sur os quais a Frana exerceu a sua soberania, um protectorado, lequels la France a exerc soit la souverainet, soit um mandato ou uma tutela179.
un protectorat, un mandat ou une tutelle. 180 O n 4 do artigo 15 do Decreto-Lei n 322/82, de 12 de Agosto, ao regular a prova do conhecimento da lngua portuguesa,
ii) Por outro lado, se o requisito referente ao conhecimento da lngua portuguesa se afigura perfeitamente razovel (alnea c)) impe-se apenas que o legislador esclarea melhor o nvel requerido de conhecimento da lngua 180 , o mesmo no se
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pode dizer da exigncia, que recai sobre o requerente da cidadania portuguesa, de demonstrao de que existe uma ligao efectiva comunidade nacional (alnea d)). O problema no est, evidentemente, na necessidade dessa ligao, que sempre teria que existir, mas sim no facto de a residncia em territrio nacional por um perodo de 6 ou 10 anos e o conhecimento da lngua portuguesa no representarem, s por si, uma conexo suficientemente forte para conferir o direito cidadania portuguesa. Por outras palavras, na perspectiva do legislador, a residncia e o conhecimento da lngua no significam necessariamente que exista uma ligao efectiva entre o indivduo em causa e o Estado. Porm, a verdade a de que o legislador renunciou a concretizar mais o critrio da ligao efectiva, lanando sobre o requerente o nus de demonstrar algo que no se diz o que . No se tratando aqui de uma inverso do nus da prova em sentido tcnico sempre teria de ser o requerente a demonstrar a verificao dos pressupostos de facto do direito invocado181 , o menos que se pode dizer da alnea d) que ela um pouco excessiva, levando portanto a uma restrio da nacionalidade portuguesa182. Com efeito, ela autoriza a Administrao a negar a aquisio da cidadania portuguesa, por falta de ligao efectiva, por indivduos residentes em Portugal h 6 ou 10 anos, pelos prazos em vigor, e perfeitamente conhecedores da lngua portuguesa. No fundo, o rgo com competncia para decidir goza de um amplo poder discricionrio na determinao dos pressupostos de facto da deciso, sendo tambm ele que, no mbito da sua liberdade probatria, decide da existncia ou no da dita ligao efectiva, exigindo e valorando as provas apresentadas relativas aponta claramente no sentido a essa ligao. de se exigir um conheciIsto mesmo confirmado pelo artigo 15 do Decreto-Lei n mento da lngua falada e escrita, mas essa deci322/82, de 12 de Agosto, com a redaco que lhe foi dada pelo so, pela grande relevncia Decreto-Lei n 253/94, de 20 de Outubro, quando este preceito, ao prtica que comporta, deveria caber ao legislador procurar regulamentar a alnea referida apenas consegue dizer que parlamentar. o requerente, entre os elementos que devem instruir o pedido de 181 Artigo 88 do naturalizao, tem de apresentar prova, documental ou qualquer Cdigo do Procedimento Administrativo. outra legalmente admissvel, de que possui uma ligao efectiva 182 MOURA RAMOS, comunidade nacional. Por isso, como o regulamento diz o mesmo Continuidade e mudana..., cit., pg. 408. que diz a lei, mantm-se a discricionariedade administrativa.
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iii) Por ltimo, tambm no respeitante idoneidade cvica (alnea e)) e capacidade do requerente para reger a sua pessoa e assegurar a sua subsistncia (alnea f)), importaria que o legislador concretizasse mais o sentido destes requisitos. Na verdade, seria de toda a convenincia esclarecer se a idoneidade cvica, como parece depreender-se do artigo 15 do Decreto-Lei n 322/82, de 12 de Agosto, alterado pelo Decreto-Lei n 253/94, de 20 de Outubro, se comprova apenas pela apresentao de certificados de registo criminal um portugus e outro do pas de origem , e de certificado de cumprimento das obrigaes militares, ou se, para alm disso, podem ser exigidos outros elementos. Quanto aos certificados de registo criminal, importaria ainda esclarecer se os mesmos tm de estar em branco ou se podem a figurar alguns registos de pouca gravidade. Em contrapartida, a capacidade do requerente para reger a sua pessoa parece ser apangio de todos os indivduos que, como a regra, disponham de capacidade civil plena, excluindo-se apenas os interditos e os inabilitados ou aqueles a quem uma autoridade estrangeira tenha aplicada uma deciso congnere. Mas, ainda assim, deve colocar-se a questo de saber se esta soluo no discriminatria dos estrangeiros portadores de uma deficincia que possa pr em causa a sua autonomia. que estes indivduos, em certas circunstncias, podem ter com a comunidade nacional os seus nicos laos efectivos. No que concerne capacidade do requerente para assegurar a sua subsistncia, no parece que, por uma questo de coerncia, se possa considerar insuficiente a obteno de rendimentos cujo montante seja fixado legalmente, com o objectivo de proporcionar aos seus titulares uma vida condigna. Estamos a pensar, em concreto, no ordenado mnimo nacional, no subsdio de desemprego, na penso social (do regime contributivo), etc. b) A concluir, importa chamar a ateno para o facto de o regime de aquisio da cidadania portuguesa em funo da residncia em territrio nacional ter omitido algumas solues que poderia e deveria ter previsto. J nos referimos falta de autonomizao de um regime de aquisio da cidadania portuguesa aplicvel aos cidados europeus. Um pouco na mesma
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linha, pode ainda criticar-se a soluo adoptada pela lei portuguesa, que, numa orientao pouco consentnea com o reconhecimento internacional e constitucional do direito de todos os indivduos a possurem uma cidadania, concede aos aptridas residentes em Portugal exactamente o mesmo tratamento que concede aos estrangeiros em geral, no facilitando em nada a aquisio da cidadania portuguesa. Na verdade, no parece que algum que no tem (e porventura nunca teve) nenhuma cidadania esteja em posio idntica, para efeito de aquisio da cidadania portuguesa, a uma pessoa que cidado de um qualquer pas estrangeiro e que, portanto, teve ou tem ligaes mais ou menos intensas com esse pas. No fundo, os que buscam em Portugal uma primeira cidadania tem necessariamente que ter um tratamento preferencial em relao aos que pretendem alcanar a cidadania portuguesa como segunda cidadania. No so estes, no entanto, os nicos problemas a que nos queremos referir. Com efeito, o artigo 6 da nossa lei da cidadania, ao tratar da aquisio da cidadania portuguesa por residncia/naturalizao, estabelece uma ligao entre a residncia e o ius sanguinis , designadamente para permitir a dispensa do preenchimento dos prazos de 6 e 10 anos de residncia aos que forem havidos como descendentes de portugueses e aos membros de comunidades de ascendncia portuguesa. Mas, em contrapartida, a lei no estabelece qualquer ligao entre residncia e ius soli , pelo que, para efeito de aquisio da cidadania portuguesa derivada absolutamente indiferente ter ou no nascido em territrio nacional. Estamos assim, porventura, diante de mais uma situao em trnsito para a inconstitucionalidade por omisso, por deficiente concretizao do direito cidadania e por indiferenciao indevida . Na realidade, aqueles indivduos que aqui nasceram e que aqui viveram regularmente at atingirem a maioridade ou, pelo menos, que aqui nasceram e viveram parte significativa da sua infncia e juventude tm com a comunidade nacional um ligao de tal forma consistente que, caso no tenham tido acesso durante a menoridade cidadania portuguesa (originria), tm seguramente direito a adquirir a cidadania derivada a partir do momento em que atingem a maioridade. Mais ainda, havendo sobreposio entre a conexo do solo e a conexo da residncia sendo certo que esta ltima ocorre durante a
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183 Poderia ainda pensar-se na antecipao da aquisio ope legis da cidadania derivada para a data da concluso do ensino secundrio, funcionando aquela, assim, como incentivo e prmio pelo sucesso escolar. 184 Tout enfant n en France de parents trangers acquiert la nationalit franaise sa majorit si, cette date, il a en France sa rsidance et sil a eu sa rsidance habituelle en France pendant une priode continue ou discontinue dau moins cinq ans, depuis lge de onze ans. 185 Lo straniero nato in Italia, che vi abbia risicduto legalmente senza interruzione fino al raggiungimento della maggiore et, diviene cittadino se dichiara di voler acquiestare la cittadinanza italiana entro un anno dalla sudetta data. 186 (4) O direito interno de cada Estado Parte permitir a aquisio da sua nacionalidade pelos (e) indivduos que tenham nascido no seu territrio e a residam legal e habitualmente (f) e pelos indivduos que residam legal e habitualmente no seu territrio h um determinado perodo de tempo com incio antes de atingirem a idade de 18 anos, devendo tal perodo ser determinado pelo direito interno do Estado Parte em causa. 187 (1) Para la concesin de la nacionalidad por residencia (...) (2) bastar el tiempo de residencia de un ao para (...) el que haya nacido en territorio espaol.
menoridade, perodo que decisivo para a formao da personalidade e para a criao de laos de afectividade e de insero comunitria , esse facto tem de ser valorado devidamente no momento de definir o regime de acesso cidadania dos indivduos em causa, devendo simplificarse ao mximo o procedimento administrativo vg ., apresentao de uma simples declarao ou determinando mesmo a aquisio ope legis da cidadania portuguesa derivada, a partir dos 18 anos de idade183. As solues avanadas no andam longe das experimentadas noutras paragens e, em particular, no artigo 217 do Code Civil 184 e no n 2 do artigo 4 das Nuove norme sulla cittadinanza 185. A prpria Conveno Europeia sobre Nacionalidade parece navegar nas mesmas guas 186. J a tcnica utilizada pelo artigo 22 do Cdigo Civil espanhol para conjugar ius soli e residncia diferente, mas tambm extremamente favorvel concesso da cidadania aos que nasceram em territrio espanhol187. Como facilmente se antolha, em causa est a segunda gerao de imigrantes, que, por ter nascido em Portugal e aqui ter vivido toda ou grande parte da sua infncia e juventude, tem com o nosso pas a sua nica ligao efectiva ou, pelo menos, a sua ligao claramente mais intensa. Da o sentimento de apatridia de facto que muitas vezes se desenvolve nestes imigrantes de segunda gerao durante a sua menoridade os pais no reuniam, no momento do seu nascimento, os requisitos indispensveis para a atribuio aos filhos da cidadania originria, ou no fizeram a necessria declarao de vontade, ou no puderam ou no quiseram posteriormente naturalizarse portugueses e transmitir essa qualidade aos filhos por efeito da vontade. Da tambm o imperativo de aquisio
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imediata do direito cidadania portuguesa no momento em que atingida a maioridade.
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VI. CONCLUSES 16. A construo de uma comunidade constitucional inclusiva representa um

objectivo que no pode prescindir de nenhum dos instrumentos disponveis para o efeito, comeando pelo princpio da equiparao de direitos entre portugueses e estrangeiros, passando pelo aprofundamento desse mesmo princpio atravs das novas cidadanias europeia e lusfona, bem como pelo reconhecimento internacional e constitucional de um direito fundamental cidadania, e terminando com o regime legal de atribuio e aquisio da cidadania portuguesa.
16.1. Assim, no captulo respeitante ao princpio da equiparao entre portugueses

e estrangeiros, consagrado no n 1 do artigo 15 da Constituio, conclumos que, apesar da funo aglutinadora que este princpio desempenha relativamente a outras regras e princpios constitucionais como sejam a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a clusula aberta, a interpretao e aplicao dos direitos fundamentais nos termos da DUDH , ele dispe ainda assim de um significativo campo de aplicao prprio. Por outro lado, os quatro grupos de excepes previstos no n 2 do artigo 15 da Constituio respeitantes aos direitos polticos, ao acesso a funes pblicas e aos demais direitos reservados pela Constituio e pela lei ordinria aos portugueses , alm das inmeras dificuldades interpretativas que a sua delimitao suscita, tm como consequncia que continua a existir um nmero significativo de direitos fundamentais a que s podem aceder os cidados portugueses. Da que o vnculo de cidadania continue a traduzir-se numa importante mais valia em relao ao estatuto jurdico de estrangeiro equiparado. Em todo o caso, importante desenvolver uma interpretao rigorosa (e restritiva) das ditas excepes ao princpio da equiparao, com o propsito de controlar as solues adoptadas pelo legislador ordinrio no momento de as densificar e, concretamente, para evitar que o princpio aqui em causa seja esvaziado atravs de disposies legais fundadas na ideia de reciprocidade (ou de retaliao). Com efeito, apesar de a Constituio dar relevncia ideia de reciprocidade, f-lo exclusivamente para
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alargar o mbito dos direitos fundamentais a algumas categorias de estrangeiros, e no para reduzir o alcance do princpio da equiparao.
16.2. Por sua vez, a anlise dos ns. 3, 4 e 5 do artigo 15 permitiu concluir no
apenas que alguns dos direitos de cidadania podem, entre ns, ser partilhados com algumas categorias de estrangeiros, mas tambm que cada vez mais a cidadania apresenta uma geometria varivel. Assim, alm da tradicional noo de cidadania como qualidade de membro de um Estado, necessrio considerar outros fenmenos, como as cidadanias de sobreposio como o caso da cidadania europeia , as cidadanias de segundo grau como sucede com a cidadania lusfona , ou mesmo as duplas cidadanias incentivadas pelos prprios Estados. A cidadania europeia e a cidadania lusfona encontram-se, no entanto, em estdios muito diferentes de desenvolvimento. Assim, a cidadania europeia j uma realidade incontornvel, tendo-lhe sido associado um conjunto de direitos com algum significado, dos quais se destaca a liberdade de circulao e permanncia dos cidados europeus no territrio de qualquer dos Estados-membros. No obstante, tendo em conta que os cidados europeus so unicamente os cidados de cada um dos Estados-membros, conservando estes toda a liberdade para definir as suas prprias regras em matria de cidadania, as potencialidades integradoras desta cidadania de sobreposio esgotam-se na imigrao intracomunitria, esquecendo os imigrantes oriundos de terceiros Estados. O facto de a Unio no poder atribuir a cidadania europeia a indivduos provenientes de pases terceiros faz com que, objectivamente, se possa falar de um efeito discriminatrio da cidadania europeia. Em contrapartida, no presente, a cidadania lusfona pouco mais do que um projecto em que se joga de forma decisiva o futuro da CPLP. A sua realizao depende, em larga medida, de condicionantes constitucionais que no esto inteiramente preenchidas. Em qualquer caso, no processo de construo da cidadania lusfona, so de registar trs passos importantes (embora parcelares): o estatuto do cidado lusfono adoptado por Cabo Verde, de 1997; a reviso da Conveno sobre Igualdade de Direitos e Deveres de Brasileiros e Portugueses, de 1971, pelo Acordo de Porto Seguro, de 2000; um conjunto de acordos celebrados em 2002, no mbito da CPLP, relativos facilitao da circulao dos cidados lusfonos entre os pases membros.
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16.3. No captulo relativo ao direito fundamental cidadania, foi possvel concluir

que, apesar de a Constituio, no seu artigo 4, no definir quem so os cidados portugueses, limitando-se a remeter sem mais a matria para a lei e para conveno internacional, a verdade que a tarefa do legislador ordinrio est, na prtica, sujeita a um conjunto importante de parmetros jusinternacionais e constitucionais. Por um lado, apesar de continuar a valer o princpio segundo o qual, salvaguardada a existncia de um vnculo efectivo e genuno, as questes de cidadania pertencem ao foro interno dos Estados, o certo que o direito internacional tem evoludo no sentido de levantar cada vez mais limites liberdade dos Estados neste domnio. Assim, quanto aos conflitos negativos, tal liberdade condicionada pelo reconhecimento inequvoco de um direito de todos os homens a possurem uma cidadania. Em contrapartida, quanto aos conflitos positivos, regista-se uma nova tendncia para a sua admissibilidade, quer por causa dos casamentos mistos, quer para favorecer a integrao dos imigrantes nos pases de acolhimento. De qualquer forma, a integrao dos imigrantes no depende apenas da admissibilidade da dupla cidadania pelo pas de acolhimento, mas tambm por parte do pas de origem. As tendncias referidas em matria de conflitos negativos e positivos encontram-se espelhadas na recente Conveno Europeia sobre Nacionalidade, de 1997, que foi j ratificada pelo Estado portugus. Por outro lado, na definio do regime de atribuio e aquisio da cidadania portuguesa, o legislador encontra-se tambm fortemente vinculado pela qualificao do direito cidadania, por fora do n 1 do artigo 26 da Constituio, como um direito, liberdade e garantia. Alis, a lei da cidadania uma lei materialmente constitucional e constitucionalmente devida, em que o seu autor est obrigado a concretizar um direito fundamental dentro de parmetros estritos, onde se destaca o princpio da proporcionalidade. O legislador ter que ter em ateno que o direito cidadania comporta duas vertentes o direito a aceder cidadania portuguesa, originria e derivada, e o direito a no ser privado arbitrariamente da cidadania portuguesa e que, alm disso, possui um contedo mnimo imediatamente determinvel a partir do texto constitucional designadamente, tm direito cidadania portuguesa aqueles indivduos que, apesar de possurem outra cidadania, apenas com o Estado portugus tm uma ligao
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efectiva (apatridia de facto) ou que com este tm a sua ligao claramente mais efectiva (imigrao animo manendi).
16.4. Por ltimo, de uma anlise crtica do regime constante da Lei n 37/81, de
3 de Outubro, foi possvel extrair a concluso de que a mesma carece, em diversos aspectos, de uma profunda reviso, quer para tirar os devidos corolrios da qualificao do direito cidadania como um verdadeiro direito, liberdade e garantia, quer para a converter num instrumento de construo de uma comunidade constitucional inclusiva dos imigrantes que, crescentemente, tm demandado o nosso pas. a) Assim, comeando pela cidadania originria por mero efeito da lei, a consagrao de um regime de atribuio ope legis da cidadania portuguesa nas situaes de duplo ius soli constitui um verdadeiro imperativo constitucional, desde logo para que a terceira gerao de imigrantes no receba da lei exactamente o mesmo tratamento que recebe a segunda gerao. No que tange cidadania originria por efeito (da lei e) da vontade, h a registar a clara incongruncia entre a soluo permissiva adoptada pela lei em relao aos descendentes dos nossos emigrantes e a soluo claramente restritiva aplicvel aos filhos dos nossos imigrantes. Alm disso, dado o facto de Portugal no manter especiais relaes apenas com os Estados da CPLP, mas tambm com os pases da Unio Europeia, importaria rever o regime legal em vigor no sentido da autonomizao de trs categorias de estrangeiros com relevncia na atribuio da cidadania portuguesa aos filhos dos imigrantes: os cidados lusfonos, os cidados europeus e os cidados de outros Estados. Neste mesmo mbito, seria importante equacionar a hiptese de, em relao aos cidados lusfonos residentes em territrio nacional por um perodo de tempo relativamente longo, conceder a cidadania portuguesa aos seus filhos sem necessidade de qualquer declarao de vontade. Ainda neste domnio e apesar de se considerar razovel a exigncia da regularidade da presena dos pais em territrio nacional, para que os filhos possam beneficiar da cidadania portuguesa , o conceito de ttulo vlido de autorizao de residncia, utilizado pela lei, depois da reviso operada em 1994, , a vrios
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ttulos, claudicante. Com efeito, a utilizao daquele conceito tem as seguintes consequncias negativas: permite a intromisso do legislador ordinrio (ainda que sob autorizao) numa matria da reserva absoluta de competncia legislativa da Assembleia da Repblica; as permanentes modificaes que tem sofrido projectam instabilidade sobre o regime do direito cidadania; o conceito em apreo no tem aplicao aos cidados europeus, uma vez que estes podem residir em territrio nacional ao abrigo do direito comunitrio; no existe um ttulo nico de autorizao de residncia, mas sim dois (um permanente e um temporrio); por fim, prevendo a lei portuguesa vrios outros ttulos de permanncia regular em territrio nacional, no existe qualquer justificao razovel para que apenas um desses ttulos permita o acesso cidadania portuguesa ou, pelo menos, para que no seja contado para efeito de aquisio da cidadania todo o tempo de residncia legal decorrido em territrio portugus. b) No respeitante cidadania derivada, verifica-se, antes de mais, que o instituto da oposio aquisio da cidadania por efeito da vontade e da adopo, ligado inverso do nus da prova da ligao efectiva a Portugal, carece de uma reviso que lhe reduza o alcance, sob pena de continuar a prevalecer sobre a proteco devida ao casamento, famlia e ao vnculo de adopo. Por sua vez, quanto ao instituto que a lei portuguesa designa por naturalizao, verificou-se que nele se confundem duas realidades que devem ser separadas: a aquisio da cidadania em virtude da residncia; a naturalizao propriamente dita. No primeiro caso, a cidadania corresponde a um direito fundamental, exigindo-se uma definio legal precisa dos requisitos de acesso, ao passo que, no segundo caso, a cidadania resulta de um acto de graa do poder poltico, caracterizado pela sua discricionariedade. De entre os vrios requisitos legais aplicveis aquisio da nacionalidade por via da residncia em territrio nacional, o mais problemtico , de novo, e sem prejuzo de um ambiente geral de excessiva discricionariedade administrativa, o que se refere necessidade de ttulo vlido de autorizao de residncia, sensivelmente pelas mesmas razes acima apontadas. Por fim, o regime legal em vigor, apesar de estabelecer uma ligao entre a
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residncia e o ius sanguinis , no prev qualquer conexo entre a residncia e o ius soli . Da que, para efeito de aquisio da cidadania portuguesa derivada, seja absolutamente indiferente ter ou no nascido em Portugal, submetendo-se a segunda gerao de imigrantes gerao na qual se desenvolve muitas vezes um sentimento de apatridia de facto ao mesmssimo tratamento que dado primeira gerao. Para corrigir esta situao de indiferenciao indevida, importa promover, em relao aos imigrantes de segunda gerao, um mecanismo de aquisio ope legis da cidadania portuguesa no momento em que atingida a maioridade.
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WORKSHOP DE APRESENTAO DO ESTUDO DIREITOS DE CIDADANIA E DIREITO CIDADANIA

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VITALINO CANAS
DEPUTADO ASSEMBLEIA DA REPBLICA
1. COMENTRIO GERAL O estudo merece geralmente apreo, mostrando-se equilibrado e sensato nas solues jurdicas e poltico-legislativas que prope. Na generalidade, poderia suscitar dvidas aquilo que parece ser uma inclinao excessiva em tirar ilaes concretas do direito cidadania consagrado no art. 26., n. 1, da CRP. No creio ser possvel subscrever algumas imputaes de inconstitucionalidade por aco e por omisso dirigidas lei em vigor, dada a liberdade de conformao que o legislador na verdade possui nesta matria, uma vez que o direito cidadania est, na verdade, escassamente densificado na Constituio e quase tudo remetido para a lei. No , por isso, no plano da constitucionalidade que a batalha deve ser travada, mas sim no plano da deciso poltica. E a creio que de aderir orientao, subjacente ao estudo, de que se deve abrir mais ao ius soli na conformao do direito da cidadania
2. DEVER CVICO DE VOTAR Pg. 25: Sustenta-se que o dever cvico de votar no se aplica aos estrangeiros que tenham excepcionalmente esse direito. Mas no vejo qual o fundamento dessa orientao.
3. ACESSO DE ESTRANGEIROS E APTRIDAS A FUNES PBLICAS PREDOMINANTEMENTE TCNICAS Pg. 38 e segs.: tenho muitas dvidas que se possa dizer, sem qualquer limitao cautelar, que os estrangeiros e aptridas tm o direito de acesso a todas as funes
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pblicas com perfil predominantemente tcnico. Poder suceder que algumas, por motivos constitucionalmente fundados, lhes possam ser vedadas. Estou, todavia, de acordo em que no pode haver uma reserva geral de acesso funo pblica para os portugueses.
4. DIREITOS A EMIGRAR E AO REGRESSO Pg. 46 e segs.: em relao aos direitos a emigrar e ao regresso ao territrio nacional, previstos no art. 44. da CRP, creio que os estrangeiros e aptridas tambm so titulares, particularmente os estrangeiros e aptridas que tenham j um vnculo jurdico forte com o territrio nacional (por exemplo a residncia permanente), embora admita que esse direito possa ser susceptvel de restries mais ou menos pesadas. O facto de poder haver tais compresses ou restries no conduz a negar a sua titularidade por no portugueses.
5. DIREITO A NO SER EXPULSO E GARANTIAS ESPECIAIS EM MATRIA DE EXPULSO Pg. 49: nada h que impea que o direito a no ser expulso e as garantias especiais em matria de expulso, que a Constituio reconhece aos cidados portugueses sejam atribudos por lei ou conveno internacional tambm a estrangeiros e aptridas. O alargamento desses direitos cabe, desde logo, no n. 3 do art. 15., respeitante aos cidados de Estados de lngua portuguesa. Mas porventura at se poder ir mais longe: a expanso de direitos atravs da lei, no quadro de uma Constituio em cujo prtico consta a dignidade da pessoa humana, no carece de nenhuma credenciao especial e s pode ser impedida se houver clusula expressa contrria ou interesses constitucionais que o desaconselhem (como ser o interesse objectivo da defesa da Ptria, no caso do direito/dever de defender a Ptria e a prestar servio militar).
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6. DIREITO A OBTER A CIDADANIA PORTUGUESA Pgs. 92 e segs.: no fiquei convencido sobre a possibilidade de se extrair do art. 26., n. 1, o direito de todos os indivduos, no portugueses mas com uma ligao relevante a Portugal, a obter a cidadania portuguesa num determinado momento das suas vidas. seguro que esse preceito consagra um direito cidadania numa dupla vertente: (i) o direito abstracto de todos os indivduos a terem uma qualquer cidadania; (ii) o direito de todos aqueles que j a tenham concreta cidadania portuguesa. No se v contudo onde assentar os alicerces de um verdadeiro direito positivo obteno da concreta nacionalidade portuguesa por quem, j sendo pessoa, ainda no seja dela titular por no preencher os requisitos legais.
7. APLICAO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE Pg. 97: a aplicao do princpio da proporcionalidade no est inteiramente conseguida. Por um lado, no contexto a que o estudo se refere est em causa a conformao ou desenvolvimento legislativo tout court de um direito, o direito de cidadania. No h a, tecnicamente, uma restrio ou uma compresso, isto , no h a necessidade de comprimir um direito para prosseguir um fim constitucionalmente exigido ou permitido, seja ele outro direito ou a prossecuo de um interesse constitucionalmente garantido. Por outro lado, nos casos em que haja a necessidade de restringir o direito cidadania (ou at de o suprimir, como se diz no art. 26., n. 4) no se tratar tanto de saber se o legislador demasiado exigente ou excessivamente laxista conceitos absolutos , mas sim saber se face aos fins constitucionalmente prosseguidos o meio adoptado (a restrio do direito) adequada, necessrio e proporcional conceitos que implicam uma relao. Por outro lado, duvidoso que aqui se possa invocar o princpio da proibio do defeito, uma vez que este pressupe a exigncia de um resultado, ou de medidas adequadas e suficientes para atingir um resultado constitucionalmente e claramente traado, o que no caso no se vislumbra.
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8. PROPOSTAS DE ALTERAO LEI DA NACIONALIDADE A ttulo pessoal, pronuncio-me sobre algumas das orientaes para a alterao da lei da nacionalidade (que deve passar a designar-se, conforme a Constituio, lei da cidadania portuguesa) enunciadas na parte final do estudo em apreo. a) Atribuio ope legis da cidadania portuguesa a quem filho de pai ou me j nascido em Portugal, mesmo que no seja portugus (pg. 107): de acordo. b) Definio de um limite alm do qual o filho de pai ou me portugueses nascido no estrangeiro no mais pode declarar que quer ser portugus (pg. 108). Duvidoso. Na reformulao da lei da cidadania trata-se de abrir mais generosamente o acesso cidadania portuguesa a quem a queira e tenha ligao efectiva e relevante e no de introduzir novos limites. Embora no rejeite liminarmente, esta sugesto merece ponderao mais demorada. c) Diferenciao, para efeitos da aquisio originria da cidadania portuguesa, de trs categorias de estrangeiros (lngua portuguesa, europeus, outros) e no duas, como sucede hoje (pgs. 110/111): de acordo, mas haver que ponderar se aos cidados dos Estados membros da EU no ter de se conceder o regime mais favorvel que existir na legislao portuguesa. d) Atribuio originria de cidadania (ope legis, sem necessitar de declarao) aos filhos de quem viva j h um certo tempo (8,10 anos?) em Portugal (pgs. 111/112): talvez. Em qualquer caso, deveria possibilitar-se a declarao expressa de que no se quer esse acesso ope legis. e) Diminuio para 4/8 anos o prazo para a concesso originria da cidadania a filhos de cidados lusfonos aqui residentes atravs de declarao (pg. 112): de acordo. f) Abandono do conceito de autorizao de residncia, adoptando na lei da cidadania um conceito prprio e abrangente, como, por exemplo, o de permanncia regular em territrio nacional, independentemente do ttulo formal dessa permanncia (pgs. 115 e segs.): de acordo. g) Reformulao da possibilidade da oposio do Ministrio Pblico aquisio da cidadania, com a consequente inverso do nus da prova, consagrando,
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eventualmente, apenas a possibilidade de excluso de persona non grata (pgs. 126/127): a ponderar. h) Diminuio da margem de discricionariedade da Administrao constante do art. 6. da Lei da nacionalidade. Deve distinguir-se bem a naturalizao em sentido prprio (em que deve haver discricionariedade) da aquisio derivada por residncia prolongada (pgs. 127/128): de acordo. i) Introduo de alteraes idnticas s enunciadas nas alneas c), e) e f) para a naturalizao de cidados validamente residentes. Isto , distinguir trs categorias, eliminar a referncia a ttulo vlido de residncia, diminuir perodo (pg. 129): de acordo. j) Eliminao da alnea d) do n. 1 do art. 6. da Lei da Nacionalidade (pg. 131): de acordo. k) Concretizao das alneas e) e f) do n. 1 do art. 6. da Lei da nacionalidade (pg. 132): parcialmente vivel. So viveis as clarificaes no sentido da simples exigncia dos certificados dos registos criminais e da fixao de um parmetro objectivo para a aferio da capacidade de assegurar subsistncia. J quanto questo da reformulao (eliminao?) da referncia capacidade para se reger (alnea f), do n. 1, do art. 6.), no se v como superar o que existe. Por um lado a naturalizao requer uma manifestao de vontade prpria, pelo que um incapacitado est partida impedido. Por outro, h que contrariar uma eventual tendncia de alguns Estados alijarem responsabilidades em relao a alguns cidados seus com deficincia. A eliminao da exigncia da capacidade de se auto-reger s poderia justificar-se quando, porventura, a incapacidade para reger a sua pessoa sobreveio j em Portugal por algum motivo associado actividade que para aqui o trouxe. l) Aditamento aos factores que permitem a dispensa de alguns requisitos o facto de ter nascido em territrio portugus (n. 2, do art. 6.) (pgs. 132/133): ponderar com cautela. Pode ter de se introduzir alguma moderao nesta sugesto, uma vez que a dispensa, nesse caso (de nascimento em territrio nacional), pode significar a ausncia de qualquer ligao relevante. Pense-se, designadamente, no nascimento fortuito em territrio nacional; ou nascimento planeado e preconcebido, mas apenas para usufruir dos servios mdicos nacionais; ou o nascimento
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no decurso de uma estadia breve (turstica, por exemplo). Eventualmente, poderia pensar-se em substituir o requisito de residir h pelo menos 6 ou 10 anos, pelo requisito de ter residido, em toda a vida, 6 ou 10 anos.
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NARANA COISSOR
DEPUTADO ASSEMBLEIA DA REPBLICA
O trabalho agora apresentado merece uma reflexo profunda e no apenas alguns comentrios superficiais. Para mim, a cidadania faz parte de um programa mais vasto da chamada incluso poltica. Esta um conceito novo que est a ser tratado neste momento por autores germnicos - pelo menos encontrei mais referncias na doutrina alem que noutros pases europeus - e que no abarca apenas o problema de concesso de direitos polticos ou de concesso aos estrangeiros da equiparao plena em relao aos cidados portugueses, mas faz-lo de modo a que a transio de incluso territorial, pela qual comea sempre a entrada de um imigrante no pas de acolhimento, para a incluso poltica, cuja fase final seria a aquisio da cidadania portuguesa, passe por vrias etapas. Em primeiro lugar a atribuio parcial de direitos: sociais, direito sade, direito segurana social, direito educao, direito habitao, direito ao trabalho, etc., de modo a ver se, efectivamente, o imigrante vem para ficar ou apenas para tentar uma oportunidade, ou seja, pode querer apenas amealhar algum dinheiro para depois voltar sem querer estabelecer uma ligao efectiva ou duradoura ao nosso Pas enquanto cidado. Por isso mesmo, este problema de incluso poltica coloca-se no ltimo estdio de incluso do estrangeiro, do imigrante, na comunidade de acolhimento. Em segundo lugar, sob o ponto de vista do pas, podemos recordar a experincia sobre os conceitos de nacionalidade e de cidadania, nas nossas antigas provncias ultramarinas. Fazamos ali uma clara distino entre os nacionais e os cidados. Todos os africanos, os indgenas, como eram chamados, eram nacionais portugueses mas, a cidadania at 1962, era-lhes negada, sendo dada como uma outorga, digamos assim, do poder discricionrio do Estado. A cidadania era concedida em certos casos queles indivduos que, pensava-se, tinham deixado de ser africanos para passarem a ser assimilados portugueses ou integrados na comunidade portuguesa pelo abandono das suas tradies e adopo das novas. Era um requisito bastante prezado para concesso da cidadania e no apenas uma forma de integrao dentro do Estado. Quer dizer, o Estado podia ter
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nacionais sem serem cidados e podia haver cidados sem serem nacionais, o que tambm um dado que devemos ter em conta, at porque, na primeira pgina deste trabalho, logo na nota de rodap, vem referida esta distino entre a nacionalidade e a cidadania feita pelos franceses, mas alguma coisa ns tambm temos que ensinar aos franceses sobre este conceito. Este trabalho feito, no h a menor dvida, para facilitar a outorga da cidadania ou a sua aquisio pelas pessoas de vrias provenincias; em primeiro lugar, obviamente, os imigrantes de segunda e terceira gerao. Todo o trabalho vai desaguar nesta ltima parte e nesta ltima concluso. H um delta formado por vrias provenincias que, o prprio autor do trabalho verifica, a certa altura, no merecerem a mesma soluo at por inclusivamente representarem realidades diferentes. Em terceiro lugar, preciso ter presente o problema de poltica de integrao, isto ,saber o que que, efectivamente, o legislador pretende num determinado momento conjuntural. E, em quarto lugar, saber se, efectivamente, as solues que vamos ensaiar, podero, depois, vir a ser modificadas pela Constituio Europeia, por um lado e, por outro lado, pela eventual modificao da poltica de imigrao que, devendo ser uma poltica de longo curso tem sido uma poltica de soluos governamentais. Cada Governo ao querer implementar a sua poltica de imigrao, f-lo de modo a que o imigrante seja atrado ou em vez de claramente dizer que o rejeita, dificulta a sua entrada, de modo a que ele busque outros destinos. Isto tem que estar bem presente porque quando procuramos elaborar uma lei, como a Lei da Cidadania, abrem-se as portas para que no haja alternativas polticas em determinados sentidos, relativamente poltica de imigrao governamental, para que seja consagrada uma poltica do regime, e no uma poltica conjuntural do Governo em funes. Para este ltimo efeito, h precisamente o instrumento que o legislador maneja, ou que o Governo do dia utiliza e que exactamente o conceito de residncia. No tenho a menor dvida de que esta flutuao do conceito de residncia que tem vindo a ser feita nos ltimos seis ou sete anos, nunca ocorreu antes da descolonizao. No tivemos esse problema antes dos fluxos migratrios. Bastava-nos o Direito Internacional Privado em que fomos criados, sob a batuta dos Profs. Ferrer Correia e Isabel Magalhes Colao. Bastava-nos o conceito de domiclio, residncia,
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residncia habitual, e com estes trs conceitos dominvamos o mundo do Direito, e no havia, efectivamente, qualquer problema que nos inquietasse para resolver todas as questes de integrao, de imigrao, de expulso, porque eram trs conceitos civilsticos importantes. Hoje, o conceito de domiclio desapareceu, quase que no usado a no ser no Cdigo Civil! A residncia, que era um conceito frgil no Cdigo Civil, ganhou os foros de um conceito denso, deu um salto qualitativo que no tinha nem no Cdigo Civil nem na nossa tradio jurdica. Tudo o que seja relativo a cidadania da competncia absoluta da Assembleia da Repblica. Ento, se a residncia requisito fundamental de cidadania devia ser subtrado autorizao legislativa, para a prpria Assembleia utilizar a sua competncia e fazer uma lei material sobre o assunto. O que sucede que o Governo no quer isso, para poder fazer a sua poltica para fragilizar ou solidificar a entrada e permanncia dos imigrantes. Tambm no tem havido uma doutrina sobre este assunto, uma vez que esta questo tem sido entregue ao SEF. E o SEF, embora com dirigentes de grande gabarito, bem pensantes, formados nas nossas melhores Faculdades de Direito que trata do assunto. No fundo, o SEF um quadro especializado da Polcia. Faz aquilo que a Polcia faz, isto , adapta a Lei segundo as necessidades concretas daquilo que querem fazer em determinado momento! E a isto juntou-se um outro critrio, que no tem nada que ver com problemas constitucionais, com os problemas que hoje estamos aqui a discutir sobre a cidadania, que o problema dos nmeros. No preciso saber que homens e mulheres entram, ou seja, quem entra, mas o nmero que entra: se entram 10, se entram 15, se entram 20, se entram 40. Se vamos pelo nmero, que o chamado sistema de quotas que, no fundo nada diz s pessoas, o problema da cidadania fica completamente arredado, porque o que necessrio preencher uma quota que precisa para a construo civil; uma quota que talvez seja precisa para a restaurao; uma quota que seja precisa para mdicos; uma quota que seja precisa para informtica, etc., medida das necessidades do pas. Quer dizer, o pas ainda no se sente com a sua vocao universalista. Neste momento, o que preocupa a necessidade de mo-de-obra, de preenchimento de determinadas ocupaes. Fizemos as grandes obras do regime atravs de mo-de-obra imigrante, como o Centro Cultural de Belm, como a Ponte Vasco da Gama, custa, no de quotas, mas custa de mo-de-obra, sem pensar em
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implicaes polticas. Segundo este trabalho que estamos a comentar, segundo o Observatrio, est a impor-se, furtivamente - e digo furtivamente porque o que agora se desconhece, no futuro prximo h-de vir luz do dia e os governos posteriormente abriro os olhos e vero o que j no podem modificar - que a imigrao deixe de ser nmeros para ser pessoas, que tenham todos os atributos legais exigidos pela dignidade humana, incluindo a cidadania. Por isso mesmo, em geral, diria que este trabalho de grande mrito, de grande utilidade, e que tem esta finalidade para a qual preciso, desde j, chamar a ateno. Queremos este trabalho para que a poltica de imigrao deixe de ser conjuntural, do governo de dia, para ser uma poltica do regime. Em segundo lugar, os aspectos concretos que aqui apresenta, naturalmente que alguns so evidentes, sob o ponto de vista humanista. Sob o ponto de vista de aceitao, seria repugnante no aceitar que uma pessoa que nasceu aqui, filha de pais que estiveram aqui, que atingiu 18 anos de idade, no seja cidado, seja gente da rua. E, efectivamente, h uma escolha: ou so cidados portugueses ou crescem na rua. Da rua sabe-se o que vem, quer dizer, ou ns lhes damos a dignidade de cidados, ou ento queremos os gangs, porque eles prprios no se sentem dignos de ser portugueses. So discriminados, no vem razo para no serem cidados portugueses, porque nasceram aqui, viveram aqui, tm mais de 18 anos, frequentaram, ou no, a escola, mas, efectivamente, so uma espcie de aptridas marginalizados, forados pela nossa legislao. Quer dizer, ns que crimos esses aptridas em terra que deles, atravs da m poltica, que, neste momento, est em vigor. Quanto ao problema de efectividade em relao aos nossos emigrantes, que o contraponto que, generosamente, como privilgio de sangue, damos a nacionalidade mesmo quando eles no tm uma relao efectiva, dizia o meu amigo e colega Vitalino Canas que esta situao mais para desaparecer do que para ficar. Tenho uma viso contrria. Eu tenho a impresso que o legislador constitucional portugus vai, cada vez mais, restringir o conceito de efectividade de modo a que no haja muitos votantes para o Presidente da Repblica. Havia uma viso de que os emigrantes eram conservadores e estavam mais ligados ao anti-comunismo e a uma tradio nacionalista portuguesa e que aquele voto era garantido para o candidato de Direita. Verificou-se que no, verificou-se atravs da legislao
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recente, atravs dos deputados para a Assembleia da Repblica que no assim. Verificou-se, tambm, para o Presidente da Repblica, que aqueles que votaram, aquela minoria mnima que votou, tambm no votou em funo das ideologias, votou pelo candidato. E, uma vez cado este pressuposto, de que era o voto certo para a Direita, no vejo razes para que o legislador constitucional esteja agora a restringir ou esteja a modificar ou esteja a manipular o conceito de efectividade. H uma conscincia na Assembleia da Repblica, por parte de todos os partidos, de que esta concesso uma ddiva. No tem efeitos prticos nenhuns, porque no so eles que vm beneficiar as eleies. uma generosidade nossa, uma questo de dizer que somos uma nao peregrina em terra alheia, a nossa dispora d-nos uma maior dimenso cultural relativamente que temos aqui no continente. Somos um pas imenso espalhado pelo mundo, no s pelos mares. Encontramos pessoas do nosso sangue que no tm sequer a nossa cultura ou maneira de pensar e at, muitas vezes, fazem gala de dizer que j se esqueceram de falar o portugus. Quando falam o portugus, falam de uma forma muito diferente, para mostrar que fazem um grande esforo para recordar algumas palavras portuguesas. Se me perguntarem se este trabalho pode servir de base, sob o ponto de vista de solues legislativas para os filhos dos imigrantes que aqui nasceram, para aqueles que so aptridas feitos por ns, por efeito da nossa legislao, o meu voto absolutamente favorvel. Como disse, seria repugnante, para mim, ser um menino da rua em vez de ser um menino portugus. Havendo um critrio legal, uma base legal, uma forma de, sem manipular a Constituio, lhes dar cidadania, tal deveria suceder rapidamente. Relativamente a outros aspectos de incluso poltica que esto ligados aos imigrantes, sobre os critrios de naturalizao, etc., eu a tenho as minhas dvidas, se efectivamente, isto uma questo de fundo, se a poltica de imigrao deve ser uma questo do regime ou uma questo das polticas governamentais. O meu partido tem defendido o sistema de quotas, tem dito que a imigrao deve ser seleccionada, isto no tem nada que ver, ao contrrio do que se disse, com a excluso social dos indivduos. Uma vez entrados em Portugal, defendemos que tenham todos os direitos sociais e no sejam discriminados em nada; mas ainda no falmos, ns CDS/PP e eu julgo que nenhum outro partido, dos problemas de incluso poltica dos imigrantes na agenda poltica. No s a
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questo da cidadania, ligada a ela viro os outros direitos que vo para alm dela. Naturalmente tero de ser ponderados e estudados. De qualquer modo, um bom ponto de partida, um bom debate, nobre e fundamental, procurar saber o que queremos dos imigrantes em Portugal e o que que Portugal quer dos imigrantes.Este o grande desafio que enfrentamos. Por isso, felicito-o pelo tema, pela maneira como foi tratado e como est a ser equacionado neste workshop .
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www.oi.acime.gov.pt
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A LT O - C O M I S S A R I A D O P A R A A I M I G R A O E MINORIAS TNICAS (ACIME)

LISBOA, MAIO 2004

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DIREITOS DE CIDADANIA E DIREITO CIDADANIA

WORKSHOP: DEPUTADO VITALINO CANAS DEPUTADO NARANA COISSOR

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PE. ANTNIO VAZ PINTO, S.J.

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2. neste contexto de (aparente) desvalorizao e (real) valorizao da cidadania

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5. No obstante a largueza com que surge formulado na

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5.2. Nos termos do artigo 1 da Constituio, a dignidade da pessoa humana

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5.3. Se pelo princpio da universalidade todos (os cidados) tm todos os direitos,

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5.4. No n 1 do artigo 16, a Constituio consagra

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6. Passadas em revista as razes pelas quais se afirmou que, do ponto de vista

6.1. A primeira excepo constitucionalmente prevista ao princpio da equiparao

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6.2. A segunda excepo constitucional ao princpio da

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6.3. A excepo ao princpio da equiparao que se segue

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6.4. Depois de reservar um conjunto de direitos aos cidados portugueses, a

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