Como Decidem as Cortes?

Para uma crtica do direito (brasileiro)

Jos Rodrigo Rodriguez

Agradecimentos .................................................................................................................. 2 Introduo: Razes da crtica .............................................................................................. 6 Existe direito no Brasil? A cabrocha e o magistrado ........................................................ 18 Como decidem as cortes? Sobre argumento de autoridade e justificao ....................... 48 Como pensam os juristas? Sobre formalismo e naturalizao conceitual ...................... 100 Critrios da crtica. Zonas de autarquia e controle do poder .......................................... 133 Judicializao da poltica? Sobre a naturalizao da separao dos poderes (I) com Marcos Nobre ................................................................................................................. 162 Insegurana jurdica? Sobre a naturalizao da separao dos poderes (II) ................... 184 Bibliografia ..................................................................................................................... 210 Aviso ao leitor ................................................................................................................. 228

Agradecimentos
Agradeo aos colegas Marcos Nobre, Rrion Soares Mello, Fernando Mattos, Marcus Faro de Castro, Fabola Fanti, Maira Rocha Machado, Carolina Cutrupi, Dimitri Dimoulis, Ester Rizzi, Sergio Costa, Juliano Maranho, Marta Rodrigues de Assis Machado, Flavia Portella Pschel, Carlos Eduardo Batalha, Samuel Rodrigues Barbosa, Solange Telles da Silva, Carlos Eduardo de Abreu Boucault, Antnio Angarita, Ary Oswaldo Mattos Filho, Esdras Borges da Costa, Bruno Meyerhof Salama, Eurico de Santi, Fernando Fontainha, Ricardo Ribeiro Terra, Bianca Tavolari e Flvio Marques Prol pelo interesse constante em ler, debater e combater meus textos. Agradeo aos demais colegas e direo da DIREITO GV e do CEBRAP por manterem um ambiente de trabalho crtico e plural e fornecerem as condies materiais para que este livro fosse escrito. Ao Ncleo Direito e Democracia (NDD) do CEBRAP agradeo pelo convvio crtico de sempre e pela discusso coletiva de uma parte destes escritos. Nenhum dos leitores deste texto tem qualquer responsabilidade pelas suas falhas, mas vrios deles so responsveis por algumas de suas virtudes. Agradeo equipe da pesquisa Argumento de autoridade na esfera pblica brasileira , coordenada por mim e sediada no NDD/CEBRAP, composta por Patricia Meneghini, Maia Aguilera e Regina Stela Vieira pelas discusses de vrios dos temas de que trato aqui. Agradeo s equipes de pesquisa das quais tomei parte desde 2008 nos projetos financiados pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia e pelo PNUD (Projeto Pensando o Direito) no CEBRAP e na DIREITO GV, que ajudaram a coletar boa parte dos dados que esto na origem deste trabalho. Agradeo Profa. Vera Karam Chueiri pelo convite para debater uma parte deste material em seu seminrio de pesquisa na UFPR, ao Professor Leandro Zanitelli, 2

coordenador do mestrado da Uniritter e ao Professor Uir Azevdo, da Casa Civil da Bahia, pelo convite para ministrar dois cursos de curta durao com base nestes textos. Gostaria de agradecer nominalmente aos professores e alunos do Mestrado em Direito da Uniritter por terem achado tempo para comentar meus textos com generosidade, rigor e esprito de combate durante trs encontros. A discusso com este grupo foi muito til para a verso final deste livro. Agradeo, a saber, Leandro Zanitelli, Gilberto Schfer, Jos Guilherme Giacomuzzi, Rodrigo Valin de Oliveira, Ana Paula Oliveira vila, Maria Cristina Gomes da Silva d' Ornellas, Paulo Gilberto Cogo Leivas, Ricardo Libel Waldman. Tambm gostaria de agradecer aos advogados da Casa Civil da Bahia pelas observaes e sugestes, a saber: Uir Azevdo, Iuri Carvalho, Helga Sales, Anne Muniz, Julia Cruz, Clarissa Almeida, Daniel Medrado, Gabriel Penna, Tiago Carneiro, Fredson Carneiro, Taiane Nunes, Ana Carolina Pimentel, Maia Gelman.

Agradeo ao Prof. Giovanni Damele da Universidade de Nova Lisboa, pela discusso de parte deste livro durante suas visitas a So Paulo e durante minha visita a Lisboa para o colquio Reasoning and Argumentation in Legal Discourse , dia 13/12/2012 na Universidade Nova de Lisboa, organizado por ele. Agradeo tambm a todos os participantes do colquio, a saber, Soraya Lunardi, Jordi Ferrer Beltrn, Maurizio Manzin, Serena Tomasi e Giovanni Battista Ratti. Agradeo aos pareceristas annimos da revista Analisi e Diritto, na pessoa de seu editor, Paolo Comanducci, pelas sugestes feitas ao captulo sobre segurana jurdica. Agradeo a Marcos Nobre pela reflexo em comum, a co-autoria de um dos captulos, o estmulo constante e os comentrios a meus textos ao longo da vida. Grosso modo, esta a segunda metade de meu Doutorado (Fuga do Direito, 2009) a qual, sabiamente, foi suprimida por meu orientador, Marcos, do projeto original. Tambm pela ajuda em organizar minhas ideias, vai aqui meu agradecimento. Aproveito para esclarecer que a co3

autoria em um dos captulos no significa a concordncia de Marcos com todos os argumentos deste livro. Finalmente, agradeo a Bianca Tavolari a indispensvel ajuda na organizao e correo dos originais deste livro e o estmulo dos sorrisos grficos no correr do processo. Para voc tambm, pelo trabalho :)

Dedico este livro memria de Aristteles, autor de Argumentos Sofsticos, sem falsas justificativas.

Introduo: Razes da crtica

H certamente boas razes para criticar o direito em geral e, mais especialmente, o direito brasileiro. No entanto, tambm h razes injustas ou simplesmente equivocadas para faz-lo. Este livro tem a pretenso de identificar as melhores razes para criticar o direito de nosso pas tendo em vista o aperfeioamento de nosso estado de direito e o aprofundamento de nossa democracia. Meu foco neste livro ser a atividade do Poder Judicirio e seu papel no contexto da separao de poderes. Portando, minha ateno estar voltada para o pensamento e para a ao de todos aqueles que desempenham suas atividades tendo em vista o Judicirio, seja propondo aes, proferindo decises, criticando-as e/ou refletindo sobre solues jurdicas em abstrato.

Uma crtica mais abrangente do direito contemporneo deve questionar a centralidade do Judicirio para o direito e analisar as normas para alm dos agentes que ocupam posies no Estado, tarefa que no levarei a cabo aqui. Em escritos futuros, pretendo abordar esta questo que remete diretamente ao papel do estado e da sociedade na produo do direito, o que exige uma reviso da relao entre regulao estatal e autorregulao, ou seja, uma reviso do papel do estado como produtor de normas jurdicas.

Este livro tambm no far um exame exaustivo da atividade de todas as pessoas cuja atividade se refere ao Poder Judicirio. Ele pretende ter captado suas feies mais marcantes no Brasil, as caractersticas mais gerais de seu modo de pensar e agir. E a despeito das diferenas necessrias entre os modos de pensar de juzes, advogados, promotores e outros agentes deste campo; acredito que eles guardem um fundo comum que permite classific-los como jurdico em nosso contexto. a partir das feies deste modo de pensar sero elaboradas eventuais crticas.

Sua descrio est contida nos captulos 2 e 3 que tratam, respectivamente, da maneira pela qual as cortes decidem e os juristas refletem sobre o direito. Para adiantar a exposio, esses captulos afirmam que, em geral, os juristas brasileiros agem de maneira personalista ao decidir casos concretos e tm a tendncia de naturalizar seus conceitos 6

ao refletir sobre o direito em abstrato. Esses dois elementos ajudam a compor o que Marcos Nobre chamou de lgica do parecer, m odo de pensar e de interveno intelectual e profissional dominante em nosso pensamento jurdico (NOBRE, 2003) e permitem repensar o sentido da ordem jurdica brasileira como um todo, trabalho que ser iniciado neste livro.

Quando pensam sobre um caso concreto, como se ver, os juristas brasileiros esto mais preocupados em apresentar suas opinies pessoais sobre o problema que tm diante de si do que em demonstrar analiticamente a correo da soluo que defendem. Debater tal soluo perante seus colegas tambm fica em segundo plano. Cada juiz parece se relacionar com a esfera pblica de forma independente : sua individualidade est acima das eventuais razes do Tribunal que, alias, no organiza os fundamentos dos votos em uma deciso coerente ou impe a necessidade de se elaborar um voto da corte.

De outra parte, ao refletirem abstratamente sobre o direito, os juristas tendem a naturalizar os conceitos de que se utilizam, apresentando-os como a nica soluo possvel para o problema que os ocupa com a utilizao de argumentos de autoridade e erudio histrica para justificar sua posio. E, tambm nesse caso, eles tendem a deixar de demonstrar analiticamente a correo de sua posio perante a esfera pblica.

Alm disso, et pour couse, como ser exposto em detalhes no corpo desta obra, a formao de jurisprudncia no Brasil se faz principalmente pela via de smulas e enunciados e no pela reconstruo argumentativa de casos paradigmticos que constituem uma tradio, como ocorre no direito anglo-saxo. As smulas e enunciados so, com efeito, opinies dos tribunais sobre determinados problemas jurdicos, expressas em frmulas gerais abstratas que apontam para um determinado resultado. No formam um corpo de argumentos organizados, mas um conjunto de diretivas com a forma de sim/no. Por esta razo, a ideia de precedente inadequada, ao menos neste momento histrico, para descrever o funcionamento do direito brasileiro.

Aparentemente, diga-se, o STF estaria se encaminhando neste momento para formar um corpo de precedentes. A maneira pela qual os ministros se comportam nos julgamentos, as referncias a seu papel histrico e importncia de alguns casos julgados ultimamente (como o caso Mensalo, o caso Raposa Serra do Sol, o caso Ellwanger entre outros) parece apontar nessa direo. Mas esse um movimento recente, que no completou dez anos e ainda no gerou decises reiteradas sobre um mesmo assunto. Diante de nossa tradio, no argumentativa, opinativa e personalista, a referncia aos casos anteriores tende, ainda hoje, a ser feita apenas em funo de seu resultado e no em funo de seus fundamentos, da justificao, ou seja, dos argumentos utilizados pelos juzes para justificar sua deciso.

Mas qual seria o sentido mais geral disso tudo? Ao que tudo indica, o Brasil parece possuir um direito que se legitima simbolicamente em funo de uma argumentao nosistemtica, fundada na autoridade dos juzes e dos tribunais; mais preocupada com o resultado do julgamento do que com a reconstruo argumentativa de seus fundamentos e do fundamento dos casos anteriores.

Tal formao institucional, diga-se, afasta de plano a utilidade da maior parte das teorias da argumentao jurdica contemporneas para descrever e operar em nossa realidade 1 e pe a dogmtica jurdica, que parte da ideia de sistema, em uma posio crtica e no legitimadora do poder institudo2. Como o leitor ter oportunidade de conferir, muito difcil descrever nossos debates judiciais como uma disputa pelo melhor argumento jurdico e, como j dito, nosso modo de padronizar solues para os casos futuros no segue padres argumentativos.

interessante notar que a recepo brasileira de autores como Ronald Dworkin, Jrgen Habermas e Robert Alexy gerou impacto nulo sobre nossa jurisprudncia e nosso modo de operar o direito. No incomum que os tribunais brasileiros, inclusive o STF, citem tais autores em suas decises. No entanto, tais citaes costumam servir como argumento de autoridade: servem apenas para demonstrar erudio. No h indcio de que os modelos de racionalidade jurdica presentes na obra desses autores tenham tido qualquer influncia sobre o modo de raciocinar dos operadores de nosso direito. Tal fato mostra como nossa tradio forte e coesa; capaz de incorporar a obra destes tericos em seu registro prprio, sem deixar-se influenciar efetivamente por eles. 2 Para o desenvolvimento desta leitura, ver o livro Dogmtica Conflito: Uma viso crtica da racionalidade jurdica que publiquei com Flvia Portella Pschel e Marta Rodriguez de Assis Machado (Saraiva, 2012).

No livro Dogmtica Conflito: Uma viso crtica da racionalidade jurdica que publiquei com Flvia Portella Pschel e Marta Rodriguez de Assis Machado (Saraiva, 2012), falo mais especificamente sobre a racionalidade jurisdicional em nosso pas. Em escritos futuros, pretendo organizar a discusso destes dois livros sob a forma de uma crtica da argumentao jurdica que descreva adequadamente as disputas entre modelos de racionalidade judicial no Brasil, levando em conta as caractersticas de nossas instituies.

Nesse sentido, por exemplo, a contraposio feita por Ronald Dworkin entre os modelos de racionalidade judicial dos assim denominados consequencialismo, originalismo e direito como integridade, este, capitaneado metaforicamente pelo Juiz Hrcules, d conta de maneira muito imperfeita da realidade nacional, afinal, tal contraposio est organizada a partir de pressupostos conceituais e empricos incompatveis com nossa realidade. Aqui, os juzes e os juristas no debatem entre si a melhor soluo para o caso concreto e para os problemas jurdicos pensados em abstrato. Ademais, mesmo para fins de crtica, este modo de pensar de Dworkin tende a situar o analista em um ponto de vista excessivamente abstrato, incapaz de acessar o funcionamento real de nossas instituies e avaliar seu sentido mais especfico.

Tal tipologia, ao propor um modelo normativo da atuao judicial com as feies do direito como integridade, que projeta uma imagem muito clara do que deva ser uma boa juza ou um bom juiz, tende a dificultar a descrio da argumentao como ela efetivamente se d, pois ir considerar, necessariamente, que argumentos fora do padro fixado por ele so juridicamente incorretos ou simplesmente patolgicos 3.

No h espao para desenvolver este ponto aqui, que ser discutido com mais detalhes no captulo 4 deste livro, mas o estudo emprico das decises judiciais, pensadas individualmente em vrios contextos e diante de problemas jurdicos muito diferentes,

No captulo 6 deste livro apronfundo esta questo e mostro que outros aspectos da obre de Dworkin podem ser uteis para refletir sobre o direito contemporneo.

mostra que os juzes tendem a utilizar diversas formas de argumentar para dar conta dos casos que tem diante de si. muito difcil identificar com clareza, por exemplo, o que uma argumentao estritamente jurdica4. A forma de atuar dos juzes provavelmente pode ser classificada de vrias maneiras, tomando -se como referncia qualquer uma das tipologias de juzes, juzas e padres argumentativos existentes. Partir de um modelo de bom juiz muito bem delineado, como se fosse o correto, aquele que se deve seguir, um obstculo para compreender o funcionamento das instituies e revela uma falta de percepo sobre as necessidades reais do exerccio da funo jurisdicional. Afinal, o direito precisa se transformar para dar conta de novos conflitos. Dworkin pratica um modo de pensar essencialmente conservador, que tende a naturalizar em um modelo exemplar a percepo do que seja (e deva ser) o direito, a racionalidade judicial e a atuao dos juzes.

A transformao do direito e das instituies em geral passa, necessariamente, pela transformao do papel do judicirio e da atuao dos juzes. A histria nos ensina, por exemplo, que os avanos liberais da corte de Warren norte-americana foram acompanhados de uma nova viso sobre o papel dos juzes e juzas, sobre o direito e sobre o Poder Judicirio. Manter inalterada a viso do que seja e deva ser a atuao de um juiz ou uma juza defender a paralizao do devir do direito e das instituies do estado. E no se pode barrar conceitualmente o correr da histria. Os conceitos devem ser instrumentos de reflexo e crtica sobre a efetividade do real e no parte de profisses de f sobre uma determinada viso de estado de direito e de sociedade.

evidente que o que acabo de dizer, ou seja, a possibilidade de que haja vrios modelos de racionalidade judicial funcionando, simultaneamente e em conflito; tambm a permanente transformao do papel dos juzes e juzas ao longo do tempo, pe o problema da autonomia do direito, ou seja, a necessidade de diferenciar o jurdico do no-jurdico em cada momento histrico. Falarei mais deste ponto no captulo 6 desta obra.
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Para este ponto, ver o incio de Thinking Like a Lawyer de Frederick Schauer (Harvard, 2012).

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No entanto, importante deixar claro, o papel do pensamento crtico no desvendar qual seja a natureza do direito de forma definitiva, mas dar conta de suas diversas configuraes ao longo da histria sem naturalizar seus conceitos. E sem perder de vista os interesses em conflito que se lutam para se expressar no direito e, portanto, defendem vises do que ele seja e deva ser. Vises estas que no so necessariamente compatveis e harmnicas entre si. O projeto emancipatrio de radicalizar a democracia para incorporar ao direito demandas sociais novas, que no param de surgir, precisa ter como resultado a transformao permanente das instituies formais5. Este modo de pensar incompatvel com argumentos que naturalizem a forma atual do direito e o estado. A democracia tambm a crtica e a reconstruo incessante da gramtica institucional 6.

importante dizer, desde j, que tal diagnstico no tem como objetivo desqualificar nossas instituies ou ressaltar as suas mazelas. Minhas investigaes procuram discutir as razes pelas quais o direito brasileiro como , em especial, como se deve conceber a separao de poderes e a funo do Poder Judicirio em nosso pas.

Pois, com efeito, como ficar claro aps a leitura deste livro, nosso direito no disfuncional e no prejudica o desenvolvimento de nosso pas. A estrutura institucional do estado brasileiro permite distinguir direito e poltica de forma eficaz, cria previsibilidade e abre espao para o dilogo entre o Poder Judicirio e a sociedade. No entanto, pode ser criticada, por exemplo, por depender excessivamente da pessoa dos juzes e ser dotada de baixo grau de racionalidade no que diz respeito justificao das decises7 e de baixo grau de reflexividade sobre seu desempenho em geral. Ou seja, pode ser criticada em nome de outro projeto de direito e de estado.

Trato desse assunto com mais detalhes no captulo 4 deste livro. Meu livro, Fuga do Direito: um estudo sobre o direito contemporneo a partir de Franz Neumann (Saraiva, 2009) tambm trata deste tema, especialmente em sua parte conclusiva. No livro Esquerda do direito: em fragmentos (Ed. Alameda, 2013), aprofundo a ideia de que a crtica ao direito deve ser feita a partir do que ele no capaz, ainda, de expressar. 6 Para este ponto, ver os citados Fuga do Direito... e Esquerda do direito... 7 um trabalho a ser feito discutir as eventuais vantagens e desvantagens de pessoalidade e da impessoalidade na poltica e no direito. Por exemplo, h uma literatura feminista que procura recuperar a importncia da narrativa de experincias pessoais e da voz individual no debate pblico contra a abstrao

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Nunca por ser atrasada ou inadequada. Considero um equvoco defender mudanas no direito brasileiro que se proponham a moderniz -lo, partindo do pressuposto de que vivemos sob a gide de uma ordem jurdica arcaica ou atrasada em relao aos demais pases ocidentais ou a algum padro seja ele qual for. Nossa modernidade esta, a que se encontra vigente e que eu pretendo ter descrito, ao menos e suas grandes linhas, nestas pginas.

A partir de um bom diagnstico de nossas instituies, torna-se possvel avaliar as vantagens e as desvantagens de possveis reformas em nome de um modelo diferente de estado e de democracia; mas nunca em nome de uma modernidade nica, normativa, que sirva de norte para nosso desenho institucional. A partir deste diagnstico, ainda, torna-se possvel tambm avaliar com mais preciso o significado do personalismo dos juristas e o carter opinativo de nossa jurisdio e doutrina.

Nesse registro, a pergunta a ser feita passa a ser a seguinte: Queremos manter nossas instituies funcionando de acordo com sua racionalidade atual, com eventuais aperfeioamentos que permitam alguns ganhos de racionalidade, ou devemos defender reformas radicais que as modifiquem completamente?

Infelizmente, uma boa parte das crticas ao nosso direito; em especial aquelas que afirmam no haver direito no Brasil e denunciam nossos juzes por, supostamente, no argumentarem corretamente, terminam por pressupor, sub-repticiamente, uma ideia de modernidade normativa. Ao fazer isso, descrevem nosso direito no pelo que ele , mas pelas suas faltas em relao a um suposto padro correto, normalmente fundado em teorias da argumentao construdas para dar conta de outro ambiente institucional.

Alm de levantar tais problemas, este livro procura mostrar trs vias para a crtica ao direito brasileiro que considero essencialmente equivocadas, pelas razes que sero

dos debates realizados apenas em nome do melhor argumento. Ver, por exemplo, CAVARERO, 2011 e MEEHAN, 1995.

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expostas nos captulos 1, 5 e 6. A primeira dessas vias, que j recebeu minha ateno na apresentao que fiz a meu livro Fuga do Direito, afirma que no existe direito no Brasil ou que nosso direito uma grande farsa, cuja funo seria ocultar o puro arbtrio. As demais vias para a crtica, das quais trato nos dois captulos finais deste livro, denunciam a suposta judicializao da poltica no Brasil e afirmam que nossas instituies seriam marcadas por uma insegurana jurdica essencial.

No faz sentido resumir aqui toda a exposio contida nesses captulos. Para ficar no que h de central, neles eu mostro, em primeiro lugar, que o direito brasileiro no um mero jogo de aparncias. Ao contrrio, ele disputado e mobilizado pelas foras sociais, funcionando como mediador de conflitos e no como mero instrumento para o exerccio de poder de uma classe sobre a outra. Nesse sentido, este livro defende que as crticas judicializao da poltica e insegurana jurdica so pautas conservadoras que tendem a transformar a separao de poderes, segundo suas feies clssicas, em um critrio normativo transcendente para denunciar a suposta falta de qualidade de nossas instituies. Como se no fosse possvel desenhar o estado de outra maneira e como se toda mudana em tal desenho fosse indesejvel e inadequada prima facie.

Evidentemente, podemos criticar o desempenho atual das instituies e do Judicirio em especial pelas mais diversas razes. Mas o que me parece inadequado em uma sociedade democrtica congelar seus modos de agir e seu papel na separao de poderes ao ditar regras para a realidade a partir da teoria do direito e da teoria poltica. O conceito de separao de poderes em suas feies clssicas e os modelos de racionalidade judicial no so algo a ser necessariamente preservado. Tais conceitos devem ajudar a refletir sobre a dinmica institucional real e avaliar os rumos que ela eventualmente esteja tomando tendo em vista os interesses em conflito na sociedade civil. No devem ser tomados em si, mas em funo de sua gnese e de seu devir conflitivo.

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Por todas essas razes, o quarto captulo desse livro procura identificar critrios para se levar adiante uma crtica adequada do direito brasileiro, que pretende valer tambm em outros contextos sociais (desde que ocidentais). Para realizar esta tarefa, desenvolvo o conceito de zona de autarquia com o objetivo de identificar as manobras levadas adiante pelos detentores de posies de poder que visam congelar as instituies postas.

Desta forma, os poderosos livram-se da necessidade de justificar racionalmente suas posies de domnio, excluindo determinados conceitos jurdicos e desenhos institucionais do debate pblico. Esse procedimento, que pode se dar com a utilizao de tipos variados de argumentos, ou seja, com a incorporao de diversas das entidades judiciais a que nos referimos acima, pode vir a transformar o direito em mero instrumento para satisfazer o interesse deste ou daquele grupo social.

No Brasil, a criao de zonas de autarquia est ligada a uma falsa justificao das decises judiciais (e de poder em geral) com fundamento em argumentos exclusivamente personalistas e em conceitos ou raciocnios naturalizados. Ambos os procedimentos tm o potencial de retirar da esfera pblica a possibilidade de debater as razes para decidir e a justificativa do desenho do estado, tornando ambas completamente imunes ao debate racional e pblico. Alm disso, eles parecem guardar semelhanas com manobras parecidas, noticiadas pela teoria social em outras realidades e contextos.

Weber j dizia, em sua Sociologia Jurdica, que as vrias posies revolucionrias costumam nascer como concepes de direito natural. Tais posies reivindicam como justo, e contra o direito positivo, com fundamento em razes transcendentes, um determinado desenho institucional, que beneficia este ou aquele grupo social. Da mesma a forma, Franz Neumann mostrou, com inspirao em Karl Renner, como o direito mais especificamente o direito de propriedade servia exclusivamente aos objetivos individuais do proprietrio e, sob o influxo da funo social da propriedade, passou a ser subordinado aos interesses da sociedade. Desta forma, a naturalizao do conceito de propriedade privada em suas feies liberais clssicas, que, alis, afasta de sada qualquer

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possibilidade de regulao estatal, serve a um determinado projeto de direito e de estado e no a outro.

papel da crtica ao direito explicitar e discutir manobras como essas para garantir que o conflito social se d em outras bases e o direito permanea aberto para as demandas sociais. Conceber o conflito social como uma disputa entre posies metafsicas ou entre concepes naturalizadas do direito, da figura do juiz e do estado serve apenas para justificar a viso poltica daqueles que veem seus adversrios como inimigos a serem derrotados. Da mesma maneira, quando o direito se torna mero instrumento para a opresso de classe, quando suas feies so naturalizadas por faltas justificativas, aceitar os termos do direito para regular os conflitos sociais significa capitular necessariamente diante dos poderosos do momento.

Ora, se o direito tem alguma utilidade para as sociedades contemporneas, ela est em permitir que a disputa social ocorra para alm da substncia das diversas vises de mundo, as quais podem conviver sem se destrurem mutuamente. A naturalizao do direito e das instituies do estado frustra este objetivo e pode vir a transform-las, de fato, em mero instrumento de dominao. Afinal, quem vencer o conflito, nesse caso, seria capaz de impor sua viso do mundo sobre os demais grupos sociais e desenhar o direito e o estado ao seu bel prazer.

O problema da falsa justificao, no entanto, ser apenas anunciado neste livro. Em escritos futuros, ser necessrio construir uma crtica da argumentao jurdica que d mais concretude a este conceito, sempre levando em conta as caractersticas da argumentao jurdica em nosso pas. O caminho a ser seguido por esta investigao, que precisa identificar critrios para diferenciar um bom argumento jurdico de um mau argumento jurdico, ir partir do juzo ambguo que Max Weber faz do direito anglo saxo.

fato conhecido que Weber oscila em sua classificao desta tradio como racionalformal em funo de seu padro argumentativo no sistemtico, da ausncia de cdigos 15

organizados e de normas gerais claras para regular os problemas sociais, alm da formao de uma tradio a partir dos casos julgados (TRUBEK, 2007). Franz

Neumann, em seu O Imprio do Direito, levanta a hiptese de que esta tradio seria caracterizada pela formao de normas gerais a partir das razes de decidir dos casos judiciais (NEUMANN, 1986). A rigor, diga-se, se olharmos para os tipos que Weber desenvolveu para compreender o direito, seria possvel classificar o direito anglo-saxo como um direito racional e formal, mas de um formalismo sensvel e no lgico, ou seja, um formalismo em que no h a formao de um sistema (WEBER, 1999). Seja como for, ao menos quando olhado deste ponto de vista8, o direito brasileiro pode ser visto uma variante tanto em relao ao direito anglo-saxo quanto em relao ao direito alemo. Afinal, a presena de Cdigos, normas gerais, profissionais jurdicos especializados e universidades dedicadas ao direito no produziu em nosso pas um pensamento jurdico conceitual e sistemtico, tampouco uma formalizao a partir a argumentao que justifica casos exemplares, tomados como precedentes.

Alm disso, como o leitor ter oportunidade de verificar adiante em detalhes, no Brasil, a argumentao jurdica sistemtica ocupa um segundo plano; de importncia secundria o funcionamento de nossas instituies e para a legitimao de nosso direito. Afinal, alm da votao por maioria de votos nos tribunais em um modelo que permite que a fundamentao varie de juiz para juiz (o que pode produzir no STF decises unnimes, mas com 11 fundamentaes diferentes), a padronizao das decises dos tribunais se faz por via de ementas e enunciados e no por meio de precedentes que podem ser reconstrudos argumentativamente.

Mas estas so apenas observaes preliminares que sero desenvolvidas no futuro e tm como objetivo situar este livro no contexto de minha reflexo mais amplaa sobre estes temas. Para retomar o fio da exposio, cabe dizer que criticar o direito, em todos os seus momentos, desde a estrutura do estado at seus institutos mais concretos como
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De qualquer forma, possvel levantar dvidas sobre este modo de caracterizar o direito alemo: Theodor Viehweg em seu livro clssico, Tpica e Jurisprudncia, identifica na dogmtica alem um modo de argumentar tpico e no uma racionalidade lgico-conceitual. Ver VIEHWEG, 2008.

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propriedade privada, contrato e famlia uma maneira de combater a dominao ao impedir a naturalizao das instituies. Apenas dessa maneira novos problemas e novos interesses podero encontrar espao no direito; podero ser expressos por ele e influenciar sua configurao, sempre mutante.

Afinal, em uma democracia, o processo de institucionalizao deve estar sempre aberto. No pode haver palavra final sobre o sentido do direito, sobre o desenho do estado e sobre a funo do juiz que estaro sempre por vir, tendo em vista uma emancipao que nunca ser completa e definitiva. O imperfeito nosso Paraso, disse o poeta Wallace Stevens em um de seus poemas. De fato, o imperfeito a morada final do conceito de democracia, do estado de direito e de toda humanidade que nos possvel efetivar neste mundo.

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Existe direito no Brasil? A cabrocha e o magistrado

... I am not going to say anything against your laws until to the best of my ability I have examined them, but I am going to raise doubts about them. As Leis de Plato, trad. Benjamin Jowett

Quem te viu quem te v Para os amigos tudo, para os inimigos a lei - no esse o bordo da comdia jurdica nacional? Diante dessa frase, to conhecida e repetida, escrever sobre Direito no Brasil uma tarefa ingrata, ainda mais se a inteno do escritor que no nem advogado, nem juiz, nem promotor de justia for a de levar o assunto a srio e contrapor-se ao senso comum. Afinal, no verdade que no vivemos em um pas srio (especialmente no que diz respeito ao Direito)? Portanto, escrever a srio sobre o Direito brasileiro equivale a assumir um papel ridculo. Assim, por fidelidade ao nosso objeto, ao invs de apontamentos sobre o Direito brasileiro seria melhor escrever alguns desapontamentos... Nessa toada, a melhor providncia seria parar por aqui. J temos denncias suficientemente violentas e competentes de nosso precrio Estado de Direito para que algum se incomode em aumentar a quantidade de bile vertida a este pretexto. Grosso modo, a concordncia terica nesse campo quase completa9. Inmeros marxistas, foucaultianos, adeptos das teorias da escolha racional, filsofos, cientistas polticos, socilogos, historiadores; todos apontam para o desenraizamento da cidadania em nosso territrio muitos centrados na prevalncia da famlia e das relaes pessoais sobre a impessoalidade do Estado e, portanto, para a farsa de nosso Estado de Direito. Quando falamos em Direito no Brasil desde Macunama romance de Mrio de Andrade, passando por Casa Grande e Senzala de Gilberto Freyre, Razes do Brasil de Srgio
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As excees talvez sejam os estudiosos que seguem os caminhos tericos de Gramsci e Poulantzas. Alm disso, diversos historiadores e cientistas sociais tm se dedicado a desvendar o funcionamento de nosso sistema de justia. Vrios deles sero citados ao longo do texto. No caso dos historiadores, a inspirao central parece ser E. P. Thompson.

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Buarque de Holanda, Os Donos do Poder de Raymundo Faoro, denncias sortidas da superestrutura, at a casa e a rua de Roberto da Matta, chegando, finalmente, ao conceito de favor de Roberto Schwarz; todas as explicaes parecem conspirar para a mesmssima concluso... A quantidade de autores e argumentos que atestam a indigncia de nosso Direito intimida e assusta, sugerindo que a questo est definitivamente resolvida. Seguindo a mesma picada, numa verso um pouco menos pessimista, pode ser que faa sentido falar em negativo do Direito brasileiro, visando reivindicar sua construo (quem sabe...), retomando o projeto esboado por Srgio Buarque de Holanda nos ltimos captulos de Razes do Brasil. Nesse registro, poderamos dizer que temos uma ordem jurdica a edificar: preciso terminar de preencher nossas faltas em relao s instituies que correspondem ao padro europeu e civilizado de Direito e cidadania. Nos referidos captulos, Srgio Buarque retoma o conhecido mito grego de Antgona como ilustrao do drama (comdia?) do Direito brasileiro. A pea de Sfocles, lida no contexto moderno e ocidental, expe um conflito entre a pessoalidade da ordem familiar e a racionalidade impessoal do Estado de Direito (uma irm quer enterrar o irmo morto contrariando as leis da plis, em nome do direito natural). Trata-se de uma mera ilustrao: no encontramos nenhuma cena real de conflito entre as duas racionalidades em suas pginas, nem mesmo com um conflito literrio... Srgio Buarque no se arrisca a pensar em uma Antgona nacional, talvez porque, naquela altura, a matria social figurada no comportasse a hiptese de que o homem cordial10 tivesse se
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J se disse, numa expresso feliz, que a contribuio brasileira para a civilizao ser de cordialidade daremos ao mundo o homem cordial. A lhaneza no trato, a hospita lidade, a generosidade, virtudes to gabadas por estrangeiros que nos visitam, representam, com efeito, um trao definido do carter brasileiro, na medida, ao menos, em que permanece ativa e fecunda a influncia ancestral dos padres de convvio humano, informados no meio rural e patriarcal. Seria engano supor que essas virtudes possam significar boas maneiras, civilidade. So antes de tudo expresses legtimas de um fundo emotivo extremamente rico e transbordante. Na civilidade, h qualquer coisa de coercitivo ela pode exprimir-se em mandamentos e sentenas. Entre os japoneses onde, como se sabe, a polidez envolve os aspectos mais ordinrios do convvio social, chega a ponto de confundir-se, por vezes, com a reverncia religiosa (...). Nenhum povo est mais distante dessa noo ritualista de vida do que o brasileiro. Nossa forma ordinria de convvio social , no fundo, justamente o contrrio da polidez. Ela pode iludir na aparncia isso se explica pelo fato de a atitude polida consistir em uma espcie de mmica deliberada de manifestaes que so espontneas no homem cordial: a forma natural e viva em que se converteu a frmula. Alm disso,

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deparado com uma situao anloga, dotada das mesmas dimenses trgicas. Se for assim mesmo, consideradas nossas preocupaes nesse ensaio, cabe perguntar: estaramos ns no mesmo p que na dcada de 30? Se no, onde est nossa Antgona? Diante das deficincias de nossas instituies judiciais cantadas em prosa e verso pelas cincias humanas brasileiras, parece que, naturalmente, segue-se a concluso: somos indignos de uma Antgona... Os processos sociais de conciliao dos antagonismos sociais clientelismo, favor, ou seja l a teoria escolhida... solapam qualquer trao de luta de classes e desarmam as estruturas institucionais que poderiam dar corpo a uma eventual encenao do drama grego em solo nacional. Se, a despeito dos avisos acima, o drama grego fosse efetivamente montado no Brasil, provvel que ele no encontrasse os pressupostos sociais que o fariam soar como um drama: Antgona encontraria aqui um coveiro amigo que daria um jeitinho de introduzir clandestinamente o corpo de seu irmo nos muros do cemitrio, evitando o confronto aberto com as leis da plis. Tudo isso, pelo preo de uma cervejinha... Condenados comdia, resta rir de ns mesmos. Talvez o mximo que poderamos aspirar em termos de Antgona forando muito a analogia seria a cabrocha de Quem te viu quem te v de Chico Buarque de Holanda; pressionada a escolher entre o dinheiro e a comunidade do samba, escolhe deixar seus pares e ascender socialmente; coloca-se a servio das classes altas, deixando para trs seu passado popular e a saudade na alma de seus antigos companheiros. No caso, no se trata de uma escolha que envolva questes jurdicas ou ticas a comunidade do samba e no o Estado est em questo e sim a opo entre os extremos da riqueza e da pobreza que marcam nosso pas para alm do sistema jurdico. Diga-se de passagem que, aparentemente, difcil encontrar em nossa literatura cenas de conflito entre o indivduo ou a comunidade e a ordem estatal dignas de nota, ao menos com feio semelhante ao mito grego.
a polidez , de algum modo, organizao e defesa ante a sociedade. Detm-se na parte exterior, epidrmica do indivduo, podendo mesmo servir, quando necessrio, de pea de resistncia. Equivale a um disfarce que permitir a cada qual preservar intatas suas sensibilidades e emoes. (HOLANDA, 1976, pp.106 -107)

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Esse estranho paralelo, apesar de frgil e disparatado, ao menos serve como indcio da dificuldade da forma do mito grego. tarefa rdua encontrar material social para preench-la, por assim dizer, como se deve. Por isso mesmo, peo ao leitor que pelo menos o tolere, caso no queira acolh-lo sem restries. Garanto que, pensando nela a cabrocha meu texto render mais frutos do que se eu usar como motivo algum conceito terico abstrato. Eles viro adiante, tenha certeza, mas evocados por pensamentos bem mais agradveis. O Direito que deveria ter sido e no foi? Ser isso mesmo e ponto final? Antes de fechar definitivamente a questo, vamos retroceder um pouco e lanar um olhar rapsdico sobre a tradio de nossas cincias humanas, escolhendo ao acaso alguns pontos de parada com a finalidade de colocar em ato o exerccio filosfico da dvida contra os consensos, sem pretenses de pesquisa. Escolhemos como guia dessa nossa modesta empreitada o conceito de favor de Roberto Schwarz, dando de barato que ele representa uma espcie de smula dos problemas do liberalismo em terras nacionais11 e, portanto, um ponto de inflexo necessrio para pensarmos o Direito no Brasil, conforme discutiremos em seguida. Antes disso, talvez valha a pena gastar algum tempo com alguns cuidados de historiador e de terico... O que Direito? possvel falar em Direito da mesma maneira em todos os momentos histricos e em todas as formaes humanas? Quando o conceito de Direito se forma historicamente? Sejamos mais modestos: possvel falar em Direito da mesma maneira, desde o nascimento de nosso pas at o momento atual? Caio Prado Jr. fornecenos uma pista:
Para se compreender a administrao colonial preciso antes de mais nada se desfazer de muitas noes que j se tornaram em nossos dias verdadeiros prejuzos, mas que no momento que ora nos ocupa comeavam apenas a fazer caminho nas ideias contemporneas e nos sistemas jurdicos em vigor; e em particular, ignoravaas por completo a administrao portuguesa. Assim a de funes ou poderes do
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No mesmo sentido, ver a Introduo em GRINBERG, 2002.

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Estado, separados e substancialmente distintos legislativo, executivo e judicirio; assim tambm esferas paralelas e diferentes das atividades estatais; geral, provincial, local. Ainda, finalmente, uma diferenciao, no indivduo, de dois planos distintos, de origens diferentes e regulados diversamente: o de suas relaes externas e jurdicas, que cabem no Direito, e o do seu foro ntimo a crena religiosa com seu complexo de normas e prticas que ela obriga: o cdigo moral e sacramental -, regulado pela Religio. A diviso do Homem, como dizia Lacerda de Almeida, em dois seres distintos, o cidado da Repblica e o fiel da Igreja. Todas estas noes se consideram hoje princpios cientficos, o que quer dizer, dados absolutos, universais. Rejeit-los na prtica, na regulamentao constitui perante a cincia jurdica moderna um erro; da mesma natureza e to grave como seria o do arquiteto que planejasse uma construo sem ateno s leis da gravidade. Mas o fato que no era assim entendido ento, naquela monarquia portuguesa do sc. XVII de que fazamos parte. Considere-se isto hoje um erro, fruto da ignorncia ou do atraso, como dir o progressismo; ou, como julgo mais verdadeiro, um certo momento histrico (...) (PRADO JR, 1999, p. 298-299)

Prado Jr. introduz um problema fundamental para o estudo do Direito no Brasil: a discusso da especificidade da formao nacional relacionada com a incorporao das instituies jurdicas liberal-burguesas oriundas da Europa. O autor alerta que impossvel interpretar a administrao colonial com base nessas noes, pois as mesmas ainda estavam iniciando sua disseminao pelos ordenamentos jurdicos do mundo: a monarquia portuguesa as desconhecia completamente. Portanto, necessrio descobrir em que momento essas noes se formam efetivamente em solo europeu, como elas migram para o territrio nacional, como seu processo de enraizamento (ou no) e, finalmente, em que momento elas passam a ser pertinentes para interpretar a realidade nacional. Alm disso, parece imprescindvel indagar se essas mesmas noes podem ser utilizadas no Brasil sem quaisquer mediaes, ou seja, preciso investigar se a absoro desse iderio e desses institutos jurdicos no se deu conforme adaptaes que permitiram sua aclimatao em solo estranho. Nesse sentido, o foco estaria em buscar a especificidade do Direito brasileiro e no suas faltas em relao ao padro europeu (um padro que nem padro pode ser direito, se aceitarmos o pressuposto de que cada pas tem uma certa forma de Direito e de Estado...). possvel falar em Estado de Direito ou em Direito tout court, exatamente no mesmo sentido, quando tratamos do Brasil, Frana,

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Inglaterra e Alemanha, para ficarmos em apenas trs exemplos?12 Longe de ns tentar resolver essas questes aqui, mas fica o problema. Na verdade, ficam os problemas: superada a questo da origem do Direito, resta decidir sobre sua configurao, afinal, como diz um crtico feroz de nosso Estado de Direito, Roberto da Matta:
Nosso passado patriarcal, tutelar, formado por hierarquias das casas-grandes e dos sobrados, alimentado pelo parasitismo social da escravido, tem criado muitos obstculos a certos aspectos da modernidade, como o ideal da igualdade perante a lei, mas no se pode negar que criamos uma modernidade brasileira, construda a partir dos nossos valores e experincia histrica (DA MATTA, 2003, p. 15)

Pode-se dizer que alguma coisa se formou afinal. Quem sabe um Direito qualquer? Quem sabe, aps os diversos regimes autoritrios pelos quais nosso pas passou, depois de um processo de intensa industrializao e urbanizao, sem falar na promulgao da Constituio de 1988, parte de nosso passado patriarcal j tenha sido dissolvido e seja plausvel chamar de Estado de Direito alguns procedimentos e normas que a sociedade brasileira incorporou no seu cotidiano. Pensar o contrrio tambm possvel, mas, enfim, assim que funciona a vida nas cincias humanas. Deixando de lado a divagao, adiante com a carroa: como diz Gilberto Freyre na Introduo 2. Edio de Sobrados e Mucambos:
O declnio do poder poltico do particular rico poder de que fora sede cada casagrande ou sobrado mais senhorial, mais importante ou mais nitidamente patriarcal em seus caractersticos correspondeu o aumento de poder poltico pblico, encarnado por rgos judiciais, policiais ou militares ou simplesmente burocrticos do governo monrquico e, depois do republicano, no raras vezes instalados em antigas residncias patriarcais como em runas de fortalezas conquistadas a um inimigo poderoso: desses que, mesmo depois de vencidos, se fazem notar pelas sobrevivncias ou aparncias seu antigo poder. (FREYRE, 2003, p. 57)

No contexto de Sobrados e Mucambos, a decadncia do patriarcado marcaria o processo da implantao das estruturas impessoais do Estado e do mercado no Brasil, instaurando

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Para uma anlise comparativa erudita e extensiva, ver HEUSCHLING, 2002 alm de JOUANJAN, 2001 e NEUMANN, 1986.

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uma racionalidade nova com tendncia a dissolver aos poucos o domnio da racionalidade familiar, afetiva, pessoal. Atropelando um pouco a marcha dos argumentos, poderamos levantar a hiptese de que o processo de modernizao brasileiro, como qualquer outro, seria tambm marcado pela formao das referidas estruturas do Estado e do mercado, capazes de produzir os indivduos adequados para sua reproduo. O desencantamento do mundo weberiano pertinente, nesse registro, para a anlise de nossa realidade o diagnstico da dissoluo das sociedades tradicionais que desgua na multiplicidade das esferas sociais, cada qual marcada por um tipo de racionalidade na ao de seus agentes. A totalidade valorativa das sociedades tradicionais substituda pela formao de esferas de valor relativamente autnomas. (WEBER, 1974, 2004) Deste ponto de vista, os indivduos modernos no podem ser compreendidos seno levando-se tambm em conta sua produo a partir das necessidades institucionais de Estado e mercado. Isso no significa que eles sejam completamente definidos por tais estruturas, mas que as prticas estratificadas tm um papel central na definio dos indivduos enquanto tais.13 No parece razovel supor que a sociedade brasileira teria passado completamente ilesa pela implantao do regime capitalista em seu territrio e pela formao e consolidao do Estado nacional. O indivduo moderno teria ficado indefinidamente truncado em terras brasileiras, postergada sua formao quem sabe at o fim dos tempos? Diferente perspectiva seria perguntar como esse indivduo efetivamente se formou e quais suas peculiaridades projeto de extrao schwarziana sim senhor, mas de um schwarzianismo heterodoxo; afinal, no consta que o autor salvo engano use indivduo como categoria em suas anlises. Resta saber se o favor resolve tudo de uma vez por todas ou se precisa ser calibrado conforme as mudanas inexorveis na topografia de nossa histria... E quem sabe chegue um dia o momento de abandonar o conceito de favor; afinal, conceitos tambm caducam
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Ver HONNETH, 2003a, 2003b, TAYLOR, 1997, alm de LUKCS, 2003.

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como velhinhas simpticas. Ao contrrio delas, caducos e soltos por a sem qualquer assistncia, eles podem nos fazer dizer desvarios sem par, caso manipulados sem o devido cuidado, especialmente no que se refere s condies histricas que determinam e informam seu poder de figurao. Tomando enunciados como o Direito no Brasil no existe, somos obrigados a dizer que, em nossa opinio, falando dessa altitude que ameaa transformar tudo o que se diz em um delicioso, porm pernicioso bl, bl, bl retrico no parece razovel afirmar no existe direito no Brasil, seja pelo que aqui j foi dito, seja pelo que vem adiante. Cabe sim explicar o Direito que efetivamente se formou em nossas terras e zelar por seu funcionamento (se for o caso claro, pois sempre h de haver quem lamente o fato) 14. Direito brasileiro: quem te viu quem te v? Ajuntemos mais algumas evidncias... A talk to cradle bovines Retomemos a questo a partir do conceito schwarziano de favor... Em As ideias fora do lugar, Schwarz faz meno ao Direito quando discute o abolicionismo e sua funo no Brasil. Em nosso pas, a manuteno do regime escravista era defendida com argumentos fundados no direito de propriedade de feies lockeanas: a Abolio seria uma afronta ao direito de propriedade, fato reconhecido pelo Estado nacional, que indenizou os donos de escravos pela perda de sua propriedade. Em outro momento, Schwarz cita o discurso exemplar de Bernardo Pereira de Vasconcelos, que defende a ideia de que "a frica que civilizaria o Brasil". A escravido era justificada e louvada por ter permitido que a elite nacional enriquecesse e fosse aprender os princpios da civilizao na Europa.
Sim, a civilizao brasileira de l veio, porque daquele continente veio o trabalhador robusto, o nico que sob este cu (...) poderia ter produzido, como produziu, as riquezas que proporcionaram a nossos pais recursos para mandar seus filhos estudar nas academias e universidades da Europa, ali adquiriram os conhecimentos de todos os ramos do saber, os princpios da Filosofia do Direito, em geral, e do Direito Pblico Constitucional, que impulsionaram e apressaram a Independncia e presidiram organizao consagrada na Constituio e noutras leis orgnicas, ao
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evidente que o Direito brasileiro no est acima de crticas, muito pelo contrrio. preciso pr em evidncia suas enormes distores, mas sem desconsiderar suas caractersticas, hoje em muito diversas de momentos anteriores de nossa histria.

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mesmo tempo fortalecendo a liberdade. (SCHWARZ, 1990, p. 41)

Noutro ponto, nosso autor afirma que a militncia legalista dos Abolicionistas teve efeitos realmente revolucionrios no Brasil, provavelmente por ter instaurado um conflito social real no seio da sociedade brasileira, colocando em funcionamento a forma Direito como mediadora das divergncias no interior das elites. 15 Como explica Valentim Facioli, em sntese precisa:
...muitas dessas ideias novas e modernas quando postas em relao com a realidade escravista brasileira, vistas de hoje, parecem produto da mente e da prtica social de gente cnica ou desvairada, ou ambos. Mas s parecia isso, porque, de fato, elas aqui funcionaram ambgua e contraditoriamente, ora servindo para a defesa e justificao dos interesses das fraes e classes sociais dominantes, ora sendo utilizadas por intelectuais dissidentes (jornalistas, escritores, professores etc.) para fazer a crtica desses mesmos interesses. Assim, esse efeito de incongruncia e desvario era um dado da prpria realidade, da estrutura e prticas sociais, e no apenas das ideias, pois o pas semicolonial aparecia mal formado, descompassado e desequilibrado em seu processo emperrado de modernizao conservadora. 16 (FACIOLI, 2002, p. 17)

Retomando o fio do argumento, todos os trechos de Roberto Schwarz que mencionamos apontam para um peculiar funcionamento do Direito e das teorias sobre o Direito no Brasil. Entre suas manifestaes, temos: a defesa da escravido com fundamento em argumentos liberais e, ao mesmo tempo, a afirmao da funo civilizatria da mesma escravido por permitir que os brasileiros aprendessem Direito na Europa; o que favoreceu a afirmao e o enraizamento da forma Direito em nosso pas. Ao contrrio do que poderia esperar uma anlise marxista usual, os efeitos revolucionrios esto na implantao da forma Direito e no em sua negao. Num certo sentido, portanto, o Direito aqui seria contemporneo da Revoluo Francesa. Como discutiremos adiante, E. P. Thompson traz argumentos interessantes para pensar o sentido mais global da incorporao do Direito liberal no Brasil, mesmo para os que defendem que tudo isso se trata, na realidade, de uma conversa para boi dormir ou, no

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A importncia e a ampla repercusso da militncia abolicionista por intermdio do Direito e dos tribunais imperiais foram tratadas por GRINBERG, 2004 e MENDONA, 2001.

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caso ingls, a talk to cradle bovines. Pode ser que nossa incorporao do Direito como mediao social especfica, portanto, compreendido como um conjunto de representaes e, nota bene, de prticas, possa ter trazido novidades insuspeitas para pensar a dinmica de nosso processo social, a exemplo do que aconteceu na Inglaterra:
O direito era tambm uma retrica: definia a imagem que certos elementos da classe dominante faziam de si mesmo, uma imagem profundamente interiorizada. Que se possa encontrar juzes corruptos, uma gentry que desviava o direito para seus prprios fins, no muda nada quanto a esse fato fundamental. Sem dvida, o exerccio da lei era inquo e obedecia aos interesses de classe. Mas os governos constitucionais e a retrica da lei tinham penetrado to profundamente nas atitudes e no estilo da gentry que, embora esta ltima se encontrasse submetida a uma presso muito forte dos movimentos plebeus, tinha a escolha entre destruir sua prpria imagem e abandonar suas posies tradicionais (representaes ideolgicas e sistema de prticas ao mesmo tempo), produto de 250 anos de existncia, recorrendo imposio direta da fora, ou aceitar uma modificao daquela estrutura de dominao e tentar manter suas posies de poder nesse novo quadro. Havia ao menos duas correntes dentro da classe dominante: uma que tendia ao exerccio direto da fora, como, por exemplo, aquela que se exprime em Peterloo em 1819, e outra decidida a salvar as formalidades constitucionais, ainda que custa de modificaes importantes no papel da classe dominante. Tentei demonstrar em Senhores e Caadores, que o direito uma mediao especfica e um terreno de oposio de classes e no um simples instrumento ideolgico a servio da dominao da classe dominante. (THOMPSON, 2002, p. 209-210)

Novidades insuspeitas? Um parntese: (pergunto eu a mim mesmo) quantas anlises j no mostraram que o Direito exerce o papel de mediador dos conflitos entre as classes? A lista seria grande. A questo : porque essas anlises ainda no informaram uma teoria qualquer sobre o Brasil? Porque no influem, num nvel mais abstrato, sobre a interpretao de nosso pas? Retomando o fio do argumento: sem tentar justificar teoricamente o paralelo Brasil/Inglaterra, usando-o apenas como motivo para a divagao, parece razovel supor ainda que sem comprovao emprica que o funcionamento do Direito no Brasil, considerado o duplo grau de alienao a que ele submetia nossa realidade 17 - direito
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A idia de duplo grau de alienao, cujo autor Roberto Schwarz, pede explicao (e tam bm crtica, mas no h espao aqui...). Em poucas palavras se que isso possvel trata-se do seguinte: as idias importadas, consideradas em seu lugar, ou seja, no solo em que nasceram, funcionam como ideologia, servindo reproduo do capitalismo, ao informar a iluso necessria de que este sistema a nica possibilidade histrica de sociabilidade possvel. O carter ideolgico dessas idias passava, j na poca de

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implantado em solo nacional na verso liberal-burguesa cannica, subtrada de sua crtica (que de h muito evidenciava que o barco da Rule of Law vinha fazendo gua na Europa vide O 18 Brumrio... de Karl Marx18) produziu tanto efeitos regressivos e conservadores a defesa da escravido com argumentos liberais-iluministas quanto efeitos revolucionrios e emancipatrios, desencadeados, v.g., pela militncia dos advogados abolicionistas que colocaram em funcionamento uma ordem jurdica at ento meramente formal, destituda da funo de mediar conflitos sociais. Segundo Roberto Schwarz, em formulao j clssica em nossas cincias humanas, o favor o conceito chave para compreender relaes sociais no Brasil: a cidadania no considerada como um direito de todos, mas sim um privilgio concedido e controlado pela classe dominante. H dificuldade em se constituir uma esfera pblica regulada por normas impessoais: o clientelismo poltico permanece ativo como "uma relao de trocas de favores polticos por benefcios econmicos", uma relao entre os poderosos e os ricos. (MARTINS, 1994, p. 29) O Estado encarado como uma agncia promotora de lucros privados, compartilhada por um pequeno grupo de brasileiros, que estabelecem entre si uma complexa rede de relaes, organizada para a manuteno de sua posio dominante. Nosso liberalismo no nasceu de foras liberais igualitrias oriundas da sociedade civil, mas foi implementado
sua importao, por um processo de crtica intensa. Ocorre que esta crtica no aportou por aqui e isso no foi um erro, no se deveu ignorncia de nossos pensadores: foi um procedimento determinado pelas caractersticas do solo local, que no permitia importaes cruas. Resultado: importamos as idias estrangeiras sem sua crtica, afirmando positivamente seu valor de face, a contrapelo do debate em solo original. Aqui o primeiro grau da alienao. Em segundo lugar, importadas dessa forma, as idias passam a assumir funes diferentes em solo nacional, posto que sua importao se d sem considerao dos limites e pressupostos das categorias aliengenas: aqui o segundo despiste. O resultado que confrontar as idias importadas em funcionamento no Brasil com sua crtica original acaba por resultar em disparates, posto que elas aqui se enraizaram exercendo funo diversa. Para dar conta delas, preciso percorrer dois caminhos de volta. O primeiro movimento compreender seu funcionamento no local de origem e examinar o enraizamento em solo nacional, identificando a originalidade da funo que exercem. Mas isso ainda no significa desmontar a ideologia; um passo metodologicamente prvio, por assim dizer. Num segundo movimento, preciso tomar as ideias como elas realmente so aqui e, a partir dos potenciais emancipatrios inscritos no real, proceder a sua crtica, com tal ajuste de foco. Esta explicao inspira-se diretamente em ARANTES, 1988. 18 Temos em FACIOLI, 1990 uma hiptese inventiva sobre a falta de repercusso do marxismo no Brasil no sculo XIX devido ao que o autor denomina bloqueio positivista das idias de Marx. Suas anlises procuram desdobrar alguns argumentos de Roberto Schwarz, retomados com novas determinaes em FACIOLI, 2002.

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pelo Estado, ocupado pelas oligarquias. Por esta razo, sua lgica sempre foi excludente sem a criao de um Estado instituidor de direitos (FAORO, 1994, p. 72). Nosso Estado "exclui da cidadania no apenas o escravo, mas os setores negativamente privilegiados, aqui e na Europa, sem escndalo ostensivo" (FAORO, 1994, p. 81). As reformas implementadas foram sempre orientadas de cima para baixo e com o intuito de preservar posies (HOLANDA, 1974, p. 133):
na sociedade brasileira, a modernizao se d no marco da tradio, o progresso ocorre no marco da ordem. Portanto, as transformaes sociais e polticas so lentas, no se baseiam em acentuadas e sbitas rupturas sociais, culturais, econmicas e institucionais. O novo sempre surge como desdobramento do velho... (MARTINS, 1994, p. 30)

O herdeiro da Coroa portuguesa proclamou a independncia do pas, os senhores de escravos aboliram a escravido: a sociedade brasileira no pode ser explicada com a utilizao direta dos modelos de pensamento construdos na Europa. (MARTINS, 1994, p. 30)
As palavras mgicas, Liberdade, Igualdade e Fraternidade sofreram a interpretao que pareceu ajustar-se melhor aos nossos velhos padres patriarcais e coloniais, e as mudanas que inspiraram foram antes aparato do que substncia. (HOLANDA, 1974, p. 134)

preciso enfrentar a questo do favor como mediao (quase) universal para avanar nas anlises sobre o Direito brasileiro.19 Aparentemente, esta forma de caracterizar as relaes sociais tornou-se uma espcie de chavo, citado como se fosse evidente para todos os momentos histricos e para todas as situaes concretas. A categoria precisa ser urgentemente historicizada para que fiquem mais claros seus limites cognitivos. No parece razovel supor que o favor funcionasse sempre no mesmo registro durante todo o sculo XIX e todo o sculo XX, adentrando inclume o sculo XXI, sem qualquer necessidade de reviso.

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Para evitar confuses, fique claro que no vou examinar nesse texto se por mediao podemos entender a mesma coisa em E.P. Thompson e em Roberto Schwarz, tarefa necessria, posta a ampla influncia dos dois autores sobre as cincias humanas brasileiras, mas que no cabe neste curto espao.

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Se pudermos falar em favor sem mais em todas estas hipteses o que nos parece absolutamente implausvel no haveria outro remdio seno nos conformarmos com uma abordagem do Direito que o conceba como forma vazia; na verso marxista vulgar, uma mera superestrutura a servio da dominao de classe.20 O princpio da legalidade como corolrio ideolgico do Estado de Direito serviria apenas para ao ocultar sob a forma Direito o real funcionamento da sociedade de classes, ou seja, a realidade da explorao do trabalho pelo capital. Por essas e por outras, concebido sem as devidas modulaes, o conceito de favor constitui um obstculo terico intransponvel para qualquer teoria que vise pensar o Direito brasileiro. A juridificao21 irremedivel do funcionamento do Estado e da sociedade brasileira depois da Constituio de 1988 coloca na ordem do dia investigaes como esta.22 A partir deste momento histrico, o Direito passa a estar colocado no centro de qualquer anlise de nossa sociedade. Usando o duplo registro efeitos conservadores/efeitos revolucionrios, citado acima, podemos dizer que a Constituio de 1988 atualizou o pas com as exigncias de previsibilidade do capitalismo em fase de expanso global, mas tambm abriu espao institucional para a emergncia de incmodas e em larga medida extemporneas, ao menos era assim que elas soavam diante do unssono neoliberal de outrora demandas redistributivas e igualitrias (das quais foi produto, diga-se de passagem) que muitas vezes assumem a forma inusitada de ao judicial ou pelo menos se apresentam como necessariamente mediadas pela forma Direito. Poderamos ousar dizer, a conferir, que a Rule of Law
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parece assumir o lugar de regra

Observemos que Franz Neumann em Rule of Law, obra publicada em 1937, procura outros caminhos para pensar o Direito no interior da tradio marxista como o fizeram depois Gramsci e Poulantzas. 21 Uso o termo aqui para dizer que o direito tem regulado cada vez mais as relaes sociais a partir de critrios impessoais. Isso no significa, evidentemente, que as normas sejam sempre efetivas, ou seja, que funcionem de fato. Para uma anlise do conceito de judicializao, ver o CAPTULO 5. 22 Sobre o sentido da juridicizao no Brasil, especialmente no que se refere poltica, ver VIANNA, 1999; SADEK, 2001 alm dos textos clssicos e pioneiros: FARIA, 1988, 1993. 23 Nesse texto empregamos preferencialmente o termo Rule of Law ao invs de Estado de Direito, pois pretendemos ressaltar que o conceito de Direito inclui, alm do aparelho estatal, prticas sociais mediadas pelas normas jurdicas que no passam necessariamente pelos rgos do Estado e portanto, so reguladas

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de que o favor passaria agora a ser uma exceo. Luiz Werneck Vianna e outros autores em A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil mostram como o Poder Judicirio tornou-se depositrio de demandas populares, devido a seu amplo acesso aos grupos marginalizados via ao judicial, demonstrando que as previses de Jos Eduardo Oliveira Faria em O Brasil Ps-Constituinte escritas, alis, no calor da hora estavam corretas (FARIA, 1989). Resta saber se esse aumento na mediao do conflito social via Direito24 apontado por Vianna pode ser interpretado como ndice da adeso dos grupos marginalizados e das outras foras polticas do pas ordem constitucional, movimento absolutamente necessrio, segundo Faria, para que se criasse alguma estabilidade em nosso ordenamento jurdico. Evidentemente, toda a histria constitucional do Brasil a partir de 1988 deveria ser examinada em detalhe para sustentar esta afirmao, mas no faltam indcios de que ela seja verdadeira, a comear pelo impeachment de Fernando Collor de Mello presidente da Repblica afastado do cargo sem rupturas institucionais passando pela greve dos petroleiros de 199425 e chegando at as recentes cassaes e condenaes judiciais de
por critrios nascidos na esfera pblica e no na esfera privada. Sigo aqui o exemplo de Franz Neumann que defendia, j em 1937, um conceito de Direito descentrado do aparelho estatal, concebido como uma forma de sociabilidade abrangente. O uso do termo Rule of Law por Neumann, na contramo da tradio alem, bero do conceito de Estado de Direito (Rechtstaat), liga-se sua crtica radical a esta mesma tradio, marcada por um Estado forte e autoritrio, desprovido de um plo de oposio ancorado na sociedade civil. 24 Insisto, a mediao do Direito no significa necessariamente acesso aos tribunais: h outros meios de soluo dos conflitos diferentes do Poder Judicirio, que tambm fazem parte de nosso Sistema de Justia e compem o campo semntico do conceito de Direito e acesso justia. A esse respeito, ver GALANTER, 1993; SADEK, 2001; HADDAD, SINHORETTO, PIETROCOLLA, 2003; ADORNO, 1995. Franz Neumann faz uma discusso pioneira a respeito deste tema, mostrando como a materializao do Direito demanda uma nova concepo de separao de poderes e, portanto, uma nova maneira de pensar a distribuio da justia, descentrada do Poder Judicirio tradicional. 25 Para uma anlise da greve e sua importncia, ver RODRIGUEZ, 2003. Em minha opinio, a greve dos Petroleiros marca um momento crucial de afirmao da racionalidade jurdica diante da ao ilegal dos grevistas, que se colocaram numa posio de confronto aberto com uma deciso do Tribunal Superior do Trabalho. A desobedincia teve como conseqncia a condenao do sindicato a pagar uma vultosa indenizao por perdas e danos, que teria inviabilizado seu funcionamento caso no tivesse havido o perdo legal da dvida. Em minha anlise, este fato pode ser lido como uma espcie de alerta para que os movimentos sociais desenvolvam suas estratgias de ao levando em conta a mediao jurdica. Atualmente, colocar-se contra o Direto pode ter um custo muito alto; tanto materialmente quanto do ponto de vista da legitimidade do movimento social perante a sociedade. Se o objetivo for fazer uma revoluo como ruptura violenta da ordem estabelecida, nada a opor, afinal, diante do fato de uma revoluo, restam as opes de pegar em armas ou correr das balas. Mas preciso lembrar, com Saint Just, que as revolues nascem de um estado agudo de degenerao das instituies: As revolues so menos um acidente das armas que um acidente das leis. H muitos sculos a monarquia nadava no sangue e no se dissolvia. Mas

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lideranas polticas tradicionais, identificadas com as prticas mais paroquiais e corruptas da sociedade brasileira. Todos esses conflitos, de ampla repercusso institucional e social, foram solucionados com a mediao do Direito. Alm disso, sempre segundo Faria, o que em 1988 era o discurso oficial da esquerda brasileira, a pregao da utilizao da constituio como meio para obter a destruio da sociedade capitalista tornou-se um discurso marginal. A pregao da desobedincia proletria, que abria espao para a prtica de aes ilegais pelos movimentos populares, est em processo de retrao, ainda mais num momento histrico como o atual, em que o maior partido de esquerda do Brasil acaba de assumir Presidncia da Repblica. Avanando um pouco a marcha das ideias s para levantar mais uma questo parece razovel afirmar que a formao da Rule of law em terras nacionais estaria se consolidando num momento em que a ao soberana dos Estados, se exercida em determinado grau, empecilho para a expanso capitalista em escala planetria uma espcie de racionalizao irracional do Direito brasileiro que se apresenta, em certa medida, como o avesso das expectativas jurdicas do mercado mundial ao abrir espao para o controle poltico da gesto dos meios de produo. Para fazer outra ironia agora uma ironia objetiva nesse momento histrico, ter um Direito autnomo em funcionamento ou seja, um Direito que seja mais do que figurante na construo de um ambiente sadio para os negcios significa opor soberania imperialismo capitalista. Todas estas observaes em tom de ensaio visam apenas a ressaltar que preciso sair dos impasses em que uma certa verso de crtica e mesmo de anlise do Direito coloca teoria. Como pensar o Direito brasileiro em sua substncia diante de nossa tradio que

h uma poca na ordem poltica em que tudo se decompe por um germe secreto de consuno, tudo se deprava e degenera; as leis perdem sua substncia natural e se enfraquecem; ento, se algum povo brbaro se apresenta, tudo cede a seu furor e o Estado regenerado pela conquista. Se no atacado pelos estrangeiros, sua corrupo o devora e o reproduz. Se o povo abusou de sua liberdade, torna-se escravo; se o prncipe abusou de seu poder, o povo livre. A Europa, que pela natureza de suas relaes polticas ainda no tem que temer um conquistador, experimentar por muito tempo apenas revolues civis. De alguns anos para c, a maioria dos imprios mudou de leis, e o resto mudar dentro em breve. (SAINT -JUST, 1989, p. 17) Caso no seja (ainda?) este o caso, talvez seja mais eficaz e legtimo imaginar outras estratgias de luta social.

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tem visto o Estado apenas como mero instrumento de dominao de classe? Como pensar o Direito a partir de uma tradio de pensamento de esquerda quase completamente avessa ao estudo do Direito e do Estado, vistos como mera ideologia de classe? Aqui a coincidncia parcial com algumas anlises foucaultianas notvel: o Direito mera represso?26 Em suma, como pensar o Direito e o Estado se, esquerda e direita, ambos so concebidos como mera tcnica a servio do poder? Tantas crticas ao conceito de favor no devem deixar de lado o seguinte: em minha opinio, a ideia do favor como mediao (quase) universal nunca se prestou a servir de fundamento para ataques unilaterais ao Direito brasileiro. Muito ao contrrio, trata-se de uma construo evidentemente irnica, que rene em si elementos dspares, representativos do que h de mais particular e paroquial na sociedade brasileira, o favor, apresentado de braos dados com a universalidade liberal da Rule of Law e sua impessoalidade essencial. A categoria do favor, se bem compreendida e considerados seus limites histricos e cognitivos, pode ser um instrumental terico adequado para dar conta de nossas contradies, mas nunca um critrio para fundar maniquesmos. Conceitos girando em falso Recentemente, diversos historiadores tm mostrado como o Direito exerceu funes de mediador relativamente neutro dos conflitos no Brasil, mesmo em momentos bastante remotos de nossa histria, o que permite reavaliar estas vises pessimistas e meramente negativas do Estado de Direito brasileiro. A influncia central para todos estes trabalhos parece ser E. P. Thompson, especialmente Senhores e Caadores, que analisa a lei de cercamento dos campos inglesa.27 Essas anlises ainda no chegaram a um grau de abstrao suficiente para que se possa ter uma viso global da formao do Direito e das funes que ele exerceu em cada momento histrico. Mesmo assim, o estado inicial desse notvel movimento historiogrfico que esperamos no cesse de render frutos cada vez mais numerosos
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Sobre este ponto, ver o excelente FONSECA, 2002. Nesse sentido PENA, 1999.

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abre novas perspectivas para o pensamento sobre o Direito no Brasil. As evidncias historiogrficas j reunidas por esse grupo de historiadores comeam a tornar implausveis as afirmaes tradicionais sobre a inexistncia do Direito no Brasil.28 Conceitos de h muito repetidos comeam a patinar e, talvez, levar nosso direito a srio deixe de soar to pattico. Podemos finalmente nos desincumbir da tarefa de pensar, como quer Roberto da Matta, qual a configurao da verso de Direito moderno que efetivamente se formou em nosso pas. Nesse diapaso, fica na ordem do dia a necessidade de avaliar teoricamente a capacidade cognitiva de categorias como esfera pblica e democracia deliberativa 29, bem como as teorias que colocam tais conceitos no centro de suas preocupaes, consideradas, muitas vezes, sem muita justificativa, como enxertos aliengenas e de mau gosto estreis e inviveis por definio por desconsiderarem a real configurao dos interesses e estruturas presentes em solo nacional, ou seja, o nosso no-Direito brasileiro.30 O abismo entre lei e realidade Direito formado e em funcionamento, mas no isento de crticas. A questo : as crticas parecem ter efetivamente mudado de tom (e preciso que mudem, diria eu). A condenao completa e sem direito a recurso do Direito brasileiro tem passado em cobranas por sua efetivao, na prpria linguagem dos movimentos sociais. Nosso sistema poltico tem sido constantemente confrontado com as promessas contidas na Constituio Federal de 1988: a distncia entre a lei e a realidade informa os discursos e a ao poltica no Direito no Brasil, o que significa, de uma certa forma, a aceitao implcita da mediao do Direito na discusso da esfera pblica.

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Alguns exemplos destes trabalhos: GRINBERG, 1994, 2001, 2002; MENDONA, 1999, 2001. Outro trabalho bastante interessante, que no trata diretamente do Direito, mas que tece diversas consideraes sobre a funo do Estado no Brasil durante a dcada de 30 GOMES, 1998. Em RODRIGUEZ, 2003, especialmente no ttulo O Brasil e seu direito liberal falhado, h uma tentativa inicial de abordar essas questes. 29 Ver HABERMAS, 1995. 30 Sobre o conceito de no-Direito ver NEUMANN, 1986 e RODRIGUEZ, 2004, p. 53-73. O uso do termo no-Direito em MENDEZ, ODONNELL, PINHEIRO, 2000 soa mais retrico do que conceitualmente rigoroso.

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 evidente que construes argumentativas como essa podem assumir o tom de ameaa ou o Estado realiza o que prometeu ou a ordem ser rompida movimento que nega a mediao dos procedimentos democrticos e prega a ao direta. O argumento possvel e plausvel (no posso negar que eu mesmo, no poucas vezes, sinta vontade de estapear bem estapeado uma meia dzia de trs ou quatro), mas parte de um pressuposto que se coloca fora das regras democrticas. Afinal, para que seja possvel dizer com algum grau de plausibilidade que o Estado deve cumprir imediatamente o que prometeu caso contrrio o pau vai comer pressupe-se que a promessa contida na lei tem sempre um nico sentido e que esse sentido inequvoco e livre de disputa. Mais ainda, que sua realizao possvel sem passar por mediaes institucionais e administrativas. Ora, nem sempre ficam claras na lei quais so as promessas a serem cumpridas. As interpretaes podem variar e, dependendo do caso, cada agente social indagado as entender sua maneira, cabendo s instituies administrativas e judiciais lidar com o problema de construir mecanismos de tomada de deciso que dem conta desta pluralidade de pontos de vista e interesses. Romper com o processo de luta pelo sentido do Direito romper com a mediao poltica e isso no coisa trivial, como j disse o jacobino Saint-Just, citado acima (SAINT-JUST, 1989). Mais do que isso, preciso pensar caso a caso o abismo entre lei e realidade. Para ficar apenas em dois exemplos: o escndalo da falta de regulamentao de artigos da Constituio Federal como inciso I do Art. 7 (que visa a instituir garantias contra a dispensa arbitrria por parte do empregador) ou o inciso XXII do mesmo artigo (que previu a criao de um adicional remunerao para atividades penosas), no pode ser comparada com a falta de garantia adequada do direito sade. Nos dois primeiros casos, a regulamentao resolveria o problema do ponto de vista legal, criando um direito subjetivo que poderia ser reclamado diretamente junto ao Poder Judicirio ( claro, restaria resolver o complexo problema do acesso justia...). J a efetivao do direito sade depende estreitamente de fatores variados, dentre os quais, a prpria disponibilidade de recursos para gastos com saneamento bsico, educao, alm 35

de gastos ligados sade em sentido mais estrito. No primeiro caso, a crtica, em forma de direto no queixo, tem mais chance de atingir em cheio o adversrio. J no segundo, h que se trabalhar melhor os jabs de direita e de esquerda. muito fcil, ainda mais no caso brasileiro, tomar nas mos um miservel qualquer e esfreg-lo nas fuas do Direito e do Estado, cobrando deles, imediatamente, casa, comida, educao, saneamento, vesturio etc. claro que o procedimento pode se justificar em certos casos, afinal, diante do desespero, no cabe fazer teoria. O problema transformar esse procedimento em estrutura de pensamento e permitir que ele oculte as difceis e muitas vezes comezinhas mediaes institucionais e administrativas necessrias para resolver esse tipo de problema em nvel coletivo. 31 muito difcil para quem est acostumado (como eu mesmo) a sonhar em alto grau de abstrao aceitar a racionalidade prpria da poltica e por conseguinte das instituies assumindo como sua a tarefa de pensar em nveis menos abstratos solues para os problemas. Na verdade, isso seria pedir demais. Mas parece razovel exigir, de qualquer um, que leve em conta esta espcie de questo e que a tome como determinao necessria do pensamento sobre a sociedade, reconhecendo o papel central daqueles que lidam com esse tipo de coisa. A menos que estejamos diante de um formalista em sentido
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Veja-se que, dependendo do caso, a afirmao do direito individual contra a lgica oramentria e econmica garantida e efetivada pelo Poder Judicirio: v.g., h muitos pacientes que obtm do Estado brasileiro (ou seja, do contribuinte brasileiro) o pagamento de viagens para Cuba com a finalidade de tratar retinose pigmentar (vide julgado do STJ, RESP 353147 e inmeros outros, sobre o mesmo tema, dos Tribunais Regionais Federais); o mesmo aconteceu com o fornecimento de medicamentos para AIDS no albergados pelo sistema de sade brasileiro (inmeros casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal). A questo : os problemas econmicos, oramentrios e administrativos envolvidos na universalizao do direito sade - no limite, a efetividade dos direitos sociais em geral - no podem ser equacionados indivduo a indivduo. A soluo oferecida pelo Judicirio nestes casos pode fazer sentido individualmente, mas no pode ser transformada em regra geral. A efetividade dos direitos sociais relaciona-se com a quantidade de recursos disponveis para a implementao de polticas pblicas e seu controle oramentrio, bem como com determinaes ligadas quantidade de capital que um pas localizado na periferia do capitalismo pode obter no contexto da atual diviso internacional do trabalho, insuficiente para construir e sustentar um Estado de Bem-Estar Social nos moldes europeus; para no falar dos entraves internos distribuio de renda que nos acompanham desde sempre (ver RODRIGUEZ, 2003, especialmente o captulo Direitos Sociais). A contradio entre direitos sociais como o direito sade e a lgica econmica um epifenmeno da contradio radical entre Direito e capitalismo e s poder ser resolvida em definitivo com a supresso da propriedade privada dos meios de produo (ver RODRIGUEZ, 2004), sem excluso da necessidade de eficincia administrativa para a implementao de polticas pblicas. Nesse sentido, o conceito de propriedade privada precisa ser rediscutido a partir da constatao de sua funcionalizao pelo direito estatal (ver RENNER, 2001).

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estrito. Neste caso, felicidades e passar bem: v pensar outras coisas! A tarefa de diminuir as desigualdades sociais brasileiras, escndalo que acompanha o pas desde sempre, seja em momentos de prosperidade econmica, seja em momentos de crise (espero, sinceramente, que, daqui a alguns anos, eu no seja obrigado a acrescentar: independentemente do partido que ocupe o Governo Federal), no ser resolvida a golpes de princpio. A misria, obra-prima de autoria nacional, varivel relativamente independente da ao imperialista de quem quer que seja, permanece intocada. 32 Resolver esse tipo de problema mais do que uma quest o de vontade poltica (e mesmo de disponibilidade de recursos seria possvel argumentar, pois os recursos podem ser mal gerenciados) trata-se tambm de uma questo institucional e, porque no diz-lo, gerencial. Parece razovel supor que, mesmo em uma ordem socialista, ser preciso movimentar recursos de um lugar para outro, fazer opes de gastos pblicos e pensar em polticas que sejam eficazes para resolver problemas sociais especficos. A no ser que voltemos ao estado tribal: nesse caso, uma teoria socialista correspondente evitaria completamente esse tipo de discusso. Excluindo esta hiptese, questes como esta, aparentemente to comezinhas diante dos grandes temas humanos, passam em problemas centrais da agenda de qualquer fora poltica interessada em governar. As Peculiaridades dos Ingleses Voltando vaca fria abstrata: um outro Edward Thompson despertou em ns algumas ideias sobre o Direito brasileiro nesta mesma toada, quem sabe oferecendo uma chave para pensar o sentido mais global de nossa ordem jurdica. Sem espao para uma argumentao extensa, fiquemos apenas com algumas breves observaes. Nosso autor mostra que, como fica claro na citao de As Peculiaridades dos Ingleses acima, na Inglaterra, as revolues aconteceram no marco da ordem, sem rupturas abruptas. Thompson acrescenta: os marxistas vivem sob o fantasma das revolues francesa e russa, como se fossem esses os nicos exemplos dignos do nome, e no conseguem
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Ver BARROS, HENRIQUES, MENDONA, 2000.

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captar a radicalidade de outros movimentos histricos, igualmente agudos em termos de mudanas sociais, como o caso ingls:
O modelo de desenvolvimento capitalista que Marx construiu em O capital est amplamente fundado sobre o caso particular da Revoluo Industrial na GrBretanha. Porm, no que se refere aos aspectos polticos do modelo, ele foi influenciado e, depois dele, os marxistas o foram num nvel ainda maior pela experincia francesa, mesmo que, como demonstra o esquema cronolgico abaixo, a evoluo dos pases seja extremamente diferente. O modelo francs apresenta uma srie de crises bem caracterizadas com uma verdadeira revoluo burguesa modelo de imposio hegemnica (...) enquanto o modelo ingls se caracteriza por uma dominao contnua de uma burguesia fundiria (gentry) que se transforma e se alia ao capital e industrial (...). A tipologia fundada sobre o exemplo francs, qual desde Lnin se acrescenta a experincia russa de 1917, tende a insistir sobre as rupturas e as fraturas no interior do processo. Esse modelo, que se difundiu pelo mundo em toda tradio marxista, particularmente ntido em certas formas recentes dessa tradio. Isso oferece uma tipologia bastante esquemtica da revoluo, da formao das classes e da ideologia de classe, que derivam de uma viso de histria na forma de rupturas e de confrontaes. O segundo modelo mais duvidoso. Temos efetivamente uma ruptura ou uma fratura, mas so, de algum modo, uma ruptura e uma fratura ambguas... (THOMPSON, 2001, p. 204-205)

Transportando estas afirmaes para o solo nacional, ainda que de uma maneira selvagem e ampliando o alerta para alm dos marxistas razovel supor que a dimenso real da radicalidade de determinadas mudanas sociais no Brasil exija um ouvido mais sutil, capaz de captar os semitons de nosso processo social, especialmente o papel de nossas instituies, conforme seu grau de enraizamento em cada momento histrico considerado. Mas no esperemos uma Cavalgada das Walkrias de nosso estranho pas: a verso brasileira da decapitao de Luis XVI no ter sido to espetacular, mas nem por isso revelar-se-ia menos radical caso consideremos, com o devido cuidado, o tom e o volume em que executamos a sinfonia de nossa histria. espera do Messias Mais ainda: no campo da teoria, nossa espera v por um Kant do favor, para voltar a uma feliz expresso de Roberto Schwarz, talvez no seja assim to pattica. Cito:
O favor, ponto por ponto, pratica a dependncia da pessoa, a exceo regra a cultura interessada, remunerao a servios pessoais. Entretanto, no estvamos para

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a Europa como o feudalismo para o capitalismo, pelo contrrio, ramos seus tributrios em toda linha, alm de no termos sido propriamente feudais a colonizao um feito do capital comercial. No fastgio em que estava ela, Europa, e na posio relativa em que estvamos ns, ningum no Brasil teria a ideia e principalmente e fora de ser, digamos, um Kant do favor, para bater-se contra o outro. De modo que o confronto entre esses princpios to antagnicos resultava desigual: no campo dos argumentos prevaleciam com facilidade, ou melhor, adotvamos sofregamente os que a burguesia europia tinha elaborado contra arbtrio e escravido; enquanto na prtica, geralmente dos prprios debatedores, sustentado pelo latifndio, o favor reafirmava sem descanso os sentimentos e as noes que implica. O mesmo se passa no plano das instituies, por exemplo com burocracia e justia, que embora regidas pelo clientelismo, proclamavam as formas e teorias do estado burgus moderno. Alm dos naturais debates, este antagonismo produziu, portanto, uma coexistncia estabilizada que interessa estudar. A a novidade: adotadas as ideias e razes europias, elas podiam servir e muitas vezes serviram de justificao, nominalmente objetiva, para o momento de arbtrio que da natureza do favor. Sem prejuzo de existir, o antagonismo se desfaz em fumaa e os incompatveis saem de mos dadas. (SCHWARZ, 1992)

A crtica radical da ordem familiar e a gloriosa inaugurao da verso brasileira do imperativo categrico, que permitiria fundar uma moral autnoma para alm da hierarquia de nossa ordem social, podem j ter sido feitas sem tanto estrondo mas no com menor eficcia, algo sub-repticiamente, socalpa e sorrelfa, como dizem os penalistas no mesmo registro mansinho em que costumam se desenvolver nossas rupturas. Isso soa razovel caso consideremos que, na matria social brasileira, ao contrrio do que se supunha, a proporo entre Rule of Law e favor vem se invertendo, de h muito, em favor do primeiro dos termos. Por assim dizer, tem mais menta do que dend em nossa caldeirada de raas33; o dend compreendido como o equivalente ao momento arbitrrio do favor em razo de seu sabor agudo e incisivo incorporado ao denso molho que borbulha nesse caldeiro em que todas as raas cozinham e no poucas vezes se pelam. Quem sabe o Kant do favor j no esteja entre ns? Uma leitura enviesada da obra de alguns de nossos clssicos pode emprestar-lhes novos sentidos... Por exemplo, ao invs do homem cordial, podemos colocar mais peso, na leitura de Razes do Brasil, na defesa do Estado de Direito em seus dois ltimos captulos... Sobrados e Mucambos ficaria no centro e Casa-Grande e Senzala na periferia:
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Sobre a importncia da menta para a cozinha inglesa ver ORWELL, 2000.

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 impossvel defrontar-se algum com o Brasil de Dom Pedro I, de Dom Pedro II, da Princesa Isabel, da campanha da Abolio, da propaganda da Repblica por doutores de pince-nez, dos namoros de varanda de primeiro andar para a esquina da rua, com a moa fazendo sinais de leque, de flor ou de leno para o rapaz de cartola e de sobrecasaca, sem atentar nestas duas grandes foras, novas e triunfantes, s vezes reunidas numa s: o bacharel e o mulato. (FREYRE, 2003)

Continuando a arrumao, poderamos substituir nossa amada cabrocha por um solene magistrado... Ou melhor, substitu-la no, pois isso seria no mnimo de muito mau gosto. Melhor ser coloc-la em seu devido lugar: na galeria, onde ela escolheu ficar ou quem sabe na pista, caso ela resolva retornar para os braos de sua comunidade e dos amores antigos... Na pior das hipteses, este rearranjo de nosso cnone tem amplo potencial de fornecer referncias provocantes para pensar a comdia jurdica nacional em toda sua complexidade. E talvez isso nos permita lidar de maneira mais consequente com teorias sobre o Direito e com o Direito brasileiro em si mesmo, sem que nos descuidemos da materialidade que informa e determina sua construo e incorporao. * * *

... e tenho f que ainda encontraremos nossa Antgona: basta pesquisar um pouco mais e um pouco melhor. A comdia de nosso Direito, afinal, ir revelar-se um verdadeiro drama, agora, sem qualquer ironia. Pensando melhor, eliminar a ironia pode nos deixar desarmados. melhor mant-la, por assim dizer sem abandonar o registro culinrio em que estamos conversando na medida adequada para no ressecar a farofa. Pautas de pesquisa Ao afastar (ou pelo menos suspender at que se prove o contrrio) o veredito de irrelevncia sobre o Direito brasileiro, abre-se um mundo novo diante do pesquisador. Talvez seja razovel mudar o tom a partir de agora e viver o drama de nosso Direito com toda a intensidade, a comear pelas pautas de pesquisa que se insinuam no horizonte. Pois 40

as perspectivas so amplas. Alm de revisitar os clssicos das cincias humanas brasileiras para compreender o lugar ocupado pelo Direito, h diversas outras possibilidades de pesquisa centradas, por exemplo, na verificao emprica da adequao entre a norma jurdica e realidade que podem incluir investigaes sobre a gnese e as mudanas de funo e configurao de nossas instituies. 34 O trabalho de Dogmtica Jurdica35 tambm tem muito a ganhar com esta mudana de viso sobre o Direito brasileiro, pressuposto para o dilogo entre as disciplinas jurdicas tradicionais e as demais cincias humanas. Afinal, no possvel estabelecer troca de conhecimentos entre pesquisadores que no reconhecem a relevncia de seus respectivos objetos de estudo. A Dogmtica Jurdica brasileira permanece em grande parte alheia ao trabalho desenvolvido pelas demais cincias humanas, auto-centrada num formalismo que ignora o que ocorre nas demais esferas sociais. Para a Dogmtica tradicional, como se as normas jurdicas pudessem funcionar sem levar em conta problemas polticos e econmicos. Nessa perspectiva de anlise, o Direito, soberano e auto-suficiente, procura dar conta de todos os problemas, desrespeitando a racionalidade prpria das demais esferas sociais.36 Apenas o trabalho interdisciplinar ser capaz de redimensionar as

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Ver, como exemplo, CUNHA, 2003; MACHADO, 2004; MATTOS, 2006; MENDES, 2004. A pesquisa dogmtica, grosso modo, concentra-se na classificao e sistematizao das normas jurdicas. Sobre o conceito de dogmtica jurdica ver AARNIO, 1999. Sobre a relao entre Dogmtica Jurdica e as demais cincias humanas no Brasil, ver. NOBRE, 2003. Alguns exemplos de trabalhos Dogmticos que procuram caminhos diferentes: MARTINS-COSTA, 2000; MACEDO JR, 1998; MACHADO, 2005; PSCHEL, 2005; RODRIGUEZ, 2003. Ver tambm a coletnea Dogmtica Conflito: Uma Viso Crtica da Racionalidade Jurdica (Saraiva, 2012) que rene textos de Jos Rodrigo Rodriguez, Flvia Portella Pschel e Marta Rodrigues Assis Machado. 36 Ver NOTA 23. Avanando um pouco na discusso, voltando ao exemplo do direito sade: de uma perspectiva estritamente formalista, a sade um direito fundamental e, portanto, um Juiz, confrontado com um pedido judicial que vise a garantir que o Estado fornea um remdio qualquer a um indivduo especfico, deve julgar a favor do requerente. Mas e se o Estado no tiver recursos para comprar o medicamento? Ora, o oramento pblico destina verbas especficas para cada gasto, conforme critrios estabelecidos pelas leis do pas. No havendo previso oramentria, o Estado poder desrespeitar a lei oramentria e comprar o remdio mesmo assim? E se o pedido versar sobre um remdio que no tiver sido aprovado pelas autoridades nacionais, ou seja, que ainda considerado imprprio para o consumo? Nesses casos, sempre complexos e delicados, a racionalidade do Direito precisa abandonar sua iluso de autosuficincia formalista e tornar-se mais complexa, incorporando os problemas de justia material para que o estudioso e o operador do direito no sejam levados a tomar defender decises esdrxulas ou simplesmente

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questes e pensar as relaes entre as esferas sociais de modo mais sofisticado. A manuteno da pureza da Dogmtica Jurdica um desservio que os pesquisadores tm prestado compreenso do Direito brasileiro e do pas. Num nvel mais abstrato de trabalho intelectual, podemos pensar em reflexes sobre as feies originais do Estado de Direito brasileiro sua formao e devir37 alm de discusses tericas sobre a adequao de aparelhos conceituais gestados nos pases centrais para a anlise do Direito na periferia capitalista.38 Outro campo de pesquisas por explorar a discusso sobre os efeitos do Direito sobre a distribuio de renda no Brasil (ver item O abismo entre lei e realidade). A avaliao das polticas pblicas sob esta perspectiva poderia ajudar a explicar porque permanecemos um dos pases mais inquos do mundo, alm de poder ajudar a criao de mecanismos institucionais que visem a reverter este quadro. Personagens em cena: constituintes e constitudos Cabe insistir num ponto: para o bem e para o mal, a Constituio de 1988 o marco de referncia para qualquer discusso sobre o Direito no Brasil. Ela representa uma possibilidade real de mudana no padro de institucionalizao que vigorou em nosso pas por pelo menos um sculo. Este padro caracterizou-se pela ruptura institucional constante, por iniciativa das elites (tivemos nada menos que seis Constituies ao longo do sc. XX: 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988), com a finalidade de implementar mudanas polticas e econmicas que fizessem frente s demandas nascidas da luta de
inexeqveis. Sobre a racionalidade da deciso judicial e sua relao com a materializao do Direito, ver RODRIGUEZ, 2002, 2004. 37 Ver os trabalhos citados na NOTA 4 e os demais textos deste livro. 38 Nesse sentido, este ensaio bem como NEVES, 1996, 2004 e VILLAS BAS FILHO, 2009. Observe-se que VILLAS BAS FILHO, partindo de pressupostos tericos bastantes diferentes dos meus, aponta para um diagnstico muito semelhante ao aqui exposto: O exemplo for necido pela histria recente do Brasil parece apontar para uma clara sedimentao das instituies democrticas de direito o que, nos termos da teoria dos sistemas, consistiria justamente na autonomizao dos sistemas que, segundo Luhmann, operariam confinados regionalmente: sistema poltico e sistema jurdico. Desse modo, a ideia de que as crises institucionais (...) seriam, em ltima anlise, endgenas e inexorveis realidade social dos pases que compem a periferia do sistema mundial, pode ser problematizada ou, pelo menos, remetida para outro plano, qual seja: pode ser considerada como um problema imposto pela prpria modernidade. (VILLAS BAS FILHO, 2009, p. 15)

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classes, sem permitir que esta presso levasse a mudanas significativas nas posies de poder. A presso poltica nascida da sociedade civil, muitas vezes mediada por grupos dissidentes no interior das elites e protagonizada por atores polticos especficos, forou diversas rearticulaes entre os donos do poder. O reconhecimento legal da possibilidade de que novos personagens entrassem em cena no sistema poltico brasileiro na condio de pessoas capazes de reivindicar direitos, tem sido elemento central para enfraquecer o padro de mudana social de cima para baixo, resultado de acordos negociados entre as elites e impostos ao restante da sociedade. A partir da dcada de 30, momento em que a classe operria assume a condio de protagonista legalmente reconhecido39 do processo poltico, pode-se ler as mudanas institucionais como resultantes tambm da ao da sociedade civil, processo constantemente interrompido por regimes ditatoriais (talvez por causa disso mesmo). O processo poltico muda de figura no momento em que a classe operria passa a ter voz na esfera pblica constitui-se como agente legalmente competente para figurar o processo social e torna-se capaz de debater e influenciar a tomada de decises sobre os rumos da sociedade. A atividade de reivindicar direitos sociais que alteram a distribuio da riqueza social deixa de ser vista como economicamente irracional ou ilcita e passa em cotidiano institucional. A partir da dcada de 30, a classe operria no pode mais ser tratada como mero objeto da ao poltica. Ao receber uma voz por meio do reconhecimento jurdico, transforma-se em agente na formao do sentido das prticas polticas, jurdicas e econmicas. Quem desejar neutralizar a ao dos movimentos sociais num quadro como esse ser obrigado a romper a normalidade institucional para suprimir os direitos civis, impedindo a ao livre de indivduos e grupos. Com o Estado de Direito em funcionamento, no

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Sobre a importncia do reconhecimento jurdico da atividade sindical, ver SANTOS, 1979, 1998 e RODRIGUEZ, 2003.

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possvel controlar a ao reivindicatria dos movimentos sociais junto aos trs poderes do Estado, seja por meio da eleio de representantes e mobilizao poltica para pressionar o Legislativo ou por meio de reivindicaes dirigidas aos rgos pblicos do Executivo e a participao em sua gesto quando prevista em lei alm da proposio de aes perante o Poder Judicirio. Num contexto em que a liberdade de associao garantida sem requisitos discriminatrios impossvel manter o processo de reconhecimento poltico de novos atores sob o controle dos poderosos. Abre-se espao para que novos personagens entrem em cena sem a autorizao de ningum, bastando para isso cumprir dos critrios democraticamente estabelecidos em lei. Tambm no possvel controlar a atuao desses novos agentes. Sua ao pode voltar-se para a reivindicao de mudanas no padro de funcionamento das instituies, inclusive com alterao do modo de distribuio da propriedade sobre o capital entre as classes sociais. A presso redistributiva que este processo de livre reconhecimento poltico detona ter desdobramentos os mais diversos, podendo ser encarada como um aspecto relevante para explicar as inmeras rupturas institucionais que sofremos ao longo do sculo XX. 40 Afinal, alm de abrir espao para aes destinadas a alterar a distribuio da riqueza pela via institucional, o reconhecimento legal de novos agentes os constitui como instncia necessria de legitimao das decises polticas devido sua importncia para as eleies, bem como para outros foros de participao na gesto do Estado como rgo, conselhos, agncias reguladoras etc alm de seu impacto como participantes da esfera pblica. Diante do fraco enraizamento do Estado de Direito no Brasil, este processo pode ter contribudo para levar as elites a realizarem essas tantas rupturas institucionais. Com tal procedimento, foi possvel diminuir a pluralidade de agentes atuantes na esfera poltica,
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A formao do corporativismo brasileiro vista por alguns autores como uma resposta das elites crise de legitimidade que enfrentaram diante do aprofundamento da questo social, ou seja, a presso distributiva protagonizada pela classe operria. Nesse sentido: WAISMAN, 1982; STEPHAN, 1978; ODONELL, 1975; VIANNA, 1974, p. 137; GOMES, 1998, p. 521-2.

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tornando mais fcil manter o capital nas mos de um pequeno grupo de brasileiros. A supresso do antagonismo social serve manuteno das desigualdades sociais impedindo a luta redistributiva pela via da poltica e do direito. O processo de abertura democrtica do final da dcada de 70 do sculo XX tambm pode ser lido na chave do conflito poltico. O aumento da complexidade social, cujo impacto na esfera poltica foi o reconhecimento de novos agentes dotados de uma voz legalmente reconhecida, torna cada vez mais difcil a tomada de decises de cima para baixo. H cada vez mais atores e, portanto, so cada vez mais complexas as negociaes, barganhas e procedimentos de deliberao que se pretendam legtimos perante a esfera pblica. A Constituio de 1988 um marco fundamental deste processo. O processo constituinte contou com intensa participao da sociedade civil em todos os nveis, resultado da efervescncia poltica dos ltimos anos de ditadura militar. 41 Esta no foi uma Constituio imposta de cima para baixo. A participao de diversos atores foi fundamental em sua promulgao, inclusive a presso popular no perodo final da abertura. (SILVA, 2003) A ideia de convocao de uma Assembleia Nacional Constituinte foi lanada ainda em 1971 na chamada Carta de Recife, em reunio do MDB42. Durante a dcada de 70, outras iniciativas do MDB tiveram como mote a demanda por uma Assembleia Constituinte. Em 1981 a OAB toma posio a favor da Constituinte no Congresso Pontes de Miranda em Porto Alegre. A convocao da Assembleia Nacional Constituinte em 1985 foi um dos pontos culminantes do processo de abertura, impulsionada por um amplo movimento de massas a favor das eleies diretas no Brasil chamado de Diretas J. Vrios fatores contriburam para que a abertura se realizasse, como a influncia internacional da poltica
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Ver MICHILES, 1989. Movimento Democrtico Brasileiro, partido criado pela Ditadura, juntamente com a ARENA, para compor um sistema bipartidrio artificial que visava legitimar o poder dos militares. Apesar dessa origem, o MDB passou a atuar como importante foco de resistncia Ditadura.

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pelos direitos humanos de Jimmy Carter e a ao de parte do exrcito, e do MDB, a favor da democratizao.43 A intensa atividade poltica daquela poca foi importante para levar o Governo do Presidente Jos Sarney a convocar a Assemblia Nacional Constituinte.44 Alm disso, para alm de sua gnese, a Constituio instaurou prticas marcadas pela mediao do conflito social via Estado de Direito, contribuindo para criar a tendncia de formao de um novo padro de reproduo institucional no Brasil. Estamos vivendo sob uma ordem constitucional capaz de impor limites efetivos ao dos Poderes da Repblica e que tem permitido que sejam tomadas medidas judiciais eficazes contra atos ilcitos, inclusive quando praticados pelos poderosos. No h como negar que a ao da sociedade civil brasileira seja limitada e em muitos casos incipiente, conforme o tema e o perodo histrico considerado. Mas preciso reconhecer que ela est longe de ser nula ou desimportante, como mostra a literatura sobre os movimentos sociais brasileiros.45 Alm disso, o decrscimo da atividade reivindicatria por parte dos agentes polticos e o esvaziamento da poltica como instncia de luta social no so problemas exclusivamente nacionais. So questes comuns a qualquer regime democrtico. Outros agentes importantes no processo de enraizamento da forma direito no Brasil so os poderes Legislativo e Judicirio, alm de rgos como o Ministrio Pblico. Uma histria das instituies que inclua todos estes atores ainda est por ser escrita. Como discutido acima (ver A talk to cradle bovines), h algum tempo no Brasil intensas crises polticas e econmicas tm sido resolvidas pelas instituies e no com sua ruptura. Quinze anos de normalidade institucional no so garantia de que este padro tenha continuidade no futuro, mas o fato de que, em larga medida, os movimentos sociais tenham assumido a Constituio como elemento constitutivo de sua ao, que os trs
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Ver anlise em SILVA, 2003. Para uma exposio panormica do processo, ver RODRIGUEZ, 2003; sobre os novos movimentos sociais desta poca, veja-se o estudo clssico de SADER, 1995. 45 Ver SADER, 1995; CARDOSO, 1994; DAGNINO, 1994, 2003; TELLES, 1994. Para uma discusso das teorias sobre os movimentos sociais americanas, europeias e brasileiras ver GOHN, 2002.

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poderes estejam funcionando sem ignorar a existncia do Direito, que agentes pblicos tenham sido responsabilizados pelos atos ilcitos que cometeram com uma certa regularidade so fatores positivos que levam a crer no enraizamento do que estamos chamando de novo padro de reproduo institucional. Mant-lo e aprofund-lo tambm papel dos pesquisadores que podem contribuir para redimensionar a imagem do Direito perante a sociedade ao realizar, divulgar e debater trabalhos de pesquisa livres dos prejuzos do senso comum. E tudo comea com uma deciso terica fundamental: levar nosso direito a srio. Ignorar ou responder de outra maneira a esta questo tem como resultado reafirmar o senso comum sobre o Direito brasileiro. Trata-se de uma opo possvel: ver continuidade onde vejo rupturas; repetio onde vejo tendncias e conformar-se com o lamentar a incapacidade de nosso pas para construir instituies estveis e eficientes. As evidncias levam a crer que esta uma interpretao equivocada, mas como se trata de compreender o Brasil e no de explic-lo, sempre haver dvidas. S no cabe negar importncia ao tema com argumentos sumrios, condenaes sem base emprica e afirmaes retricas. A densidade intelectual da reflexo sobre o Direito no Brasil j exige bem mais do que isso do pensamento.

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Como decidem as cortes brasileiras? Sobre argumento de autoridade e justificao

A torrente de julgados Desde o primeiro dia em que pisei em um frum, ou melhor, j nas salas da Procuradoria do Estado, onde fui estagirio da Procuradoria de Assistncia Judiciria (hoje substituda pela Defensoria Pblica) aprendi a usar algumas expresses que me intrigam at hoje. Ao falar de jurisprudncia era (e ainda ) comum que advogados, juzes, procuradores e promotores asseverem: copiosa a jurisprudncia no sentido de... ou torrencial a jurisprudncia a favor de..., ainda, pacfica a jurisprudncia no sentido.... Vamos parar um minuto para pensar nessas expresses usadas de forma automtica pelos profissionais de direito brasileiros. Os adjetivos copioso, torrencial e pacfico no soam estranhos ao serem ligados ao substantivo jurisprudncia?46 Se pensarmos em jurisprudncia, por exemplo, nos termos dos precedentes da Common Law, no faria sentido utilizar esta forma de adjetivao. Um precedente existe ou no existe, ou seja, ou h um caso que serve de norte para a soluo de casos semelhantes a ele ou no h 47. O mesmo se poderia dizer se houver um padro decisrio praticado por um determinado tribunal em relao a casos semelhantes.48 Nestas duas hipteses, qual seria a necessidade de falar e citar a jurisprudncia de forma torrencial, copiosa ou dizer que ela pacfica? Bastaria fazer referncia ao caso ou ao padro interpretativo para solucionar a questo. Pode haver discordncia entre os intrpretes a respeito da pertinncia do caso invocado
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A definio do que seja jurisprudncia, como qualquer conceito terico, objeto de muita discusso. Vou utilizar o termo em seu sentido mais usual, ou seja, h jurisprudncia quando casos julgados formam um padro que serve de referncia para a deciso de casos futuros. A jurisprudncia trata, portanto, de padres decisrios que, como veremos, podem ser justificados de maneiras diversas. O objetivo deste texto refletir a partir deste senso comum ao qual Warat se refere como senso comum dos juristas. Ver: WARAT, 1982. 47 Sobre a interpretao de precedentes na tradio anglo-saxnica, ver DWORKIN, 1999. 48 No Brasil os Tribunais costumam editar smulas ou enunciados que so orientaes interpretativas para problemas jurdicos especficos enfrentados por eles. So asseres que indicam tipos de caso e a soluo adotada pelo tribunal, numeradas e datadas.

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como precedente para o julgamento do problema concreto, ou seja, pode-se discordar sobre o sentido e o mbito de aplicao de um determinado padro decisrio. No entanto, no parece razovel falar em uma profuso copiosa de precedentes jorrando de modo torrencial, mas pacfico, todos no mesmo sentido, a ponto de ser capaz, como um rio caudaloso, de mover navios transatlnticos, alterar o curso de ilhas fluviais gigantes ou de influenciar o entendimento de juzes irascveis. Este uso da palavra jurisprudncia foi a inquietao inicial que motivou o desenvolvimento de uma pauta de investigaes que j rendeu frutos em trs pesquisas empricas realizadas pelo Ncleo Direito e Democracia/CEBRAP-SP de 2008 at hoje.49 O objetivo deste texto apresentar algumas reflexes sobre o resultado destas pesquisas no que diz respeito especificamente qualidade da argumentao jurdica dos tribunais superiores. No farei aqui uma discusso exaustiva de todos os resultados obtidos, pois isto me desviaria de seu foco. Remeto o leitor aos relatrios de pesquisa que descrevem em detalhes os procedimentos utilizados e os resultados obtidos.50 As pesquisas citadas acima buscaram, entre outras coisas, descobrir como pensam de fato os juristas brasileiros, mais especificamente os juzes dos tribunais superiores. Afinal, a tarefa central destes tribunais , justamente, padronizar a opinio do Poder Judicirio a respeito de problemas jurdicos controversos, ou seja, de criar e organizar a jurisprudncia. A maneira pela qual os tribunais exercem este poder deve estar no centro da discusso sobre o sistema poltico brasileiro, mais especificamente, sobre os temas da segurana

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As pesquisas a seguir incluram a leitura de decises de tribunais superiores brasileiros e a anlise de sua argumentao, em especial, o modo de citar casos e de utilizar a palavra jurisprudncia. A ltima delas ainda est em curso. As duas primeiras foram financiadas pelo Ministrio da Justia por meio do projeto Pensando o Direito organizado pela Secretaria de Assuntos Legislativos e a ltima pela FAPESP e pelo CNPq: Igualdade de Direitos entre Mulheres e Homens (2009); Processo Legislativo e Controle de Constitucionalidade (2010) (ver site: http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={329D6EB2-8AB0-4606B054-4CAD3C53EE73}) e O direito visto por dentro (e por fora): a disputa pela interpretao da lei Maria da Penha e da Legislao Anti-Racista (2011, em andamento). Participei tambm em 2010, na condio de pesquisador, de uma investigao sobre a quantificao do dano moral coordenada por Flavia Portella Pschel que incorporou as mesmas preocupaes e cujo relatrio ainda no foi publicado. 50 Ver NOTA 40.

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jurdica e do ativismo judicial. No vou tratar deles diretamente aqui, mas a descrio do funcionamento da racionalidade jurisdicional feita a seguir tem conseqncias claras sobre ambos, como mostraremos na parte final deste texto. Nesse sentido, este texto tambm dialoga com o atual debate sobre a reforma do Poder Judicirio. A discusso do tema tem estado mais centrada em questes gerenciais que apontam para a necessidade de aumentar a celeridade e a produtividade do judicirio, do que no problema da qualidade intrnseca da prestao jurisdicional. O tema da racionalidade da atuao dos juzes tem estado fora desta pauta. Ao final deste texto, ficar claro como tal fato negativo para a discusso do tema. * * *

Na primeira parte deste texto sero feitos alguns esclarecimentos conceituais cujo objetivo indicar a importncia da pesquisa emprica a respeito da racionalidade jurisdicional e sua relao com a produo do saber no campo da teoria do direito. Argumentarei que nem a pesquisa em direito nem a pesquisa em cincias sociais tm prestado ateno na racionalidade jurisdicional. A pesquisa emprica em direito raramente se volta para a fundamentao 51 das decises jurisdicionais. A maioria das pesquisas empricas existentes na literatura brasileira e mundial raramente procura investigar as razes para decidir oferecidas pelos juzes, mais especificamente, as variantes interpretativas existentes. Para deixar tal diagnstico mais claro, proponho a utilizao do conceito de modelo de racionalidade jurdica52 e fao breves consideraes sobre sua relao com o modo de pensar tradicional na teoria do direito. Alm disso, apresento o conceito de zona de autarquia e mostro sua utilidade para a pesquisa emprica e para a teoria do direito.

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Vou utilizar o termo fundamentao para designar qualquer forma de argumentao que pretenda explicitar as razes pelas quais algum tomou uma deciso e reservarei o termo justificao para designar a fundamentao que segue padres sistemticos. Sobre a influncia do conceito de sistema no pensamento jurdico ocidental, ver LOSANO, 2008, 2010. 52 Ver adiante a explicao do uso que farei deste conceito.

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Na segunda parte do texto fao uma caracterizao geral da racionalidade jurisdicional no Brasil e sustento que ela est marcada pela utilizao de argumentos de autoridade em casos difceis e pela pobreza argumentativa em casos fceis. Para esta forma de argumentar o objetivo no demonstrar a correo de uma tese jurdica qualquer, mas simplesmente tomar uma deciso, mesmo sem oferecer razes de decidir altura da complexidade do caso. Nos casos difceis, ou seja, aqueles em que o os tribunais ainda no tm uma opinio homognea e que, portanto, geram debates entre os juzes, a estratgia invocar tantas autoridades quantas possveis para sustentar a opinio do juiz, considerado sempre como indivduo e no como voz de uma instituio dotada de uma racionalidade prpria. A partir desta descrio geral, afirmo que a jurisdio brasileira funciona com base em argumentos de autoridade e, especialmente nos casos controversos, em funo da agregao de opinies individuais. A justificao das decises articula as razes pelas quais o indivduo que a redigiu foi convencido desta ou daquela soluo e so irrelevantes para o resultado final do julgamento. As decises colegiadas so decididas por votao sem que haja a redao de uma deciso oficial da corte. Por esta razo, denomino a jurisdio brasileira de justia opinativa e afirmo que sua legitimidade est mais ligada ao funcionamento institucional do Poder Judicirio como um todo do que racionalidade de sua argumentao ou ao carisma individual dos juzes. Levanto a hiptese de que sua forma de argumentar possa ser explicada em parte pelo fato de que os debates entre os juzes sejam pblicos 53. A funo dos juzes no Brasil dar uma opinio fundamentada diante dos casos, debatidos a portas abertas, s vezes diante de uma platia, e no encontrar a melhor resposta para eles a partir de um raciocnio sistemtico. Por esta razo, os julgados escritos publicados pelos tribunais so o registro cronolgico e textual dos debates ocorridos e no um texto coerente, redigido de forma ordenada, que

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No caso do STF e outros tribunais superiores, os julgamentos tm sido transmitidos ao vivo por uma rede de Televiso, a TV Justia.

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tenha como objetivo articular argumentos dogmticos de forma clara, tendo em vista seu papel na criao de jurisprudncia e na legitimao racional do direito. Este ponto importante para nossa anlise: o julgamento no Brasil no tem como objetivo produzir um texto, que mero efeito colateral dele. Ainda nesta segunda parte, a partir desta descrio, discuto a importncia de se pensar o direito no Brasil sem tomar a tradio estrangeira como modelo normativo. O Brasil faz parte da tradio do direito ocidental, mas seu direito tem caractersticas prprias que devem compreendidas em sua configurao especfica. Pensar desta forma a tnica dos novos estudos do campo do Direito e Desenvolvimento ( Law & Development) e da tradio dos estudos ps-coloniais, que servem de inspirao para este trabalho. A terceira parte deste artigo dedicada a analisar com detalhes a argumentao de trs casos considerados exemplares de meu diagnstico. Seu objetivo construir uma viso mais acurada da racionalidade do direito brasileiro e sugerir pautas para pesquisa que passem a tomar os conceitos da teoria do direito no como a expresso da essncia do direito, mas como estmulo para realizar investigaes empricas 54. Finalmente, na parte final deste texto, afirmo a racionalidade do direito brasileiro identificada na terceira parte no deve ser vista como um conceito cristalizado, mas como objeto de uma disputa. Sugiro que o Brasil est vivendo um processo de questionamento da argumentao por autoridade em razo de uma crescente judicializao das demandas sociais55 cujo marco temporal a Constituio de 1988. Alm disso, discuto as implicaes deste conflito e do padro de legitimao das instituies para o desenvolvimento do direito brasileiro. Ainda nesta parte, mostro como este processo, que denomino de luta pela justificao, tem gerado uma presso crescente por mais transparncia e acesso ao processo de tomada de decises do Poder Judicirio, presso essa que amplificada pela crescente

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Sobre este ponto, ver GALLIGAN, 2006. Para uma anlise do conceito de judicializao, ver o CAPTULO 5.

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visibilidade deste poder na mdia nacional. Esta presso tambm nasce de outra fonte: a Universidade. Todo este processo tem como pano de fundo o processo de democratizao brasileira, iniciado h mais de trinta anos, que tem nas instncias jurisdicionais um de seus captulos menos conhecidos. Afinal, tanto a pesquisa em direito quanto e pesquisa em cincias sociais tm ignorado a dimenso da justificao das decises como objeto de pesquisas e se contentado em discuti-las em funo de seus efeitos, mas no quanto qualidade de seu padro argumentativo. Justificao das decises e zonas de autarquia Para identificar o problema que me interessa neste texto, ou seja, as caractersticas empricas da racionalidade jurisdicional no Brasil, vou trabalhar com o conceito de modelo de racionalidade jurdica (MRJ) para diferenciar a racionalidade do direito brasileiro da reflexo que se pode fazer sobre ela.56 Chamo de modelo de racionalidade judicial o conjunto de raciocnios utilizados para resolver casos c oncretos a partir do direito posto, ou seja, do material jurdico disposio do juzo. Este conjunto de raciocnios pode ser investigado como objeto emprico, ou seja, a partir de uma hiptese sobre as caractersticas do MRJ de um determinado direito, pode-se pesquisar sociologicamente como o Judicirio argumenta de fato para decidir casos. Alm disso, o modelo de racionalidade judicial pode ser visto como instrumento didtico para ensinar estudantes de direito a operar o ordenamento jurdico. O professor de direito, ao entrar em uma sala de aula, ir ensinar seus alunos como funciona o direito de um pas tendo como pressuposto um determinado modelo que ele acredita descrever bem tal funcionamento O MRJ pode ser visto tambm como objeto de investigao filosfica, ou seja, pode-se refletir sobre qual seria a melhor forma de organizar o raciocnio jurdico para solucionar
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Para uma discusso mais completa deste problema, ver o CAPTULO 4.

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casos concretos e avaliar justificativas especficas. Neste caso, o MRJ ter um sentido de dever ser, ou seja, ser apresentado como a melhor forma de se fundamentar as decises de acordo com algum critrio. Claro, neste caso, trata-se de uma viso mais distante da racionalidade efetiva do direito, das preocupaes meramente empricas. Um professor ou um pesquisador preocupado com a empiria no podem pensar desta forma. O modelo de racionalidade judicial com o qual trabalham precisar pretender ser uma boa descrio da racionalidade de um determinado ordenamento jurdico para a uma eventual avaliao crtica da realidade, que parta de determinados pressupostos filosficos, no se desenvolva no vcuo, desligada das instituies.57 De outra parte, a atuao dos juzes fundamental na configurao da racionalidade do direito, afinal, sua prtica constitui e permite inferir a presena de um ou mais modelos de racionalidade judicial pressupostos s suas decises. A pesquisa em direito, para que no se torne completamente desligada da realidade do direito, deve comparar os modelos de racionalidade judicial em disputa no campo terico com dados empricos sobre a atuao em concreto dos juzes. Apenas desta forma ser possvel pretender que haja algum grau de correspondncia entre conceito e realidade. evidente que se pode criticar qualquer modelo de racionalidade jurdica, por exemplo, em nome de sua adequao s caractersticas do direito posto, da sua capacidade de legitimar o direito e assim por diante. Tais crticas podem ser relevantes para se pensar em reformas institucionais e reformas no ensino do direito. Tambm evidente que pode haver mais de um modelo em funcionamento em um mesmo ordenamento jurdico, a despeito de poder ser desejvel para a legitimidade do direito que todos os juzes fundamentem suas decises da mesma maneira. Este ser um ponto importante de nossa anlise logo adiante. Mas o fato , como mostra Dworkin58, que h vrios MRJ em disputa, cada um com uma viso diferente sobre o significado da fundamentao das sentenas e, portanto, sobre a funo do juiz e sobre o conceito de estado de direito.

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Ver a seguir uma descrio mais detalhada deste ponto. Examino este ponto com mais detalhes no cap. 4.

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A pesquisa em teoria do direito e em cincias sociais no costuma se preocupar com os problemas que estamos discutindo. Boa parte dos tericos do direito pretende, sem oferecer evidncias empricas, que seu MRJ seja tambm uma boa descrio da realidade do direito ao qual se referem. De outra parte, as pesquisas em cincias sociais no costumam se preocupar com a dimenso interna, da justificao das decises, deixando de lado o problema dos modelos de racionalidade judicial. A racionalidade interna do direito ainda um campo pouco explorado pela pesquisa emprica.59 interessante observar a capacidade de descrever empiricamente a realidade da atuao da jurisdio postulada por diversos grandes autores de teoria do direito 60, que no costumam oferecer evidncias empricas daquilo sobre o que esto falando. Por exemplo, em O Imprio do Direito, Ronald Dworkin organiza o livro a partir de apenas um punhado de casos de alguns tribunais de segunda instncia. Em O Conceito do Direito de Herbert L. Hart, ainda menor a importncia dos casos para demonstrar a capacidade descritiva de seu modelo de racionalidade judicial61. Este modo de proceder da teoria do direito tem uma explicao terica. Durante muito tempo, boa parte das investigaes nesse campo partia do pressuposto de que seria possvel obter respostas para os conflitos jurdicos com a utilizao de um mtodo nico capaz de produzir resultados unvocos. Hans Kelsen mostrou que impossvel aplicar o padro cientfico das cincias naturais ao estudo do direito, mais especificamente, ao ato de julgar casos concretos. Sempre haver vrias respostas possveis para um mesmo problema jurdico62 e juiz precisa escolher entre estas possibilidades.
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H pesquisas empricas sobre o Judicirio no mundo anglo-saxnico, mas elas no costumam levar em conta o aspecto interno do direito, ou seja, os modelos hermenuticos, quando que se repete no Brasil. Para uma crtica do problema nos Estados Unidos, ver o ltimo captulo de TAMANAHA, 2009. No h panorama equivalente para o direito brasileiro. Para uma crtica a este tipo de pesquisa a partir de outra tradio, ver o incio de: LUHMANN, 1983. 60 Robert Alexy uma exceo. Em sua Teoria dos Direitos Fundamentais, ele procura mostrar empiricamente, a partir da jurisprudncia da corte constitucional alem, que sua concepo de argumentao uma boa descrio e um bom modelo normativo. Claro, ele poderia ser criticado por utilizar apenas casos dobre direitos humanos de uma corte superior e no dar conta de outros assuntos e de outros organismos jurisdicionais. Ver ALEXY, 2008. 61 No caso de Hart, seria interessante comparar seus escritos mais abstratos com livros como Causation in the Law escrito com Tony Honor, quem que h extensas discusses sobre casos concretos. 62 Ver o ltimo captulo de KELSEN, 1979.

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Para a teoria jurdica contempornea, tal escolha deve ser justificada a partir de determinados padres de racionalidade63, mas no h acordo entre os pesquisadores e operadores do direito sobre qual deva ser este padro. H vrias posies em disputa, cada uma delas reivindicando ser mais adequada para lidar com os problemas jurdicos contemporneos, quadro que se repete tanto na teoria quanto nas argumentaes jurisdicionais propriamente ditas. De qualquer forma, fica claro que ao ler uma determinada teoria da racionalidade jurisdicional no se pode simplesmente pressupor que ela seja adequada para descrever o funcionamento real do Poder Judicirio. Ocorreu um descolamento entre a defesa normativa de um modelo de racionalidade jurdica e o seu poder de descrever o funcionamento real das instituies. Guardadas as devidas propores, como se a lei da gravidade tivesse sido desacreditada pelos cientistas e todos precisassem voltar aos laboratrios para tentar entender porque os corpos permanecem sobre superfcie da Terra sem afundar ou subir pelos ares. Diante da falta de pesquisas empricas sobre o assunto, em especial no Brasil, muito difcil mudar o padro da pesquisa no campo da teoria do direito. At que este quadro mude, seremos todos obrigados a escrever teorias pressupondo que elas sejam uma boa descrio do direito como ele . Afinal, no dispomos de dados empricos organizados sobre a racionalidade jurisdicional. E no se pode abrir mo de falar em abstrato sobre modelos de racionalidade judicial, por exemplo, para o objetivo cotidiano de ensinar direito a iniciantes. De qualquer forma, preciso deixar claro que, diante do estado atual da pesquisa em teoria do direito, este um procedimento problemtico que pode ter efeitos ruins sobre nosso conhecimento do direito. Caso no fique clara a precariedade de qualquer afirmao global sobre modelos de racionalidade judicial empricos, o leitor ou o ouvinte pode ser levado a acreditar que est diante de uma descrio do funcionamento da
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Para uma discusso mais longa sobre este ponto ver: RODRIGUEZ, 2002.

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racionalidade jurisdicional incontroversa e bem fundada. Alm disso, corre-se outro risco grave. Muitos alunos de direito brasileiro esto aprendendo o que seja a racionalidade jurisdicional a partir de teorias como a de Hart, Alexy ou Dworkin que no tem qualquer ligao com nossa realidade institucional. Ao se depararem com julgados reais proferidos por nossas cortes, os alunos podem ser levados a crer que os juzes brasileiros agem de maneira equivocada por no seguirem modelos de racionalidade judicial pensados para explicar e intervir normativamente sobre outras realidades. O tamanho deste risco ficar mais claro adiante. Isso no significa, de forma alguma, que tais modelos no devam ser estudados no Brasil. Tambm no significa que eles no possam servir para criticar a realidade brasileira em nome de outras possibilidades. Este texto mesmo ir realizar este movimento mais adiante. O problema fazer isto antes de dar conta positivamente do que ocorre no Brasil, utilizando normativamente modelos estrangeiros como critrio para avaliar uma realidade que, por no se encaixar em seu modo de ver o direito, tender a ser considerada como essencialmente equivocada. As concluses de anlises que procedem desta forma podem resultar em afirmaes do tipo os juzes brasileiros no sabem argumentar juridicamente, os juzes brasileiros no fundamentam suas sentenas ou, mais simplesmente, no existe direito no Brasil. Este texto nasceu tambm do incmodo do autor com este tipo avaliao equivocada de nossas instituies 64. Faremos uma descrio da racionalidade jurisdicional no Brasil logo a seguir. Antes disso, importante esclarecer que a pesquisa em direito pode relacionar MRJ e empiria com o fim de criticar as prticas institucionais reais. Ela no precisa ser apenas a descrio emprica da realidade, mas pode ser tambm uma avaliao crtica da mesma. Para caracterizar este procedimento intelectual, vou me utilizar do conceito de zona de autarquia para apontar a possibilidade de realizar tais avaliaes.65 Vejamos.

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Ver CAPTULO 1. A avaliao crtica das instituies, no sentido que a Teoria Crtica d ao termo, segue outro padro, que pressupe o que estou dizendo, mas vai alm. Para fazer uma crtica das instituies neste sentido preciso

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Na concepo ocidental do termo, estado de direito significa a imposio de limites ao poder soberano e ao poder privado. Ningum pode agir licitamente sem fundamento em uma norma jurdica ou em uma norma social que autorize diretamente uma determinada conduta ou crie um espao de autonomia dentro dos limites impostos pelo direito de determinado ente soberano. Pode-se dizer que haja um estado de direito quando toda ao possa ser justificada a partir de uma norma criada ou no pelo Estado e, neste ltimo caso, reconhecida por ele. Denomino zona de autarquia o espao institucional em que as decises no esto fundadas em um padro de racionalidade qualquer, ou seja, em que as decises so tomadas sem fundamentao.66 Uma observao importante: ser rara a ocasio em que os organismos de poder afirmem simplesmente Decido assim porque eu quero ou Decido desta forma porque a melhor coisa a se fazer. de se esperar que esteja presente alguma forma de falsa fundamentao cujo objetivo seja conferir aparncia racional a decises puramente arbitrrias. Uma zona de autarquia, portanto, existe na ausncia de fundamentao, ou seja, de uma justificao em que a autoridade levanta pretenses de validade fundadas em normas jurdicas67, as quais, quando necessrio, podem ser sustentadas sem contradio. No se pode sustentar racionalmente A e no-A ao mesmo tempo; no se pode recusar, racionalmente, a justificar uma assero proferida quando algum se pe a question-la, tambm no se pode, racionalmente, desqualificar o interlocutor que demanda por minhas razes ou impedir que outro faa o mesmo, desde que cumpra os requisitos dos procedimentos que prevem oportunidades em que possvel falar diante da autoridade.
avaliar o contedo das instituies tendo em vista a radicalizao da democracia. Para este ponto, ver o captulo final de RODRIGUEZ, 2009 e o j citado CAPTULO 4. 66 Sigo aqui de perto a formulao do CAPTULO 4. 67 Aqui uma nuance necessria: pode haver ordenamentos jurdicos em que os juzes possam decidir sem fundamento em normas jurdicas e modelos hermenuticos que defendam esta possibilidade. Neste caso, estaramos nos afastando da concepo ocidental e moderna de direito, ponto de vista no qual estou fundando, neste texto, a possibilidade de se fazer crtica. Crtica, no sentido que estou trabalhando aqui, significa cobrar do direito o padro da racionalidade com o qual ele afirma que trabalha, ou seja, cobrar da instituio formal as promessas que ela fez e no cumpriu. Seria perfeitamente possvel criticar o direito concebido visto desta forma a partir de outras concepes de direito.

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A existncia de zonas de autarquia no interior de uma ordem jurdica, cujo discurso de legitimao seja marcado pelo conceito de estado de direito, ajuda a evidenciar os setores, os espaos em que tal discurso funciona como mero instrumento de dominao. Sob a aparncia de direito, portanto, podem ser tomadas decises meramente arbitrrias, ou seja, que no se pode reconstruir racionalmente. Cabe pesquisa vigiar as autoridades para que isto no ocorra68. 2. A pessoalidade da jurisdio brasileira e o estado de direito Como eu disse acima, o uso do termo jurisprudncia no Brasil um bom indcio do padro de funcionamento de nosso direito. Note-se o tipo de estratgia que mencionei utilizada tanto por advogados, quanto por juzes, promotores, procuradores, professores e alunos de direito, ou seja, este modo de pensar e lidar com a jurisprudncia est disseminado pelas bancas de advocacia, faculdades, universidades e tribunais do pas. Talvez no especificamente o uso das expresses que citei, mas sim a racionalidade subjacente a elas. Mas que racionalidade seria esta? Um ponto salta aos olhos logo de incio: a disputa judicial travada nestes termos pode ser tudo, menos racional. Quando um advogado empilha casos numa petio (vrias jurisprudncias), todos evidentemente, a favor de seu cliente; tambm quando empilha a opinio de outros juristas que estudaram e escreveram sobre o tema (a doutrina) para a mesma finalidade ele no est, certamente, buscando convencer o juiz pela fora do argumento. O jogo em curso outro: ele est tentando impression-lo e aos cidados69 por sua erudio e pela suposta extenso de seu domnio sobre a doutrina. Alm disso, tratando-se de argumentao por autoridade, quanto maior o nmero de autoridades, maior a fora do argumento. De acordo com esta forma de pensar, uma posio tanto mais correta quando mais pessoas concordarem com ela.
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Retomo aqui em outro registro a anlise que fiz em RODRIGUEZ, 2006. O juiz quando decide dirige-se s partes, aos advogados, a seus colegas juzes, mas tambm aos cidados em geral. Desde que o Poder Judicirio deixou de ser subordinado ao executivo ele estabeleceu uma relao independente com a esfera pblica. Seu objetivo chegar a boas decises para casos concretos conforme o direito e, nestes termos, deve desenvolver sua argumentao. Sobre este ponto, ver KIRCHHEIMER, 1961.

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No se trata, neste caso, de encontrar o argumento mais favorvel para seu cliente e, em seguida, mostrar como outros casos e doutrinadores j argumentaram no mesmo sentido, tudo com o fim de demonstrar que a deciso reivindicada a deciso correta luz do direito posto70. Trata-se na verdade de persuadir o juiz e os cidados com a citao de autoridades e quanto mais autoridades melhor de que a soluo para o caso s pode ser uma: aquela veiculada naquela demanda especfica.71 Uma argumentao jurdica que apele para argumentos racionais, ou seja, que possa ser referida como justificao, no pode seguir este padro. Ela tem o dever 72 de apresentar a si mesma como a melhor soluo para o caso luz do direito posto. Qualquer argumentao judicial racional ter sempre um aspecto instrumental deve ser bem sucedida em convencer seu interlocutor e um aspecto no-instrumental qual seja, a pretenso de demonstrar que ela a melhor soluo para o caso luz do direito posto. E claro que pode haver argumentos puramente instrumentais sendo veiculados de fato em uma instncia jurisdicional qualquer. Da mesma forma, em um jogo de futebol, algum tentar marcar um gol com as mos e ser bem sucedido na tarefa, como Maradona, jogador da Argentina, na final da Copa do Mundo de 1986. Mas tanto em um caso quanto no outro, o procedimento ser contrrio s regras que presidem a partida ou o procedimento judicial. Fica claro, portanto, que nem todos os meios argumentativos so admitidos pelo direito ocidental. Na tradio romano-germnica, tal limitao se faz com a imposio de alguns

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Sobre este modelo de argumentao, ver: DWORKIN, 1999 e GNTHER, 2004. Marcos Nobre denomina o modo de argumentar em que as respostas esto dadas antes que a investigao de inicie, de modelo do parecer. Em seu texto, ele faz uma avaliao crtica da pesquisa em direito no Brasil. Ver NOBRE, 2003. Meu ponto neste texto diferente, mas complementar. Estou criticando a racionalidade da operao do ordenamento jurdico brasileiro e sua relativa indiferena em relao ao padro de argumentao dos juzes, professores e advogados. A crtica do texto de Nobre atinge mais diretamente a doutrina brasileira, ao modo de operar dos professores, que pretendem se diferenciar dos juzes por falarem em nome de supostas verdade do direito. Minha preocupao identificar as operaes mentais, os raciocnios que subjazem ao funcionamento da lgica do parecer. 72 De onde vem este dever? O que faz com que um sistema jurdico no funcione em padres puramente instrumentais? Falarei adiante sobre este problema.

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nus argumentativos73. Por exemplo, impem-se aos juristas a utilizao de um modelo de raciocnio inspirado no conceito de sistema74. A deciso do caso e a argumentao do advogado tm o nus argumentativo de demonstrar que so a melhor soluo possvel para o mesmo luz das normas jurdicas, utilizando-se de um raciocnio sistmico. lcito utilizar para este fim a produo doutrinria dos professores de direito75, mas para fins de justificar a reconstruo sistemtica das normas jurdicas e no como opinio de uma autoridade. O argumento vale por ser uma boa reconstruo do sistema e no porque foi veiculado por este ou por aquele autor. Pode-se tambm impor aos juristas a utilizao de uma argumentao de tipo textualista, ou seja, os casos devero ser solucionados por meio de raciocnios lgico-formais em que o texto da norma central. De acordo com este modelo, que no se confunde com o modelo sistmico, a atividade do jurista seria apenas subsumir casos concretos a normas gerais76. importante dizer que, nesse registro, a racionalidade utilizada por um advogado em uma pea judicial ser sempre estratgica, mas no pode ser puramente estratgica. Seu dever ser, em todo e qualquer caso, defender as posies que favoream os interesses de seu cliente, da seu carter instrumental. No entanto, em um estado de direito, seus argumentos no podem ser puramente estratgicos, pois, como mostramos acima, precisam respeitar determinado padro para ser considerado adequado; padro este que se expressa em nus argumentativos impostos a todos aqueles que pretendam argumentar juridicamente. Uma argumentao fundada em argumentos de autoridade tem um perfil muito diferente.
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Seria possvel verificar empiricamente quais so os nus argumentativos presentes em um determinado ordenamento jurdico pesquisando-se as decises judiciais quanto a seu modelo de argumentao. Para obter maior abrangncia em pesquisas deste tipo, talvez possa ser interessante utilizar os mtodos da lingstica de corpus para que se possa quantificar a ocorrncia de determinados marcadores textuais e relacionando-os a uma tipologia de modelos de argumentao. Esta uma possibilidade de pesquisa ainda no explorada no campo do direito. 74 Para uma investigao extensa e muito convincente sobre a influncia do conceito de sistema sobre o pensamento jurdico, ver LOSANO, 2008. 75 Falaremos mais longamente sobre esta questo adiante. 76 Ver o CAPTULO 4 e RODRIGUEZ, 2011b.

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Ela no tem o dever de demonstrar a coerncia entre leis, casos e doutrinadores que cita. Com efeito, ela no se sente limitada por nenhum nus argumentativo. Seu nico compromisso com a eficcia em convencer o destinatrio, podendo-se utilizar para este fim qualquer argumento, qualquer elemento, qualquer estratagema. O que importa a obteno de uma soluo, de uma deciso e no o padro argumentativo que a fundamente. Neste tipo de argumentao, a pessoa que toma a deciso e a deciso em si mesma so mais importantes do que o raciocnio desenvolvido para se chegar nela. Ao argumentar, a pessoa da autoridade expe os motivos pelos quais foi convencida de determinada soluo jurdica. Se o caso for simples e no gerar controvrsia entre cidados e autoridades, sua justificao ser extremamente sucinta, mais centrada no resultado do que em sua justificao. Em casos cuja deciso resulte de votaes unnimes, a fundamentao tender a assumir tais estas feies. De outra parte, se estivermos diante de casos que gerem controvrsia, haver a invocao de autoridades para corroborar a posio do responsvel por tomar a deciso. De qualquer forma, o objetivo da autoridade no , nesse registro, argumentar em nome da melhor soluo possvel para o caso, mas sim apresentar as razes pelas quais formou sua opinio pessoal sobre qual deva ser a melhor soluo para o caso. Esta nuance fundamental para compreendermos o que se passa no Brasil. Desta maneira, fundamentar uma deciso no Brasil significa, na maior parte das vezes, exatamente isso: expor uma opinio pessoal. No entanto, preciso observar que a opinio pessoal no , por outro lado, pensada como um fato isolado. Ela se relaciona e disputa o espao com outros pontos de vista, como veremos adiante. Ao interagir com as demais posies, especialmente nos Tribunais, o resultado sua relativa despersonalizao. Mas tal interao no se d no registro de uma argumentao racional sistematizante e sim por meio da agregao de opinies nos Tribunais em que tudo se passa como na apurao de votos em uma eleio majoritria.

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Antes de prosseguir, til fazer alguns esclarecimentos. Primeiro, a prtica cotidiana da argumentao jurisdicional sugere haver hoje uma pluralidade de modelos de racionalidade jurdica em disputa. No h garantia alguma de que o padro decisrio de um determinado ordenamento jurdico seja racional ou que prevalea apenas um modelo de argumentao. As sociedades disputam vrias possibilidades de arranjo entre o desenho das instituies e modelos de racionalidade jurdica at que, eventualmente, dentre estes vrios modelos de racionalidade, um deles se torne hegemnico. 77 Mas vale dizer que no Brasil, ao menos na superfcie do debate, modelos que defendam posies puramente instrumentais tm pouco espao na teoria do direito e na prtica dos operadores do direito78. Claro, a falta de um padro incontroverso para avaliar a racionalidade das decises pode ter efeitos negativos sobre a legitimao do direito se os cidados perceberem este fato da seguinte maneira: cada juiz decide os casos como bem entender, por motivos meramente arbitrrios. Este risco existe de fato. Mas a falta de uma instncia de validao ltima para os modelos de racionalidade judicial (a natureza das coisas? deus? um conceito incontroverso de direito e estado de direito?) faz com que este risco esteja sempre presente e seja, a rigor, inevitvel.79 No entanto, como veremos logo adiante, esta discusso, tem pouca relevncia para o funcionamento do direito brasileiro contemporneo. Segundo ponto: a argumentao com base na autoridade no est ligada, necessria ou exclusivamente, autoridade da lei80. H reas do direito em que o textualismo mais forte, ou seja, em que a lei aparece como referncia central para a argumentao: por

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Para este ponto, ver o CAPTULO 4. Todas as pesquisas citadas na NOTA 40 deste texto preocuparam-se em identificar argumentos fundados em elementos externos ao direito na fundamentao das decises. As anlises consideraram argumentos externos a direito todos aqueles que, expressamente, faziam meno a algo que no fosse uma norma jurdica (lei, princpio, norma criada pela autonomia provada, norma social reconhecida pelo direito). O resultado foi inexpressivo estatisticamente. No h juzes ou tericos realistas no Brasil, tampouco adeptos da verso mais radical do Law & Economics (aquela que defende que os juzes decidem de fato e devem decidir sempre com fundamento em raciocnios de eficincia econmica). 79 Idem, ibidem. 80 Para este ponto, ver o CAPTULO 3.

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exemplo, o direito penal e o direito tributrio81. Em outras reas, argumentos textualistas aparecem menos, como no direito constitucional e no direito do trabalho 82. No Brasil, tanto a lei, quanto os princpios, os casos julgados e os conceitos doutrinrios podem funcionar como autoridade, sozinhos ou combinados83. Terceiro ponto: instituies que funcionam sob um padro centrado em argumentos de autoridade no so, necessariamente, autoritrias. Podem funcionar, por exemplo, em bases participativas. Mas isso no garante que a racionalidade da deciso seja sistemtica. Participao e racionalidade sistemtica so coisas diferentes. Mesmo uma autoridade que aja de forma unilateral pode estar preocupada em se informar sobre as diversas opinies a respeito do problema. Por esta razo, ela pode abrir a oportunidade de que todos os interessados falem diante dela. Para este fim, podem ser utilizados mecanismos institucionais como audincias pblicas, conselhos consultivos, pareceres de especialistas, admisso de amici curiae etc. Por intermdio deles, os cidados podem ter a oportunidade de serem ouvidos pela autoridade para tentar convenc-la de suas razes. Alm disso, ao explicitar suas razes de decidir, tais instituies submetem a si mesmas ao controle da esfera pblica. Pode-se critic-las, discordar delas e cobrar posicionamentos semelhantes em casos semelhantes, mesmo que sem a existncia de raciocnios sistemticos na fundamentao. possvel criar padres decisrios mesmo sem justificao nos padres dogmticos tradicionais. Afinal, a sistematizao pode ser feita a partir dos casos e no das leis. possvel afirmar que determinados argumentos, levados em conta em um caso especfico, devam ser levados em conta em todos os casos semelhantes. Mas como veremos, no Brasil, para que um esquema como este pudesse funcionar, seria necessrio implementar o dever de que os Tribunais elaborassem um voto nico vencedor.

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Sobre o direito tributrio, h a interessantssima anlise de GRECO, 2010. Diante da falta de pesquisas empricas sobre o grau de formalismo de cada campo do direito, baseio-me aqui em minha percepo sobre os mesmos. 83 No CAPTULO 3, caracterizo o formalismo brasileiro como marcado, principalmente, pela naturalizao dos conceitos dogmticos, ou naturalizao conceitual, esta tambm uma modalidade de argumentao com base na autoridade.

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Como se v, mesmo com a participao de terceiros no processo decisrio, a autoridade no perde seu carter pessoal. Ela mantm o controle subjetivo sobre a deciso e porta-se como um indivduo que precisa ser convencido e no como o representante de uma instituio cuja funo investigar o direito posto para encontrar os melhores argumentos jurdicos para solucionar o caso e justificar sua deciso racionalmente. A deciso ser proferida principalmente em seu nome e no em funo de um padro argumentativo considerado como adequado ao caso. Por isso mesmo, na justificao sero apresentadas suas razes para decidir, ou seja, as razes pelas quais ele se convenceu, pessoalmente, desta ou daquela soluo para o caso, sem que seja necessrio seguir um padro argumentativo uniforme. No Brasil, dentre estas razes, como mostraremos mais concretamente adiante, prevalece a invocao de outras autoridades que, supostamente, argumentam no mesmo sentido do juiz que proferiu a sentena84. Alm disso, para compreender bem o que vem a seguir, preciso fazer a seguinte distino: os terceiros podem trazer argumentos, isto , razes que o juiz deve considerar para tomar a melhor deciso luz do direito, ou podem simplesmente manifestar sua opinio. No primeiro caso, eles respeitam os nus argumentativos do debate jurdico e no outro no. Ora, uma argumentao que no se fundamente principalmente em argumentos de autoridade deve apresentar-se como convincente por si s, independentemente da pessoa que a proferiu ou de qualquer outra autoridade ou pessoa que, eventualmente, concorde com determinado modo de pensar. Ela deve ser justificada independentemente da pessoa articula os argumentos, ou seja, deve representar a melhor soluo possvel para aquele

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Todo discurso, segundo a Retrica de Aristteles, tem elementos de ethos, pathos e logos. Estamos afirmando apenas que a argumentao jurisdicional em um estado de direito no sentido ocidental deveria se caracterizar pelo predomnio de argumentos racionais, ou seja, do logos. Se empiricamente isto no ocorrer, isso significa que este padro de legitimao no est presente ou funciona mal. Veja-se: As provas de persuaso fornecidas pelo discurso so de trs espcies: umas residem no carcter moral do orador; outras, no modo como se dispe o ouvinte; e outras, no prprio discurso, pelo que este demonstra ou parece demonstrar. Persuade-se pelo carcter quando o discurso proferido de tal maneira que deixa a impresso de o orador ser digno de f. (...) Persuade-se pela disposio dos ouvintes quando estes so levados a sentir emoo por meio do discurso, pois os juzos que emitimos variam conforme sentimos tristeza ou alegria, amor ou dio. (...) Persuadimos, enfim, pelo discurso, quando mostramos a verdade ou o que parece verdade, a partir do que persuasivo em casa caso particular. (...) (ARISTTELES, 2005, p 96-97).

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caso - o melhor direito, a soluo mais adequada - esteja ela presente no texto da lei ou tenha sido obtida por intermdio de algum outro modelo de racionalidade judicial. Prevalece no Brasil a articulao de opinies acompanhadas da citao sem contextualizao ou anlise, de uma srie de jurisprudncias e doutrinas a ttulo de argumento de autoridade. Uma forma de argumentar marcada pela racionalidade est preocupada com sua generalizao possvel em casos futuros; est preocupada com a formao de padres decisrios positivados a partir da atividade dos tribunais. Por isso mesmo, a autoridade encara como seu dever individual, a despeito da assinatura que ape deciso, falar tambm em nome da instituio. Claro, de um indivduo que estamos tratando sempre, com seus limites e suas idiossincrasias.85 ele quem vai reconstruir o sistema. No entanto, em argumentaes racionais, este indivduo precisa atuar de forma descentrada e justificar seus argumentos de maneira impessoal. O elemento que descentra a autoridade , justamente, o conjunto de nus argumentativos com os quais ela deve arcar para proferir uma boa deciso, ou seja, o modelo de racionalidade judicial seguido por ela. No caso de argumentaes por autoridade, a formao de padres decisrios se d a partir das razes subjetivas para decidir. claro que uma autoridade pode esconder, por detrs de justificativas aparentemente impessoais, nominalmente fundadas na justia, interesses puramente egostas. No entanto, do ponto de vista institucional, isto absolutamente irrelevante. Se houver um padro aceito para avaliar a racionalidade das decises, ou seja, se for possvel discernir uma boa justificativa de uma m justificativa em funo de um modelo de racionalidade judicial, uma ao como esta no ter efeito algum. Uma soluo egosta considerada racional segundo o critrio de um modelo de racionalidade judicial aceito em determinada ordem jurdica, no gera prejuzo para a legitimao do direito. A deciso no ser, no fim das contas, egosta, mas bem justificada, mesmo que a motivao ntima do juiz seja seu egosmo. Com efeito, pode-se dizer o mesmo da argumentao de um advogado, de um promotor, de um procurador, de um professor ou de um aluno de
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Sobre este ponto, ver: RODRIGUEZ, 2002.

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direito etc. Coisa muito diferente seria argumentar, logo de sada, em nome prprio, construindo, por meio de uma srie de expresses, um ethos centrado em sua autoridade e na autoridade de doutrinadores ou da jurisprudncia, mas no na racionalidade intrnseca de sua deciso. Se pensarmos em funo da previsibilidade da ao da autoridade, decises tomadas desta forma dependem mais das pessoas que ocupam a posio de autoridade do que de padres decisrios que orientem a instituio para alm das pessoas. Portanto, sua estabilidade ao longo do tempo tende a variar com as mudanas dos juzes individuais. Novamente, importante dizer que mesmo em um modelo de racionalidade judicial caracterstico do estado de direito no sentido ocidental, pode haver uma combinao de fatores pessoais e impessoais no processo de tomada de deciso. Porque o direito no pode ser completamente matematizado, nem os sujeitos completamente padronizados, sempre haver espao para decises variadas sobre um mesmo assunto, caracterstica que favorece a adaptao das normas a casos novos que no param de surgir. Na terceira parte deste texto sero apresentados trs casos exemplares que ilustraro o que afirmo aqui.86 A pessoalidade da jurisdio brasileira ficar mais clara quando analisarmos os textos desses julgados. No entanto, importante ressaltar que um aspecto fundamental deste problema ficar fora de nossa anlise. O texto escrito dos julgados de segunda instncia, em minha opinio, no pode ser compreendido em si mesmo, fora da performance pblica que a instituio Tribunal protagoniza. O estudo do texto tem um interesse muito limitado para a compreenso da atuao das instncias jurisdicionais, pois ele consiste apenas no registro dos debates realizados, no caso do STF, diante de cmeras da TV Justia com transmisso ao vivo para todo o pas. exceo de alguns votos que so apresentados por escrito, os julgados contm a transcrio direta dos debates registrados ao vivo e na ordem que ocorreram, sem texto
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No vou analisar aqui decises de juzes de primeiro grau, o que constitui um limite claro deste texto. Parece razovel supor que tais decises tambm se caracterizem pela utilizao de argumentos de autoridade, mas esta uma hiptese a ser comprovada.

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final que organize a argumentao. As cortes brasileiras no se renem para redigir sua deciso de maneira ordenada em um texto coerente, acompanhado dos eventuais votos dissidentes. Por isso mesmo, parece razovel afirmar que a fala pblica dos juzes constitutiva da racionalidade da jurisdio nacional e precisa ser levada em conta por futuras anlises de sua atuao. A reflexo que se desenvolve no campo da anlise do discurso sobre a fala pblica dos polticos pode, eventualmente, fornecer algumas pistas para o analista87. Tal caracterstica dos tribunais brasileiros refora nosso diagnstico da pessoalidade de nossa jurisdio. O movimento realizado por este texto que procura compreender positivamente o padro de funcionamento da jurisdio brasileira relativamente indito na literatura sobre o direito e sobre as instituies jurisdicionais. Alguns estudiosos apontaram a dificuldade de analisar o direito nacional com base em modelos tericos estrangeiros 88, mas nenhum deles pensou positivamente sobre este problema com o objetivo de identificar o que h de especfico no direito deste pas, tarefa que anunciei h sete anos e que estou tentando realizar agora89. 3. A racionalidade da jurisdio brasileira: um olhar para a empiria 3.1. Caractersticas gerais da argumentao e a variante estrutural A estrutura textual utilizada na argumentao por autoridade sempre muito parecida: elabora-se uma tese, de sada, a partir de uma autoridade qualquer (legislao 90, doutrinador, caso julgado). Em seguida, so invocadas autoridades para corrobor-la,
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Veja-se por exemplo: PIOVEZANI, 2009. Ver Marcelo Neves e Orlando Villas-Bas Filho que mostram a necessidade de utilizar com cuidado o modelo sistmico luhmanniano para compreender o Brasil sem indicar uma soluo para o problema, ou seja, sem produzir reflexes positivas sobre as caractersticas do direito nacional, exceto, no caso de Neves, sobre sua incapacidade de atingir os padres europeus. Ver: NEVES, 1996, 2006; VILLAS-BAS FILHO, 2009. Ressalte-se a divergncia entre os autores: Marcelo Neves afirma que o Brasil no constituiu um sistema jurdico nos termos de Niklas Luhmann e Villas-Bas Filho pontua que esta afirmao radical demais, posto que nosso pas sofreu um processo de modernizao capitalista que o faz muito semelhante a outros pases ocidentais. Eu disse o mesmo que Orlando, com outra fundamentao terica no CAPTULO 1 89 Ver CAPTULO 1. 90 Em nossas pesquisas empricas localizamos a citao de legislao estrangeira, sem efeito no Brasil, para fundamentar decises judiciais. Ver os relatrios citados na NOTA 41.

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pouco importando a coerncia entre elas, ou seja, a coerncia entre as leis, casos julgados ou citaes de doutrina utilizadas. Por fim, proposta uma soluo para o caso como se ela fosse absolutamente bvia, por ter sido, justamente, sustentada por praticamente todos, todas as autoridades relevantes sobre o assunto. Uma argumentao que pura manipulao, no sentido pejorativo da palavra, das fontes de direito.91 H dois nveis de irracionalidade em jogo nas decises dos tribunais: h a irracionalidade de cada juiz e a irracionalidade do tribunal como rgo coletivo. O modo como todos usam o argumento de autoridade tambm uma conseqncia do como se estrutura a deciso coletiva nos tribunais, isto , como uma votao por maioria, ao invs de haver a formao de uma verdadeira deciso coletiva. O demandante no apela para a racionalidade do rgo decisrio que, como veremos, tambm no costuma justificar racionalmente suas decises , ou seja, no pede a ele que argumente sobre os pontos invocados em seu pedido. Procura apenas direcionar, a golpes de autoridade, a opinio do juzo. invocao da autoridade corresponde um modelo opinativo de decidir que aposta mais no poder simblico da jurisdio do que na necessidade de que ela se legitime racionalmente diante das partes na ao e da esfera pblica mais ampla. interessante notar que o juiz, quando decide, ou seja, quando exerce sua autoridade, tambm invoca autoridades em profuso para demonstrar que sua posio a nica correta. As cortes brasileiras citam, com muita freqncia, doutrinadores e tericos do direito (alm de jurisprudncias) sem reconstru-los em uma linha de argumentao racional, ou seja, sem explicar o porqu de cada autor (ou caso) ser relevante para a soluo final, de acordo com sua reconstruo sistemtica das fontes de direito. Se somarmos a isso falta de organizao dos argumentos nos julgamentos colegiados (sobre a qual falaremos a seguir) o quadro fica bem mais complexo e interessante.
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Uma pesquisa lingstica interessante que poderia ser feita seria quantificar o nmero de ocorrncias, num mesmo processo judicial, de expresses como: evidente que..., curial observar que..., Salta aos olhos que..., alm dos citados copioso e torrencial ou expresses semelhantes. Tais expresses so absolutamente comuns na linguagem jurdica cotidiana e evidenciam a construo de argumentos que se apresentam como pertinentes ao caso em razo de sua autoridade e no de sua racionalidade.

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A fim de facilitar nossa conversa a partir de agora, vou falar de invocao de autoridades para me referir ao modelo de raciocnio jurdico empiricamente dominante no Brasil, e jurisdio opinativa, para falar das caractersticas de nosso Poder Judicirio, que resultado e fator de reproduo deste modo de pensar. A jurisdio opinativa no decide em funo de argumentos, no constrangida por eles, posto que, como veremos, os fundamentos de suas decises sempre ficam em aberto. A rigor, a argumentao individual dos juzes pode variar e irrelevante para o funcionamento da jurisdio que decide por mera agregao de opinies.92 O carter opinativo de nossa jurisdio fica mais claro quando examinamos julgamentos colegiados, por exemplo, os do STF, em que vrios juzes, ou seja, vrias autoridades devem opinar sobre o mesmo caso. Mesmo nos casos em que h unanimidade no julgamento, ou seja, em que os 11 juzes do STF decidem no mesmo sentido, todos eles fazem questo, especialmente em casos de grande repercusso pblica, de externar sua opinio.93 O resultado disso um manancial de argumentos, doutrinadores, leis, casos etc, que torna praticamente impossvel reconstituir a argumentao do tribunal de maneira racional e unificada.94 possvel reconstituir, claramente, estilos de julgar individuais, juiz a juiz, mas no h um padro claro e discernvel para o julgamento da corte tomada como um todo. Tal padro, de fato, desnecessrio, pois a corte decide por agregao de opinies sem elaborar uma fundamentao unificada de sua argumentao.
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Esta informao importante para orientar a prtica judicial mais cotidiana e o ensino do direito. Por exemplo, um advogado ter mais chance de produzir bons argumentos no Brasil se deixar de lado raciocnios dogmticos sofisticados, preocupados com a articulao sistemtica das normas e se concentrar em reunir autoridades para sua tese de base para soar mais convincente e persuasivo. Parece razovel afirmar, portanto, que contraproducente ensinar e praticar um pensamento dogmtico com caractersticas sistemticas no Brasil, exceto como uma posio crtica em relao s instituies como as conhecemos. 93 No h espao aqui para demonstrar extensivamente este diagnstico. Ver o relatrio da pesquisa Processo Legislativo e Controle de Constitucionalidade: as fronteiras entre direito e poltica, coordenada por Jos Rodrigo Rodriguez e Marcos Nobre, realizada para a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia no contexto do Projeto Pensando o Direito, cujo relatrio foi publicado no site do Ministrio da Justia. Ver tambm o texto VOJVODIC, CARDOSO, MACHADO, 2009, que ps a questo desta forma pela primeira vez no Brasil. 94 Ver NOTA 39.

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No vou discutir agora porque isso ocorre. Levantarei uma hiptese mais adiante. certo que a falta de tempo hbil para que o STF d conta de sua pauta de julgamentos contribui para este estado de coisas. No entanto, o fenmeno parece ser mais profundo do que esta questo gerencial sugere. Mas seja como for, uma das conseqncias disso, ou seja, a relativa irracionalidade de justificao das decises, fica sempre patente. Em casos em que h divergncia, os fundamentos para a deciso variam, de juiz a juiz, em especial nos casos de maior repercusso. comum que cada um dos juzes, mesmo para concordar com o relator, oferea um fundamento especfico para a deciso em jogo, sem que o tribunal seja capaz de construir um texto coerente para amarrar todos estes argumentos. possvel apenas identificar, em uma proposio sucinta e telegrfica, no argumentativa, qual foi a soluo oferecida ao caso, por exemplo, a reedio de medidas provisrias por mais de uma vez inconstitucional. E quanto menos controverso o caso, mais sucinta ser a fundamentao, afinal, as opinies so convergentes. Por isso mesmo, de maneira absolutamente coerente, o tribunal no organizar a deciso de maneira unificada. Limitar-se- a publicar todas as opinies dos juzes em conjunto e sem hierarquia, incluindo a transcrio dos debates ocorridos na sesso de julgamento, intercalados com os votos apresentados por escrito, que so elaborados com antecedncia. O documento resultante, quase sempre longo, desorganizado e difcil de manusear, um retrato fiel do processo decisrio do STF em que vence o caso aquele que convencer individualmente mais juzes. Os demais tribunais brasileiros repetem mesmo padro. interessante notar que a despeito da pessoalidade da argumentao jurisdicional, no h no Brasil a celebrao carismtica de juzes individuais como representantes desta ou daquela soluo para um determinado problema jurdico. Posto que a argumentao no relevante para deciso final que, como se ver a seguir, resulta confusa e incoerente quando tomada como um todo, as opinies acabam se anulando e se equivalendo sem hierarquia: um juiz, um voto. Talvez por isso sintam-se compelidos a invocar mais 71 o

autoridades para reforar a sua por intermdio da citao de doutrina e de casos julgados, mas quase sempre sem reconstruir sistematicamente o direito brasileiro. Falamos de personalismo na jurisdio brasileira, mas se trata de um personalismo com caractersticas peculiares. Os juzes argumentam em nome prprio, oferecem sua opinio, mas o fazem revestidos da autoridade da instituio, que prevalece no final das contas. A votao no colegiado coloca a eventual fundamentao de cada juiz em segundo plano, bem como sua individualidade, despersonalizando em parte o resultado final do julgamento. Argumentos e opinies de todo o tipo podem ter sua relevncia no curso da discusso entre os juzes e podem at ser essenciais para a deciso final. uma pesquisa a ser feita investigar se o debate entre juzes tem como efeito a aprendizagem coletiva e cooperativa sobre o caso, com reflexo na deciso final. Mesmo que este processo ocorra, o modelo de organizao de nossos tribunais relegaria esta dinmica para o segundo plano e a deixaria oculta nos debates, sem resultar em um texto organizado. Como j dissemos, a deciso se d pela agregao de opinies e o texto do voto um mero registro dos debates. No h nada que obrigue os tribunais a redigirem voto oficial da corte que se caracterize pela organizao e pela argumentao racional. E para que tal coisa fosse possvel, seria necessrio mudar o modo como a deciso tomada em nossos tribunais. 3.2. Trs casos exemplares Farei agora uma anlise de trs casos julgados por diferentes cortes brasileiras. A escolha dos casos pretende ilustrar os argumentos desenvolvidos at aqui os quais, como j dissemos, procuram dar sentido aos dados empricos sobre decises judiciais coletados nas pesquisas que realizamos. O primeiro deles uma deciso unnime do Tribunal Superior do Trabalho (TST), proferida em 2005, a respeito da concesso de auxliocreche a homens. No segundo caso, o Supremo Tribunal Federal (STF) discute a constitucionalidade de regras que alteram a contagem de votos em ano de eleio. Julgada em 1990, a deciso teve impacto nas regras da primeira eleio presidencial aps 72

a redemocratizao brasileira. Por fim, o terceiro caso, julgado em 2006 pelo Superior Tribunal de Justia (STJ), tratou do dano moral ambiental coletivo. 95 Trs cortes diferentes decidem sobre matrias diferentes em momentos histricos distintos. Apesar disso, os trs casos indicam a prevalncia do modelo de racionalidade jurisdicional que chamei de invocao de autoridades e da atuao de uma justia opinativa que decide por agregao de opinies. Mesmo quando no h debate entre os magistrados, como acontece no caso julgado pelo TST, a opinio pessoal e a ausncia de contextualizao das referncias que fundamentam o voto so a marca estruturante da deciso. As pesquisas que coordenei reforam esta impresso, a despeito de no abarcarem a totalidade dos tribunais superiores brasileiros 96. A anlise dos votos seguir o seguinte movimento: anlise da racionalidade de deciso colegiada unnime (Caso 1); deciso em que as autoridades invocadas so os prprios ministros que julgam o caso (Caso 2); deciso em que h multiplicidade de fontes de autoridade (Caso 3). Para comprovar com mais contundncia o que afirmo neste texto, seriam necessrias pesquisas empricas mais detalhadas sobre a argumentao dos advogados, promotores, juzes, procuradores etc a partir da formao de um corpus textual representativo. Infelizmente, este tipo de pesquisa no comum em nenhum pas do mundo, tambm em razo de seus custos, que seriam muito elevados. No conheo anlises lingsticas de grande alcance que se preocupem em examinar a maneira pela qual os juzes fundamentam suas decises. Normalmente, este tipo de estudo feito por juristas, focado em casos exemplares selecionados por eles. 97 Em pases em que o sistema de precedentes funciona de fato como referncia para a operao do sistema, tal procedimento pode funcionar bem como retrato da instituio. No Brasil,
95 96

Agradeo a Bianca Tavolari pela ajuda na seleo dos casos e na redao de parte de sua reconstituio. No total, foram pesquisadas cerca de 3 mil decises do STF, STJ, TST e TJ-SP. 97 Por exemplo, Ronald Dworkin em O Imprio do Direito caracteriza a racionalidade das cortes anglosaxnicas a partir de alguns casos que, segundo ele, seriam caractersticos de sua maneira de julgar.

73

em que os casos julgados cumprem outro papel, estudos como estes se fazem mais necessrios para que se compreenda como as cortes funcionam de fato. Importante deixar claro que os exemplos analisados abaixo cumprem o papel de indcios e tm como objetivo apontar importncia da questo para propor a explorao deste campo de pesquisas. A pouca quantidade de pesquisas realizadas neste campo ainda no permite extrair dos dados interpretaes de largo alcance com segurana.

3.2.1. O auxlio-creche para homens no Tribunal Superior do Trabalho (TST) O Recurso de Revista n 5200-40.2003.5.22.0003 decidiu, por unanimidade, reformar deciso do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) acerca da quebra de isonomia entre homens e mulheres contida em norma coletiva que regulou os critrios de concesso do auxlio-creche. Segundo a norma coletiva (ACT 2002/2003), teriam direito ao auxliocreche as mes, os vivos e pais solteiros ou separados que tivessem a guarda dos filhos. Os homens que no preenchessem esses critrios, ou seja, os (i) casados, (ii) solteiros sem a guarda dos filhos, (iii) separados sem a guarda dos filhos, no poderiam ser titulares desse direito. Um funcionrio da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) ajuizou ao alegando discriminao e quebra de isonomia por parte da norma coletiva. Esse caso se diferencia dos demais que sero analisados a seguir, uma vez que s h o voto do relator e a descrio de que os ministros da 4 Turma do TST votaram por unanimidade. O modo de publicizao do acrdo no nos deixa saber se houve discusso entre os ministros ou se cada ministro se pronunciou apenas de forma telegrfica, por meio da frmula Voto com o relator. A anlise estar restrita ao nico voto, proferido pelo ministro Ives Gandra Martins Filho. O acrdo tem 6 pginas no total.
Estrutura do Acrdo Ementa e Citao de doutrina em texto corrido Meia pgina Autores citados na doutrina Citao de jurisprudncia em texto corrido Autores citados na jurisprudncia

Pginas 1

74

2 2-6

resumo dos argumentos Relatrio Voto do Ministrorelator Ives Gandra Martins

em 1

Edith Stein

1 pgina em 4

Edith Stein

Em seu voto, o ministro-relator se vale da interpretao do texto constitucional para avaliar se houve ou no quebra de isonomia (art. 5, caput, Constituio Federal). Argumenta que no se trata de quebra de isonomia, mas de diferenciao legtima diante do desgaste maior da mulher trabalhadora (p. 3). A fim de justificar o fundamento da diferenciao entre homens e mulheres, o ministro recorre filsofa judia e santa da Igreja Catlica Edith Stein:
Para EDITH STEIN (1891-1942), destaque feminino no campo filosfico (fenomenologista), trs caractersticas se destacam na relao homem-mulher: igual dignidade, complementariedade e diferenciao (no s biolgica, mas tambm anmica). Cada um dos sexos teria sua vocao primria e secundria , em que, nesta segunda, seria colaborador do outro: a vocao primria do homem seria o domnio sobre a terra e a da mulher a gerao e educao dos filhos ( A primeira vocao profissional da mulher a construo da famlia ). Por isso, a mulher deve encontrar, na sociedade, a profisso adequada que no a impea de cumprir a sua vocao primria, de ser o corao da famlia e a alma da casa . O papel da mulher prprio e insubstituvel, no podendo limitar-se imitao do modo de ser masculino (cfr. Elisabeth Kawa, Edith Stein, Quadrante 1999 So Paulo, pgs. 58-63). Nesse diapaso, levando-se em considerao a mxima albergada pelo princpio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao nus da dupla misso, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora, corresponde o bnus da jubilao antecipada e da concesso de vantagens especficas, em funo de suas circunstncias prprias, como o caso do auxlio-creche. Assim, in casu, o objetivo da norma coletiva da Reclamada no foi criar uma vantagem salarial para os empregados que possussem filhos em idade de freqentar creche, para fazer frente s despesas respectivas, mas sim de facilitar a prestao dos servios dos empregados que estivessem diretamente envolvidos com o cuidado dos filhos pequenos, franqueando-lhes o custeio das despesas com creche. No h, pois, quebra do princpio da isonomia em face de a norma coletiva ter deixado margem de sua abrangncia os seus empregados homens que no cuidem sozinhos de seus filhos pequenos. Nessa linha, os empregados da Reclamada que no preencham as condies estabelecidas no instrumento normativo no tm direito percepo do auxliocreche, devendo ser respeitada a vontade coletiva em face da autonomia negocial das Partes acordantes.

75

Assim sendo, CONHEO da revista, nesse aspecto, por violao do art. 7, XXVI, da CF. [grifos originais]

A longa transcrio nos mostra que a ideia de vocao primria de homens e mulheres est na base da deciso tomada por Ives Gandra. Como a mulher tem de construir a famlia e ser o corao da famlia e alma da casa, sofre maior desgaste no trabalho do que o homem e, portanto, tem direito a receber o auxlio-creche. Na contramo da maioria dos julgados trabalhistas a respeito de questes de gnero 98, o argumento se vale de caracterizaes naturalizantes do papel da mulher na sociedade. O importante aqui perceber que a escolha da autora no foi justificada. E, na ausncia de justificativas, a escolha fruto de opinio do ministro. Como tal, a deciso poderia ser completamente distinta se fosse outro o relator do caso. H apenas meno sua autoridade (destaque feminino no campo filosfico (fenomenologista)), mas no se sabe o contexto em que a autora tratou do papel da mulher ou mesmo por que as categorias trazidas pela autora seriam adequadas para decidir a respeito da concesso de auxlio-creche. Citado de forma isolada, o argumento de Edith Stein ganha ares de verdade, apesar da concepo essencialista e biologizante do papel da mulher ter passado por diversas crticas ao longo do sculo XX. A invocao da autoridade estrutura o voto da seguinte forma: Se Edith Stein diz X, logo X. A unanimidade em torno da deciso revela dois aspectos da racionalidade decisria dos juzes. O primeiro a ausncia de discusses sistematizadas a respeito das justificativas que fundamentam as decises. Se os ministros esto de acordo no resultado final da deciso (placar), no necessrio debater os caminhos argumentativos que levam at ela. Mas essa forma de deciso ocorre apenas em casos considerados fceis ou de baixa voltagem poltica.99 E aqui chegamos ao segundo aspecto: no se tratava de caso nico e difcil, com ampla repercusso na mdia e no espao pblico. Em casos assim, no
98

A concluso de que processo de desnaturalizao da categoria da mulher estaria em curso nas decises judiciais foi um dos resultados obtidos pela pesquisa Igualdade de Direitos entre Homens e Mulheres, realizada pelo Ncleo Direito e Democracia do CEBRAP no mbito do Projeto Pensando o Direito (SAL/MJ). O relatrio est disponvel em: http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={329D6EB2-8AB04606-B054-4CAD3C53EE73} 99 Na pesquisa Processo Legislativo e Controle de Constitucionalidade diferencio casos de alta, mdia e baixa voltagem poltica com o objetivo de detectar variaes em no perfil argumentativo das decises. Veja-se relatrio de pesquisa publicado no site do Ministrio da Justia, srie Pensando o Direito.

76

necessrio invocar mltiplas autoridades ou mesmo desenvolver o argumento de forma alongada. A descrio sucinta da opinio basta por si mesma. O TST decidiu, portanto, que a norma coletiva no feria a isonomia prevista na Constituio. 3.2.2. O processo eleitoral no Supremo Tribunal Federal (STF) Em 1990, o Partido dos Trabalhadores (PT) ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) para questionar a constitucionalidade da Lei 8.037/90. A lei previa modificaes aos artigos 176 e 177 do Cdigo Eleitoral ao incluir novas regras para tratar dos erros do eleitor no momento de manifestar seu voto. Como o eleitor escrevia na cdula o nome do candidato, bem como o nome e nmero do partido em que desejava votar, ocorriam situaes em que manifestava seu voto por partido distinto do candidato mencionado, em que o nmero do partido no correspondia ao nmero indicado ou mesmo em que mais de um candidato era assinalado para apenas um cargo eletivo. Na maioria dos casos de incongruncia, as regras previstas na lei decidiam pela validade do voto no candidato e no no partido. O questionamento do PT foi estratgico: o artigo 2 da lei previa vigor imediato das modificaes, apesar de se tratar de ano eleitoral. De acordo com o argumento apresentado, a inconstitucionalidade no residiria propriamente no contedo da lei, mas na estipulao de sua vigncia, contrria ao artigo 16 da Constituio Federal: A lei que alterar o processo eleitoral s entrar em vigor um ano aps sua promulgao100. O acrdo tem 57 pginas no total. A divergncia pode ser organizada em torno de trs eixos. O primeiro deles trata dos limites da discusso sobre a constitucionalidade: o Supremo deveria se ater questo da vigncia ou analisar no mrito as mudanas propostas na lei? Como veremos adiante, para decidir este ponto, boa parte dos ministros far consideraes sobre como vota o brasileiro. O segundo saber se mudanas na contagem de votos integram o processo

100

Esta a redao antiga do artigo 16. A emenda constitucional n 4 de1993 alterou o texto para o atual: A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at 1 (um) ano da data de sua vigncia.

77

eleitoral, questo que abarca a discusso do prprio conceito de processo eleitoral. Veremos aqui duas posies defendidas pelos ministros: uma que entende o processo em sentido amplo e que, portanto, integra as mudanas da contagem de votos em seu conceito e outra que defende seu sentido estrito, justificando-o por meio da distino entre processo eleitoral e direito eleitoral material. O terceiro eixo trata do momento de vigncia da lei. primeira vista, poderia-se pensar que a segunda questo determina a terceira (se a contagem fizer parte do processo eleitoral, a lei s poderia entrar em vigor no ano seguinte; se no fizer parte, a vigncia seria imediata), mas os votos de alguns ministros no seguem essa lgica. Antes de ser analisada pelo STF, o PT questionou a legalidade da mesma lei no Tribunal Superior Eleitoral (TSE) que, por sua vez, decidiu pela legalidade e pela vigncia imediata das mudanas introduzidas. Este ponto de grande importncia anlise da organizao dos votos no acrdo do Supremo, j que 4 dos 7 magistrados que compem o TSE so tambm membros do STF101 e que ambas as decises ocorreram no mesmo ano. Ou seja, 4 ministros votaram duas vezes sobre o tema: uma vez no TSE e outra no STF. Em 1990, o ministro Sydney Sanches era presidente do TSE, o ministro Octavio Galotti, vice-presidente e o ministro Clio Borja era juiz efetivo do tribunal eleitoral. Alm deles, o ministro Paulo Brossard foi juiz substituto do TSE entre 1989 e 1991. Essa configurao tem direta influncia sobre a estrutura dos votos desses 4 ministros: alm de confirmarem seus votos anteriores no TSE, citam a si prprios alguns de forma velada e outros em primeira pessoa como fonte jurisprudencial. Aqui a autoridade invocada a da pessoa do prprio juiz e gera a seguinte estrutura de raciocnio: Se eu afirmo X, logo X. A tabela abaixo organiza a estrutura do acrdo e explicita os recursos argumentativos utilizados por cada ministro. Como se pode ver, os ministros que fazem referncia doutrina e jurisprudncia so a minoria (3 em 11). Nesse sentido, destaca-se o voto de Celso de Mello por ser o mais longo (15 pginas) e por, diferentemente da maioria, citar grande nmero de doutrinadores (10 autores).
101

Essa forma de organizao dos tribunais est prevista no artigo 118 da Constituio Federal.

78

Pginas

Estrutura do Acrdo Ementa e Certido de Julgamento Relatrio e transcrio dos pareceres da AGU e da PGR Voto de Octavio Gallotti

Citao de doutrina em texto corrido

Autores citados na doutrina

Citao de jurisprudncia em texto corrido

Autores citados na jurisprudncia

1 2-7

8-11

1 pgina em 4

Celso Bastos

2 pginas em 4

Voto dele prprio, em deciso do TSE; Voto de Bueno de Souza em processo de registro de partido.

12-13 14

Voto de Marco Aurlio Voto de Carlos Velloso Voto de Celso de Mello 6 pginas em 15 Celso Ribeiro Bastos; Jos Souto Maior Borges; Fvila Ribeiro; Pinto Ferreira; Manoel Gonalves Ferreira Filho; Jos Cretella Jnior; Walter Ceneviva; Antonio Tito Costa; Jos Afonso da Silva; Carlos Maximiliano Cndido Dinamarco; Norberto Bobbio; Niklas Luhmann. 1 pgina em 15 Parecer da Procuradoria Geral da Repblica; Julgamento do STF na ADIn n. 173-6-DF

15-29

30-34

Voto de Seplveda Pertence Voto de Paulo Brossard Pedido de vista de Clio Borja Voto de Clio Borja

1 pgina em 5

35-39 40 41

79

42-44 45-46 47

Voto de Sydney Sanches Voto de Aldir Passarinho Extrato de Ata adiamento do julgamento Voto de Moreira Alves Voto de Nri da Silveira Extrato da Ata 1 pgina em 5 Fvila Ribero; Jos Afonso da Silva; Erich Danz

48-52 53-56 57

A ausncia significativa de referncias externas como fonte de fundamentao encontrada tanto nos votos dos ministros em favor da inconstitucionalidade quanto nos do que defendem a inconstitucionalidade. Cabe analisar esses posicionamentos de forma mais detida. Entre os que defendem a constitucionalidade da lei, Paulo Brossard faz um prembulo de 2 pginas a seu voto, listando todas as mudanas legislativas por que passou o Cdigo Eleitoral. Utiliza mais uma pgina para se posicionar em relao ao mrito das mudanas propostas para, ao final, afirmar que no esta, no entanto, a questo em exame (p. 38). Apesar de iniciar seu voto dizendo que a questo ora em julgamento de evidente importncia terica (p. 35), vota em apenas um pargrafo: Tendo em vista que a Constituio distingue o direito eleitoral, a que se refere o art. 22, I, do processo eleitoral, a que alude o art. 16, parece-me que a norma questionada no de direito processual, mas de direito eleitoral substantivo. Pelo menos no tenho como inequvoco que o critrio impugnado seja de direito processual e no me parecendo evidente e acima de qualquer dvida razovel a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei 8037, de 1990, dou pela improcedncia da Ao Direta 354. (p. 39) O nico argumento que fundamenta a deciso baseado numa distino conceitual no explicitada pelo ministro. Brossard ainda afirma que vota pela constitucionalidade porque a inconstitucionalidade no lhe parece evidente.

80

Tambm a favor da constitucionalidade, o voto de Clio Borja tem apenas uma pgina. Ele afirma: Sr. Presidente, como subscrevi a Resoluo que o TSE perfilha materialmente a regra, meu voto, nas circunstncias, acompanhando o do eminente Ministro Relator, registrando, porm, que a tese, a meu ver, comportaria outras consideraes. o meu voto. (p. 41) Aqui no h desenvolvimento de qualquer argumento que justifique o voto somente a autoridade do prprio ministro, tambm presente na deciso do TSE, explica o posicionamento. Apesar de deixar claro que seu voto no a nica deciso possvel diante da questo, no se sabe o motivo de seu voto ou o motivo de ter refutado as outras consideraes possveis. Em sentido muito parecido, o voto de Sydney Sanches tambm se apia na deciso anterior do TSE e no mrito das mudanas propostas pela lei, sem discutir se a contagem de votos faz ou no parte do processo eleitoral: O Tribunal Superior Eleitoral debateu tambm essa questo. E no foi uma deciso fcil. Levou em considerao as peculiaridades nacionais. A Constituio feita para o Brasil real e no para o Brasil terico. Assim, com a devida vnia, julgando improcedente a ao, acompanho o voto do Relator e dos demais que o seguiram. (p. 44)

Alm de se apoiar em deciso prpria, o ministro no faz nenhuma considerao a respeito de qualquer texto legal em anlise. Seu voto se baseia na autoridade que confere a si prprio e a sua opinio (Como juiz, contei muitos votos e assisti a cenas lamentveis com candidatos que tinham votos anulados porque o eleitor se equivocava na indicao do partido e trocava uma letra na sigla. (p. 44)). Dentre os que decidiram pela inconstitucionalidade da lei, o ministro Marco Aurlio decide pela integrao da contagem de votos no processo eleitoral. Seu fundamento o ttulo em que se encontram os artigos do Cdigo Eleitoral:

81

A concluso a respeito decorre do prprio Cdigo Eleitoral, do fato de termos os artigos 176 e 177 inseridos no Ttulo que cogita da apurao. E se esses artigos, que compem a Seo Da Contagem dos Votos, esto inseridos nesse Ttulo, pelo menos sob minha tica, dvidas no pesam quanto repercusso no processo eleitoral.

O argumento aqui topogrfico (localizao dos artigos), ganha ares de evidncia e, diante da evidncia, parece desnecessrio argumentar ou interpretar os conceitos jurdicos em questo. A tabela abaixo organiza as justificativas (ou a ausncia de justificativas) dadas por cada ministro em seus votos.

No caso...

Fundamentos

Consequncia
Vigncia imediata da Lei que prope as alteraes?

Ministros

As regras de contagem de votos integram o processo eleitoral?

Octavio Gallotti

SIM

Entendimento amplo do processo eleitoral, com diversas fases e estgios.

SIM
Segue sua prpria deciso anterior no TSE. As alteraes no seriam prejudiciais aos partidos e aos eleitores e, por isso, seriam constitucionais.

Mudanas casusticas podem afetar a justa competio entre os partidos. As regras sobre contagem dos votos esto disciplinadas no Ttulo do Cdigo Eleitoral que trata da apurao eleitoral e compem a Seo Da Contagem dos Votos. Entendimento amplo do processo eleitoral, com diversas fases e estgios.

NO
Seria inconstitucional de acordo com o art. 16 da CF/88.

SIM Marco Aurlio SIM Carlos Velloso Celso de Mello SIM

NO
Seria inconstitucional de acordo com o art. 16 da CF/88.

Entendimento amplo do processo eleitoral, com diversas fases e estgios. Definio do processo eleitoral corresponderia ao contedo da competncia atribuda Justia Eleitoral.

NO
Seria inconstitucional de acordo com o art. 16 da CF/88.

Seplveda Pertence

SIM

Entendimento amplo do processo eleitoral, com diversas fases e estgios.

NO
Seria inconstitucional de acordo com o art. 16 da CF/88.

Distino entre processo eleitoral e direito eleitora, que estaria presente no art. 22, I CF/88 sobre a competncia da

SIM
A lei considerada

82

Paulo Brossard Clio Borja Sydney Sanches Aldir Passarinho Moreira Alves

NO

No discute No discute SIM

Unio para legislar. As mudanas na contagem de votos seriam de direito eleitoral substantivo. Como subscreveu a Resoluo do TSE pela constitucionalidade, mantm sua posio sem qualquer outro tipo de argumentao. As mudanas propostas na Lei seriam consideradas mais benficas e mais adaptadas realidade do Brasil do que as regras vigentes Entendimento amplo do processo eleitoral, com diversas fases e estgios.

constitucional.

SIM
A lei considerada constitucional.

SIM
A lei considerada constitucional.

NO
Seria inconstitucional de acordo com o art. 16 da CF/88.

NO

Nri da Silveira

NO

Distino entre processo eleitoral e direito eleitoral, que estaria presente no art. 22, I CF/88 sobre a competncia da Unio para legislar. As mudanas na contagem de votos seriam normas materiais que se relacionam com as eleies. Distino entre processo eleitoral e direito eleitoral. As mudanas no seriam de natureza adjetiva, ou seja, no seriam parte do processo.

SIM
A lei considerada constitucional.

SIM
A lei considerada constitucional.

Entre as posies, cabe destacar a do ministro relator, Octavio Galotti que, apesar de considerar que a contagem de votos integra o processo eleitoral, acaba por decidir pela constitucionalidade da lei, por j ter assim decidido no TSE e por acreditar que as mudanas no so prejudiciais:
Participando de deliberao unnime daquela mesma Corte [TSE], no sentido de aplicar, s eleies que se aproximam, as disposies da citada Lei n 8.037, considerei que no era constitucionalmente vedada a vigncia imediata. Persevero agora, nesse entendimento, sem ver configurada, nas novas disposies, a surpresa da interferncia na correlao de foras polticas, no equilbrio das posies de partidos e candidatos, nos elementos da disputa e de competio, bem como na quebra de isonomia. (p. 11)

Dentre os ministros que citaram doutrinadores como fundamento de suas decises, interessante perceber que Celso de Mello e Moreira Alves fizeram referncia aos mesmos doutrinadores (Fvila Ribeiro e Jos Afonso da Silva) e transcreveram trechos idnticos desses autores, apesar dos ministros defenderem posicionamentos opostos neste 83

julgamento. Esta caracterstica mostra que as citaes no so contextualizadas ou mesmo discutidas como parte do argumento da deciso. So tratadas como fonte de autoridade cujo nome bastaria por si s para dar fora a qualquer posicionamento. Entre argumentos de autoridade externos (doutrina) e internos (a prpria pessoa do ministro), o resultado final da deciso foi o seguinte:

O art. 2 da Lei 8.037/90 inconstitucional? SIM NO

Ministros Marco Aurlio, Carlos Velloso, Celso de Mello, Seplveda Pertence, Aldir Passarinho Octavio Gallotti, Paulo Brossard, Clio Borja, Sydney Sanches, Moreira Alves, Nri da Silveira

Placar 5 6

3.2.3. O dano moral ambiental coletivo no Superior Tribunal de Justia (STJ) O Recurso Especial No. 598.281 MG (julgado pelo Superior Tribunal de Justia em 02 de Maio de 2006) que discute a do dano moral ambiental exemplar tanto pelo uso que faz de doutrina quanto pela forma como lida com os fundamentos para a deciso final tomada. A deciso do STJ reformou a deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais para afastar a condenao do Municpio de Uberlndia e a empresa Empreendimentos Imobilirios Cana Ltda. a pagar uma indenizao por dano moral coletivo ambiental. Alm do relator, os outros trs ministros da turma de julgamento fizeram votos em separado e um deles votou sucintamente, na sesso. No total, o Acrdo tem 48 pginas. A divergncia entre os ministros pode ser organizada da seguinte forma. Primeiro, tratase de saber se a figura do dano moral coletivo admissvel no direito brasileiro e qual o seu fundamento. Segundo, trata-se de saber de ocorreu dano moral desta espcie no caso em exame. O argumento contra a admisso da figura o seguinte: o dano moral um 84

instituto ligado a pessoas fsicas, pois, em seu fundamento, est o objetivo de compensar algum pela dor ou sofrimento experimentado. Os argumentos a favor so mais variados. Primeiro, alm da dor pessoal, possvel compensar dores comunitrias, ou seja, o sofrimento que um grupo de pessoas sente ao ver o meio ambiente degradado, afinal, o meio ambiente faz parte da identidade daquela comunidade. O segundo fundamento, presente no julgado, a necessidade de prevenir danos futuros e o terceiro, a necessidade de punir todos aqueles que degradam o ambiente. Note-se que estamos falando aqui do dano moral, ou seja, um valor que est para alm da indenizao pelos danos materiais causados pela ao ilcita. Os fundamentos em questo referem-se a este tipo de dano. Na tabela abaixo organizo a opinio dos quatro juzes sobre estes pontos. Mas entes de passar a ela, gostaria de fazer algumas observaes sobre o modelo de argumentao em todos os votos. Primeiro ponto, das 48 pginas do Acrdo, 7 delas so dedicadas a apresentar dados do processo e dados do voto, portanto, no contm nenhum argumento (pp. 1, 5, 29, 34, 40, 46, 48) . Das 41 pginas restantes, pouco mais de 22 so compostas da citao corrida de textos de doutrina, ou seja, em apenas 19 pginas, os juzes tomam a pena para escrever um texto prprio. Destas 22 pginas, distribudas em 4 votos, aproximadamente 8 delas so dedicadas a resumir o processo, portanto, h apenas 14 pginas de argumentao articulada diretamente pelos juzes.
Pginas 1 2-4 5-28 Estrutura do acrdo Ementa e certido de julgamento Relatrio Vera Lcia R. S. Voto de Luiz Fux 13 pginas em 21 Jucovsky, Hugo Nigro Mazzilli, Eduardo Lima de Mato, Ricardo Luiz Lorenzetti 29 Certido de voto do relator e pedido de vista de Teori Citao de doutrina em texto corrido Autores citados

85

Albino Zavascki Clayton Reis 30-33 Voto de Teori Albino Zavascki 1 pgina em 4 Yussef Said Cahali Rui Stocco Jos Rubens Morato Leite 34 Certido de voto de Teori Albino Zavascki e pedido de vista de Denise Arruda 35-39 40 Voto de Denise Arruda Certido de voto de Denise Arruda e pedido de vista de Jos Delgado 41-45 46 Voto de Jos Delgado Certido de voto de Jos Delgado e pedido de vista de Francisco Falco 47 48 Voto de Francisco Falco Certido de julgamento 3 pginas em 5 Jos Ricardo Alvez Vienna de pgina em 5 Jos Rubens Morato Leite

Todos os Ministros, ao votar, citaram doutrinadores. O voto de Luiz Fux, relator, tem 23 pginas (pp. 5-28), 18 delas dedicadas citao, em texto corrido, sem comentrios, de 4 doutrinadores diferentes. O voto de Teori Albino Zavascki tem 4 pginas (pp. 30-33), uma delas dedicada citao de 4 doutrinadores. O voto de Denise Arruda tem 5 pginas (pp. 35-39) com a citao curta de 1 doutrinador e o voto de Jos Delgado 4 pginas (pp. 41-45) com 3 pginas de citao de um doutrinador. Todas as citaes visam a confirmar a posio do autor do voto, expressa logo nas primeiras linhas. Nenhuma das citaes contextualizada, ou seja, o juiz no informa o leitor sobre a posio daquela citao no debate doutrinrio brasileiro. Tambm no demonstra sua 86

pertinncia para o caso e para a reconstruo sistemtica do direito relevante para o caso. Neste julgado especificamente, no citada nenhuma deciso judicial anterior, ou seja, a jurisprudncia no considerada relevante para sua deciso. A propsito, o voto de Francisco Falco tem meia pgina (p. 47) e segue a opinio que nega a admissibilidade do dano moral coletivo no direito brasileiro. A maneira pela qual os Ministros introduzem a opinio dos doutrinadores relevante para nossa discusso. O objetivo das citaes reforar a tese defendida pelo autor do texto, dando a ela uma aparncia de unanimidade.102 Por exemplo, no voto de Luiz Fux, a citao de um autores precedida da seguinte construo:
Em sede ptria, a doutrina no discrepa do entendimento acima inaugurado no sentido da indenizabilidade por danos morais. Nesse sentido, Hugo Nigro Mazzili (...) (p. 9)

Segue-se a citao de trechos dos autores meramente justapostos. Em seu voto, Teori Albino Zavascki, algumas linhas aps afirmar que a vtima do dano moral , necessariamente uma pessoa e que o dano moral envolve, necessariamente, dor, sentimento, leso psquica, cita quatro autores para reforar sua opinio, um deles por meio de um extrato que ocupa quase uma pgina inteira (p. 32-33). O voto de Denise Arruda explcito em invocar a doutrina nacional na posio de autoridade:
Entretanto, ainda que a doutrina majoritariamente admita a possibilidade de ocorrncia de dano moral ambiental, para que haja responsabilidade patrimonial ou extrapatrimonial, deve esse dano atingir a esfera subjetiva das pessoas, fsicas ou jurdicas, de molde a atingir aspectos de sua personalidade ou honra objetiva, indicando um prejuzo moral apto a ser indenizvel. Essa concepo tem sido alterada para admitir o dano moral ambiental, com alcance coletivo e difuso (inciso IV do art. 1. da LACP) de corrente da proteo constitucional (art.225 da CF). o que ensina Jos Rubens Morato Leite (...) (p. 38)

O voto de Jos Delgado utiliza um procedimento semelhante para apresentar seus

102

No vou me posicionar aqui sobre a correo ou no destas avaliaes feitas pelos Ministros. Mesmo que exista de fato unanimidade de opinies em alguns casos, isso no garante por si s sua racionalidade em abstrato, tampouco sua aplicabilidade ao caso concreto. Em um registro argumentativo racional, ambos os pontos precisam ser demonstrados.

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doutrinadores para corroborar sua opinio:

Estou de acordo com as razes desenvolvidas pelo Ministro Luiz Fux. Alm da doutrinao exposta no voto que apresentou, acrescento o pensamento de Jos Ricardo lvares Vienna (...)

interessante tambm observar a dana dos fundamentos para a concesso ou no do dano moral coletivo. O recorrente demanda a condenao da outra parte, afirmando que foi ferido um sentimento comunitrio e tal leso exige compensao. O recorrido contraargumenta, dizendo que a figura inadmissvel, pois o dano moral refere-se apenas a pessoas fsicas. Conforme o relatrio do acrdo, o juiz de primeira instncia concedeu o dano moral coletivo, mas sem expor seus fundamentos. O resultado da votao foi contrrio admisso do dano moral coletivo. A ementa do acrdo afirma que a figura do dano moral est necessariamente vinculada a um sofrimento de carter individual. Mas se examinarmos os fundamentos dos votos, as posies so mais complexas. Cada juiz argumentou de uma maneira diferente da outra. Vejamos a tabela:

No caso... Houve dano Ministros moral coletivo? Luiz Fux Teori A. Zavaski Denise Arruda Jos Delgado Francisco Falco NO SIM NO NO Por falta de prova do dano SIM Dor individual

Fundamentos Dor coletiva Preveno Punio

X X

X X 88

Note-se que julgamento teve como resultado o placar de 3 a 2 contra a concesso dos danos morais coletivos. Dos trs votos contra, um deles admite a figura em abstrato (Ministra Denise Arruda), mas sente falta de prova, no caso concreto, da violao do sentimento da comunidade. Um dos votos vencidos, por sua vez, faz meno a trs fundamentos possveis para o dano moral coletivo, sem tentar compatibiliz-los de alguma forma: os trs aparecem justapostos, dois deles na citao de um jurista argentino. Apesar disso, a ementa, que deveria resumir o argumento do voto, simplesmente vincula o dano moral ao indivduo, sem fazer meno aos demais fundamentos presentes nos votos. Afinal, no h resumo possvel, pois no existe argumentao coletiva, mas apenas o resultado de uma votao. impossvel entender o que se passa no tribunal pela mera leitura da ementa. Alm disso, um dos votos contra a admisso do dano moral coletivo o faz apenas para o caso, no porque considera que a figura se aplique apenas a indivduos e no coletividades. Muito ao contrrio, alis. O resultado do julgamento liga, em uma frase apenas, a soluo escolhida a um dos fundamentos mencionados nos votos, sem mencionar ou resumir os argumentos que poderiam afastar os demais. 3.3. Tradio e caractersticas nacionais importante lembrar que no estou falando aqui das mazelas do Poder Judicirio brasileiro, mas de uma caracterstica geral do modo de decidir da jurisdio nacional que determina em parte um modelo de argumentao prevalecente, centrado em argumentos de autoridade. Tal modo de argumentar est democraticamente distribudo entre juzes, advogados, promotores, procuradores e professores de direito: no h ainda uma percepo hegemnica na sociedade brasileira de que este estado de coisas seja necessariamente ruim. Portanto, este modo de proceder no um defeito nacional, uma deficincia de nosso sistema jurdico, que deveria abandonar necessariamente este padro para seguir o exemplo europeu ou norte-americano. Este modo de analisar a situao, ao pensar o pas pela negativa, ou seja, pelo que ele no , acaba por deixar de lado o essencial, ou seja, 89

compreender o que acontece de fato aqui. Se algum plano de mudana for ser elaborado, ele precisa partir do que est posto e, fundado em argumentos racionais e normativos, propor uma soluo diversa que, certamente, ir alterar o modo de exercer o poder pelo Judicirio e, por via de conseqncia, seu equilbrio com os demais poderes. Para argumentar em favor de mudanas no faz sentido indicar um modelo estrangeiro como se ele fosse dotado de alguma autoridade sobre nossa realidade. Afinal, como a reflexo mais recente sobre Direito e Desenvolvimento tem mostrado, no h um padro nico de estado de direito que sirva para todo o mundo103. Fazer isso significaria simplesmente reproduzir o padro argumentativo fundado na autoridade, caracterstico do direito nacional. preciso levar a sensibilidade ps-colonial para pensar a racionalidade jurisdicional refletindo sobre a peculiaridade das instituies em cada contexto104. Como mostrei em outro lugar, h muitos estudiosos que fazem isso com freqncia, tentando demonstrar que nosso direito na verdade pouco desenvolvido, pouco sofisticado, falho e imperfeito; no seria sequer um direito de verdade, mas um arremedo de alguma coisa que se realizou, plenamente, apenas fora daqui105. 4. Luta pela justificao: democratizao do Brasil e racionalidade jurisdicional Se o que afirmei acima for correto, ou seja, se a argumentao baseada na autoridade tem funcionado no Brasil e caracterstica de nossa tradio, alm de ter produzido padres de segurana jurdica e obedincia s normas suficientes para que nosso pas funcione relativamente bem, qual seria a justificativa para criticar este padro? Porque cogitar reformas ou mesmo a mudana completa de nossa tradio institucional? Devemos colocar nossos juzes para ler, aprender e aplicar as teorias de H. L. Hart, Ronald
103 104

Ver a crtica de TRUBEK, GALANTER, 2007. Na literatura nacional, a inspirao central Roberto Schwarz. Ver minha anlise no captulo 1 deste livro. 105 Ver o CAPTULO 1.. A exceo que confirma a regra a obra de Trcio Sampaio Ferraz Jr, especialmente A Funo Social da Dogmtica Jurdica e Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao, So Paulo: Atlas, 1988. A despeito de Ferraz Jr. no se colocar como um intrprete da realidade nacional, sua peculiar mistura das teorias de Niklas Luhmann e Theodor Viehweg, em especial sua insistncia na retrica como modelo para a racionalidade jurisdicional, se tomada como modelo hermenutico descritivo, fornece um quadro mais fiel do que ocorre em nosso pas do que o restante da literatura sobre o assunto. Ver FERRAZ JR, 1978, 1988.

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Dworkin ou Robert Alexy? No seria mais razovel assumir como normal este padro irracional de funcionamento de nossa jurisdio e deixar de lado qualquer pretenso de modific-la? Minha resposta no, mas importante desenvolver com cuidado as razes pelas quais eu me posiciono desta forma. Em especial para evitar a acusao, sobre a qual falei acima, de que critico as instituies brasileiras em nome de um padro aliengena ou completamente externo sua tradio. Ao contrrio, os elementos para a crtica esto presentes de forma imanente na realidade brasileira. Minha avaliao mais geral do problema que estamos assistindo a uma reao a este modo de agir e pensar, fundado na mera invocao de autoridades, ao menos desde a promulgao da Constituio de 1988. A partir deste momento, com o processo de redemocratizao do pas, seguiu-se um intenso processo de reivindicao de direitos pela sociedade perante o Poder Judicirio com o fim de tornar efetivas as normas constitucionais. A assim denominada constituio cidad, que nasceu de um intenso processo de debate na sociedade civil com ampla participao popular em sua confeco106, tornou-se referncia necessria para a luta dos diversos movimentos sociais. O processo denominado pejorativamente de judicializao da poltica no tem sido nada alm, em grande medida, da apropriao do texto constitucional pela sociedade para fins de reivindicao de direitos.107 Este processo tem sido acompanhado da reflexo, no campo da doutrina, sobre o significado do texto constitucional para todas as reas do direito. O momento ps-constituinte resultou numa ampla reflexo sobre o sentido da racionalidade jurisdicional no Brasil o que se pode ver pela publicao de livros sobre a influncia da constituio em vrios ramos do direito.108
106 107

MICHILES, 1989. Para uma crtica ao conceito de judicializao da poltica, ver o CAPTULO 5. 108 uma pesquisa a ser feita mapear o impacto da Constituio de 1988 sobre os estudos de direito nacionais em todos os ramos deste campo. No entanto, mesmo uma anlise impressionista permite perceber que um nmero significativo de autores buscaram renovar seu campo de estudos a partir da promulgao do texto constitucional. Por exemplo, o desenvolvimento de um grupo de civilistas dedicados ao estudo do que eles denominam de direito civil constitucional, novo constitucionalismo no campo do Direito Constitucional, alm de inmeras obras sobre princpios constitucionais com impacto sobre diversas reas

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Alm disso, tambm coincide com o momento ps-constituinte a influncia crescente de tericos do direito como Ronald Dworkin e Robert Alexy, especialmente quanto ao debate sobre a distino entre regras e princpios. A obra dos dois autores tem sido sistematicamente traduzida para o portugus no Brasil. Alm disso, uma quantidade significativa de monografias tem sido dedicada ao tema dos princpios em diversas reas do direito109. Alm dessa via, centrada na razo prtica, h juristas que propem uma racionalidade formalista para nossa jurisdio.110 Seja como for, o debate sobre modelos possveis para a racionalidade jurisdicional est cada vez mais presente no direito nacional e tem se dado apartado de uma avaliao da racionalidade de nossa jurisdio. Este um dos captulos do processo de democratizao do Brasil, a luta pela despersonalizao da jurisdio; agenda que permanece oculta para estudiosos de cincias sociais e de economia, que abordam o direito de fora, sem levar em conta sua dinmica argumentativa do ponto de vista de seus protagonistas. Por isso mesmo, toda esta literatura111 tem sido incapaz de detectar esta movimentao de disputa pelo padro de justificao das decises jurisdicionais, processo que ser referido como: luta pela justificao. A assim chamada judicializao da poltica combinada com a ao terica de uma parte dos juristas tem provocado a abertura do Poder Judicirio e o pensamento jurdico ao escrutnio da sociedade e a necessidade de oferecer justificativas. Cada vez mais a esfera pblica dirige a este poder crticas e avaliaes de suas decises o que pode vir a tornar mais difcil que os agentes sociais se conformem e aceitem argumentos de autoridade como fundamento para decises judiciais. O poder personalista e irracional da jurisdio vai dando lugar a uma demanda crescente
do direito. Tais autores ressaltam a importncia de raciocnios no textualistas para a operao do direito brasileiro.Ver, por exemplo, TEPEDINO, 2001; VILA, 2010a, 2010b; NUCCI, 2010. 109 Ver nota anterior. 110 Por exemplo, DIMOULIS, 2006. 111 Esta afirmao vale tambm para todos os escritos de inspirados em Niklas Luhmann, como mostra GONALVES, 2010.

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por justificao, ou seja, uma demanda pela alterao do sentido da fundamentao, que pode vir a ter impacto sobre a definio das caractersticas mais gerais da atuao de nossas instituies. O processo ainda est em aberto, mas ele tem potencial para alterar todo o panorama do pensamento jurdico brasileiro, alm do padro de funcionamento de nosso direito. importante observar que esta discusso escapa do debate meramente quantitativo que domina a agenda sobre a reforma do Poder Judicirio nos ltimos tempos. A reforma quase sempre compreendida em termos quantitativos, ou seja, relativos qualidade e velocidade do proferimento das sentenas, sem qualquer preocupao com sua qualidade intrnseca. A discusso sobre a qualidade da fundamentao das decises jurisdicionais ainda no est posta na agenda da esfera pblica. 5. Qual jurisdio para o Brasil contemporneo? No se trata aqui, como afirmei anteriormente, de criticar o direito brasileiro em nome de padres de racionalidade incapazes de compreender a realidade nacional. Qualquer avaliao crtica precisa dar conta do funcionamento real das instituies antes de propor um programa positivo. Para me aproximar deste objetivo e para concluir este texto, vou retomar as anlises realizadas aqui para avaliar a funcionalidade atual e as eventuais vantagens de se introduzir modificaes no padro de funcionamento do direito brasileiro. Para comear, podemos dizer que a fundamentao das decises judiciais no Brasil um aspecto menor do funcionamento de nossa jurisdio e, por via de conseqncia, do padro de argumentao prevalente neste pas. Temos a formao de padres decisrios, especialmente por meio de ementas e smulas que no incorporam a fundamentao da deciso dos problemas jurdicos de que tratam. Os acrdos escritos dos tribunais so o mero registro dos debates, sem preocupao com a coerncia da argumentao e sem a redao de uma deciso oficial do tribunal. A deciso tomada por agregao da opinio dos juzes dos rgos colegiados e no d qualquer destaque s razes para decidir. 93

Esta varivel institucional resulta em um padro de argumentao que tende a ser baseado em argumentos de autoridade. H pouca incidncia de argumentao sistemtica, que procure reconstruir racionalmente o sistema para decidir o caso concreto luz desta reconstruo. Tal fato fica evidente com o exame do uso que os juzes fazem da doutrina e dos casos semelhantes julgados anteriormente. No h no Brasil um sistema de precedentes organizado. A citao de casos, quando ocorre, no busca reconstruir um padro de argumentao relevante para o caso a ser decidido. Os casos so citados em forma de acmulo para reforar a autoridade de quem est proferindo a sentena. muito difcil encontrar casos que sirvam de referncia para todos os juzes no que diga respeito a um mesmo problema jurdico112. Alm disso, h citao constante de obras de doutrina, inclusive de autores estrangeiros, para fundamentar as decises. No STF, por exemplo, o Ministro Gilmar Mendes, de formao alem, costuma citar em profuso, como fundamento de suas sentenas, doutrinadores alemes113. Como mostramos com o exemplo de julgado citado acima, as citaes tendem a prescindir de anlise. Consistem normalmente na transcrio sem comentrio de uma srie de opinies que seriam relevantes para o caso, a despeito de no se fazer explicitamente tal demonstrao. Diante desta descrio, fica claro porque este texto sustenta que a jurisdio brasileira opinativa e julga em funo da agregao de opinies e no com base na fundamentao sistemtica e racional. Tambm fica claro porque razovel dizer que nossa jurisdio personalista: ela admite e estimula os juzes a emitirem opinies e no decises bem fundamentadas. Lembremos que o personalismo neutralizado em parte pelo mecanismo de agregao de opinies. A deciso final resulta de uma votao por maioria que deixa
112

Remeto os interessados ao texto das pesquisas citadas na NOTA 41. Recentemente, est minha impresso pessoal, o STF d indcios de modificar este comportamento ao dar destaque a alguns casos que provavelmente sero tratados no futuro leading cases, ainda que no organize seus votos em um texto coerente. No entanto, como no h fundamento nico para os leading cases, no provvel que haj a mudanas significativas em nosso padro de julgar em funo deste movimento. 113 Ver a pesquisa j citada Processo Legislativo e Controle de Constitucionalidade.

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em segundo plano a opinio dos juzes individuais. interessante perceber que a jurisdio brasileira, portanto, no se funda nem carisma dos juzes, nem na argumentao racional e sistemtica perante os casos concretos. Quais so as vantagens e as desvantagens de nosso modelo? H razes para critic-lo e propor mudanas? H um padro ideal de jurisdio que possa orientar uma eventual reforma? Para comear a anlise, razovel dizer, diante de tudo o que foi discutido at aqui, que a justia opinativa pouco transparente. Suas razes para decidir no so claras nem so explicitadas pela instituio tribunal. Quem quiser descobrir porque um tribunal qualquer tomou esta ou aquela deciso, especialmente em casos controversos, dever se entregar a um tour de force de alta complexidade para conseguir reconstituir os argumentos de cada juiz a partir da sempre confusa transcrio dos debates e votos. E mesmo aps fazer isso, dificilmente chegar a fundamentos coerentes. A despeito disso, pergunto: esta intransparncia relativa ao invs de um problema, no poderia ser encarada como uma virtude? A demanda por transparncia est ligada prpria ideia de estado de direito: no deve haver deciso de autoridade alguma que no seja racionalmente motivada. Ao expor os fundamentos da deciso, os rgos jurisdicionais permitem que as partes e a esfera pblica como um todo possa controlar sua racionalidade luz das normas positivas de um determinado ordenamento jurdico. verdade que a justia opinativa brasileira no cumpre perfeitamente este ideal de transparncia, pois suas razes de decidir so incoerentes e ficam truncadas nos votos individuais. No entanto, podemos ter acesso s razes de decidir de cada juiz e, alm disso, h mecanismos novos que comeam a promover a participao popular no processo decisrio, por exemplo, as audincias pblicas e o oferecimento de amicus curiae. Ainda que estes mecanismos de participao direta sejam incipientes, por meio deles pode-se ampliar a quantidade de opinies que influem sobre a deciso final, garantindo-se que a votao que culmina na deciso no resulte apenas da opinio de um pequeno grupo de pessoas.

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No registro de um modelo centrado na fundamentao das decises, a participao da sociedade se d pela via da fundamentao mesma. Diante de uma deciso em concreto, trata-se de saber se o Judicirio levou em considerao todos os argumentos relevantes que estejam em debate naquele momento na esfera pblica e, portanto, que podem vir a afetar a deciso final. A deciso deve ser fundamentada de forma complexa e rica, sendo capaz de examinar, acatar ou refutar a maior quantidade possvel de interesses e argumentos. Claro, este modelo tambm pode ser beneficiado por mecanismos de participao direta. A jurisdio opinativa tem outras virtudes, por exemplo, quando analisada do ponto de vista da separao de poderes. Ao decidir por agregao de opinies, os tribunais no se comprometem com nenhum fundamento substantivo, apenas com o resultado final. Imaginemos que o STF decida que admissvel a adoo de cotas para negros em universidades brasileiras. Se o padro de racionalidade atual se repetir nesta deciso hipottica, cada um dos juzes ir fundamentar sua opinio de maneira diferente. O resultado final no permitir que ningum afirme que as cotas foram consideradas uma reparao justa represso sofrida pela raa negra ao longo da histria do Brasil, uma medida adotada em nome da igualdade de oportunidades entre brancos e negros ou, ainda, uma forma de garantir a diversidade cultural nas instituies de ensino superior. A irrelevncia da fundamentao para a deciso final pode contribuir, portanto, para aliviar o peso poltico da deciso, deixando o espao aberto para a contnua discusso do tema pela esfera pblica. No mesmo exemplo, os grupos e indivduos que defendem a instituio das cotas sairo vencedores do Judicirio, mas nunca completamente, pois no modelo brasileiro, como vimos, efetivamente impossvel ganhar no nvel do fundamento. razovel supor que ganhar tambm neste nvel teria um efeito simblico muito significativo sobre a esfera pblica. muito diferente sair vencedor com fundamento em cada um dos trs argumentos a favor das cotas citados no pargrafo anterior. Mais um ponto importante: a questo da segurana jurdica. No modelo da justia 96

opinativa, h padronizao de decises sem considerao alguma sobre seu fundamento, como j visto. Por isso mesmo, a estabilidade destes padres depende mais da pessoa dos juzes envolvidos nos julgamentos do que da racionalidade da argumentao. Para decidir em desconformidade ao padro, no h nus argumentativo algum, ou seja, o juiz no precisa vencer os argumentos que fundamentam o resultado, pois eles so irrelevantes. Um modelo de segurana jurdica que se assente no nas pessoas, mas nos fundamentos da deciso evidentemente despersonaliza o processo decisrio. Adotado um determinado argumento como fundamento da deciso, pouco importar a pessoa do juiz. Para venclo, ser necessrio argumentar de maneira racional para convencer os demais juzes do tribunal de sua incorreo para o caso. Para resumir, podemos dizer que o modelo da justia opinativa no completamente transparente, mas pode admitir a participao direta de representantes da esfera pblica no processo decisrio. Alm disso, ele deixa aberto o espao para o debate na esfera pblica mesmo aps a deciso, pois no gera decises com fundamento substantivo. Ao mesmo tempo, trata-se de um modelo dependente da pessoa dos juzes. Um modelo alternativo, que conferisse importncia central argumentao, seria certamente mais transparente, alm de admitir tambm a participao da esfera pblica, pela via direta e pela indireta. Suas decises seriam mais substantivas porque fundadas em uma argumentao mais organizada. Por isso mesmo, a segurana jurdica seria menos dependente das pessoas, por estar ligada s razes para decidir e no opinio dos magistrados. Devemos lutar pela justificao e por uma alterao profunda de nosso modelo ou tratase de reform-lo mantendo suas caractersticas centrais? Se tomarmos como critrio o aprofundamento da democracia e da legitimidade do direito, no poderamos pensar a combinao de elementos pessoais e racionais como positiva, sem recair em uma concepo fundada em juzes puramente carismticos ou um primado da argumentao estritamente racional e sistemtica? Ainda, ao invs de pensar em reconstruir o sistema e a racionalidade jurisdicional do zero, empresa que pode estar destinada a falhar logo de 97

sada, no podemos pensar em algumas reformas parciais que possam aumentar a transparncia e a congruncia de nosso sistema? Por exemplo, a existncia de um voto vencedor nico em nosso pas mudaria o modo de decidir de nossos tribunais. Esta medida poderia aumentar a congruncia entre os julgados ao deixar mais claros os argumentos efetivamente utilizados pela corte, o que poderia diminuir a relao entre a pessoa dos juzes e a soluo final adotada. Deixaramos o registro da mera agregao de opinies em favor de uma deciso efetivamente coletiva. Ao lado de uma medida como esta, parece uma boa ideia apostar tambm em mecanismos institucionais como as audincias pblicas e a possibilidade de oferecer amicus curiae, alm de outros meios de participao direta do cidado na jurisdio. Tais mecanismos podem permitir tanto a participao direta de mais pessoas no processo decisrio, como tambm pode trazer para a corte uma maior quantidade de argumentos a serem examinados. Desta forma, aumentam as chances de que uma parcela maior da populao sinta-se contemplada pela sentena, especialmente em casos controversos como o das cotas na universidade. Neste caso, para que a justia no assuma feies meramente plebiscitrias, seria necessrio que os interessados apresentassem sua posio respeitando as regras do debate jurdico, ou seja, eles teriam que respeitar determinados nus argumentativos que apontassem para a necessidade de tratar casos semelhantes de modo semelhante. provvel que o Brasil nunca desenvolva um modelo de racionalidade judicial sistemtico que atenda os padres mais exigentes de teorias europias. 114 De outra parte, isso no significa que o argumento de autoridade tenha vida eterna em nossa jurisdio.
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Muito provavelmente, os prprios ordenamentos jurdicos locais tambm no so capazes de atender a tais critrios. preciso atentar para o fato, ressaltado em vrios momentos neste livro, de que tais teorias tm um contedo normativo forte e no devem ser tomadas, sem todos os cuidados, como descries da realidade do direito onde foram produzidas. Por esta razo, aconselhvel tomar as diversas teorias do direito como hipteses para a pesquisa emprica, exemplo do que faz Denis Galligan com os escritos de Herbert Hart para concluir que o pensamento de Hart insuficiente para se compreender o direito contemporneo. Ver GALLIGAN, 2006.

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Como j visto, podem ser adotadas medidas que aumentem a racionalidade de nossas decises sem que para isso seja necessrio reconstruir nosso ordenamento do zero em funo de padres de racionalidade que lhe sejam externos. E se este processo se aprofundar, pode ser que daqui a alguns anos, outro estudante de direito comece seu aprendizado sem ficar to incomodado quanto eu com o uso do termo jurisprudncia em uma das tardes do ano 1993 nas salas da Procuradoria de Assistncia Judiciria de So Paulo. Por isso mesmo, alm de explicitar estes problemas, necessrio pensar em um modelo de racionalidade judicial adequado nossa realidade que possa servir de ferramenta para a pesquisa, instrumento didtico e objeto do debate terico e filosfico. Afinal, como j vimos, debater o direito brasileiro a partir dos modelos em circulao coloca o estudioso numa posio muito distante da realidade concreta e pode lev-lo a crer que o pas tem um direito defeituoso.

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Como pensam os juristas? Sobre formalismo e naturalizao conceitual

Uma dificuldade uma luz. Uma dificuldade insupervel um Sol. Paul Valry

O formalismo como chantagem Faz tempo que a crtica ao formalismo deixou de ser uma novidade. H pelo menos um sculo, estudiosos do Direito dos mais diferentes matizes dirigem seus argumentos ao mesmo alvo; ou pelo menos se referem ao alvo usando a mesma palavra. 115 Pode-se afirmar, sem medo do exagero que, ao longo de mais de cem anos, a crtica ao formalismo tem se confundido com a histria das ideias jurdicas no ocidente. A qualificao formalista tornou-se uma ofensa fartamente distribuda; sinnimo de falta de sensibilidade para a realidade social e para a peculiaridade dos casos concretos. Em razo do acmulo deste mais de um sculo de significados negativos, h hoje tantos sentidos para a palavra quanto h crticas orientadas pelo termo. A palavra teve seu sentido esvaziado pelo excesso de uso e, por isso mesmo, remete a sentidos demais, tornando quase impossvel controlar seu campo semntico. Co mo a palavra ser em filosofia ou poder em poltica, impensvel utiliz -la no campo acadmico sem tomar o cuidado de delimitar cuidadosamente o sentido que se lhe est emprestando. Afinal, como j dito, apesar da vacuidade de seu sentido, formalista tem uma inflexo claramente negativa. Tornou-se o insulto favorito daqueles que pretendem apresentar novidades no campo jurdico que funciona como um arete, capaz de destruir qualquer obstculo e abrir caminhos para qualquer argumento. No raro, aqueles que utilizam a palavra investem mais em qualificar negativamente seus adversrios do que nos argumentos que deveriam sustentar a prpria posio. Desta forma, guardadas as devidas propores, a palavra formalista funciona analogamente s palavras fascista e racista. Utilizadas de forma imprecisa no curso de um debate, lanam suspeitas to graves sobre o destinatrio que acabam por criar no auditrio uma sensao de constrangimento em dar razo a seus argumentos. Diante de
115

A bibliografia sobre este ponto imensa. Para uma viso panormica da questo, consulte-se MORRISON, 2006 e BILLIER, MARYIOLI, 2005 (especialmente o captulo 7) para o pensamento europeu continental e HORWITZ, 1992 e FELDMAN, 2000 para a tradio norte-americana.

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um formalista (ou de um fascista ou racista) que siga o figurino da caricatura, somos imperiosamente forados a escolher qualquer outra posio, seja ela qual for. Afinal, quem sequer pensaria em colocar-se ao lado de um fascista ou de um racista contra um homem de bem? Para no cometer injustias demais nessa breve descrio do uso do termo formalismo, talvez seja aconselhvel adensar um pouco mais a caricatura para ganhar em preciso na descrio do senso comum sobre o termo. Assim, para o senso comum dos juristas crticos, um formalista seria algum que se prope a resolver problemas complexos a partir de abstraes vazias, procedimento que oculta as peculiaridades dos casos concretos, resultando em decises insensveis singularidade dos mesmos. Conseqentemente, ainda de acordo com a caricatura, so formalistas aqueles que colocam a coerncia e a completude do sistema jurdico acima de qualquer valor, deixando em segundo plano as conseqncias sociais das decises que se deve tomar. O formalista ao contrrio do filsofo o amigo da sabedoria, pensador que vive em busca do inaudito, do indito, do diferente ama a tradio, o j sabido e a padronizao. Por isso mesmo, seu esforo reduzir o novo s regras j postas com o fim de zelar pela perfeio (quase esttica) do sistema jurdico em detrimento de problemas reais de seres humanos reais. Sem a menor sombra de dvida, algum que pense desta maneira merece muito pouca considerao. O problema, como ser visto adiante, est na dificuldade de encontrar algum que se enquadre nesta descrio. Para piorar a situao, ao menos na cultura jurdica brasileira, no poucas vezes as palavras formalista e jurista so usadas como sinnimas, deixando sem esperanas de salvao toda uma classe de profissionais supostamente dedicada a sabotar planos de ao bem intencionados levados adiante por governos, empresrios, polticos e cidados. Nesse registro, os formalistas e o Direito em geral so obstculos realizao dos fins socialmente desejados por insistir, irracionalmente, na certeza de seus raciocnios to sistemticos e precisos quanto vazios. E no s: muitas vezes, o termo formalismo

101

utilizado como sinnimo de dogmtica jurdica Direito e sobre pesquisa em Direito.

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, o que complica ainda mais este

imbrglio terminolgico e ameaa obscurecer para sempre qualquer discusso sobre

O uso de formalismo como sinnimo de jurista e de dogmtica jurdica tem o charme de argumentos radicais que no deixam nada nem ningum em p. Eliminam a possibilidade de interlocuo: diante deles, no possvel argumentar racionalmente. Restam apenas duas opes: concordar e colocar-se a favor do emissor ou discordar dele e tornar-se seu inimigo. Infelizmente, apesar de tantas contra-indicaes, os pesquisadores em Direito, no apenas no Brasil, continuam a insistir neste registro caricatural, o que torna seus esforos menos analticos e mais retricos. No entanto, a constncia na utilizao do termo representativa em si mesma e no deve ser descartada de pronto por ser identificada com a insistncia irracional de pesquisadores mal intencionados. Como veremos, h algo de concreto e real aqui: preciso compreender o porqu desta permanncia antes de abandonar completamente este registro. Por isso mesmo, antes de falar positivamente da pesquisa em Direito, objetivo central deste texto, ser preciso limpar o terreno para no reproduzir a confuso terminolgica do senso comum da crtica ao formalismo. O ideal para tanto seria contar a histria das crticas ao formalismo no sculo XX e construir uma base slida para uma crtica das crticas ao formalismo e de suas conseqncias; trabalho que exige a escrita de outro texto, de maior flego. Os objetivos
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O termo dogmtica jurdica usado para denominar a atividade de interpretar e sistematizar as normas jurdicas, cujo resultado a obteno de enunciados de carter prtico e de carter terico. Os primeiros destinam-se imediatamente a solucionar os co nflitos apresentados s instituies jurdicas, p. ex: No Direito brasileiro, segundo a legislao em vigor, a transferncia da propriedade imvel se faz por meio do registro pblico. Os segundos permitem compreender o funcionamento do ordenamento jurdi co no que diz respeito sua estrutura conceitual e, apenas mediatamente, esto ligados a necessidades prticas. Por exemplo: No Direito brasileiro, propriedade privada significa X. Como esses enunciados tericos podem ser encontrados em textos jurdicos de carter doutrinrio, alguns juristas entendem que os termos "dogmtica jurdica" e "doutrina jurdica" se identificam. A funo social da dogmtica jurdica formalizar o exerccio do poder pela submisso dos rgos responsveis pela aplicao das normas a um determinado procedimento intelectual no processo de tomada de decises. Sobre a dogmtica jurdica e seu papel hoje, veja-se o livro Dogmtica Conflito (Saraiva, 2012) que escrevi com Marta R. A. Machado e Flvia P. Pschel (RODRIGUEZ, MACHADO, PSCHEL, 2012). Ver tambm ALEXY, 2008; AARNIO, 1991; LUHMANN, 1983; FERRAZ JR, 1978.

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deste texto so mais modestos. Levantaremos aqui duas hipteses sobre a persistncia do formalismo para mostrar que esta forma de pensar deve ser combatida no apenas a golpe de teoria, pois est ligada a estruturas institucionais que, ainda hoje, organizam nossa sociedade e aparecem pressupostas maioria dos raciocnios jurdicos produzidos no ocidente. Trata-se do princpio da separao de poderes que, como sabido, representa uma determinada cristalizao de relaes e posies de poder que preciso discutir e questionar para compreender adequadamente a permanncia do formalismo e seus pressupostos institucionais. Este quadro se complica se lembrarmos que o pensamento sobre as relaes entre direito e desenvolvimento tem deixado a racionalidade interna dos direitos nacionais fora de seu campo de estudos (TAMANAHA, 1995), seja porque pensa abstratamente receitas de reforma institucional, seja porque v o direito apenas como instrumento para efetivar determinados interesses e objetivos (TRUBEK, GALANTER, 1974; GARDNER, 1980). Este modo de pensar, que desconsidera a funo legitimadora da dogmtica e seu papel no controle do poder, termina por afastar este campo de estudos do horizonte, criando um ponto de vista avesso complexidade das realidades jurdicas locais, caracterizadas pejorativamente como formalistas. Rompe-se assim uma oportunidade de pensar criticamente estas instituies a par dos advogados juzes e juristas de cada pas, pois eles so vistos, pura e simplesmente, como um obstculo a ser superado para a implantao de projetos de reforma. Antes de prosseguir, um esclarecimento. Adotaremos aqui um conceito de separao de poderes que pretende dar conta do senso comum sobre o termo e no descer especificidade das experincias nacionais. Ademais, como dito acima, nossa preocupao com a separao de poderes como pressuposto institucional do formalismo e no um estudo do problema em si, que demandaria outro ponto de vista e outra bibliografia. Assim, tomaremos como nossa a definio abaixo:
A pure doctrine of the separation o f powers might be formulated in the following way: It is essential for the establishment and maintenance of political liberty that the government be divided into three branches or departments, the legislature, the executive, and the judiciary. To each of these three branches there is a corresponding

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identifiable function of government, legislative, executive, or judicial. Each branch of the government must be confined to the exercise of its own function and not allowed to encroach upon the function of other branches. Furthermore, the persons who compose these three agencies of government must be kept separate and distinct, no individual being allowed to be at the same time a member of more than one branch. In this way each of the branches will be a check to the others and no single group of people will be able to control the machinery of the State (VILE, 1998, p. 14).

A argumentao deste texto se desdobra em trs etapas. Em primeiro lugar, mostraremos que a crtica ao formalismo o atual senso comum dos tericos do Direito, mas que tal crtica no tem sido capaz de eliminar o formalismo do debate pblico nem de nossa realidade institucional. Em seguida, mostraremos que para levar esta crtica at o fim, no basta debater no plano terico, mas preciso questionar os pressupostos institucionais que esto ligados teoria. Mostraremos que criticar o formalismo tambm vencer a resistncia de juristas e cidados em defender identidades e posies de poder que derivam de uma determinada configurao institucional que, no ocidente, est fundada no conceito de separao de poderes. Em suma, demonstraremos que a permanncia do formalismo como modelo de pensamento tambm um debate sobre posies de poder ligadas a determinadas estruturas institucionais. Finalmente, argumentaremos que para superar o formalismo preciso construir no mais uma crtica ao direito e separao de poderes, mas uma viso positiva do direito que se coloque alm das estruturas tradicionais que caracterizam o Estado de Direito e conceba a racionalidade jurisdicional de outra maneira, atribuindo novos papis aos agentes de

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poder e sociedade.117 O objetivo desta parte do texto no construir esta alternativa em detalhes, mas apenas indicar alguns requisitos necessrios para levar esta tarefa adiante. 2. Nem todo formalismo formalista Sem a anlise minuciosa de pelo menos um sculo de crtica ao formalismo, difcil defender qualquer argumento de valor geral em face de autores ou tradies especficas. A amplitude do perodo em questo assusta qualquer analista prudente convidando-o busca de parcimnia e preciso. Assim, a nica maneira de proceder que me ocorre tomar a formulao da caricatura do formalismo por seu valor de face, na esperana de dar conta do senso comum sobre o termo. Por isso mesmo, no vou me referir aqui especificamente a nenhum autor ou escola formalista, evitando desconsiderar nuances que crticos mais sofisticados seriam capazes de apontar e que tirariam a fora dos argumentos que aduzirei a seguir. Para os fins deste texto, usaremos o termo formalismo com dois sentidos diferentes, pois, acreditamos, na tenso entre estes dois sentidos que podemos compreender parte da dinmica institucional brasileira. Assim, para os fins deste texto, formalismo ir significar: a) A viso do direito que coloca em seu centro a aplicao mecnica do direito positivo. Entenda-se mecnica como a aplicao por meio de raciocnios lgico -formais, ou seja, por meio da subsuno do caso concreto norma abstrata. Desta forma, um formalista aquele que v o Direito como caracterizado pela aplicao das regras por subsuno. Para identificar melhor esta posio, irei cham-la de legalismo. b) Chamaremos tambm de formalista a viso do direito que pensa suas categorias como dotadas de verdade transcendente ao direito positivo, seja em funo de seu enraizamento e origem histrica; seja em razo de eu valor lgico ou racional. Este modo de ser formalista implica na naturalizao das categorias dogmticas e ser chamado de absolutismo conceitual.
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Vamos trabalhar com o senso comum sobre o Direito e o Estado sem reconstituir a experincia brasileira de Estado de Direito e relacion-la com as experincias de outros pases. Sobre esse ponto, ver VILE, 1998; HEUSLING, 2002; NEUMANN, 1986; RODRIGUEZ, 2004b e COSTA, ZOLO, 2006.

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Costuma-se atribuir a juristas com a caractersticas apontadas em (b) a qualificao de dogmtico sem mais, o que me parece um equvoco muito grave. H pelo menos um sculo, autores dogmticos de diversos ramos do Direito tm defendido a adoo de raciocnios teleolgicos em seu campo de saber e buscando pensar o sistema jurdico como um sistema aberto em permanente reconstruo, sempre em funo dos novos problemas que se lhe apresentam (GOMES, 1955; ESSER, 1961; LUHMANN, 1983a; CANARIS, 1996). Ao invs de utilizar a enganadora e equivocada expresso dogmtica para designar esta maneira de ser formalista, parece mais adequado referir se a ela como absolutismo conceitual. Neste caso, o formalismo decorre de se negar o carter contingente e mutvel aos conceitos e raciocnios jurdicos, que variam em funo de mudanas no sistema jurdico, ou seja, novas leis e novas decises das autoridades responsveis por aplicar as normas jurdicas. importante marcar bem a diferena entre legalismo e absolutismo conceitual, pois, em minha opinio, esta distino pode ajudar a dar mais nuances ao debate institucional brasileiro, alm de ajudar a compreender melhor a diferena entre o direito anglo-saxo e os pases de famlia romano-germnica. Assim, um absolutista conceitual, jurista formalista muito comum no Brasil, pode afirmar, sem nenhum problema, que uma nova lei ou uma deciso judicial so contrrias ao Direito, por desrespeitarem a verdade transcendente de categorias dogmticas absolutizadas. Um legalista nunca admitira uma posio como esta. Ele entende que as leis devem ser respeitadas acima de tudo e isso significa aplic-las literalmente. Um jurista dogmtico no absolutista e no legalista, ou seja, que pense o direito como um sistema aberto, mutvel e histrico, pode criticar e mesma lei ou deciso, afirmando que ela destoa da lgica regulatria adotada neste ou naquele campo, advogar sua modificao ou, ainda, mostrar a dificuldade de torn-la compatvel com o sistema jurdico posto. Mesmo assim, ele tomar como sua a tarefa de compatibilizar este novo elemento com o sistema existente, pois se trata de um elemento produzido por uma fonte competente. Este modo de praticar a dogmtica pensa o Direito em funo dos problemas jurdicos novos e no de uma viso idealizada do ordenamento jurdico. O raciocnio dogmtico no fala em nome de verdades transcendentes, mas uma atividade prtica 106

que deve levar em conta a necessidade de tornar o sistema opervel em face de tradio e da necessidade de inovao diante de casos novos. Como j mostrou Hans Kelsen, muito difcil encontrar um caso em que haja apenas uma soluo dogmtica possvel para um problema; novo ou velho (KELSEN, 1979). Assim, o dogmtico precisa ser um pensador criativo; capaz de inventar solues novas a partir de um conjunto de elementos dados (as normas produzidas pelas fontes de Direito). No limite, o absolutista conceitual nega esta caracterstica criativa da dogmtica e das autoridades aplicadoras e pensa a atividade jurdica apenas como reduo do novo ao velho. H uma distino importante aqui, muito clara para quem trabalha no campo dogmtico, mas que, percebi ao longo dos anos, passa completamente despercebida para pesquisadores, inclusive de Direito, que no estejam ligados a nenhum campo dogmtico especfico. Insisto neste ponto: muito diferente pensar a dogmtica como atividade de interpretao a partir de elementos dados e pensar nos absolutistas conceituais que naturalizam conceitos e raciocnios em nome da perfeio lgica, verdade histrica ou racionalidade dos conceitos. Talvez seja til citar alguns exemplos, mesmo que caricaturais, para que a distino fique clara. anedtico no campo do Direito de Famlia brasileiro a persistncia de categorias como filho adulterino em alguns manuais de Direito Civil. Depois da Constituio de 1988, que afirmou a igualdade de direitos entre filhos havidos dentro ou fora do casamento; esta categoria dogmtica no tem mais nenhuma utilidade e deve ser suprimida, independentemente de sua tradio, que secular, ou de uma verdade metafsica qualquer. O termo pode continuar a ser usado pela sociedade, pode receber inflexes morais ou quaisquer outras, mas no tem sentido jurdico algum. Mant-lo , alm de dogmaticamente inadequado, potencialmente lesivo aos filhos havidos fora do casamento, por justificar menes discriminatrias a seu status. Outro exemplo: a jurisprudncia em matria de responsabilidade civil cotidianamente condena o vencido em danos punitivos, figura que no existe explicitamente em nossa 107

legislao, mas que justificada com base em princpios e outros diplomas normativos. Para a viso clssica da responsabilidade civil, s pode haver condenao com base na culpa e seu valor deve ser calculado em funo do dano causado. Responsabilidade civil no serviria para punir em nome da preveno de danos futuros por parte de outros agentes, mas o fato que ela est sendo usada desta forma. Um dogmtico absolutista ir criticar este desenvolvimento jurisprudencial, afirmando que ele fere de morte a racionalidade do sistema e, portanto, deve ser rechaado. Um jurista dogmtico de outro tipo poder levantar crticas ao Poder Judicirio, mas ir incorporar o problema e a soluo adotada no sistema jurdico, reconstruindo-o, inclusive as categorias dogmticas, para dar conta dele. Assim, em sua definio de responsabilidade civil no poder mais afastar a funo punitiva e dever ser desvinculada da ideia de culpa (PSCHEL, 2005, 2007). Antes de prosseguir, seja-me permitida uma divagao, que me parece relevante para ressaltar a importncia de se distinguir legalismo de absolutismo conceitual. Ao menos no que se refere ao debate atual, parece-me razovel afirmar que o legalismo uma maneira de ser formalista caracterstica dos sistemas de Common Law, especialmente nos Estados Unidos (KENNEDY, 2001). De outra parte, na famlia romano-germnica, os formalistas tendem a ser absolutistas conceituais e no legalistas (VICN, 1961). Esta diferena explica-se por razes histricas. O absolutismo conceitual nos pases anglo-saxes referia-se crena de que a Common Law era dotada de uma racionalidade intrnseca, de feies jusnaturalistas, tese que Richard Posner tentou recuperar (POSNER, 1981) quando afirmou que tal racionalidade era a eficincia econmica. At onde posso compreender, o realismo norte-americano foi uma reao contra esta manifestao de absolutismo conceitual. Seu objetivo era mostrar que a criao do Direito dependia dos juzes e no de uma racionalidade intrnseca aos casos da Common Law. Posner reviu sua posio, abandonando sua tese anterior, ao se aproximar do pragmatismo filosfico (POSNER, 2007), mas interessante perceber que o debate sobre o formalismo no desapareceu do direito anglo-saxo.

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Ao menos no que diz respeito aos EUA, este debate renasce com a discusso do papel das leis, fenmeno relativamente novo para esta tradio. No incio do sculo XX, a existncia de leis (statutes) no era um problema para os sistemas jurdicos de Common Law. Elas eram uma fonte de Direito de importncia menor: estava claro que o papel de criar o Direito era dos juzes, na esteira da crtica realista. Com a proliferao de leis, especialmente em razo de polticas de natureza social promovidas pelo Estado (especialmente no campo do antitruste, as medidas de proteo social e outras medidas regulatrias), esta fonte ganha cada vez mais espao e, com ela, surgem problemas institucionais e tericos (CALEBRESI, 1982). Como compatibiliz-las com o poder dos juzes e como incorpor-las na descrio abstrata da Common Law? Retomando o fio da meada, seja qual for sua verso, vises formalistas do direito tm pressupostos institucionais evidentes que normalmente ficam fora da discusso entre os tericos do direito. Tais pressupostos decorrem da ligao interna entre formalismo e legalismo, ou melhor, entre o formalismo e a ideia de que o governo deve ser feito com base em leis e no na vontade arbitrria dos homens. O direito tem sido identificado subsuno no apenas em razo da miopia ou da teimosia de alguns analistas e operadores do Direito, mas porque subsumir a funo do Poder Judicirio no contexto da separao de poderes em sua viso clssica e esta forma de organizar a sociedade a consolidao de certa maneira de distribuir o poder entre os grupos sociais. O juiz subsume porque a discusso poltica, supostamente, j se resolveu no Parlamento: a sociedade j deliberou sobre suas divergncias e adotou uma regra de conduta a lei geral e abstrata que servir de referncia para solucionar conflitos futuros sobre aquele assunto especfico.118 Quanto a assuntos no previstos pelas leis estatais, possvel criar regras autonomamente por meio de negcios jurdicos, cujo principal exemplo o contrato. As regras nascidas desta forma, pelo exerccio da autonomia privada, tambm podem ser levadas ao Poder Judicirio e devem ser aplicadas conforme a vontade das

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Esta viso, no limite, pode levar defesa da supresso do poder interpretar as leis pelo Poder Judicirio ou qualquer instncia jurisdicional. A realizao desta tendncia implica numa posio legalista com alto potencial autoritrio, ver: RODRIGUEZ et alli, 2009.

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partes: as regras criadas pelo Estado devem ser aplicadas conforme a vontade da sociedade representada pelo Parlamento. Posto isto, podemos afirmar que, olhada do ponto de vista interno ao Direito, a subsuno um mtodo de aplicao das regras jurdicas correlato a uma determinada forma de pensar o direito (como sistema completo e coerente) que, tradicionalmente, permite caracterizar de certa forma a racionalidade prpria ao Direito. Olhada de fora, a subsuno tambm tem um significado poltico, coerente com certa viso da separao dos poderes e ligada a certo modo de ver o Estado e sua relao com a sociedade. Em suma, ao subsumir, evita-se que a vontade da sociedade, expressa nas leis, seja desrespeitada. Alm disso, trata-se de evitar que o Estado sujeite os cidados a normas em cujo processo de criao eles no tomaram parte, ainda que por intermdio de seus representantes. O direito liberal, classicamente, afirma que uma pessoa s obrigada a cumprir as regras que criou para si mesma, ou seja, as regras criadas pelo Parlamento. Toda pessoa , ao mesmo tempo, sdita e soberana, pois tem o dever de se submeter s regras e participa, mesmo que indiretamente, de sua criao. Por esta razo, o Estado s pode agir e as pessoas s podem ser obrigadas cumprir as regras se assim for decidido por seus representantes, ou seja, por sua prpria vontade. No que diz respeito a normas nascidas da autonomia privada, a vontade estaria claramente ali, posta como fundamento dos contratos. Certamente, esta no a nica forma de institucionalizar a liberdade. possvel pensar em outros modelos institucionais capazes de garantir a separao entre Estado e sociedade, a despeito da pobreza da imaginao social nesse sentido (VILLE, 1998; NEUMANN, 1986; UNGER, 2001). Em seu ensaio sobre Montesquieu, Franz Neumann afirma, enfaticamente, que preciso abandonar o peso morto da separao de poderes para analisar as instituies polticas a contento (NEUMANN, 1957, p. 142). Em sua opinio, a essncia da separao de poderes est na manuteno da liberdade da sociedade em relao ao Estado, garantida pela possibilidade de que as decises tomadas por um poder sejam examinadas por outro, e no por numa estrutura rgida de trs

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poderes com funes exclusivas. No fundo, a liberdade garantida pela possibilidade de reviso das decises por um rgo diferente daquele que a tomou.
While the independent judiciary can be considered the irreducible minimum of the doctrine of separate powers, the separation of administrative and legislative functions not only does not guarantee freedom, but hampers the utilization of the states power for desired social ends. The power of the state is unified while a division of labor may and always will lead to a distinction between the various functions of the state, based on expedience not on dogma. Liberty is not threatened by legislative activity of administration but by such a structure of society that makes the rise of contending political forces impossible or difficult. A pluralistic social structure and a flexible multiparty system are far more important to liberty than the monopolization of legislation by the legislature and the reduction of the administrative power into a law-enforcing agency. The threat to liberty, inherent in the ascendance of administration, cannot be curbed by curtailing administrative activity but by subjecting it to parliamentary control and assuring popular participation in administration (NEUMANN, 1957:143).

Esta longa citao de Neumann contm inmeros problemas, que no iremos discutir neste texto. Para o que nos interessa neste momento, cabe apenas dizer que, a despeito de crticas acerbas da separao de poderes, que tm se multiplicado ao longo dos anos, ainda hoje permanecemos refns do conceito, das instituies e dos elementos de imaginao institucional ligados a ele (VILE, 1998: 8). No entanto, e esse o ponto fundamental, no estamos diante de um problema puramente terico, que demande apenas mais estudo ou esclarecimento ou argumentos mais elegantes e precisos. Trata-se de uma discusso que envolve as instituies que figuram e instrumentalizam posies de poder na sociedade. A teoria do direito deve lev-las em conta. Esta dimenso do problema crucial para compreender o que est em jogo quando a ideia de subsuno perde a centralidade; tanto como prtica dos agentes sociais, quanto como categoria para o estudo do direito. Mas h mais. A conteno da ao do Estado pelas leis editadas pelo Parlamento tem um significado econmico evidente. A existncia de regras claras e estveis favorece a atividade econmica ao garantir certeza para os negcios e segurana de que o Estado respeitar os interesses da sociedade, dentre os quais, o direito propriedade privada e livre iniciativa. De acordo com esta viso, o juiz formalista favorece a atividade econmica, pois no produz nenhuma surpresa, limitando-se a referendar o que j foi decidido no Parlamento. No a toa que muitos economistas e autores da tradio do 111

Law & Economics defendam abertamente o formalismo em funo da segurana e da certeza do Direito, elevadas a valor fundamental do ordenamento jurdico, apesar de defendidas com um vocabulrio filosfico supostamente pragmtico (no Brasil, PINHEIRO, SADDI, 2005). Com efeito, os autores mais sofisticados, mesmo que ligados ao Law & Economics, so igualmente crticos do formalismo: admitem claramente a indeterminao da aplicao das regras e a liberdade do juiz, inclusive para definir polticas pblicas, a despeito de buscarem, como quase toda a teoria do direito do sculo XX, critrios para lidar com o problema (POSNER, 2007; VERMEULE, 2005). Como possvel perceber, estou retomando algumas obviedades sobre o Direito e o Estado por acreditar que elas no tm sido levadas em considerao quando se discute os problemas ligados subsuno e seu papel na definio da racionalidade jurdica. Por esta razo, prossigo: de uma perspectiva mais abstrata, o formalismo em sua verso legalista tambm est ligado ideia de que o Estado tem o monoplio da produo normativa e da jurisdio dentro de um determinado territrio. Para esta viso do Direito, os conflitos sociais so regulados, principalmente, pelas regras editadas pelo Estado e, em caso de conflitos que no sejam resolvidos espontaneamente pelas partes, a questo deve ser levada ao Poder Judicirio; o rgo competente para decidi-las e dotado de poder para impor suas decises mesmo contra a vontade das partes. Neste registro terico, no h alternativa jurisdio estatal, exceto a soluo do conflito pelas prprias partes, o que pode resultar no uso de violncia. Por esta razo, o juiz obrigado a responder a todas as demandas que lhe sejam apresentadas (vedao do non liquet), ou seja, tem o dever funcional de oferecer uma resposta ao conflito que lhe foi apresentado, seja para acolher ou para rejeitar as pretenses do autor da ao. Ora, para que isso seja possvel, o sistema jurdico deve ser completo e coerente, ou seja, deve conter regras capazes de fornecer ao juiz critrios para decidir todo e qualquer conflito; excluda a existncia de normas incompatveis entre si, pois as mesmas permitiriam ao juiz encontrar mais de uma resposta para o mesmo problema. A completude e a coerncia do ordenamento jurdico, que presidem o pensamento dogmtico olhado da perspectiva da subsuno, decorrem necessariamente do arranjo institucional que estou chamando aqui de separao de poderes em sua feio tradicional. 112

So princpios que servem ao princpio da legalidade, ou seja, ao monoplio estatal da criao do Direito e da jurisdio. Em suma, o formalismo, caracterizado pela ideia de que o juiz deve subsumir os casos s regras, liga-se aos seguintes pressupostos institucionais: (a) o monoplio estatal do poder de criar normas jurdicas e de decidir conflitos; (b) o Poder Judicirio concebido como instncia competente por aplicar as leis produzidas pelo parlamento aps o debate poltico e (c) a segurana e a certeza do direito que garantem aos cidados que o Estado aja de forma controlada e previsvel conforme com a vontade da sociedade expressa nas leis. No h como discutir o formalismo jurdico sem tocar nestes pressupostos. Quando a aplicao das regras por subsuno deixa de ser tomada como o padro da reproduo do Direito na sociedade, todos eles ficam em questo e, mais ainda, a identidade dos profissionais que ocupam as diversas posies institucionais relacionadas a eles. Por razes bvias, daqui para frente nos ocuparemos apenas com os juzes e com os juristas. A estes ltimos, vou me referir tambm como pesquisadores em Direito. Antes de discutir esta questo, importante constatar que, no campo da teoria do direito, a perda da centralidade da subsuno o atual senso comum terico entre os pesquisadores. muito difcil encontrar um autor que defenda que a aplicao mecnica das normas jurdicas d conta da atividade jurisdicional e, por conseguinte, da racionalidade do Direito. Os atuais defensores do formalismo no reduzem a atividade do juiz a operaes lgico-formais. No as excluem do horizonte, apenas as localizam no contexto de descries mais complexas da racionalidade jurisdicional; descries estas que consideram a aplicao formalista (lgico-formal) das normas uma opo especfica, a ser adotada em determinados casos. Para justificar a utilidade de operaes mentais desta natureza, os tericos se valem de raciocnios que lhes so anteriores e que no podem ser descritos como operaes lgico-formais. Um exemplo: Adrian Vermeule defende que os juzes devem adotar julgamentos formalistas por razes pragmticas e consequencialistas, considerados os mais adequados 113

para presidir a ao de jurisdio. Para ele, o Juiz que abandona o formalismo e se volta para problemas substantivos ter que lidar com pressupostos empricos complexos e que demandam conhecimentos tcnicos complexos. Ao se arriscar nesta racionalidade, o juiz ser levado, por vezes, a fazer suposies sobre a realidade cuja verificao difcil ou mesmo impossvel de ser feita, por exemplo, a ideia de que uma sano grave tem efeitos dissuasrios, um lugar comum considerado bvio, mas cuja comprovao emprica ainda no foi feita de forma convincente. Seja como for, continua o autor, diante de possveis conseqncias desastrosas ou impossveis de verificar de um julgamento baseado em pressupostos sobre fatos cuja dinmica o juiz no conhece e nem poderia conhecer, melhor optar por um modo de julgar formalista, preso ao texto da norma (VERMEULE, 2005). De outra parte, autores como Dworkin, Alexy e Schauer tambm desenvolvem teorias que acolhem o formalismo, mas o situam como parte integrante da racionalidade jurisdicional. Dworkin e Alexy distinguem princpios e regras e restringem a racionalidade formalista a estas, sem afirmar que a racionalidade da aplicao se resolve nela (DWORKIN, 1999, 2002; ALEXY, 2005). J Frederick Schauer constri um modelo normativo para a aplicao das normas em que o uso de raciocnios formalistas uma presuno que pode ser afastada se houver boas razes para isto (SCHAUER, 1995). Os exemplos poderiam se multiplicar a comear com Hans Kelsen que, j no comeo do sculo XX, afirmava a impossibilidade de se obter uma nica resposta para os problemas jurdicos: segundo sua teoria, cabe ao juiz decidir, por critrios polticos, qual interpretao das regras dever adotada (KELSEN, 2002, 2003; PAULSON, 1990). A concordncia terica quanto inadequao da subsuno to absoluta que, por exemplo, Alexy inicia sua Teoria da Argumentao Jurdica afirmando que, se h um ponto de concordncia entre os tericos impossibilidade de descrever a racionalidade da jurisdio apenas com o uso da subsuno (ALEXY, 2005). Em 1912, Carl Schmitt j afirmava, em seu livro de estria Gesetz und Urteil, que a subsuno uma fico infantil e buscava dar conta da racionalidade jurisdicional apelando, de forma pioneira, para a comunidade dos juzes (SCHMITT, 1915).

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Diante de tudo o que dissemos, parece-me espantoso que este debate tenha se desenvolvido no campo da teoria do direito sem grandes consideraes sobre o problema da separao de poderes e sobre a posio do Poder Judicirio e da legalidade no contexto poltico mais amplo. Quase nenhum jurista se preocupou em investigar as conseqncias institucionais da superao da subsuno e seu impacto sobre o princpio da separao de poderes. As anlises tm se limitado a discutir se possvel ou no desenvolver teorias capazes de conferir racionalidade atividade jurisdicional ou se devemos pens-la apenas em funo da subjetividade dos juzes considerados em concreto, a exemplo das vrias verses do realismo jurdico, que instaura um ceticismo radical sobre a possibilidade de submeter o processo de aplicao das normas a critrios racionais. Todas estas teorias ( exceo, evidentemente, do realismo jurdico), tm mantido sem discusso os pressupostos polticos-institucionais mencionados acima, poupando o princpio da legalidade de um exame mais radical. Tal modo de proceder me parece um grande equvoco. Ao admitirmos que o juiz faz algo mais do que aplicar regras fica pressuposto que: (a) a criao normativa no termina com a deliberao que culminou com a produo da lei pelo Parlamento, ou seja, o juiz faz poltica; (b) o cidado pode ser obrigado a fazer ou no fazer algo com base numa regra criada ex post factum por uma autoridade no eleita. Estes dois pressupostos desorganizam a estrutura padro da separao de poderes e colocam em xeque a posio de agentes pblicos e cidados diante das instituies. Mas bom ir devagar. De uma certa forma, a afirmao que fizemos acima pode ser considerada injusta e imprecisa. Pode-se argumentar, contra ela, que a teoria do direito no ltimo sculo tem se esforado para salvar a racionalidade jurisdicional, a posio do Poder Judicirio e certa racionalidade do direito ao desenvolver teorias capazes de descrever de outra maneira a relao entre a lei e o juiz. Desta forma, a separao de poderes e a funo do Judicirio poderiam permanecer inalteradas, abandonando-se apenas a ideia ingnua de que os juzes aplicariam as normas com base em raciocnios lgico-formais. Aplicar a lei no significaria mais enquadrar casos concretos em normas abstratas, mas realizar uma srie de outras operaes mentais que, igualmente, tm como finalidade fazer valer, no caso concreto, as leis postas pelo Parlamento. 115

Confesso ter dificuldade em aceitar este modo de ver a questo. O que est em questo aqui, olhando-se o problema de uma perspectiva mais ampla, a crise da legalidade como forma de reproduo institucional e a conseqente mudana do papel do Poder Judicirio e do Estado na soluo dos conflitos sociais. Colocando a questo de forma mais clara, est em questo o impacto duradouro da democracia de massas e, mais recentemente, da mundializao da economia, sobre o modelo de organizao institucional que o ocidente herdou do sculo XIX (BERMAN, 2004), ou seja, Estados nacionais estruturados conforme o princpio da separao de poderes. A crise do formalismo um episdio da crise da democracia parlamentar; da incapacidade do sistema poltico tradicional de dar conta da complexidade social; traduzidas em demandas, dirigidas ao Judicirio e ao sistema poltico. Vivemos ainda a crise da representao poltica (URBINATI, 2007) e, por via de conseqncia, do princpio da legalidade, da centralidade do Poder Judicirio e do padro de racionalidade adequado para descrever a aplicao das normas jurdicas. Evidentemente, todos estes problemas precisam estar presentes na pauta da pesquisa em Direito, pois eles modificam os pressupostos institucionais sobre os quais ela se constri. Neste ponto da exposio, importante consolidar alguns resultados. No que diz respeito ao debate sobre o formalismo, fique claro que, como acabamos de ver, ao menos no campo da teoria do direito, h amplo consenso sobre sua incapacidade de dar conta da realidade das instituies jurisdicionais. Os atuais defensores do formalismo situam a aplicao lgico-formal das normas no contexto de descries mais sofisticadas da atividade jurisdicional, admitindo que os juzes tm papel criativo, ou seja, que so capazes de inovar o ordenamento jurdico, produzindo e alterando seu significado em atos sucessivos de aplicao. Ademais, como j mostrava Kelsen, a aplicao pode, at mesmo, atingir a validade das normas jurdicas criadas pelo Parlamento. Ao deixarem de serem aplicadas, caindo em desuso, as normas perdem a validade (KELSEN, 1979, p. 237-238). A aplicao define a configurao e o sentido das normas e capaz de afetar sua validade: a ideia de que as normas so resultado da atividade interpretativa amplamente aceita hoje pela teoria do Direito. Os textos normativos, tomados em si mesmos, so inertes e despidos de sentido. Por bvio, no so capazes de aplicar a si mesmos: para que 116

se tornem teis para a soluo dos conflitos sociais, precisam da mediao de seres humanos dotados de autoridade para decidir conflitos. Para realizar sua tarefa, tais autoridades utilizam os textos normativos produzidos pelas fontes de direito e, em funo dos casos concretos que se lhe apresentam, constroem as normas pertinentes; capazes fundar uma determinada soluo. Texto e norma no se identificam: entre os dois est a mediao humana da atividade jurisdicional (MLLER, 2007,p. 20). Diante dessas afirmaes, de se perguntar se a descrio caricatural do formalismo que apresentei acima fez algum sentido ou se nunca passou, de fato, de uma utopia ou de uma ideologia. A ideia de um processo de aplicao no problemtico, ou seja, que no esteja sujeito a divergncias sobre a adequao das normas aos casos concretos e, ademais, que seja livre de discusses sobre o sentido e a configurao correta das normas, caracterstico de algumas formulaes radicais do ideal iluminista codificador. Siys, em um projeto de lei que propunha a criao de jris populares, defendia a abolio dos profissionais do Direito Gens de Loi, como dizia bem como das Faculdades de Direito com o fim de preservar as leis da deturpao das interpretaes (SIYS, s/d). Nesta formulao radical, o ideal iluminista da Codificao significava a abolio do especialista em Direito e da mediao da jurisdio. O Cdigo Civil deveria falar por si: sua construo seria to racional, simples e clara que qualquer cidado poderi a abrilo e, imediatamente, resolver qualquer caso concreto. O mero ato de interpretar o direito, nessa ordem de razes, significaria usurpar o poder do legislador e frustrar a realizao do direito. Todo o poder poltico estaria concentrado no Parlamento, local de assento dos representantes do povo. O projeto de Siys, diga-se, nunca foi aprovado e os juristas responsveis pela elaborao do Cdigo Civil no partilhavam desta viso idealizada da aplicao. Mesmo diante desse cdigo revolucionrio, mitificado como cristalizao da razo escrita e em plena era da exegese, havia a possibilidade de utilizar a analogia para resolver casos no previstos, tema que, evidentemente, geraria muita controvrsia entre os tericos (BOBBIO, 1995).

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 interessante notar, ainda que en passant, que utopias polticas como A Cidade do Sol de Tomaso Campanella e A Utopia de Thomas Morus condenavam, igualmente, os profissionais de direito e a aplicao das leis; idem os regimes autoritrios (CAMPANELLA, 1966; MORUS, 1972; MLLER, 1992; NEUMANN, 1966; SILVEIRA, 1946). Ao que parece, toda doutrina que pretende ter identificado, de uma vez por todas, as leis que devem presidir a organizao social no hesita em condenar o direito e suas manobras como capazes de desvirtuar a verdade revelada e cristalizada em instituies perfeitas. Quanto mais perfeito e, por isso mesmo, mitificado for o texto legal, maior ser a ojeriza liberdade do juiz. De qualquer forma, ao menos no que diz respeito atual teoria do direito, a aplicao no descrita como mera subsuno. Os defensores do formalismo no so formalistas segundo a caricatura: muito difcil (ou mesmo impossvel) encontrar algum que se contente exclusivamente com a racionalidade lgico-formal como descrio da atividade de aplicar normas jurdicas. Ela pode estar sim presente, mas sempre em contexto, junto diferenciao entre texto e norma, regras e princpios, entre outras formulaes tericas. Diante dessas afirmaes, o estudo dos atos de aplicao mostra-se essencial para a reconstruo dogmtica do ordenamento jurdico: o exame das leis deve ser acompanhado do estudo da jurisprudncia e dos atos de aplicao isolados, tambm responsveis pela positivao do direito. Fica excluda a pertinncia de anlises que vejam o direito positivo estaticamente, apenas como texto normativo, sem levar em conta sua elaborao sob a forma de normas e o processo de atribuio de sentido levado a cabo pelas autoridades aplicadoras. A dogmtica jurdica no sculo XX ganhou novas feies em razo das mudanas que estamos apontando. Pode-se dizer que ela se tornou mais preocupada com os problemas jurdicos e com os casos concretos do que com a perfeio formal do ordenamento. Conceitos dogmticos inadequados para lidar com as normas jurdicas tm sido constantemente reconstrudos (WIEACKER, 1993; RIPERT, 1936; GOMES, 1955) e a jurisprudncia tem sido amplamente examinada e criticada, em funo dos problemas enfrentados pela sociedade, traduzidos em demandas dirigidas ao Poder Judicirio. 118

claro, h textos de m dogmtica que deixam de lado todas estas questes, mas isso no autoriza identificar dogmtica jurdica e formalismo. Outro desenvolvimento importante na dogmtica a valorizao do ordenamento jurdico como sistema aberto de regras e princpios (CANARIS, 1996; ESSER, 1961) que devem ser levados em conta na reconstruo conceitual do direito positivado. A preocupao com os princpios nos diversos ramos dogmticos, a despeito do mau uso que se possa fazer deles em certos casos, sinal da renovao da dogmtica. Ela passa a acolher os valores e as mudanas sociais por meio de raciocnios voltados para os problemas em concreto e para os princpios, que os captam e os traduzem para a linguagem jurdica. importante dizer que a incorporao dos princpios pode aumentar o grau de formalismo e arbitrariedade se eles forem encarados como proposies abstratas das quais se possam derivar quaisquer argumentos. No h espao para discutir este problema aqui, mas importante mencion-lo para deixar claro que a valorizao dos princpios s ser sinal de renovao da dogmtica se ela implicar na alterao do modo de pensar lgicodedutivo. O crescente ativismo judicial olhado, muitas vezes, com desconfiana e classificado como judicializao da poltica (VIANNA, 1999), ou seja, como uma usurpao do Poder Legislativo dos representantes do povo, a contraparte necessria de todo este processo.119 Um sculo como o sculo XX, que viu nascerem movimentos sociais de massa, partidos polticos e organizaes no governamentais, foi obrigado a acolher em seu ordenamento jurdico demandas as mais variadas, nascidas de grupos que defendem interesses polticos, sociais e econmicos. Este processo, de nascimento a articulao judicial de demandas no apresenta sinais de se esgotar e o fator sociolgico que impulsionou as mudanas no Direito a que estamos nos referindo; mudanas que desorganizaram as estruturas institucionais e dogmticas que herdamos do sculo XIX (NEUMANN, 1986; RADBRUCH, 1936; RODRIGUEZ, 2008; BERCOVICI, 2008). Nesse sentido, a defesa de um ideal de certeza e segurana jurdica que no leve em conta tal processo assume feies conservadoras ao negar
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Para uma crtica do conceito de judicializao da poltica, ver CAPTULO 5.

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sociedade a possibilidade de alterar as instituies para melhor acolher seus interesses, o que pode resultar na perda de legitimidade do Estado de direito. A defesa do formalismo e das instituies tradicionais, se no for bem matizada e justificada, pode resultar na defesa da excluso de novas demandas dirigidas ao ordenamento jurdico e na defesa do controle tecnocrtico sobre o devir do Direito. Esta afirmao tambm vale, diga-se, para a criao de estruturas regulatrias internacionais e transnacionais que, normalmente, so vistas como ameaas ordem nacional e ao Direito, mas que, na verdade, podem ser vistas como formas de institucionalizar certas demandas que s poderiam ser atendidas por meio de estruturas deste tipo. Por exemplo, a proteo do meio ambiente e a proteo do trabalho so assuntos que, em regimes capitalistas, por natureza, exigem regulao transnacional. Afinal, de pouco adianta que apenas um grupo de pases proteja o meio ambiente se outros o destroem para baratear seus custos de produo. No longo prazo, o resultado ser negativo para todos. Da mesma forma, a proteo trabalhista territorialmente localizada abre espao para o dumping social: algumas empresas e Estados se aproveitam do baixo custo da mo de obra em certos pases para produzir mercadorias a preos baixos, utilizando-se, muitas vezes, de formas de trabalho condenadas nos pases centrais. Podem-se fazer afirmaes semelhantes referentes ao fluxo mundial de capital financeiro, lavagem de dinheiro, ao trfico de drogas e a tantos outros problemas que apenas a mundializao da economia e a regulao jurdica para alm das fronteiras estatais tm permitido tratar a contento. Trataremos adiante deste problema: a centralidade do Estado como fonte do direito. Para o que nos interessa discutir neste ponto, basta afirmar que o formalismo deve ser estudado em conexo com as demandas sociais sempre renovadas, e com as mudanas ocorridas nas sociedades. Caso contrrio, estaremos vendo o Direito como um elemento neutro e inerte, cujo papel seria o de reproduzir certa formao social, ou seja, uma certa relao entre classes e grupos sociais, julgada como desejvel para todo o sempre. A mitificao da separao de poderes est estreitamente ligada a este problema.

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Este o ponto fundamental que transparece aps esta j longa exposio: preciso estudar o Direito como estrutura mutvel e contingente e no como mecanismo eterno de reproduo da sociedade. Estudar com olhos de zelador o direito posto e das instituies atualmente existentes , por vias tortas, barrar as mudanas sociais que desafiam o direito sob a forma de demandas dirigidas ao sistema poltico e ao Poder Judicirio. Talvez seja adequado, aps termos feitos todas as advertncias sobre os perigos em utilizar o termo formalismo sem o devido cuidado, emprestar a ele um sentido mais profcuo, ainda que pejorativo. Assim, a partir de agora, formalista passa a designar todos os tericos ou agentes sociais que naturalizam o direito posto e sua racionalidade, ou seja, a forma atual do Estado e da separao de poderes, transformando em dogma estruturas histricas e mutveis; e emprestando pesquisa em Direito uma postura defensiva e conservadora; incapaz de especular sobre possibilidades diversas de organizao institucional. 3. Duas hipteses sobre a persistncia do formalismo Se o formalismo tem sido to criticado e considerado superado como descrio da racionalidade do Direito, porque este problema insiste em retornar pauta? Qual a necessidade de discutir este tema, gasto pelo peso de um sculo de ataques dos mais diversos calibres? Para compreender a necessidade de continuar a criticar o formalismo, importante distinguir: (a) o formalismo como modelo terico para caracterizar a racionalidade do direito, (b) o formalismo como modelo terico para caracterizar a aplicao das normas jurdicas e (c) o formalismo como autodescrio dos operadores do direito, especialmente do juiz; (d) o formalismo como autodescrio da sociedade em sua relao com o Direito, especialmente quanto aos agentes polticos e econmicos. At agora, falamos apenas de (a) e (b). Sabemos que a teoria do direito no aceita descrever o direito como formalista e que pensa a aplicao das regras de maneira mais complexa, sem reduzi-la a operaes lgico-formais. Quando nos voltamos para os problemas (c) e (d), embora o faamos com olhos de pesquisador, estamos mais longe da teoria e mais perto da realidade, ou seja, mais perto do funcionamento real do Poder 121

Judicirio e de seus conflitos com os outros poderes. Nossa hiptese a de que, no caso do juiz, abrir mo do formalismo significa colocar em risco de forma aguda sua autoidentidade e sua posio institucional. Quanto aos agentes econmicos e polticos, abrir mo do formalismo colocar em risco as posies de poder que eles ocupam. Construir crticas tericas ao formalismo sem tocar nas posies de poder que se referem a ele equivale a usar um canho para matar um mosquito. preciso usar armamentos mais adequados. 3.1. A resistncia de juzes e juristas Um pesquisador, a menos a princpio, deve sua identidade s instituies universitrias e no coloca em risco sua posio ao buscar outras maneiras de dar conta do Direito. No caso do juiz, assumir seus juzos de valor para alm do texto das normas pode resultar em acusaes de usurpao do Poder Legislativo, parcialidade diante dos casos concretos e comprometimento da certeza e segurana do Direito. Por esta razo, essa nossa hiptese, tenderia a sobreviver no nvel da autodescrio dos operadores do direito e desaparecer do campo terico. De fato, o formalismo aparece no discurso de juzes, advogados, promotores e imprensa, todos, tendo como pressuposto a viso tradicional de separao de poderes. No entanto, mesmo no campo da teoria, especialmente entre juristas que lidam com dogmtica jurdica, este quadro no se confirma. O formalismo permanece vivo na teoria, a despeito do que dissemos acima. Nossa hiptese para explicar este fenmeno a seguinte: o Brasil tem uma peculiaridade no que tange a este problema. Diante da confuso entre pesquisadores de Direito e operadores do Direito e da prevalncia da lgica do parecer como padro do trabalho acadmico (NOBRE, 2003; FRAGALE & VERONESE, 2004), a pesquisa no Brasil tende a sofrer de maneira mais aguda as presses da prtica profissional. Como as atividades de pesquisador e operador do Direito confundem-se, muitas vezes, nas mesmas pessoas, abrir mo do formalismo para os pesquisadores torna-se mais difcil. Esta hiptese, se comprovada, ajudaria a explicar a dificuldade de alguns dogmticos em abrir mo do formalismo como racionalidade caracterstica do direito. 122

Se no, vejamos. Se tirarmos as conseqncias das mudanas institucionais a que nos referimos no item anterior para a caracterizao da funo do juiz e do jurista, chegaremos a uma descrio muito diferente daquela que perpassa o senso comum. Como j dito, um juiz que no se limita a aplicar mecanicamente a lei obrigado a justificar sua deciso com argumentos no redutveis ao assim denominado silogismo jurdico, fazendo referncia a argumentos de valor , ainda que sob a forma de princpios, que tm natureza de norma jurdica. Como j ficou evidente no item anterior, se tomarmos como pressuposto a diviso de poderes em sua concepo tradicional, a necessidade de justificao valorativa da sentena coloca em xeque o Estado de Direito, especialmente diante do senso comum. Como explicar para a esfera pblica que o juiz no se limita a aplicar as normas e tem uma atividade criativa? Ao que tudo indica, o vocabulrio da aplicao das normas e do formalismo ainda predominante na esfera pblica brasileira. Ele aparece no discurso de movimentos sociais, cidados, pesquisadores e imprensa (MACHADO, PSCHEL, RODRIGUEZ, 2009) a par da concepo tradicional de separao de poderes. Estamos longe de construir um novo senso comum sobre a funo jurisdicional e sobre o Direito que veja o ativismo judicial como normal e o processo de aplicao das normas como relativamente indeterminado. Diante disso, nossa hiptese a de que a autodescrio dos juzes continua a se fazer com referncia subsuno, reforando a viso tradicional do Poder Judicirio. Outro complicador para este problema so as mudanas que vm ocorrendo na estrutura do Poder Judicirio. Elas tm levado os juzes a, cada vez mais, desenvolverem atividades que no se identificam com o exerccio da jurisdio. As pesquisas empricas sobre o sistema de justia brasileiro demonstram que o Poder Judicirio estadual tem criado rgos destinados soluo de conflitos que fogem do padro da Justia Comum. Tais rgos criaram procedimentos menos formais, com maior oralidade, mais nfase na conciliao do que no julgamento dos conflitos e sem exigncia de atuao de advogados, o que coloca o juiz em contato direto com as partes. Como exemplo destes rgos, temos os Juizados Especiais (cveis e criminais), Juizados Especiais de Conciliao e Centros

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Integrados de Cidadania (CICs) (GALANTER, 1993; SADEK, 2001a, 2001b; HADDAD et alii, 2003; ADORNO, 1995; CUNHA, 2007; FAISTING, 1999). Em cada um desses rgos, atribui-se ao Juiz o exerccio de tarefas diferentes. Nos Juizados Especiais o procedimento exige que o Juiz d menos ateno ao formalismo dos atos processuais, favorea a manifestao oral em lugar da manifestao por escrito e busque mediar os conflitos, visando a obter a conciliao entre as partes. Nos Juizados de Conciliao, pede-se que o Juiz atue principalmente como mediador e deixe de proferir sentenas, visando a obter a soluo pacfica do conflito. Nos CICs, alm de atuar como mediador, o Juiz deve trabalhar em equipe, relacionando-se com as outras instituies que formam o CIC (Ministrio Pblico, Delegacia de Polcia, Assistncia social, por exemplo) para assumir um papel, em meio a vrios outros, no processo de soluo do conflito social levado a este rgo. Algo de muito semelhante ocorre no que toca ao segundo ponto de que prometemos tratar: a auto-imagem dos juristas. Tomando como pressuposto o formalismo, a funo de um jurista seria a de, basicamente, estudar as normas e organiz-las em um sistema completo e coerente, criando conceito capazes de oferecer aos operadores do Direito diretivas seguras para a soluo dos casos concretos. Segundo esta concepo, porque a verdade do Direito est nos textos normativos produzidos pelo Parlamento, seu exam e permitiria resolver o processo de aplicao das normas com os estudos doutrinrios. O exame dos casos reais e do funcionamento dos rgos aplicadores ficaria em segundo plano. Uma dogmtica no formalista, pensada contra o formalismo, ter que se preocupar com os casos concretos e que levar em conta as mudanas sociais na construo de seus conceitos. Ela deixar de falar em nome da verdadeira aplicao, pois, de fato, sua atividade torna-se secundria em relao ao dos operadores do direito, mais especificamente, os juzes. Digo secundria no para desqualificar o jurista, mas para deixar claro que a autoridade e no o doutrinador o protagonista do processo de positivao do direito. So os juzes e no os juristas, os agentes competentes por

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construir normas coercitivas a partir dos textos normativos produzidos pelas fontes de Direito, com o fim de resolver casos concretos. importante lembrar que o ensino do Direito tem um papel a desempenhar aqui, j que juristas formalistas formam alunos que iro ocupar a posio de operadores do ordenamento jurdico. Atualmente, a doutrina e suas preocupaes sistemticas, no o estudo de problemas jurdicos, a tnica do ensino dogmtico, portanto, de se imaginar que esta formao tenha influncia sobre a postura dos juzes no desempenho de suas funes; e que uma mudana no padro de ensino ajude a superar o formalismo (PSCHEL, 2006). Retomando o fio da exposio, num registro no-formalista, o papel do jurista fica parecido com o de qualquer outro terico em cincias humanas. Sua funo elaborar hipteses sobre o desenvolvimento dos atos de aplicao, investig-los; tambm aos textos normativos, e atribuir a eles determinado sentido. A dogmtica passa a ter um momento emprico necessrio (ALEXY, 2008a, p. 241-246), que consiste na observao e anlise dos atos de aplicao das autoridades confrontados com os textos normativos. No cabe ao jurista deduzir diretamente a partir dos textos normativos respostas supostamente corretas para casos concreto s pensados em abstrato, esperando que as autoridades simplesmente sigam sua opinio. Sua funo principal observar e analisar os atos de aplicao; analisar seu modelo de justificao e seus pressupostos; atividade que pode culminar com a mera crtica da aplicao conforme atualmente praticada ou com a proposta de alternativas que visam a influenciar os operadores do direito. Seja l como for, o jurista no mais o detentor da verdade do direito; um pesquisador que estuda determinada instituio, o Poder Judicirio, que se reproduz pela constante reconstruo, mais ou menos coerente, de um conjunto de textos normativos dotados de autoridade, renovados pela criao contnua de novas regras, novos atos de interpretao ou pelo desuso com o fim de solucionar os conflitos sociais apresentados ao sistema de justia.

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Uma dogmtica praticada desta forma perde em autoridade na mesma medida em que os textos normativos passam a ser vistos como ponto de partida e no como ponto de chegada da interpretao. claro que o doutrinador sempre almejar influenciar os operadores do direito; ser citado e influenciar os atos de aplicao. No entanto, insisto, porque ele no tem como o aplicador autoridade para positivar o direito, seu papel neste processo mediato. A partir da pesquisa emprica e anlise dos atos de aplicao e do exame dos textos normativos, ir construir conceitos capazes de facilitar a operao do ordenamento jurdico e, eventualmente, propor solues para os problemas enfrentados pelo Direito (ALEXY, 2008a, p. 241-246); solues estas que no tem nada de verdadeiras, mas se pretendem apenas razoveis. Diante do exposto, de se esperar que juzes e juristas resistam a tirar conseqncias da incapacidade da subsuno em dar conta da racionalidade do Direito. Os primeiros, como j dito, vm sua funo perder nitidez na mesma medida em que sua relao com as leis se modifica e o Direito ganha em indeterminao e contingncia. De sua parte, os juristas tambm assumem outro papel e se tornam pesquisadores; no autoridades com posio privilegiada para decifrar os textos jurdicos e resolver a aplicao com golpes de doutrina. Neste novo quadro, ps-formalista, a redefinio destas funes exige a formao de um novo senso comum sobre o Direito que esclarea aos olhos da esfera pblica a identidade profissional de juzes e juristas para alm das funes tradicionais do Poder Judicirio no contexto da separao de poderes. Na falta dele (ou mesmo em sua presena) de se esperar que haja resistncias em abandonar este modo de pensar. No estamos tratando apenas de questes culturais, mas do enfraquecimento de posies de poder, institucionais e simblicas.

3.2. Legalidade, sociedade civil e economia A resistncia em abandonar o formalismo e a subsuno no vem apenas da classe dos juzes e dos juristas. Parece razovel afirmar que tal resistncia tambm venha da 126

sociedade, especialmente de agentes econmicos e agentes sociais interessados em satisfazer seus interesses diante o Estado. Como no item anterior, os argumentos articulados aqui so mais uma especulao a partir dos problemas apontados item 2 deste texto do que do resultado de pesquisas organizadas. No entanto, acreditamos que as hipteses levantadas sejam razoveis. Neste caso especfico, parece claro que a hegemonia neoliberal no debate nacional e internacional sobre o Direito seja responsvel pela valorizao do formalismo azo retomar os termos desta relao segundo a posio weberiana clssica (TRUBEK, 1972; SANTOS, 2006; MILACIC, 2007; ARIDA, 2005; ARIDA, BACHA, 2004). Lembremos que, para a concepo de senso comum sobre a relao entre Direito e Economia, cabe ao direito gerar certeza e segurana para a realizao dos negcios. Ora, se elevadas condio de valores supremos do ordenamento jurdico, a certeza e a segurana passam a excluir demandas que possam vir a questionar a distribuio de poder cristalizada nas instituies atualmente existentes. Lembremos que, como discutido no item 2 deste texto, a separao de poderes e toda a estrutura de regulao no so apenas meios tcnicos para garantir maior eficincia para as atividades da sociedade. Sua estrutura implica uma determinada diviso de poder entre sociedade e Estado e entre os grupos sociais. Por exemplo, se tomarmos um setor como a regulao empresarial, pode-se dizer que a valorizao da auto-regulao em detrimento da edio de leis sobre determinado assunto implica na transferncia de poder do Estado para os agentes econmicos. Da mesma forma, a definio legal do que seja o casamento retira poder da sociedade de atribuir determinadas conseqncias jurdicas a relaes que no se enquadrem na definio legal. Anlises deste tipo, que relacionem formas institucionais e os interesses dos grupos de poder, podem ser feitas tomando-se qualquer estrutura regulatria, mais ainda na anlise das instituies do Estado de Direito (RODRIGUEZ, 2009, p. 129-131). Wieacker se referia ao resultado de anlises deste tipo como modelo social de direito (WIEACKER, 1953). Lembremos que, historicamente, a criao do Parlamento marca a vitria da burguesia no campo poltico. Esta instituio, responsvel por editar as leis que devem 127

orientar governo e cidados, impede que os poderosos ajam arbitrariamente ao submetlos a regras que do a seus atos previsibilidade e consistncia ao longo do tempo. J vimos como o formalismo pode favorecer a economia, caso se compreenda esta relao exclusivamente a partir da ideia de certeza e segurana jurdica. H tericos como Schumpeter que complicam o problema, adicionando relao entre direito e economia a questo da legitimidade (SCHUMPETER, 1984). Nesse registro, alm de gerar mais e mais riqueza, a economia precisa fundar-se na adeso dos cidados. A despeito disso, ao menos para o pensamento neoliberal que domina as discusses sobre a relao entre Direito e Economia no Brasil, a certeza e a segurana so considerados os valores centrais e, assim, o papel do Direito apenas fornecer regras claras e estveis para o bom andamento dos negcios e fazer valer a vontade das partes expressas nos contratos. Como sabido, vai embutida nesta tese a convico de que os mercados sero capazes, por si mesmos, de distriburem a renda da forma mais eqitativa e justa, e com menor custo, sempre em funo do esforo desenvolvido pelos cidados e da demanda pelos produtos oferecidos. Meu objetivo aqui no criticar este modo de pensar a relao entre Direito e Economia, mas sim apontar a afinidade eletiva entre esta viso e o formalismo jurdico (WEBER, 1999; TRUBEK, 1972). Afirmar que a aplicao das normas um processo criativo e dinmico que permite mudar o sentido dos textos legais produzidos pelo Parlamento assusta os economistas que rezam por esta cartilha. A relativa indeterminao do processo de aplicao das normas sejam elas nascidas de textos legais ou da autonomia da vontade - que para o Direito um fato corriqueiro, pode assustar no apenas os economistas, mas tambm os agentes econmicos. Quanto mais prximo se estiver da viso tradicional da separao de poderes pior: a ideia mesma de interpretao das normas passa a ser vista como problemtica. H muito tempo discute-se a possibilidade de produzir certeza e segurana jurdica mesmo diante da indeterminao do direito (NEUMANN, 1986, p. 30-31; RODRIGUEZ, 2009, p. 96-109; PISTOR, XU, 2004), mas, de qualquer forma, ao menos no que diz 128

respeito ao discurso dos economistas que tm orientado este debate no Brasil, no parece haver uma especial predileo por esta caracterstica do Direito, mesmo se lembrarmos que a indeterminao permite que as normas se adaptem a problemas jurdicos, diminuindo a necessidade de criar novas leis por meio dos intrincados mecanismos do processo parlamentar. Esta afinidade eletiva entre formalismo e economia, por incrvel que parea, parece replicar-se quando examinamos a relao entre movimentos sociais e Direito. De novo, importante lembrar que estamos apenas levantando hipteses que, no futuro, podem vir a serem verificadas ou no por pesquisas empricas. Em uma pesquisa realizada em 2007 sobre a estratgia levada adiante pelo movimento negro para que o racismo fosse reconhecido pelo Direito, constatou-se que, numa primeira anlise, o esforo maior desse movimento foi o de aprovar leis que tratassem especificamente do tema (RODRIGUEZ et alli, 2009). No foi constatada a existncia de uma estratgia que explorasse as possibilidades de interpretao das leis j existentes abertas pela indeterminao do Direito. Ao que tudo indica, o objetivo central deste movimento social lutar pela criao de leis e exigir que o Judicirio as aplique de forma estrita para no frustrar a vontade de do legislador, ou seja, estamos diante do imaginrio formalista, estritamente ligado concepo tradicional da separao de poderes. Importante dizer que esta foi a primeira vez que uma pesquisa no Brasil apontou para este problema, que permite levantar outras questes. Nos EUA, o ativismo judicial foi motivado pela ao dos movimentos sociais, com resultados muito mais expressivos em termos de mudanas de polticas pblicas via Poder Judicirio. claro, restaria estudar porque o mesmo no ocorreu no Brasil, mas, de qualquer forma, para o que nos interessa dizer neste ponto da exposio, parece razovel levantar a hiptese de que a mesma relao entre movimentos sociais e Direito encontrada no mbito do movimento negro domine outros grupos sociais e os cidados em geral, ou seja, o imaginrio do formalismo domina a cena social. Claro, seria necessrio comprovar com mais dados essa afirmao, assim como as assertivas feitas acima sobre a relao entre Direito e agentes econmicos. Sem 129

minimizar a necessidade de pesquisas futuras, fica a hiptese: a viso neoliberal do Direito e a relao entre movimentos sociais e Direito revelam uma presso em favor do formalismo, contra todas as evidncias do funcionamento real da jurisdio nos dias de hoje. Esta presso pode estar gerando efeitos sobre o discurso dos juzes, encarregados de acolher as demandas nascidas da sociedade, o que dificulta a criao de um novo senso comum sobre a aplicao das normas, a despeito de quase um sculo de crticas ao formalismo. Alm disso, a confuso entre operadores do Direito e pesquisadores no Brasil resulta numa dificuldade adicional, posto que a relativizao do formalismo compromete a identidade profissional dos operadores do direito e, por tabela, dos professores de Direito.

4. Esboo de uma agenda ps-formalista de pesquisa em Direito: para alm da separao de poderes A primeira tarefa de uma agenda ps-formalista de pesquisa em Direito construir uma alternativa concepo clssica de separao de poderes, especialmente no que diz respeito ao papel do Estado, do processo judicial, do Poder Judicirio e do juiz na soluo dos conflitos sociais para fins do raciocnio jurdico. claro que a discusso sobre o problema da aplicao, isoladamente, extremamente relevante e tem atingido alto grau de sofisticao na comunidade de pesquisa em Direito em todo o mundo. No entanto, ainda no h notcia de que estes resultados tenham tido impacto sobre o senso comum sobre a separao de poderes e instituies correlatas, conceito que, como vimos ao longo deste texto, o principal entrave para superar o formalismo no campo da teoria e da prtica. Fique claro, no se trata no campo da teoria do direito, de realizar uma tarefa que cabe aos estudiosos de teoria do estado e do direito pblico. No entanto, para tornar compatveis a racionalidade jurisdicional e seus pressupostos institucionais, preciso tocar no problema da separao de poderes. O caminho longo e difcil, diante da impressionante permanncia do vocabulrio da separao de poderes nas cincias humanas, mesmo diante de crticas constantes, mais 130

antigas do que as crticas ao formalismo jurdico. Por isso mesmo, seria promissor estudar este problema em conjunto as mudanas institucionais pelas quais vem passando o Estado contemporneo e as presses que vem sofrendo em razo da mundializao da economia que colocam em xeque a separao de poderes e sua concepo tradicional. De fato, a funo do Estado vem sendo redefinida, especialmente em razo da criao de agncias especializadas na gesto de temas como telecomunicaes, mercado financeiro, sade etc, e do surgimento de estruturas regulatrias transnacionais que ignoram as fronteiras e a vontade dos Estados (TEUBNER, 1996). A comunicao entre essas duas tradies de pesquisa, que ainda correm em apartado no Brasil, pode render muitos frutos. No que diz respeito ao nosso tema, esta discusso mostra a necessidade de pensar a racionalidade jurdica no mais como a aplicao de dogmas definidos pelo sistema poltico aos casos concretos. A aplicao um processo de parte das normas, ou melhor, do material jurdico disposio do juiz, mas no se define pela subsuno. O fato que a teoria do direito contempornea vem realizando este movimento, mas, aparentemente, sem tematizar suas conseqncias institucionais. No h espao para realizar esta tarefa aqui, mas podemos adiantar que esta perspectiva pode trazer um novo argumento para o debate entre formalistas e anti-formalistas. Deste ponto de vista, no se trata apenas de discutir, em abstrato, qual seria a posio terica mais convincente, mas sim tambm qual a argumentao institucionalmente mais adequada realidade de nossas instituies. Ainda, quais suas implicaes para o modo de se conceber o lugar do Poder Judicirio e a funo do juiz no mundo de hoje. O juiz deve ser um conservador por excelncia ou um ativista por excelncia? Sua racionalidade deve tomar os casos fceis como paradigma ou os casos difceis? Pensar o juiz como formalista ou no formalista implica em ampliar ou estreitar os limites de sua atuao, posio que pressupe uma determinada viso da racionalidade jurisdicional. 120

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Por exemplo, em uma interveno oral transcrita para publicao, Ronald Dworkin explicita a ligao de sua viso sobre a racionalidade jurdica e seu modo de conceber a atividade jurisdicional. Ver: BALINDER, BOYER, 2004, p. 67-78.

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Diante do exposto, fcil perceber, o debate formalismo X antiformalismo implica, necessariamente, na discusso destas questes normativas e empricas.

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Critrios da crtica. Zonas de autarquia e controle do poder

1. Controlar a fundamentao

A simples meno da possibilidade de controlar as decises judiciais traz memria lembranas nada agradveis. No houve regime ditatorial no ocidente que no tenha imposto limites ou mesmo suprimido a liberdade dos juzes para impedi-los de interpretar a lei criada pelo estado (NEUMANN, 1966,1986; KIRCHHEIMER, 1962; MLLER, 1992; SILVEIRA, 1942). Afinal, numa ditadura s existe um ponto de vista, uma nica instncia de poder competente para tomar decises que, quando expressas em lei, devem ser cumprida risca; exatamente na forma em que foram tomadas. Verses radicais do iderio iluminista, por exemplo, durante a Revoluo Francesa, tambm viram no juiz um perigo para a realizao da vontade do povo expressa nas leis (BOBBIO, 1995; SIYES, sd). O juiz que desrespeita o limite do texto positivado estaria excedendo seu mandado constitucional ao criar normas ao invs de se limitar a aplic-las. Para este modo de pensar, a poltica fica restrita esfera dos partidos, das eleies, do Parlamento: ao Poder Judicirio cabe apenas adequar leis gerais a casos concretos. Com efeito, qualquer concepo de estado de direito que atribua ao Parlamento toda a competncia para criar normas jurdicas ir defender, por conseguinte, uma viso limitada e restritiva da atuao do juiz, ou seja, uma viso de juiz como servo do texto da lei, seja ela baseada em argumentos arbitrrios ou no. Interessa a este texto discutir justamente esta ligao entre as diversas concepes de juiz e de Judicirio e o modelo de racionalidade seguido pelo juiz. Com efeito, a viso de juiz a que nos referimos acima pode ser defendida com base em argumentos autoritrios (respeito vontade do ditador expressa nas leis), argumentos sobre a legitimidade poltica do juiz (respeito vontade do povo expressa nas leis), alm de argumentos sobre a segurana jurdica (respeito ao texto da lei como garantia de

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previsibilidade das regras para os agentes sociais, especialmente os econmicos) (RODRIGUEZ, 2010). Alm disso, pode-se defender esta concepo de juiz e Judicirio com fundamento em argumentos sobre a capacidade cognitiva de ambos. Neste caso, trata-se de refletir sobre o seguinte problema: quem estaria mais capacitado para criar regras para a sociedade vista como um todo, o Parlamento e o debate poltico, em que diversas opinies e concepes se digladiam a favor deste ou daquele desenho para a regulao dos problemas sociais; ou o juiz isolado, cujas decises podem ter efeitos que ele, muito provavelmente, no ser incapaz de antecipar? (VERMEULE, 2005) Seja como for, nessa ordem de razes, a existncia de um Judicirio conservador e preso ao texto legal seria uma garantia contra o subjetivismo de juzes, dotados de poder para definir quais deveriam ser as regras para disciplinar as relaes sociais sem um contato mais estreito com a complexidade dos interesses e problemas sociais. Nessa perspectiva, os juzes no teriam legitimidade poltica para promover tal contato e, se fizessem isso, arriscariam a segurana jurdica, prejudicando os negcios, por exemplo. Para nossos objetivos, importante apontar que concepes como esta assim como qualquer outra concepo do Judicirio devem ser acompanhadas de modelos de racionalidade judicial que orientem o raciocnio dos rgos judiciais, alm de pressuporem um determinado desenho da separao dos poderes, elemento central do conceito de estado de direito (RODRIGUEZ, 2010a)121. Imaginemos que uma determinada sociedade tenha construdo suas instituies da seguinte forma: o objetivo dos juzes deve ser interpretar os textos de forma literal para confinar o debate poltico ao Parlamento. Discutiremos alternativas para este modelo adiante, mas por hora, podemos que dizer que este objetivo implica construir determinado desenho institucional e um determinado modelo de racionalidade para as mesmas.

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Ver CAPTULO 3.

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 importante dizer que este texto no ir decidir por nenhuma das alternativas: poltica centrada no Parlamento e Judicirio estritamente tcnico versus poltica descentrada, com um Judicirio ativo. Cada modelo institucional responde a demandas e caractersticas especficas dos pases em que eles so implementados. O objetivo aqui ser apenas desnaturalizar as solues e mostrar que possvel construir alternativas institucionalizao do Poder Judicirio e da funo do juiz. apenas nesse sentido que falaremos da necessidade de estabelecer o controle social sobre as decises judiciais. Nossa abordagem no tem qualquer relao com a pretenso de controlar as sentenas a partir de rgos externos ao Poder Judicirio ou impor limites ilegtimos ampla liberdade de julgar. Trata-se, em sentido bem diverso, de refletir sobre a necessidade de criar procedimentos e parmetros para a atividade jurisdicional que, como qualquer outra funo atribuda a um estado de direito, no pode ser exercida arbitrariamente. Para deixar este ponto mais claro, faremos uma breve discusso sobre o que entendemos por teoria crtica do direito e sua diferena em relao teoria do direito. A diferena central como veremos estar, exatamente, na neutralidade ou no da teoria em relao ao desenho das instituies e aos parmetros da atividade jurisdicional. Esclarecido afinal qual nossa perspectiva, podemos afinal perguntar: Como devem atuar os juzes? Como deve ser sua relao com os demais poderes? Que procedimentos ele deve seguir para proferir sua sentena? Que operaes mentais ele deve realizar para proferi-la? Como ele deve justific-la? Nos termos postulados por este estudo, a sociedade deve sim criar mecanismos de controle para as decises dos juzes. O problema decidir sobre a melhor maneira de faz-lo. Cada uma das questes mencionadas no pargrafo anterior mereceria um exame mais detido, o que demandaria mais espao e tempo de anlise. O objetivo deste texto outro. Pretendemos mapear o terreno para que sejamos capazes de refletir sobre tais problemas

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de forma organizada, integrando vrios aspectos do controle social sobre as decises judiciais que, na reflexo jurdica, permanecem apartados. Na primeira parte deste texto ser abordado o controle das decises no que diz respeito ao desenho institucional. Mostraremos ento a importncia do desenho do Poder Judicirio e da disciplina processual dos procedimentos decisrios para o controle social sobre as decises judiciais. Inspirados em Michel Troper, chamaremos este aspecto do problema de constrangimentos institucionais (TROPER, 2005). Na segunda parte discutiremos os modelos de racionalidade judicial como forma de controlar a racionalidade e a justificao das decises jurisdicionais. Tais modelos, em nosso ponto de vista, contribuem para o controle social das decises ao impor determinados nus argumentativos ao intrprete. Nesta parte ainda, refletiremos brevemente sobre a questo da pluralidade dos mtodos de interpretao, sobre o ensino jurdico, o treinamento dos juzes e, novamente, sobre a importncia do processo (civil, penal, trabalhista etc.), alm de fazer uma breve nota sobre as caractersticas e o papel de uma teoria crtica do direito. Por fim, a ltima parte deste artigo ser dedicada a abordar a interseco entre os dois nveis de controle, constrangimentos institucionais e modelos de racionalidade judicial, para indicar qual deva ser o papel da teoria do direito na reflexo sobre o controle das decises judiciais. Com inspirao em um insight de Franz Neumann, defenderemos que o papel da teoria do direito identificar e criticar as zonas de autarquia no campo das instituies formais tendo em vista a eventual adoo de alternativas institucionais capazes de elimin-las. 2. Constrangimentos institucionais Chamaremos de constrangimento institucional a forma de controle que no se preocupa diretamente com a maneira pela qual o juiz constri ou justifica sua sentena, mas sim com o efeito do desenho institucional sobre os julgamentos realizados pelo Poder 136

Judicirio. O que est em questo aqui a forma de organizar a instituio Poder Judicirio tendo em vista o exerccio de sua funo e no, diretamente, as operaes mentais que o juiz deve realizar para decidir e a maneira pela qual ele deve justificar publicamente sua deciso.122 Cada forma de organizao ser, evidentemente, acompanhada de um conjunto de justificativas para sua adoo, ou seja, de uma narrativa coerente das razes que justificariam sua adoo. Em sociedades autoritrias ou governadas por autoridades carismticas, tais bases de justificao no so necessrias. No entanto, em sociedades modernas, objeto deste texto, necessrio fazer acompanhar cada modelo institucional de uma base de justificao para que ela seja objeto de um debate pblico racional (RODRIGUEZ, 2009; GNTHER, FORST, 2009). importante ressaltar que a escolha entre um modelo ou outro no se d no vazio e tampouco resultado da ao de um ou outro indivduo. So as interaes entre indivduos, grupos, partidos, movimentos sociais, membros do governo e da burocracia, entre outros agentes sociais, que promovem estas escolhas. Alteraes institucionais, portanto, s podem ser captadas definitivamente por meio do estudo da histria de cada sociedade (NORTH, 1990), identificando-se as marchas e contramarchas dos conflitos sociais. Como veremos adiante, a reflexo terica pode simular, como que em condies de laboratrio, uma situao de vazio institucional com o fim de comparar modelos em abstrato e jogar luz sobre as narrativas de justificao de cada um deles. No entanto, preciso levar em conta que o laboratrio institucional da teoria permanecer separado das situaes de escolha real. E que esta simulao de vazio no esgota o trabalho da teoria, que deve analisar as instituies em concreto, levando em conta as caractersticas de cada
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importante separar bem estes dois planos, o da justificao do desenho institucional e o da justificao da deciso judicial. Este artigo trata discute com radicalidade apenas o segundo plano, limitando-se a discutir modelos institucionais que tomam o Poder Judicirio como centro do ordenamento jurdico. possvel questionar, num contexto em que o Judicirio e o Estado perdem a centralidade, se o modelo institucional que pensa o direito desta forma ainda faz sentido e como seria uma teoria da deciso judicial que partisse de outros pressupostos institucionais. Para especulaes nesse sentido, ver RODRIGUEZ, 2010a e o CAPTULO 3.

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sociedade e o modo pelo qual os agentes sociais agem e pensam sobre estas mesmas instituies. A teoria no a construo de um conjunto abstrato de conceitos e categorias, mas uma reflexo organizada sobre modelos institucionais em disputa, sempre ligados a determinados grupos, indivduos, partidos, movimentos sociais etc. impossvel e indesejvel conceber, a no ser custa de se ignorar e reprimir os referidos indivduos, grupos, partidos, movimentos sociais etc, uma situao de escolha que se d diante de um vazio absoluto. Se as instituies so a poltica congelada (UNGER, 1996, 2001, 2005), ignor-las na realidade significa ignorar a poltica e agir de forma autoritria. Nesse sentido especfico, o constrangimento institucional no que diz respeito ao controle das decises jurisdicionais pode ser pensado em pelo menos dois aspectos: a) o recrutamento dos juzes; b) o desenho do organismo decisrio quanto estrutura e aos procedimentos. Falemos brevemente de cada um destes aspectos. O recrutamento e o treinamento de juzes podem ter efeitos sobre as decises judiciais em funo do perfil de magistrado que as instituies decidam recrutar e treinar. Por exemplo, pode-se optar pela escolha de indivduos velhos e experientes ou jovens e iniciantes, ambos com determinado perfil ideolgico, idade, formao, classe social, entre outros requisitos. Pode-se optar por um esquema de indicaes, eleio ou concurso; enfim, os modelos de recrutamento podem combinar de maneira diferente todos estes requisitos. Depois do recrutamento, o processo de socializao ao qual o juiz submetido na instituio tambm pode ser relevante para a padronizao de suas decises. Aqui surgem temas como as escolas da magistratura, o processo de incorporao do juiz em sua funo, os cursos promovidos pela instituio ao longo dos anos, a atuao das corregedorias, a existncia de uma pluralidade de associaes de classe, entre outros. 123

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Michel Miaille investigou recentemente os mecanismos de formao do que ele chama de esprito de corpo na magistratura francesa, ver MIAILLE, 2010. Fernando Fontainha estudou as bancas de concurso

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No nosso objetivo discorrer sobre todas estas variaes, o que demandaria a escrita de um texto especfico sobre o tema. Para nossos fins, interessa apenas ressaltar que, seja qual for o mecanismo escolhido para o recrutamento e o padro de socializao imposto ao juiz no interior da instituio, estar em questo o grau de homogeneidade da magistratura em funo, possivelmente, do objetivo de que o grau de homogeneidade escolhido resulte em maior congruncia nas decises do Poder Judicirio. E vice-versa: a depender dos objetivos sociais em questo, sejam eles construir um Judicirio coeso e ideologicamente homogneo ou um Judicirio plural e marcado por conflitos internos, pode-se escolher entre uma alternativa que favorea a homogeneidade ou a pluralidade de perfis dos magistrados.124 Sem aprofundar a discusso deste problema, parece evidente que, por exemplo, uma eventual demanda por homogeneidade no recrutamento dos juzes pode entrar em conflito com demandas pela democratizao no acesso aos cargos pblicos e diversidade de representao da sociedade nestes mesmos cargos. Uma sociedade pode, evidentemente, decidir que o cargo de juiz deva ser ocupado por um grupo homogneo e altamente especializado de profissionais experientes. Neste caso, provavelmente, esta sociedade buscar alocar toda a discusso poltica ao Parlamento e esfera pblica, tratando a jurisdio como uma atividade essencialmente tcnica, sem qualquer contedo poltico.125 Provavelmente, suas leis sero compostas de normas fechadas, ou seja, que deixem pouco espao para a interpretao do juiz e permitam que sua atuao restrinja-se interpretao textualista do texto legal.

para a magistratura francesa (ver FONTAINHA, 2010); Anne Boigeol e Roberto Fragale Filho o processo de formao dos magistrados neste mesmo pas (ver BOIGEOL, 2010 e FRAGALE FILHO, 2010) 124 H estudos que procuram relacionar a variao no perfil dos juzes recrutados com a variao dos argumentos no Poder Judicirio. Ver, por exemplo, ENGELMANN, 2006. 125 Falamos aqui do ponto de vista de um projeto com tais feies: isso no significa que ele seja realizvel na prtica. Por exemplo, KENNEDY, 1973 defende que o juiz obrigado a abandonar o padro de julgamento subsuntivo em funo da incapacidade das leis de darem conta de conflitos futuros que no se enquadram exatamente na formulao do texto. Para o autor, um projeto como este est fadado a fracassar.

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De outra parte, possvel pensar, sempre em abstrato, em uma magistratura plural, como concepes variadas sobre o direito e sobre os mtodos de aplicao e interpretao das normas, recrutada sem limites estritos de idade, tempo de experincia, classe social etc. Neste caso, ao contrrio do que dissemos acima, o objetivo ser permitir que as decises judiciais incorporem pontos de vista e modelos de racionalidade judicial variados, pois, provavelmente, os textos normativos produzidos sero mais abertos e indeterminados, deixando mais espao para a atuao criativa dos juzes. 126 Este modelo pode, eventualmente, resultar em variao maior das decises, mas, em contrapartida, tais decises seriam capazes de incorporar mais argumentos e podero variar mais rapidamente, em funo das mudanas sociais.127 No primeiro modelo, tudo depende da atividade legislativa, que deve ser capaz de incorporar novos problemas sociais, reformando-as com a velocidade adequada. Estamos falando aqui da contraposio de uma viso de poltica restrita ao processo eleitoral versus uma viso que admite uma dimenso poltica na atuao dos trs poderes. Na verdade, estamos falando de vises muito distintas da diviso de poderes; no segundo caso, uma viso que se afasta muito da concepo clssica.128 Haveria muito mais a dizer sobre estes problemas, mas como disse acima, este texto no pretende examinar em detalhe o problema da separao de poderes, mas organizar e pontuar outras questes. Apenas por esta razo, passamos a discutir o segundo aspecto do controle social das decises jurisdicionais visto como constrangimento institucional, qual seja, o desenho do Poder Judicirio e de seu procedimento decisrio. Comecemos pela discusso do desenho do Poder Judicirio. Em abstrato, pode-se refletir, por exemplo, sobre os efeitos de julgamentos colegiados ou singulares sobre a

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Falamos aqui do senso comum nos pases da tradio romano-germnica, em que o texto da lei a principal fonte normativa. H a possibilidade de criao de um modelo mecnico, ou seja, subsuntivo, de julgamento com base em precedentes. A presena ou no de textos normativos fechados no a nica determinao relevante para o desenvolvimento de um modelo hermenutico. 127 Evidentemente, a comprovao de tudo isso dependeria de pesquisa emprica. Falamos aqui apenas de projetos e hipteses. 128 No h espao aqui para tratar desta questo, que foi aprofundada no CAPTULO 3.

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congruncia das decises. H pesquisas cujo objetivo averiguar empiricamente a variao no resultado destes dois modos de desenhar os organismos jurisdicionais. Uma delas (SCHAUER, ZECKHAUSER, 2007) aponta que em julgamentos colegiados corre-se o risco de que o debate entre os juzes roube a cena em detrimento das circunstncias do caso concreto. Torna-se mais importante vencer o oponente do que resolver o problema apresentado aos juzes. A mesma pesquisa constatou, em julgamentos colegiados, a ocorrncia do seguinte padro: formam-se dois plos com posies opostas e radicais. A seguir, a tendncia que eles procurem negociar uma soluo entre si para no sarem derrotados do processo, deixando de lado, assim, a discusso sobre qual seria a melhor soluo para o caso concreto. Evidentemente, tais resultados devem ser vistos com extrema cautela, pois fazem parte de um campo de pesquisa de pouca tradio, ao menos no direito.129 No entanto, servem para chamar nossa ateno sobre um aspecto importante do controle das decises judiciais. Novamente, para ficar apenas neste exemplo, no cabe aqui dizer qual o melhor sistema entre os dois discutidos acima. Trata-se apenas de apontar para a necessidade de uma escolha refletida, que seja feita por meio do estudo do desempenho de ambas as possibilidades e de seus efeitos sobre as decises judiciais. Ainda no que se refere ao desenho institucional do Poder Judicirio, outra questo central sua organizao (ou no) em um duplo (triplo, qudruplo...) grau de jurisdio acompanhado, evidentemente, de todo um sistema de recursos para revisar sentenas, disciplinados por regras de natureza processual. Alm disso, podemos localizar aqui o problema da eventual criao de mecanismos para que o grau superior consiga impor suas decises aos demais (smulas, enunciados, precedentes, instrumentos para dar de efeito geral s sentenas, entre outros mecanismos).
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Seria necessrio pesquisar no campo da Administrao de Empresas, Administrao Pblica e Psicologia a existncia de estudos sobre teoria da deciso que tratassem de problemas semelhantes a estes. Eventualmente, seus resultados e metodologias podem ser teis para a reflexo jurdica. Trata-se de um campo que, at onde sabemos, permanece pouco explorado. H excees como KLEIN, MICHELL: 2010. No Brasil, em um sentido um tanto diverso, Tercio Sampaio Ferraz Jr. tem ressaltado a importncia de se desenvolver uma teoria da deciso jurisdicional, ver FERRAZ JR.: 2003.

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A despeito de outras finalidades que se possa atribuir para estes arranjos institucionais, possvel submet-los a uma avaliao quanto a sua capacidade ou no de gerar decises congruentes. Neste sentido, a realizao de pesquisas empricas no Brasil sobre este problema nos parece relevante para a reflexo sobre o controle social das decises judiciais. Falemos agora sobre a questo do procedimento decisrio, enunciada acima. As regras processuais podem, em vrios sentidos, impor constrangimentos institucionais sobre a deciso dos juzes. Por exemplo, a lei pode exigir (como efetivamente ocorre no Brasil) que toda sentena seja justificada. No que diz respeito aos julgamentos colegiados, podese vir a exigir, por exemplo, que a deciso seja justificada num texto nico, escrito por todos os juzes que votaram num determinado sentido. Hoje no Brasil, cada juiz pode proferir seu voto na ntegra, mesmo que concorde com a opinio do relator e dos demais juzes do colegiado. 130 Outra possibilidade interessante, que vem sendo utilizada pelo STF 131, a realizao de audincias pblicas em casos especficos. Hoje, estas audincias so convocadas ao arbtrio do STF para esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos.132 Nada impede que pensemos, especulativamente, que a audincia pblica possa vir a exercer um papel anlogo ao do jri: trazer para dentro da jurisdio a opinio do cidado quando estivesse em questo no Judicirio determinados assuntos altamente controversos. Neste caso, a audincia pblica deixaria de ser convocada como meio de esclarecimento do juzo e funcionaria como instncia jurisdicional.133 Ao atuar desta forma, esta instituio poderia contribuir tanto

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Sobre os possveis efeitos de uma regra como esta sobre a congruncia das decises do STF, ver VOJVODIC, CARDOSO, MACHADO, 2009. 131 Pode ser que o STF esteja usando tais audincias apenas para legitimar suas decises: no conhecemos estudos que avaliem o impacto efetivo das audincias sobre a deciso tomada. O processo de convocao de audincias ainda incipiente e pouco estudado. Ver LIMA, 2008. 132 Pargrafo 1 do art. 9 da lei 9.868 de 1999. 133 Na Corte Interamericana de Direitos Humanos, com uma srie de limites, utiliza-se a audincia desta forma. Ver CARDOSO. 2008.

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para a congruncia dos julgados quanto para a ampliao dos argumentos que deveriam ser levados em conta pelo rgo julgador. Em outro nvel de discusso, pode-se exigir, para fins de controle da deciso, que determinadas provas sejam aceitas ou no, alm de se impor regras para seu exame e a apreciao pelo juiz. A ordem de produo das provas, a possibilidade ou no de apresentar em juzo determinada espcie de documento ou depoimento, a criao de meios de prova obrigatrios para certos tipos de fato (p. ex., a obrigatoriedade de percia para averiguar a existncia de condies de trabalho insalubres), entre outras exigncias, podem gerar efeitos sobre as decises judiciais. Como veremos no item seguinte, este aspecto do problema aproxima-se muito da questo do modelo de racionalidade judicial adotado. Pois possvel imaginar, em abstrato, a imposio aos juzes da utilizao de um modelo de racionalidade judicial homogneo (no limite deste raciocnio, a utilizao de um software padro) para justificar suas sentenas. Com efeito, no campo da apreciao da prova h, no direito brasileiro, parmetros hermenuticos fixados em lei, por exemplo, a lei de introduo ao Cdigo Civil d instrues ao intrprete sobre a utilizao das fontes normativas, analogia e costumes. Passaremos a seguir para a discusso sobre os modelos de racionalidade judicial e sua funo no controle das decises jurisdicionais. No entanto, antes de prosseguir, importante esclarecer um ponto que nos parece crucial para nossas preocupaes. Tratase da distino entre direito positivo e teoria do direito, ligada tanto ao problema dos modelos de racionalidade judicial, tratados na segunda parte deste texto, quanto possibilidade de identificar as zonas de autarquia, questo abordada na parte final deste estudo. Dois pontos so importantes aqui: a) a possibilidade de avaliar a prtica do direito a partir da teoria o que permitir, como veremos adiante, identificar as zonas de autarquia e, nesta ordem de razes, b) a discusso sobre os critrios utilizados para realizar esta avaliao. 143

Em uma palavra, com base em que fundamento a teoria pode avaliar a prtica do direito para fazer juzos sobre a mesma? No que se refere aos modelos de racionalidade judicial, possvel afirmar que um modelo melhor do que o outro? No captulo final da Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen afirma estar fora da teoria do direito o problema do controle da aplicao/interpretao das normas. Sua teoria pura para que o direito mantenha seu espao como cincia e no se transforme num moralismo. Para cada problema jurdico, diz ele, h vrias solues diferentes, todas elas plausveis, ou seja, fundadas no direito posto. O critrio de escolha puramente subjetivo. Com efeito, a escolha entre as vrias solues possveis pelo rgo julgador, ou mesmo a escolha de uma alternativa, fora da moldura, a chamada clusula alternativa implcita a toda regra de competncia subjetiva ( ou poltica, para usar as palavras de Kelsen) e pode ser influenciada por normas no jurdicas (morais, polticas, religiosas etc.) e seguir modelos de racionalidade judicial variados. No entanto, nesse campo, estamos fora com mbito da cincia do direito. A Teoria Pura do Direito no se prope a fornecer um critrio para que escolha entre as possibilidades interpretativas. No entanto, isso no significa como dissemos acima, que no seja possvel controlar a racionalidade dos juzes, por exemplo, por meio dos constrangimentos institucionais ou pela eventual imposio coercitiva de um modelo de justificao. A convico democrtica de Kelsen excluiria esta hiptese, mas de qualquer forma, sempre haveria, faticamente, a possibilidade prtica de tentar implementar um modelo coercitivo por via de lei ou por meio de sua positivao decises jurisdicionais reiteradas. Pois bem, para os autores que pensam contra Kelsen, o problema ser afirmar que a racionalidade jurisdicional pode seguir outros padres, que no aquele das cincias naturais.134 Ou seja, trata-se de retomar para a teoria do direito, a possibilidade de avaliar
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Ver o ltimo captulo de KELSEN, 1979 e RODRIGUEZ, 2002.

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as escolhas decisrias. Claro, ao invs de pensar em termos estritamente subsuntivos, esses autores iro buscar na tpica, na retrica e na teoria da argumentao subsdios para construir um critrio de racionalidade para as decises jurisdicionais. A seo subseqente deste estudo deve ser compreendida em funo da anlise feita acima: pode haver faticamente um modelo de racionalidade judicial atuante sem que ele seja, do ponto de vista terico, considerado racional. As dimenses terica e prtica no se confundem, como mostra Kelsen, mas preciso garantir a possibilidade de avaliar a racionalidade da escolha decisria para que seja possvel identificar as zonas de autarquia. Do ponto de vista meramente ftico, podem existir padres ao decidir, mas desta mera factualidade no se deduz sua racionalidade intrnseca. Afinal, tais padres decisrios podem resultar de um ato de autoridade, de mera casualidade, de um ato autoritrio etc. Posto isto, podemos agora refazer o raciocnio que nos interessa de maneira completa. Uma coisa dizer, em abstrato, que sempre possvel imaginar uma soluo jurdica diferente para um determinado caso concreto. Desta afirmao, no se deduz, necessariamente, ser impossvel criar qualquer forma de controle interno sobre a racionalidade das decises. Trata-se de uma afirmao filosfica que equivale a dizer no mais possvel pensar a verdade em sentido clss ico, como adequao das representaes s coisas. A verdade, assim, como o direito uma construo que cabe, como veremos, a uma comunidade plural de intrpretes em conflito.135 Em nossa viso, a teoria do direito do sculo passado e do incio deste sculo tem se dedicado a construir novos modelos de controle hermenutico das decises, os quais partem do resultado kelseniano para alterar sua viso de segurana jurdica ao tentar trazer para dentro do direito o problema da deciso jurisdicional. Ao fazerem isso, estas teorias no abdicam do projeto de fazer coincidir, ao menos em algum grau, a racionalidade terica das decises com sua existncia prtica: uma coincidncia que no seja meramente factual.
135

Ver o cap. 1 de HABERMAS, 1991.

145

Evidentemente, como dissemos acima, para realizar este objetivo tem sido necessrio mudar o conceito destinado a avaliar a racionalidade das decises. 136 importante deixar claro, portanto, que a prxima seo abordar estas duas dimenses do problema: o modelo de racionalidade judicial como controle da racionalidade interna do direito e o modelo de racionalidade judicial como controle mecanismo externo de controle das decises. Ademais, em uma breve nota sobre a teoria crtica do direito, trataremos da avaliao das decises em funo de critrios de racionalidade questo que ser novamente abordada na ltima parte deste artigo. 3. Modelos de racionalidade jurdica Os modelos de racionalidade jurdica consistem em conjuntos de regras, cnones, conceitos ou padres interpretativos, cujo objetivo formar padres para a justificao das sentenas por meio da imposio de determinados nus argumentativos aos rgos competentes para decidir casos judiciais. Os modelos de racionalidade jurdica no dizem respeito maneira pela qual o juiz chega sua deciso (DEWEY, 1924), mas sim maneira pela qual ele a apresenta publicamente, afinal, a justificao da deciso pode vir a vincular os julgamentos futuros que tratarem de temas semelhantes. A inteleco do juiz e o proferir da sentena em si mesma, ou seja, os processos mentais utilizados para chegar resposta e sua construo textual, so momentos e processos independentes um do outro. O que importa a um modelo de racionalidade judicial determinar a maneira pela qual o juiz ir justificar sua deciso, ou seja, quais regras iro presidir a construo do texto de sua justificao. Para os fins aqui propostos, importa reter da evoluo da teoria da argumentao do sculo XX e deste comeo do sculo XXI que os modelos de racionalidade judicial baseados na retrica, na tpica e na teoria da argumentao abrem mo do ideal de

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No faremos um resumo destes modelos, trabalho que demandaria muito tempo e pode ser substitudo pela leitura de outros textos. Ver RODRIGUEZ: 2002 e ATIENZA: 2003.

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segurana jurdica como resposta correta. Na verdade, pode-se dizer que eles procuram enfrentar o problema de onde Kelsen parou para alterar seu conceito ideal de segurana jurdica como existncia de uma nica deciso para cada caso concreto. 137 Seu objetivo, portanto, passa a ser construir regras racionais para a interpretao e aplicao das normas jurdicas sem pretender, em momento algum, obter uma nica resposta correta. importante discernir as duas dimenses do problema sobre as quais falamos acima. Uma coisa a criao de fato de um modelo de racionalidade para as decises e outra a avaliao terica da racionalidade das decises. Assim, pode haver congruncia entre decises sem que elas sejam dotadas de racionalidade intrnseca. Os autores a que estamos nos referindo pretendem ser capazes de atuar nessas duas frentes. Retomando o fio da exposio, pode-se dizer que alguns autores iro considerar que o abandono de um modelo estritamente subsuntivo para as decises jurisdicionais ter como efeito a destruio das fronteiras entre direito e outras ordens normativas, com o conseqente abandono do ideal de segurana jurdica.138 Ao contrrio, para os autores que incorporam retrica, tpica e teoria da argumentao como modelo para a deciso jurisdicional, trata-se apenas de uma mudana no critrio de demarcao entre o direito e as demais ordens normativas. Direito este que passa a funcionar de acordo com um ideal diverso de segurana jurdica. Este ideal reza que a existncia de vrias decises racionais sobre um mesmo problema jurdico no ir destruir a racionalidade do direito. Sua racionalidade ser compreendida de outra maneira, em funo do modelo de justificao. Claro, as autoridades soberanas, em algum momento, tero que escolher a soluo considerada a mais adequada para cada caso. O direito intrinsecamente indeterminado e, por isso mesmo, tem um momento de autoridade que lhe essencial para conseguir regular a sociedade. Em algum momento, o

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Para um resumo destas teorias ver ATIENZA, 2003; para uma discusso das mesmas a partir de Kelsen, ver RODRIGUEZ, 2002. 138 Esta posio foi reforada, nos ltimos tempos, pela hegemonia neoclssica no debate econmico mundial, que tem dominado a agenda da esfera pblica tambm no que se refere ao direito: ver o CAPTULO 3.

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debate sobre as diversas justificativas possveis para uma deciso precisa chegar a um termo (GNTHER, 1993). Ora, tal momento de autoridade, evidentemente, pode se fundar no puro arbtrio, na fora simblica da autoridade do juiz ou, segundo uma alternativa possvel, legitimar-se democraticamente por meio de um modelo de justificao que leve em conta os argumentos apresentados e os aceite ou refute num discurso racional. A adoo de um padro de argumentao deste tipo ir favorecer a aceitao da deciso no em funo do medo, da violncia ou do temor reverencial, mas em funo do convencimento das partes na ao jurisdicional e dos cidados em geral. Nada autoriza dizer, insistimos, do ponto de vista da teoria, entendida como exame e critica das justificativas possveis para os casos concretos, que no poderia ter havido uma soluo diferente; tampouco que cada uma dessas decises alternativas possa ser classificada como poltica, ou seja, irracional, como quer Kelsen. factualmente possvel haver vrias decises. Tambm do ponto de vista da teoria do direito desde que compreendida em novas bases. O papel da teoria ser, entre outras coisas, dizer se ocorreu uma boa ou uma m escolha decisria. Posta a questo nestes termos e afastada a iluso de se obter, sempre, uma nica resposta correta para cada problema jurdico ou uma justificativa nica para as decises judiciais, pode-se discutir se seria desejvel que cada sociedade fosse capaz de impor faticamente ao campo jurdico um nico e mesmo modelo de racionalidade judicial para orientar a atuao de juzes, advogados promotores, professores etc. Se no possvel reduzir as possibilidades decisrias do ponto de vista da teoria, posto que no temos mais a iluso de uma verdade para o direito, talvez seja o caso de impor algum grau de restrio por outra via, qual seja, padronizando o raciocnio jurisdicional. J dissemos acima qual a importncia do debate sobre a racionalidade intrnseca das decises para alm da mera formao factual de padres decisrios. O debate meramente factual abdica de qualquer preocupao com a legitimidade democrtica das decises. No 148

entanto, quando nos situamos nesta dimenso do problema, o da legitimao democrtica do poder, a questo da pluralidade de modelos de racionalidade judicial aparece. Se, teoricamente, sempre ser possvel chegar a vrias justificativas razoveis para as decises jurisdicionais, de maneira anloga constatao de Kelsen sobre a pluralidade de respostas para os problemas jurdicos, desejvel defender, ainda que pragmaticamente, a necessidade de homogeneizar o padro de justificao em funo de um determinado projeto social? A pluralidade dos modelos de racionalidade jurdica algo positivo ou negativo? Ainda, qual seria o critrio para discernir bons e maus modelos? Caso um projeto como este fosse posto em marcha, a criao das normas, o ensino do direito, o treinamento de advogados, juzes, promotores etc., deveriam seguir padres de racionalidade semelhantes, cujo resultado poderia ser o proferimento de decises mais congruentes e justificadas da mesma maneira. Um modelo de racionalidade jurdica que servisse a este projeto deveria funcionar, portanto, simultaneamente, como instrumento didtico (pois seria ensinado nas Faculdades e programas de treinamento de juzes, promotores e advogados), como ferramenta de operao do ordenamento jurdico (pois permitira a construo de solues para os casos concretos), alm de critrio para avaliar as decises tomadas (pois permitiria diferenciar boas justificativas de ms justificativas). Ademais, numa situao ideal como esta, o modelo de racionalidade jurdica seria capaz de descrever com preciso o padro de operao do ordenamento jurdico em questo, pois estaria completamente positivado nas decises jurisdicionais. Ainda, caso o modelo atue no controle racional das decises, ele poder funcionar como elemento importante para a legitimao do direito e pode vir a ser utilizado como modelo para construir instituies futuras ou reformar as instituies existentes.

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Estas seis funes: didtica, operacional, seletiva, descritiva, normativa e legitimadora, no coincidem necessariamente umas com as outras. Nos dias de hoje, modelos de racionalidade jurdica diferentes disputam a hegemonia em todos estes os campos, ou seja, tanto no campo descritivo e normativo da teoria, quanto no campo do ensino e da operao do ordenamento. E nem todos eles pretendem ter importncia para a legitimao racional do direito. Ocorre, muitas vezes, que os professores de direito, em nome de determinado modelo de racionalidade jurdica, tomado metafisicamente como a verdade do direito, criticam o(s) modelo(s) atuante(s) na operao do sistema e avaliam seus efeitos no luz da prtica, mas de uma teoria tomada como a nica correta. Da mesma forma, no existe coincidncia necessria entre os modelos tericos e o cotidiano da operao do ordenamento jurdico, que atua conforme padres de justificao variados relacionados com as caractersticas deste mesmo ordenamento. Por exemplo, muito difcil dizer qual o modelo vigente no Brasil de hoje. comum descrever-se nosso modelo como formalista, ou seja, um modelo baseado na mera subsuno. No entanto, tal descrio muito difcil de ser sustentada. Para comear, nossa Constituio regula os mais diversos temas e est repleta de princpios e normas abertas. O mesmo se pode dizer, por exemplo, de nosso novo Cdigo Civil. 139 No razovel dizer que, no Brasil, haja a prevalncia de normas fechadas, as quais favoreceriam um modelo mecnico de aplicao das normas.140 Alm disso, como vimos no segundo captulo deste livro, h falta de pesquisas empricas sobre o tema e as que existem apontam para a pouca importncia da fundamentao como instncia de controle do poder em nosso pas. Para continuar neste exemplo, pode ser que em alguns ramos do direito este modo de julgar seja prevalente141. Pode ser ainda que para algumas matrias, dentre as vrias que compem um mesmo ramo, ele seja significativo. No entanto, seria muito pouco razovel
139 140

Ver MARTINS-COSTA,1999 e JORGE JR, 2004. Ver NOTA 116. 141 No direito tributrio, h diagnsticos do movimento contrrio, ver GRECO, 2010.

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afirmar, como afirmao descritiva num ambiente de ensino ou pesquisa, que este o modelo de racionalidade judicial que prevalece no Brasil de hoje. De outra parte, pode-se afirmar este modelo como projeto a ser realizado, como um ideal que deve orientar o desenho das instituies e a racionalidade dos juzes. Com efeito, para que um modelo meramente subsuntivo pudesse funcionar bem no Brasil seria necessrio fazer reformas institucionais de grande alcance, a comear pela reforma da Constituio e do modo de conceber e redigir nossas leis. Pode ser que com o predomnio de normas fechadas, um ensino jurdico altamente tcnico e que ajudasse a reproduzir o modelo, alm de um sistema de recrutamento de juzes que seguisse este esprito geral, a sim, poderamos vir a falar, com algum grau de plausibilidade emprica, da prevalncia no Brasil de um modelo de racionalidade judicial com tais feies. 142 Insisto, pode-se postular ser desejvel chegar a uma situao como essa, ou seja, pode-se afirmar como projeto a criao de padres de justificao homogneos ou conforme o modelo discutido acima ou com base em outros modelos. No entanto, difcil negar hoje a evidncia de que haja uma pluralidade de modelos de hermenuticos em disputa. Tal situao fica muito evidente, para ficar apenas em um exemplo, quando analisamos os acrdos de nosso Supremo Tribunal Federal, em que se pode constatar um desfile variado de modelos de argumentao os mais diversos. 143 Sequer quando placar de 11 a zero a favor de uma determinada soluo, pode-se identificar um padro de julgamento comum ao tribunal olhado como um todo.144 Esta pluralidade de modelos de racionalidade jurdica evidenciada por Ronald Dworkin que afirma ser impossvel olhar o direito a partir de um ponto de vista externo de onde se
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As pesquisas dos lgicos jurdicos apontam para a tentativa de formalizar, para alm da mera deduo, os contedos extra-lgicos das decises. Para a descrio precisa do problema e a enunciao de um estimulante projeto de pesquisa nesse sentido, ver MARANHO, 2010. 143 No h espao aqui para demonstrar extensivamente este diagnstico. Ver o relatrio da pesquisa Processo Legislativo e Controle de Constitucionalidade: as fronteiras entre direito e poltica, coordenada por Jos Rodrigo Rodriguez e Marcos Nobre, realizada para a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia no contexto do Projeto Pensando o Direito (RODRIGUEZ et alii, 2010). Este relatrio est disponvel no site do Ministrio da Justia. Ver tambm o texto VOJVODIC, CARDOSO, MACHADO, 2009. 144 Para este exemplo, ver VOJVODIC, CARDOSO, MACHADO, 2009.

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possa dizer, de uma vez por todas, como ele realmente (DWORKIN, 1996, 1999). Por isso mesmo, seu modelo, o direito como integridade apresentado em conflito com outros, ele um argumento entre outros, que se pretende mais persuasivo e adequado para reproduzir o estado de direito, mas no defendido em nome de sua suposta verdade (DWORKIN, 1999). Dworkin defende um determinado padro de legitimao e de justificao por considerlo o mais adequado para lidar com o direito em sua tradio jurdica. No cabe resumir aqui os argumentos que utiliza para defender ser modelo. O que nos importa evidenciar, insistimos, que sua argumentao no se d em nome da verdade do modelo de racionalidade judicial. Claro, conforme Dworkin, possvel olhar o direito de um ponto de vista externo para tentar descrever a maneira pela qual, por exemplo, os juzes esto resolvendo determinado tipo de problema, ou seja, qual o modelo de racionalidade efetivamente praticado pelo Poder Judicirio. No entanto, quando falamos do direito como uma disciplina preocupada com o estudo da deciso dos casos, impossvel diferenciar com clareza o que seja, de um lado, o direito positivo e, de outro, a teoria do direito. Toda descrio do direito positivo j uma interpretao deste, pois, ao dizer o que o direito faz-se uma determinada opo pelo sentido de determinadas normas e conceitos jurdicos, afastando-se outros. Para ficar em um exemplo simples, dizer o que seja propriedade privada no direito nacional , em si mesmo, um ato interpretativo. Claro, pode-se apontar com alguma objetividade, os lugares em que a expresso aparece nas leis e nos casos julgados pelo nosso Judicirio, mas para definir o termo a partir deste material ser necessrio conferir a ele um sentido especfico gesto que excluir as demais possibilidades interpretativas, sempre possveis, mesmo que em potencial. Pode ser que o sentido escolhido pelo intrprete em questo seja aquele aceito pela maior parte dos juristas e juzes brasileiros, mas esta uma circunstncia no essencial para a 152

definio do termo. O sentido aceito no necessariamente o sentido correto, tampouco exclui a existncia ou o surgimento de alternativas a esta interpretao. No h, em lugar algum, uma instncia que valide, definitivamente, qualquer afirmao sobre o direito positivo, qualquer interpretao de uma norma ou conceito, qualquer soluo para um caso concreto. Pode haver, apenas, afirmaes, interpretaes ou solues adotadas pelas autoridades do estado, pelos professores, pelos organismos de poder que se apresentem fundadas ou no em justificativas racionais. Esta indeterminao essencial ao direito contemporneo coloca, com efeito, a necessidade de discutir o controle das decises, seja apenas via constrangimentos institucionais, seja tambm via modelos de racionalidade judicial. Suprimir a instabilidade, no mundo atual, no passa de uma iluso bem intencionada ou com pretenses autoritrias. Para faz-lo, seria necessrio conferir aos modelos de racionalidade judicial uma base incontroversa, ontolgica ou transcendente, e transformar a teoria do direito em um campo identificao e fiscalizao do cumprimento de um modelo de justificao correto. Ou simplesmente impor coercitivamente aos juzes e sociedade um nico modo de pensar. Ora, a teoria do direito hoje , justamente, um campo plural de investigao das diversas bases de justificao presentes numa dada sociedade, relacionadas aos diversos problemas jurdicos que ela enfrenta. Ela tambm a verificao da consistncia das vrias possibilidades argumentativas e a discusso e crtica de seus efeitos sociais, polticos e econmicos: nunca um espao para discutir a verdade do direito. 3.1. Breve Observao sobre a Teoria Crtica do Direito 145
145

A expresso teoria crtica do direito pode ser utilizada para designar vrias tradies jurdicas. Por exemplo, h uma tradio francesa, de extrao marxista, inspirada em Michel Miaille; a escola dos Critical Legal Studies norte-americana, entre outras. No Brasil, vrios autores ligados ao chamado uso alternativo do direito ou direito alternativo utilizam o rtulo de teoria crtica, ver WOLKMER, 2002. Praticantes do desconstrucionismo, feminismo e estudos queer tambm referem-se a si mesmos como crticos, ver MACEY, 2001. No registro deste texto, crtica refere -se tradio da Teoria Crtica da Sociedade, cujos principais representantes atuais so Jrgen Habermas e Axel Honneth e, no campo do direito, Klaus Gnther, ver NOBRE, 2004.

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Em sntese, a teoria do direito adequada para a sociedade contempornea no pode ter compromisso com soluo alguma, no deve optar por este ou aquele caminho, apenas descrever todos eles, avali-los, testar sua coerncia e discuti-los, sem tomar partido. Claro, poder haver vrias descries e avaliaes possveis, pois no h na teoria do direito um acordo de base sobre o mtodo. O que estamos dizendo que o papel da teoria do direito, a partir de uma determinada descrio, avaliao etc, fundada em um mtodo especfico, no deve apontar solues desejveis, mas apenas discutir e avaliar possibilidades. O projeto de uma teoria crtica do direito, ao contrrio da teoria do direito, no pode manter esta posio de niilismo institucional. O sentido de crtica para este projeto normativo num sentido muito especfico: trata-se da reconstruo dos pressupostos institucionais e suas alternativas em disputa (desenhos institucionais e interpretaes do direito) tendo em vista os interesses em conflito com a finalidade de construir uma sociedade emancipada. E o critrio da emancipao, no registro da teoria crtica atual a democratizao radical da sociedade e tal objetivo exige a desnaturalizao de toda e qualquer soluo institucional existente em nome da crescente incluso de novas demandas e interesses dos vrios indivduos e coletividades, ou seja, da democratizao radical que libera os contedos comunicativos presentes na sociedade.146 Por isso mesmo, a teoria do direito um momento necessrio de teoria crtica do direito, afinal, ela responsvel por desestabilizar as justificativas dos modelos institucionais e dos modelos de racionalidade judicial ao submet-los anlise. No entanto, importante dizer, outro momento chave de uma teoria crtica do direito a avaliao das alternativas institucionais em disputa tendo em vista a emancipao. Para fazer tal coisa, necessrio reconstruir os conflitos em concreto e descobrir quais so as

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No h espao aqui para detalhar esta afirmao, que se baseia na obra de Jrgen Habermas. Ver HABERMAS, 1991 e RODRIGUEZ, 2010b.

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solues defendidas pelos diversos grupos sociais nos mais diversos mbitos. Por exemplo, em termos muito gerais, as foras neoliberais defendiam mecanismos de autoregulao sem controle do estado e, de outra parte, foras de esquerda defendem as estruturas do Estado de Bem-Estar. Alm disso, descendo para nveis mais especficos da regulao, pode-se reconstruir o conflito sobre a regulao da propriedade privada, da concorrncia, dos conflitos de famlia e assim em diante. Uma teoria crtica do direito precisa descer a este grau de especificidade para que possa intervir sobre a realidade social. Mas no h espao para fazer tal coisa em detalhes aqui. Nossa crtica neste livro fica no campo mais abstrato da separao dos poderes e da funo do Poder Judicirio. 147 Retomando o fio da exposio, fica fcil ver a ligao entre a indeterminao, intrnseca ao direito contemporneo, e seu papel mais amplo na soluo dos conflitos sociais. Se pensarmos em nosso mundo como um espao em que habitam uma pluralidade de indivduos e grupos com ideologias, crenas, interesses os mais variados, percebe-se como difcil fundar o direito, seja o desenho institucional do Poder Judicirio ou os modelos de racionalidade judicial, em uma verdade qualquer. Pois exatamente a possibilidade de alterar o teor do direito positivo (HABERMAS, 1991) e variar as interpretaes do mesmo que confere ao direito tal papel proeminente na estabilizao temporria dos conflitos sociais. A teoria e o direito posto no devem naturalizar o que o desencantamento da sociedade, da moral e do direito tornou mutvel e instvel. Eles devem apenas procurar encontrar as bases possveis para uma convivncia social no violenta, mas que seguir como altamente conflitiva, ou seja, tambm marcada pela pluralidade de modelos de racionalidade judicial.

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Para uma discusso mais aprofundada deste ponto, ver o ltimo captulo do meu Fuga do Direito (RODRIGUEZ, 2009) que contm uma anlise do problema do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Para uma discusso sobre a regulao da questo indgena, ver RODRIGUEZ, 2010. Para uma interveno no debate sobre conhecimentos tradicionais e propriedade intelectual, ver RODRIGUEZ, VALENTE, PROL, TAVOLARI, 2011. Para uma anlise da regulao do trabalho entre outros temas, inclusive o racismo no Brasil, ver RODRIGUEZ, MACHADO, PSCHEL, 2012.

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4. Zonas de autarquia e estado de direito Antes de concluir, faamos um breve resumo do caminho percorrido at agora de modo a deixar mais claras nossas observaes finais. Nas duas partes anteriores mostramos que o problema do controle das decises judiciais, no registro de nossa anlise, a discusso dos critrios segundo os quais as instncias jurisdicionais devem exercer suas atividades, posto que, num estado de direito, no h poder autorizado a agir arbitrariamente. Tais critrios podem ser impostos aos rgos jurisdicionais de duas formas: via constrangimentos institucionais ou via modelos de racionalidade judicial. Os primeiros so limites impostos atuao jurisdicional que no se dirigem racionalidade da operao do ordenamento jurdico e corporificam-se em desenhos institucionais cuja execuo pretende ter algum efeito sobre a congruncia das decises tomadas pelos rgos decisrios. Exemplos importantes desse tipo de controle a instituio do duplo grau de jurisdio e do julgamento segundo o modelo de um juiz singular ou um colegiado de juzes. Outra maneira de controlar a deciso dos rgos jurisdicionais impor a eles um determinado padro de julgamento, ou seja, determinados nus argumentativos cujo efeito seja padronizar, em algum nvel, seu modelo de justificao. Chamamos este tipo de controle de modelo de racionalidade judicial, discutimos suas funes na sociedade e mostramos as implicaes para a sociedade atual da convivncia entre diversos modelos atuando simultaneamente. Por um lado, tal convivncia parece dificultar o controle das decises, pois permite que vrias maneiras de pensar, vrias solues para os problemas jurdicos, tenham influncia sobre os organismos decisrios. Tal circunstncia est ligada, como mostramos acima, a caractersticas essenciais do direito contemporneo: sua indeterminao e instabilidade. O debate sobre modelos de racionalidade judicial e modelos institucionais, de Judicirio e de juiz, no pode recorrer a uma instncia de validao final que permita dizer, de uma vez por todas, qual a soluo adequada. 156

Esta caracterstica do direito se, por um lado, impossibilita a construo de um estado de segurana jurdica nos termos pr-kelsenianos, em que poderia haver uma nica resposta para cada problema jurdico e um desenho institucional perene e, por isso mesmo, verdadeiro, de outro lado, permite que o direito lide com sociedades plurais e altamente complexas.148 A estabilizao temporria de desenhos institucionais e modelos de racionalidade judicial permite que os indivduos e grupos cheguem a compromissos temporrios que sero, logo a seguir, desestabilizados por novos conflitos, novas reivindicaes de grupos sociais, novas demandas individuais. Por isso mesmo, a teoria do direito precisa abarcar esta variabilidade e complexidade de modelos e interpretaes de casos e normas. A teoria uma instncia de organizao, discusso e crtica da variedade de solues que guarda uma posio de niilismo institucional em relao ao seu objeto de estudo. Seu papel no escolher, mas favorecer escolhas refletidas e identificar escolhas irrefletidas, ou seja, escolhas que naturalizem solues e desenhos institucionais ou no sejam justificadas de maneira coerente. Tambm seu papel, como dissemos acima, fazer um inventrio dos modelos institucionais, interpretaes de normas e suas bases de justificao, que permanecem em disputa numa determinada sociedade. Podemos dizer tambm que, ao exercer o papel mencionado acima, que a teoria do direito deve buscar identificar as eventuais de zonas de autarquia no interior das instituies formais. Afinal, ao pesquisar as justificativas em disputa no campo do direito, a teoria ser capaz de encontrar, pela negativa, aqueles espaos em que as decises estejam sendo tomadas sem justificativa, ou seja, de forma arbitrria, formando assim zonas institucionais de autarquia. No cabe teoria do direito, insisto, dizer se esta situao boa ou ruim. Seu papel ser apenas explicitar a existncia ou no de modelos de justificao, ou seja, de padres de legitimao democrticos ou autoritrios, ainda, padres fundados apenas no poder simblico.

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Ver o CAPTULO 2 desse livro.

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Deste modo, chamaremos de zona de autarquia149 um espao institucional em que as decises so tomadas sem que se possa identificar um padro de racionalidade qualquer, ou seja, em que as decises so tomadas num espao vazio de justificao. Est para ser feita uma descrio detalhada destas zonas de arbitrariedade em que a forma jurdica se torna apenas uma aparncia vazia para justificar a arbitrariedade do poder pblico ou privado.150 Evidentemente, ser rara a identificao de zonas de autarquia em que os organismos de poder afirmem simplesmente: Decido assim porque eu quero. Ou: Decido desta forma porque a melhor coisa a se fazer. de se esperar que esteja presente alguma forma de falsa justificao que pretenda conferir uma forma aparentemente racional para decises puramente arbitrrias. Pouco importa se as decises so congruentes, pois como j visto, da congruncia no se deriva, necessariamente, a racionalidade das decises. Lembremos que no nos referimos aqui a nenhum modelo de racionalidade judicial em particular ou a nenhuma justificativa de escolha de desenho institucional especfica, afinal, a pluralidade caracterstica do direito contemporneo. As vrias alternativas podem estar em disputa e ocupar este ou aquele lugar em uma dada sociedade em momentos histricos diferentes. Uma zona de autarquia se caracteriza, com efeito, quando no se possa identificar nenhuma justificao racional, nenhum conjunto de regras que organize a fundamentao da deciso tomada. Mas o que significa, neste contexto, um discurso racional? Lembremos, em poucas palavras, que um discurso racional aquele em que os falantes levantam pretenses de validade e so capazes de defend-las, sem entrar em contradio, quando instados a

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O conceito de zona de autarquia no de Franz Neumann. Foi criado em RODRIGUEZ, 2009 com inspirao em sua obra, em especial, em sua anlise do nazismo no livro Behemoth. Nosso objetivo de longo prazo construir uma taxonomia do que chamamo s de modalidades de legalidade falsa, dentre as quais esto includas as figuras de Behemoth e diversas modalidades de zona de autarquia como a naturalizao conceitual, o textualismo (ver captulos anteriores), a justia poltica (KIRCHHEIMER, 1961), entre outras. 150 A idia fonte desta anlise est em NEUMANN, 1966, 1986. Conceitos neumannianos foram reaproveitados para anlises do direito contemporneo por GNTHER, 2009 (que utiliza a idia de falsa legalidade falsche Legalitt) e RODRIGUEZ, 2009.

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faz-lo. No se pode sustentar, racionalmente A e no-A simultaneamente. No se pode recusar, racionalmente, a justificar uma assero proferida quando algum se pe a question-la, tambm no se pode, racionalmente, desqualificar o interlocutor que demanda por minhas razes ou impedir que qualquer outro faa o mesmo. Uma deciso que no seja capaz de atender a critrios deste tipo pode ser classificada como irracional e, caso se torne constante, tendente a formar uma zona de autarquia no interior das instituies formais, o que pode corro-las por dentro. Franz Neumann, em um insight genial, atribuiu, em O Imprio do Direito, exatamente esta funo pesquisa em direito151:
Se ns descobrimos por meio da anlise sociolgica que certa atividade do estado estruturalmente e funcionalmente administrao e no justia, ns podemos postular em certas circunstncias a alocao desse assunto para a administrao e para os tribunais administrativos, e no para cortes ordinrias (NEUMANN, 1986, p. 238).152

Seguindo explicitamente o conceito de Kelsen, Neumann afirma que administrar e julgar so atos de aplicao de normas jurdicas. Estes atos sero mais ou menos indeterminados conforme o desenho institucional que resultar da articulao entre normas substantivas e adjetivas, na terminologia atual, normas substantivas e processuais. A variao deste grau de indeterminao dar o critrio para diferenciar administrao e jurisdio. Em O Imprio do Direito, a diferena entre jurisdio, administrao e legislao deve ser compreendida dinamicamente, pelo movimento de todo o sistema jurdico, partindose da criao da norma pelo Parlamento at os atos de aplicao pelos rgos executivos e jurisdicionais. A identificao precisa dos momentos de criao e aplicao se dar a posteriori, pela observao de uma srie de atos de aplicao pretritos.

151 152

Retomamos aqui anlises feitas em RODRIGUEZ, 2006. No original: If we discover by a sociological analysis that a certain activity of the state is structurally and functionally administration and not justice, we might postulate in certain circumstances the allocation of this matter to administration or to administrative tribunals, and not to ordinary courts.

159

Haver casos em que a norma editada pelo Parlamento no abrir muito espao para a ao do rgo aplicador e outros em que sua indeterminao far da aplicao uma verdadeira atividade legislativa. De qualquer maneira, trata-se sempre de seguir os procedimentos para a tomada de deciso conforme as normas substantivas e adjetivas. Manter de fato a separao entre legislao e aplicao se confunde com seguir o procedimento decisrio desenhado para cada caso, independentemente do rgo responsvel por criar ou aplicar a norma jurdica. A distino entre administrao e jurisdio no tem em Neumann qualquer garantia a priori. Desta distino depende tambm a distino entre legislao e jurisdio. Quando o juiz age como administrador, ele destri a fora das normas gerais, pois ignora completamente seu texto e promove a mediao dos interesses sociais sem o seu intermdio. O texto de Neumann apresenta esta arquitetura como uma espcie de castelo de cartas, garantido, no limite, pela ao de reforma institucional constante fundada na observao permanente do funcionamento das instituies. A separao entre jurisdio e administrao, segundo Neumann, algo pelo qual preciso zelar. A supresso da jurisdio, ou seja, a deciso de todos os conflitos com base essencialmente em normas completamente abertas pode resultar na perda da racionalidade do direito. De outro lado, a regulao fechada de todas as questes, submetidas a normas e procedimentos decisrios rgidos, pode inviabilizar a ao do Estado nos casos em que for necessria certa flexibilidade para julgar e administrar, como discutimos em itens anteriores. Esta equao no tem nem nunca ter uma soluo definitiva: trata-se de um processo conflituoso em que a criao e a aplicao das normas jurdicas assumem configuraes variadas conforme o assunto tratado e que sero objeto de debate constante entre os grupos sociais. Tambm administrao e jurisdio podem variar seus limites em funo do objeto regulado e, mais ainda, em funo da passagem do tempo.

160

A anlise sociolgica do funcionamento das instituies implica a pesquisa emprica da ao dos rgos de poder, inclusive todos aqueles que praticam atos jurisdicionais. Ora, se considerarmos que o modo de pensar dogmtico o instrumental de que os rgos jurisdicionais se utilizam para tomar suas decises, descrever seu funcionamento por meio de pesquisas empricas reconstruir a maneira pela qual estes rgos realizam raciocnios dogmticos com o fim de controlar o grau de indeterminao que caracteriza seus julgamentos e, nos termos de Neumann, propor, eventualmente, reformas institucionais para realocar certas matrias para rgos de natureza administrativa. Esta exposio de Franz Neumann aponta para a tarefa, em nossa terminologia, de identificar as zonas de arbitrariedade no interior do estado de direito. Em um texto posterior, ser necessrio detalhar as caractersticas deste trabalho e sua relao com o conceito de separao de poderes, a qual foi apenas esboada aqui. Seja como for, para nossos fins, importante dizer, como Neumann d a entender, que a teoria deve dialogar com a dogmtica jurdica e com a pesquisa de jurisprudncia para identificar os modelos de racionalidade judicial em funcionamento e ser capaz de critic-los. Desta forma, ser possvel descobrir se h setores do estado de direito em que os rgos de poder atuam de forma arbitrria e explicitar modelos autoritrios ou meramente simblicos de legitimao das decises.

161

Judicializao da poltica? Sobre a naturalizao da separao dos poderes (I)

Com Marcos Nobre O objetivo deste texto mostrar as limitaes de uma concepo formalista do direito, calcada na gramtica clssica do direito burgus. Isso se faz necessrio, a nosso ver, porque essa concepo mostra uma persistncia na teoria e na pesquisa social na brasileira, em especial que bloqueia, a nosso ver, uma adequada compreenso do direito, entendido tanto em seu sentido de fenmeno social quanto como uma das disciplinas das cincias humanas. evidente que tal persistncia no casual e merece ser investigada por si mesma. Esse no , entretanto, nosso objetivo aqui. Limitamo-nos a dar indicaes nesse sentido. Para o caso dos pases centrais em especial para aqueles de tradio jurdica romanogermnica, mas no s , pensamos que essa persistncia se deve hegemonia ideolgica do neoliberalismo nas ltimas dcadas, cuja viso tradicional do direito se apoia em interesses to simples e diretos quanto a defesa intransigente de concepes tradicionais do direito de propriedade, das regras de mercado e de um Estado mnimo. Para o caso do Brasil, a hiptese que, em vista do longo perodo de governos autoritrios e/ou coronelismo ao longo do sculo
XX,

o prprio direito burgus aparece

como padro e como novidade, obscurecendo a viso das profundas transformaes pelas quais passou o direito ao longo desse mesmo sculo. No por ltimo, pensamos mesmo que as transformaes atuais tendem a se dar em um sentido bastante diferente do direito social do sculo passado. Mas, como dito, no nosso objetivo desenvolver em detalhe essas indicaes neste texto; ainda que seja necessrio apontar desde o incio elementos que so importantes pontos de apoio de nosso diagnstico do tempo presente. Ao longo do texto, chamaremos a essa concepo formalista do direito simplesmente de viso normativa, ou, mais precisamente, de viso normativista do direito. O formalismo jurdico se tornou ao longo do sculo
XX

quase sinnimo de tudo o que pode 162

haver de cientificamente equivocado e normativamente retrgrado, de modo que muito raro encontrar quem se reivindique formalista153. Esse foi o resultado da investida massiva e certeira do movimento operrio contra o direito burgus clssico, que Weber consagrou com o termo depreciativo de materializao do direito. Franz Neumann foi um dos primeiros autores a mostrar que o diagnstico da materializao do direito no era capaz de explicar positivamente o desenvolvimento institucional do comeo do sculo
XX.

Ao falar em materializao do direito sem explicitar sua gnese histrica, Max

Weber terminou por naturalizar o cdigo do direito e a enxergar as potenciais mudanas que ele estava sofrendo como se fossem sua destruio. Vejamos. De acordo com Weber, o direito ocidental formal, pois permite decidir conflitos a partir de critrios jurdicos, ou seja, com fundamento em normas jurdicas dotadas de racionalidade prpria, autnomas em relao a valores morais, ticos, polticos, econmicos etc. O direito ocidental um direito racional porque remete a justificativas que transcendem o caso concreto por serem baseadas em regras claramente definidas que permitem padronizar as decises. Historicamente, o desenho institucional que efetivou essas duas ideias nos pases foi o Estado de direito concebido em funo da teoria da separao dos poderes em que o Judicirio tem a funo de aplicar as leis produzidas pelo Parlamento. H variaes nacionais muito significativas nesse desenho, mas para os fins deste texto nos basta esta viso de senso comum, pois, ainda que de maneira transformada, ela est na base de conceitos como judiciarizao da poltica ou ativismo judicial. Neste texto, quando falarmos em cdigo do direito e em suas transformaes estaremos falando do direito racional e formal weberiano, concepo que domina a viso mais corrente sobre o direito at os dias de hoje154. De outra parte, quando falarmos em gramtica ou das gramticas do direito, falamos dos desenhos institucionais que em
153 154

Para este ponto, ver o incio de CAPTULO 3. Para indicar que essa viso do Direito no se restringe, no Brasil, viso mais comum presente nas Cincias Sociais ou no debate pblico de maneira mais ampla, pode-se mencionar aqui, no campo da Economia, dois influentes artigos a seguir que contm citaes nominais do conceito weberiano: ARIDA, BACHA, LARA-RESENDE, 2004 e ARIDA, 2005. Para uma explicao mais completa do conceito de Weber, ver: WEBER, 1999 e TRUBEK, 2007.

163

que tal cdigo se encontra configurado a cada vez. Mostraremos a seguir que tais desenhos podem ser modificados por dentro em funo da dinmica dos conflitos sociais a ponto de alterar o cdigo do direito, como ocorreu na passagem do estado liberal para o estado social por ao da classe operria. Ao naturalizar a ligao entre cdigo do direito e gramticas institucionais, o analista deixa de perceber uma tenso fundamental para o processo de institucionalizao e transformao do direito. O conceito de materializao do direito weberiano padece desse problema. Ainda de acordo com Weber, o direito materializado aquele que incorpora raciocnios valorativos que fogem do registro legal/ ilegal por estarem fundados em clusulas gerais como boa-f, bons costumes, concorrncia desleal, mulher honesta. Tais clusulas gerais, muitas vezes contidas nas leis, abririam espao para a subjetividade do juiz e/ ou para a dissoluo do direito em outras ordens normativas. Afinal, de acordo com esse diagnstico, tais clusulas permitiriam que os julgamentos fossem proferidos com base em normas morais, ticas, religiosas, preceitos cientficos etc., fato que colocaria a perder a certeza dos julgamentos padronizados e a autonomia da ordem jurdica em relao s demais ordens normativas. Franz Neumann mostrou em The Rule of Law (1936)155 que instituies j atuantes na sociedade estavam contribuindo para compensar a indeterminao das clusulas gerais e conferir certeza e autonomia para o direito materializado. As normas processuais que regulavam o procedimento decisrio poderiam compensar, segundo Neumann, a indeterminao das normas de conduta156. Nesse registro terico, portanto, a materializao deveria ser vista como um ndice da transformao da gramtica do direito e no como sua inexorvel destruio.

155

NEUMANN, 1986, p. 44. Em Fuga do Direito (RODRIGUEZ, 2009), especialmente no captulo final e na concluso, essa tenso entre o cdigo do direito e as gramticas institucionais apresentada com outra terminologia. Nesse livro fala-se de forma direito (no lugar de cdigo do Direito) e em modelos de juridificao (no lugar de gramticas do Direito). importante dizer que essa ideia tem como motivao a crtica de F. Neumann a Marx segundo a qual tal autor teria dado mais ateno aos momentos de ruptura institucional do que transformao da racionalidade do Direito no interior de uma determinada ordem social. 156 Idem, ibidem.

164

Franz Neumann mostrou tambm que um dos principais fatores de tal transformao foi a entrada da classe operria no Parlamento, que modificou profundamente as instituies burguesas e sua dinmica. Nesse sentido, a defesa da manuteno de uma determinada gramtica do direito em razo do diagnstico da materializao terminou por assumir, naquele momento histrico, um sentido claramente conservador 157. O formalismo conseguiu retornar na segunda metade do sculo sob nova roupagem, a

XX

da tcnica. Apesar dos tempos da tcnica e cincia como ideologia terem ficado para trs sob muitos aspectos graas, em boa medida, ao duro enfrentamento dessa lgica por parte dos chamados novos movimentos sociais 158 , ainda dominante no debate pblico brasileiro a ideia de que o Judicirio (e deve ser) o ltimo bastio da tcnica. O que se exige sempre que a deciso judicial seja uma deciso tcnica, o que significa pouco mais do que dar nova roupagem velha metfora formalista do juiz boca da lei159. Esse o sentido subjacente, portanto, caracterizao que fazemos sob a expresso viso normativista do direito. Note-se, alis, que tal concepo como, antes dela, a de Weber bloqueia a prpria compreenso do processo de aprofundamento da democracia vivido nas ltimas dcadas. Embora no se trate, evidentemente, de um processo linear de progresso, tampouco desprovido de ambiguidades, pode reconstruir esse movimento tambm como um processo de abertura de novos espaos nos poderes constitudos pelo movimento social organizado. Se o movimento operrio obrigou o Parlamento a se abrir democracia de massas, os chamados novos movimentos sociais obrigaram o prprio Estado a se abrir participao e negociao de polticas pblicas antes apresentadas como tcnicas e, portanto, neutras160. No de espantar, portanto, que esse movimento chegue agora ao Judicirio e que esse poder esteja agora sob a presso da sociedade civil organizada para se abrir participao e deliberao da cidadania, que quer discutir, entre outras coisas,
157

O debate posterior mostrou como essa posio tambm possui carter etnocntrico. Ver, por exemplo, JAYASURIYA, 1997, p. 357, que aproveita a crtica de Neumann a Weber para explicar a racionalidade do direito no leste da sia. Ver tambm RODRIGUEZ, 2010d, cuja primeira parte resume o debate sobre o tema no campo do Direito e Desenvolvimento. 158 Uma descrio em grandes linhas desse movimento pode ser encontrada em NOBRE, 2004a. 159 Esse tema ser discutido com mais detalhes adiante. 160 Sobre isso, ver novamente o j mencionado NOBRE, 2004a.

165

o prprio conceito jurdico de legitimidade das partes. Queremos chamar aqui a ateno para o que nos parece ser o grave erro poltico de no perceber o momento de pressionar o Judicirio para que, de maneira regrada, democrtica, se abra participao cidad. Entretanto, se o exemplo que acabamos de dar se refere ao Judicirio, nosso objetivo com este texto no de maneira alguma restringir o exame a esse mbito. Ao contrrio, pretendemos alcanar aqui o direito entendido como fenmeno social em sentido amplo tanto quanto como disciplina das cincias humanas. Pretendemos entender o direito como fenmeno social no apenas no sentido restrito de suas configuraes institucionais fixadas, mas como um processo aberto de disputa pelo sentido da norma, algo que de maneira alguma pode ser reduzido fixao institucional ou pode ser caracterizado como perda de especificidade do direito em relao s demais ordens normativas. Trata-se apenas do abandono de um padro tecnocrtico na atuao judicial em favor de um modelo de racionalidade aberto deliberao. Dito de outra maneira, nosso objetivo mostrar que uma tal viso normativista do direito, herdeira do formalismo e, a nosso ver, largamente dominante na teoria e na pesquisa social no Brasil, no capaz de dar conta do direito em pelo menos trs sentidos fundamentais. Em primeiro lugar, no compreende o direito em seu cdigo prprio, ou seja, segundo a autonomia que prpria do direito em sociedades modernas e sujeito a transformaes capazes de alterar sua racionalidade sem suprimir as fronteiras que o separam das demais ordens normativas. Em segundo lugar, esse dficit estrutural bloqueia o entendimento das diferentes configuraes institucionais prprias do direito e veda o acesso a diferentes e alternativas construes institucionais possveis. Em uma palavra, essa viso naturaliza e torna unvoca a gramtica do direito. Por fim, uma viso do direito que restringe a priori o prprio sentido do que possa ser o jurdico, fixando de antemo um mbito para a regulao jurdica que impede o acesso s disputas contemporneas pela pluralizao no interior do prprio cdigo do direito, que se desdobra na criao de novas gramticas institucionais, novos modelos institucionais que entram em tenso constante com o cdigo do direito. No por acaso, uma viso que exclui das categorias fundamentais de anlise a de esfera pblica, de decisiva 166

importncia para apreender o processo em toda a sua complexidade e potencialidades de transformao. A mera exposio do objetivo do texto, entretanto, suficiente para indicar a impossibilidade de demonstrar todos esses elementos em sua devida amplitude no mbito de um artigo. Por essa razo, decidimos limitar essa demonstrao a propsito daquela noo que nos parece ser a dominante no pensamento social do direito e sobre o direito no Brasil: aquela de judicializao da poltica. Por meio da anlise dos pressupostos e implicaes dessa noo e daquela que consideramos sua contraparte necessria, a noo de ativismo judicial pretendemos mostrar tanto os dficits explicativos como os bloqueios a possveis transformaes progressistas do direito no pas. Nossa argumentao tem como ponto central a total exterioridade dessas noes em relao ao cdigo do direito. O que, no por ltimo, significa tambm uma exterioridade em relao ao prprio direito como disciplina cientfica das cincias humanas. *** S faz sentido falar em judicializao da poltica ou em ativismo judicial tendo por padro uma teoria normativa da poltica que se apoia em uma concepo bastante particular da separao de poderes em um Estado de direito. Dessa perspectiva, embora aparentem ser ideias bastante diferentes entre si, judicializao da poltica e ativismo judicial so como lados de uma mesma moeda, de um mesmo processo visto ora da perspectiva da poltica que seria invadida pela lgica judicial, ora da perspectiva do prprio invasor. Nesse caso, a ligao entre os dois momentos est posta em uma viso em que o Legislativo deve ser o centro vivo de um Estado Democrtico de direito, tanto a sede por excelncia da poltica quanto seu real ativista.

167

Partimos aqui de duas ideias presentes em um comentrio de Dbora Alves Maciel e Andrei Koerner161: tanto dos diferentes pontos de partida normativos de cada noo particular de judicializao da poltica quanto da disseminao dessa ideia em diferentes sentidos e acepes no debate pblico em sentido amplo. No pretendemos examinar nenhuma concepo particular de judicializao da poltica, mas aquele que nos parece ser o ncleo normativo fundamental de qualquer de suas verses. E acrescentamos aqui a noo de ativismo judicial como seu avesso complementar. De sada, consideramos que tal viso normativa no capaz de demonstrar sua aderncia realidade; por essa razo dizemos que se trata, na verdade, de uma viso normativista do direito que naturaliza sua gramtica institucional e no abre espao para a transformao do cdigo do direito. Tanto do ponto de vista de sua capacidade explicativa como de seu enraizamento na realidade social contempornea. Uma viso normativa forte como essa pode perfeitamente se manter como ideal a ser perseguido pelos atores sociais. Mas no pode servir de base a um diagnstico do tempo presente. E permanece como um ideal no sentido utpico da expresso, j que no est em condies de mostrar quais elementos concretos da atual configurao do Estado Democrtico de direito poderiam ser mobilizados pelos atores sociais para atingir o objetivo de fazer do Parlamento o efetivo centro da poltica162. No se trata aqui de discutir se tal modelo estilizado de separao de poderes que se cristalizou no sculo
161

XIX

de fato funcionou em algum lugar segundo os parmetros

KOERNER, MACIEL, 2002, em que so analisados os livros: Vianna, Lus Werneck (org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002; Arantes, Rogrio Bastos. Ministrio Pblico e poltica no Brasil. So Paulo: Sumar, 2002. 162 Deixamos de lado neste texto o aspecto complementar envolvido nesse posicionamento ideal central do Parlamento em uma democracia, ou seja, o da teoria da representao poltica que pressupe. Apesar de no examinarmos esse outro forte pressuposto normativo, possvel pelo menos adiantar o que nos parece ser o estado problemtico dessa concepo de representao mediante duas referncias bibliogrficas que o colocam em xeque. De um ponto de vista mais terico, o livro de Nadia Urbinatti (URBINATTI, 2006), , no qual a ideia de uma representao advocatcia pode ser interpretada como uma abertura para diferentes tipos, formas e formatos de representao contra o mero registro de uma configurao social dada (p. 46) que continua a sustentar o pressuposto de que o Parlamento dever ser o centro, a fonte e o modelo de toda representao, normalmente identificada com a vontade geral ou alguma variante dessa noo. Do ponto de vista da ligao entre bases tericas e pesquisa emprica, muitas indicaes interessantes da pluralizao da representao podem ser encontradas em LAVALLE, HOUTZAGER, CASTELLO, 2006.

168

normativos que o justificavam. Independentemente do fato de ter um dia funcionado assim ou no, o modelo padro de separao de poderes certamente no operou nas ltimas dcadas do sculo
XX
163

. Apenas para tomar como exemplo um estudo recente,

mas j considerado clssico, em The New Separation of Powers (ACKERMAN, 2000), Bruce Ackerman compara a tradio americana de separao de poderes com o modelo de pases como Alemanha, Itlia, Japo, ndia, Canad e frica do Sul para criticar os
EUA

e argumentar contra a exportao de seu modelo para outros pases do mundo. Na

descrio do autor, esse modelo possui um presidente eleito que funciona como freio e contrapeso do congresso eleito democraticamente. Ackermann defende um modelo em que o primeiro-ministro fique no cargo desde que consiga manter o apoio do Parlamento e que o poder do Parlamento tenha como freio e contrapeso uma srie de instituies, no apenas a corte constitucional. Para o autor, esse modelo teria se mostrado superior ao modelo americano por ser capaz de criar uma grande variedade de estratgias institucionais com o objetivo de efetivar os trs princpios que motivam a moderna doutrina da separao de poderes: democracia, profissionalismo e proteo dos direitos humanos. Independentemente do mrito das propostas de Ackerman, o que nos importa em seu artigo tom-lo como ilustrao dos dois aspectos de nossa argumentao aqui. Serve para mostrar a variedade no s de desenhos institucionais concretos da separao de poderes, mas igualmente de modelos normativos possveis; ao mesmo tempo mostra o quanto problemtico fixar de antemo um desenho determinado da separao de poderes, que passa a ser pensado como modelo a ser seguido ou mesmo copiado. A cristalizao da viso de que os poderes so trs e que cada um deles tem a funo de controlar o outro apenas uma das possibilidades institucionais que mesmo a ideia original de freios e contrapesos de Montesquieu permite pensar. O sentido de O esprito das leis nunca foi afirmar os trs poderes, Legislativo, Executivo e Judicirio, como a essncia do Estado de direito, mas sim mostrar que necessrio criar poderes e contrapoderes para evitar a constituio de polos de poder absolutos, sem nenhum

163

Sobre a impertinncia do conceito tradicional de separao de poderes para a concepo mais contempornea de racionalidade jurisdicional, ver o CAPTULO 3.

169

controle. No necessrio que os poderes sejam trs e que funcionem de acordo com a lgica naturalizada da separao de poderes. O ponto central armar uma trama institucional que no admita o arbtrio, independentemente de qual desenho se venha a adotar. Por isso mesmo, importante recuperar o esprito da obra de Montesquieu para refletir melhor sobre a dinmica institucional contempornea 164. Alm disso, como afirmou Franz Neumann em sua introduo a O esprito das leis de Montesquieu (NEUMANN, 1957), a separao de poderes pode funcionar como obstculo para as transformaes sociais quando pensada como um modelo normativo destinado a enquadrar o conflito social em uma gramtica imune c ontestao pelas foras progressistas165. O significado da separao de poderes e, por conseguinte, o do conceito de Estado de direito, tambm precisam entrar em disputa. Nos
EUA,

por exemplo, grande parte dos avanos no campo social foi efetivada no

Judicirio e no no Parlamento. Nesse pas, a crtica ao suposto ativismo judicial e ao suposto desrespeito ao esprito da constituio, segundo a palavra dos pais fundadores, tm funcionado como arma utilizada pelo conservadorismo para barrar tais avanos e colocar a sociedade civil em seu devido lugar, ou seja, na mo dos lobbies que atuam no Parlamento. No Brasil, o momento de redesenho das instituies em todos os nveis, desde a abertura do executivo para a participao popular direta por meio de conselhos variados, conferncias nacionais e agncias reguladoras, at a mudana de funo do Poder Judicirio, cada vez mais ativo na arena poltica pela escolha entre as vrias alternativas tcnico-jurdicas definidas em funo do material normativo e do contexto de cada

164 165

Nesse sentido, ver: CASTRO, 2010, p. 143-73. Em RODRIGUEZ, 2009, J. R. Rodriguez tira diversas consequncias dessa afirmao de F. Neumann para a interpretao do cdigo do direito contemporneo. Em sentido diverso, Althusser, apoiado em C. Eisenmann, contesta o mito da separao de poderes em Montesquieu, apontando para o problema de saber a quem aproveita tal diviso. Cf. ALTHUSSER, 1972, especialmente o cap. V. A interpretao de Neumann nos parece superior de Althusser, tanto em termos de exegese quanto de consequncias emancipatrias, porque v um vnculo interno entre direito e democracia que no pode ser encontrado na interpretao althusseriana de Montesquieu. Mas a interpretao de Althusser tem o mrito de enfatizar o carter de classe de uma determinada interpretao da separao de poderes, ressaltando assim, de outra maneira, o aspecto normativo implcito na ideia de judicializao da poltica que buscamos explicitar aqui.

170

deciso. Nesse contexto, definir a priori a dinmica institucional em termos normativos a partir de uma concepo modelar da separao de poderes antes bloqueia a compreenso e mesmo a possibilidade de que a sociedade se aproprie de instituies em construo e mutao. E acaba por obscurecer tanto o lugar e a funo efetivos do Poder Judicirio, do Poder Executivo e do Poder Legislativo, como encobrem as possibilidades institucionais concretas presentes no momento atual166. A predeterminao das fronteiras entre os poderes, de seus domnios prprios e das vias de circulao das demandas sociais parte do pressuposto de que as regras esto predefinidas relativamente aos conflitos e ao jogo democrtico. Pressupe -se uma noo de regra em que esta vem sempre dada em todas as suas consequncias, o que inclui o resultado de sua aplicao. uma acepo de regra como estrutura que precede e determina por completo o caso concreto, como deveria ocorrer, segundo essa concepo, em um Estado de direito consolidado. No entanto, justamente neste ponto que a metfora da democracia como um jogo cujas regras (entendidas nesses termos) esto definidas de antemo comea a atrapalhar o raciocnio e no a esclarecer o problema. mais adequado deixar essa metfora de lado. A concepo de que a regra contenha nela mesma toda a dinmica institucional e determine de antemo seu desenvolvimento efetivo, assim como a ideia de uma regra do jogo cujo sentido seria sempre estvel e inequvoco, antes encobrem do que mostram a dinmica institucional concreta e o funcionamento da democracia 167. exceo das regras que exigem que o poder justifique racionalmente suas decises perante a sociedade
166

Um estudo emprico de grande importncia para a relativizao da tese mais geral da judicializao pode ser encontrado em SUNDFELD, 2010. Entre outras coisas, o estudo inova ao investigar o problema da perspectiva do prprio cdigo do direito e no de um ponto de vista que lhe seria externo. Alm disso, aceita em certo sentido o desafio posto pelo mencionado comentrio de Dbora Alves Maciel e Andrei Koerner de que uma investigao da judicializao da poltica seria dificilmente realizvel em termos empricos. 167 Esse argumento tambm vale para as regras jurdicas e sua utilizao para a soluo de casos concretos como mostraram muito bem Hans Kelsen, Duncan Kennedy e Ronald Dworkin. Ver: KELSEN, 1979 (captulo final); KENNEDY, 1973e DWORKIN, 1999. importante dizer que nenhum dos autores citados tira todas as consequncias de sua viso da racionalidade jurisdicional para a concepo de Poder Judicirio e de separao de poderes que seu pensamento pressupe. A renovao da teoria do Direito no que diz respeito racionalidade jurisdicional ainda uma tarefa a ser feita. Sobre esse ponto, ver a parte final do CAPTULO 3.

171

e atribui sociedade a possibilidade de participar de sua elaborao, um Estado de direito democrtico no pode bloquear a disputa pelas regras que definem gramticas institucionais, sob pena de naturalizar posies de poder poltico, econmico e social. Mas mesmo as regras de justificao e de autoria das normas podem ser desenhadas das mais diferentes maneiras, podem conter diversas variantes, h sempre vrias maneiras de fundamentar uma deciso e esta tambm uma arena aberta disputa 168. Se existe um ncleo normativo prprio da democracia, ele est antes no princpio de que a dinmica institucional deve poder ser colocada em questo em todos os seus diferentes momentos, em seus diferentes desenhos, um questionamento que deve poder ser levado a seus limites tanto por demandas concretas dirigidas a este ou aquele rgo, como na dimenso mais abstrata do debate acadmico, ou do questionamento judicial e da disputa legislativa. Subtrair tais regras ao debate significa conservar e naturalizar uma determinada distribuio de poder entre grupos e uma determinada forma de mediar a relao entre Estado e sociedade. um procedimento que impede compreender adequadamente a dinmica institucional: as assim chamadas regras do jogo e tambm o que chamamos de cdigo do direito so apenas abstraes da dinmica institucional isolada em um de seus aspectos em um determinado ponto do tempo e do espao. O desfecho do processo no pode ser conhecido de antemo. O mero ato de identificar a regra e apresentar a racionalidade do suposto jogo j um ato interessado e precisa ser posto em evidncia junto com qualquer suposta definio da regra. A viso por demais normativa de poltica que sustenta as ideias gmeas de judicializao da poltica e de ativismo judicial carrega consigo uma compreenso limitada do cdigo prprio do direito, no por ltimo da prpria
CF

de 1988. Na verdade,

trata-se de uma viso que procura limitar normativamente o mbito de aplicao do direito porque, em suas anlises, no se dedica a compreender o cdigo que lhe prprio. Se o fizesse, poderia encontrar as reais limitaes impostas por esse cdigo. E, igualmente, poderia enxergar os potenciais de transformao que ele carrega. O normativismo prprio das noes de judicializao da poltica e de ativismo judicial
168

Para este ponto, ver: MACHADO, PSCHEL, RODRIGUEZ, 2009 e RODRIGUEZ, PSCHEL, 2010.

172

v o espao jurisdicional como infenso poltica em sentido amplo, o que corresponde ao preconceito mais geral de que o Judicirio como instituio uma caixa preta. Ou seja, uma incompreenso do cdigo do direito e de sua lgica de funcionamento e transformao se transforma em uma acusao de intransparncia, de tal maneira que os reais momentos de intransparncia do funcionamento do Judicirio so antes encobertos do que revelados por essa atitude terica e prtica. esse modo de encarar o Judicirio que v o ato de julgar como um procedimento que no apenas seria meramente tcnico, mas que tambm deve s-lo, sem ligao alguma com o conflito social e com os debates na esfera pblica. E aqui est justamente o normativismo dessa viso do Judicirio: o ideal se transforma em uma definio ahistrica e descontextualizada do significado das instituies. A naturalizao conceitual que apresenta nesses termos em anlises polticas de conjuntura e trabalhos acadmicos variados um verdadeiro desastre para o pensamento crtico e para a dinmica das foras sociais progressistas. O livro Left Legalism/Left Critique (BROWN, HALLEY, 2002), por exemplo, um acerto de contas duro e profundo de diversos autores de esquerda com a gramtica institucional norte-americana. O sentido geral do livro mostrar como a esquerda caiu na armadilha desse normativismo, perdendo em contundncia e radicalidade. O livro especialmente interessante, pois, em vez de propor como alternativa a destruio violenta das instituies postas, faz um apelo imaginao institucional dirigida a inventar novas maneiras de juridificar o conflito social sem utilizar a linguagem tradicional dos direitos e deveres169. Nesse sentido, a viso da cidadania como direito a ter direitos 170, tambm est caduca e deve ser deixada de lado. A cidadania bem mais do que isso. Ser cidad ter a possibilidade de tomar parte ativa no processo de definio da gramtica

169

Em uma resenha crtica ao livro de Andrei Y. Vyshinsky, The Law of Soviet State, publicada em 1949, Franz Neumann mostra que as supostas inovaes do direito sovitico aps a Revoluo Russa no passavam da repetio ligeiramente modificada das categorias jurdicas burguesas, ou seja, que imaginao institucional e revoluo no andam necessariamente juntas. Ver NEUMANN, 1949. 170 Essa formulao, bastante influente no Brasil, foi proposta por Celso Lafer a partir de sua interpretao da obra de Hannah Arendt. Ver LAFER, 1997.

173

institucional, mesmo que seja para alm da linguagem dos direitos. Ou seja, ser cidad ter a possibilidade de exercitar e efetivar deliberativamente a imaginao institucional. O debate sobre a reforma do Poder Judicirio no Brasil, por exemplo, tem se concentrado principalmente nas questes da celeridade da prestao jurisdicional e na garantia de acesso justia populao brasileira. De acordo com essa agenda, preciso modernizar nossos cdigos de processo, aumentar o nmero de juzes e melhorar a gesto interna do Poder Judicirio para garantir sentenas mais rpidas. Alm disso, o pas, segundo o raciocnio dominante, precisaria ampliar a oferta de mecanismos de soluo de conflitos (juizados especiais, mediao, conciliao) e o acesso a advogados e defensores pblicos para permitir que os mais pobres utilizem o Judicirio para resolver seus problemas171. Esse debate tem se desenrolado tendo como referncia central o Poder Judicirio e o processo judicial como principal meio de soluo de conflitos. Discute-se a necessidade de expandir o raio de atuao desse poder, de ampliar o acesso justia e de aumentar sua eficincia, sem colocar em questo a gramtica dos meios formais para a soluo de conflitos utilizados no Brasil. Por exemplo, o tema dos mecanismos alternativos de soluo de conflitos tem sido discutido no contexto da reforma do Poder Judicirio e no como uma real alternativa a ele172. Tais mecanismos tm sido mantidos sob o controle desse poder e tratados, na maior parte das vezes, como instrumentos destinados a desafogar o Judicirio. Reduzir os meios alternativos a essa funo meramente instrumental significa deixar de lado sua capacidade de enquadrar os conflitos de outra maneira e promover a mediao entre sociedade e estado de acordo com outra gramtica. Uma outra gramtica que pode bem receber o nome de direito, desde que se deixe de pensar o jurdico como sinnimo de judicial e se deixe de pensar os avanos constitucionais apenas como a ampliao do acesso justia vista como sinnimo de
171

Como exemplos do formato mais comum dos debates sobre a reforma do Poder Judicirio, pode-se citar o I Pacto de Estado em favor de um Judicirio mais rpido e republicano, de 2004, e o II Pacto republicano de Estado por um sistema de justia mais acessvel, gil e efetivo, de 2009 (ambos no <portal.mj.gov.br>, acessado em 02/11/2011), celebrados pelos chefes dos trs poderes da Repblica brasileira. 172 A bibliografia sobre todos esses temas imensa e muito diversa. Nossas afirmaes aqui se referem apenas tpica mais comum presente no debate pblico de maneira mais ampla e no pretendem dar conta da complexidade da produo cientfica sobre essas questes.

174

Poder Judicirio. Esse exemplo nos parece trazer um elemento adicional argumentao de como a cristalizao de uma determinada viso e institucionalidade do direito prejudica no apenas a compreenso do funcionamento concreto das instituies, mas tambm suas potencialidades de transformao. Porque o que est em jogo aqui o prprio sentido do que deve ou no ser denominado jurdico: o sentido mesmo do direito que est em causa. Mas nosso objeto neste texto est bastante aqum dessa posio do problema. As ideias gmeas de judicializao da poltica e de ativismo judicial representam um imbrglio terico-poltico que nem sequer tem acesso sua prpria concepo de uma linguagem dos direitos que no se pluralizou. Esse problema permanece inteiramente obscurecido por uma rgida fixao institucional que ocupa todo o primeiro plano de sua concepo normativa. De modo que, para evitar o imbrglio, a primeira atitude a tomar separar analiticamente os elementos ali amalgamados e afastar o pesado fardo de seus pressupostos normativos. S assim nos parece possvel compreender com um mnimo de clareza o que est em jogo hoje na posio que ocupam o Judicirio e o direito na poltica brasileira em sentido amplo. E, quem sabe, chegar mesmo a abrir futuramente a discusso sobre a pluralizao da linguagem do direito e dos direitos. Tudo isso no significa que no seja compreensvel que a confuso tenha se instalado nesses termos na discusso. A desconfiana em relao ao direito prpria de um pas com parca cultura poltica democrtica, marcado por sucessivos governos autoritrios e/ou oligrquicos no sculo XX. Da mesma forma, do outro lado da moeda, igualmente compreensvel que um pas em democratizao recente veja a promulgao de leis (e o exemplo mximo aqui a
CF

de 1988) como ponto de chegada para a soluo de

problemas e satisfao de demandas le gtimas, o que leva decepo correspondente de essas mesmas leis no serem aplicadas. Ou seja, de um lado, o direito visto com suspeio. De outro, visto como soluo para todos os males. E, quando no traz a soluo esperada, cai novamente no elemento da suspeio, em um crculo enganoso.

175

Do ponto de vista da produo acadmica, a situao bastante semelhante. O padro universitrio que se estabeleceu no pas teve em larga medida como inimigo e como alvo o tipo de produo acadmica tradicionalmente apresentada pelo direito como disciplina do conhecimento. Por terem se instalado cem anos antes do projeto universitrio implantado no sculo XX, as faculdades de direito e seu tpico bacharelismo dispuseram at pelo menos a dcada de 1930 de certa primazia na definio dos padres universitrios em cincias humanas. Esse predomnio foi severamente contestado com a introduo de padres de produo de conhecimento prprios de uma universidade moderna, que se opunha ao arcasmo dos bacharis, no por ltimo pela relao promscua que mantinham com o poder estabelecido. E incontestvel que o direito como disciplina acadmica at hoje no conseguiu acompanhar o rpido desenvolvimento das demais cincias humanas, especialmente nas ltimas dcadas do sculo
XX
173

. No

faltam, enfim, razes histricas para a imagem distorcida e confusa do direito, seja como fenmeno social, seja como disciplina acadmica. O estranho que essas razes insistam em se manter e se reapresentar mesmo quando o fundo histrico que as sustentava j no existe. E as ideias gmeas de judicializao da poltica e de ativismo judicial so apenas uma verso reciclada desse antigo estado de coisas. Em outras palavras, j dispomos de suficiente experincia democrtica para saber que o direito como fenmeno social no pode ser reduzido a uma simples voz do poder, mas que uma etapa decisiva da disputa poltica entendida em sentido amplo. J dispomos de suficiente experincia democrtica para saber que a disputa nos termos do cdigo jurdico tem uma autonomia e uma especificidade que no permitem que ela seja reduzida sem mais a qualquer outro tipo de racionalidade. Dispomos de suficiente experincia democrtica para saber que o aprofundamento do Estado de direito caminha junto com a ampliao de direitos, que a juridificao das relaes sociais inseparvel de avanos em termos institucionais e de cultura poltica democrtica. Tambm dispomos at de centros produtores de conhecimento jurdico que no mais se pautam pela confuso tpica do bacharelismo seja com o poder constitudo, seja com a prtica profissional dos

173

Ver a esse respeito NOBRE, 2003. Sobre a implantao da universidade brasileira contra o bacharelismo, ver ainda NOBRE, TERRA, 2007.

176

operadores do direito. E, no entanto, a lgica, a autonomia e a especificidade prprias do cdigo do direito continuam a ser desconsideradas por grande parcela no s dos atores sociais, mas tambm dos cientistas sociais. O problema , de fato, o da devida compreenso dos diferentes processos de juridificao das relaes sociais, uma perspectiva que permite uma anlise bem mais ampla e complexa do papel do direito do que a limitao representada pelas ideias de judicializao da poltica e de ativismo judicial. A correta compreenso do cdigo do direito e de seu papel estruturante na dinmica institucional permite primeiramente o acesso quele que o ncleo social mais profundo da lgica jurdica: seu papel de transformador 174. De um lado, o direito formata de maneira decisiva demandas sociais de transformao, obrigando os diferentes indivduos, grupos e movimentos sociais a traduzir suas aspiraes em termos jurdicos, o que pode resultar na renovao da gramtica institucional e, at mesmo, na transformao do cdigo do direito. De outro lado, essa lgica estruturante do direito exclui de fato opes, alternativas e demandas que no se veem respaldadas na traduo para o cdigo jurdico vigente. Uma apresentao do papel social do direito que esteja altura da complexidade do fenmeno tem de ser capaz de manter essas duas perspectivas simultaneamente. Alis, essa dupla perspectiva tambm condio necessria para uma viso crtica do direito. Pois, de um lado, permite examinar a juridificao em sua especificidade e lgica prprias, mostrando a ligao ntima entre o enorme peso do direito no mundo contemporneo e o cdigo que lhe prprio. De outro lado, permite mostrar os limites do direito e de seu cdigo, apontando para todos os processos sociais excludos pela juridificao nos termos do cdigo vigente. Essa abordagem em dupla perspectiva importante entre outras coisas porque veda as interpretaes unilaterais que acabam por fazer do direito um supermdium de coordenao das aes sociais. Desnecessrio
174

Essa ideia tem como ponto de partida a j mencionada obra de Habermas, Direito e democracia. Ainda que no partilhemos de todos os pressupostos e consequncias que sustentam a posio de Habermas, no cabe aqui, entretanto, tratar especificamente dessas diferenas. Limitamo-nos a indicar os pontos de divergncia mais relevantes: o do peso a nosso ver excessivo que adquire o Direito como mdium na obra mais recente de Habermas; e a prpria justificao habermasiana para a separao de poderes, colocada aqui em questo a propsito da viso normativista do Direito e da poltica.

177

dizer que uma investigao como essa s pode ser de fato realizada se a pesquisa em direito for realizada em colaborao com as demais cincias sociais175. Um exemplo simples e conhecido de muitos a greve e a possibilidade de organizar sindicatos. No final do sculo
XIX

e comeo do sculo

XX

a greve e a liberdade sindical

eram vistas como fatos ilcitos punidos inclusive pelo direito penal. As foras conservadoras da poca defendiam uma viso do cdigo do direito que via a organizao de sindicatos e a realizao de greves como um atentado ao direito de propriedade e ao cumprimento dos contratos celebrados entre empregados e empregadores. Dessa forma, a assim denominada questo social ficava localizada fora das instituies polticas normais, relegada aos domnios do ilcito e do crime. Do ponto de vista do cdigo do direito da poca e das instituies que o efetivaram, a questo social, s podia ser figurada como um desrespeito ao Estado de direito. Para que a questo social aparecesse como tal foi preciso abord-la do ponto de vista de outras cincias, por exemplo, a cincia da histria. Friedrich Engels em seu estudo clssico sobre A situao da classe trabalhadora na Inglaterra (ENGELS, 2008) foi um dos autores que levou adiante essa tarefa e contribuiu para que a questo social e o sofrimento humano que ela embutia viesse luz sob outra roupagem. E foi necessria muita luta social para que a gramtica institucional se transformasse e, nesse caso, que transformasse o cdigo do direito a ponto de incluir essa questo em seu interior, com a criao de novos conceitos jurdicos e de um novo modelo de estado. A par da batalha social nas ruas, foi travada uma batalha dogmtica e uma disputa em torno do desenho institucional no interior do cdigo jurdico para que fosse possvel criar pouco a pouco um novo modelo de juridificao que considerasse a greve e a possibilidade de organizar sindicatos como fatos lcitos. Um retrato dramtico desse processo pode ser visto no texto de Otto Kahn-Freund, O ideal social das cortes do Reich, de 1931 (KAHN-FREUND, 1966), em que o autor mostra como os juzes alemes

175

Uma tentativa de pensar o Direito criticamente nesses termos est no cap. 3 da obra j citada, Fuga do Direito.

178

se recusavam a admitir e aplicar os novos institutos do direito do Trabalho consagrados pela Constituio de 1918. Nesse momento, para o cdigo jurdico como concebido pelas foras conservadoras, a proteo social adquiria caractersticas disformes, impensveis. O resultado final desse embate foi a transformao radical da compreenso burguesa dos contratos, do direito de propriedade, do estado e do direito. O direito do Trabalho e o estado social, hoje vistos como coisa natural, nasceram como um escndalo aos olhos burgueses e como uma afronta ao Estado de direito e ao conceito de direito. Seu poder subversivo permanece vivo aos olhos das foras neoliberais, fundadas na economia neoclssica, que continuam saudosas da gramtica clssica do direito burgus ao se apresentarem como defensoras intransigentes do estado mnimo176. Uma concepo tradicional do direito como a que sustenta as ideias de judicializao da poltica e de ativismo judicial veda o acesso a esses processos simultneos de traduo e de excluso prprios da juridificao. Mais que isso, essa concepo congela o direito e seu cdigo de tal maneira que a prpria possibilidade de pensar a regulao jurdica de conflitos sob novas formas sociais, legais e institucionais desaparece do horizonte dos atores. Um entendimento no tradicional do direito e de seu papel social permite recolocar o problema de fundo presente nas ideias gmeas de judicializao da poltica e de ativismo judicial em termos mais frutferos. A discusso sobre a juridificao vem j de h muito tempo. Seu pice se deu na dcada de 1980, em conjuno principalmente com o debate em torno do Welfare State europeu. O texto considerado clssico sobre o assunto o de Teubner, Verrechtlichung Begriffe, Merkmale, Grenzen, Auswege (TEUBNER, 1985). Nesse artigo, o autor elabora seu famoso trilema regulatrio, que procura organizar diversos problemas do direito contemporneo, a saber: (a) tendncia indiferena recproca entre direito e sociedade;

176

Em RODRIGUEZ, 2003, afirma-se que a proteo social consagrada no direito vista como uma espcie de dano essencial racionalidade do livre mercado que nunca foi esquecida ou vista como da normalidade institucional pelas foras conservadoras, que sempre contestaram e combateram os institutos do assim denominado Welfare State.

179

(b) perigo de colonizao da sociedade pelas leis; e (c) desagregao do direito pela sociedade. Trocando esse diagnstico em midos, pode-se dizer, com Teubner, que a complexidade da sociedade dificulta cada vez mais a regulao. A regulao jurdica pe em risco a identidade e a autenticidade das relaes sociais pelo uso de categorias que perdem em abstrao e passam a regular diretamente as diversas formas de vida, danificando seu funcionamento. Ainda, a proliferao da regulao de inmeros objetos, a inflao legislativa, faz com que o direito perca em organicidade e coerncia interna, o que dificulta lidar com os conflitos sociais por meio de um conjunto articulado de premissas decisrias. A questo , evidentemente, que esse diagnstico tambm se fixa na gramtica do direito que naturaliza a separao de poderes e sua funo, sem abrir espao para interpretar essa suposta crise do direito como indcio da transformao de seu cdigo. Utilizamos juridificao aqui no sentido mais largo e amplo de traduo para o cdigo do direito, de tal maneira que todos os diferentes sentidos apontados por Teubner possam ser reunidos sem se exclurem mutuamente. Em um sentido bastante importante, a conjuno histrica do declnio do Welfare State europeu e do debate sobre a juridificao diz respeito situao brasileira. No porque uma rede de proteo social dessa magnitude tenha se estabelecido por aqui, mas porque o fenmeno da juridificao das relaes sociais tomou propores de grande magnitude aps a promulgao da
CF

de 1988, especialmente a partir da segunda metade da dcada

de 1990. Ou seja, um processo de relativa estabilidade democrtica e institucional deu as condies para que dispositivos constitucionais e toda uma nova legislao infraconstitucional pudessem se efetivar, expandindo enormemente o alcance da regulao jurdica de relaes sociais. E o momento presente tem ainda outras especificidades que precisam ser tomadas em conta para produzir um diagnstico que possa dar conta das figuras atuais da juridificao, o que deve permitir recolocar em novos termos os problemas visados pelas

180

ideias de judicializao da poltica e de ativismo judicial. Gostaramos de destacar pelo menos dois elementos que parecem centrais. Em primeiro lugar, o texto constitucional conseguiu fincar razes no sistema poltico e na sociedade de maneira mais ampla. Pode parecer uma obviedade que os mais diferentes atores, defendendo posies incongruentes e incompatveis entre si, reivindiquem-se da
CF

para sustent-las. preciso lembrar que a crtica de que a Constituio um conto de

fadas foi repetida de maneira massacrante durante pelo menos os dez anos que se seguiram sua promulgao. Uma crtica que, maneira das ideias de judicializao da poltica e de ativismo judicial, no v qu e o prprio processo de interpretao e de efetivao da Constituio um processo poltico cujo resultado no est predeterminado pelo texto mesmo. Mas nem mesmo a ampla legitimidade de que desfruta a significa que seu sentido

CF

esteja fixado. Pelo contrrio, observa-se em anos recentes que o STF mais e mais se retira de seu papel de ltima instncia do Judicirio para assumir mais e mais sua funo de corte constitucional177. Ou seja, foram anos de intenso debate sobre o sentido e a efetivao da
CF

exatamente porque, de um lado, reformas institucionais permitiram que parece ter se encerrado j no primeiro mandato de

o STF pudesse progressivamente passar a esse papel, e, de outro, porque o fim do ciclo de reformas iniciado no governo
FHC

Lula, dando certa estabilidade ao conjunto do texto constitucional178. Ou seja, a coincidncia de reformas institucionais e de um novo ambiente poltico permitiram que pela primeira vez a da atividade do
STF. CF

pudesse se tornar de fato o objeto por excelncia

E, no por acaso, esse foco no Judicirio coincide ainda com o que

CNJ,

se poderia chamar de uma onda de racionalizao do Judicirio, representada por muitas medidas administrativas, mas, principalmente, pela criao do tenha sido objeto de constante e amplo debate pblico. em 2005. No temos notcia de um perodo anterior da histria brasileira em que o Judicirio enquanto tal

177 178

Entre muitos outros aspectos, fundamental aqui o mencionado estudo SUNDFELD, 2010. Ver a esse respeito NOBRE, 2008.

181

A partir dessas consideraes, acreditamos que se torna possvel recolocar o problema de fundo envolvido nas ideias de judicializao da poltica e de ativismo judicial em novos termos. Deixando de lado o normativismo presente nessas noes, o que surge diante dos olhos um processo de desenvolvimento das instituies democrticas que ainda vai encontrar nos conflitos sociais e polticos em curso respostas para questes como separao de poderes, funcionamento interno do Judicirio, ou mesmo o que vir a ser compreendido como direito e direitos. E que, portanto, impossvel compreender esse processo em toda a sua complexidade sem que a categoria mesma de esfera pblica passe a desempenhar a um papel decisivo. Ou seja, em lugar de partir de uma concepo prvia sobre o lugar deve ocupar o Judicirio na diviso de poderes, por exemplo, cabe acompanhar a maneira pela qual vai ser concretamente construda a noo nacional da independncia entre os poderes bem como o mandamento de serem harmnicos entre si, segundo diz o texto constitucional. No h deciso do que no seja aplaudida, contestada, criticada. E um dos pontos

STF

centrais do debate justamente o do estabelecimento dos limites de uma corte constitucional e de seu papel no sistema poltico em sentido amplo. Tambm no mbito aparentemente restrito organizao interna do Judicirio, os conflitos tomam propores inesperadas. As prprias medidas tomadas pelo
STF

para concentrar e

controlar a interpretao da Constituio pem a nu conflitos entre instncias antes encobertos. Em um sistema misto de controle constitucional como o brasileiro, essa tenso permanente. O que no se mostrou at agora ruim. No se trata de eliminar a tenso, mas de regr-la da maneira mais democraticamente aberta possvel, de tal modo que ela se torne produtiva para a administrao da justia e para o prprio debate pblico. Apenas para dar um exemplo entre muitos: assim como as liminares de primeira instncia em boa medida salvaram a economia do pas de um colapso quando da vigncia do Plano Collor, o mesmo exerccio no que diz respeito garantia de acesso a remdios e tratamentos de sade ganhou tal dimenso que acabou por se tornar um problema para a administrao do oramento pblico.

182

Como se v por esses exemplos, abandonar a viso que embasa as ideias de judicializao da poltica e de ativismo judicial no significa abdicar de qualquer pretenso normativa. Significa apenas dar um passo atrs em relao a uma teoria normativa por demais determinada, que bloqueia tanto uma boa descrio dos conflitos como o surgimento de alternativas para encontrar as melhores frmulas institucionais de seu regramento democrtico.

183

Insegurana jurdica? Sobre a naturalizao da separao dos poderes (II)

1. Introduo O tema da segurana jurdica pode ser abordado de diversos pontos de vista. A relao entre segurana jurdica e desenvolvimento econmico pe foco na discusso sobre o papel do Poder Judicirio em incentivar ou criar obstculos para a atividade econmica ao tornar mais ou menos previsveis as regras que influenciam o mercado. Quando nos colocamos do ponto de vista da poltica, o tema tem desdobramentos sobre a segurana do cidado e das empresas diante da ao das autoridades do Estado em diversos campos, em especial em matrias de direito penal e de direito administrativo. Pode-se ver, portanto, que o tema da segurana jurdica est relacionado legitimidade do direito diante da sociedade, ou seja, o conceito articula razes para que a sociedade considere como satisfatrio ou insatisfatrio o funcionamento das instituies formais, podendo ter efeitos sobre sua efetividade. No h espao aqui para tocar em todos os aspectos desta questo e sua relao com a atuao do Poder Legislativo. Nosso objetivo neste texto tratar apenas da relao entre estratgias legislativas e segurana jurdica no que diz respeito atuao do Poder Judicirio vista por dentro, ou seja, a partir do tema clssico de teoria do direito: a racionalidade jurisdicional. Como ficar claro ao longo da exposio, esse aspecto tambm adquire um significado poltico relacionado legitimidade do direito perante a sociedade. Nesse registro terico, a segurana jurdica tem sido pensada como a existncia de respostas nicas e unvocas para os problemas jurdicos apresentados diante do Poder Judicirio. A demanda por respostas desse tipo est ligada a uma estratgia legislativa que privilegia a edio de textos normativos fechados em detrimento de textos normativos abertos. Afinal, os primeiros seriam supostamente capazes de conter o intrprete induzindo-o a adotar raciocnios textualistas. Mostraremos como esse conceito de segurana jurdica justificado teoricamente e como preciso reformul-lo para dar

184

conta da realidade do ordenamento jurdico contemporneo diante da presena macia de textos normativos abertos. Pois, com efeito, diante da realidade de um ordenamento jurdico como o brasileiro, repleto de textos normativos abertos179 e de juzes que, mesmo diante de textos fechados, so capazes de argumentar para criar excees a eles, difcil sustentar um conceito de segurana jurdica como aquele que acabamos de mencionar. E faz-lo seria dar a impresso de que o direito simplesmente no funciona a contento. H muito tempo a teoria do direito tem mostrado que, mesmo diante de textos fechados, os juzes encontram espao para criar interpretaes com fundamento em justificativas que extrapolam uma interpretao meramente literal dos mesmos. Por essa razo, a presena de textos abertos ou fechados no cria empecilhos para a ao criativa dos juzes. Tal conhecimento acumulado no campo terico, no entanto, ainda no foi mobilizado para repensar o conceito de segurana jurdica, o que resulta em pouco impacto sobre o debate pblico, apesar da centralidade da questo.180 Este texto pretende caminhar justamente nesse sentido. Mostraremos que necessrio reformular o conceito de segurana jurdica em funo da argumentao que fundamenta as decises judiciais e no exclusivamente em funo do texto legal. A possibilidade de se obter mais de uma resposta para as questes jurdicas um fato normal que deve ser levado em conta na definio da segurana jurdica e no servir como argumento para afirmar sua impossibilidade. Ao pensar dessa forma, pode-se evitar que a sociedade dirija ao direito demandas as quais ele no capaz de atender, no porque seja falho ou insuficiente, mas simplesmente porque no esta sua funo social no mundo contemporneo. A mudana no sentido do conceito de segurana jurdica pode ter impacto, portanto, sobre a percepo do direito pela sociedade. Como ser visto adiante, insistir em uma viso

179

Ao ler o texto de diversos diplomas legais, possvel verificar que certos textos normativos so escritos sob a forma de clusulas gerais, strandards, princpios etc, enquanto outros procuram descrever com preciso um comportamento tpico que pode vir a corresponder a determinados fatos empricos. A despeito do fato de os juzes serem capazes de agir de forma criativa nos dois casos, possvel identificar esta diferena na construo textual. Ela revela diferentes estratgias legislativas que visam conceder mais ou menos espao para a interpretao judicial. 180 Fiz uma tentativa nesse sentido com um texto escrito para uma revista no acadmica especializada em economia. Ver: RODRIGUEZ, 2007.

185

tradicional sobre a segurana jurdica pode produzir a impresso de que o direito simplesmente no funciona, o que pode comprometer sua legitimidade. O trabalho de reformulao desse conceito tambm importante para o dilogo entre o direito e as demais cincias sociais. Por exemplo, o debate sobre judicializao da poltica no Brasil parte de uma viso tradicional da atividade jurisdicional e, por consequncia, da segurana jurdica.181 Da mesma forma, os escritos dos economistas182 tambm partilham desta viso que atribui ao Direito uma funo e uma estrutura em claro desacordo com suas caractersticas no mundo contemporneo. Para realizar a tarefa a que nos propomos aqui, examinaremos o pensamento de Ronald Dworkin, em especial a maneira como tal autor concebe o debate no campo do direito. A partir desse exame, afirmaremos o carter normal e a importncia central da divergncia entre diversas maneiras de interpretar os textos legislativos para a efetividade e para a legitimidade do ordenamento. Em seguida, reelaboraremos o conceito de segurana jurdica a partir dessa discusso. Tambm faremos breves consideraes sobre o direito brasileiro e sobre as caractersticas peculiares da argumentao jurdica tal como ela efetivamente se apresenta no Poder Judicirio do Brasil, retomando parte do que foi dito no segundo captulo deste livro. Em seguida, a partir de uma reflexo sobre um caso concreto, esboaremos algumas formulaes e recomendaes para que sejamos capazes de pensar adequadamente sobre o tema da segurana jurdica tambm do ponto de vista do legislador que precisa decidir sobre a melhor maneira de elaborar os textos normativos. 2. O texto normativo como segurana jurdica 2.1. O desafio kelseniano No captulo final da Teoria Pura do Direito, aps afirmar que a interpretao judicial, de fato, no admite uma nica resposta correta, Hans Kelsen afirma que o ideal a segurana jurdica s poderia ser atingido de forma aproximativa. O papel do jurista, que
181 182

Para este ponto, ver o CAPTULO 5. So centrais para esta literatura os textos de ARIDA, BACHA E LARA-RESENDE, 2004 e ARIDA, 2005.

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fala em nome da cincia, seria o de identificar as diversas possibilidades interpretativas, quase sempre variadas, para cada caso concreto183. De sua parte, o juiz, quando escolhe uma interpretao, no atua cientificamente, mas sim politicamente. Sua escolha subjetiva e, segundo Kelsen, no pode ser reduzida a uma operao lgico-formal de aplicao da norma abstrata ao caso concreto. Essa anlise de Kelsen, que organiza dcadas de discusso sobre racionalidade jurisdicional no Ocidente, continua a incomodar e a desafiar os juristas e a sociedade. O ideal de segurana jurdica compreendido como a possibilidade de restringir o espao de liberdade do juiz para que ele profira decises previsveis parece ter se tornado, de fato, uma quimera. Especialmente se levarmos em conta que o direito contemporneo conta com uma srie de textos normativos abertos cuja formulao parece favorecer a proliferao de alternativas interpretativas. Quantos sentidos pode haver, por exemplo, para expresses como boa-f ou concorrncia desleal? 2.2. Segurana jurdica: uma quimera? No entanto, importante notar que, mesmo diante de textos normativos fechados, cuja formulao procure deixar menos espao para a atuao dos juzes, difcil garantir que as interpretaes sejam unvocas. Em diversos casos, os intrpretes terminam por criar excees regra para abarcar casos em que sua aplicao geraria uma injustia patente184. Um exemplo didtico pode ajudar a entender o que estamos dizendo. Imagine-se uma regra que proba a entrada de animais no transporte pblico. Em um caso concreto em que se esteja diante de um co-guia para cegos, provvel que seja construda uma justificativa para criar uma exceo regra. Afinal, soa absurdo o resultado de uma interpretao meramente literal do texto normativo. No entanto, ao se fazer isso, rompe-se o padro de segurana jurdica que informa as concepes mais usuais. Pois o juiz no est apenas encaixando o caso na regra geral, mas produzindo uma regra nova, justamente aquela que estabelece a exceo. Esta

183 184

KELSEN, 1979. Sobre este ponto, ver KENNEDY, 1973.

187

atividade criativa do juiz fica, naturalmente, ainda mais clara quando ele lida com textos normativos abertos185, cuja formulao textual feita por meio de termos altamente abstratos. Diante deste quadro, parece evidente que falar em segurana jurdica torna-se uma quimera, ao menos se a segurana jurdica compreendida como a possibilidade de restringir completamente a atividade criativa do juiz. Para que possamos usar este termo de forma positiva e no apenas para designar um ideal inatingvel 186, ser, portanto, preciso colocar a questo em outros termos. 2.3. Segurana jurdica, textualismo e separao de poderes Mudar os termos dessa discusso significa repensar a relao entre legislao e jurisdio, entre Judicirio e Legislativo e, alm disso, entre o conceito de segurana jurdica e as estratgias legislativas adotadas pelo Estado. A viso da segurana jurdica como aplicao da norma por meio de uma operao lgico-formal est, com efeito, ligada a certa viso da separao de poderes. Essa viso , por sua vez, veculo de uma determinada concepo de estado de direito187. A lei deve ser aplicada desta forma e o juiz deve exercer uma atividade no criativa porque a lei veculo da vontade do povo, que se manifesta no Parlamento. Fazer diferente seria desrespeitar a soberania popular: ao atuar de forma criativa o juiz estaria desrespeitando os limites de sua atividade segundo este modelo de Estado de direito188. Esse o contedo poltico do textualismo. Questionar este padro de reproduo institucional significa, portanto, tocar no conceito de juiz, de Poder Judicirio, no conceito de separao de poderes e nas

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Sobre textos normativos abertos, ver como exemplo o livro pioneiro: SILVEIRA, 1985. H autores que defendem normativamente a adoo de um modelo de racionalidade jurisdicional textualista para criticar o funcionamento atual do ordenamento jurdico. No Brasil, veja-se DIMOULIS, 2006. Ver tambm SCHAUER, 1988, VERMEULE, 2005 e ALEXANDER, 1999. 187 Ver RODRIGUEZ, 2010. 188 Um exemplo recente desta postura tradicional sobre a separao de poderes pode ser vista em RAMOS, 2010. Grande parte da pesquisa em cincias sociais tambm trabalha com uma viso tradicional da separao de poderes. Para a tradio norte-americana, h uma crtica organizada a esta viso em TAMANAHA, 2009. Para o Brasil, ver a crtica de NOBRE , RODRIGUEZ, 2011.

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caractersticas da racionalidade jurisdicional e tambm rearticular seu significado poltico para a sociedade. 2.4. O partido da restaurao: contra e a favor Mas antes de discutir uma possvel reformulao do conceito de segurana jurdica, examinemos mais alguns argumentos que correspondem viso tradicional. Uma maneira de preservar tal desenho institucional e a racionalidade jurisdicional ligada a ele seria propor que o legislador se esforasse para criar apenas textos normativos fechados, cuja aplicao deixasse pouca margem de ao para o juiz. O objetivo do processo legislativo, portanto, deveria ser criar textos normativos os mais precisos possveis, capazes de dar conta da diversidade social expressa nos mais diferentes conflitos apresentados ao Poder Judicirio. Essa proposta, ao invs de pensar em uma alternativa viso corrente de segurana jurdica e de racionalidade jurisdicional, busca restaurar o formalismo em seus termos consagrados 189. Chamarei os defensores desta posio de partidrios da restaurao, em contraposio aos reformistas, que procuram reformular o significado da segurana jurdica nos termos propostos neste texto. Trs argumentos importantes ajudam a combater o partido da restaurao. O primeiro diz respeito ao estado atual da pesquisa em teoria do direito, que evidencia a criatividade dos juzes na criao de normas a partir da interpretao de textos legais, abertos ou fechados. Por ser este um argumento trivial para a pesquisa contempornea, vou deixar de apresent-lo de forma extensiva. Como o leitor j pde constatar, farei meno aos autores e ideias relevantes para esse debate ao longo do texto e nas notas de rodap. O segundo argumento diz respeito plausibilidade emprica deste modelo de racionalidade jurisdicional, ou seja, sua capacidade de servir, de fato, como ferramenta operacional do direito contemporneo. Finalmente, o terceiro argumento, que me parece o mais contundente, questiona a ideia de que um texto normativo fechado produz

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Ver referncias na NOTA 177.

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necessariamente mais segurana jurdica do que um texto normativo aberto. Vou chamar este argumento de naturalizao do desenho institucional190. Pelas razes expostas acima, examinemos os dois ltimos argumentos com mais detalhe. Mais adiante no texto, apresentarei finalmente a posio reformista e discutirei o conceito de segurana jurdica que resulta dela, objetivo central desse texto. 2.4.1. O argumento da plausibilidade emprica: O textualismo faz sentido diante das caractersticas do direito brasileiro? Diante da Constituio brasileira, que tratou de uma srie de temas por meio de textos normativos, estabelecendo princpios gerais de diversas reas do direito; e das caractersticas da legislao infraconstitucional, tambm marcada, muitas vezes, pela utilizao de textos normativos abertos, no parece razovel propor um modelo de racionalidade judicial lgico-formal para sua operao191. Os juzes tm, de fato, um espao amplo para atuar, autorizado pelo texto normativo. Alm disso, como j visto no exemplo acima, duvidoso que um texto normativo fechado, por mais preciso e bem formulado que seja, seja capaz de evitar que os juzes criem excees com o fim de adapt-lo aos casos concretos que tiverem diante de si. Em face de injustias do tipo que citamos acima, os juzes tendero a excepcionar os textos normativos192, para desespero do partido da restaurao. Claro, o risco aqui que o juiz, para ocultar sua ao criativa, resolva no explicitar as razes pelas quais estabeleceu a exceo, ou seja, que no justifique adequadamente sua sentena, fazendo apenas meno ao texto normativo como fundamento de sua deciso. Nesse caso, seria criado um dficit de justificao, uma zona opaca, portanto avessa ao debate pblico, inacessvel para as partes e para a sociedade, que poderia passar

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Sobre o problema da naturalizao institucional, ver UNGER, 1996, 2001, 2007 e RODRIGUEZ, 2009, 2010. 191 Ver nota 100. 192 Para este argumento, ver KENNEDY, 1978.

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a imagem de um Poder Judicirio que decide de forma autoritria, ou seja, sem fundamentao, e para alm dos limites estabelecidos pela separao de poderes 193. Estes dois aspectos do argumento sobre a plausibilidade emprica do partido da restaurao levam a crer que cada vez mais difcil garantir a segurana jurdica apenas com o texto normativo. A tentativa de anular a subjetividade do juiz resolvendo a aplicao e a segurana jurdica com o texto legal se transformaria, de fato, em uma quimera194. A questo real a se discutir, nessa ordem de razes, o processo de argumentao desenvolvido pelo juiz195, ou seja, as razes pelas quais ele cria (ou no) uma exceo a um texto normativo geral ou atribui determinado sentido a um termo abstrato contido em um texto normativo aberto e no mais o texto da lei de onde se poderia extrair a soluo para o caso concreto. Mas no adiantemos a anlise. Antes de tocar nestes problemas, importante examinar o segundo argumento contra o partido da restaurao, a saber, a capacidade de textos normativos fechados produzirem ou no segurana jurdica. 2.4.2. O argumento da naturalizao conceitual: Textos normativos abertos geram insegurana jurdica? Quanto a este ponto, a partir de um texto de John Braithwaite 196, faremos a seguinte afirmao a ttulo de provocao: a depender do objeto regulado, um texto normativo aberto pode produzir mais segurana jurdica do que um texto jurdico fechado. No h uma relao necessria entre textos normativos fechados e segurana jurdica. Esta mesma questo poderia ser organizada a partir do debate entre Max Weber e Franz Neumann, crucial para compreender as razes pelas quais a materializao do direito, ou seja, a criao de uma grande quantidade de textos normativos abertos, no

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Ver o CAPTULO 4. RODRIGUEZ, 2002. 195 Para mais detalhes, ver RODRIGUEZ, 2002. 196 BRAITHWAITE, 2002.

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comprometeu a reproduo do sistema capitalista. J utilizei esta estratgia em outro lugar: remeto o leitor a estes escritos197. Escolho colocar a questo a partir de Braithwaite em funo da discusso do fenmeno do rule seeking que vou traduzir por gincana de regras um argumento que me parece novo e original a ser levado em conta no debate sobre segurana jurdica198. 2.4.2.1. A gincana das regras Em diplomas legislativos muito detalhados, que contam com regras especficas para uma diversidade muito grande de situaes, quase sempre possvel justificar toda sorte de atitude com fundamento em um texto normativo fechado qualquer. Desta maneira, o efeito da regulao acaba sendo contrrio ao objetivo fixado pelo legislador e este efeito paradoxal compromete a segurana jurdica. Ao invs de restringir as possibilidades de aplicao com a criao de uma regulao cada vez mais precisa e especfica, a proliferao de regras permite que qualquer atitude encontre um texto normativo para servir-lhe de justificao. Desta maneira, fica impossvel controlar efetivamente o comportamento de seus destinatrios. Como numa gincana de colgio, possvel partir de um determinado comportamento ou fato para tentar encontrar uma regra que o justifique, ou seja, que permita concluir por sua licitude luz do direito. Por este motivo, somos levados a imaginar que talvez seja necessrio pensar em maneiras diferentes de desenhar as instituies para obter segurana jurdica. importante ressaltar tambm que a tentativa de obter segurana por meio de textos jurdicos fechados demanda a elaborao de uma quantidade inimaginvel de regras, sem garantia de sucesso. Aqui falo em nome prprio e no com base em Braithwaite: imaginemos um legislador que pretenda esgotar, por meio de textos normativos de comportamento fechados, todas as condutas passveis de serem
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RODRIGUEZ, 2009. Como ser exposto a seguir, John Braithwaite sustenta sua argumentao com fundamento em pesquisas empricas comparativas realizadas no mbito do direito administrativo, em matria da regulao do trabalho de enfermeiras e da regulao da atuao dos funcionrios do Banco Central alemo e norteamericano.

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classificadas como concorrncia desleal em todos os mercados e com referncia a todas as espcies de negcio jurdico e outros tipos de operao econmica que estejam sendo praticadas em um determinado momento histrico ou possam vir a ser praticadas no futuro. fcil perceber que seria necessrio criar uma quantidade imensa de textos normativos, o que poderia resultar em um cdigo da concorrncia desleal com centenas de artigos, o que geraria, quase certamente, um altssimo grau de complexidade. Parece razovel supor que, diante de um corpo legislativo com tais caractersticas, seja possvel praticar a gincana das regras com a consequente frustrao dos objetivos do legi slador. Outro exemplo interessante deste efeito paradoxal a que nos referimos acima foi identificado em pesquisa emprica realizada pelo CEBRAP em parceria com a Escola de Direito de So Paulo da FGV - Direito GV sobre as decises judiciais a respeito do crime de racismo no Tribunal de Justia de So Paulo199. A pesquisa mostrou que, ao invs de restringir as possibilidades interpretativas objetivo inicial , a criao de um novo diploma legislativo resultou na ampliao das possibilidades de enquadramento para a mesma espcie de fato. Acabou por contribuir para aumentar a divergncia jurisprudencial sobre o assunto e comprometer a segurana jurdica. 2.4.2.2. Textos normativos abertos e formalizao das razes para decidir Qual seria a alternativa a este modo de regular? Braithwaite mostra que, em determinados casos, especialmente aqueles que sejam muito difceis de padronizar de antemo (fenmenos sociais cuja variabilidade seja constitutiva), talvez seja mais adequado trabalhar com textos normativos abertos e, para buscar restringir as possibilidades interpretativas, criar mecanismos que formalizem de alguma maneira o procedimento destinado a solucionar casos concretos a partir deles200.
199 200

Para mais detalhes, ver MACHADO, PSCHEL, RODRIGUEZ, 2009. Franz Neumann dirige uma crtica a Max Weber exatamente nesse sentido: mostra que Weber no percebeu que seria possvel compensar a abertura dos textos normativos com a criao de mecanismos para restringir as possibilidades interpretativas. Para este debate, ver: Jos Rodrigo Rodriguez, Fuga do Direito.... O livro de Franz Neumann : The Rule Of Law. Political Theory and the Legal System in Modern Society, Leamington, Berg, 1986 e foi escrito originalmente em 1936. Um exemplo contemporneo deste modo de pensar no campo da regulao financeira pode ser encontrado em Pistor e Xu PISTOR, XU, 2003. Os autores no citam nem Max Weber nem Franz Neumann, a despeito de desenvolverem raciocnios

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O autor cita exemplos relacionados, como mencionei, fiscalizao pelo Banco Central (alemo e norte-americano) e ao trabalho das enfermeiras domiciliares na Austrlia. Em ambos os casos, Braithwaite identifica a combinao de textos normativos abertos com procedimentos de formalizao e debate dos casos concretos, ambos responsveis por impedir que a interpretao dos textos e sua justificao se tornem aleatrias. Por exemplo, o autor mostra que as enfermeiras, no final de cada semana, se renem para discutir e criar procedimentos padronizados para um sem nmero de situaes que encontraram na residncia das centenas de pessoas visitadas. De sua parte, os fiscais do Banco Central alemo conseguem um alto grau de segurana jurdica com a combinao de textos normativos abertos e um prolongado treinamento de funcionrios, cujo objetivo introduzir o novato s prticas interpretativas vigentes naquela instituio201. No que se refere atividade jurisdicional, os Tribunais seriam o local adequado para promover este tipo de debate tendo em vista a padronizao da interpretao das

muito prximos das ideias que mencionamos logo acima. Alguns autores utilizam o mesmo raciocnio para mostrar que o capitalismo pde se desenvolver em lugares cujo direito no tinha as mesmas caractersticas do direito ocidental. Ver: JAYASURIYA, 1997 e CHEN, 1999. 201 Em casos limite em que este tipo de procedimento seja impossvel, pode-se pensar em mecanismos que controlem a posteriori a ao daqueles que exercem o poder. Uma discusso interessante quer toca nesse ponto refere-se atuao do Banco Central que, em um regime capitalista, precisa ser rpida e sigilosa para evitar que seus objetivos sejam frustrados. muito difcil submeter este organismo a regimes colegiados e participativos, mas isso no significa que suas decises possam sem autrquicas, ou seja, que possam se apresentar como no sujeitas justificao. O Presidente e os funcionrios do Banco podem ser chamados a justificar a posteriori sua conduta diante da sociedade para que ela avalie sua adequao e pertinncia e possa responsabiliz-los por eventuais ilicitudes ou erros. Neste caso, evidentemente, mais difcil criar padres de conduta estveis diante da complexidade dos problemas que se apresentam diante do Banco. No entanto, insisto, isso no desculpa para criar espaos em que se possa agir de forma decisionista. O decisionismo a mera falta de controle do poder, conceito que serviu e ainda serve de justif icativa para a implantao de regimes autoritrios, direita e esquerda, como aquele defendido pelo autor do conceito, Carl Schmitt, um nazista convicto e nunca arrependido. Mas este no o principal problema do conceito de decisionismo. O problema que ele perdeu completamente seu poder descritivo, pois pressupe uma noo de separao de poderes em seu sentido mais tradicional o que o torna imprestvel para dar conta de qualquer problema do direito contemporneo. Ele ainda til para aqueles que se proponham a defender normativamente uma viso de separao de poderes clssica, ou seja, til, nos termos deste texto, para os representantes do partido da restaurao. Outra discusso saber se, efetivamente, os mecanismos de controle funcionam, em especial diante de textos normativos abertos. Trata-se de verificar se na anlise de um problema em concreto, estamos ou no diante de uma zona de autarquia em que o direito simplesmente no est atuando como tal porque as decises jurisdicionais no esto sendo justificadas. Para uma anlise dos mecanismos de controle da ao do Banco Central, ver ROCHA, 2004. Para uma argumentao mais longa sobre o equvoco daqueles que pensam o direito com fundamento no conceito de decisionismo, ver o prefcio de RODRIGUEZ, 2009. Para a noo de zona de autarquia ver o CAPTULO 4.

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normas jurdicas. Sua atividade poderia incluir a formalizao da fundamentao das decises202, alm da edio de smulas e enunciados, que padronizam apenas os resultados de determinado tipo de demanda 203. 3. Do texto ao caso e ao argumento: a segurana jurdica em novas bases Fica claro neste ponto da exposio como o partido da restaurao enfrenta argumentos contrrios bastante convincentes. De um lado, mencionamos a falta de plausibilidade emprica de um modelo de racionalidade jurisdicional e de Judicirio que deixe de levar em conta as caractersticas reais de nosso ordenamento jurdico. De outra parte, mostramos que no h uma relao necessria entre textos normativos fechados e garantia de segurana jurdica. possvel, e muitas vezes altamente recomendvel, adotar textos normativos abertos, combinados com procedimentos de aplicao que restrinjam as possibilidades interpretativas, como vimos nos exemplos citados. Seja como for, toda esta discusso sugere que o problema da segurana jurdica no se resolve apenas com o texto da lei. preciso levar em conta o processo de aplicao e tambm a fundamentao das decises judiciais na discusso sobre segurana jurdica, o que significa, em outras palavras, sair de um paradigma textualista para entrar num paradigma argumentativo204. Ou seja, que no se apresente mais como representante do partido da restaurao, mas que proponha uma reforma no conceito de segurana jurdica. 3.1. O reformismo como mal menor? No razovel seguir esse caminho e encar-lo como a sada possvel diante da impossibilidade de se desenhar instituies capazes de criar um estado de segurana jurdica real. O reformismo, neste registro, seria algo com o que devemos nos
202

O caminho que sigo aqui compatvel com o chamado inclusivismo lgico, tambm preocupado com a formalizao das razes para decidir. Para uma exposio desta posio, ver MARANHO 2010. 203 Para uma discusso mais longa deste problema ver adiante e tambm RODRIGUEZ et alii, 2010. 204 Para mais detalhes sobre esta mudana de paradigma, ver RODRIGUEZ, 2002.

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conformar; uma prova da impossibilidade de realizar, de fato, o ideal de segurana jurdica205. Pensar dessa forma significaria pensar a realidade do direito contemporneo em funo de um ideal ultrapassado o qual, mesmo em sua poca, sempre foi objeto de muita discusso. Durante a Revoluo Francesa chegou-se a propor a supresso dos juzes profissionais e das Faculdades de Direito em funo do ideal de codificao. Alguns chegaram a imaginar que seria possvel criar leis to perfeitas e claras, to conforme a natureza das coisas, que qualquer cidado poderia funcionar como juiz, bastando para isso ler o Cdigo206. No limite, o ideal de segurana jurdica textualista tem como horizonte suprimir o juiz como autoridade responsvel por decidir o caso concreto. Para que se possa falar de uma deciso, preciso supor que pode haver mais de uma soluo possvel para o caso concreto207. muito diferente refletir sobre a racionalidade jurisdicional tendo em vista, por um lado, o ideal textualista radical de suprimir a subjetividade e a autoridade do juiz e, por outro lado, o problema a partir do objetivo de submeter as decises jurisdicionais a mecanismos de controle a partir de sua fundamentao. Nesta segunda hiptese, o debate jurdico ser considerado normal: sua finalidade no obter uma resposta nica para cada problema jurdico, mas sim uma resposta suficientemente justificada de acordo com os critrios e o limite temporal vigentes em cada ordenamento jurdico. Este segundo caminho aquele a ser trilhado pelos reformistas em sua reformulao do ideal de segurana jurdica. 3.2. A importncia do debate para o direito democrtico
205

Esta parece ser a posio que decorre da leitura de Hans Kelsen, em especial do captulo final da Teoria Pura do Direito. Este autor afirma que o ideal da segurana jurdica s poderia ser atingido aproximativamente. Kelsen no abre qualquer espao para a reformulao deste conceito, o que implica necessariamente, como se v, na reviso do conceito de racionalidade jurisdicional. Ver KELSEN, 1978. 206 Na sesso do dia 15 de setembro de 1793 da Conveno Nacional, a Frana revolucionria decide abolir as Faculdades de Direito, Teologia, Artes e Medicina, criando um novo curso de nvel superior cuja grade contava com as seguintes disciplinas jurdicas: Legislao, constituies dos povos, constituio francesa e Legislao francesa. Ver Archives Parlementaires de 1797 a 1860, 1909, p. 233 et seq. Algumas formulaes do ideal iluminista durante a Revoluo Francesa incluam a defesa da abolio dos profissionais do Direito Gens de Loi, como dizia Siys em seu projeto de criao de jris populares bem como da Faculdade de Direito, ver: SIYS, s/d. 207 PERELMAN, 1999.

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O debate de argumentos jurdicos diferentes no interior do mesmo ordenamento jurdico diferencia um sistema jurdico caracterizado como um imprio do direito de um sistema jurdico de feies autoritrias, voltado exclusivamente normalizao e pacificao social208. Imaginar que a resposta jurisdicional dada poderia ter sido diferente e ter a possibilidade de discutir as implicaes da deciso tomada criticando-a abertamente e disputando o sentido das normas jurdicas fundamental para a caracterizao do imprio do direito como tal. A experincia dos regimes autoritrios do sculo XX mostrou que o controle sobre a ao do juiz e sobre a possibilidade de debater suas decises essencial para a sobrevivncia de tais regimes que transformaram os organismos jurisdicionais em meras cadeias de transmisso da vontade do poder. Por isso mesmo, o debate jurdico enfraquecido para que a argumentao seja sempre unilateral209. Evidentemente, um imperativo de efetividade exige que alguma instncia de carter jurisdicional seja capaz de colocar fim ao debate jurdico em algum momento 210. Em sociedades capitalistas e complexas, no h tempo disponvel para que o debate se prolongue ao infinito. Sempre h a fixao de limites temporais para que se tome uma determinada deciso, mesmo que eles sejam desrespeitados na prtica. Nesse sentido, pode-se dizer que a autonomia do Poder Judicirio (e de qualquer instncia jurisdicional) traduz-se no imperativo de decidir, no tempo adequado, os casos concretos segundo o que este poder entenda ser a melhor soluo para o caso luz do direito211. Este objetivo s pode ser realizado por meio de um debate estruturado pelo ideal, que pode nunca ser realizado na prtica, de se obter a melhor resposta jurdica ao caso concreto212. A melhor resposta jurdica, portanto, ser aquela que se obteve depois do mximo de argumentao possvel, segundo os critrios e os limites de tempo impostos aos organismos decisrios, os quais foram desenhados por leis criadas pela prpria sociedade. Cada sociedade, portanto, ir definir o que entende por uma boa

208 209

RODRIGUEZ, 2011b. KIRCHHEIMER, 1961 e SILVEIRA, 1946. 210 GNTHER, 2004. 211 Sobre este ponto, ver KIRCHHEIMER, 1961. 212 Para este ponto, ver GNTHER, 2004 e DWORKIN, 1999.

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argumentao e criar um ou mais modelos de racionalidade judicial adequados para este fim, alm de fixar limites temporais para que se profiram as decises213. Assim, a traduo institucional da busca da melhor resposta jurdica possvel em nossa realidade histrica, ideia que define a argumentao jurdica como a entendemos hoje, a autonomia dos organismos jurisdicionais em julgar os casos segundo procedimentos decisrios definidos por lei. Fica claro, portanto, que as decises jurisdicionais no so nem a expresso da vontade do Executivo, nem do Legislativo ou de nenhuma outra instncia que lhe seja exterior. So respostas oferecidas em nome do melhor argumento e que respondem aos imperativos de legitimidade e eficcia postos pelo ordenamento jurdico, fundamentados, em ltima instncia, na vontade do povo, o autor do direito214. A obteno de uma resposta jurisdicional, nesse registro terico, no faz cessar o debate jurdico. Ela nunca ser a resposta final, e sim uma resposta final e apenas por enquanto. O debate cessa em relao ao caso concreto em razo do mencionado imperativo de efetividade, mas pode continuar na esfera pblica e na doutrina em nome dos casos futuros sobre os quais aquela deciso pode vir a ter influncia na condio de jurisprudncia. Por isso mesmo, a possibilidade de que o debate permanea ocorrendo na sociedade, mesmo diante de uma resposta jurisdicional dada, tem importncia fundamental para a legitimidade e para a eficcia do direito. A persistncia do debate contribui para mostrar que as decises tomadas poderiam ter sido diferentes e, por via de consequncia, que as balizas decisrias vigentes podero ser alteradas no futuro. Como dissemos acima, o direito precisa fazer frente, constantemente, a novos conflitos e, por isso mesmo, no pode abrir mo de pensar em novas possibilidades de soluo para os conflitos sociais. O repertrio das solues jurdicas possveis, mas no utilizadas, precioso para sua sobrevivncia ao longo do tempo, pois o exerccio constante da imaginao
213

Aqui tambm a teoria do direito tem contribudo com estudos sobre o papel do dilogo na racionalidade jurisdicional, a despeito de deixar de lado a discusso sobre seu sentido poltico, como acabo de mostrar. Ver um resumo desta literatura em DAMELE, 2006. 214 Para um desenvolvimento maior deste argumento, ver a parte final de MACHADO, PSCHEL, RODRIGUEZ, 2009.

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institucional via dogmtica jurdica um fator de eficcia do direito na soluo de conflitos. 3. O debate ameaa a legitimidade do direito? Poder-se-ia argumentar que a existncia de respostas variadas aos problemas jurdicos seria uma ameaa ao princpio da igualdade, comprometendo a legitimidade do direito e do Poder Judicirio. Apresentar diversas decises como igualmente plausveis para um mesmo caso concreto pode levar os interessados e a sociedade a imaginar que os organismos jurisdicionais escolhem a soluo de forma subjetiva e contingente, o que enfraqueceria a legitimidade do princpio da deciso conforme o melhor argumento e, portanto, a legitimidade do direito. No concordo com esta viso. Ao contrrio, acredito que tal estado de coisas favorece a legitimao do direito. De fato, o sistema jurdico precisa oferecer respostas para os conflitos que lhe so apresentados e o faz por meio de organismos jurisdicionais que se utilizam da racionalidade dogmtica, ou seja, que argumentam em nome da melhor soluo dogmtica para o caso concreto. Quem argumenta investido do poder de decidir fala em nome de uma nica soluo e, necessariamente, apresenta as outras como piores do que a sua. Esta forma de argumentar pode, portanto, ter um efeito de verdade com consequncias indesejveis. Argumenta-se em nome da melhor soluo e investido de poder, o que pode resultar numa soluo que, aparentemente, revestida de autoridade e falando em nome do direito, seria inquestionvel para todo o sempre. Evidentemente, este um efeito at certo ponto desejado, pois preciso oferecer uma resposta aos conflitos apresentados aos organismos jurisdicionais. Estes organismos, justamente, so dotados de poder para faz-lo215.

215

Para uma discusso sobre a importncia dessa dimenso da dogmtica sob a chave analtica do poder simblico dos organismos jurisdicionais, ver FERRAZ JR., 1978a e 1978b.

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Mas o fato que h divergncias entre juzes. 216 Sabemos que sempre haver vrias posies em disputa referidas ao mesmo problema jurdico por esta razo o direito prev a votao por maioria simples em julgamentos colegiados, mecanismos de unificao da jurisprudncia e outros institutos voltados para pr fim ao debate em nome da eficcia e no da deliberao racional. No Brasil, a transmisso ao vivo e em rede nacional das votaes do STF (Supremo Tribunal Federal) est deixando cada vez mais claro para os cidados em geral que os juzes divergem e de forma muito profunda. Por todas essas razes, o debate deve ser visto como algo normal e ganha centralidade no processo de construo da segurana jurdica a dimenso da fundamentao das decises, ou seja, a explicitao dos argumentos que levaram os juzes a decidir desta ou daquela maneira217. 3.4. O debate como condio normal do ordenamento jurdico: Ronald Dworkin Antes de prosseguir, seja-nos permitido ressaltar a importncia desta caracterstica do direito contemporneo: o carter normal do debate jurdico entre teorias e possibilidades de soluo de casos concretos. A melhor discusso contempornea deste problema de Ronald Dworkin. 218 O autor constri sua teoria (o direito como integridade 219) para entrar na disputa, mas no

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Explicar a divergncia entre juzes, tida como fenmeno central do direito, o objetivo central, por exemplo, de O Imprio do Direito de Ronald Dworkin. Ver DWORKIN, 1999. 217 Sobre este problema ver o CAPTULO 4. 218 Ver DWORKIN, 1999. 219 Como se ver adiante, consideramos que a teoria do direito como integridade de Ronald Dworkin menos importante para o pensamento jurdico do que sua formulao do problema do debate entre teorias, esta sim uma verdadeira revoluo copernicana para a teoria do direito; a superao do paradigma textualista que projeta o ideal de uma resposta nica para cada problema jurdico. A revoluo copernicana tem como principal caracterstica a mudana na forma de conhecer, que deixa de ser entendida a partir de caractersticas intrnsecas do objeto para se fundamentar no sujeito cognoscente. No entanto, para qualquer tradio em que o pensamento dogmtico tenha se estabelecido (no o caso do direito norte-americano), a teoria do direito como integridade soa como um lugar comum. Tal impresso de leitura parece se dever ao fato de que o autor esteja combatendo, em seu contexto, o realismo norte-americano e o Law & Economics, este em sua verso mais radical. Ora, estas duas vises de juiz advogam que os textos jurdicos e a jurisprudncia tm pouca importncia para a deciso de casos concretos. Esses seriam decididos em funo dos interesses e caractersticas pessoais dos juzes ou, para o Law & Economics, visando o ideal de maximizao dos lucros e minimizao das perdas econmicas. Em suma, ambas as posies negam fora vinculante aos textos normativos e jurisprudncia na argumentao jurisdicional e subordinam a racionalidade do direito a elementos extrajurdicos. Como o leitor pode constatar por si mesmo, em linhas gerais, a caracterizao do que seja a dogmtica jurdica para a tradio continental coincide, em grande

200

a advoga em nome de sua suposta verdade e sim do fato dela ser a mais razovel entre todas, ou seja, aquela que d conta das caractersticas do direito de seu pas e dos valores sociais que, segundo Dworkin, estariam no fundamento do direito norte-americano220. Dessa forma, abre um espao legtimo para o debate no campo do direito, afastando-se completamente de um modo de pensar que busca um conceito nico de direito e um mtodo nico para a interpretao das normas jurdicas supostamente capaz de chegar a solues precisas para os casos concretos. Parece evidente, no entanto, que a existncia de vrias posies sobre o direito no podem resultar na construo de dogmticas jurdicas diferentes, mas sim de respostas jurdicas variadas para um mesmo problema, sempre em disputa. Portanto, preciso haver um acordo de base entre as diversas posies tericas sobre o material jurdico de que se parte e sobre os organismos decisrios nos quais ele se desenrola, inclusive quanto ao procedimento para a tomada de deciso. Desta forma, todas estas posies faro parte do mesmo jogo. Neste contexto, Dworkin defende sua teoria mostrando como ela seria capaz de descrever melhor o que ocorre no direito contemporneo e de realizar o ideal do imprio do direito utilizando-se de regras e princpios para fundamentar suas interpretaes do direito.
parte, com a descrio do modelo hermenutico dworkiniano do direito como integridade. A despeito disso, no contexto especfico do debate terico frente aos interlocutores assinalados acima, a construo conceitual de Dworkin fundamental. Importante ressaltar que o termo revoluo copernicana utilizado para qualificar a obra de Immanuel Kant. Para uma interessante aproximao entre Kant e Dworkin, ver ALLARD, 2001. As implicaes institucionais desta revoluo e seus reflexos para a pesquisa em Direito restam relativamente inexplorados. Para este ponto, ver RODRIGUEZ, 2010. 220 importante ressaltar que Dworkin recusa a possibilidade de qualquer descrio puramente objetiva do direito, afirmando que qualquer interpretao jurdica necessariamente uma tomada de posio sobre o direito. Essa afirmao no impede que ele defenda, ao mesmo tempo, que possvel elaborar uma viso de direito que se apresente como a mais adequada para determinado contexto e de acordo com uma prtica interpretativa especfica, no embate com as demais posies. De fato, afirma Dworkin, esta a nica forma de se pensar teoricamente. impossvel, de acordo com ele, assumir um ponto de vista externo ao debate moral em que diversas interpretaes entram em disputa. O direito partilha tal racionalidade com a moral, distinguindo-se dela por debater em funo de um material jurdico cujo sentido est inscrito na tradio interpretativa de uma determinada comunidade poltica; tradio esta que tambm pode ser objeto de disputa entre interpretaes. Pode-se sempre obter uma resposta correta de acordo com determinados critrios para avaliar a justificao da deciso, os quais permitem dizer que a deciso suficientemente boa. Mas isso no significa que ela seja, em abstrato, a nica resposta possvel para aquele problema. Ela ser, de fato, nica porque ter sido obtida naquele contexto especfico, de acordo com um procedimento em concreto que se desenrolou no tempo tal, de acordo com o entendimento de determinadas autoridades que exercitaram sua competncia para julgar aquele caso concreto. Para esta questo, DWORKIN, 1999 e especialmente, o recente Justice for Hedgehogs (DWORKIN, 2011).

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Uma crtica legtima a Dworkin estaria em apontar o carter insuficiente ou equivocado de sua concepo de imprio de direito, trabalho que ele vem realizando em obras voltadas diretamente para a discusso poltica, como Uma questo de princpio.221 Afinal, pode haver outras noes de imprio de direito que, utilizando o mesmo material jurdico que ele utiliza e trabalhando no interior dos mesmos organismos e procedimentos, proponham modelos de raciocnio diferentes. Seja como for, o direito como integridade dworkiniano tem im portncia menor para esta discusso. O abandono do ideal de uma concepo nica de direito e de um modelo de racionalidade judicial nico, ou seja, o abandono do ideal de uma resposta nica e unvoca para todo e qualquer problema jurdico, so os pontos mais estimulantes e convincentes da teoria de Ronald Dworkin222. Em seu arcabouo terico, algum que defenda, por exemplo, uma viso legalista e textualista do direito, ou seja, algum que advogue que o texto legal capaz de limitar o intrprete e que sua aplicao deve ser realizada por meios de regras voltadas a extrair o sentido do mesmo (ou que defenda certa soluo para um caso concreto), obrigado a explicitar os pressupostos polticos que, normalmente, ficariam ocultos em sua posio. Ou seja, este algum obrigado a explicitar que seu projeto de estado de direito inclui um Judicirio no ativista e advoga um modelo tradicional de separao de poderes. No mais possvel defender nenhuma posio neste campo sem justificao, sem explicitar seu sentido poltico: afinal, o conceito de estado de direito no mais pacfico e est em disputa. Todo modelo argumentativo, toda concepo global de racionalidade jurisdicional precisa agora de justificao. Insisto: o campo de debates que Dworkin legitima admite a defesa de posies textualistas como essa, mas no em nome de sua suposta verdade, ou seja, no para afirmar que essa seria a nica posio concebvel no campo do direito, o que implicaria em tratar a viso de Judicirio e separao de poderes como pressupostos inquestionveis. Um dos argumentos a favor do textualismo poderia ser, por exemplo, a valorizao da segurana jurdica como princpio fundamental do imprio do direito,

221 222

DWORKIN, 2000. Ver NOTA 210.

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acompanhada da condenao do ativismo judicial. Pode-se pensar em outros. Mas o fato que muito pouco convincente, diante das caractersticas do direito atual, advogar a favor de um modelo de racionalidade jurisdicional sem explicitar sua plausibilidade emprica e seu papel na construo da segurana jurdica. Nesse sentido, importantes representantes do partido da restaurao como os citados Adrian Vermeule e Frederik Schauer, ao discordarem de Dworkin, terminam por concordar com ele. Discordam da teoria do direito como integridade, mas defendem suas respectivas posies nos termos propostos pelo autor, ou seja, justificando suas respectivas verses da posio textualista223. Afinal, eles no se sentem mais vontade para simplesmente pressupor que o Judicirio no ativista, ou seja, que no agir necessariamente de forma criativa. Precisam dizer que o Judicirio deve agir dessa forma e, portanto, argumentam abertamente contra este estado de coisas para defender normativamente sua viso da racionalidade jurisdicional com fundamento em princpios de explcito contedo poltico. 3.5. Qual segurana jurdica? Em poucas palavras, um conceito de segurana jurdica construdo em novos termos estar preocupado principalmente com a dimenso argumentativa e no com a construo do texto normativo. Seu objetivo ser construir padres argumentativos mais abertos, que restrinjam o espao decisrio sem submeter o juiz a limites que o impeam de dar conta de conflitos novos. Nesse sentido, como quer Dworkin, mesmo que deixemos de lado seu modelo argumentativo de direito como integridade, preciso discutir a fundamentao das decises judiciais e mecanismos para organizar e formalizar argumentos como tarefas relacionadas construo da segurana jurdica em termos reformistas. Ao invs do ideal de um texto legal construdo com o objetivo de suprimir o poder do juiz e transform-lo em um burocrata no mau sentido da palavra, o uso refletido de textos normativos abertos e fechados em funo de cada problema regulado. No lugar do ideal de uma resposta jurdica nica para cada tipo de conflito jurdico, a obteno de
223

VERMEULE, 2005, SCHAUER, 1998, ALEXANDER, 1999.

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respostas bem fundamentadas, no arbitrrias, que explicitem seus fundamentos para que seja possvel discuti-los e submet-los a algum grau de formalizao e padronizao. Atuar neste nvel o da fundamentao implica, por exemplo, jogar luz sobre a questo dos precedentes, ou seja, sobre a importncia da jurisprudncia. Tambm sobre a forma pela qual a justia brasileira se utiliza de outros elementos para justificar suas decises, como no caso da doutrina. Alm disso, tambm se coloca nesse nvel a discusso sobre smulas e enunciados, alm de outros mecanismos de unificao da interpretao do direito. O Brasil no tem um sistema de precedentes organizado. A unificao da jurisprudncia tem sido feita por meio de enunciados e smulas e no via determinados casos que sejam tratados, pelas prprias cortes, como exemplares de sua posio. Os enunciados e smulas costumam, por meio de frmulas genricas e sem fazer referncia a nenhum argumento224, indicar para a sociedade o resultado futuro das demandas que versem sobre determinado assunto. interessante notar que no temos no Brasil a formalizao de argumentos, de razes para decidir, mas apenas de resultados, das respostas que sero oferecidas diante de determinada espcie de pedido. Por exemplo, a Smula 37 do STJ (DJ 17/03/1992 p. 3172) afirma, simplesmente: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. Qualquer fundamento jurdico que leve a esta concluso estar de acordo com a smula. Portanto no de estranhar que, no Brasil, os casos jurisprudenciais costumem ser utilizados ad hoc, apenas para reforar a argumentao desta ou daquela posio jurdica sustentada por um juiz, por um advogado ou por um membro do Ministrio Pblico. Eles no tm fora vinculante alguma e tampouco tem a argumentao jurdica dogmtica questo importante a se discutir em relao ao tema da segurana jurdica. Da mesma forma, o uso da doutrina, amplamente disseminado nas sentenas judiciais brasileira, tambm feito ad hoc. Serve mais para reforar a opinio do autor da deciso do que para fazer uma discusso ampla e profunda sobre as caractersticas do direito brasileiro em relao ao caso concreto sob exame.225 Este problema est ligado ao

224 225

Sobre esta questo, ver a pesquisa emprica RODRIGUEZ et alii, 2010. Ver RODRIGUEZ et alii, 2010.

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problema anterior: como a padronizao das decises no Brasil no se d, de fato, pela argumentao que a fundamenta, no de se estranhar esta maneira de utilizar a jurisprudncia. Este quadro, que infelizmente no tem sido levado em conta pelos estudiosos de teoria do direito, acarreta consequncias muito interessantes. Em primeiro lugar, tanto o partido da restaurao quanto o partido reformista acabam por assumir um qu de defensores de posies utpicas, situadas mais no campo do dever ser do que no campo do ser. Nem uma posio textualista nem uma posio voltada para a argumentao so capazes de descrever fielmente o funcionamento real do direito brasileiro. Alm disso, se nos colocarmos na posio do legislador que esteja preocupado em produzir segurana jurdica, veremo-nos diante de um dilema. Ao produzir uma norma fechada com o objetivo de restringir ao mximo o poder do juiz de decidir fora de seus esquadros, ele j pode antecipar que, conforme ensina a tradio da teoria do direito, provvel que os juzes faam excees mesmo assim. No caso do Brasil, a tendncia que sejam feitas excees sem fundamentao explcita. 2.6. Segurana jurdica e deciso jurisdicional: um caso exemplar Examinemos um exemplo para deixar mais claro o que queremos dizer. A ADIN 1.231-1, DF, 27/08/1998, relatada pelo Ministro Ilmar Galvo, trata dos critrios para receber o benefcio assistencial do inciso V do art. 203 da Constituio, cuja percepo depende de contraprestao por parte do beneficirio e favorece portadores de deficincia fsica e idosos que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia. Para regulamentar esse artigo, julgado no autoaplicvel pelo prprio Supremo Tribunal Federal (STF) brasileiro, foi editada a Lei 8.742 de 07 de dezembro de 1993, que considera incapaz de prover sua manuteno a pessoa ou famlia cuja renda per capta seja inferior a 1/4 (um quarto) do salrio mnimo (art. 20, pargrafo 3.). O plenrio do STF manifestou-se pela constitucionalidade da lei, a despeito da sugesto do relator de fazer uma interpretao conforme a Constituio para afirmar que o critrio da lei no seria o nico passvel de caracterizar a pobreza. Desta forma, segundo o relator, 205

seria possvel ao interessado utilizar outros meios para provar a situao de incapacidade econmica em que se encontrasse. A maioria no seguiu a orientao do relator nesse ponto e julgou constitucional o texto da lei. A despeito disso, em paralelo ao entendimento do Supremo, formou-se um entendimento no Superior Tribunal de Justia que admitiu, no caso concreto, a caracterizao da pobreza por outros meios, que no a renda de 1/4 do valor do salrio mnimo. Por exemplo: BENEFCIO. PRESTAO CONTINUADA. MISERABILIDADE. A Turma deu provimento ao recurso para conceder ao autor, a partir da citao, o benefcio de prestao continuada. Note-se que a Terceira Seo deste Superior Tribunal consolidou o entendimento de que o critrio de aferio da renda mensal previsto no 3 do art. 20 da Lei n. 8.742/1993 deve ser tido como um limite mnimo, um quantum considerado insatisfatrio subsistncia da pessoa portadora de deficincia ou idosa, no impedindo, contudo, que o julgador faa uso de outros elementos probatrios, desde que aptos a comprovar a condio de miserabilidade da parte e de sua famlia. Precedentes citados do STF: AgRg no Ag 470.975-SP, DJ 18/12/2006; Rcl 4.374-PE, DJ 6/2/2007; do STJ: AgRg no REsp 868.590-SP, DJ 5/2/2007; AgRg no REsp 835.439SP, DJ 9/10/2006, e REsp 756.119-MS, DJ 14/11/2005. REsp 841.060-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12/6/2007. As diversas Reclamaes Constitucionais destinadas a fazer cumprir a interpretao do STF e j ajuizadas diante deste tribunal no tiveram o efeito de modificar o entendimento das demais cortes, que continuam a admitir excees regra fixada pela Lei 8.742. Tal situao de insegurana jurdica e comprometimento da autoridade e da legitimidade de nossa Corte Constitucional parece explicitar a 206

inconvenincia do critrio por ela adotada, extremamente rgido diante da diversidade de situaes concretas e da amplitude e complexidade geogrfica e econmica de nosso pas. de se esperar, com efeito, que o significado econmico do valor fixado pela lei seja diverso em cada espao geogrfico considerado, variando ainda em funo do acesso que o indivduo em questo possui em relao a servios sociais capazes de satisfazer suas necessidades bsicas. No o caso de examinar aqui de forma detalhada o problema da caracterizao e mensurao da pobreza, questo de extrema relevncia para o estabelecimento de programas sociais. O tema foi objeto de recente seminrio, sediado no Rio de Janeiro, sob a organizao do IBGE, com a participao de especialistas de todo o mundo. 226 Mas basta imaginar os problemas gerados pela fixao de um critrio absoluto e inflexvel para caracterizar a pobreza, seja ele a renda ou o acesso a um conjunto de bens, em um pas como o Brasil, em detrimento de outro, que levasse em conta o contexto e permitisse ao analista levar em conta outros fatores, objetivos ou subjetivos. 227 A inadequao da deciso do Supremo e do critrio da referida lei, revelada pelos julgados das demais cortes, especialmente do STJ, parece sugerir que a caracterizao da pobreza ou baixa renda deveria ser deixada para o nvel regulamentar, com flexibilidade e abertura suficiente para a avaliao do contexto e da individualidade dos possveis beneficirios da poltica pblica. Ademais, como j visto acima, as caractersticas da pobreza e os efeitos da poltica adotada que esto pressupostos na lei ora em debate, so extremamente complexos e deveriam ser objeto de um procedimento de interpretao aberto para melhor aferio.228 O Supremo deveria ter esgotado todos os meios tcnicos existentes para caracterizar a pobreza, alm de franquear a participao de terceiros229, por exemplo, com a realizao de audincias pblicas. Tais fatos deveriam ser levados em conta na elaborao de qualquer projeto que trate deste tema. Nesse caso, a postura textualista do

226

Expert Group on Poverty Statistics, Compendium of best practices in poverty measurement, Rio de Janeiro, September 2006, disponvel em http://www.ibge.gov.br/poverty/pdf/rio_group_compendium.pdf. 227 Para uma discusso do problema da definio da pobreza e seu impacto sobre as polticas pblicas, vejase LOPES, 1995. 228 MENDES, 2007. 229 MENDES, 2007.

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STF tem sido incapaz de bloquear a necessidade social de argumentar sobre o problema e buscar solues especficas para cada tipo de caso. 4. Concluso Para dar um fecho a esse texto e resumir sua contribuio para o debate sobre segurana jurdica, vamos nos colocar no lugar de um legislador ideal que, no momento atual e situado no Brasil, tivesse como objetivo elaborar um texto normativo capaz de gerar o mnimo de insegurana jurdica possvel. Que lies ele pode tirar dos ensinamentos da teoria do direito e da realidade do ordenamento jurdico nacional para realizar sua tarefa a contento? Em primeiro lugar, ele pode ter certeza de que o texto legal incapaz de impedir a existncia de respostas jurdicas mltiplas para os problemas jurdicos. Mesmo diante de textos normativos fechados, a experincia nos mostra que os juzes costumam fazer excees para evitar que decises consideradas injustas sejam proferidas. Diante de textos normativos abertos, comuns no direito de hoje, a possibilidade de que respostas variadas ocorram ainda maior. Em segundo lugar, esse legislador hipottico deve levar em conta que possvel criar segurana jurdica a partir da argumentao, ou seja, a partir de mecanismos voltados para estabelecer critrios que sirvam para fundamentar argumentativamente as decises. Mesmo diante de uma norma aberta, possvel criar constrangimentos fundamentao que resultem no proferimento de decises relativamente padronizadas. Em terceiro lugar, esse legislador pode saber desde j que normas jurdicas fechadas so mais adequadas para lidar com fenmenos que se possa padronizar com facilidade. Diante de fatos sociais muito variados, que envolvam circunstncias de fato diversas em contextos distintos, pode ser mais recomendvel utilizar textos normativos abertos e criar mecanismos destinados a limitar a fundamentao, sob pena de ver frustrados os esforos do legislador com a criao de excees a textos normativos que deveriam ser precisas e fechadas. Em quarto lugar, esse legislador deve saber que muito difcil dar conta da complexidade social com a utilizao de textos normativos fechados, como o fenmeno 208

da gincana de regras mostra muito bem. Sempre que se cria uma nova norma possvel ver surgir novas posies no debate jurdico: impossvel saber de antemo. As normas so criadas em um contexto pr-existente que pode conferir a elas sentidos variados os quais no se pode controlar com preciso. Finalmente, diante das caractersticas do direito brasileiro, o legislador pode saber que o texto normativo no capaz de determinar completamente a tomada de decises jurisdicionais. J vimos que um texto normativo fechado no garante a segurana jurdica como obteno de respostas nicas: isso tambm vale para o Brasil. Alm disso, a padronizao da jurisprudncia feita pelo resultado e no pela fundamentao. No h no Brasil um sistema de precedentes organizados e, alm disso, casos e doutrina so usados para fundamentar ad hoc determinadas posies jurdicas. Diante desse quadro, a melhor alternativa para esse desafortunado legislador seria adotar a seguinte conduta: diante de fatos sociais facilmente padronizveis, criar textos normativos fechados e impor ao intrprete a adoo de determinados critrios a serem seguidos caso ele ache conveniente criar excees. Desta forma, pode-se tentar obrigar o intrprete a argumentar com base neles. Diante de fatos de difcil ou impossvel padronizao, mais indicado criar um texto normativo aberto e critrios para preencher seu sentido com o mesmo fim: obrigar o intrprete a argumentar a partir deles para que, com o passar do tempo, seja possvel assistir a formao de argumentaes relativamente congruentes por estarem referidas a este material normativo. Tal objetivo, por bvio, deve ser perseguido tanto para a criao de excees quanto para a manipulao de textos normativos abertos. Seja como for, importante evitar a postura ingnua daqueles que acreditam no texto como meio de garantir segurana jurdica e olham para os textos normativos abertos como um mal a ser evitado. Uma posio como esta, que se coloca em um estgio anterior ao debate entre partido da restaurao e partido reformista, no se sustenta de nenhum ponto de vista. simplesmente um retrocesso no pensamento sobre o direito ou o modo de pensar de um jurista que acabou de sair da uma mquina do tempo vindo diretamente do sculo XVII para o sculo XXI para fazer renascer uma ideologia datada.

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Aviso ao leitor
Alm de apresentar textos inditos, este livro composto por verses modificadas de uma srie de textos publicados em outras ocasies.

CAPTULO 1: EXISTE DIREITO NO BRASIL? A CABROCHA E O MAGISTRADO

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. A cabrocha e o magistrado: apontamentos sobre o drama do Direito no Brasil. In: TOLEDO, Marleide Paula Marcondes e Ferreira de. (org.). Cultura Brasileira: o jeito de ser e de viver de um povo. So Paulo: Nankin, 2004. pp. 68-91.

CAPTULO 3: COMO
CONCEITUAL

PENSAM OS JURISTAS?

SOBRE

FORMALISMO E NATURALIZAO

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. A persistncia do formalismo: uma crtica para alm da separao de poderes. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo, COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e, BARBOSA, Samuel Rodrigues (orgs.). Nas Fronteiras do Formalismo. A Funo Social da Dogmtica Jurdica Hoje. So Paulo: Saraiva, 2010. pp. 157-192. RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. The Persistence of Formalism: Towards a Situated Critique beyond the Classic Separation of Powers. The Law and Development Review, v. 3, 2010. p. 41-77.

CAPTULO 4: CRITRIOS DA CRTICA. ZONAS DE AUTARQUIA E CONTROLE DO PODER

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Zonas de autarquia nas decises judiciais: Estado de Direito, indeterminao e democracia. In: DIMOULIS, Dimitri, VIEIRA, Oscar Vilhena (orgs.). Estado de direito e desafio do desenvolvimento. So Paulo: Saraiva, 2011.

CAPTULO 5: JUDICIALIZAO DOS PODERES (I)

DA POLTICA?

SOBRE

A NATURALIZAO DA SEPARAO

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo, NOBRE, Marcos. "Judicializao da poltica": Dficits explicativos e bloqueios normativistas. Novos Estudos CEBRAP, v. 91, 2011. pp. 5-20.

CAPTULO 6: JUDICIALIZAO DOS PODERES (II)

DA POLTICA?

SOBRE

A NATURALIZAO DA SEPARAO

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RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Por um novo conceito de segurana jurdica. Racionalidade Jurisdicional e Estratgias Legislativas. Analisi e Diritto. 2012: 129-152.

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