Strasbourg, le 17 juillet 2013 Avis 733 / 2013

CDL(2013)034 Or. fr.

COMMISSION EUROPEENNE POUR LA DEMOCRATIE PAR LE DROIT (COMMISSION DE VENISE)

OBSERVATIONS SUR LE PROJET FINAL DE LA CONSTITUTION DE LA REPUBLIQUE TUNISIENNE par Mme Slavica BANI (membre supplante, Croatie) M. Sergio BARTOLE (membre supplant, Italie) M. Jean-Claude COLLIARD (membre, France) Mme Finola FLANAGAN (membre, Irlande) M. Michael FRENDO (membre, Malte) Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT (membre supplante, France) M. Guido NEPPI MODONA (membre supplant, Italie) M. Jean-Claude SCHOLSEM (membre supplant, Belgique) Mme Wilhelmina THOMASSEN (membre supplante, Pays Bas) M. Ben VERMEULEN (membre, Pays-Bas) M. Christian BEHRENDT (expert, Congrs des Pouvoirs Locaux et Rgionaux)

Ce document ne sera pas distribu en runion. Prire de vous munir de cet exemplaire. www.venice.coe.int

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-2TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION ...................................................................................................................... 4 PREAMBULE ET CHAPITRE IX : DES DISPOSITIONS FINALES ................................... 5 CHAPITRE I : DES PRINCIPES GENERAUX ....................................................................... 7 Les caractristiques de lEtat................................................................................................... 7 LEtat et la religion.................................................................................................................. 8 Les accords internationaux.................................................................................................... 11 CHAPITRE II : DES DROITS ET LIBERTES ....................................................................... 12 Les restrictions relatives aux droits et liberts ...................................................................... 12 Lgalit et la non-discrimination ......................................................................................... 12 Le droit la vie...................................................................................................................... 13 La dignit et lintgrit physique ; la torture et les traitements inhumains .......................... 13 La vie prive, le domicile, la correspondance, les donnes caractre personnel ............... 13 Linterdiction de dchance de la citoyennet, dexil et extradition des citoyens et de retourner dans son pays ; asile politique ............................................................................... 14 Le droit un procs quitable ............................................................................................... 14 La non-rtroactivit de la loi pnale...................................................................................... 14 Le droit la libert et la suret .............................................................................................. 14 Lexcution des peines .......................................................................................................... 15 La libert dexpression .......................................................................................................... 15 Laccs linformation ......................................................................................................... 15 Lducation et science ........................................................................................................... 15 Le droit de vote...................................................................................................................... 15 La libert dassociation ......................................................................................................... 15 Le droit syndical et de grve ................................................................................................. 16 La libert de runion ............................................................................................................. 16 La sant.................................................................................................................................. 16 Le travail................................................................................................................................ 16 Le droit de proprit. ............................................................................................................. 16 Les droits la culture, au sport, leau, un environnement sain ....................................... 16 La protection de lenfant ....................................................................................................... 16 Les droits non protgs ......................................................................................................... 17 CHAPITRE III : DU POUVOIR LEGISLATIF ...................................................................... 18 Rgime politique ................................................................................................................... 18 Le lgislatif ............................................................................................................................ 18 CHAPITRE IV : DU POUVOIR EXECUTIF ......................................................................... 22 PREMIERE SECTION : DU PRESIDENT DE LA REPUBLIQUE ............................. 22 DEUXIEME SECTION : DU GOUVERNEMENT ....................................................... 25 CHAPITRE V : DU POUVOIR JUDICIAIRE ........................................................................ 27 TITRE I DE LA JUSTICE JUDICIAIRE, ADMINISTRATIVE ET FINANCIERE . 28 PREMIERE SECTION : DU CONSEIL SUPERIEUR DE LA MAGISTRATURE .... 28 DEUXIEME SECTION : DE LA JUSTICE ORDINAIRE ............................................ 30

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TROISIEME SECTION : DE LA JUSTICE ADMINISTRATIVE ............................... 30 QUATRIEME SECTION : DE LA JUSTICE FINANCIERE ........................................ 30 TITRE II DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE .................................................... 30 Comptence ........................................................................................................................... 31 Contrle a priori .................................................................................................................... 31 Contrle a posteriori .............................................................................................................. 32 Contrle du rglement de lAssemble du peuple ................................................................ 32 CHAPITRE VI - DES INSTANCES CONSTITUTIONNELLES INDEPENDANTES ....... 33 CHAPITRE VII - DU POUVOIR LOCAL .............................................................................. 34 Observations gnrales.......................................................................................................... 34 Observations particulires relatives aux diffrents articles .................................................. 34 CHAPITRE VIII - DE LA REVISION DE LA CONSTITUTION ........................................ 37 CHAPITRE X : DES DISPOSITIONS TRANSITOIRES ...................................................... 40

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-4INTRODUCTION

1. Par une lettre date du 3 juin 2013, le Prsident de lAssemble Nationale Constituante de la Tunisie, M. Mustapha Ben Jaafer, a demand lavis de la Commission de Venise sur le projet final de la Constitution de la Tunisie dans les meilleurs dlais. 2. Lors de sa 95meSession Plnire (14-15 juin 2013), la Commission de Venise a autoris les rapporteurs, au vu de lurgence, transmettre leurs observations lAssemble Nationale Constituante avant la Session Plnire du mois doctobre 2013. 3. Les observations des rapporteurs sont bases sur la traduction franaise du texte en arabe qui a t envoy par M. Ben Jaafer (CDL-REF (2013)032). 4. Les Rapporteurs tiennent fliciter les efforts du peuple tunisien de se doter dune constitution dmocratique, base sur les principes universels de la dmocratie et des droits de lhomme. De plus, ils saluent la volont de lAssemble Nationale Constituante de soumettre la Commission de Venise le texte du projet final de la Constitution, rsultat de longues ngociations et rflexions juridiques intenses. 5. Les rapporteurs ont formul certaines suggestions qui ne visent qu apporter une assistance lAssemble Constituante. La formulation de ces suggestions nenlve rien lestime que les rapporteurs ont pour le remarquable travail qui a t accompli par lAssemble Nationale Constituante de la Tunisie.

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PREAMBULE ET CHAPITRE IX : DES DISPOSITIONS FINALES S. Bani F. Flanagan J. de Guillenchmidt J-C. Scholsem

6. Le projet de Constitution de la Rpublique tunisienne comporte un Prambule se composant de cinq paragraphes et prcisant lesprit de la nouvelle Constitution. Conformment larticle 143 de la Constitution, il fait partie intgrante de celle-ci ; conformment larticle 144, les dispositions de la Constitution sont comprises et interprtes comme un tout harmonieux . 7. Le premier paragraphe du Prambule claire le contexte dans lequel cette Constitution est labore : rompre avec un pass fait d injustice, de corruption et de tyrannie en dpit de la lutte du peuple tunisien pour lindpendance et la construction dun Etat. Aucune allusion nest cependant faite la rvolution qui a provoqu la rdaction de cette nouvelle Constitution. 8. Le deuxime paragraphe rappelle les caractristiques de lidentit historique et spirituelle de la Tunisie. Elle se compose : - des enseignements de lIslam, ouverture et modration ; - des valeurs humaines ; - des principes des droits de lhomme universels. 9. Il rappelle aussi quelle est linspiration de cette constitution : lhritage culturel et historique de la Tunisie, le mouvement rformiste fonde sur lidentit arabo-musulmane, les acquis universels de la civilisation et ceux que le peuple a lui-mme raliss. 10. Le troisime alina est relatif aux caractristiques du rgime politique : - le caractre civil de lEtat ; - la primaut du droit ; - la souverainet du peuple ; - des lections libres, condition dune concurrence politique ; - la sparation et lquilibre des pouvoirs ; - la garantie par lEtat du respect des liberts et des droits de lhomme, de lindpendance de la justice, du principe dgalit entre les citoyens et citoyennes, les catgories sociales et les rgions. 11. Le quatrime alina traite des principes de droit international, en raffirmant, une nouvelle fois, lappartenance de la Tunisie la nation arabe et musulmane, ce qui entrane : - le soutien lUnion du Maghreb, tape vers lUnion arabe et vers la complmentarit avec les peuples africains ; - laffirmation du droit des peuples disposer deux-mmes, notamment pour le peuple palestinien ; - la lutte contre le racisme et les discriminations. 12. Enfin, le dernier alina pose le principe de la sauvegarde dun environnement sain et de la garantie de la prennit des ressources naturelles ; il affirme la place du peuple tunisien dans la contribution la civilisation. 13. En rsum, ce prambule rdig en termes gnraux pose nanmoins des principes de droit positif qui, le cas chant, pourraient fonder ou tout du moins conforter, un recours devant la Cour constitutionnelle : le caractre civil de lEtat, le principe dgalit entre tous, la garantie de la prennit des ressources naturelles, le respect des droits de lhomme. De mme, les

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principes dorganisation politique et juridique qui y sont affirms sont gnralement ceux qui fondent les dmocraties : souverainet du peuple, primaut du droit, sparation et quilibre des pouvoirs. Ils rejoignent les trois piliers du statut du Conseil de lEurope, savoir les droits de lhomme, la dmocratie et ltat de droit. La mise en exergue dans ce prambule des principales valeurs dun Etat dmocratique doit tre salue.

-7CHAPITRE I : DES PRINCIPES GENERAUX S. Bani F. Flanagan M. Frendo J. de Guillenchmidt J-C Scholsem B. Vermeulen Les caractristiques de lEtat

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14. Le premier chapitre de la Constitution est relatif aux caractristiques de lEtat tunisien, ses principaux devoirs envers le peuple tunisien et ceux des citoyens envers lEtat. 15. Larticle 1er est repris de larticle 1er de lancienne constitution du 1er juin 1959 labore sous lgide du Prsident Bourguiba. Laffirmation que la religion de la Tunisie est lIslam ne prjuge pas de lexistence dune religion dEtat mais doit se comprendre comme la constatation que lislam est la religion dominante, celle de la majorit des citoyens. 16. Larticle 2 pose le principe du caractre civil de lEtat (qui est proclam galement au niveau du Prambule). 17. La souverainet du peuple est affirme et, comme dans toute dmocratie reprsentative, elle sexerce par les reprsentants lus ou par rfrendum (cf. article 3 de la Constitution franaise de 1958 : la souverainet nationale appartient au peuple qui lexerce par ses reprsentants ou par la voie du rfrendum ). 18. Les articles 7, 8,10- 2eme alina, 12, et 13 imposent lEtat des obligations gnrales : assurer la protection de la famille ; veiller assurer aux jeunes (la diffrence entre enfants et jeunes adultes nest pas prcise) les conditions ncessaires au dveloppement de leurs capacits, de leur prise de responsabilit, largir et gnraliser leur participation lessor social, conomique, culturel et politique ; mettre en place les mcanismes mme de garantir le recouvrement de limpt, la participation aux dpenses, la bonne gestion des deniers publics, de lutter contre lvasion fiscale et dinterdire la corruption, de raliser la justice sociale, le dveloppement durable, lquilibre entre les rgions, et une exploitation rationnelle des richesses nationales ; soutenir la dcentralisation. 19. Ces obligations gnrales imposes lEtat pourraient sapparenter ce que lon nomme en droit constitutionnel franais des objectifs valeur constitutionnelle . Ces objectifs, dgags par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, sont des exigences que le Conseil impose au lgislateur de faon le guider dans ladoption dune lgislation parfaitement conforme la Constitution. Le lgislateur doit concilier la poursuite de ces objectifs avec lexercice des liberts constitutionnellement garanties. 20. Les principes poss dans les articles 7, 8, 12 et 13 prennent, dans cette perspective, tout leur sens et pourront, le cas chant, lgitimer un traitement ingalitaire entre citoyens pour prendre des mesures favorisant, par exemple, lentre des jeunes sur le march du travail, ou les familles ayant plusieurs enfants. 21. Larticle 9 impose aux citoyens de prserver lunit de la patrie et de dfendre lintgrit du territoire. Ils ont lobligation daccomplir un service national dans les conditions prvues par la loi. Les termes de service national nimpliquent pas obligatoirement que ce service soit de type militaire (larticle 17 prvoit larme comme force charge de dfendre la nation, son indpendance et lintgrit de son territoire ), ce sera au lgislateur den dcider. On souligne

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que la stipulation au niveau de la Constitution dune obligation absolue daccomplir un service national ne permettra pas de tenir compte dventuels changements dans les positions et les attentes de la socit tunisienne dans ce domaine, comme il est advenu dans dautres Etats. 22. Larticle 11 impose lobligation ceux qui assurent les plus hautes fonctions de lEtat, y compris ceux qui exercent dans les instances constitutionnelles indpendantes ou qui exercent toute autre haute fonction de dclarer leurs biens. Ce principe de transparence est important, sa mise en uvre par le lgislateur devra assurer les conditions de son efficacit. La dlgation au lgislateur est en effet trs large en ce qui concerne les autres fonctions pour lesquelles lobligation de dclaration des biens est obligatoire. Cette obligation ne doit pas concerner un trop grand nombre de fonctions car se posera alors la question de lefficacit du contrle. Si la Constitution va au-del du principe, le lgislateur pourrait tre guid par une formule du type fonctions caractrises par leur importance pour la garantie des droits et liberts ou la vie conomique et sociale de la nation . 23. Larticle 13 qui impose lEtat de soutenir la dcentralisation mrite dtre salu. 24. De manire cohrente avec larticle 2 qui proclame le caractre civil de lEtat, larticle 14 exige que ladministration publique respecte les principes de neutralit et dgalit et larticle 15 exige la neutralit des institutions ducatives par rapport toute instrumentalisation partisane , ce qui doit tre salu. Nanmoins, les termes instrumentalisation partisane dans larticle 15 sont imprcis, et suggrent que seul lendoctrinement politique est interdit dans les institutions ducatives. Il serait prfrable dutiliser un terme plus large et plus clair, endoctrinement idologique par exemple. 25. Larticle 16 pose le principe du monopole de lEtat pour la cration des forces armes, des forces de scurit nationale ou de toutes autres forces. Cette disposition nappelle pas de remarque. 26. Larticle 17 impose larme une neutralit totale , ce qui est bienvenu. Larme appuie les autorits civiles : il serait opportun de prciser que larme est soumise et subordonne aux autorits civiles dmocratiquement lues . A larticle 18, on devrait prciser les limites poses aux forces de scurit nationale, dans les limites du respect des liberts et des droits humains en toute neutralit . LEtat et la religion 27. Le simple fait quun Etat proclame quil existe une religion dominante nest pas, en soi, contraire aux standards internationaux. Toutefois, comme le rappelle lObservation Gnrale n 22 du Comit des Droits de lHomme sur le droit la libert de pense, de conscience et de religion garanti larticle 18 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (CPPR, que la Tunisie a ratifi), le fait qu'une religion est reconnue en tant que religion d'Etat ou qu'elle est tablie en tant que religion officielle ou traditionnelle, ou que ses adeptes reprsentent la majorit de la population, ne doit porter en rien atteinte la jouissance de l'un quelconque des droits garantis par le Pacte, notamment les article 18 et 27, ni entraner une discrimination quelconque contre les adeptes d'autres religions ou les non-croyants 1. Il convient de souligner, cet gard, que plusieurs pays europens (surtout les Etats nordiques) concilient parfaitement une religion dEtat avec la libert de conscience, de pense et de religion.

Observation gnrale no. 22: Le droit la libert de pense, de conscience et de religion (article 18), 30/07/1993, 9 http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/20690181c9f4b70a80256523004b5db0?Opendocument.

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28. Or, dans le projet de Constitution sous examen il existe des tensions entre dune part, la place prdominante faite lIslam, et dautre part, le caractre civil de lEtat et les principes de pluralit, neutralit et non-discrimination. a) Ainsi, on remarque que le Prambule dclare que la Constitution est base sur les enseignements de lIslam , mais ne se rfre pas la charia et reconnait les nobles valeurs humaines et les principes des droits de lhomme universels ; le Prambule souligne les lments de lidentit arabo-musulmane , mais reconnait galement les acquis universels de la civilisation humaine et proclame le principe du pluralisme, la neutralit administrative [] ; le respect des liberts et des droits de lHomme ; b) Larticle 1 dclare que lIslam est la religion de la Tunisie, et larticle 141 interdit de modifier lIslam en tant que religion dEtat alors que larticle 2 dfinit la Tunisie comme un Etat caractre civil bas sur la citoyennet et les deux principes sont immuables (article 141); c) Larticle 6 proclame que lEtat est le garant de la religion mais garantit la libert de conscience et de croyance et le libre exercice du culte . Larticle 6 affirme que lEtat est le protecteur du sacr mais garantit la neutralit des mosques et lieux de culte par rapport toute instrumentalisation partisane . Comment la garantie de la religion et de la neutralit des mosques saccorde avec la libert de religion en gnral ? d) Larticle 20 dclare que tous les citoyens et les citoyennes ont les mmes droits et les mmes devoirs. Ils sont gaux devant la loi sans discrimination et larticle 14 exige que ladministration publique soit soumise aux principes de neutralit et galit, mais larticle 73 impose que le Prsident soit musulman. Le serment que les membres du parlement (article 57), le Prsident (article 75 et article 73) et le gouvernement (article 88) doivent prter (les magistrats sont exempts de cette obligation) est exclusivement religieux. Par ailleurs, figure en exergue du prambule la formule Au nom de Dieu clment et misricordieux , la dernire phrase du Prambule fait appel la grce de Dieu , et la Constitution conclut avec la phrase Dieu est la source de la russite . Enfin, le Prsident nomme et rvoque le Mufti (article 77), ce qui cre un lien trs troit entre lEtat et lIslam. 29. Ces tensions peuvent amener des contradictions, et rendent difficile la comprhension et linterprtation des dispositions de la Constitution comme un tout harmonieux , comme prescrit larticle 144. Dans les paragraphes qui suivent, ces tensions/contradictions ainsi que les moyens de les rsoudre par linterprtation ou, le cas chant par des modifications, seront examines plus en dtail. 30. Larticle 6 dispose : Ltat est gardien de la religion. Il garantit la libert de conscience et de croyance et le libre exercice du culte. Il est le protecteur du sacr, garant de la neutralit des mosques et lieux de culte par rapport toute instrumentalisation partisane. 31. La formule l Etat gardien de la religion est ambige. Sagit-il de la religion prise dans un sens conceptuel : gardien de la religion en gnral ? Ou bien le singulier fait-il cho la religion dominante cest--dire lIslam ? La premire interprtation devrait prvaloir puisque la phrase suivante prcise que lEtat garantit la libert de conscience et de croyance et le libre exercice du culte ; par ailleurs, si tel ntait pas le cas, un problme certain de respect des standards internationaux se poserait : une discrimination entre diffrentes religions ou croyances constituerait une violation de larticle 26 ICCPR, qui interdit spcifiquement la discrimination sur le fondement de la religion. Cette premire phrase de larticle 6 peut tre source dambigit ; il est ncessaire soit de la supprimer, soit de la modifier en prcisant que lEtat est le garant des toutes les religions ainsi que des convictions non religieuses .

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32. Il convient par ailleurs de souligner que la mention de lIslam comme religion de lEtat en tant que principe non rvisable contenu lalina 141 va bien au-del de la formule de larticle 1 selon laquelle lIslam est la religion de la Tunisie (= de la majeure partie des Tunisiens). Cela est problmatique, car incohrent avec les articles 1 et 2 ainsi quavec les garanties de la neutralit de lEtat contenues aux articles 14 et 15 (voir Chapitre VIII). 33. La formule [lEtat] est le protecteur du sacr est galement problmatique. Un Etat qui se proclame civil (article 2) ne saurait tre comptent pour dterminer ce qui est sacr et le protger . De plus une telle formule pourrait tre susceptible de lgitimer la criminalisation du sacrilge ou blasphme. Il serait prfrable de la supprimer. 34. En principe, il est utile que lEtat garantisse la neutralit des mosques et lieux de culte par rapport toute instrumentalisation partisane comme le proclame le dernier alina de larticle 6. Les autres lieux de culte qui sont ici mentionns visent probablement ceux des autres religions : mais pour viter encore toute ambigit, une formule du type et de tous les lieux de culte des autres religions serait prfrable. Les termes instrumentalisation partisane sont nanmoins imprcis, et pourraient tre interprts de manire trop tendue afin de justifier des ingrences disproportionnes dans les affaires internes de mosques, glises et autres lieux de culte ; ceci serait en violation de larticle 18 3 ICCPR. 35. Larticle 6 est situ dans le chapitre des principes gnraux , et fixe les rapports entre lEtat et la religion. Il ne garantit pas la libert de religion en tant que telle, mais nonce le rle de lEtat en tant que gardien de la religion ; il se limite garantir les liberts de conscience, de croyance et de culte. Ceci, examin la lumire de laffirmation dans le Prambule que la Constitution se base sur les enseignements de lIslam, de limmuabilit du principe de lIslam en tant que religion dEtat (article 141) et de la ncessit que le Prsident de la Rpublique soit musulman (article 73), pourrait amener conclure que la Constitution protge lIslam au dtriment des autres religions. De plus, le fait que les liberts de conscience, croyance et culte sont places dans le chapitre des principes gnraux pourrait tre interprt comme levant ces liberts un rang suprieur celui des autres droits et liberts garantis au chapitre II. Or, la libert de manifester une religion ou une conviction est troitement lie la libert dexpression protge par larticle 19 ICCPR, mais aussi aux liberts de runion pacifique et dassociation, garanties par les articles 21 et 22 ICCPR : ces liberts devraient toutes bnficier de la mme protection. 36. De plus, larticle 18 ICCPR a une porte plus large que larticle 6 du projet de Constitution. En effet, selon lObservation Gnrale No. 22, Le droit la libert de pense, de conscience et de religion (qui implique la libert d'avoir des convictions) vis au paragraphe 1 de l'article 18 a une large porte; il englobe la libert de pense dans tous les domaines, les convictions personnelles et l'adhsion une religion ou une croyance, manifeste individuellement ou en commun () et protge les convictions thistes, non thistes et athes, ainsi que le droit de ne professer aucune religion ou conviction. () L'article 18 ICCPR distingue la libert de pense, de conscience, de religion ou de conviction, et la libert de manifester sa religion ou sa conviction. Il n'autorise aucune restriction quelle qu'elle soit la libert de pense et de conscience ou la libert d'avoir ou d'adopter la religion ou la conviction de son choix. Ces liberts sont protges sans rserve au mme titre que le droit de chacun de ne pas tre inquit pour ses opinions, nonc au paragraphe 1 de l'article 19. Conformment l'article 17 et au paragraphe 2 de l'article 18, nul ne peut tre contraint de rvler ses penses ou son adhsion une religion ou une conviction. ()2.

Observation gnrale no. 22: Le droit la libert de pense, de conscience et de religion (article 18), 30/07/1993, 2, 3.

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37 Il est ds lors recommand de reformuler larticle 6 et dinsrer une disposition spcifique dans le chapitre II, proclamant la libert de religion, conscience et croyance, et contenant explicitement la garantie de la libert d'avoir ou d'adopter une religion ou une conviction de son choix, ainsi que la libert de manifester sa religion ou sa conviction, individuellement ou en commun, tant en public qu'en priv, par le culte et l'accomplissement des rites, les pratiques et l'enseignement. Les accords internationaux 38. Larticle 19 pose une rgle de hirarchie des normes : la supriorit des traits sur les lois, la supriorit de la Constitution sur les traits. Avant d'accepter un nouvel engagement conventionnel international, la Tunisie devra s'assurer de sa compatibilit avec sa Constitution. Sil y a incompatibilit et que la Tunisie dsire devenir partie au trait, elle devra pralablement adapter sa Constitution, de faon qu'il n'y ait pas conflit avec la norme internationale. La supriorit des traits sur les lois contraindra le lgislateur se conformer aux conventions internationales signes par la Tunisie, notamment celles relatives la protection des droits civiques et politiques. 39. Larticle 19 sapplique aux traits approuvs par lAssemble des reprsentants et ensuite ratifis . Dans la mesure o cette disposition fait rfrence la future Assemble des reprsentants , il nen ressort pas clairement quelle sapplique galement aux traits dj ratifis par la Tunisie et en vigueur. Cela doit pourtant tre le cas : par application du principe pacta sunt servanda , aucune nouvelle loi ne devra tre adopte qui ne soit pas conforme ces traits. Si des contradictions apparaissaient entre les traits dj en vigueur et la nouvelle Constitution, la Tunisie devrait adapter sa Constitution de faon qu'il n'y ait pas conflit avec la norme internationale, et en tous les cas viter de violer le droit international des traits. La supriorit sur les lois internes des traits dj ratifis par la Tunisie avant lentre en vigueur de la nouvelle Constitution mriterait dtre prcise, par exemple en remplaant larticle 19 les termes approuvs par lAssemble des reprsentants et ensuite ratifis par les termes ratifis par la Tunisie . 40. On remarque enfin que ni le prambule, ni les principes gnraux ne font rfrence aux coutumes internationales, aux principes gnraux de droit, et aux grands textes internationaux de protection des droits de lhomme. On pourrait ajouter dans le Prambule une mention confirmant ladhsion de la Tunisie aux idaux proclams par les conventions internationales de lONU de protection des droits de lhomme, notamment.

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- 12 CHAPITRE II : DES DROITS ET LIBERTES S. Bani F. Flanagan M. Frendo W. Thomassen B. Vermeulen

Les restrictions relatives aux droits et liberts 41. On observe titre liminaire quune clause gnrale, larticle 48, stipule que La loi dtermine les restrictions relatives aux droits et liberts garanties par la prsente Constitution et de leur exercice, sans que cela ne porte atteinte leur essence. La loi nest adopte que pour protger les droits dautrui ou pour des raisons de scurit publique, de dfense nationale ou de sant publique. () . Cette clause est ainsi applicable tous les droits protgs au chapitre II (sauf aux droits absolus tel linterdiction de la torture et des traitements inhumains). Les dispositions relatives certains droits protgs au chapitre II contiennent nanmoins une clause qui permet den restreindre lexercice : cest le cas pour les droits au respect de la vie prive (article 23), la libert dexpression (article 30) et la libert de rassemblement (article 36). 42. Ceci appelle deux remarques. En premier lieu, si larticle 48 contient des garanties importantes et bienvenues tels le principe de lgalit et la prescription quune restriction lexercice dun droit fondamental ne doit pas porter atteinte son essence, il prsente nanmoins une lacune, dans la mesure o il omet dexiger que toute ingrence respecte le principe de proportionnalit et de ncessit dans une socit dmocratique . Il conviendrait par consquent dajouter ce principe larticle 48. 43. De plus, la clause gnrale stipule larticle 48 doit tre coordonne avec les clauses spcifiques relatives chaque droit et libert. La solution actuellement contenue dans le projet de Constitution est insatisfaisante, car la prvision dune clause spcifique seulement pour certains droits ne sexplique pas et prte confusion. Les buts lgitimes mentionns larticle 48 (la protection des droits dautrui, la scurit publique, la dfense nationale et la sant publique) ne sont pas tous applicables tous les droits, et dautres buts lgitimes sont reconnus par les normes internationales. Il serait souhaitable, par consquent, de reformuler la seconde phrase de larticle 48 en termes gnraux, en retirant la mention de certains buts lgitimes, et dajouter une clause spcifique pour chaque droit et libert pertinent, calque sur les instruments internationaux de protection des droits de lhomme. Il en rsulterait que larticle 48 nonce les principes gnraux, dont lapplication est rgle de manire spcifique pour chaque droit. Lgalit et la non-discrimination 44. Larticle 20 proclame que Les citoyens et les citoyennes, sont gaux en droits et devoirs. Ils sont gaux devant la loi sans discrimination aucune () . La conscration du principe dgalit et non-discrimination est importante et doit tre salue. On remarque que le principe qui admet laction positive afin dliminer toute discrimination nest pas expressment prvu. 45. Le texte de larticle 20 limite le principe dgalit et non-discrimination aux citoyens et citoyennes . Contrairement larticle 20, larticle 105 du projet de Constitution garantit le droit un procs quitable toute personne . Cette diffrence suggre que le principe de nondiscrimination ne sapplique pas aux personnes se trouvant sur le territoire de la Tunisie mais qui ne sont pas des citoyens tunisiens. Cette limitation du principe dgalit et nondiscrimination nest pas conforme aux standards internationaux : larticle 2 de la Dclaration

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Universelle des Droits de lHomme proclame que Chacun peut se prvaloir de tous les droits et de toutes les liberts proclams dans la prsente Dclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation et larticle 26 ICCPR affirme que toutes les personnes sont gales devant la loi et ont droit sans discrimination une gale protection de la loi. A cet gard, la loi doit interdire toute discrimination et garantir toutes les personnes une protection gale et efficace contre toute discrimination, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique et de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation . Il conviendrait ds lors de remplacer les termes citoyens et citoyennes par toute personne ou quivalent. 46. Larticle 20 ne mentionne pas les formes spcifiques et diffrentes de la discrimination, savoir la discrimination fonde sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques, lorigine nationale ou sociale, lappartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. Bien que la formule sans discrimination aucune soit trs large, la mention larticle 20 des diffrentes causes de discrimination renforcerait le poids et la porte de linterdiction de discrimination. Sur ce point galement, il est recommand dharmoniser le texte de larticle 20 avec les instruments internationaux. 47. Larticle 45 affirme que Ltat garantit lgalit des chances entre la femme et lhomme pour assumer les diffrentes responsabilits.. . La dernire phrase est ambigu et pourrait tre interprte dans un sens restrictif, lgalit des chances tant limite certaines responsabilits, alors que larticle 20 ne prvoit aucune limitation ratione materiae du principe dgalit. Il serait prfrable de supprimer la phrase pour assumer les diffrentes responsabilits. 48. Larticle 46 impose lEtat dassurer la protection juridique, sociale, matrielle et morale pour tous les enfants, sans discrimination . 49. Enfin, lEtat protge les personnes handicapes de toute forme de discrimination et prend toutes les mesures leur garantissant une pleine intgration dans la socit. Cette disposition qui nonce lobligation positive de lEtat vis--vis des personnes handicapes et qui ouvre la voie des mesures daction positive doit tre salue. Le droit la vie 50. Larticle 21 protge le droit la vie, qui est sacr ; il ne peut lui tre port atteinte que dans des cas extrmes fixs par la loi . Cette disposition nappelle pas de remarque. La dignit et lintgrit physique ; la torture et les traitements inhumains 51. Larticle 22 protge la dignit de la personne et son intgrit physique et interdit toutes formes de torture morale et physique . Larticle 29 stipule que tout dtenu a droit un traitement humain . En droit international, linterdiction de la torture et linterdiction des peines et traitements inhumains et dgradants sont considres comme galement importantes et sont proclames dans la mme disposition. Pour souligner le caractre absolu de linterdiction des (peines et) traitements inhumains (et dgradants), on pourrait lajouter larticle 22 : cela confirmerait que cette interdiction sapplique toute personne en toute circonstance, et non seulement dans une situation de dtention. La vie prive, le domicile, la correspondance, les donnes caractre personnel 52. Larticle 23 protge des droits diffrents et htrognes : la vie prive, linviolabilit du domicile, la confidentialit des correspondances, des communications et des donnes

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personnelles ; la libert de circulation et de rsidence. Il ajoute qu aucune limite ne peut tre apporte ces droits et liberts, sauf dans les cas dfinis par la loi et sur la base dune dcision de justice . 53. Les droits protgs par larticle 23 spares et spcifiques : dune part le correspondance ; dautre part, la libert ingrences dans ces droits devraient dispositions. sont gnralement contenus dans des dispositions droit au respect de la vie prive, le domicile, la de rsidence et circulation. Les buts lgitimes des tre indiqus spcifiquement dans chacune des

Linterdiction de dchance de la citoyennet, dexil et extradition des citoyens et de retourner dans son pays ; asile politique 54. Larticle 24 interdit entre autre dextrader les citoyens. Cette interdiction absolue ne devrait pas tre interprte de faon empcher la Tunisie de livrer des citoyens des tribunaux internationaux. 55. Larticle 25 nappelle pas de remarque. Le droit un procs quitable 56. Des lments du droit un procs quitable devant un tribunal indpendant et impartial sont contenus dans plusieurs articles. Larticle 26 garantit au prvenu la prsomption dinnocence et un procs quitable. Larticle 105 garantit galement toute personne le droit un procs quitable. Larticle 101 impose au magistrat de faire preuve de neutralit et larticle 100 prescrit que la justice est indpendante. Les articles 100 et 101 sont inscrits dans le chapitre V sur le pouvoir juridictionnel et larticle 105 dans le titre 1 sur la justice judiciaire, administrative et financire du mme chapitre. 57. Le droit un procs quitable devant un tribunal indpendant et impartial est un droit individuel fondamental dans un Etat de droit. Par consquent, il serait souhaitable de linsrer dans le chapitre II des droits et liberts. Ceci permettrait de formuler ce droit de manire plus prcise. Le critre gnral de larticle 101 selon lequel le magistrat doit faire preuve de neutralit, inscrit dans le chapitre sur le pouvoir juridictionnel, se rfre la bonne slection des juges et la bonne qualit de linstitution judiciaire. Par contre, le droit ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial est plus spcifique. De plus, linscription de tous les lments du droit un procs quitable dans une seule disposition au chapitre II contribuerait la clart de ce droit fondamental. La non-rtroactivit de la loi pnale 58. Larticle 27 dispose que la peine est personnelle et ne peut tre prononce quen vertu dun texte de loi antrieur au fait punissable, sauf en cas de texte plus favorable au prvenu . Cette disposition nappelle pas de remarque particulire. Le droit la libert et la suret 59. Aux termes de larticle 28, Nul ne peut tre arrt ou mis en dtention sauf en cas de flagrant dlit ou sur la base d'une dcision judiciaire. Le dtenu est immdiatement inform de ses droits et de la charge retenue contre lui. Il a droit de se faire reprsenter par un avocat. La dure de l'arrestation et de la dtention est dfinie par la loi . Ainsi, larticle 28 garantit la protection de la libert et de la suret. Cette garantie devrait tre complte par le droit de tout individu arrt ou dtenu du chef d'une infraction pnale dtre traduit dans le plus court dlai devant un juge ou une autre autorit habilite par la loi exercer des fonctions judiciaires, et dtre jug dans un dlai raisonnable ou libr. En outre, il est ncessaire de garantir

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quiconque se trouve priv de sa libert par arrestation ou dtention le droit d'introduire un recours devant un tribunal afin que celui-ci statue sans dlai sur la lgalit de sa dtention et ordonne sa libration si la dtention est illgale (article 9 ICCPR). Lajout de ces deux garanties rendrait larticle 28 conforme au droit international de lhabeas corpus. Lexcution des peines 60. Aux termes de larticle 29, lEtat doit considrer, lors de lexcution des peines privatives de libert, l intrt de la famille . Cette formule mriterait dtre prcise. La libert dexpression 61. Larticle 30 indique comme buts lgitimes de restriction la protection des droits des tiers, leur rputation, leur scurit et leur sant , ce quoi il faut ajouter les buts prvus larticle 48 la scurit publique, la dfense nationale ou la sant publique , pour arriver en substance aux buts lgitimes contenus dans larticle 19 ICCPR (respect des droits ou de la rputation d'autrui, sauvegarde de la scurit nationale, de l'ordre public, de la sant ou de la moralit publiques ). Les modifications suggres ( 36 et 38) permettraient de rendre le cadre juridique applicable plus clair et plus accessible. 62. On souligne en outre quen ltat, larticle 30 ne contient pas lindispensable garantie du principe de proportionnalit et ncessit dans une socit dmocratique. Laccs linformation 63. Larticle 31 garanti le droit daccs linformation ; il serait opportun de reconnaitre plus prcisment la libert de rechercher, de recevoir et de rpandre des informations et des ides de toute espce, sans considration de frontires, sous une forme orale, crite, imprime ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix qui est protge par larticle 19 ICCPR. 64. Larticle 31 conditionne ce droit la scurit nationale ou aux droits noncs dans la Constitution : cette dernire formule est bien trop large. Comme pour larticle 30, les buts lgitimes de restriction ne sont que ceux prvus larticle 19 ICCPR. Lducation et science 65. Larticle 32 garantit les liberts acadmiques et la libert de recherche scientifique et technologique ; il nappelle pas de remarque. 66. Larticle 38 garantit le droit (et lobligation) gnral et inconditionnel lenseignement public et gratuit jusqu lge de seize ans. Ce droit, ainsi que lobligation de neutralit des institutions ducatives, mrite dtre salu. Le second alina pourrait figurer parmi les principes gnraux. Le droit de vote 67. Larticle 33 garantit le droit dlection, de vote et de se porter candidat, conformment aux dispositions de la loi . Les principes du suffrage universel, libre, direct et secret sont contenus aux articles 54 et 74. Manque cependant, dans lesdites dispositions, le principe de lgalit du vote (voir Chapitre III). Des conditions relatives au droit de vote et au droit de se porter candidat sont galement contenues au chapitre III de la Constitution. La libert dassociation 68. Larticle 34 protge la libert de constituer des partis politiques, des syndicats et des associations en renvoyant la loi pour les procdures de constitution et en fixant la limite du

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respect de la substance de cette libert. Il tablit enfin lobligation, pour les partis, les syndicats et les associations, de respecter la Constitution, la loi, la transparence financire et de rejeter la violence. On rappelle par rapport cet article la ncessit dajouter le principe de proportionnalit et ncessit dans une socit dmocratique ainsi que de se conformer aux standards internationaux par rapport aux restrictions permises. Le droit syndical et de grve 69. Larticle 35 protge le droit syndical, qui correspond au droit d adhrer des syndicats pour la protection de ses intrts garanti larticle 20 ICCPR. 70. Il protge galement le droit de grve ; ce droit est un droit autonome qui est garanti par larticle 8 du Pacte relatif aux Droits Economiques, Sociaux et Culturels, condition quil soit exerc en conformit avec la loi. Il conviendrait ds lors de consacrer une disposition spcifique au droit de grve. La libert de runion 71. Larticle 36 protge la libert de rassemblement et manifestation pacifiques, selon les rgles procdurales prvues par la loi mais sans que celles-ci ne portent atteinte la substance de cette libert. On rappelle par rapport cet article la ncessit dajouter le principe de proportionnalit et ncessit dans une socit dmocratique ainsi que de se conformer aux standards internationaux par rapport aux restrictions permises. La sant 72. Larticle 37 proclame le droit la sant pour chaque tre humain et prescrit les obligations de lEtat par rapport la qualit et laccessibilit du systme sanitaire national. Il nappelle pas de remarque. Le travail. 73. Larticle 39 stipule le droit au travail de chaque citoyen, et lobligation pour lEtat de prendre les mesures ncessaires le garantir dans des conditions dcentes et quitables. On pourrait ajouter le droit de choisir librement sa profession ou occupation, comme il est fait dans certaines constitutions europennes, telles les Constitutions allemande, polonaise, tchque et croate). Le droit de proprit. 74. Larticle 40 reconnait le droit de proprit, y compris intellectuelle, en renvoyant la loi pour les limites de son exercice. Il semblerait ncessaire dajouter les garanties en cas dexpropriation. Les droits la culture, au sport, leau, un environnement sain 75. Les articles 41, 42, 43 et 44 nappellent pas de remarque. La protection de lenfant 76. La formulation de larticle 46 pourrait se rapprocher de celle de la Convention Internationale des droits de lenfant en exprimant non seulement les droits des enfants, mais galement plus clairement les obligations respectives des parents et de lEtat.

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77. On remarque enfin que certains droits fondamentaux protgs par les instruments internationaux ne figurent pas dans le projet de Constitution sous examen : il sagit du droit au respect de la vie familiale (article 17 ICCPR ; un principe gnral oblige seulement lEtat assurer la protection de la famille), linterdiction de lesclavage, la servitude et le travail forc (article 8 ICCPR) ; le principe du ne bis in idem (article 14 7 ICCPR). Cette lacune devrait tre comble.

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- 18 CHAPITRE III : DU POUVOIR LEGISLATIF J-C Colliard M. Frendo J-C Scholsem

Rgime politique 78. Le projet de Constitution du 1er juin 2013 constitue pour la Tunisie un rgime parlementaire correctif prsidentiel, ou semi-prsidentiel. Le rgime est indiscutablement parlementaire en ce quil y a un chef de gouvernement, dsign en fonction des rsultats des lections parlementaires (article 88) et responsable devant lAssemble des reprsentants du peuple. Mais il y a galement un Prsident de la Rpublique, lu au suffrage universel direct, qui garde, outre sa fonction reprsentative et symbolique et des tches traditionnellement lies la fonction de chef dEtat (droit de grce et dcorations), des pouvoirs politiques importants. 79. Rien nindique dans quel ordre les lections prsidentielles et les lections lgislatives se droulent, si toutefois elles ne sont pas organises en mme temps. Si llection prsidentielle prcde llection lgislative, il nest pas exclu que se dveloppe un phnomne de prsidentialisation et de bipolarisation la franaise. Les lections lgislatives auraient pour objectif de donner une majorit parlementaire au prsident. Tout dpend du contexte politique et des personnalits lors des premires lections. Toutefois, ce schma parat peu vraisemblable. Dune part, un dcs ou une dmission du prsident romprait cet enchanement des deux lections. Dautre part, le Prsident de la Rpublique tunisienne ne dispose pas du droit de dissolution discrtionnaire du Prsident franais (article 12 Constitution Vme Rpublique) ou du Prsident portugais (article 195.2 de la Constitution portugaise). Il ne peut dissoudre que dans le cas trs particulier dun chec lors de la formation du gouvernement (article 88 du projet). 80. Des dispositions de partage et darbitrage des conflits de comptences entre le Prsident de la Rpublique et le Chef du gouvernement par la Cour constitutionnelle sont prvus (article 99). 81. Le chapitre sur le pouvoir lgislatif prcde celui sur le pouvoir excutif, lui-mme divis en deux sections, le Prsident de la Rpublique et le gouvernement. Ceci vient lappui du caractre parlementaire du rgime. Le lgislatif 82. Larticle 49 prvoit lexercice du pouvoir lgislatif par lAssemble, mais aussi par le rfrendum, cette disposition gnrale tant illustre par larticle 81 qui prcise les hypothses de rfrendum : dans certains domaines le Prsident peut, au lieu de demander une nouvelle lecture dun projet de loi adopt par lAssemble, soumettre au rfrendum ledit projet (voir 119). 83. Larticle 51 tablit lautonomie administrative et financire de lAssemble des reprsentants du peuple dans le cadre du budget de lEtat. Ceci signifie que lAssemble aura le pouvoir dadopter son budget et recruter et grer son personnel de manire autonome de lexcutif. Cela mriterait dtre explicitement indiqu. Lalina 1 et lalina 3 de larticle 51 semblent quelque peu redondants. Si lassemble jouit dj de lautonomie financire puisquelle vote son budget (al. 1), quoi sert-il de rpter que lEtat (non autrement prcis) mettra sa disposition les ressources humaines et matrielles ncessaires au dput pour une bonne excution de ses fonctions (al. 3) ?

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84. On peut sinterroger sur la diffrence de formulation entre larticle 52 ( qui ne se trouve dans aucun cas dinterdiction prvus par la loi ) et larticle 53 ( remplissant les conditions fixes par la loi lectorale ). La premire formulation, visant lligibilit, est de loin prfrable. La constitution devrait fixer elle-mme les conditions fondamentales de llectorat, et dlguer la loi les exceptions possibles (par exemple en cas dincapacit civile). Larticle 52 prvoit dix ans de nationalit avant dtre ligible. Il semble quil ny ait pas de dlai prvu pour tre lecteur et cette distorsion peut gner. 85. Larticle 54 consacre le principe du suffrage universel, libre, direct et secret , ainsi que intgre et transparent . Ces principes correspondent au patrimoine constitutionnel europen, mais il manque le principe de lgalit du vote3. 86. Selon larticle 55, lAssemble des reprsentants du peuple est lue pour un mandat de 5 ans. Le Prsident est aussi lu pour 5 ans (article 74). Il peut tre important pour la dynamique du rgime de savoir quelle lection a lieu en premier. Larticle 55 prvoit des lections lAssemble dans les soixante derniers jours du mandat parlementaire. Il ne dit rien sur les dlais ventuels en cas de dissolution. Faut-il considrer que le point de dpart du dlai de soixante jours est alors le dcret de dissolution ? 87. Larticle 56 prvoit que la session ordinaire dbute au cours du mois doctobre et se termine au cours du mois de juillet , sans autre indication. Aprs les lections la demande de convocation doit maner du prsident de lassemble sortante. Que se passe-t-il en cas de dcs, de mauvaise volont ou de tout autre empchement de ce dernier ? Ne faudrait-il prvoir un dlai maximal pour la convocation de lAssemble aprs lannonce des rsultats des lections ? Larticle 56 prvoit galement la possibilit de sessions extraordinaires la demande du Prsident, du Chef du gouvernement ou dun tiers de ses membres. Ce nombre est faible ; il conviendrait peut-tre de prciser que ce nest quune fois par priode de vacances. 88. A larticle 57, seul un serment religieux est prvu. Une formule alternative, non religieuse, devrait tre prvue, afin de respecter larticle 20 qui garantit lgalit de tous les citoyens. 89. La conception des commissions denqute, larticle 58, alina 3, que toutes les autorits doivent assister dans lexercice de leurs fonctions parat particulirement faible et restrictive. En droit compar, les pouvoirs des commissions denqute vont beaucoup plus loin : elles peuvent gnralement utiliser toutes les comptences dvolues aux magistrats instructeurs. 90. On peut se fliciter de la reconnaissance de lopposition par larticle 59, bien que ses droits ne soient pas trs tendus. Mais comment se dfinit lopposition ? On ne saurait se limiter lappartenance un parti politique dtermin. Des critres utiles pourraient tre le fait de ne pas avoir vot linvestiture du gouvernement ou le budget. Il faudrait nanmoins envisager galement les situations o un membre du parlement est tout simplement en dsaccord avec une dcision ou un projet de loi. 91. Aux termes de larticle 61, les projets de loi peuvent maner du Prsident ou du chef de lexcutif. Cest sans doute le fruit dun compromis, mais est-il bien logique ? Les projets de loi sont typiquement une manire, pour lexcutif, de mettre en uvre son programme politique et lgislatif. En outre, il ne faut pas oublier que tous les projets de loi doivent tre dlibrs en Conseil des ministres (article 92, alina final). Ceci sapplique sans doute aussi aux projets de loi manant du Prsident. Les projets de loi sont prioritaires par rapport aux propositions. Mais comment rgler la priorit entre projets de loi manant du Prsident et ceux manant du chef
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Commission de Venise, Code bonne conduite en matire lectorale, CDL-AD(2002)023rev

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de gouvernement ? Ne serait-il pas opportun de limiter le droit dinitiative lgislative du Prsident ses domaines rservs ? 92. Larticle 64 suit la mthode franaise : le pouvoir rglementaire est gnral et rsiduel (article 64, dernier alina). Le domaine de la loi est dtermin. Dans ce domaine, il faudra distinguer le domaine de la loi ordinaire (article 64, alina 1er, 15 points) et celui de la loi organique (article 64, alina 2, 14 points). Les modalits dadoption de ces deux catgories de loi sont bien distinctes (article 63). Il conviendra donc non seulement de dfinir le domaine de la loi, mais aussi dcider sil sagit dune loi ordinaire ou dune loi organique. Normalement, linterprtation devrait donner priorit la loi ordinaire, la loi organique constituant une sorte dexception, mais il vaudrait mieux que cette rgle dinterprtation soit crite. Par exemple, il faudrait distinguer entre la procdure devant les cours et tribunaux (loi ordinaire : article 64, al. 1, point 4) et lorganisation de la justice (loi organique : article 64, al. 2, point 2). 93. On remarque un flou en ce qui concerne lapprobation et la ratification des traits. La loi ordinaire prvoit le rgime de la ratification des traits internationaux ; la loi organique lapprobation des traits . Sagit-il de tous les traits ou seulement de ceux qui, en vertu de larticle 66, doivent faire lobjet dune approbation ? Cette seconde solution est de loin prfrable et larticle 64 devrait sur ce point renvoyer larticle 66, qui prcise quels sont les traits soumis lapprobation de lAssemble des reprsentants. Cet article se termine par la formule les traits nentrent en vigueur quaprs ratification . En outre, larticle 76 donne comptence ce qui est bien naturel au chef de lEtat pour ratifier les traits. Faut-il conclure que lapprobation par lAssemble vaut autorisation de ratification par le Prsident ? Ceci pourrait tre prcis. 94. Un contrle juridictionnel constant par la Cour constitutionnelle simpose pour veiller ce que la loi ne dborde pas sur le domaine du rglement et pour dterminer de quel type de loi il sagit. Par ailleurs, larticle 64 se termine par la formule le pouvoir rglementaire gnral peut intervenir dans les matires non incluses dans le domaine de la loi . Le terme peut semble indiquer que ce nest quune possibilit et que donc la loi peut intervenir dans le domaine qui ne lui est pas rserv. Il vaudrait donc mieux crire intervient au lieu de peut intervenir . 95. Les impts sont classiquement du ressort de la loi ordinaire (article 64, al 1, point 7), mais une exception rare et potentiellement dangereuse permet des dlgations au chef de gouvernement en vertu des lois de finances et des lois caractre fiscal. 96. Tout ce qui a trait aux droits de lhomme et aux liberts est du domaine de la loi organique (article 64, al. 2, point 10). Cette disposition est sans doute motive par les meilleures intentions, mais on doit sinterroger sur son ralisme. Les droits de lhomme et les liberts ne sont pas un secteur part, une sorte de caisson tanche. Toute loi est susceptible de porter atteinte ces droits fondamentaux. Pensons au seul cas de la procdure pnale, rgler par loi ordinaire (article 64, al. 1, point 4), qui met pourtant en cause les droits de lhomme les plus fondamentaux, la libert et la sret. 97. Sajoute ces interrogations, le point de savoir si la liste des lois organiques est exhaustive ou non. Elle devrait normalement tre complte. Cependant, larticle 65 se rfre la loi organique du budget, non voque par larticle 64. 98. Aux termes du dernier alina de larticle 65, si le projet de loi de finances na pas t adopt le 31 dcembre, il peut tre excut par tranches trimestrielles renouvelables, et ce, par dcret gouvernemental . Comme ce systme nest pas limit dans le temps, le gouvernement dispose dune grande marge de manuvre.

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99. Aux termes de larticle 67, limmunit parlementaire lie aux fonctions parlementaires (avis et votes) ne vaut que pendant le mandat. Il nous semble quelle devrait tre perptuelle et dfinitive, comme par exemple en France et en Belgique4. 100. A larticle 69 est prvue la procdure des dcrets loi. Larticle 69 distingue deux hypothses : le cas de dissolution ou de vacances parlementaires o aucune loi dhabilitation nest ncessaire et les autres cas o une loi dhabilitation vote la majorit des trois cinquimes est exige. Cette procdure prsente des risques dabus de la part du gouvernement. Le premier cas est le plus proccupant. En effet, en cas de vacances parlementaires (mois daot et septembre), le parlement peut tre runi en session extraordinaire la demande du Prsident de la Rpublique ou du chef du gouvernement ou la demande dun tiers de ses membres (article 56, al. 3). Reste donc la dure, relativement brve, dans le cas de dissolution mais il sagit dune priode lectorale particulirement intense. Dailleurs larticle 69 exclut le systme lectoral du champ des dcrets-lois. Il est sans doute prudent dliminer ce cas en prvoyant que lancienne assemble reste en fonction jusqu louverture de la premire session de la nouvelle assemble ou trs peu de jours avant cette date. Le second cas exige une loi dhabilitation vote pour un motif dtermin la majorit des trois cinquimes, ce qui constitue une garantie. Il serait nanmoins utile, dans le second alina, de prciser ce quest la priode en question , qui ne semble pas correspondre aux situations du premier alina dans lesquelles lAssemble ne peut pas voter, puisquelle nest pas runie.

Cependant une tude de la Commission de Venise semble admettre cette formule moins protectrice (CDLINF(1996)007).

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- 22 CHAPITRE IV : DU POUVOIR EXECUTIF PREMIERE SECTION : DU PRESIDENT DE LA REPUBLIQUE J-C. Colliard M. Frendo J-C. Scholsem

101. Le Prsident de la Rpublique est le chef de lEtat, symbole de son unit. Il garantit son indpendance et sa continuit et il veille au respect de la Constitution (article 71). 102. Le Prsident de la Rpublique est la seule personne qui doit tre de confession musulmane. La Constitution de 1959, en plus dexiger la confession musulmane pour les candidats la prsidence (article 40), prcisait : Le Prsident est le chef de lEtat. Sa religion est lIslam (article 38). On souligne cependant que le projet de Constitution nonce clairement le caractre civil de lEtat (prambule, article 2), lgalit en droits et devoirs de tous les citoyens (prambule, article 20) et les principes de neutralit et galit de ladministration publique (article 14). Lexclusion de tout candidat (ou candidate) non musulman se concilie mal avec ces dispositions. 103. Pour tre lu prsident, il faut tre tunisien par naissance, ne pas avoir une autre nationalit au jour du dpt de la candidature et tre g de 40 ans au moins et 75 ans au plus (article 73). La deuxime condition dge nest pas usuelle ; on note quelle tait prvue dans la Constitution de 1959 galement (article 40 2). 104. Les conditions de candidatures sont trs floues : un certain nombre de prsentateurs ; on lit bien que des prcisions seront apportes par la loi lectorale, mais limportance du sujet la liste des candidats pse ncessairement sur leur ordre darrive justifierait sans doute que la Constitution soit plus prcise sur ce point. 105. Le prsident est lu pour 5 ans par une lection deux tours (sil ne remporte pas la majorit absolue au premier tour) (article 74). Les dispositions sur le report des lections en cas de dcs ou empchement dun candidat ne sont pas trs claires : pour le premier tour, faut-il reporter les lections en cas dempchement dun petit candidat et ne vaudrait-il pas mieux confier la Cour constitutionnelle le point de savoir sil faut ou non reporter llection ? 106. Pour le second tour, la formule retenue est inacceptable : le candidat suivant peut tre dune coloration politique trs diffrente de celui quil est appel remplacer et une fraction trs importante de lopinion peut se trouver sans candidat lui correspondant. En cas de dcs ou empchement dun candidat du second tour, il parat indispensable de refaire tous le processus. 107. Le dernier alina de larticle 74 prvoit linterdiction doccuper le poste de Prsident de la Rpublique pendant plus de deux mandats complets successifs ou spars. Le nombre et la dure des mandats prsidentiels dans le sens de leur augmentation ne peuvent faire lobjet daucune rvision constitutionnelle (article 141, voir Chapitre VIII). Il convient sans doute de se fliciter de ces dispositions, qui visent attnuer les consquences ngatives que pourrait avoir pour la dmocratie le fait qu'une mme personne puisse occuper la prsidence pendant une priode excessive. 108. Gage de sa neutralit , le Prsident ne peut cumuler ses fonctions avec une responsabilit partisane (article 75, al. 2). Cette prohibition sera sans doute trs difficile contrler, le Prsident pouvant toujours agir en sous-main et de manire dtourne.

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109. Le Prsident possde une sorte de domaine rserv en ce qui concerne la dfense, les relations trangres et la scurit nationale (article 76, al. 1). 110. Il prside le Conseil de la scurit nationale (article 76, al. 2, point 2). Il exerce le haut commandement de larme (article 76, al. 2, point 3), dclare la guerre (aprs approbation de lAssemble des reprsentants du peuple la majorit des trois cinquimes) et lenvoi des forces ltranger (avec laccord du Prsident de lAssemble des reprsentants du peuple et du Chef de gouvernement5). Le Prsident ratifie aussi les traits (article 76, al. 2 point 6). 111. Le Prsident nomme aussi aux hautes fonctions publiques militaires, diplomatiques et de la scurit nationale, mais la commission parlementaire concerne conserve un droit de veto potentiel (article 77, al. 1, point 3) : cette intervention de lAssemble parlementaire mrite dtre salue. Lindication dau moins certaines de ces hautes fonctions publiques serait souhaitable. 112. Le Prsident est comptent pour nommer er rvoquer le mufti ; cette disposition se concilie mal avec le caractre civil de lEtat (prambule et article 2). Dans un tat civil, lEtat devrait avoir un rle dorganisateur neutre et impartial de la pratique des religions, cultes et croyances ; ce rle contribue assurer lordre public, la paix religieuse et la tolrance dans une socit dmocratique. LEtat devrait respecter lautonomie des communauts religieuses. 113. Le choix des ministres des Affaires trangres et de la Dfense doit se faire en concertation avec le Prsident (article 88, al. 1). 114. Le Prsident prside obligatoirement le Conseil des ministres dans ces domaines (article 92, al. 3). Il peut aussi assister aux autres runions du Conseil des ministres, auquel cas, il les prside (article 92, al. 3). Aucune limite ne semble tre pose la participation (et par consquent la prsidence de sance) du Prsident ces autres runions ; cela va clairement dans le sens de la prsidentialisation et pourrait tre une source d'abus ainsi que de conflits entre le Prsident et le Chef de gouvernement. Il semblerait donc opportun de limiter la participation du Prsident aux runions du conseil des ministres en dehors des domaines rservs du Prsident de cas exceptionnels. 115. Aucun acte du Prsident nest soumis un contreseing ministriel. Quand il y a un contrepoids, il vient de lAssemble des reprsentants du peuple. 116. Le Prsident jouit aussi du droit de prendre des mesures exceptionnelles en cas de pril imminent menaant les institutions du pays et entravant le fonctionnement rgulier des pouvoirs publics (article 79). Cette disposition semble inspire de larticle 16 de la Constitution franaise. Ces pouvoirs exceptionnels sont toutefois bien encadrs par le texte, politiquement par laction de lAssemble et juridiquement par lintervention de la Cour constitutionnelle. Cette disposition mrite dtre salue. 117. Aucune mention nest toutefois faite de la possibilit et des conditions de drogations aux droits et liberts garantis aux chapitres II dans une situation pouvant sassimiler un danger public exceptionnel mena[ce]ant l'existence de la nation (voir article 4 ICCPR). 118. Le Prsident intervient aussi dans la procdure lgislative. Tout dabord, il possde un droit dinitiative (article 61, al. 1 ; voir 86). Il peut soumettre la Cour constitutionnelle tout projet de loi (article 117, al. 1, point 1). Il peut demander une seconde lecture des lois ( lexception des lois de finances et des lois constitutionnelles) dans les dix jours de la transmission du projet par le Prsident de lAssemble des reprsentants du peuple (article 80,
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Toutefois, lAssemble doit se runir pour en dlibrer dans un dlai ne dpassant pas 60 jours (ibid.)

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al. 2), et le projet de loi devra alors tre adopt la majorit absolue des membres de lAssemble (et non plus la majorit des membres prsents). En cas dadoption de ce texte la majorit absolue des membres de lAssemble, le Prsident doit la promulguer. En dautres termes, le Prsident a le pouvoir dexiger pour toute loi la majorit requise pour les lois organiques. 119. De plus, exceptionnellement , le Prsident peut soumettre referendum certains textes adopts par lAssemble et qui portent sur les droits de lhomme, les liberts ou le statut personnel (article 81). La traduction ne fait pas clairement ressortir si seuls les traits portant sur ces sujets sont susceptibles de faire lobjet dun referendum ou si des projets de loi peuvent aussi tre soumis au referendum. Cette vrification par le peuple nest pas en soi critiquable, condition que le Prsident nen fasse pas un usage excessif. De ce point de vue, la seule limite est ladverbe exceptionnellement de larticle 81, qui na pas de porte normative. 120. En cas dempchement provisoire, le Prsident peut dlguer ses pouvoirs au Chef du gouvernement pour une priode qui nexcde pas trente jours, renouvelable une seule fois (article 82). Si la dlgation des pouvoir est impossible, la Cour constitutionnelle constate immdiatement la vacance provisoire et investit le Chef de gouvernement des fonctions de la Prsidence pour une priode nexcdant pas soixante jours. Si la priode de vacance dpasse les soixante jours et en cas de dmission, le Prsident de lAssemble des reprsentants du peuple est investi des fonctions de la prsidence (article 84). Il y a donc une asymtrie dans les rgles de remplacement du Prsident, selon que lempchement provisoire de celui-ci dpasse ou pas les soixante jours, asymtrie qui ne semble pas, a priori, ncessaire. 121. Le Prsident intervient aussi dans la formation du gouvernement et peut, dans ce cadre, exercer le droit de dissolution (voir 126). 122. Le Prsident exerce aussi dautres pouvoirs, notamment en ce qui concerne les juridictions. Il nomme les magistrats, mais sur avis conforme du Conseil suprieur de la magistrature (article 103). 123. Le Prsident intervient aussi, au mme titre que le Prsident de lAssemble des reprsentants du peuple, du Chef de gouvernement et du Conseil suprieur de la magistrature, donc pour un quart, dans la proposition des candidats la Cour constitutionnelle (article 115). Le pouvoir de nomination revient toutefois lAssemble la majorit des trois cinquimes. 124. Le Prsident joue aussi un rle majeur dans le processus de rvision de la Constitution et cela lexclusion du Chef de gouvernement (voir Chapitre V Titre II). 125. Les pouvoirs du Prsident sont donc loin dtre ngligeables. On ne peut voir en lui un simple prsident protocolaire ou un arbitre neutre . Il est vou exercer des pouvoirs politiques importants, mais lide sous-jacente semble celle-ci : ces pouvoirs doivent rester cantonns lessentiel. A ce titre, il jouit dun domaine rserv en matire de dfense, de scurit et de relations extrieures. Il prside le Conseil des ministres pour ces matires (ce qui est facultatif pour les autres conseils des ministres). Il bnficie de linitiative des lois, conjointement avec le Chef de gouvernement, et peut saisir, lexclusion du Chef de gouvernement, la Cour constitutionnelle propos des projets de lois. Il peut demander une seconde lecture des projets de loi, ce qui entraine lobligation de runir la majorit absolue des membres de lAssemble. Il peut dans des cas exceptionnels demander un referendum sur certains textes. Enfin, il peut aussi utiliser larme du referendum en ce qui concerne la rvision de la Constitution. 126. Ces pouvoirs sont tels quune procdure de destitution a t prvue en cas de violation manifeste de la Constitution. Cette procdure est trs lourde : linitiative doit tre prise la majorit des membres de lassemble puis confirme la majorit des deux tiers. Cest la Cour

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constitutionnelle qui tranche en dfinitive la question (article 87). Outre cette procdure tout fait exceptionnelle, la Cour constitutionnelle aura un grand rle dans la solution de lessentiel des conflits de comptence entre le Prsident et le Chef de gouvernement. Ceux-ci seront tranchs dans le dlai dune semaine (article 99). Lintervention de la Cour constitutionnelle pour rgler ces conflits mrite dtre salue. La composition et la neutralit de cette Cour constitutionnelle sont donc des lments essentiels pour le fonctionnement harmonieux du rgime. 127. Larticle 86 prvoit une immunit pour le Prsident pendant lexercice de son mandat, ce qui est effectivement souhaitable. Mais en prvoyant que le Prsident ne peut tre poursuivi pour des actes effectus dans le cadre de ses fonctions, ce qui est bien normal, il entre en contradiction avec larticle 87 qui prvoit dventuelles poursuites pnales en cas de destitution : or, celle-ci est trs probablement provoque par lexercice de ses fonctions. Il conviendrait donc dharmoniser ces deux articles, en disant par exemple larticle 86 : Sous rserve des dispositions de larticle 87, le Prsident de la Rpublique ne peut tre poursuivi . DEUXIEME SECTION : DU GOUVERNEMENT J-C. Colliard M. Frendo J-C. Scholsem 128. La formation, la structure et les pouvoirs du gouvernement sont beaucoup plus classiques et nappellent que peu dobservations. 129. La formation du gouvernement est rgle en dtail par larticle 88. La formule de dsignation du Chef de gouvernement est trs satisfaisante. Le choix du candidat du principal parti est parfois une rgle constitutionnelle (en Grce par exemple), et est, en tout cas, une pratique observe trs largement dans la plupart des pays du Conseil de lEurope. Lassociation du Prsident de la Rpublique au choix des ministres correspondant lessentiel de ses comptences (Affaires trangres et Dfense) est judicieuse pour prvenir dventuels conflits. 130. Lintervention du Prsident est troitement rglemente. Toutefois, si la Tunisie devait connatre de nombreuses crises ministrielles, les pouvoirs du Prsident, mme rglements, viendraient peser dun grand poids. 131. Si dans les quatre mois qui suivent la dsignation du premier candidat Chef de gouvernement, la confiance nest pas accorde au gouvernement, le Prsident peut dcider la dissolution de lAssemble des reprsentants du peuple (article 88, al. 4). Cest le seul cas de dissolution ouvert au Prsident de la Rpublique. 132. Le Chef du gouvernement dtermine la politique gnrale de lEtat et veille sa mise en excution (article 90). Cela est classique, mais doit tre lu la lumire des pouvoirs propres au Prsident qui ne ncessitent, sauf rares exceptions, pas laccord du Chef de gouvernement. 133. Le dernier alina de larticle 91 pose problme : en cas dempchement provisoire du Chef de gouvernement, il dlgue ses pouvoirs lun des ministres . Mais lempchement peut rsulter dune situation qui lempche de prendre une dcision (accident de sant par exemple). Il vaudrait donc mieux prvoir une solution plus prcise, et indiquer explicitement que le remplaant serait le ministre le plus lev dans lordre protocolaire, par exemple.

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134. Cest le systme de la motion de censure constructive, dinspiration allemande, qui a t retenu pour organiser la responsabilit du gouvernement devant lAssemble (article 96). Le vote se fait la majorit absolue des membres de lAssemble et doit aussi porter sur le remplaant du Chef de gouvernement. Ce remplaant est alors charg par le Prsident de la Rpublique de former un nouveau gouvernement (article 96, al. 2). 135. Ce systme devrait aboutir une certaine stabilit. Toutefois, rien nest prvu dans le cas o le gouvernement ne dispose plus dune majorit pour le vote de ses projets de loi (y compris la loi de finances), mais o cependant aucune majorit alternative positive ne se dessine sur le nom dun remplaant. En dautres termes, que se passerait-il si la majorit en place se dsagrgeait, mais quaucune autre majorit ne se dgageait en faveur dun nouveau candidat au poste de chef de gouvernement ? La Constitution ne semble pas offrir de solution pour sortir de cette situation de blocage, et, au contraire, exclut la possibilit de prsenter une nouvelle motion de censure pendant six mois. Ceci constitue une exception importante (pour une dure excessive) la lgitimit du gouvernement Lultime solution devrait tre dorganiser de nouvelles lections. 136. Le systme prvu par le projet est aussi de nature donner au Chef de gouvernement une grande autorit sur ses ministres : cest le Chef de gouvernement qui nomme les ministres (en concertation avec le Prsident pour les Ministres des affaires trangres et de la dfense) (article 88, al.1). Cest lui aussi qui les rvoque et reoit leur dmission (article 91, al 1, point 2). 137. Larticle 96 rtablit cependant la responsabilit individuelle des ministres. Si ceci a le mrite dviter le transfert vers la responsabilit pnale, ce systme de double responsabilit ( lgard du Chef de gouvernement et de lAssemble) ne devrait pas miner la cohsion de lquipe gouvernementale. Il ne faudrait pas non plus que lAssemble soit paralyse par la multiplication de demandes visant tous les ministres les uns aprs les autres.

- 27 CHAPITRE V : DU POUVOIR JUDICIAIRE J. de Guillenchmidt G. Neppi Modona

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138. Ce chapitre est divis en deux titres, la justice judiciaire, administrative et financire dune part, la justice constitutionnelle dautre part. Ils sont prcds dun chapeau commun. 139. Ce chapeau commun comporte trois articles (100 102). Larticle 100 nonce le principe de lindpendance du pouvoir judiciaire ce principe est par ailleurs nonce galement dans le Prambule et la justice figure dans la devise de la Tunisie (article 4) - lequel garantit linstauration de la justice, la suprmatie de la Constitution, la souverainet de la loi et la protection des droits et liberts. On pourrait prciser que le juge est indpendant des pouvoirs lgislatifs et excutifs et de tout autre pouvoir . Lindpendance du magistrat est affirme en ce quil nest soumis dans lexercice de ses fonctions qu lautorit de la Constitution et de la loi. Cette formule, qui garantit en mme temps lindpendance externe (des pouvoirs excutif et lgislatif) et interne (de toute ingrence, pression, recommandation ou instruction indues provenant de lintrieur du pouvoir judiciaire), est bienvenue. 140. Afin de renforcer ultrieurement le principe de lindpendance interne, on pourrait envisager dajouter le principe de lgalit des magistrats du sige (les magistrats du sige ne se distinguent que par leurs fonctions) qui est un obstacle lorganisation hirarchique de la magistrature, typique des rgimes autoritaires. 141. Larticle 101 prvoit que le magistrat doit tre comptent , ce qui premire vue est une vidence qui ne figure pas habituellement dans les textes constitutionnels, sauf si lon rapporte ce principe celui du juge naturel selon lequel chaque justiciable doit tre jug par la juridiction dont la comptence a t pralablement tablie par la loi pour connatre de la matire en cause. 142. On salue la conscration de lobligation de neutralit et dintgrit du juge, de mme que de sa responsabilit dans laccomplissement de ses fonctions. 143. Enfin larticle 102 institue une immunit judiciaire pour le magistrat qui ne peut tre poursuivi ou arrt tant quelle na pas t leve. Cette formule semble trop large : les magistrats ont effectivement besoin dtre protgs de poursuites civiles pour des actes accomplis de bonne foi dans le cadre de leurs fonctions. Ils ne devraient toutefois pas jouir dune immunit gnrale qui les protgerait contre toute poursuite pour des actes criminels quils auraient commis, et pour lesquels ils doivent rpondre devant les tribunaux6. Les magistrats doivent ds lors jouir dune immunit exclusivement fonctionnelle. Larticle 102 ne prcise pas par quel organe limmunit peut tre leve. Selon la phrase suivante, ce nest quen cas darrestation en flagrant dlit que le Conseil de la magistrature se prononce sur la leve de limmunit. Ainsi, sa comptence pourrait tre logiquement tendue tous les cas de demande de leve dimmunit, lintervention dun organe indpendant tant une garantie pour le magistrat contre la possible instrumentalisation de sa leve dimmunit. On pourrait galement envisager un mcanisme a contrario, selon lequel limmunit serait accorde par le Conseil de la magistrature au cas par cas.

Rapport sur lindpendance du pouvoir judiciaire partie I : lindpendance des juges, CDL-AD(2010)010, 60.

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144. Le principe de linamovibilit du juge est explicitement nonc larticle 104, ce qui doit tre salu7 ; il aurait galement sa place parmi les principes gnraux relatifs au pouvoir judiciaire. TITRE I DE LA JUSTICE JUDICIAIRE, ADMINISTRATIVE ET FINANCIERE 145. Les dispositions communes ces trois types de juridiction sont tout dabord relatives au statut des magistrats qui les composent: - nomination des magistrats par dcret prsidentiel sur avis conforme du CSM - mutation impossible sans leur accord - comptence du CSM pour le rgime disciplinaire 146. Ces principes sont conformes ceux habituellement en vigueur dans les dmocraties o la justice est indpendante, et doivent tre salus. On pourrait ajouter au principe de linamovibilit la garantie du mandat jusqu lge lgale de la retraite8. 147. Sont proclams (article 105) le principe du procs quitable dans un dlai raisonnable, de lgalit devant la justice, de la publicit des audiences sauf disposition lgislative contraire, de laide judiciaire aux plus dmunis. La mention du procs quitable est un cho, bienvenu, larticle 6 de la Convention europenne des droits de lhomme. 148. Le droit dester en justice et le droit de la dfense sont affirms. Le droit de la dfense correspond, peut-on supposer aux droits de la dfense pour lesquels le pluriel est lusage. Ces droits de la dfense reposent sur le principe du contradictoire et lquilibre des droits des parties. Ils sont la pierre angulaire du procs quitable et impliquent par exemple la communication rciproque des pices et des arguments. La Constitution tunisienne se conforme ainsi un principe existant dans toutes les dmocraties et constitutionnellement garanti. On regrette cependant que le droit un procs quitable devant un tribunal indpendant et impartial ne soit pas inscrit en tant que droit fondamental dans le chapitre II du projet de Constitution (voir CHAPITRE II). 149. Les articles 106 et 108 prvoient des principes qui ne se trouvent pas habituellement dans les constitutions, mais qui sont saluer car ils constituent des garanties importantes pour lindpendance externe des magistrats : linterdiction de toute ingrence dans le fonctionnement de la justice et linterdiction de linexcution ou lentrave lexcution des dcisions de justice. Il reviendra la loi ordinaire de dfinir les infractions correspondantes. 150. La cration de tribunaux dexception et ldiction de procdures exceptionnelles ne semblent tre interdites que si elles portent atteinte aux principes du procs quitable. Ce principe ne devrait pas empcher lAssemble des reprsentants de voter linstitution de juridictions spcialises dans certains types de contentieux, contentieux de droit du travail par exemple. La cration de tels types de juridiction ou de procdure est limite par lobligation de respecter les principes du procs quitable. PREMIERE SECTION : DU CONSEIL SUPERIEUR DE LA MAGISTRATURE 151. Une section spcifique (article 109 111) est consacre au Conseil Suprieur de la Magistrature, ce dont il convient de se fliciter en tant quexpression du choix du constituant tunisien de confier la supervision du systme judiciaire un organe indpendant compos en grande partie par des juges lus par leurs pairs.
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Rapport sur lindpendance du pouvoir judiciaire partie I : lindpendance des juges, CDL-AD(2010)010, 43.

Rapport sur lindpendance du pouvoir judiciaire partie I : lindpendance des juges, CDL-AD(2010)010, 3943.

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152. Le CSM se compose de quatre organes (article 109) : trois sous-organes spcialiss dans la justice judiciaire, la justice administrative la justice financire ainsi que l instance des conseils juridictionnels . Il nest pas clair si cet organe est distinct, ou bien si cette formule (l instance des conseils juridictionnels ) dsigne la session plnire des trois conseils juridictionnels. Il conviendrait de clarifier ce point. Par ailleurs, si linstance des conseils juridictionnels navait pour comptence que de donner son avis sur les projets de lois qui lui sont soumis, il serait sans grande consistance et pourrait ventuellement tre supprim. 153. La Constitution (article 109) fixe les rgles communes ces quatre organes, relatives leur composition, au statut de leurs membres et leurs comptences. Ces conseils sont composs paritairement de magistrats et de non magistrats. Les magistrats sont lus pour moiti et pour moiti nomms, les non magistrats sont nomms. Le prsident du CSM est lu par ses membres et doit tre choisi parmi les magistrats ayant le plus haut grade. 154. La dlgation lgislative est trs large : cest au lgislateur quil incombera de dsigner les autorits de nomination et de prciser les modalits de llection des membres lus. Il conviendrait que la Constitution elle-mme fixe ces rgles, intimement lies aux conditions du principe constitutionnel de lindpendance de la justice. La nomination des membres du CSM pourrait tre confie plusieurs autorits ; toute nomination par le parlement devrait tre faite la majorit des deux tiers. 155. Le nombre de personnes nommes est trs largement suprieur au nombre de magistrats lus puisque les non lus reprsenteront les trois quart du Conseil, ce qui pose problme au regard de lindpendance de ce Conseil. De plus le prsident, lu par les membres du Conseil ce qui en soi est positif, doit tre choisi parmi les magistrats les plus grads . Il pourrait tre prvu, au contraire, que la prsidence du CSM soit confie un non magistrat, afin dviter tout risque de gestion corporatiste. Il devrait tre prvu, en tout tat de cause, que llection se fasse la majorit de deux tiers. 156. Les comptences de ce prsident ne sont pas prcises alors que chacun des organes composant le CSM a son propre prsident. Ces prsidents sont-ils soumis hirarchiquement au prsident du CSM ? sil y a un renvoi la loi pour la comptence de chacun des organes, leur composition, organisation et rgles de procdure (dlgation insuffisamment encadre nous lavons dj prcis), il nest pas prvu un tel renvoi la loi pour le prsident. Larticulation de son rle avec celui des prsidents des organes composant le CSM devrait tre dfinie dans la constitution. 157. Le principe de lautonomie financire et administrative (article 110) est bienvenu. Il est important, pour son indpendance, que ce soit le conseil lui-mme qui dfende son budget devant le parlement. 158. La formule les trois conseils sont comptents pour statuer sur les questions relatives la carrire et la discipline des magistrats (article 111) est trop gnrale. Il serait ncessaire que la Constitution fixe toutes les comptences du CSM : nominations, affectations, mutations, promotions, rvocations et toute dcision concernant le statut des magistrats. Les conseils devront-ils toujours siger en formation plnire, y aura-t-il une formation spciale en matire disciplinaire (avec majorit de magistrats par exemple) ? 159. En revanche la disposition relative au rapport annuel, lvidence utile, pourrait figurer dans une loi organique.

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- 30 DEUXIEME SECTION : DE LA JUSTICE ORDINAIRE

160. Larticle 112 rglemente la justice ordinaire. Il prvoit que le ministre public fait partie de la justice judiciaire et bnficie des mmes garanties . Ces garanties sont donc celles prvues par larticle 104 au premier rang desquelles figure linamovibilit. La Tunisie fait donc le choix dun parquet indpendant, sans lien hirarchique avec qui que ce soit. Cependant il est prcis que les juges du ministre public exercent leurs fonctions dans le cadre de la politique pnale de lEtat conformment aux procdures fixes par la loi . Il rsulte de cette formule quils doivent appliquer les directives de politique pnale gnrale prises par le gouvernement. Il sen dduit quils ne reoivent que des instructions gnrales et non des instructions particulires relatives telle ou telle affaire. Ce choix nappelle pas dobservations. 161. Pour le rapport annuel de la Cour de cassation, la mme remarque que pour le rapport annuel du CSM peut tre faite, une loi suffit. 162. Le dernier alina de larticle 112 prvoit que la loi fixe lorganisation de la justice judiciaire, ses comptences, ses procdures et le statut des magistrats . Cette disposition doit tre harmonise avec larticle 64 de la Constitution qui prcise que lorganisation de la justice et de la magistrature relve de la loi organique. TROISIEME SECTION : DE LA JUSTICE ADMINISTRATIVE 163. Larticle 113 rglemente la justice administrative. Les mmes remarques que pour la justice judiciaire peuvent tre faites : le rapport annuel ne devrait pas figurer dans la Constitution, les rgles relatives au statut des magistrats devraient relever de la loi organique. La formule la justice administrative exerce une fonction consultative conformment la loi nappelle pas dobservation si ce nest que cette fonction consultative dans les rgimes dualistes est rserve exclusivement la plus haute juridiction de lordre administratif (en France, le Conseil dEtat) ; si cela est lintention des constituants, il conviendrait de le prciser. Il serait utile que la Constitution prvoie que les conflits de comptence entre lordre administratif et lordre judiciaire seront tranchs par une instance mixte dans les conditions fixes par une loi organique. QUATRIEME SECTION : DE LA JUSTICE FINANCIERE 164. Larticle 114 relatif la justice financire nappelle pas dobservations particulires, si ce nest que la loi organique et non la loi simple qui devrait fixer le statut des magistrats de la cour. TITRE II DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE 165. Il convient de se fliciter de la cration dune Cour constitutionnelle indpendante en Tunisie. Composition 166. La Cour constitutionnelle est compose de douze membres choisis parmi les personnes comptentes ayant une exprience de quinze annes au moins et dont les deux tiers sont spcialiss en droit. La formule spcialiss en droit est vague. Pour plus de prcision, la Constitution pourrait prvoir des catgories professionnelles : magistrats, avocats, professeurs de droit par exemple. La proportion de deux tiers est satisfaisante. 167. LAssemble des reprsentants du peuple lit les douze membres parmi les propositions faites, raison de six pour chacun dentre eux par le Prsident de la Rpublique, le Prsident de lAssemble des reprsentants du peuple, le chef du gouvernement et le CSM, soit un vivier de 24 personnes. LAssemble du peuple lit parmi eux les douze membres de la Cour,

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raison de trois parmi les six membres prsents par chaque autorit de nomination. Ceci laisse une certaine marge dapprciation lAssemble qui doit tre salue. 168. La majorit est fixe trois cinquimes, ce qui, en principe, devrait favoriser un consensus entre majorit et opposition. Toutefois, si cette majorit des trois cinquimes nest pas obtenue, il est procd un nouveau vote parmi les candidats restants la mme majorit. Si elle nest pas atteinte, dautres candidats sont proposs et ils est procd une nouvelle lection selon le mme mode . Ce mode de dsignation, complexe, risque daboutir un blocage si les membres de la majorit et de lopposition ne parviennent pas se mettre daccord. Les Etats qui pratiquent ce type de nomination ont connu de telles situations, lEspagne notamment. 169. Il serait utile, en tout tat de cause, que la Constitution prvoit que les membres en place restent en fonction jusqu llection de leurs remplaants comme cest le cas en Espagne. La Cour constitutionnelle doit en effet tre toujours en mesure de statuer. 170. Llection du Prsident et du vice-prsident par les membres de la Cour ne pose pas de problme en soi. Sans doute faut-il prciser dans la Constitution, si cette lection est faite pour neuf ans ou pour chaque priode de trois ans. Comptence 171. La Constitution institue un contrle a priori et un contrle a posteriori. Contrle a priori 172. La Constitution distingue entre les projets de lois et les projets ou proposition de lois de rvision constitutionnelle. Le terme de projet de loi , dans la traduction franaise, signifie vraisemblablement lois votes mais non encore promulgues. 173. La saisine de la cour en matire de projet de lois appartient au seul Prsident de la Rpublique avant promulgation. 174. Un contrle des propositions de rvision de la Constitution manant des membres de lAssemble du peuple est galement institu. Le Prsident de lAssemble a lobligation de les soumettre pour avis la Cour constitutionnelle afin que, conformment larticle 142 de la Constitution, il soit vrifi que la rvision ne porte pas atteinte aux matires dont la rvision est interdite par la Constitution en son article 141, savoir lIslam en tant que religion dEtat ; la langue arabe entant que langue officielle, au rgime rpublicain, au caractre civil de lEtat, aux acquis des droits de lhomme et des liberts garantis par la prsente Constitution, au nombre et la dure des mandats prsidentiels dans le sens de leur augmentation. (Voir CHAPITRE VIII). Ce contrle qui sapparente celui quexerce le Conseil dEtat franais sur tous les projets de loi avant leur adoption en Conseil des ministres est, en lui-mme, une disposition utile. Quant aux projets de rvision, le prsident de lassemble du peuple peut les soumettre la Cour aux fins de vrification du respect des rgles procdurales. 175. Ces dispositions appellent un certain nombre de remarques. Tout dabord, la saisine de la Cour qui nappartient quau seul Prsident de la Rpublique dans le cadre du contrle a priori des lois, est trop troite et devrait tre largie aux membres de lAssemble du peuple selon un pourcentage dfinir dans la Constitution, voire galement au Chef de gouvernement. Un tel largissement de la saisine aurait pour principal avantage de permettre lopposition du moment de faire vrifier immdiatement la constitutionalit de la loi quelle a combattue, dapaiser la polmique politique et de contribuer une meilleure acceptation de la loi par ceux qui sy sont opposs au cours des dbats parlementaires.

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176. Sil convient de saluer linstitution dun contrle des lois de rvision de la Constitution, on peut regretter que la saisine ne soit lapanage que du seul Prsident de lAssemble de peuple quil sagisse du contrle pralable substantiel et pour avis des propositions de rvision ou de lexamen des projets de rvision pour le contrle du respect des rgles de procdure. En ce domaine, la possibilit pour lopposition de saisir la Cour est indispensable : le Prsident de lAssemble qui appartiendra dans la quasi-totalit des situations au mme parti que les chefs de lexcutif sera rarement enclin porter la loi de rvision devant la Cour. On sexplique mal les raisons dune saisine aussi troite, encore plus troite que celle qui a prvalu en France de 1958 1974, et qui na cours dans aucune dmocratie classique. 177. Enfin il serait hautement ncessaire que la Constitution fixe le dlai dans lequel la Cour doit statuer linstar de ce quelle prvoit en matire de contrle a posteriori. Contrle a posteriori 178. Lexception dinconstitutionnalit est prvue par le 6me alina de larticle 118 et par larticle 120. Elle est souleve par une partie un procs, la Cour est tenue par les moyens dinconstitutionnalit invoqus et statue dans un dlai de trois mois renouvelable une fois. Linconstitutionnalit dune disposition lgislative entrane, conformment larticle 120, sa suspension. 179. La possibilit pour les justiciables dinvoquer linconstitutionnalit dune loi qui leur est applicable est un progrs dmocratique certain. Toutefois, on peut noter que labsence de filtre conjugue la non limitation des matires pouvant faire lobjet dune question prjudicielle, risquent de surcharger la cour voire de paralyser son fonctionnement. Il sera souhaitable que la loi organique prise pour lapplication de procdures devant la Cour prvoie de telles dispositions. 180. La dcision dinconstitutionnalit entraine la suspension de la loi dans les limites de ce qui a t dcid par la Cour . Le terme suspendu est ambigu : une disposition lgislative non conforme la Constitution doit tre annule et non suspendue. Il semble que ce terme a t choisi pour permettre la Cour de se prononcer sur les effets de lannulation. Ainsi la Cour pourrait reporter les effets dans le temps de la dcision annule afin de permettre lAssemble de voter une nouvelle disposition, mais dans ce cas la disposition lgislative est bel et bien annule car contraire la Constitution, mme si certains de ses effets demeurent provisoirement. De mme, il serait utile que la Cour se prononce sur leffet de la dclaration dinconstitutionnalit sur les procs en cours, tout en excluant, bien entendu, tout effet sur les affaires dfinitivement juges. Contrle du rglement de lAssemble du peuple 181. Enfin la Cour se prononce obligatoirement - semble-t-il - sur le rglement intrieur de lAssemble du peuple. Cette comptence est du plus grand intrt afin que lAssemble ne cherche pas par le biais de son rglement tourner des rgles constitutionnelles et fausser lquilibre des pouvoirs. 182. Larticle 121 dispose enfin que les rgles dorganisation de la Cour et les procdures applicables ainsi que les garanties dont bnficient les membres relvent de la loi : ces dispositions devraient relever de la loi organique et non de la loi simple.

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CHAPITRE VI - DES INSTANCES CONSTITUTIONNELLES INDEPENDANTES F. Flanagan 183. Le Chapitre VI est consacr aux cinq instances constitutionnelles indpendantes, qui sont comptentes en matire dlections, information, droits de lhomme, dveloppement durable et droit des gnrations futures, bonne gouvernance et lutte contre la corruption. 184. Larticle 122 est applicable toutes les instances, dont il nonce que le but est le renforcement de la dmocratie . Les instances sont dotes de la personnalit juridique et de lautonomie financire et administrative, ce qui doit tre salu. Elles sont lues par lAssemble du peuple, qui elles prsentent leur rapport annuel et devant laquelle elles sont responsables. La composition, lorganisation et les modalits de contrle des instances sont fixes par la loi. 185. Ces instances doivent tre indpendantes. Il semble ncessaire en outre que la composition de ces instances soit suffisamment diversifie, soit base sur les comptences et lexprience et reflte la composition de la socit tunisienne, y compris du point de vue de lquilibre des genres et des rgions. 186. Les critres qui sont mentionns en ltat sont lindpendance (pour toutes les instances sauf celle du dveloppement durable) la neutralit (instances sur les droits de lhomme, information, lections, dveloppement durable), la comptence et lintgrit (linstance des lections, dveloppement durable et bonne gouvernance), lexprience (pour linstance de linformation). Il nest pas ais de comprendre pourquoi les critres diffrent selon les instances. 187. Le projet de Constitution prvoit que les instances sont lues par lAssemble du peuple . Il semble ncessaire de prvoir quune telle lection se fera la majorit qualifie. La dure du mandat des membres de ces instances est prcise, mais il manque la garantie que les causes dinterruption dun mandat seront prvues par la loi. La disposition selon laquelle le mandat des membres des instances est non renouvelable est souligner. 188. L'instance de l'information est charge de la rgulation et du dveloppement du secteur de linformation, ce qui inclut la libert dexpression et dinformation, le droit daccs linformation et linstauration et linstauration dun paysage mdiatique pluraliste et intgre. Elle runira ds lors les rles de rgulation du secteur audiovisuel (qui dans dautres pays est confi une autorit indpendante) et du secteur de la presse crite et lectronique (qui est le plus souvent du ressort des professionnels, dans le cadre dun systme dautorgulation et de structures gnralement appeles conseils de presse ). Il conviendrait que la Constitution prvoie pour cette instance une composition lui permettant dexercer ces deux rles diffrents.

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- 34 CHAPITRE VII - DU POUVOIR LOCAL S. Bartole Ch. Behrendt

Observations gnrales 189. Le chapitre que la Constitution en projet consacre aux pouvoirs locaux est rdig dune manire succincte et ne comprend que 12 articles (128 139), articles qui renvoient pour le reste des lois dexcution (un tel renvoi la loi est prvu aux articles 128, 130, 132, 136, 137 et 138). 190. Cette manire de procder qui consiste ne consacrer dans le texte constitutionnel que les grandes orientations et charger pour le reste des normes lgislatives de la mise en uvre de celles-ci est parfaitement conforme la pratique de nombreuses autres Constitutions, notamment europennes : il ne convient en effet pas de surcharger le document constitutionnel, qui doit rester bref. 191. Dans la ralisation dun tel travail partag entre les niveaux constitutionnel et lgislatif, il est toutefois important que soient vits, dans la mesure du possible, de trop grands dcalages au point de vue ratione temporis : en dautres mots, il convient que les deux phases constitutionnelle et lgislative soient ralises peu prs concomitamment. Sinon, lon sexpose au risque de voir les dispositions constitutionnelles prives de leur effectivit, en tout cas aussi longtemps que les normes lgislatives qui sont censes leur procurer excution ne sont pas adaptes. 192. Le chapitre VII pose les bases pour la reconnaissance et la protection de lautonomie locale, ce qui doit tre apprci positivement. Observations particulires relatives aux diffrents articles 193. Larticle 128 nonce le principe de la dcentralisation du pouvoir local. La dcentralisation dans le cadre de lunit de lEtat est un engagement de lEtat (article 13). La Constitution ne garantit pas explicitement l autonomie locale , principe qui dsigne le droit et la capacit effective pour les collectivits locales de rgler et de grer, dans le cadre de la loi, sous leur propre responsabilit et au profit de leurs populations, une part importante des affaires publiques9. Le lgislateur sera cependant li par les principes contenus dans ce chapitre, notamment par la dsignation des collectivits locales destinataires de la dcentralisation et par le principe de la libre administration (article 129) ; le principe de lautonomie locale est ds lors implicitement garanti, ce quil convient de saluer. 194. Larticle 130 a trait aux lections des conseils municipaux et rgionaux (al. 2) et dpartementaux (al. 3). Les deux premiers sont lus au suffrage direct, et le troisime au suffrage indirect par les membres des deux premiers. 195. Pour ce qui est des lections directes des deux premiers (conseils municipaux et rgionaux), un mot doit toutefois tre dit propos du mode que qui sera applicable ces scrutins : le texte en projet nen dit rien. Par mode dlection, nous entendons ici le mode majoritaire ou le mode proportionnel, et, lintrieur du mode proportionnel (si ctait celui-l qui tait choisi), le mode arithmtique applicable : on sait en effet quil nexiste pas un mais

Charte europenne de lautonomie locale, article 3.

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plusieurs systmes de reprsentation proportionnelle (systme DHONDT, systme Imperiali, systme SAINTE-LAGU, et bien dautres encore). 196. Il nous semble utile de dterminer ces grandes questions directement dans la Constitution et de ne pas les abandonner une loi particulire. En effet, il ne sagit certainement pas l de questions de dtail, et lexprience renseigne que si ces questions ne sont pas rgles dans la Constitution mme, elles sont susceptibles dexercer en raison prcisment du fait quelles ne sont consacres que dans des normes de rang lgislatif une tentation permanente sur la majorit en place, majorit qui peut caresser lide de les modifier sa guise. Pour viter des manuvres politiques dans un domaine aussi sensible, mieux vaudrait dterminer ces grands choix dans le texte mme de la Constitution : une phrase complmentaire suffirait. La manire dont la loi garantira la reprsentativit de la jeunesse nest pas claire. 197. Larticle 131 prvoit une rpartition de comptences sur la base du principe de subsidiarit, mais ne contient plus (par rapport des versions prcdentes du projet de Constitution) le principe du transfert par blocs de comptences , ce qui est regrettable, car ce dernier permettrait une approche plus organique et cohrente. La prvision du pouvoir rglementaire des collectivits locales et de la publication des dcisions rglementaires dans le journal officiel mrite dtre salue. 198. Larticle 132 rgle le financement des collectivits locales. Il pose la rgle gnrale, selon laquelle ces ressources doivent tre en adquation avec les prrogatives qui leur sont attribues par la loi. Cette rgle doit tre salue. Le dernier alina de cette disposition ajoute que [l]e rgime financier des collectivits locales est fix par la loi : il serait nanmoins opportun den fixer les grandes lignes. Hormis le rgime financier, le transfert lui-mme devra galement tre fix par la loi. 199. Limportance de cette dernire loi nchappe personne. Car les collectivits locales ne seront pas vritablement autonomes aussi longtemps que cette loi naura pas t adopte : aussi longtemps quelle nexiste pas, les collectivits locales ne disposeront en effet pas de base lgale pour prlever des impositions propres ; elles dpendront, au point de vue de leur financement, du bon vouloir du gouvernement central et de ses dlgus. Si donc, dj dans son principe, lattention des constituants tunisiens doit tre attire sur lutilit de faire, dans toute la mesure du possible, concider lentre en vigueur de la nouvelle Constitution avec les lois particulires qui procurent excution celle-ci (cf. supra, observation gnrale), cette remarque vaut avec une force toute spciale lgard de loi qui fixera le cadre gnral du financement des collectivits locales. 200. En raison de son importance pour lefficacit du systme mis en place mais aussi en raison des sommes importantes dont elle rglera laffectation une telle loi pourra, dautre part, vite devenir la cible de toutes les tentations politiques et partisanes. Il parat donc particulirement indiqu de soumettre sa modification des rgles particulires, plus svres que celles applicables aux lois ordinaires (on pourrait cet gard sinspirer du mode de vote des lois organiques en France, voire des lois spciales en Belgique qui ncessitent pour leur adoption une majorit renforce des deux tiers). 201. Le principe dquit et galit en droits et devoirs entre les rgions est nonc dans le Prambule. Larticle 12 nonce lobjectif tatique de raliser lquilibre entre les rgions . Larticle 133 explicite ces principes. Par rapport une version antrieure, cette disposition ne mentionne plus les disparits conomiques et sociales, ni le dveloppement quilibr et durable, et contient moins dindications pour le lgislateur qui est charg de la mettre en uvre. Par le terme solidarit qui est utilis dans cette disposition on entend une rfrence la notion de prquation financire qui doit exister entre les diffrentes collectivits locales et qui doit tre organise par lautorit centrale.

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202. En effet, un tel mcanisme de prquation vise assurer du moins dans une certaine mesure une certaine solidarit entre collectivits plus aises et plus dmunies lchelle du pays. Car sil est important pour la cohsion sociale de doter la vie locale dune certaine autonomie, il est tout aussi important de veiller ce que soit vite la naissance de trop grandes disparits de richesse dune collectivit lautre : de telles disparits peuvent, si elles sont nettes et prolonges dans le temps, mettre mal la cohsion sociale du pays ou engendrer des dplacements de population. 203. Dans ce contexte, il convient toutefois dviter lmergence de phnomnes indsirables tels que des mcanismes de solidarit qui seraient ce point forts quils aboutiraient priver les collectivits locales les plus vertueuses et conomes de presque tous leurs efforts, pour allouer les montants ainsi rcolts des entits dont les difficults financires rsultent non pas dune pauvret structurelle mais dune gestion dfaillante : car sil est possible pour une commune de sappauvrir en dpensant tort et travers, un tel mode de gestion ne mrite point de rcompense au travers du mcanisme de prquation financire. 204. Larticle 135 prvoit un contrle a posteriori de la lgalit des actes des collectivits locales, ce qui doit tre salu. Le contrle juridictionnel ny figure pas, alors que la comptence de la justice administrative sur les conflits de comptence est maintenue (article 139). 205. Larticle 136 se rfre aux instruments de la dmocratie participative et aux principes de la gouvernance ouverte , qui seront explicits et clarifi par la loi. 206. Larticle 137 autorise ltablissement de coopration et partenariats entre collectivits locales, jusqu ltablissement de relations extrieures , sans que la possibilit dadhrer des fdrations internationales ou rgionales de collectivits locales ne soit explicitement prvue. 207. Larticle 138 prvoit la cration dun Conseil des collectivits locales ; il nappelle pas dobservation si ce nest quil ne prvoit pas la possibilit pour les membres de cette instance de communiquer avec lAssemble des reprsentants du peuple, bien que le Prsident puisse tre invit assister aux dlibrations de celle-ci.

- 37 CHAPITRE VIII - DE LA REVISION DE LA CONSTITUTION S. Bartole J-C. Scholsem

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208. Aux termes de larticle 140, le Prsident partage le droit dinitiative avec lAssemble des reprsentants du peuple, celle-ci statuant linitiative dun tiers de ces membres. Linitiative prsidentielle jouit toutefois de la priorit ( article 140). 209. Larticle 141 contient une liste de principes immuables et non rvisables. La Commission de Venise sest prcdemment prononc pour une approche prudente et restrictive de linterprtation et de lapplication des dispositions immuables 10. 210. Le premier principe immuable est lIslam en tant que religion de lEtat . Il sagit dun principe qui va bien au-del de la formule lIslam en tant que religion de la Tunisie , contenue larticle 1 de ce projet de Constitution (reprise de larticle 1 de la Constitution de 1959) et qui semble faire consensus en Tunisie. LIslam en tant que religion de lEtat se concilie mal galement avec larticle 2 nonant le principe de lEtat civil, ainsi quavec les garanties de la neutralit de lEtat contenues aux articles 14 et 15. Or, larticle 144 prescrit la comprhension et linterprtation des dispositions de la Constitution comme un tout harmonieux . Il semblerait ds lors opportun de se rfrer ici, comme larticle 1, lIslam en tant que religion de la Tunisie . 211. Le deuxime principe non rvisable est la langue arabe en tant que langue officielle ; cette disposition nappelle pas de remarque. 212. Le troisime principe non rvisable, le rgime rpublicain , existe dans dautres constitutions, en Europe11, et nappelle pas de remarque. 213. Le caractre civil de lEtat est galement lev principe immuable. Il est exprim dans le prambule et larticle 2. 214. Le cinquime principe immuable se rfre aux acquis des droits de lhomme et des liberts garantis par la prsente constitution . Il sagit dune clause dimmuabilit assez rpandue, dont linterprtation par la Cour constitutionnelle devrait tenir compte des dbats au sein de la socit tunisienne12. 215. Le dernier principe non rvisable est relatif au nombre et la dure des mandats prsidentiels dans le sens de leur augmentation . Ce principe fait cho au dernier alina de larticle 74 qui prescrit que Nul ne peut occuper le poste de Prsident de la Rpublique pendant plus de deux mandats complets et successifs ou spars . La dure du mandat prsidentiel est de cinq annes. La limitation constitutionnelle des mandats conscutifs du Prsident de la Rpublique vise attnuer les consquences ngatives que pourrait avoir pour la dmocratie le fait qu'une mme personne puisse occuper la prsidence pendant une priode

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Commission de Venise, Rapport sur lamendement constitutionnel, CDL -AD(2010)001, 225 237. Des dispositions ou principes immuables existent dans les constitutions des pays europens suivants : Azerbadjan, Belgique, Rpublique tchque, Chypre, Allemagne, France, Italie, Luxembourg, Moldova, Roumanie, Russie, Turquie et Ukraine. La constitution portugaise stipule galement quun certain nombre de principes fondamentaux ne peuvent pas tre modifis par un amendement.
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France et Italie. Commission de Venise, Rapport sur lamendement constitutionnel, CDL -AD(2010)001, 146 et suivants.

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excessive13. La conscration de ce principe en tant que clause non rvisable reprsente une garantie importante contre les drives autoritaires dans un pays, comme la Tunisie, dont les structures dmocratiques et leur prsupposition culturelle n'ont pas encore t consolides. 216. La Cour constitutionnelle est implique dans le processus de rvision et ce deux titres, dabord pour dterminer si la proposition ne porte pas sur les matires soustraites rvision (article 142 premier alina), ensuite pour vrifier si la procdure formelle de rvision a bien t respecte (article 117, al. 1, point 3). Linitiative de saisir la Cour constitutionnelle revient dans ces cas exclusivement au Prsident de lAssemble du peuple. Pour les lois et les traits, au contraire, cest le Prsident de la Rpublique qui est comptent (article 117, al. 1, points 1 et 4). (voir chapitre V). Cette diffrence de traitement devrait tre justifie. 217. Par ailleurs, il est indispensable dattribuer la possibilit de saisir la Cour constitutionnelle en matire de rvision constitutionnelle galement un certain nombre de membres de lAssemble (cest--dire, lopposition), car le Prsident de lAssemble, qui appartiendra dans la quasi-totalit des situations au mme parti que les chefs de lexcutif, sera rarement enclin porter la loi de rvision devant la Cour. 218. La procdure prvue larticle 142 est, cependant, difficile comprendre. Tout dabord, la Cour constitutionnelle doit statuer sur la question de savoir si la rvision touche des matires non rvisables. Cette dcision ne peut tre prise que sur la base du projet de loi constitutionnelle finalis. Ensuite, lAssemble des reprsentants du peuple doit dabord donner une approbation de principe la majorit absolue, puis elle doit statuer sur la rvision la majorit des deux tiers sans porter atteinte aux dispositions de larticle 141 (les clauses immuables). La squence de ces trois tapes ne semble pas logique : la dcision de principe par lAssemble devrait tre prise en premier lieu, avant que le projet de loi constitutionnelle nait t finalis ; on en saurait comprendre autrement pourquoi lAssemble voterait sur le projet de loi une premire fois la majorit absolue, puis une seconde fois la majorit des deux tiers. Le contrle juridictionnel devrait tre effectu aprs la dcision de principe et avant ladoption par lAssemble. Par ailleurs, il devrait tre stipul que si le projet de loi est modifi de manire substantielle par lAssemble parlementaire au cours des dbats visant son adoption, il devrait tre soumis une nouvelle fois au contrle de la Cour constitutionnelle, faute de quoi le pouvoir de la Cour pourrait tre contourn. 219. Par ailleurs, la Commission de Venise a prcdemment exprim des rserves quant au lexamen juridictionnel au fond des amendements constitutionnels sur la base de l immuabilit ; la Commission a considr que les dispositions et les principes immuables devraient tre interprts et appliqus dune manire troite et que lexamen juridictionnel devrait tre conduit avec prudence et mesure, en laissant une marge dapprciation au lgislateur constitutionnel national. 220. Le dernier alina de larticle 142 nest pas clair non plus. Le Prsident peut soumettre la rvision referendum pour adoption, auquel cas, la majorit absolue (article 142). La traduction semble quivoque : faut-il entendre que, lorsque le Prsident soumet la rvision au referendum, la majorit absolue des dputs suffit, la rvision tant approuve par la votation populaire ? La majorit absolue laquelle il est fait rfrence, est-elle plutt la majorit absolue des lecteurs ? Si le mme doute apparat dans le texte original, il devrait tre lev. Par ailleurs, si la majorit absolue se rfre au referendum, il faudrait prciser sil sagit de personnes participant au referendum ou des suffrages exprims.

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Commission de Venise, Avis sur le Projet damendement de la Constitution de lAzerba djan, CDLAD(2009)010, 14.

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221. Dans ce contexte, il est rappel que la Commission de Venise a prcdemment considr, sur la base de plusieurs expriences europennes dans le vingt dernires annes, qu il y a un grand risque, en particulier dans les nouvelles dmocraties, que les rfrendums sur lamendement constitutionnel se transforment en plbiscite pour la direction du pays et quils servent donner une lgitimit des tendances autoritaires. Les procdures permettant ladoption damendements constitutionnels par rfrendum sans approbation pralable du parlement posent donc souvent beaucoup de problmes dans la pratique, au moins dans les nouvelles dmocraties . Il devrait tre explicitement stipul, par consquent, que le Prsident de la Rpublique ne pourrait soumettre une loi constitutionnelle referendum quaprs son adoption par lAssemble des reprsentants du peuple.

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- 40 CHAPITRE X : DES DISPOSITIONS TRANSITOIRES J. de Guillenchmidt J-C. Scholsem

222. Larticle 145 dispose que la Constitution est ratifie selon les rgles poses par la loi constituante n 6 du 16 dcembre 2011. Larticle 3 de cette loi prvoit ainsi trois tapes : vote sur chaque article la majorit absolue des membres, puis de lensemble du texte la majorit des deux tiers et si cette majorit nest pas obtenue, un nouveau vote la mme majorit a lieu dans le dlai dun mois. Enfin si la majorit nest toujours pas atteinte, la Constitution est adopte par rfrendum. Larticle 142 du projet adopte et cest heureux, un processus plus simple. 223. Lalina 1er de larticle 146 prvoit que La constitution entre en vigueur progressivement travers ladoption de textes lgislatifs qui lui sont conformes, les textes actuellement appliqus restent en vigueur jusqu leur abrogation . Lalina 2 du mme article prvoit que Les dispositions de la Constitution entrent en vigueur le premier jour du mois suivant celui de sa promulgation . Ces dispositions sont difficiles comprendre ; on peut imaginer que le premier alina constitue une exception au principe tabli par le deuxime (et alors il faudrait les intervertir). Ce premier alina semble suspendre la nouvelle Constitution la bonne volont du lgislateur. Aucun dlai nest imparti pour ladoption des lois dapplication : il serait ncessaire quun dlai maximal soit fix pour la mise ne place des institutions de la rpublique. La question de savoir quelles parties de la Constitution entrent en vigueur ds la promulgation et quelles parties ncessitent une loi dapplication ne sera pas facile trancher. 224. Lalina 4 prvoit des exceptions (et des exceptions aux exceptions). Ces exceptions sont introduites par ladverbe notamment (article 146, al. 4). Ceci est trs imprcis alors quen matire de droit transitoire la plus grande rigueur est requise. La rdaction de cet alina nest pas vidente comprendre. Il semble cependant que le principe retenu est que toutes les dispositions relatives aux lections entrent en vigueur le jour de la promulgation de la Constitution et ce qui concerne la mise en place et lorganisation des diffrents pouvoirs, au jour de llection de leur titulaire. 225. Ainsi, pour ce qui concerne le chapitre III relatif au pouvoir lgislatif, les articles 52 relatif aux conditions dligibilit lAssemble des reprsentants du peuple, 53 relatif aux conditions pour tre lecteur, 54 relatif au mode de suffrage entrent en vigueur immdiatement et les lections auront lassemble auront donc lieu conformment ces dispositions. Le surplus du chapitre III entrera en vigueur le jour mme de la proclamation des rsultats dfinitifs des premires lections lgislatives. Il sagit de tout ce qui concerne lorganisation de lAssemble du peuple (sige, dure du mandat, dure des sessions, lection du prsident, commissions, rle de lopposition, domaine de la loi simple, domaine de la loi organique, responsabilit pnale des membres de lassemble, dlgation au gouvernement dagir dans le domaine de la loi ). Il en est de mme pour le chapitre relatif au gouvernement, lequel est intimement li lAssemble du peuple. 226. Lentre en vigueur de la partie I du chapitre IV relatif au Prsident de la Rpublique est fixe au jour mme de la proclamation des rsultats de llection prsidentielle. Seuls les articles 73 et 74 qui fixent les rgles de llection la prsidence de la Rpublique entrent en vigueur la promulgation de la Constitution. Lorganisation, la comptence et le statut du prsident de la rpublique entrent en vigueur aprs la proclamation des rsultats dfinitifs llection prsidentielle. Ainsi comprise, cette entre en vigueur en deux temps est cohrente. 227. Les dispositions relatives aux juridictions judiciaires, administratives et financires nentreront en vigueur que lorsque le CSM sera constitu. Comme une loi est exige pour instituer ce conseil (article 109), ce sera en fin de compte une loi qui dterminera lentre en

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vigueur de la constitution. Ce report ne sexplique pas. Dune part, on ne voit pas la raison de subordonner les garanties dindpendance des magistrats lexistence du CSM. Dautre part, les fonctions du CSM seront exerces par lInstance Provisoire sur le Pouvoir Judicaire, dont les membres viennent dtre nomms. 228. Lalina trois de larticle 146 prvoit que Le tribunal administratif exerce les prrogatives de la cour constitutionnelle, sauf celles de se prononcer sur lexception dinconstitutionnalit dune loi et sur la suspension du Prsident de la Rpublique . Il sagit vraisemblablement du Tribunal administratif existant (article 69 de la Constitution de 1959). Cette comptence du tribunal actuel parait raisonnable, condition quun terme soit fix : quatre ou six mois maximum. En effet, les principales fonctions de ce tribunal seront de connatre du contentieux des lections lAssemble des reprsentants du peuple et la prsidence de la rpublique. Le tribunal administratif a une petite exprience en la matire puisquil a dj connu du contentieux lectoral des membres de lactuelle assemble constituante. 229. On regrette par ailleurs que les dispositions transitoires ne fixent de dlai pour la mise en place de la Cour constitutionnelle. 230. Le dlai de trois ans prvu pour lentre en application du contrle de constitutionnalit par voie dexception ne parait pas excessif ; titre dexemple, en France, la question prioritaire de constitutionnalit a t vote avec la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et est entre en vigueur le 1er mars 2010. Toutefois, en labsence dun dlai pour la cration de la Cour constitutionnelle, ce moyen de contrle de constitutionnalit risque dentrer en vigueur dans un dlai qui peut tre excessif, ce qui serait problmatique si la possibilit de saisine de la cour constitutionnelle nest pas largie aux membres de lopposition parlementaire (voir CHAPITRE V, TITRE II). 231. Le septime alina de larticle 146 dispose que le crime de torture est imprescriptible et sapplique tous les crimes de torture commis avant lentre en vigueur de la Constitution. Il sagit dune entorse au principe universellement consacr de la non-rtroactivit de la loi pnale, la prescription tant gnralement considre comme une rgle de fond et non comme une rgle de procdure. Le constituant exerce certes une souverainet quasi absolue dans lordre interne mais on ne peut que dplorer une telle disposition qui ira de surcrot lencontre de la ncessaire rconciliation nationale. 232. Le dernier alina de lArticle 146 prvoit que suite la promulgation de la Constitution et en attendant llection de lAssemble des reprsentants du peuple, lAssemble Nationale Constituante se charge dadopter des lois et de crer des instances qui assurent lapplication des dispositions de la Constitution ; cette disposition est trs large et trs vague : est-ce que lANC pourra choisir quelles lois adopter et quelles instances crer la place du la nouvelle Assemble des reprsentants du peuple ? En tout tat de cause, un dlai maximal devrait tre imparti lAssemble constituante pour prendre les lois dapplication de la Constitution et les matires sur lesquelles lAssemble constituante est habilite intervenir devront tre limitativement fixes.