O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis

ARTUR OSCAR DE OLIVEIRA DEDA

SUMRIO
1. Introduo. 2. Espcies de controle. 3. Ao direta de inconstitucionalidade. 4. Ao de inconstitucionalidade por omisso. 5. Efeitos da declarao em tese. 6. A prejudicial de inconstitucionalidade. 7. Procedimento nos tribunais. 8. Concluso.

1.Introduo
Como todos os discursos sobre a matria que a epgrafe anuncia, este comear lembrando o princpio da supremacia constitucional. Com efeito, visto ser a Constituio um complexo de regras estruturais de uma sociedade poltica, fonte de validade de todas as normas, h que reconhecer-lhe a superioridade, pois no possvel conceber, como expresso determinante da vontade, nenhuma outra lei que a supere. Isso posto, como explicariam os positivistas kelsenianos a chamada norma fundamental de Kelsen, que fundamental em relao a todas as leis, inclusive Constituio? Vamos tentar resumir, em muito poucas palavras, a concepo do chefe da Escola de Viena: Impende, para conviver em sociedade com segurana, hierarquizar a vontade poltica. dessa colocao que advm o postulado, isto , a norma fundamental kelseniana: Devemo-nos conduzir como a Constituio prescreve. Agora, a explicao necessria: a norma fundamental em relao a todas as leis, Artur Oscar de Oliveira Deda Professor aposentado do Departamento de Direito da UFS e inclusive Constituio, no de jus positum. Desembargador do Tribunal de Justia do Estado No norma de direito positivo, quer dizer, de Sergipe. posta obrigatoriamente. No norma posta
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expresso volitiva; norma suposta criao do pensamento. No criao da vontade determinante; fico que serve ao estudo jurdico. norma conjectural, pressuposto gnosiolgico da cincia do direito. Tarcsio Burity Miranda, no estudo intitulado Kelsen e o Pensamento Conjectural, registrou: Dentro de sua filosofia neokantiana, Kelsen afirma que a sua norma fundamental uma hiptese lgicotranscendental. Da mesma maneira que Emmanoel Kant pe a questo de saber como uma interpretao dos fatos dados aos nossos sentidos possvel dentro das leis naturais formuladas pelas cincias da natureza, da mesma maneira a Teoria Pura do Direito pe a questo de saber como possvel uma interpretao da significao de certos fatos como um sistema de normas jurdicas objetivamente vlidas, descritas segundo proposies de direito, numa interpretao que no necessite recorrer a autoridades metajurdicas tais como Deus ou a Natureza. A norma fundamental, portanto, no determina o contedo das normas jurdicas positivas; apenas constitui a razo do fundamento lgico-transcendental delas. No norma posta mas simplesmente pressuposta pelo pensamento cientfico. Depois dessa digresso, tornamos ao princpio da supralegalidade constitucional, que no admite a existncia de qualquer norma jurdica em oposio Lei Maior. A antinomia conjuntural, o contraste episdico entre a lei ordinria e a Constituio gera o vcio da inconstitucionalidade. A salvaguarda constitucional opera-se, ento, pelo controle, poltico ou jurisdicional, conforme se realize por um rgo poltico ou seja exercido por um rgo do Poder Judicirio. No Brasil, no sentido repressivo, no h o controle poltico. jurisdicional.

Diferente do preventivo, o controle repressivo tem por finalidade expungir o mundo jurdico da conflitncia existente entre a lei ou ato normativo e a Constituio. Neste passo, convm trazer a palavra esclarecedora de Michel Temer: Por leis, ho de entender-se as espcies previstas no art. 59, emendas Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretos-legislativos e resolues. Por atos normativos, entendese: a) decretos do Poder Executivo; b) normas regimentais dos Tribunais federais e estaduais e suas resolues.1 O controle repressivo que , entre ns, jurisdicional cumpre-se pelas seguintes formas: ao direta, inconstitucionalidade por omisso e prejudicial de inconstitucionalidade.

3. Ao direta de inconstitucionalidade
A ao direta tem por finalidade a declarao da inconstitucionalidade em tese. No h um caso concreto. E compreende a ao direta interventiva , prevista no art. 36 da CF, e a genrica , contemplada no art. 102, I, a. Antes da Constituio de 1988, a ao direta era da competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Com a nova constituio, a ao direta, genrica ou interventiva, cabe exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal quando o conflito for entre leis ou atos normativos federais ou estaduais e a Constituio Federal. O constituinte admitiu, inovando, que compete aos Tribunais de Justia dos estados o julgamento da ao direta quando o conflito for entre leis ou atos normativos estaduais e municipais, em face da Constituio Estadual. Mas...se o conflito for entre lei ou ato normativo municipal, em face da Constituio Federal? Eis a questo. No se pode dizer que na prtica o problema no acontea, sob argumento de que as constituies estaduais repetem todos os princpios da federal. Nem sempre. Claro que se um princpio da federal encontra-se, tambm, na estadual, a antinomia lei municipal versus Constituio Estadual autoriza a ao direta, a ser julgada pelo Tribunal de Justia. Em razo do silncio da Lei Maior, no
1 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1989. p. 44.

2. Espcies de controle
O controle tanto pode ser preventivo, como repressivo. preventivo antes de a norma existir, isto , na fase de sua elaborao, o que se verifica com os projetos de lei na comisso legislativa competente (art. 58 da CF) ou no prprio Executivo (art. 66, pargrafo 1 , da CF).
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 cabvel a ao direta para expungir o ordenamento jurdico da contradio entre a lei municipal e a Constituio Federal. H, porm, quem diga no estar excluda a possibilidade, em tal caso, de caber a declarao em tese ao tribunal estadual. O certo que existiu a omisso lamentvel do constituinte. Partes legtimas para intentar a ao direta de inconstitucionalidade, perante o Supremo, so as pessoas relacionadas no art. 103 da Constituio, desde o Presidente da Repblica s entidades de classe de mbito nacional. Citado previamente, o Advogado-Geral da Unio tem o dever de defender o ato ou texto impugnado. H quem afirme exista, em qualquer hiptese, esse dever, diante do teor da norma. Pensamos que no. Quando, fora de qualquer dvida, existir o vcio, a defesa inconcebvel, por ofender a conscincia jurdica. No mbito do estado, id est, quando se tratar de ao direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justia, a citao prvia ser do Procurador-Geral do Estado. A audincia prvia do Procurador-Geral da Repblica, no Supremo, e do Procurador-Geral da Justia, nos tribunais estaduais, , tambm, obrigatria. Alguma vez o Ministrio Pblico, em Sergipe, tem argido preliminar de nulidade do processo, sob argumento da indispensabilidade de sua audincia antes da citao inicial. Pensamos que assim no deve ser compreendida a norma cogente. Ser ouvido previamente significa antes da sesso de julgamento, como em todos os processos. o que acontece com o lanamento do parecer, nos autos respectivos. Outra no pode ser, a nosso juzo, a compreenso da norma editada no pargrafo 1 do art. 103 da CF e a regra correspondente da Carta sergipana (art. 108, pargrafo 1).

ser julgada procedente, limita-se a declarar existente a omisso e a assinar prazo para a efetivao do ato. Diz-se que, quando a omisso for debitada a autoridade administrativa, possvel a identificao de crime de responsabilidade. Quando, entretanto, o caso for concernente elaborao de uma lei, como obrigar o Legislativo a faz-lo, diante da impossibilidade de o Judicirio suprir a omisso?! A competncia ser sempre do Supremo quando a omisso for de preceito fundamental. Por outro lado, no nos parece cabvel hiptese em que, por via indireta, seja argvel a inconstitucionalidade por omisso. No h confundir as figuras distintas de ao direta de inconstitucionalidade por omisso e do mandado de injuno, posto que, numa e noutra, haja sempre inconstitucionalidade por omisso alegada. Como j tivemos oportunidade de mostrar, no mandado de injuno a omisso que vulnera a Lei Maior consistente na falta da norma regulamentadora indispensvel ao exerccio de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional. Na ao de inconstitucionalidade por omisso, entretanto, o desfrute do direito constitucional independe de regulamentao, ou, quando depende, j existe a lei complementar necessria, faltando apenas a providncia material por parte da autoridade competente.2
2 Em acrdo de 19 de agosto de 1992, o Tribunal de Justia do Estado de Sergipe, examinando questo preliminar, acolheu, unanimemente, o voto do Relator, assim: A questo da impropriedade da via electa levantada, como preliminar, pelo Governador do Estado de Sergipe, firmado no magistrio do eminente constitucionalista Jos Afonso da Silva, segundo o qual o mandado de injuno tem, portanto, por finalidade realizar, concretamente, em favor do impetrante, o direito, liberdade e prerrogativa, sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o seu exerccio. No visa a obter a regulamentao prevista na norma constitucional. No funo do mandado de injuno pedir a expedio de norma regulamentadora, pois ele no sucedneo da ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2). equivocada, portanto, data venia , a tese daqueles que acham que o julgamento do mandado de injuno visa expedio da norma regulamentadora do dispositivo constitucional dependente de regulamentao, dando a esse remdio o mesmo objeto da ao de inconstitucionalidade por omisso. Isso quer apenas dizer que o mandado de injuno no passaria de ao de inconstitucionalidade por omisso subsidiria, a dizer: como os titulares dessa ao

4. Ao de inconstitucionalidade por omisso

Ao de inconstitucionalidade por omisso a ao direta por que se pretende a declarao ou reconhecimento judicial de uma omisso do poder que, em virtude de mandamento constitucional, deveria realizar determinado ato e no o praticou, ofendendo, assim, a Lei Maior. A primeira observao relevante que o Supremo tem competncia para a ao de inconstitucionalidade por omisso, sem interferir, porm, na realizao do ato, para no invadir a esfera competencial do outro poder. Sua atuao, portanto, na hiptese de a ao
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5. Efeitos da declarao em tese

Estamos a tratar da declarao judicial em tese, hiptese em que a deciso produz efeitos erga omnes. Diferente da declarao incidental ou por via de exceo, como veremos adiante, a deciso atinge a coletividade. A controvrsia existente sobre a eficcia no tempo, id est, se tais efeitos limitam-se ao futuro (ex nunc) ou se operam retroativamente ( ex tunc). A respeito, baseada em estudo de Cappelletti, Regina Ferrari mostra que a soluo diverge, conforme o sistema adotado. Com efeito, h dois sistemas. Para o austraco, a declarao opera ex nunc; para o americano, a deciso retroativa.3 Entre ns, viva e acesa a divergncia jurisprudencial e doutrinria, todavia predomina o entendimento de que a lei declarada rrita, nula, a deciso produzindo efeitos ex tunc. Alguns poucos recomendam solues diferenciadas pelas razes apresentadas. 4
(art. 103) se omitiram no seu exerccio, ento fica deferido a qualquer interessado o direito de utilizar o procedimento injuncional para obter aquilo que primeiramente ocorria queles titulares buscar. Passamos a expor, com o necessrio desdobramento, o raciocnio conducente soluo desta reliminar. Impende frisar que o pedido respeitante concesso de liminar, fundamentadamente denegado, matria ultrapassada. O pleito final resume-se, portanto, edio de lei complementar que torne factvel o princpio isonmico, ou, no cumprida a ordem judicial, o deferimento, ao impetrante do direito constitucional postulado. Apresentado o fato e deduzida a pretenso, cumpre-nos aplicar o direito. Jura curia novit. Segundo pensamos, luz da lgica, no mandado de injuno h sempre inconstitucionalidade por omisso, posto no se confundam as figuras realmente distintas do mandado de injuno e da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Sim, porque no mandado de injuno a omisso que vulnera a Lei Maior consistente na falta de norma regulamentadora indispensvel ao exerccio de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional. Na ao de inconstitucionalidade por omisso, entretanto, o desfrute do direito constitucional independe de regulamentao, ou, quando depende, j existe a lei complementar necessria, faltando, apenas, a providncia material por parte da autoridade competente. Ao julgar o Mandado de Segurana n 05/90, este Tribunal assim decidiu: Isonomia: Defensoria Pblica e Ministrio
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6. A prejudicial de inconstitucionalidade
Ao lado da declarao de inconstitucionalidade em tese, por meio de ao direta, existe a declarao incidental, indireta, por meio de exceo. a declarao incidenter tantum, quer dizer, incidentalmente, apenas. Agora, a questo da inconstitucionalidade da lei, em vez de configurar o mrito, constitui mero incidente. A parte interessada a argi como questo prvia. Comumente, os advogados chamam essa questo prvia de preliminar de inconstitucionalidade. Outros, a nosso juzo com mais rigor, denominam-na prejudicial de inconstitucionalidade. Qual a melhor terminologia? Sobre distinguir preliminar e prejudicial, tm controvertido os processualistas. Para uns, as palavras tm o mesmo sentido. Para outros, convm distingui-las. A maioria pensa assim. Citamos, a propsito, Adroaldo Furtado Fabrcio:
Pblico, Norma Constitucional Programtica. Embora afirme compreendidas pelo princpio da assimilao as funes do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica, programtica a norma da Constituio do Estado de Sergipe determinante da isonomia, porquanto seu implemento depende da organizao em carreira dos Defensores Pblicos, atravs de lei complementar. Neste caso, o que se verifica a ausncia da regulamentao indispensvel ao exerccio do direito constitucional postulado. Cabvel, portanto, o mandado de injuno quando a parte objetiva a edio da lei complementar. Quando o Professor Jos Afonso da Silva proclama que o mandado de injuno no visa a obter a regulamentao prevista na norm a constitucional, porquanto no funo do mandado de injuno pedir a expedio de norma regulamentadora, pois ele no sucedneo da ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2), no contradiz o que o primeiro afirmou, isto , que o mandado de injuno tem, portanto, por finalidade realizar, concretamente, em favor do impetrante, o direito, liberdade e prerrogativa, sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o seu exerccio (fl. 59). Pareceu-nos bastante claro que o que preocupou o eminente constitucionalista foi a preservao da esfera competencial do Poder Legislativo, no cabendo ao Judicirio editar a lei, mas assinar prazo para que o faa o poder competente. 3 FERRARI, Regina. Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1987. p. 147. 4 Ibidem.
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A impreciso da terminologia empregada com o uso freqentemente indiscriminado ou com varivel correspondncia conceitual das expresses questo prvia, questo preliminar e questo prejudicial complica sobremaneira qualquer investigao a respeito, a ponto de tornar-se impossvel saber-se, algumas vezes, em que sentido os diversos autores as esto empregando. Em seu excelente estudo, Barbosa Moreira observa que a confuso da resultante levou ao desalento alguns estudiosos, aos quais pareceu mais prudente abdicar de qualquer veleidade de formular um conceito exato de prejudicialidade e desterrar de vez da terminologia do processo a expresso questo prejudicial, como nico meio de evitar mal-entendidos.5 A verdade que a maioria dos processualistas tem feito a distino, como buscaremos demonstrar agora. Efetivamente, preliminar uma questo prvia que, uma vez acolhida, impede o conhecimento do mrito da causa, ao passo que a prejudicial, tambm questo prvia, julgada procedente, influi no mrito, prejudicando-o. Imaginemos que algum v a juzo cobrar uma dvida e que o ru, ao defender-se, alegue a prescrio e, no mrito, afirme o pagamento. Ora, a prescrio prejudicial; o pagamento mrito. Uma vez acatada a prescrio, no mais interessa a questo do pagamento; com esta o juiz no vai mais ocupar-se, e outra ao no pode ser proposta, porquanto a questo de mrito est prejudicada. Cuidemos, agora, da prejudicial de inconstitucionalidade. Suponhamos que algum, com base em lei, pretenda certo benefcio, alegando preencher as exigncias estatudas, mas o ru, como questo prvia, suscite a inconstitucionalidade da mesma lei e, no mrito, negue haja o autor atendido s exigncias ou preenchido as condies legais para auferir o benefcio ou vantagem postulada. Ora, resolve-se primeiro o problema da constitucionalidade. Se procedente a prejudicial, o mrito est prejudicado. que no adianta saber se a parte preenche as condies ou requisitos de uma lei que foi declarada rrita, nula, sem validade. Ela no vai gerar direito. A questo morreu a.
5 FABRCIO, Adroaldo Furtado. A o declaratria incidental. Rio de Janeiro : Forense. p. 60 e 61.

A prejudicial pode ser suscitada por qualquer interessado, pois a matria de ordem pblica; a questo da inconstitucionalidade do interesse coletivo, podendo argi-la o Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir, como pode o juiz decret-la de ofcio. E no preclui. Argida ou decretada pode ser a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio. Ser possvel a argio incidental da inconstitucionalidade por omisso? Parece-nos que no. Pensamos que, na prxis, a suscitao no possa acontecer. Estamos de acordo com Antnio Cezar Lima da Fonseca, quando afirma: O argumento favorvel a tal tese no convincente, pois no vemos como possa prosperar que algum alegue descumprir uma lei inexistente. Tal hiptese s.m.j. , solucionada no campo do prprio processo: h falta de possibilidade jurdica do pedido.6 Outra questo interessante sobre a admissibilidade da via da exceo alm da prejudicial. Pensamos ser possvel. A defesa indireta da parte, sob argumento da inconstitucionalidade, no se d, necessariamente, com a argio da prejudicial, em que ela assume o plo passivo. Em outras palavras, nem sempre a parte interessada na declarao precisa intentar a ao direta ou aguardar a cobrana judicial. Na posio de autor, plo ativo da relao processual, possvel a parte requerer a declarao de inconstitucionalidade, sem que deixe de existir a via indireta ou exceo. A propsito, escreve Celso Bastos: Com efeito, isto seria esquecer-se que o interessado pode assumir uma posio ativa, atacando o ato inquinado do vcio de suprema ilegalidade por meio dos recursos judiciais colocados sua disposio, entre os quais o mandado de segurana e o habeas corpus , sem com isto desfigurar a via de defesa ou exceo. 7 A declarao incidenter tantum no produz efeito erga omnes, mas inter partes.
6 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 1, n. 2, p. 10, jan./mar. 1993. 7 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo : Saraiva, 1990. p. 325.

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7. Procedimento nos tribunais

O art. 97 da CF dispe que somente pela maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. A questo, portanto, submetida a julgamento pelo plenrio do tribunal, ou do rgo especial respectivo. Mas, se a argio incidenter tantum verificar-se em rgo fracionrio? O Cdigo de Processo Civil trata do procedimento nos arts. 480 a 482. O relator ouvir o Ministrio Pblico previamente e submeter a questo turma ou cmara (art. 480). Se for rejeitada a argio, o julgamento prossegue; se acolhida houver, ser lavrado acrdo a fim de o tribunal pleno resolver a questo prejudicial (art. 481). Norma do Regimento Interno do STF, no entanto, edita que, considerada relevante a argio em processo da competncia da Turma, submeter-se- ao Plenrio, independente de acrdo, aps ouvido o Procurador-Geral (art. 176, 1 ). O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, no art. 173, edita que, efetuado o julgamento com o quorum legal,

argumentar, no processo penal brasileiro, quando o juiz absolve o ru por falta de prova de sua culpa, no o declara inocente (CPP, art. 386, IV). Acrescentamos que, se o julgador tiver dvida sobre a constitucionalidade, nem por isso deve proclamar a inconstitucionalidade, mas julgar improcedente a argio. O art. 174 do citado regimento no salva da crtica o dispositivo anterior pela correo da parte final, uma vez que se ressente da mesma imperfeio logo no comeo: Proclamada a constitucionalidade... julgar-se- improcedente a argio. Last but not least, uma coisa presumir a constitucionalidade; outra proclam-la.

8. Concluso

No tivemos a inteno de exaurir o tema eleito, nem seria possvel, claro, considerando os limites deste trabalho, que no resultado de profundas reflexes, mas correspondente a observaes ligeiras sobre a matria enfocada, com a manifestao de nosso pensamento sobre alguns pontos controvertidos. No nos demoramos, por isso, quando tratamos dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, proclamar-se- a inconstitucionalidade nem mesmo trouxemos ao debate outras ou a constitucionalidade do preceito ou questes ocorrentes na prtica forense, que no do ato normativo, se num ou noutro nos pareceram relevantes. Assim, por exemplo, sentido se tiverem manifestado seis se competente o Tribunal de Justia para Ministros. declarar a inconstitucionalidade de norma da Ousamos registrar que a redao do preceito Constituio estadual em face da federal. no nos parece isenta de censura, luz da claro que, em tese, a competncia exclusiva lgica. Ora, se a argio de inconstituciona- do Supremo Tribunal Federal. Diante do caso lidade, proclamada no deve ser a constitucio- concreto, porm, no s o Tribunal, como o nalidade. No estamos diante de uma ao de prprio juiz singular, tem o dever de guardar a constitucionalidade, que, alis, ao tempo da ordem constitucional. S no possvel declarar norma, ainda no existia. A ao direta de inconstitucional, em tese ou incidentalmente, constitucionalidade foi introduzida pela uma norma em relao a outra da mesma Emenda Constitucional n 3/93.8 S para constituio, porque, em tal hiptese, o problema se resolve pela opo da regra 8 A ao direta de constitucionalidade foi intro- aplicvel. A propsito, registramos a lio de duzida em nosso direito constitucional por via da Norberto Bobbio: Emenda Constitucional n 3/93. A deciso que proQuanto ao juiz que se encontra clama a constitucionalidade tem fora vinculante, quer dizer, opera erga omnes. Sua funo dissipar frente a uma antinomia entre normas, por dvidas sobre a constitucionalidade. exemplo, de um cdigo, ele tambm no tem nenhum dever juridicamente discutvel se, em face do art. 25, pargrafo 1, da CF, as constituies estaduais podem instituir a qualificado de eliminar a antinomia. ao de constitucionalidade. A questo bastante Simplesmente, no momento em que duas controvertida. Afirmam os que defendem a instituinormas antinmicas no puderem ser o que a declarao , apenas, da constitucionaliambas aplicadas ao mesmo caso, ele se dade de leis e atos normativos em face da Constituiencontrar na necessidade de aplicar o estadual. No da federal, que a deciso no pode uma e desaplicar outra. Mas trata-se de ter fora vinculante para outro Estado.
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uma necessidade de fato, no de uma obrigao (ou de uma necessidade moral). Tanto verdade que as duas normas antinmicas continuam a subsistir no ordenamento, lado a lado, e o prprio juiz num caso posterior ou no mesmo caso (por exemplo, um juiz de segunda instncia) pode aplicar, das duas

normas antinmicas, aquela que anteriormente no foi aplicada ou vice-versa.9 Esclarecemos que o tema versado pelo jusfilsofo italiano no propriamente o controle da constitucionalidade, mas a coerncia do ordenamento jurdico. Contudo, a lio aplicvel quando enfrentar o juiz situao semelhante.

9 BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. So Paulo : Polis, 1990. p. 112.

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