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2012 - 1ed.

REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA DA UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE


1 Ano 1 Agosto Dezembro de 2012
Fundadores e Diretores Eduardo Manuel Val Siddharta Legale Ferreira

Conselho Editorial

Revista de Direito da Administrao Pblica da Universidade Federal Fluminense Ano 1. V. 1. Niteri, 2012 134 p. ISSN xxxx-xxxx

1. Direito Peridicos. I. Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense.

Publicao semestral de artigos, estudos de casos e outros assuntos de Direito. Todos os direitos reservados.

NDICE EDITORIAL
Eduardo Manuel Val e Siddharta Legale Ferreira

ARTIGOS 1. DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO


Lei de iniciativa popular: o cidado em cena Autora: Naira Gomes Guaranho de Senna Aspectos processuais do Mandado de Injuno e a sua ausncia de regulamentao: anlise crtica dos projetos de lei existentes Autor: Eric Baracho Dore Fernandes 2. DIREITO ADMINISTRATIVO Ao Direito de Inconstitucionalidade n 1923 e o debate sobre a constitucionalidade das organizaes sociais Autor: Alexandre Veronese A necessidade de licitao pelo sistema S Autor: Lucas Pessa Moreira 3. DIREITO ADMINISTRATIVO INTERDISCIPLINAR Aplicao do Fator Acidentrio de Preveno: entre a interveno estatal e a livre concorrncia e iniciativa Autor: Raquel Almeida 4. ADMINISTRAO PBLICA, TRIBUTAO E ORAMENTO Imunidade tributria recproca: aplicabilidade quanto aos impostos diretos e indiretos Autor: Andr Luiz Gonalves Vieira Nunes Da incidncia do IPTU sobre os bens imveis utilizados na concesso de servio pblico Autor: Camilla Messias Teixeira

5. OBSERVATRIO DAS AGNCIAS REGULADORAS


Termo de ajustamento de gesto nas concesses Autor: Flvio de Arajo Willeman Anlise de Impacto regulatrio: o novo captulo das agncias reguladoras Autor: Jos Vicente Santos de Mendona 6. OBSERVATRIO DE JURISPRUDNCIA Da competncia correicional do Conselho Nacional de Justia Autor: Lucas Pessa Moreira ADI 4103:Breve estudo da constitucionalidade da Lei Federal n11.705/08(Lei seca) Autora: Clarisse Corra de Mattos

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EDITORIAL
O lanamento da REVISTA
DE

DIREITO

DA

ADMINISTRAO PBLICA integra uma

iniciativa da nova coordenao do Curso de Direito da Administrao Pblica da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense (CEDAP-UFF). Essa edio e as seguintes tm um duplo objetivo: criar um canal que seja a memria acadmica de uma especializao lato sensu que j conta com mais de 20 anos, bem como estimular a confeco de trabalhos de qualidade ainda maior dotados de uma expertise tcnica do nosso corpo docente e discente. Sem prejuzo desses objetivos, sero estimulados que autores externos publiquem agregando conhecimento especializao. MEMRIA
DO

CURSO. Com uma experincia vasta, o Curso de Especializao em

Direito da Administrao Pblica possui um corpo docente altamente qualificado com uma produo acadmica e tcnica respeitada. Alm de tudo, os estudantes e profissionais cursam disciplinas de metodologia e didtica para desenvolver habilidades de escrita e expresso oral, fundamentais para o mercado e a academia. Para concluir o curso, os alunos devem apresentar artigos especficos para as disciplinas de direito administrativo, constitucional e tributrio, bem como uma monografia com cerca de 50 pginas. Tais trabalhos versam sobre temas relevantes para a prtica da Administrao Pblica, mas que ainda precisam ter o devido registro de sua memria tcnica e acadmica, o que justifica a criao de um peridico como este. APRIMORAMENTO
DA PRODUO TCNICA E ACADMICA.

Temos um corpo

docente, como dito acima, reconhecidamente qualificado. Nosso corpo discente interessado e atua na Administrao Pblica ou na Advocacia. Temos uma experincia acumulada e motivao. As oportunidades e caractersticas conduziram a um ponto inevitvel que precisam ultrapassar a sala de aula e os arquivos do curso para alcanar o livre mercado de ideias. Nada melhor do que uma Revista eletrnica para atingir tal finalidade e ir alm: motivar os alunos a produzir numa linha terica consistente que, a um s tempo, sirva ao debate pblico e ao aprimoramento das habilidades necessrias a um exerccio profissional de excelncia. ESTRUTURAO DAS SEES E LINHA EDITORIAL. A revista ser semestral e contar com 6 sees, seguindo mais ou menos os grupos de disciplinas que compem a espinha dorsal do CEDAP-UFF. So elas: (i) Direito constitucional administrativo, dedicada a temas como a constitucionalizao do direito administrativo, os princpios da Administrao, o Poder Executivo e a governana; (iii) direito administrativo que se volta para temas clssicos como licitao e contratos administrativos ou improbidade administrativa; (ii) direito administrativo interdisciplinar, que objetiva registrar trabalhos sobre questes previdencirias,
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EDITORIAL
urbansticas, processuais pblicas e da Fazenda Pblica em Juzo; e (iv) Administrao Pblica, tributao e oramento. SEES ESPECIAIS. Com objetivo de dedicar especial ateno a dois temas, que so de grande interesse dos atuais ou futuros profissionais da Administrao Pblica que compem o nosso corpo docente e discente, foram criadas duas sees. A primeira, intitulada Observatrio das Agncias Reguladoras, que se dedicar tanto aos elementos tericos do direito regulatrio, quanto a estudos prticos das condutas contemporneas das agncias reguladoras, especialmente no Brasil. A segunda seo, Observatrio de Jurisprudncia, dedica-se ao estudo de casos concretos e comentrios crticos jurisprudncia de tribunais nacionais ou estrangeiros, bem como dos tribunais internacionais, tendo em conta o papel de relevo que a jurisprudncia assumiu no direito atual seja para provas e concursos, seja como guia da conduta dos agentes pblicos.

EDUARDO MANUEL VAL SIDDHARTA LEGALE FERREIRA

CONSELHO EDITORIAL DA REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA DA UFF

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DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO

ADMINISTRATIV O

Revista de Direito da Administrao Pblica Ano 2012, Ed. 1. SEO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO Iniciativa popular de lei: o cidado em cena 1

Naira Gomes Guaranho de Senna2

Sumrio: 1. Introduo. 2. A democracia em crise e os obstculos para o pleno exerccio da cidadania. 3. Iniciativa popular de lei: o cidado e o palco legislativo. 3.1. Aspectos histricos. 3.2. Aspectos gerais a respeito da iniciativa de proposio de leis. 3.3. Aspectos procedimentais na Constituio de 1988 e na legislao especfica. 3.4. Aspectos atuais. 4. Parte Prtica estudo de casos. 4.1. Em mbito federal. 4.2. Em mbito estadual. 4.3. Em mbito municipal. 5. Concluso. 6. Referencias Bibliogrficas.

1. Introduo

A lei (ou deveria ser) expresso da vontade popular. O Poder Legislativo, por isso, constitui o Poder estatal mais prximo concretizao da vontade do povo, que procura satisfazla e limit-la. A satisfao decorre da perseguio do atendimento do bem comum e da utilidade pblica. J a limitao uma forma de garantir a liberdade contra a atuao da Administrao, compatibilizar liberdade de uns contra a de outros e evitar que a vontade geral se converta em caprichos individuais 3. A democracia, exercida pelo poder do povo e para o povo, uma abstrao que se concretiza na atividade legislativa, fundamentada no princpio majoritrio. A representao popular passa a ser uma pea central para a democracia moderna. Sem representao popular, no existe Estado Democrtico de Direito. Todavia, o Legislativo uma instituio composta por
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O presente trabalho foi premiado pela Seo do Estado do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados Do Brasil no 38 Prmio Jurdico em homenagem a Augusto Boal, cujo tema era Cidado no aquele que vive em sociedade; aquele que a transforma Teatro Legislativo Exerccio Pleno da Cidadania e Processo Legislativo. 2 Mestranda em direito pela PUC-RJ. Bacharel em direito pela Faculdade de direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). Advogada. 3 Sobre o princpio da legalidade e as contradies da filosofia liberal que o explica. Cf. OTERO, Paulo. Legalidade e administrao Pblica. Coimbra: Almedina, 2007, p. 45 e ss.
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homens e o legislador est sujeito a falhas. O sistema representativo est sujeito a crises, com o afastamento desproporcional daquilo que espera a vontade popular. As imperfeies e desconfianas que recaem nas instituies pblicas em geral e, em particular no Legislativo, conduzem necessidade de repensar ou reinventar a representatividade. nesse momento que o Estado Democrtico de Direito deve ser compreendido como a vontade do povo, exercida por meio de representantes eleitos ou diretamente. Nesse ltimo modelo, a democracia participativa, ou direta, exercida por meio de instrumentos previstos na constituio e nas leis, significa fortalecimento da democracia e aproximao da verdadeira vontade popular. Dentre esses instrumentos, destaca-se nessas linhas a iniciativa popular de lei. As leis oriundas de projetos de iniciativa popular denotam a vontade do povo por ele mesmo, enquanto as leis aprovadas regularmente pelo Parlamento revelam a vontade popular por outrem: o grupo de representantes eleitos pelo prprio povo e em seu nome. A conduo da sociedade, por caminhos mais igualitrios e justos, deve feita tambm pelo cidado ou por grupos de cidados. A cidadania efetiva significa aperfeioamento da soberania popular e a conduo do Estado por ns mesmos. Se quisermos uma sociedade diferente, temos que entrar em cena, no palco legislativo. Com intuito de estudar esse tema central para uma democracia representativa que abra um espao efetivo para a realizao da vontade popular, foi traado o seguinte roteiro: (i) fundamentos tericos sobre a democracia e cidadania como conceitos estreitamente relacionados iniciativa popular; (ii) questes tcnicas, relativas ao procedimento e os limites para a aprovao de leis de iniciativa popular no Brasil; e (iii) questes prticas com nfase na realidade brasileira que conta com tmidas trs leis de iniciativa popular uma sobre a lei de crimes hediondos, outra sobre a captao ilcita de sufrgio e, por fim, a lei da ficha limpa.

2. A democracia em crise e os obstculos para o pleno exerccio da cidadania.

Chama-se cidado4 quem participa da vida do Estado, sendo titular dos direitos polticos. A cidadania, entretanto, constitui um conceito mais amplo (e difcil), que no se resume dimenso

Nacionalidade e cidadania so institutos dspares. Nacionalidade vnculo ao territrio estatal por nascimento ou naturalizao. Cidadania um status ligado ao regime poltico. Nacionalidade o conceito mais amplo do que
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poltica. Cidado no apenas um participante, mas quem possui meios de intervir efetivamente no processo poltico. Os estudiosos incluem na cidadania tambm toda uma gama de direitos fundamentais (BOBBIO, 2004; CARVALHO, 2006;MARSHALL, 1967; WELTER, 2007; BARBOSA, 2005). Thomas Marshall (1967, p. 62 e ss.; LOBO TORRES, 2001, p. 243 e ss), socilogo britnico, desdobra a cidadania em trs partes: (i) a cidadania civil5 que remete ao exerccio dos direitos individuais; (ii) a cidadania poltica significa o exerccio dos direitos polticos6 e a (iii) cidadania social7 consiste nos direitos sociais conferidos pelo Estado em direo a igualdade substancial entre os cidados. O autor remonta, em sua obra, trajetria da consolidao da cidadania na Inglaterra: os direitos civis surgiram em primeiro lugar no sculo XVIII; em seguida vieram os direitos polticos no sculo XIX e, por fim, os direitos sociais, no sculo XX 8. Foi um longo caminho. A abrangncia desses direitos, porm, no foi ampla no incio de cada perodo: a conquista plena foi gradativa. Os direitos polticos, por exemplo, estavam ao alcance de poucos grupos econmicos na Inglaterra do sculo XIX. Seu exerccio era um privilgio, do qual apenas homens de certa classe econmica participavam. Aps reformas da lei eleitoral e a adoo do sufrgio universal transferiu-se da base dos direitos polticos do substrato econmico para o status pessoal9. Dessa forma, os direitos polticos tornaram-se um dos elementos da cidadania. Marshall destaca o entrelaamento entre os direitos, principalmente entre os polticos e os sociais: a participao permitiu a eleio de operrios e a criao do Partido Trabalhista, que foram os responsveis pela introduo dos direitos sociais(CARVALHO, 2006, p. 11).

cidadania, e pressuposto desta, uma vez que s o titular da cidadania pode ser cidado. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 345. 5 O elemento civil composto dos direitos necessrios liberdade individual liberdade de ir e vir, liberdade de imprensa, pensamento e f, o direito propriedade e de concluir contratos vlidos e o direito justia.MARSHALL, Thomas Humphrey. Ob.cit., p. 63. 6 Por elemento poltico deve-se entender o direito de participar no exerccio do poltico, como membro de um organismo investido da autoridade poltica ou como um eleitor dos membros de tal organismo. MARSHALL, Thomas Humphrey. Ob.cit., p. 63. 7 O elemento social se refere a tudo o que vai desde o direito a um mnimo de bem -estar econmico e segurana ao direito de participar, por completo na herana social e levar a vida de um ser civilizado e de acordo com os padres que prevalecem na sociedade. MARSHALL, Thomas Humphrey. Ob. cit., p. 63. 8 Os direitos fundamentais para T.H. Marshall so elementos formadores do conceito de cidadania, como veremos mais a frente. Na verdade, os direitos no surgiram nestes sculos, mas se consolidaram nestes. Marshall afirma que mesmo no sculo XIX pode ser visto algum avano no campo dos direitos sociais. MARSHALL, Thomas Humphrey. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1967, p. 88. 9 Foi (...) prprio da sociedade capitalista do sculo XIX tratar os direitos polticos como um produto secundrio dos direitos civis. Foi igualmente prprio do sculo XX abandonar essa posio e associar os direitos polticos direta e independentemente da cidadania como tal. A lei inglesa de 1918 adotou o sufrgio universal na Inglaterra. MARSHALL, Thomas Humphrey. Ob. cit., p. 70.
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A transplantao dessa trajetria ao Brasil, feita por alguns autores, criticada pelo socilogo brasileiro Jos Murilo de Carvalho. Para esse autor, no se pode falar em exerccio dos direitos civis, polticos e sociais antes de 193010. Ocorreu uma inverso da seqncia dos direitos da cidadania11. Foram os direitos sociais os primeiros providos na ditadura de Getlio Vargas, atravs da legislao trabalhista, sobretudo. Os direitos polticos tambm possuem histrico complexo, tendo em vista os dois perodos ditatoriais. Quanto aos direitos civis ainda hoje continuam inacessveis maioria da populao (CARVALHO, 2006, p.220). O caminho torto tomado pelo Brasil no significa que a cidadania no ser consolidada. O conceito de cidadania apenas possui sentido no mbito de um Estado Democrtico. A democracia o regime poltico adotado pela grande parte das Constituies no mundo, inclusive pela Brasileira de 1988. Em seu ncleo, reside a soberania popular e no a de um grupo apenas, como ocorre em Estados oligrquicos, despticos, etc. importante lembrar-se da diviso entre democracia em direta e indireta. A democracia direta pura tornou-se uma reminiscncia do passado12. Significa a participao direta de todos os cidados nas deliberaes e decises coletivas. A inviabilidade de seu exerccio clara devido complexidade da sociedade atual. Alguns mecanismos de participao poltica direta so previstos na Constituio de 1988: iniciativa popular de lei (art. 14, III e art. 61, 2), referendo popular (art. 14, II e art. 49, XV), plebiscito (art. 14, I), ao popular (art. 5 LXXIII) (AZUMA, 2009). Norberto Bobbio afirma que a democracia direta sonhada por Jean Jacques Rousseau na modernidade poderia levar a uma democracia totalitria, pois ela pressupe o cidado total, conclamado a participar da manh noite para exercer os seus deveres 13, eliminado de sua esfera privada. Jean-Jacques Rousseau, na verdade, desacreditava na democracia representativa,

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O ano de 1930 foi um divisor de gua na histria do pas. A partir dessa data, houve acelerao das mudanas sociais e poltica. (...) a mudana mais espetacular verificou-se no avano dos direitos sociais. Carvalho, Jos Murilo de Carvalho. Ob. cit., p. 87. 11 Foi, na verdade, uma estadania, uma cidadania tutelada pelo Estado para o cidado veio de cima para baixo. Seu momento principal foi na Era Vargas, atravs de legislao trabalhista e com forte noo paternalista. a preferncia do Estado ao cidado, num sentido paternalista. 12 Sua origem a Grcia antiga, nas deliberaes pblicas das goras. A democracia direta foi defendida por Rousseau na modernidade como forma legtima de governo, em detrimento a representao democrtica. Rousseau, Jean Jacques. Do contrato social: Princpios do direito poltico. So Paulo: CD Editora, 2003. Alm do exemplo das sociedades antigas gregas, podem ser citados: (i) as town meetings na Nova Inglaterra, no sculo XII, que eram reunies para decidir assuntos locais; (ii) os Landsgemeinde (cantes suos), mas que praticamente j foram substitudos por instituio de representao. Para uma melhor anlise do tema, ver: LEGALE FERREIRA, Siddharta. Democracia Direta vs. Representativa: uma Dicotomia Inconcilivel com Algumas Reinvenes.Direito Pblico (Porto Alegre), v. 18, p. 113-143, 2007. 13 O cidado total nada mais que a outra face igualmente ameaadora do Estado total. Significaria assim, a reduo de todos os interesses humanos ao interesse da polis (...). BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 10 Ed. So Paulo: Terra e Paz, 2000, p. 55.
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pois o povo14 no poderia ser representado. Para ele, a verdadeira democracia a direta no existiria nunca. Se se tomar o termo a rigor da acepo, jamais existiu verdadeira democracia, e jamais existir. contrrio ordem natural que o grande nmero governe e que o pequeno (a minoria) seja governado. No se pode imaginar que o povo fique continuamente reunido para cuidar dos negcios pblicos (ROUSSEAU, 2003, p. 99). A democracia indireta ou representativa consolida-se no Estado democrtico moderno onde o poder pblico formado por pessoas do povo escolhidas por um eleitorado o mais universalizado possvel. A representao foi a alternativa para o exerccio do poder estatal, devido a impossibilidade de que todos decidam sobre tudo (BOBBIO, 200, p. 54) (democracia direta) e ao fim do Estado monrquico absolutista ou desptico15. Porm, pode-se discordar da tese de que a representao foi uma boa alternativa para a democracia direta nas sociedades complexas, pois, de fato, ela teria sido pensada, desde o incio, como uma forma de afastar a presena popular no governo, reservando este apenas para uma elite que possui os meios de se eleger (MIGUEL, 2003, p. 123-140). A democracia representativa significa, de modo simplificado, que as deliberaes coletivas no so tomadas diretamente pelos cidados eleitores, mas pelos os eleitos para tal mister (BOBBIO, 2000, p. 56). Ento, so dois os sujeitos da representao democrtica: o representante e o representado. Segundo Dworkin, seguir as regras elaboradas pelos representantes revela um princpio de equidade (DWORKIN, 2005, p. 30). A democracia representativa passa por uma crise de legitimidade, em vrios Estados que a adotam. A baixa participao do povo no processo democrtico restrita ao momento do voto e a perda da legitimidade dos rgos eleitos so os seus principais ingredientes. Formam-se algumas teorias para explic-la. Uma delas a da falncia do Estado do Bem estar social: o descumprimento das demandas prometidas nos programas eleitorais para a efetivao dos direitos sociais pelo Legislativo e
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Faz-se mister analisar o conceito de povo. Povo pode ser entendido sob trs sentidos: (i) o povo -ativo aquele que atua como sujeito de dominao, na medida em que por meio da participao indireta ou direta, promove a formao do ordenamento jurdico (p.25); (ii) Instancia global de distribuio de legitimidade (p.26) e (iii) o povo o destinatrio das normas por ele mesmo produzido. Na doutrina de Paulo Bonavides, povo no sentido poltico significa participao e consiste no corpo de eleitores; no sentido jurdico, significa cidadania e no sentido sociolgico, nao formada por um conjunto de elementos ticos e culturais. MOREIRA, Marco Antonio Queiroz. Democracia participativa no municpio. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 25-28. 15 A escolha de um corpo de representantes em eleies livres, justas e peridicas e que incluam a todo o eleitorado adulto passou a ser algo que, sem esgotar a noo contempornea de democracia, firmou-se como sua pedra angular. MELO, Carlos Ranulfo. Corrupo eleitoral: ensaios e crticas.In.: AVRITZER, Leonardo... [et al.] (org.). Corrupo: ensaios e crticas. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008, p. 373.
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Executivo. Outra explicao da crise da legitimidade o descompasso das decises tomadas com o interesse geral da sociedade que prestigiam apenas de determinados grupos ou setores sociais mais influentes. Diversos fatores agravam a perda da legitimidade nos rgos representativos. A corrupo eleitoral16 conduta difundida desde o Brasil Imprio e combatida at hoje, atravs de mecanismos protetores da liberdade de escolha dos eleitores e da lisura do processo de escolha dos representantes17. A crise de representatividade ainda uma crise de moralidade que assola os rgos eleitos, sempre envolvidos em escndalos polticos ou criminais (LIMA, 2006, p. 41-53). A despeito da crise, poucos discutem a democracia representativa como regime e o seu questionamento uma tarefa no muito popular. Alis, se admitimos a existncia da crise, o passo seguinte o de pensar solues para super-la, na ausncia de propostas concretas e viveis para sua substituio (HIRST,1992, p.30). Um recurso muito vantajoso para o fortalecimento da democracia como regime poltico consiste na participao ativa da sociedade e do recrudescimento dos mecanismos de democracia direta como forma de controle poltico. Mas as instituies pblicas brasileiras so hermticas e concedem pouco espao para a participao cidad cuja influncia na conduo dos negcios pblicos quase nula. Em suma, de que as promessas da democracia representativa no so realizadas (MIGUEL, 2003, p. 123-140). Quando h alguma capilaridade democrtica, como o caso das audincias pblicas nas agncias reguladoras ou do oramento participativo, a influncia popular praticamente simblica, se que que existe alguma, seja pela captura das agncias, seja pelo percentual irrisrio colocado para deliberao. Reinventar esse espao de representatividade e deliberao ser sempre necessrio. O autoritarismo histrico das instituies pblicas no o nico obstculo a ser ultrapassado. preciso um movimento de baixo para cima, ou seja, a efetiva participao da sociedade. Porm, estaria o sentimento democrtico plenamente consolidado no seio da sociedade? Os cidados se enxergam como capazes de participar ativamente e de alterar os rumos
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A corrupo eleitoral ou a reiterada incidncia de fenmenos capazes de desvirtuar o processo de constituio de um corpo de representantes sempre significou um problema para a democracia. MELO, Carlos Ranulfo de . Ob. cit., p.373. 17 A compra de votos e a fraude s eleies so as principais condutas caracterizadoras da corrupo eleitoral. So condutas difundidas desde o Brasil Imprio e at os dias de hoje so combatidas. Algumas reformas eleitorais foram necessrias: o voto adquiriu caracteres democrticos; criou-se a Justia Eleitoral, em 1932; a urna eletrnica foi introduzida, entre outras. O combate captao ilcita do voto est estampado no recente art. 41- A da Lei Eleitoral. BRANDO, Marcus Vincius Mascarenhas. O art. 41 - a da lei 9.504/97 e sua importncia como um dos mecanismos de busca do fortalecimento da democracia. Paran Eleitoral, n70, out./dez.2008, p. 55-72.
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das decises pblicas? A primeira vista parece que no h difuso de uma cultura democrticoparticipativa. O cidado brasileiro estaria absolutamente em seu jardim e nem ao menos conhece a praa. A adoo de aportes da democracia direta para o resgate da crise da democracia defendida por Norberto Bobbio, sem ter que adot-la de maneira geral. A passagem da democracia representativa pura para uma democracia semi-direta ou participativa pressupe um processo de democratizao. Um desses aportes, segundo o autor, seria um instituto de recall que possibilitaria a revogao do mandato eletivo. Esse instituto seria adequado se o mandato fosse do tipo imperativo18. Em suas palavras:
Um sistema democrtico caracterizado pela existncia de representantes revogveis , na medida em que se prev representantes, uma forma de democracia representativa, mas aproxima-se da democracia direta na medida em que admite que estes representantes sejam revogveis(BOBBIO, 2000, p. 64)-19.

Outro processo de democratizao que ocorre na Itlia, segundo o autor, a passagem da democracia poltica para a democracia social. Nas relaes sociais ou em outros espaos, onde imperava a burocracia ou a hierrquica, ocorre a substituio por mecanismos democrticos. O advento da democracia social fortalece a legitimidade da democracia poltica estatal (BOBBIO, 2000, p. 68). O aprendizado do exerccio democrtico se d, primeiro, no espao privado e depois no espao pblico. No podemos falar em democracia participativa sem mencionar a Sua. No sistema democrtico suo, a participao popular faz parte do cotidiano do processo legislativo seja ordinrio seja de reforma constitucional. A tradio democrtica deita razes nas assemblias populares, os Landsgemeinden. Nessas assemblias, que persistem em cantes menos populosos, exercida certa democracia direta, a semelhana das extintas goras da antiguidade clssica. Os suos ainda dispem de ampla iniciativa popular ao processo legislativo que pode mesmo resultar em alterao, total ou parcial, da Constituio. Ao mesmo tempo, h um sistema de referendos de
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Segundo Norberto Bobbio, o mandato imperativo prprio de representantes que representam determinadas classes, por exemplo, de categorias profissionais. um representante de interesses particulares. Na maioria das democracias representativas, regem-se pela proibio do mandato imperativo, pois os representantes, aps as vitrias eleitorais, se tornam representantes de interesses gerais. Ele no age mais no interesse especfico de seus eleitores, mas no de toda a sociedade. Bobbio, Norberto. Ob. cit. 19 Bobbio ainda cita dois mecanismos inerentes da democracia direta: a assemblia de cidados e o referendo. A primeira a democracia direta vivida em Atenas e sonhada por Rousseau. Em relao ao referendum, Bobbio o encara como extraordinrio. o nico instituto de democracia direta de concreta aplicabilidade e de efetiva aplicao na maior parte dos Estados de democracia avanada. Por outro lado, ningu m pode imaginar um Estado capaz de ser governado atravs do continuo apelo ao povo. BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 66. O referendo est previsto na Constituio da Repblica Brasileira, no art. 14, II.
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leis muito utilizado pelo Legislativo. A garantia de tais institutos em textos normativos no apenas formalista, pois a participao popular constante e efetiva20. O resgate da importncia da participao popular na tomada de decises essencial para a democracia. Afinal, democracia o governo do povo. As prximas linhas passam do pressuposto ao objeto do texto propriamente: sero dedicadas ao estudo da iniciativa popular de Lei no Estado Brasileiro. Ela consiste em um instrumento de democracia participativa direta pouco explorada pela sociedade brasileira, seja em razo dificuldade em seu manejo ou em razo da descrena em que mecanismos desse tipo possam efetivamente alterar os rumos das decises estatais. No Brasil, outros obstculos impedem a participao social efetiva no processo de deliberao pblica, para alm da ausncia de uma cultura democrtico-participativa. Nesse ponto, importante discutir uma questo anterior: se diante da possibilidade da manifestao popular direta nos rumos do Estado, todos os cidados estariam igualmente aptos a deliberar em p de igualdade. A cidadania estaria ao alcance de todos ou uma parcela social est destituda de uma cidadania material e plena?21 De incio uma questo de justia distributiva (ou redistributiva). Para que todos tenham voz no exerccio democrtico direto, so indispensveis condies materiais mnimas garantidas. Sem bens materiais mnimos, como renda, escolaridade e sade, no haver real interveno no processo decisrio. Em segundo lugar, uma questo de reconhecimento. Existem outros tipos de marginalizao que no a econmica, mas cultural grupos que foram historicamente hostilizados e sofreram com preconceitos22. Essas pessoas no se sentem suficientemente integrados sociedade para defender suas demandas especficas; podemos citar o caso dos ndios23. Assim, indispensvel que haja um movimento de democratizao da democracia, em direo integrao de todos os grupos sociais e de provimento do mnimo existencial. Todos tero condies de atuar como verdadeiros cidados com voz efetiva na deliberao pblica e no que aqui estamos tratando, em mecanismos de democracia participativa. Alm da questo da justia substantiva, o processo de democratizao s ser concreto ao mesmo tempo da organizao social efetiva. A formao de grupos de interesses, a organizao de
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Em tom mais crtico diverso, LEGALE FERREIRA, Siddharta. Democracia Direta vs. Representativa: uma Dicotomia Inconcilivel com Algumas Reinvenes. Direito Pblico (Porto Alegre), v. 18, p. 113-143, 2007. 21 (...) muitos indivduos livres e autnomos no so cidados, pelo simples fato de no poderem part icipar politicamente das atividades do Estado. (...) A cidadania no pode ser entendida somente como direito ao voto. VIEGAS, Weverson. Cidadania e participao popular. Doutrina Adcoas, n.22, nov. 2004, p. 438. 22 Sobre o tema, V. FRASER, Nancy. Da Redistribuio ao Reconhecimento? Dilemas da Justia na Era PsSocialista. In.: SOUZA, Jess (Org.). Democracia Hoje: novos desafios para a teoria democrtica contempornea. Braslia: EdUnB, 2001, pp.245-282. 23 Ou mesmo o de negros e alguns nordestinos que migram para estados e que no so efetivamente excludos nesses. As minorias no Brasil geralmente so maiorias historicamente desorganizadas.
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grupos minoritrios e o recrudescimento de movimentos sociais srios so parte do exerccio da cidadania, no mbito privado, cujos resultados so reivindicaes mais fortes e amplas diante das instncias de poder24. A reivindicao coletiva muito mais efetiva do que a individual. Apesar da apatia da sociedade de participar mais ativamente da democracia, alguns casos podem representar um prenncio otimista de mudana. Duas leis federais sobre reforma poltica foram editadas por meio de iniciativa popular de lei: uma sobre a compra de votos e a outra a respeito da inelegibilidade de candidatos ficha suja. O objeto das prximas linhas estudar a iniciativa popular de lei como um instrumento de democracia participativa no mbito legislativo. O cidado no deve ser apenas mero espectador do Teatro da feitura das leis25. Deve entrar em cena.

3. Iniciativa Popular de Lei: o cidado e o palco legislativo.

3.1. Aspectos histricos

A iniciativa popular de lei pode ser entendida como um dos instrumentos de concretizao da democracia participativa. A sua previso na Constituio significa maturidade democrtica do Estado ao permitir a contribuio popular direta no processo de elaborao legislativa. Seu exerccio ocorre de diferentes maneiras e evoluiu de modo peculiar em cada Estado. O Brasil conheceu o instituto na Constituio de 1988. Mesmo outros mecanismos 26 de democracia participativa no possuem uma tradio consistente histria constitucional brasileira.
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importante conservar o dilogo entre os grupos de interesse para evitar conflitos, conhecer reivindicaes comuns e cultivar a tolerncia. O ncleo local o principal na transformao de valores e de realizao da justia social e econmica. Simultaneamente, este ncleo local deve estar em comunicao permanente com outros ncleos (organizaes socais, ONGs, municpios, comunidades de bairro, rdios, jornais, televises comunitrias, etc.) de todo o mundo. MAGALHAES, Jos Luiz de Quadros. In.: MAGALHAES, Jos Luiz Quadros de [et al.] (coord. O municpio e a constituio da democracia . Belo Horizonte: Mandamentos, 2006, p. 38. 25 BOAL, Augusto. Teatro Legislativo verso beta. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1996, p.46. O movimento teatro Legislativo encabeado por Augusto Boal concretiza um processo educativo de democracia. Atravs de apresentaes populares conduzia o pblico para dentro da atividade legislativa municipal. Com a candidatura de Boal a vereador do Rio de Janeiro, vrios projetos de lei foram aprovados em beneficio da populao local. A Inteno do teatro era transformar o espectador, o cidado, em um agente capaz de opinar, discutir no processo de tomada de deciso popular. 26 Alm da iniciativa popular de lei, podemos citar como institutos tradicionais de participao democrtica o referendo, o plebiscito e o recall. Os dois primeiros esto inseridos na Constituio de 1988, art. 14. No plebiscito, que significa uma consulta popular sobre assuntos relevantes. O mais antigo exerccio de plebiscito ocorreu, no Brasil, durante a vigncia da Constituio de 1946 sobre o sistema de governo. J o referendo h uma confirmao popular sobre um assunto j disciplinado. O recall a manifestao da populao sobre a cassao de mandato de um parlamentar. V. FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Do processo legislativo. 6ed. So Paulo: Saraiva: 2007;
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Porm, aps o fim da ditadura militar e com a redemocratizao do Estado, a iniciativa popular de lei recebeu status de direito fundamental poltico, inserido no ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais mais precisamente, no art. 14, III da Constituio Federal. Embora esteja restrito para a edio de leis infraconstitucionais, o ante-projeto de Constituio elaborado por Fabio Konder Comparato previa a iniciativa popular para a elaborao de leis e de emendas Constituio (DUARTE NETO, 2005, p.95). Durante a fase constituinte, vislumbrou-se o primeiro exerccio de iniciativa popular atravs da possibilidade de apresentao de emendas populares ao Projeto de Constituio, de acordo com o art. 24, do Regimento Interno da Assemblia Constituinte27. Algumas emendas foram apresentadas sobre o tema da participao popular no processo legislativo, no sentido de estend-la para a reforma constitucional, mas no obtiveram sucesso. Saindo da histria nacional, o desenvolvimento de mecanismos de participao democrtica direta guarda sua origem em pases da Europa e nos Estados Unidos. Nesse ltimo, a Constituio no disps sobre a iniciativa popular de lei, mas vrias das Constituies Estaduais o fizeram. O Estado de Dakota do Sul, por exemplo, adotou a iniciativa popular e o referendo em 1896, seguido por outros tantos. Como o federalismo norte-americano dispensa boa parte das competncias legislativas para o nvel estadual, o instituto pode influenciar sobremaneira os rumos do Estado-membro. Em grande parte dos estados norte-americanos, h a possibilidade de reviso constitucional por meio de iniciativa popular. Em alguns deles, o processo de reviso no passa pelo Poder Legislativo, como o caso do Estado de Massachusetts. Aps a apresentao do projeto, ele fica inativo por um prazo no qual o debate social promovido para provocar, ou no, a verdadeira adeso popular em torno dele. Posteriormente, h a necessidade de referendo obrigatrio sobre a alterao. Alm da iniciativa popular constitucional, alguns dos Estados (em maior nmero, na verdade) tambm estabelecem a iniciativa popular legislativa ordinria, com peculiaridades variadas. Na Europa Continental, cita-se a Constituio Italiana de 1948 que estabelece a participao popular na elaborao legislativa infraconstitucional. Nesse pas, a iniciativa indireta, ou seja, a proposta deve ser endereada a uma Casa Legislativa e o Parlamento pode
LEGALE FERREIRA, Siddharta. Democracia Direta vs. Representativa: uma Dicotomia Inconcilivel com Algumas Reinvenes. Direito Pblico (Porto Alegre), v. 18, p. 113-143, 2007. 27 Exigia-se que fosse subscrita por trinta mil ou mais eleitores brasileiros, em listas organizadas por no menos de trs entidades associativas, legalmente constitudas, e que estariam responsveis ela idoneidade das firmas lanadas. (...) No podiam os eleitores subscrever mais do que trs emendas diferentes, devendo cada qual guardar um assunto somente (art. 24, VIII). DUARTE NETO, Jos. Ob. cit., p. 97.
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rejeitar ou aprovar o projeto. A constituio ainda permite que uma parcela do eleitorado provoque a realizao de um referendo para a revogao total ou parcial de uma lei. Segundo Manuel Gonalves Ferreira Filho, em toda a histria da constituio italiana o parlamento apenas aprovou uma lei, dada a exigncia 500 (quinhentos) mil assinaturas para a formalizao do pedido.

(...) a coleta popular de assinaturas e, muitas vezes iniciada, mas como meio de presso sobre o Parlamento, visto que serve para provocar sempre movimentao da opinio pblica.

A Constituio Espanhola de 1978 permite projeto popular de lei a ser endereado ao Poder Legislativo. Caso o aprove, passa-se ao recolhimento das assinaturas durante o prazo de seis meses, sob pena de perda do projeto. As matrias passveis dessa iniciativa so restritas. Algumas so excludas do seu alcance, como, por exemplo, aquelas que se refiram ao desenvolvimento de direitos fundamentais e liberdades pblicas e aquelas que aprovem os Estatutos de Autonomia e o Regime Eleitoral geral. Igualmente excludas se encontram as leis tributrias e os tratados internacionais, e a atribuio para a concesso de graa, que exclusiva do rei (DUARTE NETO, 2005, p.81). Destaque deve ser dado Sua quando se trata de mecanismos de participao direta nos rumos do Estado. A Constituio desse Estado pode ser emendada por meio de iniciativa popular. A reforma popular da Constituio ser total ou parcial, por meio de subscrio popular. No caso da reforma total, a sua proposta ser encaminhada consulta popular e se, por sua vez, for admitida, novos membros sero eleitos para uma assemblia especial que modificar as normas constitucionais no teor da proposta. No que tange a reforma parcial dessa Constituio, poder ser simples ou formulada. A primeira consiste na apresentao de uma idia apresentada ao Poder Legislativo que pode ser rejeitada ou aprovada. Caso seja rejeitada, ser levada consulta popular na qual o povo ser chamado a se manifestar em definitivo. A reforma parcial formulada, por sua vez, consiste na apresentao de um projeto de alterao escrito aos representantes eleitos. Este projeto tambm ser enviado a consulta dos eleitores e dos Cantes divises administrativas do pas. O Poder Legislativo (Assemblia Federal), ao invs de rejeit-lo, poder apresentar um projeto contrrio em oposio para que a populao e os Cantes escolham entre eles. Algumas ressalvas cabem quanto a esse procedimento: (i) em caso de empate, no haver modificao; (ii) s haver

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modificao com a aprovao em referendo obrigatrio; (iii) as propostas de reforma s podem se ater a apenas uma matria especfica e (iv) no podem contrariar normas de direito internacional. Alm da iniciativa popular, outros mecanismos de participao direta so exercidos constantemente pelos cidados suos. Eles se desenvolveram ao longo da histria de seus Cantes, para que o povo participasse ativamente das decises governamentais. As assembleias populares landsgemeinden funcionam em alguns cantes, em sesses ao ar livre, onde os cidados votam sobre questes pblicas28. A Amrica Latina enfrentou longas ditaduras e possui passado (e o presente) marcado pelo autoritarismo estatal. Mesmo assim, alguns Estados estabeleceram a iniciativa popular. A Constituio do Uruguai, por ex., a previu para a elaborao de normas constitucionais e infraconstitucionais. A Colmbia inova no trato do instituto ao permitir que uma pessoa indicada pelos cidados proponentes tenha direito de voz em todas as etapas do trmite do projeto no Parlamento conferindo maior garantia da manuteno inicial da inteno popular na aprovao do projeto.

3.2. Aspectos gerais a respeito da iniciativa de proposio de leis.

A iniciativa popular de lei vincula-se ao estudo do processo legislativo. O processo Legislativo pode ser conceituado sobre primas diferentes. Sociologicamente, o processo de elaborao de leis volta-se para o estudo de identificao e anlise das
diversas ocorrncias presentes no decorrer da formao das leis, como a presso popular, a mdia, os grupos de presso, os ajustes poltico-partidrios, as troca de favores do Governo com os parlamentares, e outros tantos fatores que circundam a elaborao das leis (TAVARES, 2006, p. 1068).

O sentido jurdico do processo legislativo o conjunto de normas que disciplina a criao das espcies legislativas previstas na Constituio da Repblica. Nesse sentido, Alexandre de Moraes assevera:
Juridicamente, consiste no conjunto coordenado de disposies que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos rgos competentes na produo de leis e atos normativos que derivam diretamente da prpria constituio, enquanto sociologicamente podemos defini-lo como o conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam os legisladores a exercitarem sua tarefa.29
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Geralmente tratam de: reviso da Constituio Cantonal, aprovao e discusso de projetos legislativos, concesso de cidadania e autorizao dos decretos do Conselho Executivo Cant onal que comportem certas despesas. 29 MOARES, Alexandre. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 2006, p. 578. No mesmo sentido, Celso Ribeiro de Bastos: Entende-se por processo legislativo o conjunto de atos de disposies constitucionais que regula o
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Um dos pressupostos do processo legislativo a existncia de uma proposta legislativa vlida que deflagrar as demais fases do processo legislativo, resultando num diploma legal. O proponente , portanto, figura essencial do processo legislativo30-31. Ele titular do poder de proposio ou iniciativa do incio do processo de formao de leis. O proponente deve possuir legitimidade constitucional para indicar determinado projeto de lei, ou seja, deve ser o real titular do poder de iniciativa, segundo as normas estabelecidas pela Constituio da Repblica. Segundo Jos Afonso:
Historicamente foi o governo que comeou a apresentar, s Cmaras, pedido de consentimento para tomar certas medidas, sobretudo de carter financeiro; o direito de iniciativa dos membros da Cmara (...) uma conquista posterior; depois esse poder ou direito foi estendido para a outros rgos.

O art. 61 da Constituio da Repblica estabelecesse a iniciativa de leis complementares e ordinrias. O art. 60, das emendas constitucionais e o art. 62, das medidas provisrias. Os decretos Legislativos e as resolues so espcies legislativas prprias da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Dentro desse sistema de iniciativas, destaca-se aquelas que so exclusivas (ou reservadas ou privativas) de um determinado rgo que detm o monoplio da apresentao de projeto de lei sobre determinada matria. Um exemplo a iniciativa reservada ao Presidente da Repblica pelos incisos do art. 61,1. A iniciativa poder ser concorrente quando conferida a mais de um legitimado. O exemplo a concorrncia de iniciativa legislativa entre o Presidente da Repblica e o Procurador-Geral da Repblica, no caso de elaborao de lei complementar, destinada a organizar o Ministrio Pblico da Unio, Distrito Federal e dos Territrios (CF, art. 61, 1, II, d c/c o art. 128 5) (BULOS, 2007, p. 944). Quanto a natureza da iniciativa legislativa, h quem afirme que a iniciativa no propriamente uma fase do processo legislativo, mas sim o ato que o desencadeia. Em verdade, juridicamente, a iniciativa o ato por que se prope a adoo de direito novo.(FERREIRA

procedimento a ser obedecido pelos rgos competentes, na produo dos atos normativos que derivam diretamente da prpria Constituio. dizer que regula a produo, criao ou revogao de normas gerais. O processo legislativo estabelece quem participa, e como deve participar, na formao dos atos legislativos. BASTOS, Celso Ribeiro de. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1999, p.366 30 Segundo pressuposto do processo legislativo a proposio legislativa, devidamente fundamentada por justificao escrita ou oral; no haver processo legislativo sem proponente. Numa situao anloga ao processo judicial, poderamos dizer que no h legislao sem proponente no regime de representao popular. SILVA, Jos Afonso da. Formao constitucional de Formao das leis. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 49. 31 (...) a iniciativa legislativa PE um ato fundamental para ativar o processo de formao das leis Poderamos imitar dizendo: Nemo legifer, sine proponente. SILVA, Jos Afonso. Ob. cit., 2007.
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FILHO, 2007, p.206) Assim, ela pertenceria a um campo poltico anterior ao processo legislativo. Na doutrina lusitana, Jorge Miranda distingue dois momentos: o primeiro externo ao processo legislativo, de discusso social e preparo para a deflagrao do processo legislativo e o segundo, interno com a concretizao de sua primeira fase (DUARTE NETO, 2005, p.116). A iniciativa popular vista como participao popular exerccio do poder poltico, segundo Carlos Ayres de Brito. O Brasil forma um Estado Democrtico de Direito o que significa que a produo normativa se d pelo povo, diretamente ou representado. Quando o povo quem participa por si prprio, temos o exerccio direto do poder poltico poder mximo dentro do Estado. igual a dizer: com a pessoa privada influindo constitutivamente na vontade normativa do Estado, que assim que se desempenha o poder poltico32.

3.3. Aspectos procedimentais na Constituio de 1988 e na legislao especfica.

Neste ponto, analisa-se o processo legislativo no momento de sua deflagrao por meio de um projeto de iniciativa popular de lei. Prevista no art. 14, da CF/1988, a iniciativa popular de lei consiste na fase deflagradora do processo legislativo de leis ordinrias ou complementares. Seu exerccio se concretiza com a apresentao de um projeto de lei Cmara Legislativa. Nessa Casa, o processo corre como um projeto de lei comum, passando pelas fases de discusso e votao com a posterior reviso pelo Senado Federal. Como um projeto de lei qualquer nessas fases, o texto original poder ser aprovado, rejeitado ou mesmo alterado33-34. Uma crtica possvel quanto a emendas a projeto de lei de iniciativa popular a desnaturao da demanda original dos cidados. No projeto popular residir a escolha em relao aos interesses a serem tutelados pela lei. Como os cidados no tero direito de voz e voto nas demais fases do processo legislativo, a crtica se agrava. Afinal, conforme assevera Jos Afonso da Silva,
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Segundo o autor, poder poltico o poder de definir e gerir os interesses gerais. Segundo Marcelo Caetano, cuida-se de autoridade da coletividade sobre cada um dos seus membros, traduzida pela imposio e um direito comum a que todos, quer queiram quer no, tem de se submeter. BRITTO, Carlos Ayres de. Distino entre controle social do poder e participao popular. In.: Revista de Direito Administrativo. n. 189, jul/set 1992, p. 119. 33 (...) teramos que aos cidados dado dispor sobre o impulso legislativo, sendo-lhes alheios os destinos da iniciativa. Pelo menos nos termos da legislao ptria, que, diferentemente de outras, no cona com recurso algum para impor a seus representantes a obrigatoriedade de acolher anteprojeto por ele feito. DUART E NETO, Jos.Op. cit., p. 116. 34 A alterao do projeto de lei por meio de emendas parlamentares pode desvirtuar o esprito da mobilizao social em torno do projeto. A Lei da ficha limpa, que veda a candidatura a condenados por um colegiado de juzes, foi alterada pelo Congresso Nacional, restando muito diferente do projeto original proposto pelo MCC (Movimento de Combate Corrupo). V. www.mcc.org.br.
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ao exercer o poder de iniciativa, o titular pretende exatamente isso: que a matria e os interesses configurados no projeto apresentado recebam regulamentao legislativa na forma especfica indicada na proposta; que, enfim, se promulgue uma lei, regulando aquela dada matria e os interesses ligados a ela na forma pretendida e contida na proposio.(SILVA, 2007, p. 188) A diferena dos projetos iniciativa popular para projetos apresentados pelos demais competentes, para a deflagrao do processo legislativo, encontra-se apenas nessa fase inicial. Entretanto, o exerccio desse direito fundamental de participao democrtica restringido por outras normas constitucionais e infraconstitucionais. Os limites constitucionais so (i) quantitativo ou numrico, o (ii) qualitativo e (iii) em razo da matria. Analisamos cada uma. O primeiro limite quantitativo, previsto no art. 62,2, ao estabelecer que a proposta deve estar subscrita por no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles. Tendo em vista da amplitude do corpo de eleitores brasileiros e da extenso territorial do pas, conseguir a quantidade de assinaturas exigidas uma tarefa exaustiva ou mesmo, herclea. Muitos criticam o rigor da restrio imposta pelo constituinte que teria transformado o instituto democrtico-participativo em um enfeite intil35. O pouco uso da iniciativa popular, em mbito federal cujo histrico de quatro projetos aprovados no confirma a inviabilidade, mas a dificuldade em seu manejo. Por outro lado, a rigidez do instituto pode significar a cautela do constituinte com o consenso social e ainda com sua banalizao futura. Dessa forma, apenas um posicionamento fortemente compartilhado por uma parcela considervel da sociedade poder alcanar sucesso atravs do processo legislativo deflagrado por iniciativa popular. O segundo limite qualitativo. Refere-se s espcies legislativas passveis de proposta de lei popular. As espcies legislativas foram estabelecidas nos incisos do art. 59, da CRFB/1988. A iniciativa popular apenas pode originar leis ordinrias ou leis complementares (LENZA, 2010, p. 455). As demais espcies leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues por suas prprias naturezas e pela disciplina constitucional no comportam a iniciativa popular de lei. Quanto possibilidade de projeto de iniciativa popular para emenda a constituio, existe controvrsia doutrinria.

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Sendo rigorosas essas exigncias, no ser fcil que sejam apresentados projetos de lei de iniciati va popular. tratase de instituto meramente decorativo. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 6 ed. So Paulo Saraiva, 2007, p.208. No mesmo sentido: DUARTE NETO, Joo. Ob. cit.,p. 128 e CRETELLA JUNIOR, Jos. Elementos de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
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A legitimidade para emendar a Constituio pertence ao Poder Constituinte derivado atravs da manifestao de trs quintos dos votos dos respectivos membros do Congresso Nacional. J a elaborao da proposta de emenda constitucional conferida pelos incisos I, II e III do art. 60. A legitimao popular no foi prevista. Pela leitura do referido artigo e do art. 61,2, a interpretao mais literal confirma a impossibilidade de alterao da Constituio por meio de projeto de emenda de iniciativa popular. Aproximando-se de uma interpretao sistemtica e teleolgica, Jos Afonso da Silva36, por sua vez, advogava pela viabilidade de projeto popular de emenda constitucional, antes da entrada em vigor da Lei n. 9.709/199837. A despeito do uso da interpretao constitucional, uma forma mais segura e defensvel de legitimar a iniciativa popular para a propositura de emenda Constituio seria a edio de uma emenda constitucional anterior, supressora da omisso do constituinte originrio, concedendo esse poder a uma parcela do eleitorado38. Tal evento no atingiria algum limite ptreo de reforma, porque, se a capacidade para a propositura de emenda constitucional, previstas nos incisos I, II e III, do art. 60, for entendida como uma clusula ptrea, no ter sido atingida em seu ncleo fundamental, pelo contrrio a alterao ser para aumentar o rol de legitimados e no para diminu-lo39. O que foi vedado pelo constituinte originrio a restrio que atinja o ncleo da clausula ptrea e no a sua otimizao. Um posicionamento mais radical encontrado na doutrina portuguesa de J.J. Gomes Canotilho. Sua tese compreende como normas de estatura constitucional aquelas originadas por projeto de iniciativa popular de lei(CANOTILHO, 2003, p.295; LENZA, 2010, 453). A concluso do autor lgica, at certo ponto: se a soberania popular foi exercida atravs da iniciativa popular e ela expresso do poder constituinte originrio, cuja titularidade pertence ao povo, logo, no h

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Nesse mesmo sentido, LENZA, Pedro. Ob. cit.,p. 455. A iniciativa popular [para proposta de emenda] seria possvel se a lei que regulou os incs. I, II e III do art. 14 da CF tivesse disposto nesse sentido. SILVA, Jos Afonso. Processo constitucional de formao das leis. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 310. 38 Segundo Joo Duarte Neto, a tese explicitamente defendida por Fbio Konder Comparato. J Mauricio Antonio Ribeiro Lopes afirma ser possvel, desde que se aumentasse o quorum de subscrio dos eleitores para 5% (cinco por cento). Esse percentual seria equivalente a representao de um tero dos Deputados Federais o qual possui legitimidade para deflagrar processo de emenda constitucional no art. 60, I. Caso fosse exigido apenas 1% (um por cento) do eleitorado, isso corresponderia a apenas cinco deputados. V. DUARTE NETO, Jos. Ob. Cit., p. 119. 39 O art. 60,4, afirma que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; os direitos e garantias individuais. Isso demonstra que pode haver modificao para otimizar os princpios constitucionais ou mesmo para restringi-los sem a abolio de seu ncleo essencial. A extenso da legitimidade para deflagrar o processo de emenda constitucional (entendida como limite procedimental de restrio do Poder Reformador) seria a otimizao do principio democrtico. Sobre o tema, V. BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
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ningum mais legitimado do que o prprio constituinte originrio (povo) para modificar a Constituio. Um terceiro limite deflagrao do processo legislativo por meio de projeto iniciativa popular decorre em razo da matria. No qualquer tema passvel de ser disciplinado por projeto de iniciativa popular. As matrias reservadas s espcies normativas vedadas, como o caso das resolues, esto fora da esfera do alcance da iniciativa popular. Igualmente no possvel que a iniciativa popular deflagre o processo legislativo de matrias reservadas de outros legitimados, como, por ex., nos casos do art. 61,1, CF/1988, que estabelece a iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica. Um caso concreto ps em dvida a impossibilidade de tratamento de matrias reservadas. A Lei n. 11.124/2005, proveniente de um projeto de iniciativa popular, pode ter invadido a competncia reservada do art. 61, 1, II, a e e, CRFB/1988. O tema fora discutido pela Comisso de Constituio e Justia, mas o Congresso Nacional negou tal afirmao e o STF no teve oportunidade para se pronunciar sobre o tema(LENZA, 2010, p. 456). Na doutrina Jos Afonso da Silva, nega iniciativa popular a capacidade de invadir matrias reservadas (SILVA, 2007, p. 161; AGUIAR, 2009, p. 133). Alm das restries constitucionais, a Lei n. 9.709/1998 traz outras restries, bem como o Regimento Interno da Cmara dos Deputados (R.I.C.D.). A referida Lei no trouxe grandes novidades disciplina constitucional. Determinou, em primeiro lugar, que o projeto no trate de assuntos diversos, mas apenas de um nico tema (art. 131). Essa regra traz duas facilidades: a melhor apreciao e compreenso pelos eleitores do projeto e a aplicao correta da norma pelo intrprete (DUARTE NETO, 2005, p. 133). O R.I.C.D. traz outras regras estritamente procedimentais, ao disciplinar, por exemplo, a coleta de assinaturas e o procedimento de destinao do projeto ao rgo da Cmara, etc. Podemos dar destaque norma do art. 252,IX, R.I.C.D., que probe a rejeio de emenda por vcios de linguagens e de tcnica legislativas que devero ser corrigidos pela Comisso de Constituio e Justia e de Redao. O exerccio incorreto da iniciativa popular de lei pode levar a sua inconstitucionalidade por vcio formal. O procedimento estabelecido pelo constituinte tambm envolve uma escolha democrtica que limita o exerccio desse direito fundamental, por isso, a iniciativa popular deve se manter dentro das restries constitucionais e legais estabelecidas.

3.4. Aspectos Atuais


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A dificuldade do uso do instituto no gera a sua inutilidade, pois como veremos algumas leis em mbito federal j foram aprovadas. Mas a necessidade de se repensar o processo legislativo da iniciativa popular para facilitar o seu uso e regat-lo da crtica que o relega a um instituto decorativo pode ser uma demanda moderna de autodeterminao da cidadania. O instituto pode ser aprimorado atravs de aportes das Constituies aliengenas. So sugestes de aperfeioamento: (i) o acompanhamento da sociedade nas demais faces do processo deflagrao como ocorre na constituio da Colmbia; (ii) a consulta popular atravs do referendo, caso o projeto popular tiver sido substancialmente alterado pelas Casas do Congresso nacional; (iii) afirmao da constitucionalidade do experimentalismo da iniciativa popular em mbito estadual e municipal. Na Cmara dos Deputados tramita um projeto de emenda constitucional (PEC n. 477/10) para acrescentar o art. 14-A Carta Constitucional que instituir a possibilidade de iniciativa popular de lei para a (i) revogao de leis ordinrias, complementares, delegadas, emendas constitucionais e decretos do Poder Executivo, no prazo mximo de 8 (oito) anos a contar de sua publicao; (ii) decretao de perda de mandato de prefeito, senador e governador que tenha praticado, no exerccio da funo pblica, ato de improbidade administrativa, de malversao e desvio de recursos pblicos, incompatveis com o exerccio responsvel, tico e transparente da funo pblica e contrrios aos princpios constitucionais republicanos40. O projeto de Lei n. 4805/2009, igualmente em trmite na Cmara dos deputados, visa acrescentar a permisso de subscrio de projetos de lei de iniciativa popular de lei, por meio eletrnico, via internet. O percentual de eleitores continuaria o mesmo, mas o uso da internet facilitaria a coleta de assinatura e, por fim, o uso da iniciativa popular de lei41. O aperfeioamento do instituto da iniciativa popular de lei servir ao ideal democrtico de autogoverno [que] exige que a iniciativa seja estendida, para que todos possam, na medida de seu interesse e capacidade, colaborar na gesto da coisa pblica (FERREIRA FILHO, 2007, p.146). Porque no criar outras formas do exerccio da democracia direta por meio do aperfeioamento e da ampliao do instituto da iniciativa cidad? O constituinte originrio teria encerrado o tema? Segundo Carlos Ayres de Britto, a participao popular como exerccio do poder poltico de tomada de decises legislativas no significa a quebra do monoplio da produo do direito, pois como vimos a democracia direta invivel. A Iniciativa popular de lei uma forma de
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Cf. http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=472552 Cf. http://www.camara.gov.br/internet/deputado/Dep_Detalhe.asp?id=523094


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parceria entre os cidados e o Estado. Essa parceria pode ser o caminho para uma sociedade mais democrtica, igualitria e justa (BRITTO, 1993, p. 121-122). Antes de finalizarmos o tpico, cabe aqui um adendo. A participao popular na criao do direito deve ser praticada, no Estado democrtico-participativo, no apenas no momento de criao das normas, mas tambm no momento de sua aplicao pela Administrao ou pelo Judicirio. A interpretao do direito no feita por mquinas, mas por juzes e administradores que tambm esto sujeitos a falhas. Por isso, a cidadania tambm deve ser exercida no momento da interpretao do direito, conferindo espao para a sociedade como interprete das normas. A democracia participativa deve ser exercida igualmente nos demais poderes do Estado (HBERLE, KRAMER, 2009; STAMATO, 2009). Essa ressalva ainda mais importante no mbito de judicializao da poltica, na qual o ativismo judicial assume a ltima palavra em casos controversos para a sociedade, por exemplo, sobre a legalizao do aborto, a permisso de pesquisas com clulas-tronco, o casamento entre pessoas do mesmo sexo, etc. Num sentido mais amplo, a participao popular no deve ficar restrita a seara legislativa, mas estar presente onde as decises polticas so tomadas.

4. Parte Prtica estudo de casos.

A parte prtica dessa monografia se prope a analisar alguns casos de lei de iniciativa popular na esfera federal. A maioria revela demandas sociais urgentes em campos diversos, como no direito a moradia, direito polticos, entre outros. Em mbito federal, algumas dessas leis foram questionadas perante o Supremo Tribunal Federal, sobre suas constitucionalidades, e podemos perceber uma maior deferncia em relao a permanncia das leis populares no ordenamento pela Corte. Alm disso, analisa-se a iniciativa popular nos mbitos Estadual e Municipal.

4.1. Em mbito Federal.

Lei do Sistema financeiro de habitao

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A Lei que institui o fundo nacional de habitao de interesse social foi a oriunda do primeiro exerccio de iniciativa popular. A Lei n. 11.124/2005 foi editada aps 13 (treze) anos de discusso no Congresso Nacional. O projeto de iniciativa popular colheu mais de 1 (um) milho de assinaturas em 1991. O diploma Legislativo tem como objetivo o direito fundamental moradia de famlia de baixa renda. A lei tambm institui mecanismos de participao democrtica na gesto do fundo, tendo como um de seus princpios democratizao, descentralizao, controle social e transparncia dos procedimentos decisrios (art. 4, I, d, Lei n. 11. 24/005). Lei de alterao aos Crimes Hediondos A Lei de crimes hediondos Lei n. 8.072/1990 foi alterada em 1994 pela Lei n. 8.930 em meio a grande comoo social devido a onda de violncia42 disseminada principalmente na cidade do Rio de Janeiro. A sociedade e os meios de comunicao se mobilizaram em campanha contra a violncia urbana, tendo como bandeira o fortalecimento da punio da lei de crimes hediondos e a insero de novos tipos penais (FRANCO, 2000, p. 75-103; GOMES, 2000). A iniciativa da Lei n. 8.930/1994 foi popular, mas o projeto foi subscrito pelo Presidente da Repblica, tendo sido encaminhado ao Congresso por meio da Mensagem n. 571/1993. O pano de fundo para a mobilizao popular foi o Movimento da Lei e da Ordem43. Essa corrente polticocriminal defende que a nica maneira para a pacificao social a eliminao da criminalidade, do crime e do criminoso. Tal objetivo poderia ser alcanado com a edio de leis punitivas mais severas. A constitucionalidade da Lei de crimes hediondos foi debatida no STF, quanto a impossibilidade de progresso do regime na condenao desses crimes44. Mas quanto a insero dos tipos penas, pela lei de iniciativa popular, no houve discusso no Tribunal Superior, apesar

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A onda criminosa comeou com a chacina da candelria e de vigrio geral no Rio de Janeiro e teve como pice o homicdio cruel da atriz Daniela Perez. 43 Segundo Alberto Silva Franco, o Movimento da Lei e da Ordem uma corrente poltico -criminal, surgida na dcada de setenta e com ampla ressonncia at mais da metade da dcada de oitenta. Afirma, ainda, que o Movimento da Lei e da Ordem compreende o crime como o lado patolgico do convvio social, a criminalidade como uma doena infecciosa e o criminoso como um ser daninho. FRANCO, Alberto Silva. Ob. cit., p. 78 e 82. Muitos autores criticam as premissas e os objetivos desse movimento, sobretudo quando o referido movimento defende leis violadoras de garantias penais constitucionais, como a individualizao da pena e no exagero da elevao da pena. V. GOMES, Luiz Flvio. Legislao Penal Emergencial e seus Limites constitucionais. In.: Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre: Sntese, v.1, n,1, abr/mai 2000. 44 STF. Tribunal Pleno. HC 82959-7. DJU 23 fev.2006. Rel. Min. Marco Aurlio.
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de uma parte da doutrina defensora de um direito penal mnimo desaprovar o recrudescimento de tipos penais45. Lei da compra de Votos A Lei da compra de votos ou da captao ilcita de sufrgio, Lei n 9.840, de 28 de setembro de 1999, alterou a Lei das Eleies (Lei n. 9.504/1997), com introduo do art. 41-A. Tal dispositivo consiste num reforo a corrupo eleitoral e a compra de votos. Estes so males que enfraquecem a democracia brasileira, atingido a liberdade de escolha do eleitorado num dos momentos mais importantes da participao poltica nos rumos do Estado. A modificao legislativa partiu do seio da sociedade, pois a iniciativa da lei foi popular. O movimento de coleta de assinaturas e elaborao do projeto foi encabeado pela Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) e por sindicatos de trabalhadores. A captao ilcita de sufrgio tornou-se um instrumento clere para a Justia Eleitoral afastar o candidato do pleito. Sua sano especfica a cassao de registro de candidatura e no a inelegibilidade do candidato. Esta ltima demanda o trnsito em julgado da ao judicial eleitoral para retirar o candidato da disputa46. Deste modo, o candidato incidente na conduta de doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza (art. 41-A) tem seu registro cassado e desde j est impedido de concorrer ao pleito eleitoral.

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Um desses defensores Rogrio Greco que defende um direito penal equilibrado e proporcional na aplicao das sanes: Na concepo que podemos chamar de equilibrada situa -se o Direito Penal Mnimo. O seu discurso, mais coerente, permissa vnia, com a realidade social, apregoa, em sntese, ser a finalidade do Direito Penal a proteo tosomente dos bens necessrios e vitais ao convcio em sociedade. Aqueles bens que, em decorrncia de sua importncia, no podero ser somente protegidos pelos demais ramos do ordenamento jurdico. GRECO, Rogrio. Direito penal do equilbrio: uma viso minimalista do direito penal . Niteri: Impetus, 2006, p.30. V. Cf. LEGALE FERREIRA, Siddharta e GALVO, Joo Marcos de Oliveira. Suspenso de efeitos pelo Senado: mutao constitucional ou mecanismo obsoleto? In.:Revista de Direito dos Monitores n.1, 2008. Disponvel em: www.uff.br/rdm. Acesso em: 29/10/2010. 46 Antes do advento da figura da captao ilcita de sufrgio com a respectiva sano de cassao do registro de candidatura, outros mecanismos podiam ser utilizados a fim de afastar o candidato corrupto do pleito eleitoral. Uma das aes usadas era a de impugnao de registro de candidatura. O problema que a deciso dessa ao s produz efeitos aps o trnsito em julgado, conforme dispe o art. 15, Lei Complementar 64/90. Com a exigncia do esgotamento de todos os recursos cabveis (e a sabida demora na prestao da tutela jurisdicional) o candidato podia concorrer ao mandato e, muitas vezes, obtinha sucesso nas urnas. J no caso da captao Ilcita de sufrgio, como a sano no a inelegibilidade, mas a cassao do registro do candidato, no incide o art. 15, da LC 64/90, ou seja, sua execuo imediata, incidindo a regra geral do art. 257, do Cdigo Eleitoral, para recursos eleitorais, segundo a qual os recursos eleitorais no possuem efeito suspensivo. STF. Tribunal Pleno. ADI 3592/DF. DJU 02 fev 2007. Rel. Min. Gilmar Mendes.
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A referida lei popular foi questionada, quanto a sua constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal47. A tese da inconstitucionalidade considerou a captao ilcita de sufrgio como norma de inelegibilidade. As inelegibilidades, segundo a Constituio Federal, devem vir disciplinadas em Lei complementar art. 14,9. Como a lei tramitou como lei ordinria, seria inconstitucional. Porm, a Corte, seguindo a jurisprudncia do TSE, consolidou o entendimento de que a sano de cassao de registro ou diploma uma sano especfica, no configura, assim, uma inelegibilidade. Essa uma das possveis interpretaes. Percebe-se que o esforo interpretativo dos Tribunais para salvar a constitucionalidade do art. 41-A, configurando uma postura ativa adotada que se coadunou com o sentimento da sociedade de repudiar esse tipo de prtica, conferindo um reforo a vontade do eleitor com a celeridade necessria para a retirada do candidato da disputa eleitoral no caso da compra de votos. Lei da ficha limpa

A Lei Complementar de iniciativa popular n. 135/2010, que ficou conhecida como ficha limpa, trouxe modificaes a Lei Complementar n. 64/1990. Este diploma disciplina o art. 14,9, da Constituio, prevendo os casos de inelegibilidade. As principais alteraes foram: (i) aumentar o perodo da inelegibilidade para 8 (oito) anos; (ii) ampliar o rol de crimes que ensejam essa restrio ao exerccio da candidatura; e (iii) prever a inelegibilidade dos que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, nos crimes previstos pela Lei. Este ltimo foi a principal demanda dos movimentos sociais engajados na alterao legislativa. A Lei da ficha limpa foi fruto da organizao dos mesmos movimentos que elaboraram o projeto da lei popular da captao compra de votos. As alteraes promovidas significaram uma reao popular contra o minimalismo judicial48 adotado pelo TSE e STF. Isso porque a tentativa

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STF. Tribunal Pleno. ADI 3592/DF. DJU 02 fev 2007. Rel Min Gilmar Mendes. No mesmo sentido: TSE. Tribunal Pleno. ADI 3305/DF. DJU 24 nov 2006. Rel. Min. Eros Grau. 48 O termo de Cass Sunstein, ao se referir ao minimalismo decisrio ( decisional minimalism) que envolve o uso constitutivo do silncio pelos juzes. A postura minimalista de auto-conteno frente s decises democrticas, por reconhecer a legitimidade democrtica dos rgos eleitos na definio das questes profundas e controversas no seio da sociedade. SUNSTEIN, Cass. One case at a time: judicial minimalism on the supreme court . Harvard University Press, 1999, p. 5.
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de impedir que candidatos ficha suja49 concorressem ao pleito vinha sendo feita por juzes eleitorais, com esteio na aplicabilidade imediata do art. 14,9, CF, porm, os Tribunais referidos se manifestaram contra essa interpretao ao afirmar que apenas o legislador possui competncia para estabelecer normas sobre elegibilidade. O transito em julgado da sentena conduz o candidato perda ou suspenso dos diretos polticos e, conseqentemente, inelegibilidade, conforme dispe o art. 15, III, CF. Porm, a grande quantidade de recursos processuais somada a morosidade da tutela judicial facilita o acesso de candidatos que por anos respondem a processos criminais, eleitorais ou de improbidade administrativa. Assim, o objetivo de barrar a candidatura daqueles que obtiveram uma

condenao por rgo colegiado, mas antes da condenao definitiva, dignifica preservar os princpios da probidade administrativa, da moralidade para exerccio de mandato e da normalidade e legitimidade das eleies, previstos no art. 14,9, CF. A referida Lei alvo de discusses recente quanto sua constitucionalidade. Os principais discusses quanto a sua constitucionalidade referem-se aplicao da norma as eleies do ano de sua edio, diante do princpio da anualidade eleitoral (art. 16, CRFB/1988), e da dvida de sua incidncia casos de candidatos com condenaes no passado ou apenas s futuras condenaes aplicao a casos passados. Espera-se a deferncia da Corte quanto constitucionalidade da lei que encerrou uma demanda urgente da lisura do pleito eleitoral. Afinal, no apenas a Corte, mas tambm e principalmente o povo o interprete da Constituio.

4. 2. Em mbito estadual

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Os candidatos ficha suja so os que possuem no mnimo uma condenao criminal ou de improbidade administrativa com o trnsito em definitivo da sentena ou, ao menos, uma condenao por rgo colegiado. Os casos de inelegibilidade por ficha suja esto estabelecidos na LC n. 64/1990, modificada pela lei de iniciativa popular. So exemplos: os que tenham contra sua pessoa representao julgada procedente pela Justia Eleitoral, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo colegiado, em processo de apurao de abuso do poder econmico ou poltico (art. 1, I,d) e, ainda, os que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado por diversos crimes previstos na lei (art. 1, I, e). Essas restries podem ser entendidas como um pequeno passo em direo moralizao do exerccio do mandato eletivo.
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A Constituio de 1988 estabelece a possibilidade de iniciativa popular no processo legislativo Estadual, sendo o seu exerccio regulado por lei50 art. 27,4. A maioria dos Estadosmembros abraou a iniciativa popular, com caractersticas variadas. Ao analisarmos algumas das constituies estaduais, percebe-se um experimentalismo na disciplina do instituto que no se limita a uma mera cpia do texto constitucional federal. No Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, a iniciativa popular pode ser exercida para apresentao de projeto de lei, de proposta de emenda Constituio Estadual e, ainda, emenda a projeto de lei oramentria, de lei de diretrizes oramentrias e de lei de plano plurianual. A incluso da iniciativa popular para a deflagrao do processo de emendas Constituio Estadual realizada em outros Estados, so eles: Acre, Amap, Alagoas, Amazonas, Bahia, Esprito Santo, Gois, Par, Pernambuco, Roraima, Santa Catarina e Sergipe. Na a Carta Gacha, o art. 68,3 prev a convocao de referendo popular sobre os projetos de lei populares quando rejeitados pela Assembleia Legislativa, se 10 (dez)% do eleitorado o requerer. O resultado do referendo ser promulgado pelo Presidente da Assemblia Legislativa (art. 68,4). As Constituies Sergipana e Paulista tambm inovam ao permitirem que um dos subscritores do projeto possa defend-lo perante as Comisses da Assembleia Estadual. Em Sergipe, caso haja adversrio da proposta, esse tambm ter direito a voz no Plenrio. A tendncia do Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade do experimentalismo estadual quanto ao processo legislativo, com base na construo do princpio da simetria. A interpretao mais formalista da Corte impede o constituinte estadual de se distanciar da equivalncia das normas federais o que pode levar, em alguns casos extremos, a violao da autonomia do Estado-membro. Ainda no houve, pronunciamento a respeito da

constitucionalidade das peculiaridades estaduais sobre a iniciativa popular.

4.3. Em mbito Municipal

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Seguindo Pinto Ferreira, Jos Duarte Neto afirma q ue a lei que dever disciplinar a iniciativa popular a lei estadual (e no a federal), visto que os Estados federados tm capacidade de auto-organizao, desde que respeitem os princpios previstos na lei fundamental do Pas. DUARTE NETO, Jos. Op. cit., p. 144.
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O municpio o melhor mbito para o exerccio efetivo da cidadania e da democracia participativa. Os problemas locais so os que mais atingem o cotidiano da populao e os poderes municipais so os que tomam as decises mais prximas da comunidade. Alm disso, a reduo do nmero de cidados que integram municpio resulta num maior poder de interveno nas decises polticos desse mbito. Um exemplo atinente participao popular municipal na gesto da administrao pblica o oramento participativo (VIEGAS, 2004, p. 437-441). O Estatuto da Cidade Lei n. 10.257/2001 garante participao na elaborao do oramento municipal como uma ferramenta de planejamento e, ainda, audincia, consulta e debates pblicos obrigatria para aprovao. No mbito Legislativo, a participao popular no municpio tem como instrumento a iniciativa popular de lei. A Constituio Federal a previu no art. 29, XIII, diante de projeto assinado por, pelo menos cinco por cento do eleitorado do municpio, e desde que seja do interesse do local dos municpios, da cidade, dos bairros. Segundo Joaquim Castro Aguiar, a iniciativa popular municipal no ser aplicvel s matrias objetos de reservadas, como das resolues e as iniciativas privativas do prefeito que guardam equivalncia com a disciplina da Constituio Federal (AGUIAR, 2008, p. 133; MAGALHES, 2006). O projeto de lei ser submetido Cmara dos Vereadores, para tramitar respeitando as regras do processo legislativo municipal. A lei municipal j foi entendida como lei de menor importncia ou apenas como lei material (AGUIAR, 1973 p. 51). Mas diante da diviso de competncias constitucionais, as leis estaduais e federais no podem invadir a atribuio legislativa municipal, sob pena de inconstitucionalidade. Embora o federalismo brasileiro tenha uma tendncia centralizadora, conferindo destaque para as competncias da unio, o Estado-membro e o municpio possuem o seu campo de atuao.

5. Concluso

Para que serve a Iniciativa Popular de Lei se os representantes eleitos tomam as decises polticas em nome do povo? Por que o cidado deve atuar no espao pblico e no espao estatal, se h quem o faa por ele? O cidado mero espectador ou deve entrar em cena?

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Democracia no significa apenas representao, mas tambm participao. Nada garante que a representao ser bem exercida, se no houver controle social e, principalmente, participao direta nos rumos da sociedade. Prover os cidados dos instrumentos necessrios e efetivos para o exerccio desse poder, ou seja, concretizar a cidadania. Entrar em cena significa uma demanda moderna da democracia rumo a uma sociedade mais justa.

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ASPECTOS PROCESSUAIS DO MANDADO DE INJUNO E A AUSNCIA DE SUA REGULAMENTAO: ANLISE CRTICA DOS PROJETOS DE LEI EXISTENTES51
Eric Baracho Dore Fernandes52

Sumrio: I. Introduo. II. A construo jurisprudencial do mandado de injuno III. Anlise e crtica dos projetos de lei. IV. Concluses. V. Referncias bibliogrficas. Resumo: O objeto deste trabalho o mandado de injuno, remdio inovador introduzido pela Constituio Federal de 1988 com o intuito de combater a inefetividade das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, e que vm sofrendo intensas reconstrues pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de garantir maior concretude aos direitos por ele tutelados. Entretanto, passados mais de 20 anos aps a promulgao da Constituio, observa-se que o instituto no foi regulamentado de forma mais precisa pelo Legislativo quanto aos seus aspectos processuais. As lacunas nesse aspecto vm sendo preenchidas pela jurisprudncia, motivo pelo qual no se tm desenvolvido pesquisas mais aprofundadas quanto aos projetos de lei existentes sobre o tema. o que se pretende realizar neste artigo. Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade. Mandado de Injuno. Omisses Inconstitucionais. Abstract: This paper broaches the writ of injunction, a new institute introduced by Brazils Constitution of 1988 to deal with the unconstitutional omissions regarding fundamental rights, and has passed through numerous transformations under the jurisprudence of Brazils Supreme Federal Court. However, after more than 20 years, the procedural aspects of the writ of injunction still arent properly regulated by law. The gaps on this subject are usually dealt with by the jurisprudence, and, because of that, there arent enough researches about the existing law projects regarding the writ of injunction. Thats what we intend to introduce on this paper. Keywords: Judicial Review. Writ of Injunction. Unconstitutional Omissions.

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A pesquisa em questo foi apresentada em 2011 no III Seminrio do LAFEP Laboratrio Fluminense de Estudos Processuais da UFF. 52 Mestrando pelo Programa de Ps-Graduao em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense (PPGDC-UFF). Ps-graduando pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Psgraduando pela Universidade Cndido Mendes (UCAM). E-mail: <ericbdfernandes@gmail.com>.
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I. Introduo.

A mxima realizao da fora normativa (HESSE, 2009, p. 123-146) da Constituio no depende apenas do reconhecimento de sua posio hierarquicamente superior no sistema e, conseqentemente, de que a validade das demais normas est condicionada compatibilidade vertical com a Lei Maior. A falta de determinao poltica em dar concretude ao projeto constitucional tambm constitui uma das mais graves disfunes do direito constitucional contemporneo: a sndrome da inefetividade das normas constitucionais (BARROSO, 2009). To grave quanto violao da Constituio por ao, ver-se diante de um direito constitucionalmente reconhecido, porm incapaz de ser exercido devido omisso do poder pblico em cumprir o comando constitucional de regulament-lo e torn-lo aplicvel em sua mxima extenso. Justamente por isso, a Constituio de 1988 inovou ao instituir dois instrumentos capazes de lhe garantir efetividade e plena aplicabilidade: a ao direta de

inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno. Em relao ao mandado de injuno, em especial, observa-se que a jurisprudncia do STF tem, nos ltimos anos, reavivado a importncia deste remdio, atribuindo-lhe feies capazes de dar maior concretude aos direitos fundamentais por ele tutelados53. Superando a tradicional posio no concretista, o STF consagrou uma teoria concretista geral no julgamento dos mandados de injuno n 670, 708 e 71254, garantindo-se aos funcionrios pblicos as condies para o exerccio do direito de greve previsto pelo art. 37, VII da Constituio, em deciso com efeitos erga omnes. Tal posio certamente privilegia a efetividade dos direitos fundamentais, embora se possam tecer crticas do ponto de vista democrtico e da separao de poderes. A despeito da intensa reconstruo jurisprudencial ao redor do instituto em relao aos seus efeitos, observa-se que, mesmo aps 20 anos de vigncia da Constituio Federal, diversos aspectos processuais do mandado de injuno encontram-se sem uma regulamentao apropriada natureza do instituto, sendo aplicadas as normas relativas ao

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Essa classificao foi proposta por Alexandre de Moraes, com base em classificao feita pelo Ministro Nri da Silveira. Cf. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 27 edio. So Paulo: Atlas, 2011, p. 186192. 54 Vide: BRASIL. STF. Mandado de Injuno n 670. Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 25/10/2007; BRASIL. STF. Mandado de Injuno n 708. Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 25/10/2007; BRASIL. STF. Mandado de Injuno n 712. Rel. Min. Eros Grau. J. 25/10/2007. Cf. Informativo n 485 do STF.
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mandado de segurana pela vaga disposio do art. 24, pargrafo nico da Lei 8.038/90 55. Por esse motivo, os estudos relativos ao mandado de injuno so normalmente focados na jurisprudncia do STF, mas normalmente no se aprofundam em relao aos projetos de lei em tramitao no Congresso Nacional. A proposta, aqui, ser justamente essa. Um sobrevo geral em relao aos projetos de lei concernentes aos aspectos processuais do mandado de injuno, sem nos furtarmos de oferecer uma viso crtica quando esta se fizer necessria. Destaque-se que nossa proposta no ser a de empreender uma anlise exaustiva, esgotando todos os aspectos processuais disciplinados por cada projeto de lei. Por exigncia do espao, nos restringiremos a destacar os aspectos mais relevantes de cada projeto e como estes se comparam entre si e com o posicionamento que hoje predomina em jurisprudncia e doutrina.

II. A construo jurisprudencial do mandado de injuno.

No procedimento atual do mandado de injuno sero observadas as normas do mandado de segurana, enquanto no editada legislao especfica sobre o tema, por expressa disposio do art. 24, pargrafo nico, da Lei 8.038. Sendo a Lei n 8.038 do ano de 1990, ao tempo de sua entrada em vigor a lei que disciplinava o procedimento do mandado de segurana era a de n 1.533/51. Com o advento da nova legislao regente do mandado de segurana, Lei n 12.016/2009, esta dever disciplinar tambm o procedimento do mandado de injuno. Entretanto, existem peculiaridades do mandado de injuno que tornam necessria a existncia de um procedimento prprio. Um exemplo diz respeito ao deferimento de tutela de urgncia, prevista para o mandado de segurana, mas que no tem sido aplicado ao de injuno (MAZZEI, 2011, p. 218), segundo a posio que predomina no Supremo 56.

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Art. 24 (...) Pargrafo nico - No mandado de injuno e no habeas data, sero observadas, no que couber, as normas do mandado de segurana, enquanto no editada legislao especfica. 56 Tpico exemplo: Mandado de injuno. Agravo regimental interposto contra despacho que indeferiu pedido de liminar. - ja se firmou a jurisprudncia desta corte no sentido de que no e cabivel agravo regimental contra despacho que indefere liminar requerida em mandado de injuno. agravo regimental no conhecido. BRASIL. STF. Agravo Regimental no Mandado de Injuno n 342. Rel. Min. Moreira Alves. J. 31/10/1991. DJ 06/12/1991.
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A despeito disso, a jurisprudncia dominante no STF tem apresentado solues para a maioria dos aspectos processuais do remdio em anlise. A legitimidade ativa para impetrao do writ , em regra, de natureza ordinria, podendo este ser impetrado pelo titular do direito fundamental cujo exerccio inviabilizado em razo de omisso normativa. pertinente lembrar, aqui, do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da titularidade dos direitos fundamentais previstos no art. 51. A despeito de uma interpretao semntica do caput do dispositivo em questo conduzir ao entendimento de que somente os brasileiros e os estrangeiros residentes no pas so titulares de direitos fundamentais, o STF j entendeu que aos estrangeiros em trnsito tambm so titulares de direitos e garantias fundamentais, bem como dos remdios que os asseguram, o que inclui o mandado de injuno. Porm, deve-se observar que o objeto do writ inclui tambm prerrogativas relativas nacionalidade e cidadania, as quais obviamente esto excludas da esfera de fundamentalidade dos estrangeiros em trnsito. Ainda quanto legitimao ativa ordinria, questiona-se a possibilidade de pessoa jurdica de direito pblico impetrar mandado de injuno em nome prprio, tendo por fundamento a falta de norma constitucional para exercer direitos fundamentais dos quais seja titular. H poucos precedentes sobre o tema. Em um primeiro momento, o STF no admitiu a legitimao ativa da pessoa jurdica de direito pblico para impetrao do writ. O precedente o MI 537. O relator, Min. Maurcio Corra, entendeu que no se poderia ampliar o conceito de direitos fundamentais ao ponto de considerar como seus titulares pessoas jurdicas de direito pblico. Esse entendimento parece ter sido parcialmente superado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do mandado de injuno n 725. Tratava-se de demanda na qual o municpio impetrante alegava no poder exercer um direito subjetivo relativo ao art. 18, 4 da Constituio. O relator, Min. Gilmar Mendes, destacou que no se deve negar aos Municpios, peremptoriamente, a titularidade de direitos fundamentais e a eventual possibilidade de impetrao das aes constitucionais cabveis para sua proteo. Defendeu que pessoas jurdicas de direito pblico podem, sim, ser titulares de direitos fundamentais. Contudo, neste caso em especfico, no seria possvel vislumbrar um direito ou prerrogativa fundamental do Municpio, em face da Unio e dos Estados, modificao de seus limites territoriais com outro municpio. Da leitura do inteiro teor dos debates travados depreendese que os Ministros entenderam que a deciso no deveria ser considerada um precedente,

Exemplo. A teor do disposto na cabea do art. 5 da CF, os estrangeiros residentes no Pas tm jus aos direitos e garantias fundamentais. BRASIL. STF. HC n 74.051. Rel. Min. Marco Aurlio. J. 18/06/1996. DJ de 20/09/1996.

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pois existiria a possibilidade de, em outros casos, reconhecer-se a legitimidade ativa de pessoas jurdicas de direito pblico para impetrar o remdio2. H tambm a possibilidade de legitimao ativa extraordinria para a impetrao do MI. A legitimidade extraordinria , em regra, a legitimidade atribuda por lei a quem no sujeito da relao de direito material deduzida em juzo. Contudo, o Supremo Tribunal Federal reconhece a legitimidade extraordinria para propositura do mandado de injuno, mesmo no existindo previso constitucional para tanto3. J no plano infraconstitucional, a despeito de no existir nenhum diploma legislativo que busque listar de forma exaustiva o rol de legitimados, algumas normas preveem a legitimidade ativa extraordinrio de instituies como Ministrio Pblico (como a Lei Complementar n 75/934) e Defensoria (Lei Complementar n 80/945). A respeito da legitimidade passiva, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal predomina entendimento no sentido de que a legitimidade passiva do mandado de injuno exclusivamente da autoridade ou rgo responsvel pela expedio da norma

regulamentadora, no admitindo litisconsrcio passivo entre tais autoridades e os rgos ou particulares que vierem a ser obrigados ao cumprimento da norma regulamentadora6. A despeito da posio j sedimentada pelo Supremo, a doutrina diverge em trs correntes. A primeira corrente, aparentemente majoritria e capitaneada pelo professor Clemerson Merlin Clve7, considera correta a posio do Supremo. Filia-se tambm a esta corrente o professor
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Cf. BRASIL. STF. Mandado de Injuno n 725. Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 10/05/2007. DJ 21/09/2007. Inteiro teor disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=487886>. Acesso em: 10/02/2012. 3 Cf. BRASIL. STF. Mandado de Injuno n 20. Rel. Min. Celso de Mello. J. 19/05/1994. DJ 22/11/1996. 4 LC 75/93: Art. 6 Compete ao Ministrio Pblico da Unio: (...) VIII - promover outras aes, nelas includo o mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, quando difusos os interesses a serem protegidos; (...) 5 LC 80/94: Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: (...) IX impetrar habeas corpus, mandado de injuno, habeas data e mandado de segurana ou qualquer outra ao em defesa das funes institucionais e prerrogativas de seus rgos de execuo; (Redao dada pela Lei Complementar n 132, de 2009). 6 Cf. BRASIL. STF. Agravo Regimental no Mandado de Injuno n 323 . Rel. Min. Moreira Alves. J. 31/10/1991. DJ 14-02-1992. 7 Segundo o professor Clemerson Merlin Clve: Consentiu, entretanto, o Supremo Tribunal Federal, e esta igualmente a posio do Superior Tribunal de Justia, que o mandado de injuno deve ser impetrado contra o rgo pblico ou autoridade que, responsvel pela regulamentao do direito constitucional plasmado em norma inexeqvel por si mesma, deixou de adimplir a obrigao. Inexistente lei dispondo sobre o assunto, este entendimento parece ser o mais acertado. No plo passivo da relao processual residir, sempre, uma pessoa, rgo ou entidade de natureza pblica. Jamais um particular, a menos que exercite, em virtude de lei ou de ato ou contrato administrativos, parcela de autoridade pblica . CLEVE, Clemerson Merlin. A Fiscalizao Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro . 2 edio revista, atualizada e ampliada. 2 tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 373-374.
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Pedro Lenza (LENZA, 2011). Na segunda corrente, autores como Dirley da Cunha Junior8 e Lus Roberto Barroso9 se posicionam no sentido e que e a legitimidade passiva no mandado de injuno deve incidir sobre a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, que vir a suportar os nus da deciso. Identificamos um precedente interessante nesse sentido, o mandado de injuno n 56210. O ento relator, Min. Marco Aurlio, determinou que fosse providenciada a citao da Unio Federal, tendo em vista que se o pedido do impetrante fosse julgado procedente, haveria uma deciso condenatria contra o ente federativo. Tratava-se na hiptese de mandado de injuno com o intuito de exercer a pretenso indenizatria a que se refere o art. 8, 3 do ADCT11, no regulamentada pelo Congresso Nacional. A terceira corrente, que pode ser apontada como intermediria entre as duas anteriores, entende que a legitimao passiva recair tanto sobre a autoridade omissa quanto sobre a pessoa que suportar os nus de eventual julgamento favorvel, em litisconsrcio passivo necessrio. Para Rodrigo Mazzei, por sua vez, a anlise de qual corrente deva ser adotada deve depender diretamente da teoria adotada quanto aos efeitos da deciso de mrito no mandado de injuno (MAZZEI, 2011, p. 218). Em relao competncia para julgamento, interessante notar que o MI possui competncias originrias de julgamento previstas tanto na Constituio Federal quanto nas Constituies Estaduais. A competncia ser originria do STF quando a elaborao da
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Segundo Dirley da Cunha Junior: Efetivamente, no podemos concordar com essa posio da Excelsa Corte. Ora, se o mandado de injuno destina-se a tornar vivel o exerccio de um direito fundamental, pouco importando qual a autoridade ou o rgo pblico responsvel pela elaborao da norma regulamentadora, coerentemente ele deve recair sobre a pessoa fsica ou jurdica, seja pblica ou privada, encarregada de atuar para tornar exercitvel tal direito. Assim, v. g. se o empregado quer reclamar um aviso prvio proporcional ao tempo de servio maior do que o mnimo de 30 dias, ele impetra o writ em face de seu empregador e no em face do Congresso Nacional, que o competente para a elaborao da norma regulamentadora em causa . CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle judicial das omisses do poder pblico: em busca de uma dogmtica constitucional transformadora luz do direito fundamental efetivao da constituio . So Paulo: Saraiva, 2008, p. 541. 9 Segundo o professor Barroso: O Supremo Tribunal Federal, no entanto, afastando-se das duas correntes acima, firmou jurisprudncia no sentido de que a legitimao passiva recai somente sobre a autoridade ou rgo omisso, sem incluir a parte privada ou pblica devedora da prestao. Esse entendimento, naturalmente, no compatvel com aquele que aqui se est afirmando, no sentido de que o objeto do mandado de injuno o suprimento da norma faltante na soluo do caso concreto, vinculando to somente as partes do processo. Por tal ponto de vista, a parte privada (ou no) devedora da obrigao prevista na norma constitucional que dever figurar no plo passivo, e, quanto a ela, a deciso no ter carter mandamental . BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro . 5 edio revisada e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2011. 10 BRASIL. STF. Mandado de Injuno n 562. Rel. Min. Carlos Velloso. Rel. para o acrdo Min. Ellen Gracie. J. 20/02/2003. DJ 20/06/2003. 11 Art. 8 (...) 3 - Aos cidados que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especfica, em decorrncia das Portarias Reservadas do Ministrio da Aeronutica n S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n S-285-GM5 ser concedida reparao de natureza econmica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgao da Constituio.
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norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal. Similarmente, ser recursal ordinria do STF nos casos de Mandados de Injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso. A competncia para julgamento de mandados de injuno ser originria do STJ quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal. As Constituies Estaduais tambm podem prever modelos prprios de competncia para o julgamento do MI12. O procedimento , como j dito, similar ao do mandado de segurana. Aps a impetrao, o relator mandar comunicar a autoridade omissa para que apresente informaes no prazo previsto em lei, comunicando-se pessoa jurdica que ela dever apresentar defesa. Nesse caso, figurar no polo passivo a pessoa jurdica de direito pblico responsvel pela elaborao da norma omissa, conforme o entendimento j pacificado pelo Supremo. Aps, ser intimado o Ministrio Pblico para que intervenha como fiscal da lei. Por fim, ser prolatada deciso de mrito. Quanto aos efeitos da deciso de mrito proferida no julgamento mandado de injuno, o professor Alexandre de Moraes (MORAES, 2011, p. 186-192) elaborou uma classificao sobre as diversas correntes adotadas pelo Supremo Tribunal Federal ao longo de sua histria quanto aos efeitos de tais decises, classificao da qual nos valeremos no presente trabalho. So elas: (i) no concretista (deciso de carter meramente mandamental), e (ii) concretista (a deciso viabiliza parmetros concretos do direito fundamental), subdividindo-se esta ltima hiptese em (iii) geral (efeitos erga omnes) e (iv) individual (efeitos inter partes), esta podendo ser (v) direta (efeitos imediatos) ou intermediria (

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Aps pesquisa exauriente nas Constituies dos Estados, verificamos que todos os Estados e o DF possuem previso de competncia originria do TJ local para o julgamento do MI. Alm disso, alguns poucos estados preveem, tambm, a prioridade na tramitao do MI, sendo estes o Mato Grosso, Rio de Janeiro e o Acre. Na redao dos artigos que preveem a competncia dos Tribunais de Justia, alguns poucos Estados apenas previram genericamente a competncia do TJ (Acre, Mato Grosso, Paran, So Paulo), enquanto os demais procuram descrever, exaustivamente, os casos de competncia do Tribunal. Algumas Constituies Estaduais preveem competncia originria do TJ para julgamento do writ apenas em face de autoridades estaduais, enquanto outros preveem tanto para autoridades municipais quanto para estaduais. Vide DORE FERNANDES, Eric Baracho. Mandado de injuno e ausncia de disciplina legislativa: anlise e crtica dos projetos de lei e modelos estaduais. Mimeo, 2012.
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estabelecido prazo para que o responsvel pela omisso saia da inrcia e, caso este no o faa, o direito poder ser exercitado nos termos da deciso de mrito). Hoje a tendncia do Supremo adotar decises de natureza concretista, com maior frequncia a de natureza individual e, excepcionalmente, geral.

III. Anlise e crtica dos projetos de lei.

Ao pesquisar os projetos em tramitao nas casas legislativas possvel identificar algumas tentativas de regulamentar a disciplina processual do instituto. No Senado, identificamos o PLS n 76 de 1988, que se encontra arquivado em definitivo desde 12/02/200713. No identificamos outros projetos sobre o tema. Na Cmara dos Deputados, a despeito da existncia de projetos arquivados (como o PL 1469/199614), identificamos um nmero maior de projetos em tramitao, dentre os quais destacamos os seguintes: PL 6128/200915, PL 6839/200616, PL 3153/200017, PL 4679/199018, PL 6002/199019 e PL 998/198820. Analisemos, de forma mais detida, cada um destes. Atualmente na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, o PL 6128 parece um dos projetos mais completos e melhor elaborados do ponto de vista tcnico, regulamentando, dentre outros aspectos, a legitimidade ativa extraordinria para impetrao do remdio, no art. 1221, e a possibilidade de efeitos erga omnes das decises de procedncia.
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BRASIL. Senado Federal. PLS - Projeto de Lei do Senado, n 76 de 1988. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=1255>. Acesso em: 10/04/2011. 14 BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 1469/1996. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=192525>. 15 BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 6128/2009. Inteiro teor disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=697234>. Acesso em: 10/04/2011. 16 BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 6839/2006. Inteiro teor disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=384540>. Acesso em: 10/04/2011. 17 BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 3153/2000. Inteiro teor disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=26401>. Acesso em: 10/04/2011. 18 BRASIL. Cmara dos Deputados. PL n 4679/1990. Inteiro teor disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=15900>. Acesso em: 10/04/2011. 19 BRASIL. Cmara dos Deputados. PL n 6002/1990. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=21268>. Acesso em: 10/04/2011. 20 BRASIL. Cmara dos Deputados. PL n 998/1988. Inteiro teor disponvel em: <http://imagem.camara.gov.br/dc_20.asp?selCodColecaoCsv=D&Datain=14/10/1988&txpagina=3553&altura=6 50&largura=800>. Acesso em: 10/04/2011. 21 Art. 12 O mandado de injuno coletivo pode ser promovido: I pelo Ministrio Pblico, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais ou individuais indisponveis; II por partido poltico com representao no Congresso Nacional, para assegurar o exerccio de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidria; III por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, para assegurar o exerccio de direitos, liberdades e prerrogativas em
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A legitimidade ativa extraordinria para propositura do MI j amplamente admitida pela jurisprudncia do STF22, encontrando tambm ampla aceitao doutrinria. Para o professor Jos Afonso da Silva23, por exemplo, a possibilidade do mandado de injuno coletivo encontra previso implcita no art. 8, III da Constituio Federal. tambm a posio de autores como Gilmar Ferreira Mendes (MENDES, COELHO e BRANCO, 2009, p. 1257-1273), Paulo Hamilton Siqueira Jr (JUNIOR, 2011, p. 408-413), Dirley da Cunha Jnior (CUNHA JUNIOR, 2011, p. 540) e Lus Roberto Barroso (BARROSO, 2011, p. 156158). Quanto possibilidade de efeitos erga omnes das decises, a previso do art. 924, que adota como regra a chamada posio concretista individual, na qual o Judicirio suprir a omisso ou lacuna inconstitucional com efeitos inter partes. Contudo, o 1 permite que excepcionalmente se atribua efeitos erga omnes para as decises, quando for indispensvel para o exerccio do direito objeto da impetrao, adotando-se, excepcionalmente, a teoria concretista geral, na qual o Judicirio suprir a lacuna em abstrato at a supervenincia de ato normativo que discipline o tema. Parece-nos haver aqui uma boa sada para conciliar a eterna tenso entre a necessidade de concretizao da fora normativa da Constituio e o princpio da separao de poderes. Permite-se aqui que o Judicirio supra as lacunas com eficcia erga omnes, mas a) apenas em carter excepcional, e b) com a legitimidade democrtica concedida pelo devido processo legislativo. H tambm o PL n 6839/2006, que infelizmente no nos parece um projeto to bem elaborado quanto o anterior, pois se omite em relao possibilidade de MI coletivo ou

favor da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial. Pargrafo nico. Os direitos, liberdades e prerrogativas protegidos por mandado de injuno coletivo so os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria. Art. 13 No mandado de injuno coletivo, a sentena far coisa julgada limitadamente s pessoas integrantes da coletividade, grupo, classe ou categoria substitudos pelo impetrante, sem prejuzo do disposto nos 1 e 2 do art. 9. Pargrafo nico. O mandado de injuno coletivo no induz litispendncia em relao aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante que no requerer a desistncia da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia comprovada da impetrao coletiva. 22 Cf. um dos primeiros precedentes: (...) MANDADO DE INJUNO COLETIVO: A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir a utilizao, pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injuno coletivo, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituies, o exerccio de direitos assegurados pela Constituio. Precedentes e doutrina. BRASIL. STF. Mandado de Injuno n 20. Rel. Min. Celso de Mello. J. 19/05/1994. DJ 22/11/1996. 23 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 171. 24 Art. 9 A deciso ter eficcia subjetiva limitada s partes e produzir efeitos at o advento da norma regulamentadora. 1 Poder ser conferida eficcia ultra partes ou erga omnes deciso, quando isso for inerente ou indispensvel ao exerccio do direito, liberdade ou prerrogativa objeto da impetrao. 2 Transitada em julgado a deciso, os seus efeitos podero ser estendidos aos casos anlogos por deciso monocrtica do relator.
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efeitos erga omnes das decises, seja para permitir ou vedar de forma expressa. Um mrito apontvel no projeto prever que a impetrao do MI ser gratuita 25. importante salientar que o mandado de injuno no gratuito, ao contrrio do procedimento do habeas corpus e do habeas data, em relao aos quais h previso constitucional expressa26. Curiosamente, h no Senado Federal Proposta de Emenda Constituio Federal com o intuito de estender o benefcio ao mandado de injuno e mandado de segurana27. A idia nos parece boa, no parecendo razovel exigir do jurisdicionado que arque com os custos de um processo judicial para exercer um direito constitucionalmente previsto, mas impossvel de ser exercido nica e exclusivamente devido a inrcia do Poder Pblico. Passvel de muitas crticas, o PL 3153/2000 no nos parece um bom projeto, se comparado aos dois anteriores. No prev a legitimidade extraordinria para impetrao do MI, e tambm prev efeitos questionveis do ponto de vista da separao de poderes, uma vez que, nos casos de descumprimento da deciso, faculta ao magistrado afastar a autoridade responsvel pela omisso e nomear, em carter temporrio, um substituto28. H, a nosso ver, flagrante violao do art. 2 da Constituio Federal, possibilitando que o Judicirio aponte um substituto que exercer a funo legislativa ou administrativa no lugar dos representantes democraticamente eleitos do Legislativo e Executivo. Destaque-se que a nica hiptese remotamente similar no direito brasileiro a interveno federal, e mesmo esta encontra assento constitucional como norma originria, sendo tambm submetida a requisitos extremamente rgidos. O PL 4679/1990, por sua vez, inova ao prever a possibilidade de impetrao em face de ato omissivo de autoridade particular, o que deve ser analisado com cuidado. H previso tambm do mandado de injuno coletivo, no art. 329. Dentre todos os projetos de lei,
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gratuita a ao do mandado de injuno, mas responder o autor pelos nus se litigante de m -f. Art. 5 (...) LXXVII - so gratuitas as aes de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania. BRASIL. Constituio Federal. 27 Art. 1 O inciso LXXVII do art. 5 da Constituio passa a vigorar com a seguinte redao: (...) LXXVII so gratuitos os atos necessrios ao exerccio da cidadania, na forma da lei, e as aes de habeas corpus, habeas data, mandado de segurana e mandado de injuno, salvo, no que concerne a essas duas ltimas aes, em caso de m-f; (...)BRASIL. Senado Federal. Proposta de Emenda Constituio n 84/2007. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=82301>. Acesso em: 10/04/2011. 28 Pargrafo nico falta de cumprimento do mandamento judicial que no envolva prestao de natureza pecuniria, o juiz, conforme o caso, poder suprir o ato administrativo necessrio execuo, afastar simplesmente o responsvel pela sua prtica, ou afast-lo e designar outra pessoa que desempenhe suas funes durante o tempo necessrio execuo. 29 Art. 3 (...) Pargrafo nico. Quando o direito ao mandado de injuno pertencer indistintamente a todos e a qualquer um dos membros de uma coletividade e o bem constitucionalmente tutelado for indivisvel entre eles, o seu exerccio competir: I ao titular do direito ao mandado de injuno; II ao Ministrio Pblico; III pessoa jurdica que inclua entre os seus fins a defesa da coletividade interessada, observadas as seguintes
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aquele que disciplina de forma mais minuciosa um sistema de recursos especficos aplicveis s decises de mrito no mandado de injuno, bem como consideraes mais profundas sobre os efeitos da mesma. Outro aspecto interessante que h previso expressa de improcedncia nos casos em que o prazo para que o legislador regulamente a norma constitucional ainda esteja em curso, em deciso que ter eficcia vinculante. De fato, na Constituio de 1988 esto presentes diversas hipteses de prazo certo para a regulamentao de norma constitucional, antes do qual no se poder reconhecer uma eventual omisso inconstitucional. Tome-se como exemplo os seguintes artigos do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias: 230, 11 e pargrafo nico31, 12, 1 e 232, 4833, etc. O PL 6002/1990 um dos projetos que prev uma diviso mais precisa de competncias para julgamento do mandado de injuno em nvel estadual e municipal34

normas: a) que esteja constituda h mais de um ano e congregue um expressivo nmero de membros da coletividade interessada; b) que a deliberao de impetrar o mandado de injuno tenha sido aprovada em assemblia geral por, pelo menos, dois teros dos titulares do direito de voto, comprovados pela subscrio da ata da assemblia. 30 Art. 2. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas. (Vide emenda Constitucional n 2, de 1992). BRASIL. Constituio Federal. 31 Art. 11. Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta. Pargrafo nico. Promulgada a Constituio do Estado, caber Cmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgnica respectiva, em dois turnos de discusso e votao, respeitado o disposto na Constituio Federal e na Constituio Estadual. BRASIL. Constituio Federal. 32 Art. 12. Ser criada, dentro de noventa dias da promulgao da Constituio, Comisso de Estudos Territoriais, com dez membros indicados pelo Congresso Nacional e cinco pelo Poder Executivo, com a finalidade de apresentar estudos sobre o territrio nacional e anteprojetos relativos a novas unidades territoriais, notadamente na Amaznia Legal e em reas pendentes de soluo. 1 - No prazo de um ano, a Comisso submeter ao Congresso Nacional os resultados de seus estudos para, nos termos da Constituio, serem apreciados nos doze meses subseqentes, extinguindo-se logo aps. 2 - Os Estados e os Municpios devero, no prazo de trs anos, a contar da promulgao da Constituio, promover, mediante acordo ou arbitramento, a demarcao de suas linhas divisrias atualmente litigiosas, podendo para isso fazer alteraes e compensaes de rea que atendam aos acidentes naturais, critrios histricos, convenincias administrativas e comodidade das populaes limtrofes. BRASIL. Constituio Federal. 33 Art. 48 (ADCT). O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor. BRASIL. Constituio Federal. 34 Art. 2 A competncia para o processo e julgamento do mandado de injuno : I do Supremo Tribunal Federal, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal; II do Superior Tribunal de Justia, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal; III do Tribunal de Justia dos estados e do Distrito Federal, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de Governador, de Assemblia Legislativa, de Tribunal de Contas local, de tribunais estaduais inferiores, do prprio Tribunal de Justia, de rgo, entidade ou autoridade estadual ou distrital, da administrao direta ou indireta; IV da Justia estadual de primeira instncia, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do prefeito, da Cmara de vereadores, do Tribunal de Contas, rgo, entidade ou autoridade municipal, da administrao direta ou indireta.
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(ainda que se omita em relao Justia Especializada). Contudo, surge aqui um problema. Todas as Constituies Estaduais j dispuseram sobre mandado de injuno tendo por objeto o exerccio de um direito previsto nas mesmas, incluindo a competncia para julgamento. Em doutrina, predomina o entendimento de que tal possibilidade est includa dentro da capacidade de auto-organizao dos Estados. Seria preciso realizar uma discusso mais profunda a respeito do possvel conflito, o que esperamos ter a oportunidade de realizar em um trabalho futuro. Por fim, analisemos o PL 998/1988. O projeto em questo tambm prev a legitimidade ativa extraordinria, no art. 2, pargrafo nico 35. Em relao competncia para julgamento do writ, h tanto previso quanto a Justia Comum quanto Especializada, em nvel federal e estadual. Contudo, em relao a essa ltima, h uma diferena em relao ao PL anterior. que diferentemente do PL 6002, o PL 998 estabelece que a competncia para julgamento do MI relativo Constituio Estadual ser estabelecida pelas mesmas, devendose observar as disposies do projeto somente at que todos os Estados regulamentem tal competncia36. O PL 998 muito antigo, datando de 1988, de modo que hoje todos os Estados j possuem previso a esse respeito. Por conseguinte, a competncia seria regulamentada de acordo com o que dispem as Constituies dos Estados. Quanto aos efeitos da deciso, o art. 15 prev que a deciso final dever conter todos os elementos necessrios ao efetivo exerccio dos direitos fundamentais, sem, contudo, determinar a amplitude dos efeitos37.

IV. Concluses.

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Art. 2 (...) Pargrafo nico. O mandado de injuno coletivo pode ser impetrado: a) por partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) Por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros associados; c) pelo Ministrio Pblico, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, bem como na defesa dos direitos e interesses das populaes indgenas; d) pela Defensoria Pblica, em benefcio dos carentes de recursos. 36 Art. 5 Os estados disporo, nas respectivas Constituies e leis de organizao judiciria, sobre a competncia para processar e julgar mandado de injuno. Art. 6 At a entrada em vigor das normas previstas no artigo anterior, compete processar e julgar mandado de injuno: I aos Tribunais de Justia: originariamente, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do governador do estado, da Assemblia Legislativa, da Mesa da Assemblia Legislativa, do Tribunal de Contas do Estado, dos secretrios de estado, do procuradorgeral da justia, do prefeito da capital, da Cmara Municipal da capital, da Mesa da Cmara Municipal da capital, do tribunal de alada, e dos juzes de Direito; b) em recurso ordinrio, contra deciso dos tribunais de alada e dos juzes de Direito; II aos juzes de Direito, nos demais casos. 37 Art. 15. O Mandado de Injuno, concedido liminarmente, ou mediante acrdo ou sentena final, conter todos os elementos necessrios ao efetivo exerccio dos direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionais reclamados, bem como a determinao dos atos a serem cumpridos ou omitidos pelo impetrado.
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Conforme j destacado na introduo, a anlise empreendida no foi exaustiva, tendo sido a opo escolhida por este trabalho a de tratar dos aspectos principais de cada projeto de lei. Pela exigidade do espao, no nos detivemos, por exemplo, sobre a questo probatria, legitimidade passiva e outros elementos essenciais. A despeito disso, esperamos que o panorama apresentado possa servir ao menos de pontap inicial para promover o debate sobre as atuais propostas de regulamentao processual do mandado de injuno. Em sntese, eis algumas das concluses que podemos extrair da anlise conjunta dos projetos de lei estudados: (i) Em relao previso legitimidade ativa extraordinria para a propositura do mandado de injuno, nos parece uma tendncia freqente nos projetos melhor elaborados e em consonncia tanto com a jurisprudncia do STF quanto com a doutrina predominante. Sem dvida, a utilizao de processos coletivos pode servir como instrumento de ampliao da efetividade da tutela jurisdicional. (ii) Em relao gratuidade para propositura do writ, percebemos que somente um PL trata do tema (6839/2006). Contudo, entendemos tratar-se de um aspecto positivo e que deveria ser considerado pelos demais. No parece razovel que o jurisdicionado precise arcar com os custos de um processo judicial para o exerccio de um direito fundamental constitucionalmente previsto, que no pode ser exercido devido inrcia do Legislador em lhe atribuir plena aplicabilidade. (iii) Em relao possibilidade de se afastar a autoridade omissa com a nomeao um substituto temporrio, nos parece ser uma idia isolada do PL 3153/2000, e tem boas razes para s-lo, representando a possibilidade de uma ingerncia inconstitucional do Judicirio sobre os demais poderes. Felizmente, muito improvvel que haja vontade poltica no sentido de aprovar um dispositivo do gnero. (iv) Quanto competncia para julgamento do mandado de injuno, percebemos que somente dois projetos tentem regulamentar o tema: PL 6002/1990 e PL 998/1998. Dentre eles, nos parece que o segundo mais apropriado, pois regulamenta a competncia da Justia Especializada e no suscita conflitos em face da competncia prevista pelas Constituies Estaduais. (v) Em relao aos efeitos das decises, percebemos que praticamente todos os projetos que disciplinam este aspecto se preocupam em dar alguma concretude aos direitos fundamentais, diferindo to somente quanto amplitude dos efeitos das decises. Nesse sentido, o PL 6128 nos parece um bom modelo, adotando-se como regra o efeito somente
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entre as partes e como exceo os efeitos erga omnes. A opo legislativa em questo parece promover uma coexistncia mais harmnica entre a necessidade de concretizao dos direitos fundamentais e os princpios democrtico e da separao de poderes, restringindo os efeitos erga omnes a hipteses excepcionais e com previso legal, legitimando esse tipo de deciso com o batismo do devido processo legislativo.

V. Referncias bibliogrficas.

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BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 6128/2009. Inteiro teor disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=697234>. 10/04/2011. Acesso em:

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BRASIL. Senado Federal. PLS - Projeto de Lei do Senado, n 76 de 1988. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=1255>. Acesso em: 10/04/2011.

Decises citadas:

BRASIL. STF. Agravo Regimental no Mandado de Injuno n 342. Rel. Min. Moreira Alves. J. 31/10/1991. DJ 06/12/1991.

BRASIL. STF. Mandado de Injuno n 670. Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 25/10/2007.

BRASIL. STF. Mandado de Injuno n 708. Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 25/10/2007;.

BRASIL. STF. Mandado de Injuno n 712. Rel. Min. Eros Grau. J. 25/10/2007.

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ADMINISTRATIVO
DIREITO

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A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.923/DF E O DEBATE SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DAS ORGANIZAES SOCIAIS.

Alexandre Veronese1

Sumrio: 1. Introduo. 2. O livro. 3. O debate no plenrio. 4. O Paralelo. 1. Introduo

O ano de 2011 representou certo sentimento de repeteco cognitivo, para mim, por dois fatos. O primeiro foi a retomada do julgamento da ADI proposta pelo PT e pelo PDT postulando a completa inconstitucionalidade da Lei n. 9.637/98. O segundo que acaba de ser lanada no formato de livro, a minha dissertao de mestrado, em Sociologia e Direito, sobre o tema das organizaes sociais: REFORMA DO ESTADO E ORGANIZAES SOCIAIS: a experincia de sua implantao no Ministrio da Cincia e Tecnologia (Editora Frum, 2011, 230 p.). Os dois fatos no so objetivamente relacionados. Porm, geram a obrigao de construir uma correlao, ainda que fraca.

2. O livro.

A dissertao constitui certamente um trabalho diferenciado em relao ao que em grande escala tem sido produzido pelos programas de ps-graduao em direito no pas. Ela fruto de um projeto educacional o mestrado em sociologia e direito da Universidade Federal Fluminense que tinha como horizonte possibilitar a produo de pesquisas sobre o mundo jurdico no marco das cincias sociais, em especial da sociologia. O objetivo no era formar socilogos com interesse cientfico no direito. Tampouco formar juristas com vis sociolgico. A idia era borrar as fronteiras entre as duas reas. Ambas so fortemente

Professor da Faculdade de Direito da Univ. Fed. Fluminense (UFF), Mestre em Sociologia e Direito (UFF), Doutor em Sociologia pelo Instituto de Estudos Sociais e Polticos da Univ. do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justia (STJ).
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disciplinares e radicalmente corporativas, como ainda o modelo brasileiro de organizao da cincia, apesar dos evidentes avanos. O programa de ps-graduao teve sucesso parcial na sua concretizao; mas isso outra histria. Todavia, vrias dissertaes seguiram os moldes postulados pelo projeto e realizaram com moderado sucesso a proposta interdisciplinaridade. Muito falada em documentos do MEC e das agncias de fomento; porm pouco praticada, alis. O objetivo central da pesquisa foi analisar as divergncias existentes na construo do modelo das organizaes sociais para alm da doutrina jurdica. Logo, a preocupao esposada no foi coletar opinies de juristas sobre a constitucionalidade, ou no, do modelo. Ou, ainda, sobre sua juridicidade em contraste aos manuais de direito administrativo. Era sabido que alguns juristas consideravam o modelo discrepante e invivel na tradio brasileira, muito na esteira do conceito de regime jurdico-administrativo de Celso Antonio Bandeira de Mello. Outros usualmente novatos abraaram a explicao gerencial, de que o modelo tradicional de Administrao Pblica precisava de atualizao em seus conceitos e, portanto, as linhas do Plano Diretor para Reforma do Aparelho do Estado, de 1995, seriam necessrias ao futuro desenvolvimento do pas. No fundo, todos absorveram e opinaram a partir de um conjunto de princpios externos ao direito, replicando o embate que ocorreu na poltica; migrado para o campo jurdico. Pode-se dizer que houve uma juridificao das tipologias do debate da Administrao e da Economia. A coleta de dados para a pesquisa se baseou em entrevistas e documentos para demonstrar como o modelo da Lei n. 9.637/98 foi aplicado na rea de cincia e tecnologia, ao passo em que foi ignorado ou, rejeitado pelos demais ministrios. O exemplo das universidades federais e do Ministrio da Educao enftico e relatado na dissertao. A explicao para o sucesso do modelo federal das OS na rea de cincia e tecnologia deslindado. Ele foi e talvez ainda seja uma soluo adequada para os produtores de cincia e tecnologia e seus gestores. Para ter uma idia atual do problema de gesto na produo da cincia e tecnologia, basta visualizar o debate realizado pelos sindicatos da educao superior contra as fundaes de apoio das universidades, cujo modelo definido pela Lei n. 8.958/94. Os sindicatos consideram que tais entidades deveriam ser extirpadas do horizonte das IFES. Os pesquisadores defendem a existncia delas para poder gerenciar verbas estatais e privadas de forma flexvel. As OS foram criadas e operam na rea de cincia e tecnologia sem grandes sobressaltos. So to poucas, que podem ser facilmente listadas: IMPA (Instituto Nacional de

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Matemtica Pura e Aplicada), LNLS (Laboratrio Nacional de Luz Sncroton; ABTLuS), Centro de Gesto e Estudos Estratgicos (CGEE), Instituto de Desenvolvimento Sustentvel Mamirau (IDSM), Bio-Amaznia e Rede Nacional de Ensino e Pesquisa (RNP). Elas so apenas seis!

3. O debate no plenrio.

A Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923/DF possua um pedido de liminar em medida cautelar inominada que foi rapidamente indeferido. No foi evidenciado, naquele momento, que houvesse a urgncia de uma tutela suspensiva em relao alegada inconstitucionalidade da Lei n. 9.637/98; nem tampouco uma evidente e gritante inconstitucionalidade. Aps a deliberao pelo plenrio do Supremo, o tema ficou aguardando a manifestao dos ministros sobre o mrito, que somente comeou a ocorrer em 2011. Recentemente, o voto do relator, Ministro Carlos Ayres Brito, refez a anlise tradicional do direito administrativo para apreciar a constitucionalidade da Lei n. 9.637/98. Desta forma, ele localizou a inconstitucionalidade parcial da Lei. Pode-se dizer que ele considerou inconstitucional qualquer tentativa de extino de entidades estatais, para que suas atividades sejam atribudas a entidades privadas. Em suas palavras: A verdadeira questo de que ele, Estado, ficou autorizado a abdicar da prestao de servios de que constitucionalmente no pode se demitir. Se retirar do Estado os servios pblicos, o que fica outra coisa em qualidade que j no o Estado. Logo, a sua decretao de inconstitucionalidade focaliza fortemente os artigos 18 at 22 como contrrios ordem constitucional. Ele considerou em sntese que um plano nacional e sistemtico de publicizao, ou seja, de aplicao do modelo pela extino de rgos e entidades estatais, seria inconstitucional. Em relao definio do modelo e dos critrios de qualificao, em si mesmos, para novos organismos, o Ministro foi um pouco mais moderado. Ele consignou que no existe bice ao impropriamente denominado contrato de gesto, entendido como convnio, entre entidades privadas e o Estado, para a prestao de servios sociais. Logo, as OS poderiam operar desta forma, desde que fossem entidades privadas, escolhidas por licitao e submetidas a todos os controles estatais tpicos. Em relao aos atos administrativos j realizados inclusive de qualificao de entidades e de

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extino de outras , o Ministro considerou a necessidade de modular os efeitos da inconstitucionalidade parcial, os reconhecendo como legais e legtimos. Antes do voto do relator, a Vice Procuradora-Geral da Repblica, Deborah Duprat, se manifestou. O parecer do Procurador-Geral anterior havia sido feito no sentido da inconstitucionalidade parcial. Todavia, a representante do Ministrio Pblico Federal junto ao Pleno opinou pela inconstitucionalidade total da Lei sob anlise. Em sntese, ela considerou que h um modelo de Estado previsto no art. 37 e seguintes da Carta Republicana de 1988 que deve ser implantado de forma total e irrestrita. Logo, qualquer modelagem que visasse inovar tal conjunto de princpios na sua leitura seria prejudicial efetivao dos direitos dos cidados. Ela inda indicou o risco grave aos servios de sade e educao no Brasil, com base na universalidade abstrata. Em mirada rpida, a sua opinio trouxe uma reiterao da viso tradicional que educao e sade devem ser prestadas pelo Estado e que o modelo de prestao deve ter os moldes tradicionais dos servios pblicos. E ponto final. O problema do argumento que a educao e a sade, no Brasil, esto radicalmente privatizadas na prtica. Logo, o argumento tipicamente jurdico: deveria ser tudo estatal, no modelo clssico; outro caminho inconstitucional. O problema que a realidade sempre ela diverge. Decidir que o modelo das OS inconstitucional pelo que devia ser e no exige indicar que a ao privada na educao h fomento s IES privadas por meio de desoneraes e at por transferncias diretas em tais setores ilegtima. Afinal, assim ; mas no deveria ser. Em sntese, a defesa vai um pouco alm da anlise jurdica, porque um argumento axiolgico puro, quase moral. Uma nota adicional. As intervenes das entidades que atuaram como amicus curiae no tiveram o condo de trazer argumentos de grande monta. Repetiram a guerra modelo tradicional versus modelo gerencial, sem grandes sobressaltos. Eu j estava quase dormindo e achando o debate chato. Pode ser que eu conhea com muitos detalhes o discurso contra o modelo e, portanto, tudo estava meio parado. Eu me sentia numa assemblia de uma das nossas universidades federais. Falas e falas no mesmo sentido com variaes no grau de radicalismo, a depender da corrente do enunciador. Mas houve uma fala em contrrio pela voz dos amici em prol do modelo. Como usual, a minoria em assemblias do gnero titubeante, acanhada. quase uma defesa protocolar. Assim, a interveno da Sociedade Brasileira pelo Progresso da Cincia (SBCP), em conjunto com a Academia Brasileira de Cincias (ABC), foi interrompida no meio, por falta de controle do

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tempo. A nica voz dissonante at aquele momento sequer conseguiu completar o raciocnio. Mas houve fato novo, com um pedido de vista do Ministro Luiz Fux. O voto do Ministro fortaleceu os argumentos em prol da inovao institucional e renovou o discurso em prol da constitucionalidade do modelo. No pude deixar de lembrar em Roberto Mangabeira Unger, ao ler no voto-vista do Ministro que a atuao da Corte Constitucional no pode traduzir forma de engessamento e de cristalizao de um determinado modelo pr-concebido de Estado. Foi um voto poderoso do ponto de vista cognitivo. De plano, rebateu o argumento de que os servios sociais so e devem ser precipuamente prestados por um modelo estatal clssico. O curioso que o argumento bate com a realidade da rea de educao superior, na qual as matrculas nas IES privadas em muito ultrapassam as pblicas. A concluso de que deve haver interpretao conforme em alguns tpicos da lei, especialmente sobre controles e licitao. Mas, inconstitucionalidade no foi indicada. Na Internet j surgem crticas contra o voto neoliberal, o que demonstra que o clima de final do campeonato um vezo inexpugnvel do raciocnio jurdico arraigado. S mais uma nota que coaduna com a dissertao. Afinal, o texto trata da convergncia dos dois fatos: o julgamento e a minha pesquisa. Como indicarei no pargrafo posterior, eu no tenho nunca tive uma posio radical em prol ou contra o modelo. Sempre fui curioso em entender a polmica, desde a gnese, bem como a apropriao das OS na rea federal de cincia e tecnologia; em paralelo ao seu desprezo nos outros setores da administrao. De volta ao julgamento, posso considerar que o debate ficou mais animado e pode melhorar nas prximas sesses. Se o modelo for declarado parcialmente inconstitucional, nos moldes do voto do relator, nada mudar. Curiosamente, se prevalecer o voto-vista do Ministro Luiz Fux, tambm. A probabilidade do plenrio em seguir a opinio oral da PGR diminuta. Alis, acho que a tendncia ficar com a opinio do relator, talvez com argumentos robustecidos por outros ministros. Afinal, a prevalecer o ponto de vista do Ministro Ayres Brito, o que j foi extinto e transformado em OS continuar como est. Nada mais ser extinto para ser absorvido por OS, como vem sendo a prtica at no Ministrio da Cincia e Tecnologia. A aplicao do modelo parou no prprio governo Fernando Henrique. No governo Lula, a trava foi enftica. Por outro lado, se o governo federal quiser criar entidades estatais para absorver as seis organizaes sociais da rea de cincia e tecnologia, isso ser

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possvel, tambm. Basta editar leis para realizar a transio; o marco constitucional existe e permite isso. O que no vai mudar a radical ao da iniciativa privada na rea de educao e de sade; muito objetada em algumas manifestaes. A radicalizao da prestao estatal no advir da decretao da inconstitucionalidade da Lei n. 9.637/98, obviamente. Mas, as mudanas judiciais so assim mesmo, pois como diria o gato-pardo: preciso mudar para se manter como est.

4. O paralelo.

Alm da reedio do debate parlamentar, o debate judicirio e, especialmente, o voto do relator reforou a hiptese analisada na dissertao. O modelo das organizaes sociais s foi aplicado na Administrao Pblica Federal em meio cincia e tecnologia porque resolvia problemas bem peculiares deste setor, onde os cientistas possuem uma atuao bem eficaz junto administrao central e abraaram o modelo. O caso do LNLS paradigmtico. Ele era uma incipiente infra-estrutura de pesquisa e desenvolvimento cientfico e tecnolgico. Um acelerador de partculas de grande porte; o nico do gnero na Amrica do Sul. Por ser grande e complexo, ele tinha a forma de um equipamento multiusurio, ou seja, que deve ser partilhado por diversos grupos de variadas instituies para se justificar do ponto de vista cientfico. O mesmo ocorre com grandes telescpios, por exemplo. Normalmente, caro demais para um pas somente; construdo e operado por convnios internacionais. A Rede Nacional de Ensino e Pesquisa tem a mesma caracterstica. Ou, ainda, o caso do CGEE, que uma plataforma de pesquisa, para o planejamento superior prospectivo. Realiza estudos, por meio de contratos com pesquisadores, para balizar a alocao de verbas federais, especialmente dos fundos setoriais. Problemas especiais foram resolvidos com uma soluo especial, no geral. A dissertao mostra isso. Em linha de concluso, o modelo das OS no foi algo generalizvel para toda a administrao federal pelas dificuldades de lidar com os vrios conjuntos de entidades estatais e de servidores pblicos. Em sntese, o Estado no um monlito e as entidades por mais que partilhem um regime jurdico nico so plurais e usam as regras de forma diversa no seu cotidiano. A jornada de trabalho e os limites da subordinao hierrquica nos vrios rgos e entidades configuram dois exemplos evidentes de uso, adaptao e toro das

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regras gerais. A falta de aplicao geral deste modelo da Reforma Administrativa de 1995 configurou um fenmeno que tambm ocorreu com as agncias executivas, cujos pilotos foram implantados e, depois, abandonados. Em relao ao debate no STF, o bom foi ver que o trabalho de pesquisa mantm sua atualidade porque demonstra de forma lmpida que invivel entender tais processos administrativos com olhar de guerra de torcida. necessrio examinar o cotidiano e os atores sociais para entender porque determinados conjuntos de regras so apropriados nas prticas administrativas e, principalmente, como isso ocorre. O exemplo, das OS na cincia e tecnologia, enfim, continua vlido.

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Revista de Direito da Administrao Pblica Ano 2012, Ed. 1. Seo de Direito Administrativo A NECESSIDADE DE LICITAO PELAS ENTIDADES DO SISTEMA S

Lucas Pessa Moreira2

RESUMO: O artigo estudar a obrigatoriedade de realizao de licitao pelas entidades componentes do denominado sistema S luz da doutrina e jurisprudncia, em especial do Tribunal de Contas da Unio. PALAVRAS-CHAVE: Terceiro Setor. Sistema S. Licitao. SUMRIO:1. O Terceiro Setor. 2. O Sistema S. 3.A necessidade de licitao pelo Sistema S. 4.A posio do Tribunal de Contas da Unio. 5. Concluso. 6. Referncias bibliogrficas.

1. O terceiro setor.

Para tratar do atendimento ao interesse pblico, alguns autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, nos trazem uma diviso por trs setores responsveis. O Primeiro Setor o Estado, a Administrao Pblica direta e indireta. O Segundo Setor, o mercado, composto pelos particulares que tm o intuito de lucro e que atendem ao interesse pblico porque prestam atividade delegada (concessionrios e permissionrios). Como Terceiro Setor, objeto deste estudo, a parceria do Estado com a sociedade civil sem fins lucrativos, buscando uma unio de esforos entre o poder pblico e a coletividade na soluo dos problemas de interesse comum (JUNGSTEDT, 2009, p. 113). De fato, no h uma uniformidade absoluta em relao expresso Terceiro Setor. Essa expresso surge e ganha fora no Brasil principalmente com a reforma administrativa, com a emenda constitucional 19/98. Ela no inseriu esse termo na CRFB, mas, no plano diretor de reforma do Estado, que deu origem emenda, Bresser Pereira trouxe a expresso para o direito brasileiro. Ainda que no exista um conceito absoluto, podemos dizer que o Terceiro Setor engloba a sociedade civil.
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Aluno do Curso de Especializao em Direito da Administrao Pblica da Universidade Federal Fluminense.


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No h um elenco exaustivo de todas as entidades que integram o Terceiro Setor. O legislador de cada ente federado tem autonomia para criar, por meio de lei, novos rtulos jurdicos. Tradicionalmente, a doutrina destaca trs rtulos de entidades que compem o Terceiro Setor e possuem leis prprias: 123OS organizaes sociais OSCIP organizaes da sociedade civil de interesse pblico\ Sistema S servios sociais autnomos

Em nosso trabalho vamos dar destaque ao Sistema S. 2. O sistema S O fundamento do sistema S na Constituio da Repblica Federativa do Brasil est no art. 240, nos seguintes termos:
Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuies compulsrias dos empregadores sobre a folha de salrios, destinadas s entidades privadas de servio social e de formao profissional vinculadas ao sistema sindical.3

Segundo o professor Hely Lopes Meirelles, Servios Sociais Autnomos so Todos aqueles institudos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais. So entes paraestatais, de cooperao com o Poder Pblico, com a administrao e patrimnios prprios revestindo a forma de instituies particulares convencionais (fundaes, sociedades civis ou associaes) ou peculiares ao desempenho de suas incumbncias estatutrias.(MEIRELLES, 2008, p. 386) As entidades do Sistema S sero criadas por particulares, mas essa criao dever ter autorizao legal do Poder Pblico. Tais entidades no integram a Administrao direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e servios que lhe so atribudos, por serem considerados de interesse especfico de determinados beneficirios.

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituio.htm>.

do

Brasil.

Disponvel

em:

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Essas entidades no prestam servio pblico delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse pblico (servios no exclusivos do Estado) e desse modo, so incentivadas pelo poder pblico pela via de autorizao legal para utilizarem, na sua manuteno, a arrecadao de contribuies parafiscais, isso quando no so subsidiadas diretamente por recursos oramentrios da entidade que as criou. A atuao estatal de fomento, e no de prestao de servio pblico. Maria Sylvia Zanella Di Pietro resume que trata-se de atividade privada de interesse pblico que o Estado resolveu incentivar e subvencionar.(DI PIETRO, 2010, p.493) Como exemplos de entidades que compem o chamado Sistema S temos o SESI, SESC, SENAC, SEST, SENAI, SENAR e SEBRAE. Embora essas entidades no sejam integrantes da Administrao Indireta, pelo fato de administrarem valores pblicos e gozarem de um srie de privilgios prprios dos entes pblicos, esto sujeitas a normas semelhantes s da Administrao Pblica. No que diz respeito exigncia de observncia dos princpios licitatrios, existe grande divergncia doutrina e jurisprudencial. 3. A necessidade de licitao pelas entidades do Sistema S.

Muito se discute sobre a natureza jurdica dos recursos administrados pelas entidades do chamado Sistema S. Geralmente as contribuies sociais possuem natureza jurdica de tributo, e assim so consideradas pelo direito tributrio, inclusive. Nesse sentido, seus valores devem ser considerados como recursos pblicos, se sujeitando, portanto, todas as conseqncias que isso acarreta, inclusive necessidade de licitao. No entanto, as entidades integrantes do Sistema S defendem a idia de que estas contribuies no possuem natureza tributria. A Licitao o procedimento administrativo que se destina a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao. A necessidade de licitao somente poder ser afastada quando expressamente indicado por lei, como prev o art. 37, XXI da Constituio Federal, que prev o princpio da licitao obrigatria:
Art. 37, XXI. Ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,

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mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

Como sabido, a Lei n 8.666/93 regulamenta o art. 37, XXI da Constituio Federal, instituindo normas para licitaes e contratos da administrao pblica. Em seu art. 1, pargrafo nico, a referida lei estabelece que subordinam-se ao seu regime as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.. Surge, ento, a dvida sobre a subordinao, ou no, das entidades do Sistema S ao regime de contratao da Lei n 8.666/93. A doutrina apresenta duas principais correntes para esclarecer se o Sistema S est ou no obrigado a licitar. O Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto diz que no h na Constituio Federal qualquer dispositivo que obrigue as entidades do Sistema S a licitar, ou seja, constitucionalmente falando no h nenhuma imposio, e sendo assim, no estariam vinculadas ao princpio licitatrio. (MOREIRA NETO, 2010, p. 303) O entendimento contrrio do Professor Jos dos Santos Carvalho Filho, que apesar de saber que constitucionalmente falando no h nenhuma imposio, ensina que basta a lei obrigar, e isso acontece no art. 119 da Lei n 8.666/93.
Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundaes pblicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio e pelas entidades referidas no artigo anterior editaro regulamentos prprios devidamente publicados, ficando sujeitas s disposies desta Lei.

Entende o Professor Carvalho Filho artigo citado flexibilizou os parmetros alinhados na lei, permitindo que tais entidades pudessem editar regulamentos internos simplificados, no entanto, no estariam desobrigadas a licitar. Ao finalizar sua idia, explica inclusive que no havendo a edio de regulamentos, deveriam submeter-se inteiramente s regras do Estatuto.

4. A posio do tribunal de contas da unio.

O Tribunal de Contas da Unio manteve o entendimento de que os servios sociais autnomos estavam sujeitos a vigncia do Decreto-Lei n 2.300/86 durante toda sua vigncia. Com o advento da Lei n 8.666/93, que veio substituir o referido Decreto-Lei, tal entendimento foi mantido, no sentido de exigir das entidades do sistema S submisso ao Estatuto das Licitaes e Contratos Administrativos, mediante adequao dos regulamentos
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prprios. Ocorre que tal posicionamento foi alterado pela Deciso n 907/97, confirmada pela Deciso n 461/98 TCU Plenrio, onde ficou estabelecido:
O Tribunal Pleno, diante das razes expostas pelo Relator, DECIDE: 1 receber a presente minuta de Regulamento de Licitaes e Contratos das entidades integrantes do Sistema "S", mencionadas no item 4 supra, tendo em vista a Deciso Plenria/TCU n 907/97, prolatada na Sesso de 11/12/97, que concluiu que os Servios Sociais Autnomos no esto sujeitos observncia aos estritos procedimentos estabelecidos na Lei n 8.666/93, e sim aos seus regulamentos prprios devidamente publicados, consubstanciados nos princpios gerais do processo licitatrio.

Diante de tal deciso, o Professor Carvalho Filho, manifesta entendimento incisivo:


Para deixar bem clara a nossa posio, queremos deixar registrado que no estamos questionando se conveniente ou no que o Estatuto as alcance. Apenas estamos interpretando os dizeres da lei para entender que o texto legal, alm de no ofender a Constituio, inclui realmente as pessoas de cooperao governamental. E que, se mudana tiver que acontecer, que o seja atravs de nova lei federal, e no por interpretao dissonante do texto legal vigente. Em suma, parece-nos que a melhor interpretao era aquela que o Colendo TCU dispensava matria anteriormente. (CARVALHO FILHO, 2010, p.584)

Apesar das posies discordantes, a soluo adotada pelo Tribunal de Contas vem sendo aplicada na prtica, no sentido de que as entidades do chamado Sistema S no precisam cumprir as regras da lei geral de licitaes e contrataes, mas devem ao menos respeitar a impessoalidade em suas contrataes, criando seus regulamentos internos com verdadeiros procedimentos licitatrios para realizarem seus gastos.

5. Concluso.

Ante todo o exposto, ousamos nos posicionar no sentido de que as entidades do Sistema S podem editar regulamentos internos simplificados, mas no esto desobrigadas a licitar. Entretanto, no havendo a edio de regulamentos, deveriam submeter-se inteiramente s regras do Estatuto Geral das Licitaes, posio que no foi adotada pelo Tribunal de Contas da Unio e que portanto no vigora atualmente. Segundo o tribunal, essas entidades no precisam cumprir as regras da lei geral de licitaes e contrataes, mas ao menos respeitar a impessoalidade em suas contrataes. Por fim, destacamos a necessidade de que, qualquer que seja a entidade, quando utilizados recursos pblicos, obrigatria a observncia aos princpios peculiares sua
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utilizao, especialmente com relao aos princpios constitucionais da impessoalidade e moralidade administrativa.

6. Referncias bibliogrficas CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 23 Ed., So Paulo: Atlas, 2010. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 34 Ed. So Paulo: Malheiros, 2008. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo, 15. ed. Rio de Janeiro:Gen/Forense, 2010. JUNGSTEDT, Luiz Oliveira Castro. Direito Administrativo Parte 1 Estado Gerencial Brasileiro. 1 ed., 2009.

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DIREITO ADMINISTRATIVO INTERDISCIPLINAR

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APLICAO DO FATOR ACIDENTRIO DE PREVENO: ENTRE A INTERVENO ESTATAL E A LIVRE CONCORRNCIA E INICIATIVA1

Raquel Almeida2

Sumrio: Introduo. 2. Questo entre o Direito Tributrio e Previdencirio: Fonte de Custeio e Instituio do Fator Acidentrio de Preveno (atualmente RAT. 3. Sobre isonomia, o devido processo legal e a extrafiscalidade tributria. 4. Proteo ao Trabalho: o papel da tributao no desenvolvimento humano sustentvel. 5. Consideraes Finais. 6. Referncias Bibliogrficas. RESUMO: Este trabalho props uma reflexo inicial sobre a aplicao do FAP, fator multiplicador do SAT (atual RAT), que objetiva a preveno de acidentes no meio ambiente de trabalho, e os desdobramentos tributrios no tocante ao princpio da legalidade tributria e extrafiscalidade. Optamos, assim, pela pesquisa de estudo de casos, leitura de informes jurdicos e anlise das correntes pr e contra a aplicao desse ndice, tendo em vista a relevncia dessa discusso to recente, tanto do ponto de vista da arrecadao da Previdncia Social, quanto da contabilidade das empresas, a fim de termos uma viso holstica do assunto nessa primeira e breve abordagem. Conclumos, assim, que o contedo e a proposta de formao de uma cultura de preveno pelo mecanismo do FAP vlida, desejvel e justa, contudo, no que diz respeito ao clculo e procedimento administrativo levado a cabo pelo INSS, vislumbra-se a necessidade de observncia aos preceitos e garantias constitucionais da publicidade, transparncia, isonomia, devido processo legal e segurana jurdica.

1. Introduo

O presente artigo abordar as questes relativas aplicao do Fator Acidentrio de Preveno, instrumento da poltica previdenciria nacional, institudo desde 2003, que guarda
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O presente uma verso reduzida e aprimorada do trabalho de concluso do Curso de Especializao em Direito da Administrao Pblica de 2010, sob a orientao da prof. Bianca Xavier. 2 Ps-graduada pelo Curso de Especializao em Direito da Administrao Pblica (CEDAP-UFF). Mestranda pelo Programa de Ps-graduao em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense (PPGDC-UFF).
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estreita relao com o direito tributrio, visto ser instituto dosador de alquota de contribuio SAT (de carter tributrio) relacionada ao custeio do benefcio de Seguro Acidente do Trabalho. Dado o ritmo de vida moderna e as necessidades prementes e crescentes da maior produtividade, celeridade e repetio das atividades rotineiras nas frentes de trabalho, o nmero de acidentes, leses e danos provocados pelo excesso no exerccio de atividade e/ou diminuio dos intervalos intrajornada, tem crescido em progresso vertiginosa. Da a necessidade de reduo dos fatores de riscos no local de trabalho atravs da aplicao do FAP, que pode majorar ou minorar a carga do SAT s empresas em virtude do maior ou menor nmero de acidentes de trabalho registrados em suas instalaes. A controvrsia orbita, sobretudo, no que diz respeito validade/possibilidade do detalhamento e critrios de clculo do FAP por meio do decreto e regulamentos do Executivo e no exaurimento da matria pela via de lei em sentido formal e material. Desta feita, no que tange implantao do fator multiplicador averigua-se que tal interveno estatal, como poltica pblica de preveno de doenas e acidentes no meio ambiente do trabalho, por outro lado, impacta de forma reflexa a livre iniciativa no ponto de vista acerca da competitividade, tendo em vista a exao exacerbada que pode causar a algumas empresas e no a outras, j que os meios de cmputo e aferio dos percentuais multiplicadores so anti-isonmicos e flagrantemente irrazoveis. Destaca-se que tanto o princpio de proteo ao trabalhador quanto da livre iniciativa e concorrncia, sem qualquer interveno estatal ou direcionamento injustificado e arbitrrio do Estado (a no ser nos casos exaustivamente previstos no texto Constitucional, amparados no relevante interesse pblico e segurana nacional), so igualmente albergados em nossa Magna Carta, sendo este ltimo expresso tanto no art.3 quanto no art.173 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Chama-se a ateno para a dicotomia clssica do Direito Pblico e Privado, que atualmente, como cedio, encontra-se em mutao, sendo mais tnue e fluda tal diviso. Contudo, remanesce a diviso como existente e necessria. O Direito ptrio, em consonncia com o Direito praticado no contexto jurdico Ocidental, tem se desenvolvido no sentido de prestigiar a dignidade da pessoa humana, no da pessoa em sentido formal, mas substancial, inserida em todas as suas relaes jurdicas e sociais, e garantir a efetividade de direitos fundamentais, sejam eles individuais, sociais ou, em maior plenitude, humanos.

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Tudo isso, sem olvidar-se, ou assim deve ser, da manuteno de certos espaos para a manifestao e desenvolvimento da autonomia privada do cidado e indivduo em seus negcios jurdicos e assuntos privados, garantindo essencialmente a liberdade que deve estar presente no Estado que se preze democrtico. Dizer ser democrtico significa, no entendimento contemporneo com algumas variaes, substancialmente identificar o Estado como garantidor da liberdade e igualdade, na medida em que estas podem se compatibilizar e concretizar. Possibilitando a livre manifestao dos indivduos e a participao no processo de escolhas do Estado, acatando-se a vontade majoritria e protegendo tambm os direitos da(s) minoria(s) no universo plural. Aps tais consideraes preliminares, adentra-se celeuma ocasionada pela aplicao (ou no) do FAP, com posies bem divididas e tenazes pr e contra o instituto.

2. Questo entre o Direito Tributrio e Previdencirio: Fonte de Custeio e Instituio do Fator Acidentrio de Preveno (atualmente RAT)

Sabe-se que, o Direito Tributrio um ramo do Direito de justaposio, ou seja, tem inter-relaes com outros ramos da Cincia Jurdica. Por isso, este tema que inicialmente interessa ao Direito Previdencirio e tambm do Trabalho, tem ainda, simultaneamente repercusses na seara Tributria. Recentemente quanto ao FAP, observa-se a existncia de um elevado nmero de aes ajuizadas frente aos Tribunais objetivando a declarao de invalidade/ inconstitucionalidade da lei instituidora deste, sob a alegao de que feriria as garantias tributrias constitucionais (pr-contribuinte) da no-surpresa, da legalidade tributria em sentido estrito, ante o detalhamento do FAP via decreto, a crtica quanto aos critrios eleitos de clculo, dentre outras questes. Assim, ataca-se a constitucionalidade do FATOR ACIDENTRIO DE PREVENO FAP, e sua incidncia reflexa sobre o Seguro de Acidente de Trabalho - SAT, como ajustador da progressividade da alquota de contribuio para o benefcio. Cabe esclarecer que o FAP encarado como um dosador tributrio da alquota do risco de 1% a 3% do SAT, tal dosador varia em um intervalo fechado de 0,5 a 2.

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O fator acidentrio de preveno busca, a princpio, individualizar o risco que uma empresa acarreta, dentro de seu prprio setor, categoria, rea da atividade econmica de atuao, aproximando-se da idia do princpio do poluidor-pagador do Direito Ambiental. O objetivo no seria fiscal, ou seja, arrecadatrio, mas sim, extrafiscal, visto que procura a maior e melhor preveno. Objetiva estimular as empresas a investirem na melhoria do seu meio ambiente de trabalho, levando em conta os ndices de freqncia de gravidade e custo dos acidentes ocorridos na empresa. A Lei que ampara o FAP o diploma legal n. 10.666/2003. No que diz respeito ao tema, fala-se tambm da incidncia da Resoluo do Conselho Nacional da Previdncia Social CNPS e o Decreto n. 6.042/2007 (que alterou o regime geral de previdncia social, inserindo o art.202- A no RPS). Surge, portanto, nova discusso acerca da possibilidade de se aumentar, majorar tributo via decreto, ou seja, de forma mais clere e dinmica. Frisamos que existem posies variadas quanto problemtica. H quem diga que a exigncia de exao maior da empresa com intuito de diminuir o risco que pode acarretar, interfere sensivelmente no mercado econmico altamente competitivo e voltil. Dessa forma, suscitam-se e faz-se uso de conceitos como valor do trabalho, a dignidade da pessoa humana e a prpria funo social da empresa, tanto para demonstrar que proporcional e razovel na exigncia do dever de cuidado, tomando por base o Anexo V do Decreto n. 6.957/2009, que alterou o regulamento aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999 Regulamento da Previdncia Social, quanto para defender a segurana jurdica e estabilidade financeira s empresas que no podem se encontrar refns da manobra via decreto de majorao tributria, ante a necessidade de atendimento ao princpio da legalidade e da no surpresa. Existiriam ainda, para alguns, incongruncias na imposio de alquotas mximas e mnimas quanto ao correspondente grau de risco, considerando-se atividades como:

confeco de peas de vesturio, exceto roupas ntimas e as confeccionadas sob medida; fabricao de meias; comrcio sob consignao de veculos automotores; representantes comerciais e agentes do comrcio de jornais, revistas e outras publicaes; albergues, exceto assistenciais. (incidncia de alquota de 3%) (CURVELO, 2010 )

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Acrescentando-se que a diferenciao desarrazoada mostra-se quanto s atividades de manuteno e reparao de embarcaes e estruturas flutuantes foram enquadradas na alquota de 3%, enquanto as de manuteno e reparao de embarcaes para esporte e lazer na de 2%; ou em no que se trata das atividades similares de edio de jornais e de edio de revistas, enquadradas respectivamente em 2% e 3%; ou mesmo no que se refere ao comrcio por atacado de motocicletas e motonetas foi enquadrado na de 2%, enquanto o comrcio a varejo de motocicletas e motoneta na de 3%. Atacou-se tambm a metodologia da Resoluo que prev o aumento ou detalhamento do FAP. Questionando-se a possibilidade/legitmidade de se fazer o detalhamento por lei ou decreto da matria. O elemento freqncia de acidentes recebeu um peso maior na mdia ponderada entre freqncia, gravidade (aferida pelo tempo de afastamento) e custo. Se no ocorreu qualquer acidente na empresa, independente da sua gravidade ento, o FAP deve ser igual a 0,5, ser assim BONUS, atuando para um SAT menor, reduzido pela metade. Nos termos da Resoluo 1308/2009, do CNPS (Conselho Nacional de Previdncia Social), o FAP foi institudo com o objetivo de incentivar a melhoria das condies de trabalho e da sade do trabalhador estimulando as empresas a implementarem polticas mais efetivas de sade e segurana no trabalho para reduzir a acidentalidade. Vale destacar o conceito amplo de acidente de trabalho que toda perturbao que ocorra com o trabalhador no meio ambiente do trabalho que resulte em incapacidade para o trabalho (OPITZ e OPITZ; 1988) Com o Decreto n. 6042/2007 houve tambm alterao no RPS e no seu Nexo Tcnico Epidemiolgico (acidente de trabalho presumido), que guarda em si uma presuno iuris tantum (relativa). A empresa que tem o nus de provar, portanto, que a LER/DORT, doena ou acidente no ocorreu por conta do trabalho.

3. Sobre isonomia, o devido processo legal e a extrafiscalidade tributria

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por meio da CAT (Comunicao de Acidente de Trabalho) que normalmente o INSS concede o benefcio acidentrio relacionado a acidente de trabalho3 e tambm que se afere o nmero e tipo de acidentes de trabalho ocorridos em uma empresa. O procedimento como um lanamento por homologao, j que compete ao prprio empregador declarar, comunicar Previdncia. Para definir o FAP, so considerados os acidentes informados pela empresa no ano anterior, que geraram o pagamento de benefcios previdencirios aos empregados acidentados como anteriormente mencionado. No entanto, a Previdncia divulga em seu stio oficial apenas o ndice do FAP e lista alguns eventos de acidentes registrados em nome da empresa, sem explicar o mtodo usado para chegar ao clculo. Essa frmula de delegao parece da seguinte forma para alguns:
tanto mais confusa quanto contrria lei quando se antev toda uma sorte de resultados aleatrios que tais estatsticas administrativas podem produzir, ao menos sempre quando vazadas em critrios comparativos, sabendo-se da dificuldade em concreto de se apurar, com preciso, o universo de empresas que atuam na mesma atividade, os eventos verificados em cada uma, suas causas, se imputveis culpa da empresa ou fora maior, etc, tudo comprometendo a lisura tcnica da tributao pretendida.4

Em 2010, igualmente a 8 Turma do Tribunal Federal da 1 Regio, em Braslia, concedeu liminar5 em favor da empresa Logos Engenharia S/A, determinando a suspenso da aplicao do FAP. Na ocasio, a empresa questionou a constitucionalidade do fator por vilipndio aos princpios da isonomia, publicidade e legalidade.
3

Desde edio da MP 316, de 11.8.2006, publicada no DOU de 11.8.2006 (convertida na Lei n. 11.430, de 26 de dezembro de 2006, e alterou as Leis n. 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, e 9.796, de 5 de maio de 1999) o INSS pode conceder o benefcio em questo sem emisso de CAT, no caso de ficar demonstrado o nexo tcnico epidemiolgico, que significa dizer ser uma doena que estatisticamente mais freqente em uma determinada categoria profissional, sendo peculiar aquele grupo de trabalhadores. Ocorre ento a inverso do nus da prova para o empregador, a fim de comprovar que o caso especfico no tem origem ocupacional. Quanto validade da MP poca, apontou-se a carncia de seu pressuposto constitucional de urgncia, sendo questo de relevncia, alm de matria, tocante a processo civil, carecer de lei ordinria, sendo lhe vedada a edio de medida provisria (art.62, 1, I, b, CRFB/88). Aps a converso em lei, tais questes se deram por sanadas. 4 BRASIL, Justia Federal, 14 Vara, Seo Judiciria do Rio de Janeiro, MS 2010.51.01.003595-6, Juiz Federal Adriano Saldanha Gomes de Oliveira, DJU 01 out.2010. 5 BRASIL, Tribunal Regional Federal da 1 Regio, 8 Turma, AgRI 0014118-64.2010.4.01.0000/DF (Processo Original 0000022-29.2010.4.01.3400), Relatora Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, DJU 27 out.2010.
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A Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, relatora da demanda supracitada, reportou-se a julgamento da Ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justia, para afirmar que a legislao complementar estabeleceu um procedimento legitimante para a adoo de bases de clculo presumidas6:

"A fixao de valores a serem considerados em regime de substituio tributria progressiva, diferentemente, previsto na legislao complementar Constituio Federal e traz balizas objetivas e razoveis para a eleio criteriosa da base de clculo a ser considerada na operao futura.

Assim um dos problemas do FAP a questo relacionada isonomia ou falta dela na prtica, visto que a aplicao ou no do fator multiplicador SAT sobre o primeiro, d-se por um comparativo, ante as declaraes das prprias empresas da categoria. Traam-se por meio dessas declaraes, as empresas de maiores e menores ocorrncias no nmero de acidentes de trabalho. Trazemos colao julgado da Justia Federal da 4 Regio 7 que reputa o clculo do FAP, nos moldes atuais, inconstitucional, em especial no que concerne o princpio da legalidade, sob a tica da chamada legalidade estrita tributria ou tipicidade fechada. Neste foi exarado acerca do princpio da estrita legalidade tributria, tomando por base o entendimento de Hugo de Brito Machado8,que a criao de tributo encerra o estabelecimento de todos os seus elementos essenciais, segundo preconiza o art.97 do CTN, assim a lei de criao da exao para ser bastante e suficiente deve dispor de todos os elementos necessrios a fim de que se possa identificar a situao de fato capaz de criar a obrigao tributria e, diante de tal situao, poder determinar o valor do tributo
6 7

BRASIL, STJ, REsp 1.157.342/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 27abr. 2010 BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4 Regio, Ao Ordinria n. 2009.72.00.012209-7/SC, Juiz Federal Gustavo Dias de Barcellos, DJU 04 fev.2010. Assim profere: Imperioso observar que a contribuio social em trato no figura dentre tais excees a que se permite a atenuao exigncia de lei para definio da alquota. Nesse contexto, desponta que a validade da remessa da tarefa de fixar a alquota efetiva do tributo a ato do Executivo dependeria imprescindivelmente de tal previso excepcional no bojo da Constituio.Tampouco se pode dizer que a Lei n. 10.666/06, em seu art. 10, foi bastante em cumprir a misso da necessria veiculao da alquota do tributo por meio da mera estipulao de balizas mxima e mnima dentro das quais h de vaguear o percentual efetivo - ficando este ao sabor dos critrios porventura adotados pelo administrador. O rigor do princpio constitucional da legalidade estrita em Direito Tributrio tal que, para ser autorizada a exata mesma prtica em que incide o art. 10 da Lei n. 10.666/06 - de fixar-se por lei formal uma alquota bsica e a partir dela permitir ao Executivo operar (ou disciplinar a operao de) acrscimos ou decrscimos limitados aos patamares da lei - foi necessrio que a Constituio expressamente excepcionasse os respectivos casos, precisamente como faz seu art. 153, 1. Por bvio, se o constituinte cresse que tal conduta delegatria respeita a legalidade tributria, no teria editado dispositivo que explicitasse sua ressalva. Tal circunstncia demonstra de modo inequvoco que o simples estabelecimento de limites de flutuao da alquota por lei ordinria no suficiente para atender a tipicidade fechada exigida pela ordem constitucional vigente. 8 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio, 29. ed., p. 82/88
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correspondente (..). Todos os elementos essenciais da relao jurdica tributria devem ser indicados pela lei. O ncleo do fato gerador do tributo, o contribuinte, a base de clculo, a alquota, tudo deve estar na prpria lei. [...] Conforme tal princpio ento a lei no pode deixar para o regulamento ou para qualquer ato normativo inferior a indicao de qualquer dos elementos necessrios determinao, no deixando espao para dvidas ou obscuridades. Subsidiariamente a regra advinda de decreto ou de regulamento, em matria tributria s teria utilidade para a explicitao de textos legais, do que j restou estabelecido, ou para o estabelecimento dos meios e formas de cumprimento das disposies das leis, ou seja, em carter meramente instrumental.

Sendo assim, certo que todos os elementos essenciais na formao da relao jurdica tributria devem estar na lei e nenhum pode ser posto, acrescentado ou modificado pelo regulamento. ao Legislativo que compete a disposio, prescrio e estabelecimento de tributos, enquanto ao Executivo cabe precipuamente a execuo to-somente na forma da lei. No mesmo sentido assevera Luciano Amaro, em seu Direito Tributrio Brasileiro, 12.ed., p. 112-113 e ensina Leandro Paulsen (in Direito Tributrio, 8. ed.,p. 194), respectivamente:
O contedo do princpio da legalidade tributria vai alm da simples autorizao doLegislativo para que o Estado cobre tal ou qual tributo. mister que a lei defina in abstracto todos os aspectos relevantes para que, in concreto, se possa determinar quem ter de pagar, quanto, a quem, vista de que fatos ou circunstncias. A lei deve esgotar, como preceito geral e abstrato, os dados necessrios identificao do fato gerador da obrigao tributria e quantificao do tributo, sem que restem autoridade poderes para, discricionariamente, determinar se "A" ir ou no pagar tributo, em face de determinada situao. Os critrios que definiro se "A" deve ou no contribuir, ou que montante estar obrigado a recolher, devem figurar na lei e no no juzo de convenincia ou oportunidade do administrador pblico. [...] Por isso no tem a autoridade administrativa o poder de decidir, no caso concreto, se o tributo devido e quanto devido. [...] Deve o legislador, ao formular a lei, definir, de modo taxativo (numerus clausus) e completo [...] os critrios de quantificao (medida) do tributo.[...] vista da impossibilidade de serem invocados, para a valorizao dos fatos, elementos estranhos aos contidos no tipo legal, a tipicidade tributria costuma qualificar-se de fechada ou cerrada, de sorte que o brocardo nullum tributum sine lege traduz "o imperativo de que todos os elementos necessrios tributao do caso concreto contenham e apenas se contenham na lei".

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No h possibilidade de delegao da competncia legislativa ao Executivo para que institua tributo, qualquer que seja, tampouco para que integre a norma tributria impositiva, ressalvadas apenas as atenuaes atravs das quais a prpria Constituio, de modo excepcional, autoriza a graduao de alquotas pelo Executivo. Importa que se tenha a possibilidade de determinar, com suporte direto na lei, quais as situaes que implicam o surgimento da obrigao tributria, quando e em que momento que tal se d, quais os sujeitos da relao tributria e como calcular o montante devido, independentemente de complementao de cunho normativo por parte do Executivo, ainda que a ttulo de regulamentos intra legem.

Vale destacar que ocorre mitigao ao princpio da legalidade tributria assim expresso no que diz respeito to-somente aos impostos de importao e exportao, IPI, IOF e ICMS e CIDE sobre combustveis, na forma dos arts. 153, 1, 155, 4, IV, e 177, 4, I, "b", da Constituio. Tais tributos podem, em certas condies e dentro dos limites estabelecidos em lei, ter suas alquotas modificadas por ato normativo infralegal. Argi-se ento como ficam, alm da legalidade (para os defensores da tipicidade fechada), a segurana jurdica e a isonomia? A falta de transparncia que pode acometer o universo competitivo de empresas similares quanto a declarao de acidentes, far com umas sejam mais sobretaxadas que outras. Alega-se que, o SAT e conseqentemente o FAP poderiam servir indevidamente como instrumento de disputa concorrencial, vez que so aferidos por dados repassados por empresas concorrentes. Esta uma controvrsia a ser enfrentada, tendo em vista que o Direito e o mundo econmico dialogam e se influenciam constantemente. Os crticos ao instituto e os empregadores apontam como irregularidades relacionadas metodologia de clculo de incidncia do FAP na cobrana do SAT as seguintes:
incluso de eventos no clculo do FAP que no se relacionariam com as condies de trabalho, tais como os acidentes de trajeto, distorcendo o escopo do instituto e tornando ilegtima a sua cobrana; falta de divulgao de dados para verificao do nmero de ordem do contribuinte no ranking de empresas da mesma subclasse, impossibilitando ao contribuinte a verificao da adequao do ndice que lhe foi imposto; fixao de um nico FAP para estabelecimentos da empresa que realizam atividades diferentes, causando a majorao excessiva do nus do ndice, mesmo para estabelecimentos que no se sujeitam ao risco laboral;

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seria eivada de inconstitucionalidade da forma como foi criada a metodologia de clculo do FAP, ferindo o disposto no artigo 150, I da Constituio Federal, criando obrigaes por meio de resolues e decretos, quando o certo seria por meio de Lei, bem como delegando ao Poder Executivo funo precpua do Poder Legislativo.

Reportando-nos ao conceito do princpio da isonomia no Direito Tributrio, remetemo-nos ao que estatui o art.150, inciso II, CR/88, que tambm se relaciona com o princpio da capacidade contributiva. Ambos os conceitos so trabalhados luz do critrio da razoabilidade. No Direito Tributrio, frisamos que, tanto pode haver diferenciao para capitao de riqueza, capacidade contributiva ou/e para atender a uma das funes extrafiscais, de justia social, por exemplo, que devem ser consubstanciadas, legitimadas pela CR/88. Deve-se verificar a imposio tributria com base na extrafiscalidade pelo crivo da razoabilidade interna e externa, do contrrio, diz Ricardo Lobo Torres, haveria distino ilegtima, privilgio odioso. Antes de adentrarmos na discusso acerca da funo pretendida ao FAP, compete procedermos distino entre trs fenmenos relativos tributao, a saber, a extrafiscalidade, a prpria fiscalidade (mais comumente manejada) e a parafiscalidade. Com a Constituio de 1988 chega-se a um impasse quanto a mantena do modelo Estado Fiscal, introduz-se uma novo debate. No somente se arrecada tributos para garantir precipuamente receitas ao Estado, o ingresso de receita pblica, mas tambm, passa-se a tributar com fins de destinar tais recursos ao chamado PARAFISCO, que seriam rgos que, no pertencendo ao ncleo da administrao do Estado, so tidos como paraestatais, aos quais se incumbe a tarefa da prestao de servios paralelos (como de fiscalizao profissional). Segundo os autores Eurico Marcos Diniz de Santi e Vanessa Rahal Canado, a expresso parafiscalidade (DE SANTI e CANADO, 2008, p. 632):

se consagrou a partir do inventrio Schumann, realizado na Frana, em 1946, que levantou e classificou os encargos assumidos por entidades autnomas e depositrias de poder tributrio, por delegao do Estado, como parafiscais. O inventrio incluiu, como encargos de natureza parafiscal, no s os encargos sociais, inclusive seguros sociais e acidentes de trabalho, como as taxas arrecadadas pelas administraes fiscais para certas reparties e estabelecimentos pblicos financeiramente autnomos (Cmaras de Agricultura, de Comrcio, Fundo Nacional de Habitat etc.), como os

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profissionais (Associao Francesa Interprofissionais e rgos de classe).

de

Padronizao,

Associaes

Haveria ento um documento paralelo ou paraoramentrio ao qual se encaminhariam os recursos arrecadados por tais entidades. Pela doutrina italiana e francesa, as prestaes parafiscais foram consideradas igualmente tributos, o que influenciou tambm nossa doutrina, como a de outros pases como Espanha e Argentina. Assim se deu o que muitos chamam de uma diluio da p arafiscalidade na prpria fiscalidade, que consiste em si na atividade financeira do Estado, visto ser o conjunto de aes do Estado para a obteno de receita e a realizao dos gastos, despesas pblicas para atendimento e satisfao das necessidades pblicas. Esta foi uma opo a partir de 1988, objetivando a ampliao do papel do Estado Providencial ou Providncia. A funo extrafiscal , como conhecida, permitida como uma exceo, e no como regra tributao, dirigida induo de condutas consideradas convenientes e desejadas no curso do desenvolvimento econmico. Nenhum tributo pode ser pensado isoladamente, como forma de simples financiamento do Estado, sem se levar em considerao sua atuao extrafiscal, existem tais repercusses, ainda que tal atuao no seja tencionada, assim o efeito extrafiscal sempre produzido. O FAP constitui, h um s tempo, instrumento da poltica parafiscal do Estado, fiscal e ainda extrafiscal no que tange ao induzimento ou desestmulo a certo comportamento considerado desejvel ou danoso. Conforme o jurista Norberto Bobbio versa, sobre o tema da extrafiscalidade, h que se ter em mente a idia de que hoje ocorrem freqentemente no ordenamento jurdico as chamadas sanes premiais, que tem como escopo a funo promocional de alguma conduta ou desestmulo de comportamento no albergado pela Constituio do respectivo Estado (BOBBIO, 1980, p.375-376):

La importancia dada al vertiginoso aumento de las normas de organizacin que caracteriza al Estado contemporneo no pone en crisis necesariamente la imagen tradicional del Derecho como ordenamiento protector-represivo. S pone en crisis esta imagen, en cambio, la observacin con la que he

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comenzado: en el Estado contemporneo se hace cada vez ms frecuente el uso de las tcnicas de alentamiento. Apenas se empieza a advertir el uso de estas tcnicas, se est obligado a abandonar la imagen tradicional del Derecho como ordenamiento protector-represivo. Junto a ella toma forma una nueva imagen: la del ordenamiento jurdico como ordenamiento con funcin promocional,9

Avanando sobre o tema, BOBBIO distingue de maneira ntida e clara o conceito de ordenamento repressivo e o de ordenamento promocional com respeito aos seus objetivos, sob seus aspectos teleolgicos (BOBBIO, 1980, p.377):
Por el contrario, la tcnica del alentamiento tiende no slo a tutelar sino tambin a provocar el ejercicio de los atos conformes, desequilibrando la possibilidad de hacer frente a la de no hacer en el caso de actos permitidos, haciendo particularmente atractivos los atos obrigatorios y particularmente repugnantes los prohibidos. En cuanto a los actos desviantes, toma en consideracin, atribuyndoles determinadas consecuencias, los atos desviantes por exceso, es decir, los atos superconformes, mientras se vuelve cada vez ms tolerante hacia ciertos actos desviantes por defecto. La introducin de la tcnica del alentamiento refleja un verdadero cambio en la funcin del sistema normativo en su conjunto, en el modo de realizar el control social; traza el paso de un control pasivo, que se preocupa ms de desfavorecer las acciones nocivas que de favorecer las acciones ventajosas, a un control activo que se preocupa de favorecer las acciones ventajosas ms que de desfavorecer las acciones nocivas. 10

Portanto, tal tcnica de manejo da funcionalidade normativa pauta-se na principiologia constante na Constituio Federal e se orienta pelos objetivos perseguidos pela Carta Magna, no sendo apenas a aplicao de sanes em carter repressiva e a posteriori, mas sob outro aspecto, pode-se ir alm da simples coero, atingindo-se a funo de incentivo ou inibio de
9

Traduo do original por Alfonso Ruiz Miguel. Valencia: Fernando Torres. A importncia dada ao vertiginoso aumento das normas de organizao que caracterizam o Estado contemporneo no colocam em crise necessariamente a imagem tradicional do Direito como ordenamento repressivo- protetor. Sem colocar em crise esta imagem, no entanto, observa-se que: no Estado contemporneo se tem cada vez mais freqente o uso de tcnicas de estmulo, incentivo. (Assim) To logo se comece a perceber o uso dessas tcnicas, se estar obrigado a abandonar a imagem tradicional do Direito como ordenamento repressivo-protetor. Paralelamente, forma-se uma nova figura: a do ordenamento jurdico como ordenamento de funo promocional. (traduo no literal para o portugus da traduo em espanhol)
10

Em contrapartida, a tcnica de incentivo no apenas tende a proteger, mas tambm a provocar o exerccio de atos em conformidade com este incentivo, desequilibrando a possibilidade (faculdade) de se agir ou no agir diante de atos permitidos, tornando particularmente atraentes os atos obrigatrios e particularmente inaceitveis, os proibidos. Quanto aos atos desviantes, leva-se em considerao, atribuindo-se certas conseqncias, os atos desviantes por excesso, ou seja, os atos que extrapolam em muito o desejvel, a conformidade, enquanto se volta com mais tolerncia a certos atos desviantes comuns, ordinrios (simples). A introduo da tcnica de incentivo reflete uma verdadeira mudana na funo do sistema normativo em seu todo, de modo a realizar o controle social; traa-se de um lado um controle passivo, que se preocupa mais em desfavorecer as aes nocivas que em favorecer as aes vantajosas, de outro, um controle ativo, que se preocupa em favorecer as aes vantajosas mais que em desfavorecer as aes deletrias. (Tradues no literais)
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comportamentos _ enxergando-se na sano tanto a possibilidade de negativao (represso, punio) quanto de positivao (premiao). Maral Justen Filho assinala que, como qualquer outro tcnica possvel de ser aplicada fase pr-legislativa, a teoria dos jogos11, advinda da seara econmica, desempenha papel de auxiliar na produo do contedo normativo, ajudando a formulao de regras indutoras, que influem no comportamento humano, com base na idia de sano premial (JUSTEN FILHO, 2002, p.48):

Na essncia, a teoria dos jogos reconhece que a conduta a ser adotada por um sujeito, em face de um certo conflito em face de terceiros, fortemente influenciada pelas expectativas relacionadas conduta alheia. Uma pessoa adota suas decises no apenas como uma soluo puramente pessoal. Toma em vista o conjunto de aes e reaes pessoais e do outro, tal como os possveis resultados que podero ser obtidos a partir da conjugao desses fatores. A teoria dos jogos alicera-se na concepo de que a deciso adotada individualmente produto de uma avaliao racional acerca da obteno da melhor relao custo-benefcio possvel o que no significa assumir que se trata de uma estimativa puramente econmica. A natureza do custo ou do benefcio depende das circunstncias e o que o sujeito sempre pretende obter a maior vantagem possvel a partir das escolhas realizadas.

Sendo hiptese de ocorrncia de normas de contedo econmico, como o so as normas tributrias, elas podem atuar embora, verdade, nem sempre o faam pela manipulao dos custos econmicos, como salienta Ricardo Kleine de Maria Sobrinho em artigo onde inclusive cita o entendimento de Justen Filho.12 Quando essa manipulao pela via tributria for intencional, como verificamos no tocante aplicao do FAP sobre o SAT, teremos caracterizada a extrafiscalidade. Quanto ao princpio da razoabilidade que deve estar sempre presente quando se fala em tributao e principalmente em seus aspectos extra arrecadatrios, destacamos sobre o mesmo, constantemente invocado, tanto seu aspecto interno e quanto externo, subdividindo-se assim tal critrio em razoabilidade interna e razoabilidade externa. Nas palavras de Barroso, influenciado pela doutrina americana do Due Process of Law, que permeia a teoria, e a sistemtica produzida sobre o tema na Alemanha, temos que O princpio da razoabilidade um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico para
11 12

que se reporta a anlises estatsticas, por sua vez, acerca da probabilidade da adoo de determinada conduta. MARIA SOBRINHO, Ricardo Kleine de. Notas sobre a Extrafiscalidade Tributria, artigo apresentado no II Encontro de Estudos Tributrios ENET, entre 19 a 21 de setembro de 2007. Instituto de Direito Tributrio de Londrina.
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aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia. Assim razovel o que seja conforme razo, supondo equilbrio, moderao e harmonia, acrescenta-se, o que no seja arbitrrio ou caprichoso (BARROSO, 2010). E ainda arremata Barroso que a razoabilidade deve ser aferida, primeiramente, dentro da lei, o que denomina razoabilidade interna,que tem a ver com a existncia de uma relao racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins, onde se inclui a razoabilidade tcnica da medida. Quanto dita razoabilidade externa da norma, vale apontar que significa: a sua adequao aos meios e fins admitidos e preconizados pelo texto constitucional, de forma explcita e implcita. Sendo que para a perfeita adequao ao conceito de razoabilidade, cumulativamente devem ser atendidas as exigncias da razoabilidade interna e externa. Nessa linha caminhou o Tribunal Constitucional Federal, em deciso de 1971 ao frisar que, como exemplifica Barroso discorrendo detalhadamente sobre o tema, O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigvel, para que seja atingido o fim almejado. O meio adequado quando, com o seu auxlio, se pode promover o resultado desejado; ele exigvel quando o legislador no poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio no-prejudicial ou portador de uma limitao menos perceptvel a direito fundamental. Ou seja, h a uma relao de custo-benefcio, ou preferivelmente tratado custo-efetividade, que se opera pela ponderao entre os danos causados e os resultados a serem obtidos, entre o nus da exao e o benefcio que se refletiria aos cidados e mantena de seus direitos, deve haver uma justificativa slida no que tange ao aspecto da benesse de contrapartida. No se pode permitir, por desvio e corrupo da finalidade de tributo para Seguridade, o implemento na prtica de um privilgio odioso, tornando o que legalmente estabelecido em verdadeiro mecanismo de manipulao do mercado, ameaando a livre e adequada concorrncia. Por outro lado, a despeito da m versao do instituto, que demonstra a necessidade de aperfeioamento do sistema, o instituto jurdico em si mais do que vlido e constitucionalmente bem-vindo em nosso ordenamento.

4. Proteo ao Trabalho: o papel da tributao no desenvolvimento humano sustentvel

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Passemos anlise da trajetria constitucional quanto ao direito do trabalhador e a estrutura de proteo tecida quanto ao acidente de trabalho ao longo dos anos. J em 1934, a Constituio vigente, preconizava como direito do trabalhador, assistncia mdica e sanitria em seu art.121, 1, h:

Art.121 - A lei promover o amparo da produo e estabelecer as condies do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteo social do trabalhador e os interesses econmicos do Pas. 1 - A legislao do trabalho observar os seguintes preceitos, alm de outros que colimem melhorar as condies do trabalhador: h) assistncia mdica e sanitria ao trabalhador e gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuzo do salrio e do emprego, e instituio de previdncia, mediante contribuio igual da Unio, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte;

Por meio da Constituio de 1937 impunha-se legislao trabalhista a observncia e regulao da assistncia mdica e higinica a ser concedida ao trabalhador (art.137, l).
Art.137 A legislao do trabalho observar, alm de outros, os seguintes preceitos: I) assistncia mdica e higinica ao trabalhador e gestante, assegurado a esta, sem prejuzo do salrio, um perodo de repouso antes e depois do parto;

A Carta Magna de 1946 tambm previa como direito dos trabalhadores a segurana e higiene do trabalho (art.157,VIII), o que tambm foi repetido com a Constituio de 1967 (art.158, IX).

Art.157- A legislao do trabalho e da previdncia social obedecero nos seguintes preceitos, alm de outros que visem a melhoria da condio dos trabalhadores: VIII - higiene e segurana do trabalho; Art.158- A Constituio assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, alm de outros que, nos termos da lei, visem melhoria, de sua condio social: IX - higiene e segurana do trabalho;

Apenas com a Constituio de 1988, tambm chamada de Constituio Cidad, modificou-se a orientao anterior, trazendo em sua redao expressamente que o trabalhador

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tem direito reduo dos riscos, inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, hi giene e segurana. (art.7, XXII)

Art.7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XXII reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana;

Frisa-se a expresso direito reduo dos riscos inerentes ao trabalho, que nada mais que a preveno dos males oriundos do trabalho, quando executado de forma incorreta ou extremada. Nesse ponto, verifica-se a evoluo da CR/88 no tocante a tal proteo e a inovao trazida pela mesma frente s disposies constitucionais anteriores, que apenas continham a perspectiva da reparao, mas no da preveno. Essa idia de preveno atualmente perpassa diversos ramos do direito, como o prprio direito civil, no que se consagrou dizer dever de cuidado haja vista a sociedade de risco que integramos, ou mesmo no direito ambiental quando nos deparamos com o princpio da preveno, que prioriza a atuao preventiva, atravs da adoo de medidas que evitem os danos. O ordenamento jurdico atualmente aponta para a necessidade de uma atuao, nos mais diversos setores de atividade humana, que se mostre adequada, exigvel, em momento que antecede a consumao do dano. No to-somente se exigir a reparao quando comprovado o prejuzo e o nexo, mas antes de tudo, exigir-se atuao tendente a evitar dano que se mostre irreparvel ou de difcil reparao. O valor tutelado perpassa qualquer manifestao econmica e no pode ser reduzido a esta, sendo incalculvel os danos e seus reflexos no que diz respeito ao caso particular de molstia laborativa, cujo tratamento pode ser demorado, fisioterpico, medicamentoso e at mesmo envolver intervenes cirrgicas, que configuram de fato um novo tipo risco a sade do trabalhador. Neste diapaso, a proteo em tela se coaduna com os objetivos esposados pela Declarao da OIT sobre os Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho13, com o fito de

13

Confira-se a Declarao da OIT sobre a Justia Social para uma Globalizao Equitativa, 2008 disponvel: <http://www.oit.org.br/topic/oit/doc/declarao_oit_globalizao_65.pdf> Acesso em 16 de janeiro de 2011.

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desenvolver plenamente o potencial humano, j que o estabelecimento de Normas Internacionais do Trabalho expresso do constitucionalismo contemporneo. Na Conferncia Geral da Organizao Internacional do Trabalho durante a Octogsima sexta reunio, realizada em Genebra e cujo encerramento foi declarado em 18 de junho de 1998, sob a presidncia de Jean-Jacques Oechslin e tendo como Diretor Geral da Oficina Internacional do Trabalho Michel Hansenne ficou consignado que todos os Estadosmembros da OIT e signatrios devem atuar em seus esforos por criar um meio ambiente favorvel de desenvolvimento econmico e social. A criao da OIT emanada e se orienta pela convico de que a justia social essencial garantia de uma (possvel) paz universal e permanente. A OIT entende que frente ao progresso e crescimento econmico, contudo atestadoramente insuficiente, deve atuar para assegurar equidade, progresso social e a erradicao da pobreza, atravs da promoo de polticas sociais e fortalecimento das instituies democrticas, com vistas ao desenvolvimento econmico e social sustentvel de ampla base o que se traduz na possibilidade de reivindicar livremente e em igualdade de oportunidades na participao justa na riqueza para cuja criao se tem contribudo. Por todo o exposto, conjugando os conceitos de razoabilidade, a proteo assegurada pela Carta Constitucional ao trabalho e trabalhador, parece-nos ir ao encontro do anseio social do nosso Estado Democrtico de Direito a instituio do mecanismo de adequao do SAT, o FAP. Basta atentarmos que toda essa construo jurdica se destina precipuamente ao atendimento da dignidade da pessoa humana, no caso do obreiro, e a manuteno do mnimo existencial, a sade fsica e mental, que no pode ser confundido como o mnimo para vida. Tem assim predominado a posio pela constitucionalidade da aplicao do FAP, tendo em vista alm do que o princpio da solidariedade social. Dessa feita, para muitos, tem-se to-somente uma aparente inconstitucionalidade dos dispositivos relacionados ao clculo do FAP, a saber, os artigos 10 da Lei 10.666 e 202-A do Decreto 3.048/99, com a redao dada pelo Decreto n. 6.957/09, e as Resolues n. 1.308 e 1.309/09 do CNPS. A Ministra do Superior Tribunal de Justia Eliana Calmon asseverou, em discusso relacionada ao ICMS (REsp. 1.157.342/CE, DJe. De 11.05.2010) e a delegao ao Executivo

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de legislar sobre matria de clculo por meio de regulamento, questo sensvel e que se transpe tambm, mutatis mutantes, metodologia de clculo do FAP:
Pelo dispositivos retrotranscrito percebe-se que ampla a competncia normativa deferida ao legislador estadual para fixar as regras da substituio tributria.Embora ampla no irrestrita, devendo obedincia aos ditames da legislao complementar,que estabeleceu um procedimento legitimante para adoo de bases de clculo presumidas. A lei formal deve enunciar os critrios pelos quais se obtm a margem do valor agregado, mas no se deve exigir que ela estipule os percentuais de valor agregado de cada operao comercial, haja vista as inmeras operaes comerciais sobre as quais incide o ICMS. No h como a lei formal prever com a rapidez necessria valores que sejam condizentes com a realidade de mercado . (...) A pauta fiscal instrumento de fiscalizao que distorce a base de clculo do tributo porque desconsidera o efetivo valor da operao. So fixadas unilateralmente pelo Fisco sem previso de controle por parte do contribuinte, atravs de procedimento que se lhe assegure o devido processo. (nosso grifo)

Tal qual ocorre no ICMS, a delegao ao Executivo no que tange fixao e clculo do FAP deve submeter-se ao crivo da razoabilidade, proporcionalidade e devido processo legal, com a adequada publicidade e transparncia para com o contribuinte (pagador) a fim de que se confira legitimidade ao procedimento. No julgado, destacou que o que no se coaduna com o princpio da legalidade (art.150, I da CR/88 e 97 do CTN) a fixao da base de clculo do ICMS por regulamento atravs de pauta fiscal (baseado na fixao de tabelas de valores), sem embasamento e justificao nos ditames de lei complementar que autorize, no caso do ICMS, reporta-se LC 87/96. Tem sido comum a impetrao de Mandados de Segurana perante o STJ contra os critrios de clculo do fator previdencirio e a Portaria do Ministro de Estado da Previdncia Social n. 457/2007. Por outro lado, tem sido normalmente denegada a segurana em razo de a via mandamental no ser a adequada para atacar lei em tese (Smula 266/STJ). Os processos so extintos sem resoluo de mrito (Mandados de Segurana: 13445/DF; 13439/DF; 13443/DF e 13438/DF), visto que a Portaria norma que se dirige indistinta e genericamente a todas as empresas cujas atividades envolvem risco de acidente do trabalho. (...) Seria necessria a dilao probatria, com prova pericial [ quanto reviso dos critrios de clculo adotados pelo FAP], o que incabvel na via eleita.
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Consta ainda pendente de julgamento a ADIN 4397/DF, proposta pela Confederao Nacional do Comrcio de Bens, Servios e Turismo, na qual se alegou em petio inicial que:

(...) as disposies do artigo 10 da Lei n. 10.666, de 08 de maio de 2003, determinariam majorao flagrantemente inconstitucional da alquota da contribuio do Seguro contra Acidentes do Trabalho em at 06 (seis) vezes atravs de simples Decreto, AO ARREPIO DO INCISO I DO ARTIGO 150, DO CAPUT DO ARTIGO 37, E DO PRINCPIO DA RAZOABILIDADE, TODOS AS CONSTITUIO DA REPBLICA (...) afronta-se tambm o princpio da legalidade genrica, prevista no artigo 5], inciso II da Constituio Federal, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude da lei e ainda o artigo 37. caput, da Lei Maior, que exige da Administrao Pblica a rigorosa observncia dos ditames legais.

A metodologia, concebida para destravar os incentivos fiscais, veio, ela mesma, repleta de travas, segundo Rodrigo Bueno, em artigo intitulado O conceito do FAP justo. O clculo oficial, no14. Continua o citado artigo com o seguinte destaque:
Acontecendo um nico acidente grave na empresa, ou havendo muitas demisses (como ocorre em perodos de reestruturao), o incentivo ser negado. Paradoxalmente, os acidentes leves, mas que no geram custos ao Estado, entraro no fapmetro, praticamente inviabilizando a percepo de qualquer bnus. Ora, isso no e incentivo, retaliao fiscal. A metodologia apresenta equvocos na operao do tributo, e uma grave distoro no conceito de extrafiscalidade. Nesses moldes, o FAP est mais para um Fator Arrecadatrio Previdencirio.

A existncia de diversas e engendradas metodologias empregadas pelo INSS concomitantemente faz com que, de acordo com a crtica doutrinria, ao invs de trazer segurana jurdica, empresrios se sintam a merc de contradies e constantes mudanas quanto aos parmetros adotados em cada caso. No h um consenso administrativo para sua aplicao do que seja um padro metodolgico para o clculo. Diz-se que parece ter sido feito o procedimento exatamente no intuito de no ser compreendido, a fim de criar justamente confuso. Na prtica ocorre maior taxao que viabilizao de incentivos fiscais, como reflexo do eventual efeito bnus que teria o FAP.
14

BUENO, Rodrigo. O conceito do FAP justo. O clculo oficial, no. Revista Consultor Jurdico, publicado em 21 de fevereiro de 2010. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2010-fev-21/conceito-fap-justo-calculooficial-nao> Acesso em: 04 mar 2011.
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Assim sendo, deve atentar necessidade de submisso dos regulamentos do Executivo s leis formais autorizadoras dos mesmos, as quais cabem anunciar critrios, balizas objetivas e razoveis para a eleio criteriosa da base de clculo. Nesse aspecto, o contrrio significa ferir a legalidade que se exige no Estado Democrtico de Direito, que busca ser um Estado que concretiza direitos e garantias individuais e sociais sob a gide da Lei, assegurando-se assim isonomia e equilbrio poderes e interesses, evitando-se a arbitrariedade poltica. Assevera-se que, muito embora o contedo do instituto que a proteo da pessoa humana do trabalhador seja vlido e justo, o procedimento de cmputo mostra-se deficiente e lacunoso. Salienta-se ainda que no cenrio de tendente constitucionalizao das relaes privadas, vale pontuar e lembrar que a criao do negcio jurdico decorre da liberdade do Homem que no depende do Estado.O perigo da publicizao sem limites significa a morte da autonomia privada. Como ressalta Konrad Hesse em A Fora Normativa da Constituio (HESSE, 1991, p.29) reportando-se s observaes anteriormente feitas por W. Kgi:
O observador crtico no poder negar a impresso de que nem sempre predomina, nos dias atuais, a tendncia de sacrificar interesses particulares com vistas preservao de um postulado constitucional; a tendncia parece encaminhar-se para o malbaratamento no varejo do capital que existe no fortalecimento do respeito Constituio. Evidentemente, essa tendncia afigura-se tanto mais perigosa se se considera que a Lei Fundamental no est plenamente consolidada na conscincia geral, contando apenas com um apoio condicional.

5. Consideraes Finais

A legalidade em matria tributria tende rigidez como regra, a fim de garantir segurana ao contribuinte, contudo, pode ser ponderada como princpio frente s necessidades concretas e realidades complexas do mundo da vida que demandam maior celeridade, tecnicidade, moderaes e temperamentos. Tal linha de entendimento deve ser adotada para que sejam abrangidas por dispositivo tributrio (seja lei ou seus regulamentos) o maior nmero possvel e devido de situaes.

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At porque o Direito Tributrio no busca somente a satisfao da necessidade de arrecadao pelo Estado, mas tambm se direciona ao atendimento de questes da parafiscalidade, tendo como norte o interesse pblico. Verifica-se notadamente tal objetivo no que se refere aplicao do FAP e ao seu detalhamento mais adequado pelo Poder Executivo, na figura do Conselho Nacional da Previdncia Social. Deve-se ter em vista as formas ou tcnicas de praticidade, a fim de se alcanar o telos do regramento: a justia, sem contudo, se olvidar dos ditames legais (devido processo), visto serem as normas regulamentadoras e de estipulao de valores subordinadas e com dotadas de validade somente quando confirmadas pelas leis que lhes autorizem. Tais regulamentos e critrios de clculos e cmputos de alquota devem ser condizentes com a realidade, atendendo razoabilidade e racionalidade, quando se afirma tratarem-se de mecanismos de poltica extra fiscal, meios de interveno do Estado na ordem econmica e produtiva com o intuito de torn-las mais justas e satisfazer o interesse coletivo. Deve-se levar em considerao que o interesse coletivo, apesar de no significar a simples soma de vrios interesses individuais, leva em conta a opinio pblica, e como destaca Locke Espao privado e espao pblico no so de modo algum excludentes. Ao contrrio, o espao pblico emana do espao privado. Ora, interesse coletivo assegurar as liberdades individuais, o respeito ao interesse particular no Estado Democrtico de Direito. cedio que, assim como todo indivduo deve cumprir sua funo social como membro da sociedade, em observncia chamada solidariedade social ou interdependncia social, cumpre igualmente empresa atingir seu fim, funo social, zelando pela vida de seus empregados, reduzindo o perigo ou riscos fsicos e psquicos ao mnimo aceitvel ou tolervel. Sob a mesma lgica, cabe ao Estado perseguir seu fim social, sua funo esperada socialmente de atingir o interesse pblico e o bem-estar coletivo, regendo-se por normas e princpios limitadores e diretrizes, tais como a obrigatoriedade do tratamento dispensado de forma isonmica aos membros de uma mesma categoria (no caso, ao setor produtivo e empresarial). Ao fim, uma das crticas mais pungentes metodologia de aplicao do FAP tem sido a falta de critrios razoveis e isonmicos, tendo em vista a igualdade material, bem como a ausncia de transparncia e publicidade, remetendo-nos a perodos arcaicos de concesso de

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benesses ou punies a bel-prazer do que exercia e levava a cabo investigaes inquisitoriais, totalmente obscuras e sem qualquer possibilidade real de defesa, em que pese o que preconiza o art.5, LV, da CRFB/88. Assim enfatiza-se neste trabalho, apesar de considerarmos amplamente legtima a atuao do nosso legislador no sentido de criar mecanismos de proteo e segurana do trabalhador em seu ambiente de trabalho no escopo de legislaes de pases civilizados e na esteira da prpria Organizao Internacional do Trabalho, a necessidade premente de um procedimento constitucionalmente adequado para clculo e fixao de ndices. A Constituio deve ser respeitada e confirmada em cada ato das pessoas administrativas, pois dela mesma emana a legitimao para a estrutura estatal tal como h, no apenas uma carta poltica, mas efetivamente a norma orientadora do Estado, em e a que todos os procedimentos administrativos e os seus pormenores devem se pautar e referir.

6. Referncias bibliogrficas.

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Revista de Direito da Administrao Pblica Ano 2012, Ed. 1. SEO ADMINISTRAO PBLICA, TRIBUTAO E ORAMENTO Imunidade tributria recproca: aplicabilidade quanto aos impostos diretos e indiretos

Andr Luiz Gonalves Vieira Nunes111

Sumrio:1. Introduo. 2. Imunidade tributria recproca. 3. Classificao dos impostos 3.1 impostos diretos e indiretos. 4. A imunidade tributria nos impostos diretos: anlise da incidncia do IPTU. 5. A imunidade tributria nos impostos indiretos: anlise da incidncia do ICMS. 6. Concluso. 7. Referncias Bibliogrficas

1. Introduo O presente estudo tem o objetivo de aferir a ocorrncia e aplicabilidade da imunidade tributria recproca, prevista no art. 150, VI, a, CRFB, quanto aos impostos diretos e indiretos. A Repblica Federativa do Brasil formada pela unio indissolvel da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios112, todos autnomos entre si. A autonomia dos entes que compe a Federao abrange a auto-organizao, o auto governo e a autonomia financeira. De importncia mpar para a manuteno do pacto federativo, a autonomia financeira pressupe a obteno de receitas de forma independente, isto , sem a necessidade de depender de outro ente para a obteno de recursos. A falta de autonomia financeira, por outro lado, inviabiliza a realizao das atividades pela dependncia de recursos que podem ser incertos. Alm de distribuir a competncia, a Constituio tambm se preocupa com a sua delimitao. A imunidade tributria reduz o espao da competncia para instituir tributos na medida em que retira parcela da competncia atribuda. Outro mecanismo para a distribuio de recursos a partilha de receitas dos tributos, que se apresenta como importante instrumento para o federalismo fiscal. Traduzindo a importncia desses mecanismos, recorremos lio de Ricardo Lobo Torres, que assim apresenta o seu pensamento (TORRES, 2009, pp. 359 e 360):
A sistematizao dos tributos no federalismo fiscal tem, do ponto de vis ta jurdico, o objetivo de proceder separao e pulverizao do poder tributrio. Em face de sua extraordinria aptido para destruir a liberdade, o poder tributrio j nasce rigidamente limitado pela Constituio,
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Aluno do Curso de Especializao em direito da Administrao Pblica. Art1, CRFB: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos (..)
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sendo a partilha da receita um dos instrumentos mais eficientes para a garantia dos direitos fundamentais.

O art. 150, VI, a, da CRFB dispe sobre a imunidade recproca entre os entes da Federao nos seguintes termos:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;

De acordo com o dispositivo citado vedado aos entes federativos instituir impostos sobre o patrimnio, bens e servios, uns dos outros. Questo controvertida diz respeito aplicabilidade da referida imunidade para o caso do tributo que, por sua natureza, pode ter o seu nus repassado pessoa estranha quela definida como contribuinte pela legislao tributria. Trata-se da incidncia ou no da imunidade tributria em relao aos tributos indiretos. Como no pode deixar de ser analisado, o presente trabalho verificar natureza jurdica da imunidade tributria recproca, a classificao do impostos como diretos e indiretos, alm da anlise concreta de incidncia da imunidade nos dois casos. Como subsdio para esse fim, traremos as decises dos tribunais superiores relacionadas ao tema.

2. Imunidade tributria recproca Num primeiro momento temos que aferir o que significa a imunidade tributria. Como j mencionado, alm da Constituio distribuir a competncia ela tambm a limita. Dessa forma, onde h imunidade tributria no h competncia para a instituio de tributo. A imunidade impede a entidade tributante de exercer sua competncia sobre a situao prevista como imune. O critrio material da competncia tributria adotado para a sua destinao sofre a interferncia da imunidade, que retira competncia. Luciano Amaro assim a define (AMARO, 2010, p. 174):
A imunidade tributria , assim, a qualidade da situao que no pode ser atingida pelo tributo, em razo de norma constitucional que, vista de alguma especificidade pessoal ou material dessa situao, deixou-a fora do campo sobre que autorizada a instituio do tributo.

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Diversas so as espcies de imunidade prevista na CRFB113. Como objeto do presente estudo, trataremos apenas da imunidade recproca destinada aos entes federados impedindo que um tribute o outro, em relao aos impostos. Mais uma vez, vale a pena trazer sua previso constitucional:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;

De acordo com a interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal ao sistema tributrio nacional, so tributos: os impostos, taxas, contribuio de melhoria, emprstimos compulsrios e as contribuies. Tal entendimento, de longa data, pode ser observado no julgamento do RE 1467339/SP, do qual extramos parte do voto do ento Ministro Moreira Alves, in verbis: EMENTA(...) De fato, a par das trs modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuies de melhoria), a que se refere o art. 145, para declarar que so competentes para institu-los a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, os arts. 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributrias, para cuja a instituio s a Unio competente: o emprstimo compulsrio e as contribuies sociais, inclusive as de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas. Prevista no art. 150, VI, a, da CRFB, a imunidade tributria recproca afasta a possibilidade de cobrana de impostos entre os entes da Federao. Uma primeira observao que decorre da literalidade do dispositivo supracitado que a referida imunidade s ir alcanar os impostos de competncia dos entes. A advertncia se justifica pelo fato de ser plenamente possvel a cobrana de outro tributo que no seja a dos impostos. Diante do entendimento de nossa Corte Maior de que so cinco as espcies tributrias, apenas uma delas estaria abrangida pela imunidade em questo. Logo, poder a Unio cobrar taxa de um Estado ou Municpio, assim como possvel que o inverso ocorra no caso da Unio praticar fato gerador de uma taxa estadual ou municipal. Na lio dada pelo professor Eduardo Sabbag (SABBAG, 2011, p. 290):
(...)no plano da caustica, ser perfeitamente crvel que sobre a propriedade dos templos no incida o IPTU, mas que haja normal incidncia de uma taxa de coleta de lixo. Disso resulta que no se pode admitir que a imunidade recproca venha
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Dentre elas podemos citar: imunidade dos templos religiosos, imunidade de imprensa, dentre outras previstas na CRFB
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vedar os Municpios de institurem taxas pelos servios de coleta de lixo da Unio e dos Estados.

No outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, como podemos observar no Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 613.287/RS:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. DIREITO TRIBUTRIO. ARTIGO 150, INCISO VI, ALNEA A, DA CONSTITUIO FEDERAL. IMUNIDADE RECPROCA. TAXAS. INEXISTNCIA. TAXA DE COLETA DE LIXO DOMICILIAR. SERVIOS ESPECFICOS E DIVISVEIS. CONSTITUCIONALIDADE. ELEMENTOS DA BASE DE CLCULO PRPRIA DE IMPOSTOS. SMULA VINCULANTE N. 29 DO STF. IPTU. AUSNCIA DE IDENTIDADE. ARTIGO 145, II E 2, DA CONSTITUIO FEDERAL. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAO DA JURISPRUDNCIA DESTA CORTE. 1. A imunidade tributria recproca no engloba o conceito de taxa, porquanto o preceito constitucional (artigo 150, inciso VI, alnea a, da Constituio Federal) s faz aluso expressa a imposto. (Precedentes: RE n. 424.227, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, 2 Turma, DJ de 10.9.04; RE n. 253.394, Relator o Ministro ILMAR GALVO, 1 Turma, DJ de 11.4.03; e AI n. 458.856, Relator o Ministro EROS GRAU, 1 Turma, DJ de 20.4.07). 2. As taxas cobradas em razo dos servios pblicos de coleta, remoo e tratamento ou destinao de lixo ou resduos provenientes de imveis, desde que dissociadas da cobrana de outros servios pblicos de limpeza so constitucionais (RE n. 576.321-QO, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 13.2.09). 3. As taxas que, na apurao do montante devido, adotem um ou mais elementos que compem a base de clculo prpria de determinado imposto, desde que no se verifique identidade integral entre uma base e outra so constitucionais (Smula Vinculante n. 29 do STF). (Precedentes: RE n. 232.393, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, Plenrio, DJ 5.4.02; RE n. 550.403-ED, Relatora a Ministra CRMEN LCIA, 1 Turma, DJe de 26.6.09; RE n. 524.045-AgR, Relator o Ministro CEZAR PELUSO, 2 Turma, DJe de 9.10.09; e RE n. 232.577-EDv, Relator o Ministro CEZAR PELUSO, Plenrio, DJe de 9.4.10) 4. Agravo regimental no provido.

Prev os 2 e 3 do art. 150 que a imunidade recproca se estende s pessoas de direito pblico da administrao indireta das pessoas federativas (autarquias e fundaes pblicas) e exclui a imunidade para as pessoas jurdicas que explorem atividade econmica regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou quando haja o pagamento de contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio. Eis o teor dos dispositivos:
2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. 3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem
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exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.

Podemos observar que a Constituio impe condicionantes para que a autarquia e a fundao pblica obtenha a imunidade. No vamos adentrar nesses requisitos, pois foge a presente proposta, no entanto, vale a pena a sua identificao. Para que essas entidades possuam a imunidade prevista no art. 150, VI, a da CRFB, elas devem cumprir suas finalidades essenciais ou qualquer delas decorrentes, deve ser instituda e mantida pelo poder pblico, no cobrar preo ou tarifa pela realizao de seu mister, e no podem entrar no mbito das atividades privadas, prestadas sob o regime da concorrncia. Quanto extenso da imunidade, julgado do STF:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTRIO. IPTU. IMUNIDADE. INCIDNCIA DA SMULA 279 DESTA NOSSA CORTE. EXTENSO S AUTARQUIAS. ALNEA "A" DO INCISO VI DO ART. 150 DA MAGNA CARTA DE 1988. PRECEDENTES. SMULA 724 do STF. 1. A imunidade tributria recproca dos entes polticos, prevista na alnea "a" do inciso VI do art. 150 da Constituio Republicana, " extensiva s autarquias, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes". Precedentes: AI 495.774-AgR, da relatoria do ministro Seplveda Pertence; bem como os REs 212.370-AgR, da relatoria do ministro Seplveda Pertence; e 220.201, da relatoria do ministro Moreira Alves. 2. Caso em que entendimento diverso do adotado pelo aresto impugnado demandaria o reexame dos fatos e provas constantes dos autos. Providncia vedada na instncia extraordinria. 3. Aplicao das smulas 279 e 724 do STF. 4. Agravo regimental desprovido.

Outra situao em que o STF assegura a imunidade recproca no caso da atividade prestada pela estatal for um tpico servio pblico exercido de forma exclusiva. Eis o teor do julgamento do RE 265.749 SP:
E M E N T A: CODESP - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA INCUMBIDA DE EXECUTAR, COMO ATIVIDADE-FIM, EM FUNO DE SUA ESPECFICA DESTINAO INSTITUCIONAL, SERVIOS DE ADMINISTRAO DE PORTO MARTIMO - MATRIA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE MONOPLIO ESTATAL (CF, ART. 21, XII, f) POSSIBILIDADE DE A UNIO FEDERAL OUTORGAR, A UMA EMPRESA GOVERNAMENTAL, O EXERCCIO DESSE ENCARGO, SEM QUE ESTE PERCA O ATRIBUTO DE ESTATALIDADE QUE LHE PRPRIO - OPO CONSTITUCIONALMENTE LEGTIMA CODESP COMO INSTRUMENTALIDADE ADMINISTRATIVA DA UNIO FEDERAL, INCUMBIDA, NESSA CONDIO INSTITUCIONAL, DE EXECUTAR TPICO SERVIO PBLICO - CONSEQENTE EXTENSO, A ESSA EMPRESA GOVERNAMENTAL, EM MATRIA DE IMPOSTOS, DA PROTEO CONSTITUCIONAL FUNDADA NA GARANTIA DA IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA (CF, ART. 150, VI, a) - O ALTO
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SIGNIFICADO POLTICO-JURDICO DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL, QUE TRADUZ UMA DAS PROJEES CONCRETIZADORAS DO POSTULADO DA FEDERAO - IMUNIDADE TRIBUTRIA DA CODESP, EM FACE DO IPTU, QUANTO S ATIVIDADES EXECUTADAS NO DESEMPENHO DO ENCARGO, QUE, A ELA OUTORGADO, FOI DEFERIDO, CONSTITUCIONALMENTE, UNIO FEDERAL - DOUTRINA - JURISPRUDNCIA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - EMBARGOS DE DECLARAO REJEITADOS. - A CODESP, que sociedade de economia mista, executa, como atividade-fim, em regime de monoplio, servios de administrao de porto martimo constitucionalmente outorgados Unio Federal, qualificando-se, em razo de sua especfica destinao institucional, como entidade delegatria dos servios pblicos a que se refere o art. 21, inciso XII, alnea f, da Lei Fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em matria de impostos, por efeito da imunidade tributria recproca (CF, art. 150, VI, a), do poder de tributar dos entes polticos em geral, inclusive o dos Municpios. - Consequente inexigibilidade, por parte do Municpio tributante, do IPTU referente s atividades executadas pela CODESP na prestao dos servios pblicos de administrao de porto martimo e daquelas necessrias realizao dessa atividade-fim. - Para que o julgamento se mostre legtimo, basta que se observe, ressalvadas as hipteses previstas no art. 83, 1, do RISTF, o interstcio temporal mnimo de 48 horas entre a data da publicao da pauta e a da realizao da sesso de julgamento, no sendo necessrio, para tal fim, que conste, da pauta, o dia em que se proceder apreciao do litgio. Precedentes. Observncia, no caso, de lapso superior a 48 horas. Plena regularidade do julgamento assim realizado.

Concluindo, onde houver imunidade tributria a pessoa jurdica competente para instituir o tributo no poder faz-lo. Isso quer dizer que no ter competncia para cobr-lo sob o argumento de o sujeito ter praticado o fato gerador. A imunidade recorta a competncia do ente tributante, excluindo-a de seu domnio.

3. Classificao dos impostos


Diversas so as classificaes oferecidas pelos estudiosos do direito tributrio sobre os tributos. ttulo exemplificativo, apresentamos a seguinte classificao: - reais e pessoais - vinculados e no vinculados - fiscal, extrafiscal e parafiscal - diretos e indiretos

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Sem nos deter muito s outras classificaes, vamos delimitar o nosso estudo na classificao dos tributos em diretos e indiretos.

3.1 Impostos diretos e indiretos necessrio, desde j, a advertncia de que a presente classificao no possui uma rgida regra de definio. A classificao dos impostos em diretos e indiretos leva em considerao a preponderncia de sua caracterstica. Assim, um imposto classificado como direto pode se apresentar em determinadas situaes como indireto, da mesma forma que o inverso tambm pode ocorrer. Como exemplo, podemos citar o IPTU (imposto predial e territorial urbano) que classificado como imposto direto, que pode se apresentar como indireto, caso, por exemplo, o seu nus seja repassado para o locatrio num contrato de aluguel. Na situao acima o indivduo determinado pela lei tributria como contribuinte de direito, pessoa que pratica o fato gerador, no ir suportar a carga tributria que repassada para o denominado contribuinte de fato, o locatrio. De acordo com Eduardo Sabbag o imposto direto aquele que no repercute, uma vez que a carga econmica suportada pelo contribuinte, ou seja, por aquele que deu ensejo ao fato imponvel (ex: IR, IPTU, IPVA, ITBI, ITCMD etc.). Por outro lado, o imposto indireto aquele cujo nus tributrio repercute em terceira pessoa, no sendo assumido pelo realizador do fato gerador. Vale dizer, no mbito do imposto indireto, transfere-se o nus para o contribuinte de fato, no se onerando o contribuinte de direito (exemplos: ICMS e IPI). (SABBAG, 2011, p. 408) Ricardo Lobo Torres, ao classificar os impostos em diretos e indiretos, diz que: aqueles incidem sobre o solvens, que a pessoa que paga, so permanentes ou peridicos e a prpria administrao efetua o lanamento, por declarao ou avaliao. Os impostos indiretos repercutem economicamente sobre terceira pessoa (contribuinte de fato), so instantneos e o seu lanamento opera por homologao, incumbindo ao prprio contribuinte de direito adiantar o seu pagamento. (TORRES, 2009, p. 373) A partir dos conceitos apresentados, podemos concluir que nos impostos diretos no existe entre o fato gerador da obrigao tributria e o dever de pagar a exao a intercalao de sujeitos. Ao contrrio, nos impostos indiretos h a intercalao de sujeitos, de modo que o a pessoa legalmente responsvel pelo nus repassa esse encargo para um terceiro com quem mantm relao econmica.
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Adentrando no objeto do nosso trabalho, tomaremos para anlise da repercusso da imunidade tributria recproca o ICMS (imposto sobre circulao de mercadorias e servios) e o IPTU (imposto predial territorial urbano), imposto indireto e direto, respectivamente. A proposta analisar os casos em que as pessoas federativas (unio, estados, Distrito Federal e Municpios)114 estaro ou no protegidas pela imunidade e no iro suportar o nus tributrio, j que ela ofertada indistintamente em relao todos os impostos. Passemos a analisar a incidncia desses dois impostos nas relaes em que esto presentes as pessoas indicadas no art. 150, da CRFB.

4. A imunidade tributria nos impostos diretos: anlise da incidncia do IPTU Em relao imunidade recproca nos casos dos impostos diretos no h muito problema quanto incidncia do art. 150, VI, a, da CRFB. Conforme apresentado no item referente imunidade recproca a vedao que a Constituio traz sobre a instituio de impostos sobre o patrimnio, renda ou servios uns dos outros, incide diretamente nessa hiptese. O IPTI, de acordo com o art. 156, I, CRFB115 imposto de competncia dos Municpios, assim, caso o Estado ou a Unio, incluindo suas autarquias e fundaes pblicas (par 2, do art. 150) possua a propriedade de um imvel localizado em qualquer Municpio, no poder ser cobrada o imposto referente a esse imvel. Pode-se identificar como contribuinte de direito e de fato nesse caso a pessoa federativa, o que retira a possibilidade de ser cobrada a exao. A imunidade recproca afasta essa possibilidade de cobrana. Ao conceituar os impostos em diretos e indiretos e alertar para falta de rigidez da classificao foi apresentado a possibilidade do IPTU ser repassado a uma terceira pessoa, no caso o locatrio. Nesse caso, deve-se ter em mente que a possibilidade do contribuinte de fato poder repassar o encargo financeiro ao locador no significa, como informamos, a perda da caracterstica que predomina na classificao desse imposto. Alm disso, as convenes particulares relativas

114 115

E, como visto, as entidades da administrao indireta, nos termos do 2 do art. 150, CRFB. Art. 156, I, CRFB: Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana;
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responsabilidade pelo pagamento de tributos no podem ser opostas Fazenda Pblica, nos termos do art. 123, CTN.116 No caso da previso no contrato de aluguel de que ser o locador responsvel pelo pagamento do IPTU, no pode o locatrio, caso a Fazenda Pblica cobre pela inadimplncia do imposto, alegar a clusula contratual em face do ente pblico.

5. A imunidade tributria nos impostos indiretos: anlise da incidncia do ICMS Diferente a situao da incidncia da imunidade no caso dos impostos indiretos. J foi exposto que o imposto indireto aquele que admite, por sua prpria natureza, o repasse do encargo financeiro a um terceiro no indicado pela legislao tributria como responsvel. Assim, possvel que a pessoa realizadora do fato gerador repasse esse valor dentro da cadeia de produo do bem economicamente aprecivel. O ICMS (Imposto sobre circulao de mercadorias e servios) est previsto no art. 155, II, CRFB117 como de competncia dos Estados e do Distrito Federal. comum que o agente econmico, ao realizar o fato gerador, inclua o valor do imposto na mercadoria, repassando o encargo para o adquirente que com ele negocia. Com isso, o referido imposto classificado como imposto indireto. O problema que foi suscitado perante os tribunais ptrios no caso do adquirente da mercadoria ou do servio ser alcanado pela imunidade tributria prevista na Constituio. Foi o caso, por exemplo, de vrios Municpios que, ao adquirir energia eltrica, queriam ver a incidncia do ICMS afastada. Tamanha foi a discusso que o caso chegou ao Supremo Tribunal Federal, que acabou por decidir pela inaplicabilidade da imunidade tributria recproca nesses casos. Vejamos os julgados do STF: 1) Agravo regimental no agravo de instrumento n 634.050/SC

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Art 123, CTN: Art. 123. Salvo disposies de lei em contrrio, as convenes particulares, relativas responsabilidade pelo pagamento de tributos, no podem ser opostas Fazenda Pblica, para modificar a definio legal do sujeito passivo das obrigaes tributrias correspondentes.
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Art 155, II, CRFB: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)... II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)
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EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. ANLISE DE LEGISLAO ORDINRIA. OFENSA INDIRETA CONSTITUIO. ICMS. MUNICPIO. CONTRIBUINTE DE FATO. IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA. INAPLICVEL. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acrdo recorrido decidiu a questo com base na legislao ordinria e na jurisprudncia do STJ. A ofensa Constituio, se ocorrente, seria indireta. Incabvel, portanto, o recurso extraordinrio. II - A imunidade de que trata o art. 150, VI, a, da Constituio somente se aplica ao imposto incidente sobre servio, patrimnio ou renda. III Como no contribuinte de direito do ICMS relativo a servios de energia eltrica e telefonia, o Municpio no beneficirio da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituio. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido.

2) Agravo regimental no agravo de instrumento n 671.412/SP


EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTRIO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA PARA ILUMINAO PBLICA. ICMS. IMUNIDADE INVOCADA PELO MUNICPIO. IMPOSSIBILIDADE. 2. A jurisprudncia do Supremo firmou-se no sentido de que a imunidade de que trata o artigo 150, VI, a, da CB/88, somente se aplica a imposto incidente sobre servio, patrimnio ou renda do prprio Municpio. 3. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o municpio no contribuinte de direito do ICMS, descabendo confundi-lo com a figura do contribuinte de fato e a imunidade recproca no beneficia o contribuinte de fato. Agravo regimental a que se nega provimento.

3) Agravo regimental no agravo de instrumento n 518325/ RS


EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. IMUNIDADE RECPROCA. ART. 150, VI, A DA CONSTITUIO. CONTRIBUINTE DE FATO. INAPLICABLIDADE. A imunidade tributria recproca no se aplica ao ente pblico quando este simples adquirente de produto, servio ou operao onerosa realizada com intuito lucrativo ("contribuinte de fato"). Pretenso do municpio de exonerar as operaes de compra de mercadorias e prestao de servios do pagamento de ICMS realizadas em territrio nacional, por equipar-las "importao domstica". Os precedentes firmados em relao Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT no se aplicam ao contribuinte de fato. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

Em suas decises o STF deixa claro que a imunidade tributria recproca no se aplica quando o ente beneficirio da imunidade estiver na condio de contribuinte de fato. A referida imunidade alcana apenas as situaes em que o ente figura como contribuinte de direito da obrigao. Podemos afirmar que trata-se de jurisprudncia reiterada sobre o tema no havendo o que se indagar quanto hiptese. 6. Concluso De acordo com o que expusemos, a imunidade tributria um importante instituto de manuteno do nosso pacto federativo. Contribui bastante para o equilbrio de contas dos entes federados, afastando a cobrana de impostos uns dos outros.
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No que tange sua incidncia, imperiosa a distino entre impostos diretos e indiretos, tendo em vista o tratamento diferenciado que recebem. Sem maiores problemas a situao da incidncia da imunidade recproca em relao aos impostos diretos, pois, o contribuinte de direito e de fato a mesma pessoa. Quanto aos impostos indiretos, foi bastante questionada a extenso ou no da imunidade, acabando por decidir o Supremo Tribunal Federal pela inaplicabilidade nesse caso. No parece que a inaplicabilidade, tal como decidida pelo Supremo, afete o pacto federativo e a sua distribuio de riquezas para os entes. natural que o imposto indireto seja repassado na operao econmica devendo a imunidade ser afastada na hiptese pelo fato do ente imune se apresentar apenas como contribuinte de fato.

7. Referncias Bibliogrficas AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro 16 edio So Paulo: Saraiva, 2010. BRASIL, STF, AI 518325AgR/ RS RIO GRANDE DO SUL. BRASIL, STF, AI 634050 AgR / SC - SANTA CATARINA. BRASIL, STF, AI 671.412 AgR/ SP SO PAULO. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de Outubro de 1988. DOU de 5 de Outubro de 1988, Braslia, DF, p. 1 (ANEXO). BRASIL. Lei n 5.172, de 25 de Outubro de 1966. DOU de 27 de Outubro de 1966, DF. SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributrio 3 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributrio 16 edio Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2009.

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DA INCIDNCIA DO IPTU SOBRE OS BENS IMVEIS UTILIZADOS NA CONCESSO DE SERVIO PBLICO

Camila Messias Teixeira118

Sumrio: 1. Introduo. 2. Do IPTU. 3. Dos Bens utilizados no desenvolvimento das concesses. 4. Da possibilidade de cobrana do IPTU sobre os bens imveis utilizados na concesso distino entre bem pblico e bem privado. 4.1 - Da possibilidade de se argir a imunidade recproca. 5. Concluso. 6. Referncias Bibliogrficas.

1. Introduo. A problemtica ora sob discusso se refere possibilidade de incidncia ou no do Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana (IPTU) sobre os bens imveis aplicados na concesso pelas pessoas jurdicas de direito privado concessionrias de servio pblico. Em um primeiro momento, importante analisar as hipteses de incidncia do IPTU, bem como a definio de seu sujeito passivo. No obstante o Cdigo Tributrio Nacional (CTN) definir como contribuinte do imposto o proprietrio do imvel, o titular do seu domnio til ou o seu possuidor a qualquer ttulo, deve-se interpretar que a posse prevista no CTN como tributvel a da pessoa que j ou pode vir a ser proprietria do bem, ou seja, aquela qualificada pelo animus domini. Ademais, importante tambm fazer uma anlise sobre a natureza dos bens utilizados na concesso. Em termos gerais e levando em considerao o objeto dessa exposio, cabe destacar as seguintes categorias: (i) bens pblicos de propriedade da Unio Federal, sobre os quais as concessionrias de servio pblico tm a posse precria (sem animus domini) ou deteno; e (ii) bens privados, de propriedade das concessionrias de servio pblico, mas que se sujeitam a um regime jurdico especial. A distino entre bens pblicos e bens privados essencial para a definio quanto incidncia ou no do IPTU, vez que as concessionrias de servio pblico s tero a propriedade dos bens privados, e, portanto, apenas sobre estes incidir o imposto. o que passamos a analisar.
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Aluna do Curso de Especializao em Direito da Administrao Pblica.


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2. DO IPTU O Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) tem previso constitucional no art. 156, I, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), segundo o qual compete aos Municpios instituir impostos sobre propriedade predial e territorial urbana. A Constituio, ao dizer que o Municpio competente para instituir imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, enuncia um tributo sobre o direito de propriedade das coisas imveis situadas na cidade. Vale dizer, a permisso para tributar o direito de propriedade sobre imveis localizados em zona urbana (os stios em rea rural sujeitam os seus proprietrios ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR, de competncia da Unio). O Cdigo Tributrio Nacional (CTN), por sua vez, trata o tributo em seu artigo 32:

Art. 32. O imposto, de competncia dos municpios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domnio til ou a posse de bem imvel por natureza ou por acesso fsica, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Municpio.

Ademais, o artigo 34 do CTN define que contribuinte do imposto o proprietrio do imvel, o titular do seu domnio til, ou o seu possuidor a qualquer ttulo. Ou seja, a sujeio passiva abrange aquele que detm qualquer direito de gozo relativamente ao bem imvel, seja pleno ou limitado. Os titulares desses direitos, como sujeitos passivos do IPTU, so o proprietrio (pleno, de domnio exclusivo ou na condio de co-proprietrio), o titular do domnio til (enfiteuta e usufruturio) e o possuidor (aquela posse com a possibilidade de aquisio do domnio ou propriedade pelo usucapio). A questo de fundo refere-se ao conceito tcnico-jurdico de propriedade. Segundo o Cdigo Civil, diferem os conceitos de propriedade, domnio til e posse, sobre os quais passamos a tecer breves consideraes:
O caput do art. 1228 do Cdigo Civil define que o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

possvel decompor o conceito de propriedade em duas grandes reas: o aspecto interno e o aspecto externo da propriedade. O aspecto interno tambm chamado de senhoria e abrange as faculdades de usar, fruir e dispor. O direito de usar abarca a possibilidade de diretamente servir-se
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da coisa, empreg-la a seu grado, mant-la sem uso ou utiliz-la, mas sempre sem lhe alterar a substncia. A fruio designa o aproveitamento dos frutos e produtos da coisa e, por fim, o direito de dispor implica a possibilidade de alterar o bem, total ou parcialmente, abandon-lo, consumi-lo, destru-lo ou alien-lo. J o aspecto externo caracterizado pelo poder de reaver a coisa de quem indevidamente a possua ou detenha. o direito de seqela aplicvel propriedade. Salvo excees previstas em lei, a propriedade imobiliria, regra geral, adquirida com o registro do titulo que a constitui no Cartrio de Registro de Imveis, nos termos do art. 1227 e 1245 do Cdigo Civil. Com relao ao domnio til, seu titular a pessoa que recebeu do proprietrio o direito de usar, gozar e dispor da propriedade, conservando o domnio direto. o caso do enfiteuta ou foreiro nos casos de constituio de enfiteuses. O Cdigo Civil de 2002 no admitiu novas enfiteuses, mas as antigas, ainda regidas pelo Cdigo de 1916, ainda incidem em um nmero significativo de imveis. O enfiteuta , de fato, titular de direito real muito amplo. O domnio til do imvel lhe pertence em carter perptuo. Comparando-o ao proprietrio pleno, a diferena quase nenhuma, a no ser pelo nus de pagar o foro e o laudmio, o primeiro praticamente no mais cobrado no setor privado, e o segundo apenas incidente nas hipteses de venda e dao em pagamento. No mais, o enfiteuta tem todos os poderes e faculdades do proprietrio: pode usar, fruir e gravar livremente o bem, constituindo novos direitos reais sobre a coisa, como o usufruto, hipoteca, etc. Pode do-lo, transmiti-lo por herana e deve conferir preferncia ao enfiteuticador na venda ou dao, arcando com o laudmio.
O art. 1196 do Cdigo Civil conceitua o possuidor como todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.

A teoria subjetiva defendida por Savigny caracteriza a existncia da posse quando presentes o elemento subjetivo e o elemento objetivo. O poder de fato sobre a coisa o elemento objetivo (corpus) e a inteno de ter a coisa como sua o elemento subjetivo (animus). Em tal perspectiva, a posse sem o animus a deteno. Entretanto, a linha adotada pelo ordenamento jurdico nacional claramente objetiva, ou seja, possuidor quem aparenta ter a propriedade, quem exterioriza ser o seu titular. Essa a regra geral, mas h casos excepcionais, como o previsto no art. 1198 do Cdigo Civil:
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas.

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Pargrafo nico. Aquele que comeou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relao ao bem e outra pessoa, presume-se detentor, at que prove o contrrio.

No sistema objetivo, a diferena entre a posse e a deteno reside, acima de tudo, nos efeitos jurdicos. A deteno a posse degradada pela lei. a situao que poderia ser de posse, mas que a lei diz que no posse, ou retira a essncia dos efeitos possessrios. A posse se divide em direta ou indireta. Algumas vezes, por fora de relao jurdica temporria, o poder fsico imediato sobre um bem transferido para outrem, que se torna o possuidor direto, sem que se negue quele que transitoriamente transferiu o bem a qualidade de tambm possuidor, chamado de possuidor indireto. o que se extrai do art. 1197 do Cdigo Civil:
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

Feitas as breves consideraes sobre os institutos da propriedade, domnio til e posse, importante ressaltar que a Constituio de 1988 afirma que o IPTU incide sobre a propriedade, ao passo que o artigo 32 do CTN, ao descrever o fato gerador do IPTU, nele incluiu o domnio til e a posse, o que gerou algumas discusses sobre a constitucionalidade do referido artigo do CTN. Entretanto, o STJ entende que somente contribuinte do IPTU o possuidor por direito real que exerce a posse com animus definitivo (REsp 325.489119). Do pedaggico voto da MinistraRelatora Eliana Calmon, pode-se extrair o seguinte:
Examinando-se o art. 34 do CTN, pode-se ter uma errnea idia, por apontar o artigo como contribuinte o possuidor a qualquer ttulo. Doutrinariamente, distingue-se a posse oriunda de direito real, situao em que assume o possuidor o nus do proprietrio, da oriunda de direito pessoal, quando detm esse ttulo pela s existncia de um contrato, tal como a locao, o comodato, etc. O certo que somente contribui para o IPTU o possuidor que tenha animus domini, como ensina o professor Odmir Fernandes (Cdigo Tributrio Nacional, Editora Revista dos Tribunais, pg. 97).

Assim, jamais poder ser chamado como contribuinte do IPTU o locatrio ou o comodatrio.

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RECURSO ESPECIAL N 325.489 SP. Relatora Ministra ELIANA CALMON. Segunda Turma. DJ 24/02/2003.
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3. DOS BENS UTILIZADOS NO DESENVOLVIMENTO DA CONCESSO Os bens utilizados no desenvolvimento da concesso se enquadram em dois grandes grupos: o primeiro constitudo pelos bens pblicos e o segundo pelos bens privados. Os bens pblicos relacionados com a concesso podero apresentar diferentes caractersticas, conforme a situao. Assim, uma concesso para conservao de rodovia envolve a via pblica, construes para abrigas instalaes, mquinas, veculos, etc. A via pblica um bem pblico de uso comum do povo. Os edifcios so bens de uso especial. Os veculos so bens dominicais. Esses bens so atribudos guarda do concessionrio, que os utiliza para a prestao do servio pblico. Eles revertero automaticamente ao poder concedente, quando encerrada a concesso. MARAL JUSTEN FILHO (JUSTEM FILHO, 2003, p. 264) faz a ressalva com relao suposta posse do concessionrio sobre os bens utilizados no desenvolvimento da concesso:
Parece problemtico aludir, nesse ponto, a posse do concessionrio. A questo escapa, por sua dimenso, aos limites desse trabalho. A assero acima se funda em que o conceito de posse desenvolveu-se com peculiaridades especificas, relacionadas com a situao privada. O instituto da posse do Direito Civil no foi elaborado em face do vinculo entre concessionrio e bens aplicados concesso. Logo, transplantar o regime jurdico da posse para o campo da concesso importa inmeras dificuldades. Assim, a circunstncia de o concessionrio ser responsvel pela manuteno e conservao de uma rodovia no pode significar que ele detenha sua posse. No tocante a um edifcio pblico, o concessionrio poderia opor-se a qualquer interferncia de um particular, inclusive se valendo dos instrumentos de defesa da posse cuja utilizao lhe deferida em vista de uma equiparao. A situao jurdica do concessionrio, em face de terceiros, equivalente a de um possuidor, ainda que ele no exercite poderes sobre a tal coisa como se proprietrio fosse.

Quanto a esses bens pblicos, incumbe ao particular promover sua manuteno, conservao e aperfeioamento. Uma vez encerrada a concesso, a posse ou deteno desses bens ser retomada pela entidade concedente e, se for o caso, transferida para novo concessionrio. Quando se trata de concesso precedida de obra pblica, o particular a executa e, aps, passa a utiliz-la para fins de prestao do servio pblico. Note-se que, concluda a obra e cumpridas as formalidades de fiscalizao de sua correo, ela se integra no domnio pblico. O concessionrio permanece na posse ou deteno do bem, sem soluo de continuidade, mas a propriedade pblica.

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H tambm bens privados, aplicados prestao do servio pblico. So bens integrantes do patrimnio do prprio concessionrio, mas que se sujeitam a um regime jurdico especial. No so bens pblicos porque no integram o domnio do poder concedente, mas sua afetao prestao do servio produz a aplicao do regime jurdico dos bens pblicos. Logo, esses bens no so penhorveis nem podem ser objeto de desapossamento compulsrio por dividas do concessionrio. Nesse sentido, oportuno citar novamente a posio de MARAL JUSTEN FILHO (JUSTEN FILHO, 2003, p. 330):
Trata-se da existncia de um regime jurdico prprio e peculiar, destinado a proteger o conjunto de bens enquanto instrumento da prestao do servio pblico. A instrumentalidade dos bens satisfao de interesses coletivos impede a incidncia do regime jurdico usual e comum, aplicvel aos bens isoladamente considerados. necessrio, ento, estabelecer uma diferenciao entre bens teis e bens necessrios prestao do servio pblico. H alguns que facilitam, mas no so to indispensveis referida prestao. Outros, por seu turno, so essenciais a tanto. A essencialidade do bem prestao do servio produz sua submisso a esse regime jurdico prprio e inconfundvel, dotado de caractersticas e peculiaridades prprias. Todos os bens passam a ter um regime prprio de direito pblico, ainda que se trate de bens de propriedade original do concessionrio. A afetao do bem satisfao da necessidade coletiva impede a aplicao do regime de direito privado comum. No possvel, por isso, o concessionrio invocar seu domnio para dar ao bem o destino que bem lhe aprouver. Nem poderia pretender usar e fruir do bem como bem entendesse. Portanto e ainda que se configurem bens privados, no possvel cogitar da sua penhorabilidade ou alienabilidade, sem a prvia desafetao a qual se far por ato formal do poder concedente, depois de verificada a viabilidade da continuidade do servio pblico sem sua utilizao.

Encerrada a concesso e verificando-se a desnecessidade dos bens para a continuidade do servio pblico, voltar a incidir o regime de direito privado. No obstante, se tais bens forem indispensveis manuteno da regularidade do servio pblico, devero ser integrados ao domnio pblico numa sistemtica jurdica equivalente a uma forma de desapropriao. O instituto jurdico pelo qual se produz a integrao do bem privado ao domnio pblico ao final do prazo da concesso, em virtude de sua instrumentalidade para a prestao do servio pblico, denomina-se reverso. Entretanto, no significa supor que os bens revertero ao patrimnio pblico porque teriam deixado de integr-lo.

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Os bens pblicos afetados ao servio pblico so transferidos gesto do particular, mas continuam pblicos. Ao final da concesso, sua gesto recolocada nas mos do Estado. J os bens privados permanecem como tal durante o prazo da concesso, ainda que se sujeitem a regime jurdico de direito pblico. Se essenciais prestao do servio pblico, devero ser indenizados, o que se far ao longo do prazo da concesso (amortizando-se seu valor por meio das tarifas arrecadadas), ou ao seu final, mediante a reverso, soluo jurdica equivalente quela reservada para a desapropriao. A reverso destes bens e o procedimento de sua realizao esto disciplinados no artigo 35, pargrafo 1 e 36, ambos da Lei Federal n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispem o seguinte os mencionados dispositivos:
Art. 35 - ... omissis... ... 1 - Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. Art. 36 - A reverso do advento do termo contratual far-se- com a indenizao das parcelas dos investimentos vinculados e bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do servio concedido.

Os bens do particular, que no se integram automaticamente ao domnio pblico, devero ter algum destino ao final da concesso. Em princpio, todos os bens utilizados na prestao do servio pblico devero ser integrados ao domnio pblico. Os bens privados podem ser distinguidos em bens reversveis e bens no reversveis. Os bens reversveis so aqueles que devero integrar-se ao domnio pblico, ao final do contrato de concesso. Os bens no reversveis, por sua vez, sero utilizados pelo concessionrio enquanto durar a concesso e, extinto o contrato, tais bens sero desafetados e o concessionrio poder promover o destino que bem lhe aprouver para eles. A reverso no se faz gratuitamente. Como regra, o valor dos bens reversveis amortizado no curso do prazo da concesso. As tarifas so fixadas em valor que permita no apenas remunerar o concessionrio pelo custo operacional do servio, mas tambm por todas as despesas necessrias. Mais ainda, as tarifas devero ser calculadas de modo a amortizar o valor dos bens empregados pelo

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particular e que sero ou consumidos na prestao do servio pblico ou integrados ao domnio pblico no final do prazo. Nesse caso, encerrado o vnculo, o antigo concessionrio no ter qualquer direito sobre os bens aplicados na concesso, j que seu valor integral foi objeto de amortizao. Em caso de bens reversveis ainda no amortizados ao final da concesso, assegura-se ao concessionrio a indenizao. De fato, essa transferncia compulsria de domnio de bens corresponde a uma modalidade de desapropriao, exigindo-se, portanto, prvia indenizao em dinheiro. A distino entre bens reversveis e no reversveis abrange, basicamente, bens no consumveis, pois no h sentido em aludir ao problema quando o bem tem vida til inferior ao perodo de durao da concesso. De modo geral, pode-se estimar que as acesses e benfeitorias realizadas nos bens imveis tornam-se automaticamente integradas ao domnio pblico. J os bens mveis, ainda que imobilizados (como, por exemplo, as mquinas instaladas nos imveis), comportam incluso na categoria dos bens de domnio particular.

4. DA POSSIBILIDADE DE COBRANA DO IPTU SOBRE OS BENS IMVEIS UTILIZADOS NA CONCESSO DISTINO ENTRE BEM PBLICO E BEM PRIVADO O artigo 34 do CTN define como contribuinte do IPTU o proprietrio do imvel, o titular do seu domnio til ou o seu possuidor a qualquer ttulo. Contudo, a interpretao desse dispositivo legal, no pode se distanciar do disposto no art. 156, I, da Constituio Federal, que dispe que compete aos Municpios instituir impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana. Apesar da frmula genrica utilizada pelo legislador, a correta interpretao do referido artigo passa, necessariamente, pela distino entre a posse oriunda de um direito real e a posse que tem por fundamento o direito pessoal, sendo certo que somente no primeiro caso h a possibilidade de se considerar o possuidor como contribuinte do imposto. Isso porque, na posse fundada em direito real, o possuidor a exerce ad usucapionem, ou seja, com animus de dono, exteriorizando comportamento tpico de proprietrio, e a propriedade do bem imvel o fato gerador do IPTU. J na posse oriunda de direito pessoal, o possuidor atua destitudo de qualquer exteriorizao de domnio, no podendo ser considerado sujeito passivo do imposto.
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A jurisprudncia do STJ, ao interpretar os arts. 32 e 34 do CTN, que disciplinam as hipteses de incidncia e a sujeio passiva do tributo, firmou o entendimento de que, "somente no caso de a concessionria de servio pblico for possuidora direta do bem imvel sem animus domini, na condio de titular de direito de relao pessoal, exercendo posse precria, no ser contribuinte do IPTU." 120 Assim, a incidncia do tributo deve ser afastada nos casos em que a posse exercida precariamente, bem como nas demais situaes em que, embora envolvam direitos reais, no estejam diretamente correlacionadas com a aquisio da propriedade. A nica posse, portanto, apta a gerar para o possuidor a obrigao tributria aquela qualificada pelo animus domini. Ou seja, os bens pblicos aplicados na concesso, dos quais a concessionria de servio pblico tem a posse ou deteno, no esto sujeitos a incidncia do IPTU. Nesse sentido, os seguintes precedentes do STJ:
TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. IPTU. CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO PORTURIO. POSSE DIRETA SEM INTENO DE DOMNIO DEFINITIVO. AUSNCIA DE SUJEIO PASSIVA. PROPRIEDADE DO ESTADO. IMUNIDADE RECPROCA. 1. Inicialmente, entendimento pacfico no Superior Tribunal de Justia que as concessionrias de servios pblicos - como acontece no caso (servio pblico porturio) -, quando possuidoras diretas de determinado bem sem animus domini , no so responsveis pelo pagamento de IPTU. 2. Isso porque, nos termos do art. 34 do CTN, o sujeito passivo de tal exao , em princpio, o proprietrio do imvel, salvo nos casos em que a identificao do mesmo impossvel - quanto, s ento, possvel chamar os possuidores a arcar com o nus tributrio. Precedentes. 3. Dessa forma e sendo a proprietrio do imvel a Unio, tem-se caso de imunidade recproca, na forma do art. 150, inc. VI, alnea "a", da Lei Maior. 4. No mais, a simples meno a dispositivo constitucional pelo Superior Tribunal de Justia no confere natureza constitucional controvrsia, pois, tal como todos os demais rgos de jurisdio do pas, tambm essa Corte Superior tem o dever de aplicar a Constituio da Repblica. 5. O acrdo combatido pelo especial, no ponto de irresignao da parte agravante, adotou os seguintes fundamentos (fl. 234): "Descabida, tambm, por seu turno, a linha de argumentao referente existncia de imunidade de que gozaria a embargante, ora apelante, que, como j observado, j foi objeto de anlise pelo Egrgio 1 Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo por vezes incontveis, sendo a CODESP invariavelmente vencida nessa argumentao". 6. No houve, como se v, opo pela tese constitucional ou pela tese infraconstitucional, de maneira que, para atacar tal fundamento, cabe a interposio tanto do recurso especial como do recurso extraordinrio.
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AgRg no REsp 1.207.808/MG. Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima. Primeira Turma. DJe 24/08/2011.
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7. Por fim, em relao ofensa aos diversos dispositivos constitucionais elencados no regimental, de se destacar que o Superior Tribunal de Justia no tem a misso constitucional de interpret-los, cabendo tal dever ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 8. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp 1.096.229/SP. Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES. Segunda Turma. DJe 10/2/10). (Grifos nossos). TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPTU. CONTRATO DE ARRENDAMENTO PORTURIO. CONTRIBUINTE. INEXIGIBILIDADE DA EXAO EM RELAO AO ARRENDATRIO. RECURSO APRESENTADO EM DUPLICIDADE. PRECLUS CONSUMATIVA. 1. "O IPTU imposto que tem como contribuinte o proprietrio ou o possuidor por direito real que exerce a posse com animus definitivo" (REsp 325.489/SP, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 24.2.2003). 2. Na hiptese dos autos, a celebrao do contrato de arrendamento entre a empresa ora agravada e a Companhia Docas do Estado de So Paulo - CODESP-, relativamente explorao de rea pertencente ao Porto de Santos, cuja propriedade da Unio, no d primeira a condio de contribuinte do IPTU, visto que no exerce a posse do referido imvel com animus domini. 3. Quando a parte ope dois agravos regimentais objetivando impugnar a mesma deciso, o segundo recurso no pode ser conhecido, em face da ocorrncia da precluso consumativa. 4. Primeiro agravo regimental a que se nega provimento. 5. Segundo agravo regimental no-conhecido. (AgRg no Ag 664.526/SP. Rel. Min. DENISE ARRUDA. Primeira Turma. DJ 24/10/05). CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. IPTU. CONCESSIONRIO DE SERVIO PBLICO DE TRANSPORTE FERROVIRIO. POSSUIDOR DIRETO. I - indevida a cobrana de IPTU ao concessionrio de servio pblico de transporte ferrovirio, porquanto este no exerce a posse com animus definitivo. II - A concesso delegada pela UNIO no transfere ao concessionrio os poderes inerentes propriedade. A posse direta e existe em funo da delegao, estando o delegatrio proibido de alienar ou ceder o uso da linha. III - Ainda que fosse reconhecida a possibilidade da cobrana do IPTU ao possuidor direto, verifica-se a impossibilidade da exao pela falta de fixao do valor venal do imvel. IV - Precedentes. V - Recurso especial provido." (REsp 389.961/MG. Primeira Turma. Rel. Min. Francisco Falco. DJ de 29.3.2004) (Grifos nossos).

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No obstante o acima exposto, em se tratando de bens imveis privados utilizados na concesso, entende-se que tais bens estaro sujeitos incidncia do IPTU. Se a concessionria proprietria do bem imvel, tendo inclusive justo ttulo relativamente ao imvel em questo (escritura e registro do mesmo), incidir o IPTU normalmente. As alegaes concernentes ao instituto da reverso no infirmam a responsabilidade tributria. A possibilidade de os bens utilizados na prestao do servio pblico, ao final do contrato de concesso, passarem para o domnio do Poder Concedente no desnatura a propriedade privada at ento exercida pela concessionria, que dela pode dispor para melhor atender a estratgia empresarial traada consecuo de seu mister, sem as amarras prprias da Administrao Pblica. Nesse sentido, as seguintes decises do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IPTU. CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO. IMUNIDADE RECPROCA. MATRIA CONSTITUCIONAL. DISCUSSOINVIVEL NA INSTNCIA ESPECIAL. IMVEL DE PROPRIEDADE DA CONCESSIONRIA. HIPTESE DE INCIDNCIA E SUJEIO PASSIVA EVIDENCIADAS. ARTS. 32 E 34 DO CTN. EXIGIBILIDADE DA EXAO. 1. No possvel conhecer da alegao relativa imunidade recproca (art. 150, VI, da CF), uma vez que o recurso especial no se presta para revisar interpretao acerca de matria constitucional. 2. A jurisprudncia do STJ, ao interpretar os arts. 32 e 34 do CTN, que disciplinam as hipteses de incidncia e a sujeio passiva do tributo, firmou o entendimento de que, "somente no caso de a concessionria de servio pblico for possuidora direta do bem imvel sem animus domini , na condio de titular de direito de relao pessoal, exercendo posse precria, no ser contribuinte do IPTU" (AgRg no REsp 1.207.808/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/08/2011). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.096.229/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10/02/2010; AgRg nos EDcl no REsp 744.910/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/08/2009; AgRg no REsp 1.073.474/SP, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJe12/11/2008. 3. Na hiptese dos autos, o acrdo recorrido assentou que a concessionria a proprietria do bem, razo porque est ela sujeita tributao. 4. Agravo regimental no provido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL N 1.228.093 MG. Relator Ministro BENEDITO GONALVES. Primeira Turma. DJe: 02/02/2012). (Grifos nossos). TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IPTU. IMUNIDADE. MATRIA DE NDOLE CONSTITUCIONAL. CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO. PROPRIETRIA DE BEM IMVEL. CONTRIBUINTE DO TRIBUTO. PRECEDENTES. AGRAVO NO PROVIDO.

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1. A imunidade tributria tem assento constitucional, razo por que, em regra, vedado ao Superior Tribunal de Justia, em recurso especial, examinar a matria. 2. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justia, somente no caso de a concessionria de servio pblico for possuidora direta do bem imvel sem animus domini, na condio de titular de direito de relao pessoal, exercendo posse precria, no ser contribuinte do IPTU. 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp 1207808 / MG. Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA. Primeira Turma. DJe 24/08/2011).

4.1 Da possibilidade de se argir a imunidade recproca O artigo 150, inciso VI, alnea a, da Constituio de 1988, prev a imunidade tributria recproca ou intergovernamental, que veda que Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios instituam impostos sobre patrimnio, renda ou servios, uns dos outros:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;

Referida imunidade visa a proteger a Federao, como forma de garantir a isonomia entre as pessoas estatais, a solidariedade e o respeito mtuo, e a prpria autonomia dos entes da Federao. Cabe destacar que a forma federativa de Estado est amparada pela clusula ptrea do inciso I do 4 do art. 60, da Constituio de 1988, de modo que nem emenda constitucional poder tender a amesquinhar tal benefcio. Justifica-se, tambm, a imunidade recproca pela falta de capacidade contributiva dos entes da Federao, j que suas receitas servem para custear a realizao dos respectivos encargos constitucionais, sobretudo, a prestao de servios pblicos e a realizao de obras pblicas. No h mesmo sentido em um ente da Federao exigir imposto do outro, isto desfalcaria as condies de cada um prestar os servios para a populao, de acordo com a sua competncia. Importante notar que tal imunidade, restringe-se apenas a impostos, como demonstra a expressa disposio constitucional.

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O 2 do artigo 150 da Constituio Federal estende a imunidade recproca para outras pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao indireta, ao dispor que a vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. Referido dispositivo, a par de estender tal imunidade s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, prev requisitos para o gozo da imunidade por parte dessas entidades, de modo que elas so merecedoras do benefcio constitucional desde que o seu patrimnio, a sua renda e os seus servios sejam vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. A expresso vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes tem recebido uma interpretao extensiva por parte de nossa Corte Constitucional. Assim, por exemplo, imveis de propriedade de uma autarquia, alugados a particulares, mesmo que para fins comerciais, so imunes em relao a impostos, desde que as correspondentes rendas dos aluguis sejam utilizadas nas finalidades essenciais do ente autrquico, ou delas decorrentes. Assim, se parte do patrimnio, da renda e dos servios das autarquias e fundaes pblicas no forem utilizados, de qualquer forma, em benefcio de suas finalidades essenciais, compete fiscalizao averiguar isto, atravs do devido processo legal, e, sendo o caso, tributar aquilo que no est protegido pelo manto da imunidade. O 3 do art. 150 da Constituio de 1988 restringe o alcance da imunidade recproca em caso de desempenho de atividade econmica monopolizada ou em regime de competio por parte do ente pblico, ou no caso de prestao de servio sob o regime de concesso ou permisso, com a respectiva cobrana de tarifa ou preo pblico, assim estipulando:
3 - As vedaes do inciso VI, a, e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exoneram o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.

No bojo da norma vem ordem segundo a qual as vedaes previstas no inciso VI, a, no se dirigem ao patrimnio, rendas ou servios, relacionados com empreendimentos em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelos usurios.
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De fato, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (DI PIETRO, 2009, p. 293) assim define a concesso de servio pblico:
Concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica delega a outrem a execuo de um servio pblico, para que o execute em seu prprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remunerao mediante tarifa paga pelo usurio ou outra forma de remunerao decorrente da explorao do servio.

Aos servios prestados pelas concessionrias, o usurio paga tarifa ou preo pblico, institutos do direito privado que nada tem a ver com o regime tributrio. Destarte, no pode ser dado s empresas privadas delegatrias de servios pblicos, que prestam servio pblico por delegao de contrato, precedido de licitao, e que atuam em seu prprio nome por sua conta e risco, exigindo em contrapartida tarifa dos usurios, com a finalidade de efetivamente auferir lucros, o mesmo tratamento fiscal conferido s empresas estatais, integrantes da Administrao indireta, e prestadoras de servios pblicos no por delegao, mas por outorga legal. Analisando o disposto no 3 do artigo 150 da Constituio, Marcelo Baptista121 assim opina:
O Texto Constitucional inequvoco ao afastar a regra de imunidade do cenrio da prestao de servios pblicos remunerados por tarifas. A Constituio refere-se claramente tarifa em sentido tcnico, na medida em que emprega a distino includente "ou", para distinguir a explorao de atividades econmicas por parte do Estado daquelas remuneradas por tarifa. Estas, portanto, por excluso, so os servios pblicos prestados por particulares em regime de concesso, permisso ou autorizao. ... Defende-se, aqui, que a concluso se alcana tambm pela anlise da compostura prpria da tarifa, que, conforme se disse, revela que a prestao do servio a ela correspondente fato signo-presuntivo de riqueza. O critrio constitucional para a no incidncia da regra de imunidade recproca, afora as questes relacionadas ao principio federativo da isonomia e autonomia das pessoas polticas e autonomia municipal, reside, em ltima analise, no principio da capacidade contributiva e na funo constitucional da tributao. Taxa, por um lado, no indica riqueza, e a tributao dos servios nela envolvidos, pelo ISS, desaguaria em incua transferncia interna de recursos estatais. Tarifa, ao contrrio, por ser cobrada pelo particular concessionrio, permissionrio ou autorizado permite uma presuno jurdica de riqueza nova, pelo que a incidncia do ISS sobre a prestao de servio correlato tem o condo de transferir ao Estado parcela do patrimnio privado.

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BAPTISTA, Marcelo Caron. ISS: do texto norma. So Paulo: Quartier Latin, 2005, pp. 465 a 466.
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Tambm no se pode esquecer, ao incidir ISS sobre prestao do servio remunerado por tarifa, o nus tributrio recai sobre o prestador particular e destinatrio constitucional tributrio cujo patrimnio atingido pela tributao, no afetando, do ponto de vista jurdico, o patrimnio do Estado, do tomador do servio ou de um eventual substituto tributrio.

Por fim, pode-se concluir que, quando prestados pelo Estado, geralmente, sob forma de autarquias ou fundaes pblicas, tais servios so imunes (CF, art. 150, caput, inciso VI, alnea a, 2o). Quando prestados por particulares, podem ser imunes, quando contemplados por imunidades tributrias, ou no tiverem fins lucrativos (instituies religiosas, sindicatos, fundaes de sindicatos, instituies de educao e de assistncia social, entidades beneficentes de assistncia social - CF, arts. 150, caput, inciso VI, alneas b e c; art. 195, 7o). Quando, no entanto, tais servios so prestados por pessoas jurdicas de direito privado, com intuito de lucro, a, a tributao incide normalmente, no sendo o caso de imunidades.

5. CONCLUSO Diante do acima exposto, deve-se concluir que o IPTU incidir apenas sobre os bens imveis privados, de propriedade das concessionrias de servio pblico e aplicados na atividade objeto da concesso. A possibilidade de uma futura desapropriao do imvel bem como a previso legal de reverso do mesmo, no descaracteriza o direito de propriedade de quem o detm nessas condies. O fato de ostentar a propriedade da rea em questo obriga a concessionria ao recolhimento do IPTU. Nesse caso, no aplicvel a imunidade recproca prevista no artigo 150, inc. VI, alnea a, da Constituio de 1988, uma vez que o 3 deste mesmo artigo restringe o alcance da imunidade recproca no caso de patrimnio relacionado com a prestao de servio pblico sob o regime de concesso ou permisso, com a respectiva cobrana de tarifa ou preo pblico. Por outro lado, vem se consolidando no STJ a tese da no incidncia do IPTU sobre os bens imveis pblicos, de propriedade da Unio Federal, e sobre os quais as concessionrias de servio pblico tm a posse precria (sem animus domini) ou deteno. Isto porque a nica posse apta a gerar para o possuidor a obrigao de pagar o IPTU aquela exercida ad usucapionem, ou seja, com animus de dono.

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Tendo em vista que os bens imveis pblicos so de propriedade da Unio Federal, cabendo a mesma a obrigao de recolhimento do imposto, tem-se caso de imunidade recproca, no havendo que se falar, portanto, em incidncia de IPTU, tampouco na aplicao do 3 do citado artigo 150 da Constituio de 1988.

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

JUSTEN FILHO, MARAL. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 264. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo 22 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 293.

BAPTISTA, Marcelo Caron. ISS: do texto norma. So Paulo: Quartier Latin, 2005, pp. 465 a 466. STJ, RECURSO ESPECIAL N 325.489 SP. Relatora Ministra ELIANA CALMON. Segunda Turma. DJ 24/02/2003.

STJ, AgRg no REsp 1.207.808/MG. Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima. Primeira Turma. DJe 24/08/2011.

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OBSERVATRIO DAS AGNCIAS REGULADORAS

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TERMO DE AJUSTAMENTO DE GESTO NAS CONCESSES: Conversibilidade das Sanes Administrativas Pecunirias em Investimentos.122

Flvio de Arajo Willeman123.

Sumrio: 1.Introduo. 2. Ausncia do dever vinculado de sancionar. Possibilidade de realizao de termo de ajustamento de gesto. 3. Impossibilidade de celebrao de TAG sem processo administrativo regulatrio. 3.1. Requisitos para celebrao do TAG. Requisitos para sua celebrao. 4. Concluso. 5. Referncias Bibliogrficas.

1. Introduo.

O Estado brasileiro consolidou nas trs ltimas dcadas o instituto das concesses, por meio do qual o Poder Pblico transfere para empresa ou consrcio de empresas, por sua conta e risco, a execuo de servios pblicos124. E aprimorou o sistema com o advento da Lei Federal n 11.079/2004, que trouxe ao ordenamento jurdico as concesses patrocinadas e as concesses administrativas, em que o risco do concessionrio mitigado, seno partilhado com o Poder Pblico (artigo 5, III)125.

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Palestra proferida no VIII Frum Brasileiro sobre as Agncias Reguladoras Regulao Econmica e Segurana Jurdica, no dia 11-04-12, no Hotel Windsor Guanabara Rio de Janeiro 123 Procurador do Estado do Rio de Janeiro (PGE-RJ) e Advogado. Mestre em Direito pela Universidade Candido Mendes UCAM-RJ. Professor dos cursos de graduao e ps-graduao da Universidade Candido Mendes. Professor dos cursos de ps-graduao da Fundao Getlio Vargas, da Escola Superior de Advocacia Pblica do Estado do Rio de Janeiro - ESAP e da Universidade Federal Fluminense (Curso de Especializao em Direito da Administrao Pblica CEDAP-UFF). Membro do Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro IDAERJ. Autor dos livros: Responsabilidade Civil das Agncias Reguladoras e Tpicos de Direito Administrativo, ambos editados pela Editora Lumen Juris. 124 Artigo 2, II, da Lei Federal n 8.987/95. 125 Art. 5o As clusulas dos contratos de parceria pblico-privada atendero ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo tambm prever: (...) III a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria;.
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A concesso , assim, um importante instrumento de transformao do Estado brasileiro, cujo desenvolvimento, estudo e prtica acabaram por contribuir para a implantao de um modelo de Administrao Pblica Gerencial126 e de um Estado Regulador127. Apesar de a execuo direta do servio pblico ser delegada contratualmente a um concessionrio, ao Estado compete regular integralmente a estrutura negocial e contratual, o que inclui no s a modelagem128 para a delegao do servio, mas tambm, e, sobretudo, o efetivo cumprimento do contrato pela empresa concessionria. O conceito de regulao abarca, por certo, a competncia do Poder Pblico para sancionar empresas concessionrias quando violarem o contrato de concesso ou quando no prestarem servios pblicos adequados, obrigao prevista no artigo 6, 1, da Lei Federal n 8.987/95. Esta funo regulatria sancionatria pode competir ao Poder Concedente ou a uma pessoa jurdica equidistante das partes contratantes da concesso, tendo o direito brasileiro optado, na imensa maioria dos casos, por esta segunda opo, atribuindo esta competncia s Agncias Reguladoras. Estabelecida esta premissa, o presente trabalho buscar lanar reflexes acerca da atividade sancionatria do Poder Pblico sobre concessionrios de servios pblicos, mais especificamente se
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Luiz Carlos Bresser Pereira e Peter Spink fornecem, de maneira resumida, as caractersticas principais do modelo gerencial de administrao pblica, in verbis: a) descentralizao do ponto de vista poltico, transferindo-se recursos e atribuies para os nveis polticos regionais e locais;b) descentralizao administrativa [desconcentrao], atravs da delegao de Autoridade aos administradores pblicos, transformados em gerentes cada vez mais autnomos;c) organizaes com poucos nveis hierrquicos, ao invs de piramidais;d) organizaes flexveis ao invs de unitrias e monolticas, nas quais as ideias de multiplicidade, de competio administrada e de conflito tenham lugar;e) pressuposto da confiana limitada e no da desconfiana total;f) controle a posteriori, ao invs do controle rgido, passo a passo, dos processos administrativos; e g) administrao voltada para o atendimento ao cidado, ao invs de autoreferida. In Reformado Estado e Administrao Pblica Gerencial. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999, p. 243 127 Sobre o surgimento do chamado Estado Regulador, valorosa a contribuio de Marcos Juruena Villela Souto: O surgimento do Estado-regulador decorreu de uma mudana na concepo do contedo do conceito de atividade administrativa em funo do princpio da subsidiariedade e da crise do Estado bem-estar, incapaz de produzir o bem de todos com qualidade e a custos que possam ser cobertos com o sacrifcio da sociedade. Da a descentralizao de funes pblicas para particulares.(...) O que se prope, em obedincia ao princpio da subsidiariedade, que o Estado se concentre na execuo daquilo que essencial, transferindo funes que podem ser desenvolvidas com maior eficincia pelos particulares, seja em regime de livre iniciativa, seja em regime de direito pblico (servios pblicos universais), ambas sob regulao estatal; nas palavras de Gaspar Ario Ortiz, trata-se de privatizar (no sentido deste trabalho, melhor seria usar desestatizar) atividades que no satisfazem necessidades primordiais, operando-se uma transferncia de titularidade (melhor diria execuo) pblica para a privada, sem escapar regulao estatal. Cf. Direito Administrativo Regulatrio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, pp. 32-33. 128 Maral Justen Filho bem delimita o conceito de modelagem: (...) tem de reco nhecer-se que a modelagem da concesso reflete uma opo de natureza regulatria. Trata-se de selecionar entre diversas alternativas no apenas entre prestao do servio pela prpria Administrao ou por delegao iniciativa privada. Existem inmeras opes distintas a propsito da concesso, que se relacionam dimenso dos encargos impostos ao particular, ao modo de sua remunerao, ao prazo da outorga. As escolhas consagradas pelo poder concedente produziro efeitos significativos no tocante aos efeitos no apenas jurdicos, mas tambm econmicos da delegao. Dito de outro modo, as opes realizadas pelo poder concedente no sero economicamente neutras, mas afetaro diretamente aos usurios e indiretamente inmeras outras atividades. Cf. Teoria geral das concesses de servio pblico. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 197.

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esta atuao vinculada ou, ponderados os custos e benefcios do caso concreto, poder a sano deixar de ser aplicada ou, se aplicada com o vis pecunirio, deixar de ser executada para ser objeto de converso em investimentos para aperfeioamento do servio pblico delegado.

2. Ausncia do dever vinculado de sancionar. Possibilidade de realizao de termo de ajustamento de gesto.

Tenho sustentado que a sano administrativa aplicada a uma empresa concessionria decorre da atividade regulatria do Poder Pblico e, atualmente, da funo judicante das agncias reguladoras (WILLEMAN, 2011, P. 169). O ato regulatrio de julgamento, do qual poder resultar uma sano pecuniria (multa), ter como objetivo principal o restabelecimento da normalidade no segmento regulado, bem como o bem-estar da sociedade em relao atividade objeto da regulao. Isto implica dizer que nem sempre o resultado de um julgamento por uma agncia reguladora culminar em deciso condenatria ou na aplicao de uma sano empresa que componha o segmento regulado. Ou, imposta a sano pecuniria, que no seria possvel a converso do seu valor em investimento no servio delegado, pelo concessionrio, sem que isto constitua, efetiva e obviamente, investimento extraordinrio que d causa a futuro reequilbrio econmico e financeiro do contrato. A sano regulatria no um fim em si mesmo; uma atividade instrumentao do exerccio do controle. Tem por finalidade assegurar, por sua aplicao, a represso da infrao e restabelecer o atendimento do interesse pblico, compelindo o infrator prtica de ato corretivo, ou dissuadindo-o de iniciar ou de continuar a cometer uma transgresso administrativa (MOREIRA NETO, 2002, p. 391.). Por isso, no h falar-se em um dever vinculado do Poder Pblico que o obrigue a sancionar sempre que detectar um ato ilegal praticado pelo contratado, sem, contudo, sopesar, mediante ponderao regulatria tcnica, os benefcios que, ao final do processo regulatrio, poder ser trazido efetivamente aos usurios e ao interesse pblico. Cr-se haver um dever vinculado de a Administrao Pblica apurar, em processo administrativo regulatrio, fatos supostamente irregulares dos quais tome conhecimento.

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Nesse contexto, a doutrina brasileira tem sustentado a possibilidade de celebrao de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) ou de Termo de Ajustamento de Gesto (TAG) 129 para possibilitar ao Poder Pblico deixar de sancionar uma empresa sujeita sua regulao, para dela exigir compromissos de melhorias na prestao do servio e a cessao da prtica infracional que deu origem ao controle130. Mais: o TAG tem sido aventado para impedir a execuo/cobrana de sanes pecunirias aplicadas a empresas sob o jugo da regulao do Estado, desde que o valor da multa seja revertido em benefcio do servio delegado, isto , para seu aprimoramento.131 Termo de Ajuste de Gesto , portanto, instrumento vlido para que o Estado se abstenha de sancionar empresas, sobretudo concessionrias, ou mesmo para desobrig-lo a executar sano anteriormente aplicada. O fundamento para esta postura estatal encontra eco no princpio da finalidade administrativa (implcito no artigo 37, caput, da CRFB/88, mas explcito, v.g., no artigo 2 da Lei Federal n 9.784/99), que deve ser interpretado luz de preceitos tericos que do sentido ao que se tem denominado de consensualidade
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administrativa na busca do interesse pblico,

razo para se afastar, em casos concretos, mediante ponderao tcnica fundamentada, a atuao imperativa sancionatria do Estado para encontrar, no consenso, sobretudo no dilogo compromissrio de seus parceiros, alternativas para aprimorar as parcerias e, eventualmente, os servios pblicos a eles delegados.

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Terminologia utilizada, com propriedade, por FERRAZ, Luciano. Termo de Ajustamento de Gesto (TAG): do sonho realidade. Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo Horizonte, ano 8, n 31, p. 43-50, out/dez. 2010. 130 Sobre a aplicao do termo de compromisso de ajuste de conduta junto Agncia Nacional de Sade Suplementar, importante e esclarecedora se mostra a doutrina de Paulo Csar Melo da Cunha, verbis: O termo de compromisso de ajuste de conduta foi introduzido na Lei n 9.656, de 1998, pela Medida Provisria n 1.976-33, de 23 de novembro de 2000, que modificou a redao at ento vigente do seu art. 29 para possibilitar, excepcionalmente, a suspenso da regular aplicao da penalidade em face de uma infrao, caso a operadora ou prestadora de servio se comprometa perante a Diretoria Colegiada da ANS a assinar o mencionado instrumento com o fito de cessar a prtica de atividade ou ato objeto da infrao, assim como corrigir as irregularidades apontadas, com vistas a garantir a qualidade e o atendimento aos beneficirios de planos de sade. Na prtica, constata-se uma irregularidade formal ou material que, respeitados a ampla defesa e o contraditrio no devido processo legal (art. 5, LIV e LV, da CR), de imediato, ensejaria a aplicao de uma sano ou um conjunto de sanes, proporcional e razoavelmente aplicadas mas que, em razo das modernas formas de soluo de conflitos e com o devido lastro legal, permite-se a harmonizao dos interesses empresariais, suspendendo-se aquele processo sancionador e adotando-se estas medidas alternativas.(...) preciso esclarecer que o termo de compromisso de ajuste de conduta uma exceo regra de penalizao e que s poder ser utilizado junto queles processos administrativos para aplicao de sanes que tenham por base o auto de infrao, a representao ou a denncia positiva dos fatos irregulares, ou seja, somente se admite o uso desse instrumento no processo administrativo sancionador, presumindo-se que sua propositura deva partir da Administrao, a quem cabe o juzo de convenincia e oportunidade para sua celebrao (no obstante isso, nada impede a estipulao do instrumento pela operadora, cabendo sempre ANS a valorao quanto sua celebrao). Cf. A Regulao Jurdica da Sade Suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 213-215. 131 O Supremo Tribunal Federal admitiu, expressamente, a constitucionalidade de o Poder Pblico transigir e celebrar acordos administrativos quando do julgamento do Recurso Extraordinrio n 253885. 132 Confira-se, a propsito, as lcidas lies de FERRAZ, Luciano. Op. cit., p. 44-45: A proposta deste ensaio demonstrar que, na perspectiva de um Estado Democrtico, a consensualidade alternativa fundamental e necessria ao uso da imperatividade em matria de controle pblico, dando ensejo e fundamentao aos instrumentos de controle
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3. Impossibilidade de celebrao de TAG sem processo administrativo regulatrio. Requisitos para sua celebrao.

Firmada a possibilidade de o Poder Pblico celebrar Termo de Ajuste de Gesto com empresas concessionrias de servios pblicos, tenho que tal medida, seja para absteno da aplicao de sano pecuniria, seja para sua converso em investimento no servio delegado, no pode prescindir de prvio processo administrativo regulatrio 133, sendo este o caminho natural para o ente estatal regulador emitir ato de julgamento motivado tecnicamente, onde a opo de celebrao do TAG ou do acordo substitutivo de sano se revele como opo tima tecnicamente, no caso concreto, para a tutela do interesse pblico. O agente econmico ou o concessionrio de servio pblico, pessoas jurdicas de direito privado, podem abrir mo da abertura do processo administrativo sancionatrio para celebrar acordo substitutivo de sano. O mesmo no se pode dizer do Poder Pblico, j que direito subjetivo da sociedade conhecer as razes pelas quais o Estado, diante de uma irregularidade cometida por um regulado, optou por no sancion-lo e por celebrar com ele um TAG. E isto, creio, s possvel com a processualizao da relao jurdica anteriormente referida.

consensual da Administrao Pblica. (...) Assim que se prope a existncia de um princpio da consensualidade a impor Administrao Pblica o dever de, sempre que possvel, buscar a soluo para as questes jurdicas e conflitos que vivencia pela via do consenso. Dito princpio tem fundamento constitucional no prembulo da Constituio da Repblica que afirma estar o Estado Brasileiro comprometido na ordem interna e internacional com a soluo pacfica das controvrsias. Tambm no art. 4, VII, da Constituio que impe ao Estado Brasileiro, nas relaes internacionais, como princpio, a soluo pacfica dos conflitos. 133 Ao que parece, em sentido contrrio, a doutrina de MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; e CYMBALISTA, Tatiana Matiello. Os acordos substitutivos do procedimento sancionatrio e de sano . Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo Horizonte, ano 8, n 31, p. 51/68, out/dez. 2010: Essa perspectiva mais negocial e plurilateral adotada pela nova regulao deixou suas pegadas inclusive no exerccio do poder sancionador pelos rgos autnomos. Vista sob uma perspectiva mais instrumental, a atividade sancionatria vem se despindo de seu carter simblico (a resposta necessria a um descumprimento da norma jurdica que representaria uma ameaa prpria autoridade regulatria) e adquirindo cada vez mais o papel nico de meio para alcanar das pautas e finalidades de interesse coletivo. Cresce ento a possibilidade e a prtica de se atingir a mesma finalidade por meio do abandono do processo sancionador e da aplicao de uma sano em prol de compromissos de reparao dos danos, de alterao de comportamentos faltosos ou ainda de medidas compensatrias que tragam benefcios efetivos coletividade. Esses acordos substitutivos pressupem (i) o abandono do procedimento sancionatrio, entendido como o iter estabelecido pela norma jurdica de apurao da verdade com vistas aplicao de uma sano; (ii) o abandono da prpria prerrogativa de punir em favor de providncias mais efetivas para consecuo do interesse pblico; ou ainda (iii) a renncia parcial aplicao de uma sano, seja em natureza, seja ainda em volume (montante) .
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Creio ser importante reafirmar que a deciso regulatria, ao final de um processo administrativo, que decide pela celebrao de um Termo de Ajuste de Gesto eminentemente tcnica, objeto do sopesamento entre custos e benefcios ao interesse pblico expresso no objeto da regulao, que, em verdade, traduz a poltica pblica traada pela Entidade Poltica Central (WILLEMAN, 2011, p. 83). A indispensabilidade de o Termo de Ajuste de Conduta ser fruto de um processo administrativo regulatrio decorre do princpio da publicidade, que traz consigo o dever constitucional de motivao das decises administrativas, ainda que consensuais com as empresas concessionrias, bem assim a possibilidade de deflagrao dos mais diversos tipos de controle previstos na Constituio da Repblica. Deste modo, possvel afirmar que no h direito subjetivo das empresas concessionrias celebrao de Termo de Ajustamento de Conduta. Todavia, sob a perspectiva da noo de consensualidade e de indisponibilidade do interesse pblico, penso ser possvel falar em direito subjetivo do concessionrio de solicitar a abertura de processo administrativo regulatrio para que o ente regulador emita deciso acerca da proposta de TAG ou de converso da sano pecuniria em investimentos. A deciso, tcnica, reafirme-se mais uma vez, competir ao ente regulador aps ponderaes de custos e benefcios para o interesse pblico primrio (da sociedade) e no do interesse pblico secundrio, que pode ser traduzido no anseio de arrecadao dos valores das multas pelos seus destinatrios.

3.1. Requisitos para celebrao do TAG.

Conforme assertiva acima, o primeiro requisito para celebrao de Termo de Ajustamento de Gesto nas concesses a abertura do processo regulatrio perante o ente regulador competente. Em se tratando de regulao por uma agncia reguladora, creio ser indispensvel que se estabelea o devido processo legal, de modo a que a deciso pela aplicao da sano ou de sua converso em investimentos decorra de entendimento consensual entre o Poder Concedente, a concessionria e o ente regulador que, neste caso, atuar como verdadeiro mediador do conflito134,
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Sobre a funo regulatria judicante com fundamento na mediao, confira-se a doutrina, sempre viva, de SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatrio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 61: (...). O papel do mediador ser, assim, coordenar aes e despertar a motivao na busca dos ganhos mtuos na soluo do conflito, de modo a reduzir a diferena de interesses e a inflao (psicolgica) do problema pela via da reconciliao e da deflao. O recurso mediao por agente neutro fundamental; o mediador intervm na pesquisa de solues, no
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tendo por parmetro orientar as partes envolvidas (concedente e concessionria) acerca das polticas pblicas genricas que emergem do marco regulatrio do objeto regulado. Revendo posio anterior (WILLEMAN, 2011, p. 83), entendo que no h que se condicionar a celebrao de Termo de Ajustamento de Conduta entre o Poder Pblico e a empresa concessionria (ou mesmo com particular em casos outros fora da concesso) expressa e prvia previso legal135. Se existir previso normativa, ainda que decorrente do artigo 84, VI da CRFB/88 (poder regulamentar da Administrao Pblica), melhor. Todavia, conforme se sustentou anteriormente, os princpios democrtico e finalidade administrativa, bem assim o dever de atuao consensual da Administrao Pblica legitimam a deciso motivada, dentro de um processo regulatrio, pelo afastamento da sano ou sua converso em investimento na execuo do servio pblico delegado, sempre que, no caso concreto, isto se mostrar como algo que melhor prestigie o cidado e o interesse pblico. Em se tratando de celebrao de Termo de Ajuste de Gesto para que se converta a sano pecuniria em investimentos, algumas questes se apresentam como polmicas, a saber: a) seria possvel ao Poder Pblico renunciar o recebimento do valor da multa que j foi aplicada ? E se o valor da multa constituir receita prpria do ente regulador e no do Poder Concedente ? b) esta renncia viola da Lei de Responsabilidade Fiscal ? c) necessria a edio de lei, isto , consentimento do Poder Legislativo, para que a renncia seja considerada legtima ? Tentarei responder objetivamente as indagaes aqui propostas. Necessrio destacar, novamente, que a sano administrativa no um fim em si mesmo; no constitui ato vinculado do Poder Pblico. Com efeito, uma vez aplicada a sano administrativa pecuniria, isto no importa, como consequncia imperativa e irrevogvel, em um dever vinculado de sua execuo. A execuo/cobrana da sano pecuniria (multa) , sem dvidas, o caminho natural, mas no o nico.

favorecimento de trocas construtivas, estimulando as comunicaes e no enquadramento das negociaes, determinando e explicando as regras procedimentais, assumindo, aqui, papel relevante: a observncia das normas regulatrias (de carter geral). 135 Em sentido contrrio, ao que parece, a posio de Luciano Ferraz (2010, p. 47) que, a despeito de no exigir norma oriunda do Poder Legislativo, entende necessrio ato normativo do ente ou rgo autnomo (Tribunal de Contas) em que se pretende realizar o Temo de Ajuste de Gesto. Em palestra proferida no VIII Frum Brasileiro sobre as Agncias Reguladoras Regulao Econmica e Segurana Jurdica, no dia 11-04-12, no Hotel Windsor Guanabara Rio de Janeiro, o Professor Carlos Ari Sundfeld sustentou que se as penalidades estiverem previstas em lei formal, h, como conseqncia, a necessidade de previso em lei para celebrao do TAC; em caso inverso, bastaria normatizao pela prpria agncia reguladora.
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Possvel, assim, caso exista provocao fundamentada, justa e razovel do concessionrio, que o Poder Pblico decida, de forma motivada e tcnica, pela converso da multa em obrigao de fazer ou mesmo do seu contedo em investimento no segmento objeto da regulao. Com efeito, tenho que no possvel, sob pena de desvio de finalidade, que o valor da multa, em se tratando de concesso, seja convertido para fim outro que no o de aprimoramento extraordinrio (fora dos deveres de investimento previstos no contrato) do servio concedido, com a expressa modificao de postura tida por irregular pelo Poder Pblico. Note-se, assim, que a celebrao do TAG para converso da multa em investimento no servio pblico concedido no constitui perdo ou mesmo absolvio do concessionrio faltoso; tambm no se revela como renncia de receita, na medida em que o valor ser devido pelo concessionrio, mas aplicado diretamente na melhoria de prestao do servio pblico. O concessionrio, em verdade, estar sendo obrigado a investir valores extraordinrios na modernizao do servio concedido, sem que isto represente motivo para reequilbrio econmico e financeiro do contrato. Partindo da premissa de que o Termo de Ajuste de Gesto ser sempre fruto de uma deciso tcnica que resultar de um processo administrativo regulatrio, creio no ser bice converso do valor da multa em investimento eventual disposio legal muito comum, diga-se de passagem que preveja ser o numerrio receita originria dos entes reguladores. A atuao das agncias reguladoras se direciona a prestigiar e a defender o interesse pblico primrio136 que, nas concesses, representa a intangibilidade dos contratos e a imposio de prestao do servio adequado aos usurios pela empresa concessionria. Ora bem. Em se verificando que a converso da multa para investimento atender o interesse pblico primrio, no poder a entidade reguladora se opor a tal operao com o nico e exclusivo argumento de que tal valor lhe pertence como receita prpria. Estar-se-ia subvertendo os fins da regulao para fazer com o que o interesse pblico secundrio, representado pela formal necessidade arrecadatria das agncias reguladoras, prepondere sobre os direitos fundamentais dos
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A respeito da distino entre o interesse pblico primrio e o interesse pblico secundrio, confira-se a lio de ALESSI, Renato Principi di Diritto aministrativo. Milano: A. Giuffre, 1966, pp. 200-201: Questi interessi pubblici, collettivi, dei quali lamministrazione deve curare il soddisfacimento, non somo, si noti bene, semplicemente linteresse dellamministrazione intesa come aparato arganizzativo, sibbene quello che chiamato linteresse collettivo primrio, formato dal complesso degli interessi individuali prevalenti in uma determinata organizzazionegiuridicadella collettivit, mentre linteresse dellaparato, se pu esse concepito um interesse dellaparato unitariamente considerato, sarebbe semplicemente uno degli interesse secondari che si fanno sentire in seno all colletivit, e che possono essere realizzati soltano in caso di coincidenza, e nei limiti di siffatta coincidenza, com linteresse collettivo primrio. La peculiarit della posizione giuridica della publica amministrazione sta appunto in ci, che la sua funzione consiste nella realizzazione dellinteresse collettivo, pubblico, primario..
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cidados de receberem servios pblicos adequados, inserindo-se neste conceito as noes de atualidade, segurana, modernizao e universalidade, previstas no artigo 6, 1 da Lei Federal n 8.987/95. A meu sentir, cuida-se de excepcional hiptese de ponderao de valores137 entre o direito fundamental do cidado de receber servios pblicos adequados (interesse pblico primrio), sobretudo decorrente dos investimentos extraordinrios que no sero objeto de ressarcimento pelo Poder Pblico em reequilbrio econmico e financeiro do contrato, e um possvel direito arrecadatrio das agncias reguladoras previsto em lei (interesse pblico secundrio)138. Creio, assim, ser direito subjetivo das agncias reguladoras receberem o valor das multas, quando a lei assim dispuser, se a multa for exigvel luz do interesse pblico primrio. Do contrrio, sendo a melhor opo a converso da multa em investimento para garantir o fundamental direito do cidado de receber servio pblico adequado, afasta-se, no caso concreto, a expressa disposio legal que, na hiptese, se revelar inaplicvel face necessidade tcnica (objeto de deciso no processo regulatrio) de se prestigiar o bem-estar da sociedade no recebimento de servios adequados. Em sntese parcial, creio ser possvel argumentar que a expressa previso de receita das multas aplicadas a concessionrios para as agncias reguladoras no pode impedir que, no caso concreto, se afaste a execuo/cobrana do quantum para possibilitar a converso do numerrio em investimento no servio pblico concedido. Creio que a regra deve ser interpretada para multas
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controvertida na doutrina a possibilidade de ponderao de valores entre princpios e regras jurdicas, com prevalncia dos princpios. Tem se admitido tal interpretao jurdica de forma excepcional, quando um princpio constitucional colidir com regra infraconstitucional que, no caso concreto, se apresente para tutelar interesse jurdico de menor densidade para garantir direitos fundamentais. Confira-se, a propsito, a doutrina de Thomas Bustamante: Como veremos a seguir, as regras no podem entrar em coliso com outras regras, j que os conflitos entre essas espcies de normas so solucionados ou com fundamento nos critrios clssicos da hierarquia, da especialidade e da norma mais recente, ou por meio da introduo de uma clusula de exceo em uma das regras. Essa circunstncia no exclui, porm, a possibilidade de uma regra jurdica entrar em coliso com um princpio. Quando isso acontece que se pode admitir, eventualmente, a superao de uma regra jurdica . Princpios, regras e conflitos normativos: uma nota sobre a superabilidade das regras jurdicas e as decises contra legem. In Revista Direito, Estado e Sociedade, n 37, p 152/180, jul/dez 2010 138 O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento Recurso Extraordinrio n 346180/DF (discusso sobre investigao de paternidade e coisa julgada), julgou ser possvel a ponderao de valores entre regras e princpios constitucionais, com prevalncia dos princpios, luz do caso concreto. Confira-se, a propsito, parte do voto-vista do Ministro Luiz Fux: 37. Assim, a tcnica da ponderao apenas poder levar ao afastamento de uma regra jurdica quando restar demonstrado, de modo fundamentado, que os princpios que lhe so contrapostos superam, axiologicamente, o peso (i) da razo subjacente prpria regra e (ii) dos princpios institucionais da previsibilidade, da igualdade e da democracia. Deste modo, como afirma o Prof. Lus Roberto Barroso especificamente quanto tese da relativizao da coisa julgada material (BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, So Paulo: Saraiva, 2009, p. 226), a tcnica da ponderao, instrumentalizada pelo postulado da proporcionalidade, tem de ser usada com cautela, j que a previso da coisa julgada como uma regra reduz a margem de flexibilidade do intrprete. 38. A hiptese dos autos, no entanto, tende a caracterizar justamente a excepcionalidade capaz de autorizar o afastamento da regra da coisa julgada material, em prol dos direitos fundamentais filiao e assistncia jurdica aos necessitados. Informativo de Jurisprudncia do STF n 631.
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aplicadas e executadas, mas nunca para impedir a melhoria na prestao do servio concedido o que, em ltima anlise, constitui atuao administrativa que prestigia e confere eficcia ao direito fundamental do cidado de receber servios pblicos adequados. Creio que a operao de converso de sano pecuniria em investimento, mesmo que os valores das multas constituam receita das agncias reguladoras ou do Poder Concedente, no viola os dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC, n 101/2000), notadamente o artigo 14 139, que trata das hipteses de renncia de receita. Isto porque, a meu sentir, a operao aqui alvitrada para ser objeto de um TAG no constitui receita tributria das agncias reguladoras ou do Poder Concedente, e, tampouco, se afigura como subveno ou incentivo financeiro ao concessionrio. A hiptese cuida, apenas, de alterar a destinao do valor da multa, de modo a possibilitar, com a reverso da aplicao do dinheiro para uma atuao vinculada do concessionrio em melhoria extraordinria (porque no prevista no contrato de concesso) do servio prestado ao usurio. Por fim, resta saber s h necessidade de expressa previso legal, isto , de consentimento do Poder Legislativo, para que uma multa aplicada ao concessionrio seja convertida em investimento no servio pblico delegado. Entendo que a resposta negativa. de conhecimento convencional que as hipteses de controle da Administrao Pblica pelo Poder Legislativo tm de estar expressamente previstas na Constituio da Repblica, sob pena de interferncia indevida de um Poder sobre ou outro, fato que viola princpio da separao de poderes. Aps cotejar todas as regras atinentes Administrao Pblica (artigo 37 e seguintes) e das competncias do Poder Legislativo (artigo 49 e seguintes) previstas na Constituio da Repblica de 1988, no se vislumbra a exigncia formal de autorizao legislativa para que, como concluso de um processo administrativo regulatrio, se permita a celebrao de um Termo de Ajuste de

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Art. 14. A concesso ou ampliao de incentivo ou benefcio de natureza tributria da qual decorra renncia de receita dever estar acompanhada de estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva iniciar sua vigncia e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes oramentrias e a pelo menos uma das seguintes condies: I - demonstrao pelo proponente de que a renncia foi considerada na estimativa de receita da lei oramentria, na forma do art. 12, e de que no afetar as metas de resultados fiscais previstas no anexo prprio da lei de diretrizes oramentrias; II - estar acompanhada de medidas de compensao, no perodo mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevao de alquotas, ampliao da base de clculo, majorao ou criao de tributo ou contribuio. 1o A renncia compreende anistia, remisso, subsdio, crdito presumido, concesso de iseno em carter no geral, alterao de alquota ou modificao de base de clculo que implique reduo discriminada de tributos ou contribuies, e outros benefcios que correspondam a tratamento diferenciado. 2o Se o ato de concesso ou ampliao do incentivo ou benefcio de que trata o caput deste artigo decorrer da condio contida no inciso II, o benefcio s entrar em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.
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Conduta ou de Gesto para que uma multa aplicada a um concessionrio seja convertida em investimentos no servio pblico concedido ao invs de ingressar nos cofres do Errio. Se assim , e efetivamente o , creio inexistir a necessidade de prvia autorizao legislativa para a realizao de TAG que permita a converso de multa em investimento, o que, se efetivamente constar expressamente de lei, afigurar-se- violador do artigo 2 da CRFB/88 e, por isso, inconstitucional por contrariedade ao princpio da separao de poderes.

4. Concluso.

Sem a pretenso de ter esgotado o tema e, muito menos de t-lo abordado de forma definitiva, alinho, abaixo, de forma objetiva, as concluses deste trabalho:

a) A sano pecuniria aplicada concessionria necessita de prvio processo regulatrio em que se garanta o contraditrio e ampla defesa. Do mesmo modo, a celebrao de Termo de Ajuste de Gesto exige, para sua validade, deciso motivada e tcnica em processo regulatrio, fruto de consenso entre o poder concedente e o concessionrio, mediado pelo ente regulador competente; b) O Termo de Ajuste de Gesto prescinde de prvia autorizao legislativa para ser realizado, na medida em que se insere nas regulares atividades do Poder Executivo e fruto da funo regulatria judicante; c) A converso de multa em investimento no servio pblico delegado, decorrente da celebrao de um Termo de Ajuste de Gesto, no viola o artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, na medida em que a multa: (i) no se afigura receita tributria ou mesmo subveno concedida ao concessionrio; e (ii) no constitui, efetivamente, renncia de receita, vez que o valor da multa continuar ser devido pelo concessionrio, apenas sua destinao que ser diversa, no ingressando nos cofres pblicos, sendo objeto de investimento extraordinrio no concesso (que no possibilita o reequilbrio econmico e financeiro do contrato); d) Eventual regra que estabelea a sano pecuniria como receita das Agncias Reguladoras pode, no caso concreto, em juzo de ponderao de valores, ser
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afastada, para fazer prevalecer o direito fundamental do cidado de receber servio pblico adequado a partir de aplicao, na concesso, do valor da multa que fora aplicada ao concessionrio. Trata-se de estabelecer a prevalncia do interesse pblico primrio (da sociedade) sobre o interesse pblico secundrio (arrecadatrio do ente regulador independente).

5. Referncias Bibliogrficas

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ANLISE DE IMPACTO REGULATRIO: O NOVO CAPTULO DAS AGNCIAS REGULADORAS.

Jos Vicente Santos de Mendona140

Sumrio: 1. A virada pragmatista do Direito Pblico brasileiro contemporneo. 2. O que . 3. Seus mtodos. Crticas, riscos e possibilidades. 4. Sua traduo na gramtica do Direito. 5. Algumas sugestes para o futuro prximo. 5.1 - Tornar a discusso acessvel aos profissionais do Direito. 5.2 - "Legific-la.". 5.3 - Criar estruturas institucionais especializadas. 5.4 - Estabelecer um mtodo consistente. 5.5 Mostr-la como politicamente neutra. 6. Encerramento.

1. A virada pragmatista do Direito Pblico brasileiro contemporneo.

Certo dia, o jurista alemo Rudolf Von Jhering teve um sonho curioso. Sonhou que adentrava uma espcie de paraso dos conceitos jurdicos: longe de toda influncia terrena, o jurista poderia finalmente se encontrar com a idia primordial de "propriedade" ou de "posse", com o "direito subjetivo" e tantas outras categorias jurdicas. Para isso, bastaria que o interessado bebesse das guas de um rio Letes que o faria esquecer toda vinculao com os negcios e afazeres prticos. Curiosamente, Jhering observava que, para a maioria dos juristas de seu tempo, beber de tais guas seria desnecessrio. Eles nada teriam para esquecer.141 O sonho de Jhering foi uma torturante realidade de pesadelo at algum tempo no Direito Pblico brasileiro. A discusso, salvo honrosas excees, centrava-se em pontos conceituais naturezas jurdicas e outros pastis de vento -, sem se importar muito com as conseqncias prticas do que se discutia. Felizmente no mais assim. Hoje, pode-se dizer que vivemos uma virada pragmatista no Direito Pblico. Abandona-se o conceitualismo auto-justificado; distines e categorizaes s se fazem na medida em que auxiliem a operao prtica do Direito. E, mais
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Doutor em Direito Pblico pela UERJ. Professor permanente de Direito Regulatrio do mestrado e do doutorado em Direito da Universidade Gama Filho (RJ). Professor convidado do Curso de Especializao em Direito da Administrao Pblica. Procurador do Estado e advogado no Rio (jose.vicente@terra.com.br). 141 JHERING, Rudolf Von. Im Juristichen Begriffschimmel. In: Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. 11a ed. 1912. p. 245. Apud COHEN, Felix. Transcendental nonsense and the functional approach. In: Columbia Law Review. Vol. XXXV. N. 6. Junho, 1935. pp. 809-849 (aqui, p. 809).
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importante, passa-se a analisar a interpretao jurdica a partir da aptido dos intrpretes a realizla, e com os olhos postos nas possveis conseqncias concretas desta ou daquela linha de ao. O Direito Pblico brasileiro do sculo XXI no busca saber a natureza jurdica do peixe ou da federao, mas se as agncias reguladoras tm sido as mais bem adaptadas intrpretes e garantes da segurana jurdica dos mercados que regulam, ou em que nvel o STF vem adotando o iderio do ativismo judicial, e como isso impacta sistemicamente a produo legislativa do Congresso. 142 dentro dessa ambincia intelectual que se insere o debate a respeito da Anlise de Impacto Regulatrio - AIR. Trata-se de instrumento mais prximo ao discurso da economia, da teoria da administrao e da cincia poltica, mas que merece ser estudado por operadores institucionais do Direito. Este artigo apresenta as grandes linhas do tema a tal parcela de profissionais.

2. O que . Os textos que tratam da Anlise de Impacto Regulatrio invariavelmente partem da definio proposta pela OCDE - Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico: a AIR "ferramenta poltica sistemtica utilizada para examinar e medir os benefcios, os custos e os efeitos provveis de uma regulao nova ou j existente."143 Dito assim, parece vago. Outras possveis definies ainda no fecham o conceito, mas j auxiliam em sua compreenso.144 Antes de propormos a nossa, duas ou trs palavras merecem ser ditas a respeito do estado da arte do debate a respeito da regulao da economia. Passado um perodo inicial de institucionalizao - criao das agncias e discusso a propsito das caractersticas que deveriam possuir no Brasil -, ingressamos num segundo estgio. No mais saber se as agncias so ou no teis; se possuem base constitucional; se seu poder normativo admissvel. Mesmo que muita coisa ainda possa ser dita sobre tais assuntos, a sensao de que o debate pertence histria recente. A

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A respeito da virada pragmtico-institucionalista do Direito, v., na literatura internacional, SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. University of Chicago Public Law Research Paper n. 28. VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation . Cambridge: Harvard University Press, 2006. 143 OCDE. Building an institutional framework for regulatory impact analysis. 144 De acordo com o Escritrio de Administrao e Oramento dos EUA, a AIR instrumento que prov informaes sobre a necessidade e as conseqncias de uma regulao proposta, verifica se os benefcios excedem os custos e se, dentre todas as alternativas, a que maximiza os benefcios lquidos sociedade. J para o Centro Europeu de Polticas Pblicas, Anlise de Impacto Regulatrio termo usado para se referir ao processo de avaliao de custos e benefcios de uma regulao nova ou existe, com o propsito de aumentar a qualidade da poltica regulatria. Todas essas definies foram obtidas do excelente trabalho monogrfico de Eduardo Bizzo de Pinho Borges, "Determinantes de Qualidade Regulatria: principais instrumentos e o caso brasileiro", com o qual o autor obteve o IV Prmio SEAE em 2009. O texto pode ser obtido na Internet no seguinte link: http://www.seae.fazenda.gov.br/conheca_seae/premioseae/iv-premio/estudantes/monografia-1o-lugar-eduardo-bizzo-de-pinho.pdf/
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agenda dos prximos anos volta-se agora ao temrio da qualidade da regulao e da governana regulatria. (SALGADO e BORGES, 2010, p. 7)145 Concorde-se ou no, agncias reguladoras existem, exercem cotidianamente seu mister e expedem atos normativos criadores de direitos e de obrigaes. A questo atual saber se fazem isso direito. Pois bem: para que no se prodigalizem juzos inconseqentes a respeito da qualidade da regulao, preciso tcnica de avaliao. A AIR se prope a s-la. De modo genrico, a Anlise de Impacto Regulatrio um conjunto de procedimentos administrativos que, servindo a avaliar uma regulao nova ou j existente, inclui (i) a qualificao e a coleta de dados a respeito das possveis conseqncias - positivas e negativas - dos atos regulatrios, (ii) a adoo de um critrio de valorao a respeito de tais conseqncias, (iii) a efetiva avaliao delas e (iv) a adoo ou rejeio do ato regulatrio, ou, mesmo, sua correo de rumo. Na experincia internacional, h notcia de seu uso desde os anos setenta, mas a disseminao ocorreu nos anos noventa. Estima-se que o prprio governo Obama venha a utiliz-la. No Brasil, o assunto recentssimo, havendo mais dvidas do que certezas. Seja como for, o tema que tem tudo para dar certo conta de sua alta redundncia cognitiva. que a Anlise de Impacto Regulatrio no est re-inventando a roda. A rigor, a Anlise de Impacto Regulatrio no fala nada de novo nem no Direito, nem na economia, nem no pensamento filosfico: ela prtica administrativa de raiz utilitarista, usualmente empregada por economistas prximos a tal linha de pensamento, e que se mostra inteiramente compatvel com uma teoria padro da anlise econmica do Direito.146 Ela o que o bom senso de um economista mdio recomendaria fazer: coletar o mximo de dados, buscar meios de quantificar custos e conseqncias, sopes-los, optar por uma linha de ao a partir dos resultados obtidos. Simples assim.

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SALGADO, Lucia Helena; BORGES, Eduardo Bizzo de Pinho . Anlise de Impacto Regulatrio: uma abordagem exploratria. Texto para discusso n. 1463. IPEA, 2010. p. 7. 146 A anlise econmica do Direito, conhecida, em ingls, pelo termo Law and Economics, movimento que, surgido em meados do sculo passado, pressupe que os indivduos envolvidos com o Direito ajam como maximizadores racionais de suas satisfaes. H duas assertivas bsicas, uma descritiva o Direito funcionaria com o propsito de aumentar a riqueza, ou seja, as normas e prticas jurdicas pretenderiam facilitar a atribuio de bens, valores e servios a quem mais os valorizasse , outra, prescritiva o Direito deve funcionar assim. O movimento justifica tais assunes alegando que poucas pessoas se oporiam a isso, e que as sociedades ocidentais contemporneas perceberiam as funes pblicas e de Governo de modo utilitarista, sendo certo que a maximizao de riqueza seria uma forma de concretizar tal percepo. No mundo atual, com sua pluralidade de fins, maximizar a riqueza seria noo simples que permitiria acordo quanto a uma nica finalidade a ser buscada. Nos EUA, o movimento adquiriu bastante penetrao, em especial na rea do antitruste e da responsabilidade civil. No Brasil, h alguma dificuldade quanto sua aceitao, e o tom, em geral, crtico, apesar de sugestes interessantes quanto a algumas apropriaes, devidamente adaptadas, em certas reas (como no Direito Processual Civil). No Direito Concorrencial, como ocorre nos Estados Unidos, o uso mais difundido, mas isso por caractersticas muito prprias da rea. O grande autor do Law and Economics Richard Posner. V., para uma apresentao do tema, POSNER, Richard. Law and Economics in Common-Law, Civil-Law, and developing nations. Ratio Juris.Vol. 17, n. 1. Oxford: Blackwell Publishing, 2004.
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3. Seus mtodos. Crticas, riscos e possibilidades. Na verdade, nem to simples. Claro que, assim como o pragmatismo filosfico, filosofia de base do utilitarismo, do qual j se falou que novo nome para velhas formas de se pensar147, no h nada de novo em se adiantar conseqncias provveis e se avaliar aes com base nisso. O problema avanar a partir das grandes afirmaes: os romanos j diziam que "vasos vazios ressoam muito". Todos estamos de acordo que a regulao deva ser de qualidade, e, que, para tanto, atos regulatrios sejam racionais. Mas como? Passemos em revista alguns aspectos esquemticos dos mtodos de AIR. (i) A qualificao daquilo que ser tido como conseqncia da regulao o primeiro passo. , tambm, junto adoo do critrio de valorao, etapa das mais importantes, cuja seriedade impacta o resultado da AIR. Recomenda-se viso abrangente e to distante quanto possvel de qualquer vis. Alis, para isso que deve ser transparente: os agentes reguladores devem declinar objetivamente o que esto considerando como resultados, e, ato seguinte, devem se abrir contribuio e crtica dos regulados. Uma AIR que s considere efeitos de incremento da concorrncia evidentemente no trar o mesmo resultado de uma que se abra a conseqncias sociais, ambientais, de reduo de preos, de fomento ao ingresso no mercado, de preservao de nveis timos de retorno do investimento. Como estamos lidando com fenmenos complexos, carregar a mo em certos efeitos, e seletivamente obscurecer outros, agir de m-f e preparar a viagem redonda da auto-legitimao. Exigncias de razo pblica e de esprito republicano impem a considerao do maior nmero de conseqncias possveis, claro que dentro de condies de preservao da inteligibilidade do prprio processo de avaliao. Depois que j se estabeleceu, de modo transparente, aberto e tendencialmente consensual, o que ser tido como "dado", hora de (i') colet-los. Aqui, mais uma vez, faz-se mister dialogar com o mercado e com entidades associativas e de interesse. Muito se fala no papel legitimador das audincias pblicas. Mas, ao lado dele, h o papel de reduo da assimetria informacional da parte dos reguladores. Agora, a exigncia de boa-f vai recair sobre entidades reguladas e as associaes. Alm disso, as agncias podem e devem obter dados com outros rgos e entidades pblicas. O que interessa reduzir a "solido monolgica": dilogos de si para si costumam apenas reforar o que j se conhece.

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Referncia ao clssico de Willam James, Pragmatism - A New Name for some Old Ways of Thinking.
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A segunda etapa da Anlise de Impacto Regulatrio a (ii) adoo de um critrio de valorao para as conseqncias. At aqui, s havamos listado o que previsivelmente decorreria da adoo da linha de ao X ou Y. o momento de estabelecer parmetros a propsito do que ser considerado conseqncia positiva, e o que ser visto como conseqncia negativa. Etapa complexa, em que se impe que os critrios sejam universalizveis, no mutuamente excludentes e compatveis com a Constituio. Etapa seguinte (iii) a efetiva avaliao das conseqncias esperadas luz do critrio ento adotado. A partir da, no teremos mais meras conseqncias, mas conseqncias positivas benefcios - e conseqncias negativas - custos - associados adoo (ou rejeio) daquela regulao que se pretende implantar ou que se revisa. Finalmente, o resultado (iv) a adoo, a reviso ou a rejeio de uma linha de ao regulatria. Em outros termos: a mudana na poltica regulatria ocorre, deixa de ser tentada ou modificada. Dando alguma substncia ao esquema que acabamos de apresentar, possvel indicar trs espcies de mtodo utilizadas na Anlise de Impacto Regulatrio: a Anlise de Custo-Benefcio (ACB), a Anlise de Custo-Efetividade e as Anlises Parciais. A primeira a mais comum e corresponde, grosso modo, ao esquema indicado. por causa da ACB que a AIR se mostra muito prxima da anlise econmica do Direito, j que o mtodo essencialmente o mesmo. A Anlise de Custo-Efetividade variao da ACB que se foca em hipteses nas quais as metas finais j esto pr-determinadas, e a a anlise se centra, apenas, em qual alternativa de regulao, daquelas capazes de obter aquele resultado determinado, ser a menos custosa. Sua diferena para a Anlise de Custo-Benefcio est na pr-fixao do resultado: a Anlise de Custo-Benefcio se permite maior largueza, ao passo que a Anlise de Custo-Efetividade j parte de um resultado e s estuda os custos das opes regulatrias que levam at ele. J as Anlises Parciais destacam custos e benefcios especficos sobre determinada comunidade ou setor social: os estudos do CADE so tpicas Anlises Parciais, uma vez que se centram sobre o aspecto do incremento da concorrncia em determinado setor da economia. Nada impede que mtodos mais amplos sejam completados por Anlises Parciais. Tudo isso mais fcil de falar do que de fazer. A AIR, como prtica administrativa de linhagem utilitarista, compatvel com a anlise econmica do Direito, e cuja base metdica a Anlise de Custo-Benefcio, passa a receber crticas tanto dos anti-utilitaristas de todos os matizes,

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at os opositores da anlise econmica do Direito, terminando nos crticos, ao nvel mais tcnico, da Anlise de Custo-Benefcio. Num resumo no exaustivo, pode-se alegar, contra seu utilitarismo filosfico de base, que ele pouco claro em relao aos critrios que adota para a hierarquizao das utilidades; que, por vezes, algumas grandezas que ele opera so ontologicamente incomparveis; que pouco atento a propsitos redistributivos. Contra a anlise econmica do Direito que lhe acode no plano jurdico, poder-se-ia afirmar que a idia de eficincia no , nem poderia ser, o nico fim do Direito; que haveria um vis economicamente conservador por detrs de suas propostas; que a teoria no daria devida ateno a questes de justia distributiva; ainda, que a anlise econmica do Direito partiria de pressuposies contestveis e simplificadoras (como a associao do comportamento humano de um maximizador racional), chegando a resultados pouco teis; e, finalmente, que os clculos e tcnicas exigidos seriam complicados e estariam alm da aptido profissional ordinria de juzes e de advogados. As crticas lanadas contra a Anlise de Custo-Benefcio, seu mtodo por excelncia, afirmam que nem tudo pode, ou mesmo deve, ser quantificado; que h variveis inesperadas; que h sempre o risco de se esconder ou acrescentar dados irrelevantes com o propsito de forar um resultado. Sem qualquer inteno de rebater as crticas lanadas ao utilitarismo ou anlise econmica do Direito - rios de tinta ainda correm nesses debates -, possvel defender a Anlise de Impacto Regulatrio, e seu mtodo de Anlise de Custo-Benefcio, baixando suas pretenses: ao invs de, em todos os casos, arbitrar valores, bastaria, nas hipteses em que componentes morais tornam monetizaes ou aberraes ou ingenuidades, listar as conseqncias. A simples explicitao vernacular j opera algum efeito de racionalizao. Melhor a humildade de apenas descrever conseqncias do que forar a barra com quantificaes fechadas. Alm do que, est-se operando com polticas pblicas, que, ao tempo em que so comandos racionais destinados a surtirem efeitos, so tambm polticas, isto , decises que expressam valores, vises de mundo, esperanas. Assim como ainda no se inventou calculadora cientfica que governasse uma polis, importante conter - e por isso mesmo empoderar, ao torn-las realistas - as pretenses economtricas atuantes junto regulao da economia. Quanto s variveis inesperadas, faz-se mister incluir, na AIR, uma taxa de desconto ao impondervel. Por fim, quanto ao problema da "captura economtrica", seu antdoto o de toda captura: transparncia, clareza, explicitao de premissas, abertura e aceitao de crticas. Mas, se AIR sobrevive s crticas, importante mencionar seus riscos: o primeiro deles que seja malfeita, e a se vai estar dando poderes ao erro. H, ainda, o risco de se contribuir para a
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burocratizao - h propostas legislativa de AIR que falam na criao de agncias ou de rgos pblicos responsveis pela qualidade da regulao, o que pode ser bom ou ruim. E, o mais bvio deles, o de que as AIRs seja contaminadas e simplesmente no sejam para valer: vistas como burocracia preliminar elaborao de regulaes, no chegariam a seu propsito de racionalizao e ainda seriam, em si mesmas, mais um custo pblico. Nem tudo crtica e perigo. H bvias vantagens e possibilidades na adoo da AIR. A primeira: se bem feita, serve para incrementar a adeso do mercado poltica regulatria, o que significa reduo de contestaes administrativas e judiciais. Alm disso, h o incremento da credibilidade do regulador. H tambm os benefcios de se adotar algum grau de planejamento na ao pblica - coisa excelente num pas que sempre caminhou de improviso em improviso. Regulaes com alto grau de qualidade esto aptas a efetivarem os objetivos constitucionais; decisionismos administrativos, no. Mas isso tudo bvio demais sequer para merecer comentrios adicionais.

4. Sua traduo na gramtica do Direito. Como dissemos, o debate a respeito da AIR se encontra restrito aos economistas, aos especialistas em gesto pblica e a alguns advogados especialistas. No tema que, at agora, haja verdadeiramente "acontecido" no mundo jurdico. E a explicao para isso que o debate se faz em termos econmicos. Ora, operadores institucionais do Direito se alienam muito facilmente com discursos um pouco distanciados de seu padro de expectativas. A chave para que a AIR venha a se tornar prtica consolidada na Administrao Pblica brasileira tambm passa por certa difuso de seu contedo junto aos profissionais do Direito, categoria que, ainda hoje, compe grande parte da burocracia especializada, dos legisladores e dos tomadores de deciso no Brasil. Sem recorrer ao tema da anlise econmica do Direito - corrente jurdica ainda pouco massificada, e, dentre os que a conhecem, objeto de crticas -, apresentamos duas sugestes de traduo da Anlise de Impacto Regulatrio para a gramtica do Direito. Nossa proposta intencionalmente se aproveita de lugares argumentativos bastante reconhecveis pelo operador mdio do Direito. A Anlise de Impacto Regulatrio pode ser vista como (1) eficcia positiva do princpio da eficincia administrativa (art. 37, caput, CRFB-88). De fato, em que pese grassar polmica a respeito do contedo jurdico do princpio da eficincia, parece razovel que uma anlise

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prospectiva de prs e contras na atuao regulatria faa parte de um contedo propositivo mnimo da referida norma constitucional. A Anlise de Impacto Regulatrio , ainda, inteiramente (2) compatvel com o dever de proporcionalidade, em especial com sua terceira mxima parcial, a proporcionalidade em sentido estrito, na qual se analisam prs e contras da adoo da medida jurdica por intermdio da famosssima tcnica da ponderao. No entanto, preciso cuidado: a proporcionalidade no a Anlise de Impacto Regulatrio. apenas com ela compatvel. O postulado da proporcionalidade argumento jurdico com dcadas de elaborao doutrinria e jurisprudencial, e, hoje em dia, est muitssimo refinado. No apenas uma regra de bom senso, um topos especfico da argumentao jurdica. Afirmar que a proporcionalidade em sentido estrito e, portanto, a tcnica jurdica da ponderao, traduz-se na Anlise de Custo-Benefcio, derivao indevida entre o mundo do Direito e o da economia. Basta que sejam compatveis.

5. Algumas sugestes para o futuro prximo. Apresentadas as grandes linhas do assunto e indicadas algumas possibilidades de traduo do tema no universo do Direito, encerramos o texto com cinco sugestes para a popularizao das AIRs.

5.1. Tornar a discusso acessvel aos profissionais do Direito. A AIR , por excelncia, um modo de pensar econmico, o que no significa que deva ficar restrito aos economistas ou aos especialistas em gesto pblica. A chave para um debate acontecer no Direito ele cair na agenda do dia de seus operadores institucionais, o que s se faz se os argumentos forem apresentados prontos assimilao por sua lgica. A tentativa que rascunhamos no esgota o ponto.

5.2. "Legific-la." Ainda que a realizao de AIRs no seja obrigatria em todos os procedimentos regulatrios - h hipteses em que os custos no compensam -, importante que exista a previso legal de sua realizao. Atualmente at temos algo que se aproxima de uma norma de AIR - o Decreto federal n.

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4.176/2002 -, mas ainda pouco. Precisamos de uma Lei Geral (ou de previses legais especficas) da Anlise de Impacto Regulatrio.

5.3. Criar estruturas institucionais especializadas. Ou claramente alocar a feitura de AIRs a setores dentro das agncias. No necessariamente positiva a criao de mais uma entidade pblica, mas importante que as atribuies institucionais para a realizao desse tipo de anlise estejam claramente demarcadas. Hoje, as atribuies institucionais so pouco claras, ainda que seja promissora a existncia de um programa do Governo Federal - o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao, o PRO-REG -, que tem se devotado ao tema.

5.4. Estabelecer um mtodo consistente. Discusses sobre mtodos so infindveis. Numa rea to complexa e polmica como a disciplina pblica das atividades privadas ou dos servios pblicos, a discusso ser ainda mais complicada. Mas, para que existam e funcionem, as AIRs precisaro de algum consenso a respeito de mtodos de avaliao de conseqncias e de qualificao e coleta de dados. Ainda no temos nada prximo disso.

5.5. Mostr-la como politicamente neutra. O sucesso da Anlise de Impacto Regulatrio passa pela questo do mtodo, e, simultaneamente, no que se incorporam preocupaes metdicas, por sua versatilidade. Elaborar um mtodo em que possam constar variveis sociais, ambientais, culturais, urbansticas, e no apenas financeiras ou econmicas em sentido estrito, ajuda nisso. A AIR deve ser vista como um instrumento pragmtico, til, e suficientemente plstico para se adaptar s diferentes orientaes polticas ento vigentes. Ela no pode ser vista como o triunfo tardio da tecnocracia ou como uma estratgia de despolitizao seletiva.

6. Encerramento. A Anlise de Impacto Regulatrio uma boa idia que merece ateno da comunidade jurdica. Se adequadamente estudada, pode vir a ser o novo grande captulo do Direito Regulatrio.
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Mas, para tanto, importante destacar que o debate, se , nesse momento, a propsito da conquista de coraes e mentes em favor de uma idia, , simultaneamente, a respeito da elaborao de mtodos analticos convincentes, abertos complexidade da sociedade brasileira contempornea.

7. Referncias Bibliogrficas
SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. University of Chicago Public Law Research Paper n. 28. VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation . Cambridge: Harvard University Press, 2006. SALGADO, Lucia Helena; BORGES, Eduardo Bizzo de Pinho. Anlise de Impacto Regulatrio: uma abordagem exploratria. Texto para discusso n. 1463. IPEA, 2010. POSNER, Richard. Law and Economics in Common-Law, Civil-Law, and developing nations. Ratio Juris.Vol. 17, n. 1. Oxford: Blackwell Publishing, 2004. <http://www.seae.fazenda.gov.br/conheca_seae/premio-seae/iv-premio/estudantes/monografia-1o-lugareduardo-bizzo-de-pinho.pdf/>

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OBSERVATRIO DE JURISPRUDNCIA

Revista de Direito da Administrao Pblica Ano 2012, Ed. 1. Observatrio de Jurisprudncia DA COMPETNCIA CORREICIONAL DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA
Lucas Pessa Moreira148

Resumo: A constitucionalidade da competncia correicional concorrente do CNJ tema de alta indagao. O trabalho analisa o tema, bem como a recente deciso do Supremo Tribunal Federal sobre o tema na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.638, pela Associao de Magistrados do Brasil em 16 de agosto de 2011, questionando a constitucionalidade da Resoluo n 135/2011, do Conselho Nacional de Justia, que dispe sobre a uniformizao de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicvel aos magistrados. A alegao que a matria nela tratada no figura entre as competncias constitucionais do Conselho, bem como diversos dispositivos individualmente considerados. Palavras-chave: Poder Judicirio. Fiscalizao. Conselho Nacional de Justia.

Ao abolir o Conselho Nacional de Magistratura, previsto na Constituio de 1967, como rgo do poder judicirio com atribuio correicional dos ato praticados pelos Magistrados em geral, a Constituio Cidad de 1988 garantiu o autogoverno dos tribunais, que passaram a ter competncia exclusiva para processar e julgar seus Magistrados em caso de infrao disciplinar. (LENZA, 2011, p. 716)149 A Emenda Constitucional n 45, de 31 de dezembro de 2004, por sua vez, introduziu no ordenamento constitucional brasileiro o Conselho Nacional de Justia CNJ, rgo competente para controlar a atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e o cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, que logo assumiu o protagonismo da denominada Reforma do Judicirio.

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Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense. Aluno do Curso de Especializao em Direito da Administrao Pblica da Universidade Federal Fluminense. E-mail: Lucasuff@hotmail.com 149 Ricardo Cunha Chimenti apud LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado. Ed. 15. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 716.
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As competncias atribudas ao CNJ pela Emenda Constitucional n 45/2004, produzem inevitvel tenso entre sua atuao e a autonomia dos Tribunais. De um lado, o artigo 103-B, 4, inciso III, da Constituio da Repblica, preceitua:
4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (...) III - receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios notariais e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou oficializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa;

De outro, os artigos 96, I, a150 e 99151 da Carta Republicana asseguram aos Tribunais autonomia administrativa e financeira, o que inclui a capacidade para resolver, de forma independente, a estrutura e o funcionamento dos prprios rgos jurisdicionais e administrativos, bem como a competncia privativa para elaborar os regimentos internos. A animosidade dos magistrados brasileiros ante a atuao do CNJ, em especial ao controle externo, se revela claramente da anlise a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a grande quantidade de lides existente entre a Associao dos Magistrados Brasileiros AMB e o Conselho Nacional de Justia CNJ. De fato, a AMB contestou a prpria existncia do CNJ antes mesmo da publicao da Emenda Constitucional n 45/2004 por meio de Ao Direta de Inconstitucionalidade afirmando, em sntese, que a existncia do Conselho violava no s o princpio da separao dos poderes (artigo 2 da Constituio Federal), mas tambm o autogoverno da magistratura (artigos 96, 99 e 168 da Constituio Federal), bem como o pacto federativo (artigos 18, 25 e 125 da Constituio Federal). No julgamento da referida ao, qual seja, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.367, cujo acrdo foi publicado em 17 de maro de 2006, o Supremo assentou a
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BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos; 151 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 99. Ao Poder Judicirio assegurada autonomia administrativa e financeira.
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constitucionalidade do Conselho, rejeitando os argumentos da AMB, proferindo deciso assim ementada:
1. AO. Condio. Interesse processual, ou de agir. Caracterizao. Ao direta de inconstitucionalidade. Propositura antes da publicao oficial da Emenda Constitucional n 45/2004. Publicao superveniente, antes do julgamento da causa. Suficincia. Carncia da ao no configurada. Preliminar repelida. Inteligncia do art. 267, VI, do CPC. Devendo as condies da ao coexistir data da sentena, considera-se presente o interesse processual, ou de agir, em ao direta de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional que s foi publicada, oficialmente, no curso do processo, mas antes da sentena. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Emenda Constitucional n 45/2004. Poder Judicirio. Conselho Nacional de Justia. Instituio e disciplina. Natureza meramente administrativa. rgo interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura. Constitucionalidade reconhecida. Separao e independncia dos Poderes. Histria, significado e alcance concreto do princpio. Ofensa a clusula constitucional imutvel (clusula ptrea). Inexistncia. Subsistncia do ncleo poltico do princpio, mediante preservao da funo jurisdicional, tpica do Judicirio, e das condies materiais do seu exerccio imparcial e independente. Precedentes e smula 649. Inaplicabilidade ao caso. Interpretao dos arts. 2 e 60, 4, III, da CF. Ao julgada improcedente. Votos vencidos. So constitucionais as normas que, introduzidas pela Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, instituem e disciplinam o Conselho Nacional de Justia, como rgo administrativo do Poder Judicirio nacional. 3. PODER JUDICIRIO. Carter nacional. Regime orgnico unitrio. Controle administrativo, financeiro e disciplinar. rgo interno ou externo. Conselho de Justia. Criao por Estado membro. Inadmissibilidade. Falta de competncia constitucional. Os Estados membros carecem de competncia constitucional para instituir, como rgo interno ou externo do Judicirio, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justia. 4. PODER JUDICIRIO. Conselho Nacional de Justia. rgo de natureza exclusivamente administrativa. Atribuies de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da magistratura. Competncia relativa apenas aos rgos e juzes situados, hierarquicamente, abaixo do Supremo Tribunal Federal. Preeminncia deste, como rgo mximo do Poder Judicirio, sobre o Conselho, cujos atos e decises esto sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligncia dos art. 102, caput, inc. I, letra "r", e 4, da CF. O Conselho Nacional de Justia no tem nenhuma competncia sobre o Supremo Tribunal Federal e seus ministros, sendo esse o rgo mximo do Poder Judicirio nacional, a que aquele est sujeito. 5. PODER JUDICIRIO. Conselho Nacional de Justia. Competncia. Magistratura. Magistrado vitalcio. Cargo. Perda mediante deciso administrativa. Previso em texto aprovado pela Cmara dos Deputados e constante do Projeto que resultou na Emenda Constitucional n 45/2004. Supresso pelo Senado Federal. Reapreciao pela Cmara. Desnecessidade. Subsistncia do sentido normativo do texto residual aprovado e promulgado (art. 103-B, 4, III). Expresso que, ademais, ofenderia o disposto no art. 95, I, parte final, da CF. Ofensa ao art. 60, 2, da CF. No ocorrncia. Argio repelida. Precedentes. No precisa ser reapreciada pela Cmara dos
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Deputados expresso suprimida pelo Senado Federal em texto de projeto que, na redao remanescente, aprovada de ambas as Casas do Congresso, no perdeu sentido normativo. 6. PODER JUDICIRIO. Conselho Nacional de Justia. Membro. Advogados e cidados. Exerccio do mandato. Atividades incompatveis com tal exerccio. Proibio no constante das normas da Emenda Constitucional n 45/2004. Pendncia de projeto tendente a torn-la expressa, mediante acrscimo de 8 ao art. 103-B da CF. Irrelevncia. Ofensa ao princpio da isonomia. No ocorrncia. Impedimentos j previstos conjugao dos arts. 95, nico, e 127, 5, II, da CF. Ao direta de inconstitucionalidade. Pedido aditado. Improcedncia. Nenhum dos advogados ou cidados membros do Conselho Nacional de Justia pode, durante o exerccio do mandato, exercer atividades incompatveis com essa condio, tais como exercer outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio, dedicar-se a atividade poltico-partidria e exercer a advocacia no territrio nacional. (ADI 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 13.04.2005, Plenrio, DJ de 22.09.2006) (grifos nossos)

Afigura-se inegvel que o receio de haver fiscalizao na magistratura nacional foi elemento determinante para a propositura da referida ao. O ministro relator Cezar Peluso, votou pela improcedncia total da ADI, afirmando em seu voto, aps rebater os argumentos apresentados pela AMB, que a ao demonstrava a legtima preocupao por parte dos magistrados brasileiros de que a criao do Conselho Nacional de Justia representaria risco independncia do Poder Judicirio. O relator ressaltou, ainda, que o conselho tem duas atribuies: controlar a atividade administrativa e financeira do Judicirio e fazer controle tico-disciplinar de seus membros. Na avaliao do ministro, nenhuma delas fere a autonomia do Judicirio. "No se pode confundir autonomia e independncia do Judicirio com o seu isolamento social", afirmou.152 Da mesma forma, no foi acolhida a impugnao referente afronta ao princpio federativo, tendo em vista o perfil nacional do Poder Judicirio fortemente enraizado na verso original do texto constitucional de 1988. (MENDES, COELHO e BRANCO, p. 1138). Apontando que o CNJ recebeu uma alta funo poltica de aprimoramento do Judicirio, o ministro Cezar Peluso afirmou, ainda, que "so antigos os anseios da sociedade pela instituio de um rgo superior, capaz de formular diagnsticos, tecer crticas construtivas e elaborar programas que, no limite de suas responsabilidades constitucionais,

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Notcia do STF disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=64581&caixaBusca=N> Acesso em: 25 fev. 2012


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dem respostas dinmicas e eficazes aos mltiplos problemas comuns em que se desdobra a crise do Poder".153 A discusso sobre os limites da atuao do Conselho Nacional de Justia tomou maior proporo no final do ano de 2011, quando a Corregedora Nacional de Justia, Ministra Eliana Calmon, em entrevista Associao Paulista de Jornais, afirmou haver atualmente bandidos de toga no Judicirio, ao defender a instituio CNJ, se mostrando a favor do recrudescimento de suas funes, por meio de um maior rigor na fiscalizao do desempenho dos Magistrados. Nesse contexto tramitou e foi julgada medida liminar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.638, ajuizada no Supremo Tribunal Federal pela Associao de Magistrados do Brasil em 16 de agosto de 2011, questionando a constitucionalidade da Resoluo n 135/2011, do Conselho Nacional de Justia, que dispe sobre a uniformizao de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicvel aos magistrados.154 Na ao, a constitucionalidade da mencionada Resoluo questionada como um todo, sendo alegado que a matria nela tratada no figura entre as competncias constitucionais do Conselho, bem como diversos dispositivos individualmente considerados. Para uma melhor delimitao do presente estudo, ser analisado individualmente somente o caput do art. 12, da Resoluo 135/2011, que atribuiu ao Conselho Nacional de Justia competncia originria e concorrente com os Tribunais ptrios para deflagrar processos disciplinares contra juzes. Segue a redao do preceito impugnado em anlise:
Art. 12. Para os processos administrativos disciplinares e para a aplicao de quaisquer penalidades previstas em lei, competente o Tribunal a que pertena ou esteja subordinado o Magistrado, sem prejuzo da atuao do Conselho Nacional de Justia. (grifos nossos)

Sobre o ponto, alegou a impugnante que no artigo 12 da Resoluo n. 135 tratou o CNJ de estabelecer uma competncia "concorrencial" com os Tribunais para a apurao e julgamento de infraes disciplinares de magistrados -- em oposio competncia

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Notcia do STF disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=64581&caixaBusca=N> Acesso em: 25 fev. 2012 154 Notcia do STF disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=186753&caixaBusca=N> Acesso em: 25 fev. 2012

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"subsidiria" prevista na Constituio, de forma que o dispositivo deveria ser declarado inconstitucional por contrariedade expressa previso constitucional155. Valendo-se da previso do art. 10, caput, da lei 9868/99156 que, durante os perodos de recesso, excetua a regra segundo a qual a medida liminar em ao direta ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Marco Aurlio deferiu monocraticamente, em parte, pedido de liminar da AMB na ao em exame.157 Sobre o poder para instituir normas relativas a todos os processos disciplinares apresentou o ministro sua posio pessoal contrria ao CNJ, entendendo haver desrespeito autonomia dos tribunais e em violao reserva de lei complementar. flagrante o descompasso com a Constituio da Repblica.. No entanto, admitiu a constitucionalidade da Resoluo n 145 como um todo, por reconhecer a competncia normativa do Conselho Nacional de Justia, reconhecida pela sempre ilustrada maioria. Em relao ao caput do artigo 12, a liminar foi deferida para conferir-lhe interpretao conforme, assentando a competncia subsidiria do CNJ em mbito disciplinar.158Em observncia ao art. 21, IV e V do Regimento Interno do STF159, a medida cautelar em deciso monocrtica foi levada ao referendo do Tribunal Pleno que concluiu o julgamento em questo no dia 08 de fevereiro de 2012. Vale destacar que, durante o julgamento do referendo medida cautelar, o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante, o advogado-geral da Unio, Lus

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Notcia do STF disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=1381211&tipo=TP&descricao=ADI%2F4638> Acesso em: 25 fev. 2012 156 Art. 10. Salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao direta ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se no prazo de cinco dias. 157 Notcia do STF disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=196516&caixaBusca=N> Acesso em: 25 fev. 2012 158 Notcia do STF disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqo bjetoincidente=4125637> Acesso em: 25 fev. 2012
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Art. 21. So atribuies do Relator: (...) IV submeter ao Plenrio ou Turma, nos processos da competncia respectiva, medidas cautelares necessrias proteo de direito suscetvel de grave dano de incerta reparao, ou ainda destinadas a garantir a eficcia da ulterior deciso da causa; V determinar, em caso de urgncia, as medidas do inciso anterior, ad referendum do Plenrio ou da Turma.

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Incio Adams, e o procurador-geral da Repblica, Roberto Gurgel, defenderam a constitucionalidade da Resoluo 135, do Conselho Nacional de Justia.160 No mrito, o Plenrio negou referendo cautelar concedida pelo ministro Marco Aurlio, assentando que o Conselho Nacional de Justia possui competncia originria e concorrente com os Tribunais em sua incumbncia de zelar pela autonomia e pelo bom funcionamento do Poder Judicirio. Consignou-se que o Conselho integraria a estrutura do Poder Judicirio, mas no seria rgo jurisdicional e no interviria na atividade judicante, possuindo, primeira vista, carter eminentemente administrativo, de forma que no disporia de competncia para, mediante atuao colegiada ou monocrtica, reexaminar atos de contedo jurisdicional, formalizados por magistrados ou tribunais do pas. No que tange constitucionalidade da Resoluo, prevaleceu o entendimento segundo o qual o Conselho, ao edit-la, agiu dentro das competncias conferidas a este rgo pelo art. 103-B, 4, da Constituio Federal. Nesse ponto, o ministro relator Gilmar Mendes asseverou, referindo-se ao referido artigo constitucional, que:
Os referidos dispositivos, conforme se v, autorizam expressamente a expedio de atos regulamentares pelo CNJ, no mbito de sua atuao, estando entre as suas atribuies o dever de observncia aos princpios e disposies contidas no art. 37 da Constituio Federal (art. 103-B, 4, II, da CF/88). (...) Desses poderes discricionrios decorrem poderes administrativos inerentes ou implcitos (inherent powers, implied powers). Com efeito, quando a Constituio confere ao CNJ a competncia de fiscalizar a atuao administrativa do Poder Judicirio e de fazer cumprir o art. 37, implicitamente concede os poderes necessrios para o exerccio eficaz dessa competncia. (...) Portanto, a prpria EC n. 45/2004 atribuiu ao CNJ o poder normativo quanto sua atividade correcional e disciplinar da magistratura em mbito nacional. At que entre em vigor o novo Estatuto da Magistratura, o CNJ est constitucionalmente incumbido do dever de uniformizao, em mbito nacional, das normas de organizao e procedimento em matria disciplinar e correcional. Tal entendimento decorre tanto da interpretao do art. 5, 2, da EC n. 45/2004, quanto dos poderes implcitos atribudos ao CNJ pelo art. 103-B, 4, da Constituio, como j analisado. no mbito do

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Notcia do STF disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=198816&caixaBusca=N> Acesso em: 25 fev. 2012

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exerccio desse poder normativo que se encontra a Resoluo n. 135, de 2011, do Conselho Nacional de Justia.161

Ultrapassada, portanto, a questo quanto existncia de um poder normativo do CNJ apto regulamentar a uniformizao nacional de regras em matria correcional e disciplinar, resta apenas verificar a regularidade do exerccio desse poder na anlise individual do dispositivo da Resoluo objetivo do presente trabalho. Voltando-se anlise do art. 12, caput, da Resoluo 135/2011 do CNJ, por maioria, negou-se referendo liminar e manteve a competncia originria e concorrente do referido rgo para instaurar procedimentos administrativos disciplinares aplicveis a magistrados. 162 Nos votos dos ministros foram mencionados exemplos, sobretudo, de tribunais de justia, cujas corregedorias teriam dificuldade para atuar disciplinarmente, sobretudo em relao aos desembargadores e a de terminados juzes. "At as pedras sabem que as corregedorias no funcionam quando se cuida de investigar os prprios pares", afirmou o ministro Gilmar Mendes, lembrando que a Emenda Constitucional n 45/2004 foi editada justamente para suprir essa e outras dificuldades, criando um rgo nacional, isento, para zelar pelo Judicirio de uma forma uniforme em todo o pas. Restaram vencidos os cinco ministros163 que referendaram a liminar concedida parcialmente em dezembro pelo ministro Marco Aurlio, por entender que o poder do CNJ de agir e investigar, quando detectadas situaes anmalas nos tribunais, deveria ser sempre justificado. Por sua vez, a corrente majoritria164 entendeu que a competncia outorgada pela Constituio da Repblica ao Conselho autoaplicvel. A justificao de sua atuao pelo CNJ, em carter originrio nos Tribunais, como sustentado pelos ministros vencidos, teria como consequncia a impugnao de tal ato e, por conseguinte, poderia resultar na ineficincia de sua atuao. No ponto, o ministro Gilmar Mendes advertiu para o risco de se criar insegurana jurdica, se a liminar fosse referendada. Segundo ele, isso poderia inviabilizar boa parte da atuao do CNJ em termos administrativo-disciplinares.

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Voto ministro Gilmar Mendes disponvel <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/adi4638GM.pdf> Acesso em: 24 fev. 2012. 162 Informativo STF n 653. Disponvel em: <http:www.stf.jus.br>. Acesso em: 20 fev. 2012 163 Marco Aurlio, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Luiz Fux e Celso de Mello. 164 Joaquim Barbosa, Crmen Lcia, Ayres Britto, Rosa Weber, Gilmar Mendes e Dias Toffoli.

em:

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Em seu voto, aps preciosa lio a respeito dos princpios da subsidiariedade e da leal colaborao, o ministro Gilmar Mendes, conclui sua anlise do art. 12, caput, da Resoluo 135, dispondo que:
importante enfatizar isso para que fique claro que a minha compreenso do princpio da subsidiariedade, ao contrrio do que entenderam alguns a partir de um pronunciamento que fiz perante o Senado Federal, no se restringe ao entendimento de que o rgo central apenas est autorizado a agir aps o esgotamento da via local. Ao contrrio, a meu ver a subsidiariedade, iluminada por esse subprincpio da leal colaborao, que lhe deve nortear a aplicao, implica uma via de mo dupla, significa dizer que deve agir o rgo que se encontrar em melhores condies de realizar o objetivo com eficincia.165

Para o Min. Joaquim Barbosa, a EC 45/2004, ao criar o CNJ, no se limitara a criar mais um rgo para exercer, concomitantemente, atribuies exercidas com deficincia por outros rgos. A referida emenda teria requalificado, de maneira substantiva, uma dada funo, ao atribuir ao novo rgo posio de proeminncia em relao aos demais. Explicou que essa primazia decorreria, em primeiro lugar, do fato de que a prpria Constituio teria concedido ao CNJ extraordinrio poder de avocar processos disciplinares em curso nas corregedorias dos tribunais. Aduziu no se conferir poder meramente subsidirio a rgo hierarquicamente superior, que teria a prerrogativa de tomar para si decises que, em princpio, deveriam ser tomadas por rgos hierarquicamente inferiores. Em segundo lugar, destacou que o aludido rgo superior teria o poder de agir de ofcio, em campo de atuao em princpio demarcado para a atividade de rgo inferior, de modo que jamais se poderia entender que a competncia daquele seria subsidiria, salvo sob mandamento normativo expresso. Reforou que a EC 45/2004 nunca aventara a hiptese da subalternidade da ao disciplinar do CNJ em relao s corregedorias.166 O Min. Dias Toffoli sublinhou que o CNJ no teria sido criado para substituir as corregedorias, mas deveria trazer luz da nao os casos mais relevantes, bem como decidir quais processos deveriam permanecer nos tribunais locais.167 Ante o exposto, conclui-se que o STF firmou posio clara no sentido de permitir que o CNJ receba, processe e julgue qualquer reclamao efetuada contra membros do Poder Judicirio, independentemente de atuao de outro rgo correicional.

165 166

Voto ministro Gilmar Mendes. Cit. Informativo STF n 653. Disponvel em: <http:www.stf.jus.br>. Acesso em: 20 fev. 2012 167 Informativo STF n 653. Disponvel em: <http:www.stf.jus.br>. Acesso em: 20 fev. 2012
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A resoluo em exame, ao uniformizar procedimentos a serem aplicados por todos os rgos correcionais nacionais, denota a inteno do Conselho de conferir efetividade atuao dos tribunais, a fim de que o CNJ possa, exercendo seu controle administrativo e gerencial, manter sua atuao no aspecto correcional. O fato de o Conselho ser composto majoritariamente por membros de magistratura representa, de fato, uma atenuao da autonomia dos tribunais locais perante o prprio Judicirio, visto que o CNJ rgo integrante da estrutura deste Poder. Aplacou-se, dessa forma, a opinio pblica, que se mostrou favorvel atuao do CNJ, na expectativa de uma maior moralidade no Judicirio brasileiro, especialmente porque, historicamente, as corregedorias dos tribunais no se mostram rigorosas na fiscalizao dos magistrados brasileiros, principalmente em relao aqueles atuantes no segundo grau de jurisdio. Por fim, destacamos a ressalva da Corregedora Nacional de Justia, Ministra Eliana Calmon, que, embora feliz com o resultado do julgamento da Medida Cautelar na ADI n 4638, ressaltou que o resultado ainda provisrio, ressaltando a importncia do envolvimento povo brasileiro no embate at que o acrdo da deciso final seja proferido.168

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
MENDES, Gilmar Ferreira, Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 5 ed. So Paulo:Saraiva. 2010. p. 1138.

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Declarao na matria disponvel em: <http://conexaoto.com.br/2012/02/03/ministra-eliana-calmon-destacaque-decisao-do-stf-e-provisoria> Acesso em: 23 fev. 2012.


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Revista de Direito da Administrao Pblica Ano 2012, Ed. 1. Observatrio de Jurisprudncia ADI n 4103: breve estudo da constitucionalidade da Lei Federal n 11.705/08 (Lei Seca)
Clarisse Corra de Mattos169 Sumrio: 1. Introduo. 2. Legitimidade democrtica do judicirio. 3. A legitimidade democrtica na ADI N 4103. 4. Da alegao de violao do ART. 2 da Lei N 11.705/08 aos princpios constitucionais. 4.1 - Da isonomia. 4.2 - Da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. Concluso. 6. Bibliografia

1. INTRODUO A Lei Seca como amplamente conhecida pelo pas nasceu, na verdade, no em forma de lei, mas com o advento da Medida Provisria n 415, em 21 de janeiro de 2008. Tal Medida Provisria tinha como objeto principal a proibio da comercializao de bebidas alcolicas nas rodovias federais. Somente em 19 de junho do mesmo ano, a referida norma foi convertida na Lei n 11.705/08, a Lei Seca, que est em vigor at a data atual. No entanto, desde ento, diversos ataques constitucionalidade dessa lei tm sido trazidos discusso, contrapondo os benefcios e os malefcios que tal norma pode trazer para diferentes grupos, desde motoristas e passageiros at pessoas que morem prximas s rodovias ou que trabalhem com a comercializao de bebidas alcolicas naquelas regies. As principais crticas Lei n 11.705/08 tomaram forma de Ao Direta de Inconstitucionalidade (n 4103), ajuizada pela Associao Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento ABRASEL Nacional, perante o Supremo Tribunal Federal, em 04 de julho de 2008 menos de um ms aps a publicao da referida lei. A complexidade do tema, considerando principalmente o enorme grupo de pessoas atingidas pela vigncia da Lei Seca, levou o Ministro Luiz Fux, relator da ADI n 4103, a determinar, em deciso monocrtica, publicada em 16 de novembro de 2011, a necessidade da realizao de audincias pblicas, com a finalidade tanto de fornecer Corte informaes

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Aluna do Curso de Especializao em Direito da Administrao Pblica da UFF (CEDAP-UFF).


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imprescindveis para o deslinde do feito, quanto de proteger a legitimidade democrtica do futuro pronunciamento judicial.

2. LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DO JUDICIRIO.

A questo da legitimidade democrtica das mais interessantes e merece um adendo neste trabalho. H discusses acerca da legitimidade democrtica do Judicirio, uma vez que seus integrantes juzes, desembargadores e ministros no so eleitos pelo povo. Dessa forma, como poderiam invalidar atos do Legislativo e do Executivo, poderes estes que tm como membros agentes pblicos eleitos? No seriam, ento, estes dois poderes mais democrticos do que o Judicirio? Segundo entendimento de Luis Roberto Barroso170, h duas justificativas uma de natureza normativa e outra de natureza filosfica para legitimidade democrtica do Judicirio. A de natureza normativa estaria simplesmente relacionada ao fato de que a prpria Constituio Federal, atribui tais poderes ao Judicirio. Barroso171 lembra que o Brasil, assim como a maioria dos Estados democrticos de direito, reserva uma parcela de poder poltico para ser exercida por agentes pblicos no recrutados pela via eleitoral, que tenham atuao de natureza, predominantemente, tcnica e imparcial. No entanto, inegvel que a funo dos magistrados no puramente mecnica, na medida em que lhes cabe, muitas vezes, atribuir sentido a expresses que no sejam autoexplicativas. Nas palavras de Barroso172:
De acordo com o conhecimento tradicional, magistrados no tm vontade poltica prpria. Ao aplicarem a Constituio e as leis, esto concretizando decises que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto , pelos representantes do povo. Essa afirmao, que reverencia a lgica da separao de Poderes, deve ser aceita com temperamentos, tendo em vista que juzes e tribunais no desempenham uma atividade puramente mecnica. Na medida em que lhes cabe atribuir sentido a expresses vagas, fluidas e indeterminadas, como dignidade da pessoa humana, direito de privacidade ou boa-f objetiva, tornam-se, em muitas situaes, co-participantes do processo de criao do Direito.

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Disponvel em: http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf . p. 10. 171 Op. Cit. p. 11. 172 Op. Cit. p. 11.
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J a natureza filosfica pressupe o conhecimento da diferenciao entre dois elementos formadores do Estado democrtico de direito: o constitucionalismo e a democracia. Segundo definio de Barroso173, o constitucionalismo traduz-se pelo poder limitado e pelo respeito aos direitos fundamentais. Trata-se, na verdade, do Estado de direito como expresso da razo. J democracia significa a soberania popular, o governo do povo, o poder fundado na vontade da maioria. Naturalmente, entre democracia e constitucionalismo, podem surgir situaes de tenso e de conflitos aparentes. No entanto, a idia basilar que deve estar presente em qualquer argumento a de que a democracia no deve se resumir ao princpio majoritrio. Caso contrrio, o constitucionalismo lembre-se: um dos elementos fundadores do Estado democrtico de direito, assim como o conhecemos estaria sentenciado ao fim, na medida em que, cedo ou tarde, a maioria do povo poderia desejar algo que confrontasse a Constituio. Por exemplo, poderia desejar a pena de morte a determinado criminoso. Ainda que sendo a vontade da maioria, tal punio no tem respaldo na Carta Magna de 1988 e, portanto, no poderia ser legitimada. Assim, a Constituio deve garantir no s o governo de todos e a participao poltica ampla, mas deve tambm assegurar os valores e os direitos fundamentais, mesmo contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos174. E a forma de faz-lo atravs da interpretao constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Por bvio, que, para no se tornar um risco, a atuao do Judicirio no deve suprimir a poltica, a vontade da maioria e o papel dos outros poderes. Excetuam-se apenas os casos em que o Judicirio se veja na funo de preservar a democracia e os direitos fundamentais. Nas palavras de Barroso175:
(...) a jurisdio constitucional bem exercida antes uma garantia para a democracia do que um risco. Impe-se, todavia, uma observao final. A importncia da Constituio e do Judicirio como seu intrprete maior no pode suprimir, por evidente, a poltica, o governo da maioria, nem o papel do Legislativo. A Constituio no pode ser ubqua10. Observados os valores e fins constitucionais, cabe lei, votada pelo parlamento e sancionada pelo Presidente, fazer as escolhas entre as diferentes vises alternativas que caracterizam as sociedades pluralistas. Por essa razo, o STF deve ser deferente para com as deliberaes do Congresso. Com exceo do que seja essencial para preservar a democracia e os direitos fundamentais, em relao a tudo mais os protagonistas da vida poltica devem ser os que tm votos. Juzes e tribunais no podem presumir demais de si prprios
173 174

Op. Cit. p. 11. Op. Cit. p. 12. 175 Op. Cit. p. 12


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como ningum deve, alis, nessa vida impondo suas escolhas, suas preferncias, sua vontade. S atuam, legitimamente, quando sejam capazes de fundamentar racionalmente suas decises, com base na Constituio.

3. A LEGITIMIDADE DEMOCRTICA NA ADI N 4103

A ADI n 4301, ajuizada pela ABRASEL NACIONAL, pleiteia a declarao da inconstitucionalidade dos artigos 2, 4 e 5, incisos III, IV e VIII, da Lei n 11.705/08 (Lei Seca). Tais dispositivos legais referem-se: (I) proibio da comercializao varejista de bebidas alcolicas s margens de rodovias federais, (II) a incidncia de multa para aqueles que descumprirem as normas estabelecidas pelos artigos 2 e 3 daquela lei e (III) alteraes ao Cdigo de Trnsito Brasileiro. Eis os dispositivos:

Art. 2 - So vedados, na faixa de domnio de rodovia federal ou em terrenos contguos faixa de domnio com acesso direto rodovia, a venda varejista ou o oferecimento de bebidas alcolicas para consumo no local. 1 - A violao do disposto no caput deste artigo implica multa de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais). 2 - Em caso de reincidncia, dentro do prazo de 12 (doze) meses, a multa ser aplicada em dobro, e suspensa a autorizao de acesso rodovia, pelo prazo de at 1 (um) ano. 3 - No se aplica o disposto neste artigo em rea urbana, de acordo com a delimitao dada pela legislao de cada municpio ou do Distrito Federal. Art. 4 - Competem Polcia Rodoviria Federal a fiscalizao e a aplicao das multas previstas nos arts. 2o e 3o desta Lei. 1 - A Unio poder firmar convnios com Estados, Municpios e com o Distrito Federal, a fim de que estes tambm possam exercer a fiscalizao e aplicar as multas de que tratam os arts. 2o e 3o desta Lei. 2 - Configurada a reincidncia, a Polcia Rodoviria Federal ou ente conveniado comunicar o fato ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT ou, quando se tratar de rodovia concedida, Agncia Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, para a aplicao da penalidade de suspenso da autorizao de acesso rodovia. Art. 5 - A Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes modificaes: (...) III - o art. 276 passa a vigorar com a seguinte redao:

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Art. 276. Qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades previstas no art. 165 deste Cdigo. Pargrafo nico - rgo do Poder Executivo federal disciplinar as margens de tolerncia para casos especficos. (NR) IV - o art. 277 passa a vigorar com as seguintes alteraes: Art. 277. ..................................................................... 2 - A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor. 3 - Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (NR) VIII - o art. 306 passa a vigorar com a seguinte alterao: Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: ............................................................................................. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. (NR)

Sem dvidas, a matria levada analise pelo STF de natureza complexa e controvertida, na medida em que tem, de um lado, a busca pela reduo dos acidentes em rodovias e, de outro, a defesa de todos aqueles atingidos pela Lei n 11.705/08, que no contribuam diretamente para o aumento de acidentes, ou seja, aqueles que no estejam dirigindo ou na iminncia de conduzir um veculo (passageiros, moradores locais, comerciantes, etc.). Observando isso, o Ministro do STF, Luiz Fux, determinou que sejam realizadas, no primeiro semestre de 2012, audincias pblicas sobre vrios dos temas controvertidos nos autos da ADI n 4103, visando no apenas colher material para fundamentar a deciso do STF, mas tambm e principalmente para incrementar a legitimidade democrtica do futuro pronunciamento judicial. Em suas palavras:

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A temtica versada nestes autos reclama apreciao que ultrapassa os limites do estritamente jurdico, porquanto demanda abordagem tcnica e interdisciplinar da matria. H inmeros estudos e pesquisas acerca dos efeitos da incidncia de uma legislao mais rigorosa a quem conduz alcoolizado um veculo, mormente quando o objetivo da norma a reduo de acidentes em rodovias. Reputa-se, assim, valiosa e necessria a realizao de Audincias Pblicas sobre diversos temas controvertidos nestes autos, no s para que esta Corte possa ser municiada de informao imprescindvel para o deslinde do feito, como, tambm, para que a legitimidade democrtica do futuro pronunciamento judicial seja, sobremaneira, incrementada.176

As audincias pblicas sero, dessa forma, o principal elemento legitimador da deciso que o Supremo Tribunal Federal vier a tomar. E isso no s por permitir a participao popular, mas principalmente por ser um instrumento de busca pelo conhecimento. Explico: os membros do STF so os maiores responsveis pela interpretao da nossa Constituio; espera-se, naturalmente, que sejam capazes de faz-lo de forma tcnica e imparcial. Contudo, no se pode pretender que todas as decises sejam tomadas apenas com base em critrios tcnicos. preciso considerar a opinio das pessoas, a repercusso e os efeitos de cada deciso, alm do prprio impacto sobre os envolvidos. Por tais razes, louvvel a inteno do Ministro relator da ADI n 4103, ao determinar a realizao de audincias pblicas para captar informaes que possibilitem uma tomada de deciso fundamentada no apenas na doutrina, mas tambm na opinio das pessoas que sero afetadas pelo resultado do julgamento futuro.

4. DA ALEGAO DE VIOLAO DO ART. 2 DA LEI N 11.705/08 AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS:

4.1. DA ISONOMIA

A primeira crtica feita ao artigo 2 da Lei n 11.805/08 quanto ao tratamento diferenciado que d aos estabelecimentos comerciais que vendem bebidas alcolicas dentro das cidades e nas rodovias federais.

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Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2628419


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A principal alegao de que, se o objetivo da lei impugnada evitar acidentes causados por condutores embriagados, ento a proibio deveria ser efetuada sobre todos os estabelecimentos que vendem bebidas alcolicas, e no apenas sobre aqueles que se localizam s margens de rodovias federais. Afinal, acidentes causados por embriaguez podem se dar em qualquer lugar, tanto dentro dos limites urbanos quanto nas grandes rodovias. O contra-argumento a tal crtica est na clebre colocao de Rui Barbosa, em que diz:
A regra da igualdade no consiste seno em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criao, pretendendo, no dar a cada um, na razo do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem. (BARBOSA, 1997)

Assim, o princpio da isonomia, no artigo 2 da Lei n 11.705/08 pode no estar sendo violado, desde que haja uma justificativa razovel para a diferenciao no tratamento dos estabelecimentos vendedores de bebidas alcolicas. A AGU, nas Informaes AGU/STF n02/2008, destacou os elementos justificativos, dizendo que: o nmero de horas seguidas a que o motorista se expe ao trfego, nas rodovias, muito superior do que nos centros urbanos; que a dificuldade de fiscalizao quanto ao consumo de bebidas alcolicas por motoristas maior nas rodovias do que dentro das cidades; que a conduo, em rodovias, requer maior ateno, cuidado e percia, que a velocidade mxima permitida em rodovias superior permitida nos permetros urbanos; que a direo nas rodovias exige maior rapidez de reflexos do motorista; etc. Certamente, todos os argumentos devero ser analisados cautelosamente pelo STF. A ponderao de interesses e a melhor interpretao da Constituio ficam a cargo da Corte Suprema. No entanto, de forma prvia, possvel destacar os pontos que mais chamam a ateno. De fato, o princpio da isonomia no deve pressupor um tratamento idntico a pessoas (fsicas ou jurdicas) distintas. No se pode, por exemplo, cobrar tributos de valores fixos. Os
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tributos tm alquotas que viabilizam que cada pessoa os pague proporcionalmente ao que tm, ou ao que gastaram. Nesse sentido, no h bices a um tratamento diferenciado entre estabelecimentos que apresentem situaes distintas. No entanto, h que se tomar cuidado com a real existncia de elementos discriminadores entre eles. Ser que, de fato, a lei deve ser mais rgida para os motoristas que trafegam nas rodovias do pas? No verdade que, ao beber, o motorista tem os seus reflexos diminudos e, assim, pode ocasionar acidentes em qualquer lugar? Se assim o , por que proibir a comercializao de bebidas alcolicas apenas s margens das rodovias federais? Talvez, AGU, tenham faltado argumentos mais objetivos. Ao mencionar a maior dificuldade de fiscalizao nas estradas em relao aos centros urbanos, poder-se-ia ter especificado tais dificuldades, como os custos de tais fiscalizaes e o quantitativo de servidores pblicos que teriam que ser deslocados para regies longnquas. A ausncia de tais especificaes traz certa inconsistncia aos argumentos de quem a favor da manuteno da Lei n 11.705/08, mas, no implica, necessariamente, a sua futura declarao de inconstitucionalidade, uma vez que est a cargo do STF, aps a realizao das audincias pblicas, a interpretao da existncia, ou no, de violao ao princpio da isonomia pelo art. 2 da Lei Seca.

4.2. DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

Outra crtica sobre o art. 2 da Lei n 11.705/08 a alegao de violao aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. A ABRASEL NACIONAL enfatiza o argumento de que o dispositivo impugnado excessivo, uma vez que atinge o inocente de forma descabida, j que leis com o intuito de punir os infratores j existem. A AGU rebate a afirmao, destacando que a lei se faz necessria justamente porque o Estado, com as leis preexistentes, no foi capaz de minimizar o nmero de acidentes e mortes nas estradas do pas. Mais uma vez, neste ponto, ser preciso que o STF se municie de informaes consistentes acerca dos fatores que envolvem os acidentes nas rodovias federais. Isso porque, para proferir uma deciso acertada, ser preciso se garantir de que a maior parte dos acidentes

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causada pelos efeitos da ingesto de bebida alcolica por motoristas, e no por outros fatores, como a m conservao das estradas e a falta de sinalizao. Caso contrrio, a manuteno da vigncia do dispositivo atacado ser, de fato, desarrazoada e desproporcional, considerando a diminuio do nmero de vtimas, alcanada pela lei, e o nmero de inocentes prejudicados pela mesma. A falta de razoabilidade estaria, neste caso, intrinsecamente conectada desproporcionalidade trazida pelo texto do art. 2 da Lei n 11.705/08. A proporcionalidade de uma lei o resultado da medida entre o que ela dispe e os efeitos que ela produz. No caso, o artigo 2 prope a proibio da comercializao de bebidas alcolicas nas margens das rodovias federais e tem, como efeitos concretos: a impossibilidade de comprar bebidas alcolicas nas margens das rodovias, tanto por motoristas quanto por passageiros e por moradores locais; a diminuio do lucro dos empresrios que atuam em tais regies; a conseqente diminuio do nmero de empregos; e a diminuio na arrecadao de impostos sobre as bebidas. O efeito pretendido a diminuio do nmero de acidentes das estradas o nico efeito do qual no se tem certeza se ser produzido, posto que os acidentes podem ser causados por outros motivos e que os condutores que quiserem beber e dirigir, simultaneamente ou logo aps, podero faz-lo de qualquer forma, j que a fiscalizao continuar a ser mnima e que os motoristas podero levar suas bebidas de casa ou at mesmo compr-las a menos de cem metros de distncia das rodovias federais. nesse sentido que o art. 2 da Lei n 11.705/08 pode ser considerado desproporcional. A proporcionalidade s pode ser configurada com a comprovao de que os prejuzos causados pela lei so menores do que os benefcios, ou seja, de que o nmero de mortos e de acidentes nas rodovias federais realmente tem surtido um decrscimo significativo com a vigncia da lei.

5. CONCLUSO

Mais uma vez, o Supremo Tribunal Federal se v diante de uma difcil deciso a tomar. De um lado, o Estado, tentando defender os interesses pblicos. De outro, a Associao Brasileira de Restaurantes e Entretenimento (ABRASEL NACIONAL),

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representando os interesses no s dos comerciantes afetados pela incidncia da Lei n 11.705/08, como tambm os interesses dos cidados que se sentem prejudicados por ela. O STF tem o condo de no adotar a vontade da maioria, sem que isso fira o Estado democrtico de direito. Isso pode ser realizado no somente garantindo o governo de todos e a participao poltica ampla, mas assegurando tambm os valores e os direitos fundamentais, mesmo contra a vontade da maioria. Para que no represente um risco sociedade, a atuao do Judicirio no deve suprimir a poltica, a vontade da maioria e o papel dos outros poderes, a no ser nos casos em que o Judicirio se veja na funo de preservar a democracia e os direitos fundamentais. A ADI n 4301 um dos casos excepcionais em que o STF poder suprimir a vontade do legislador, se restar consignado que esta se ope vontade do povo, enaltecendo, assim, a democracia. Ou, ao contrrio, o STF poder suprimir a vontade da maioria, caso entenda que esta fere direitos fundamentais. O STF tem a responsabilidade de optar por aquilo que seja mais razovel. Por isso, vem buscando colher informaes importantes, atravs de audincias pblicas, a fim de conciliar os elementos do constitucionalismo e da democracia na deciso que manter a eficcia da Lei n 11.705/08 ou que a considerar inconstitucional.

6. BIBLIOGRAFIA

BARBOSA, Rui. Orao aos Moos. 5 edio. Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1997.

Stio virtual: http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf.

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Stio virtual: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2628419

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