DROIT ET REVOLUTION

Harold J. BERMAN

Traduction franaise Raoul AUDOUIN

Titre original LAW and REVOLUTION The fonnation of the Western Legal Tradition
Copyright 1983, by the President and Fellows of Harvard College Published by arrangement wlth Harvard University Press Cambridge, Massachussetts and London, England.

Traduction franaise Par Raoul AUDOUIN

La 101 du Il mars 1957 n'autonsant, aux termes des ahnas 2 et 3 de l'article 41, d'une part, que les copies ou reproductIOns stnctement rserves l'usage priv du copiste et non destmes une utIlisatIOn collec!1ve , et d'autre part, que les analyses et les courtes CItations dans un but d'exemple et d'1l1ustration, toute reprsenta!1on ou reproduction mtgrale ou partielle, falle sans le consentement de l'auteur ou de ses ayants drOit ou ayants cause, est Illicite (alina premier de l'artIcle 40) Cette reprsentation ou reproduction par quelque procds que se SOIt constituerait donc une contrefaon sanctIonne par les artIcles 425 et suivants du Code pnal.

LIBRAIRIE DE L'UNIVERSITE D'AIX-EN-PROVENCE-2002 ISBN: 2-903449-66-X

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Prfaces l'dition franaise

PREFACE DE CHRISTIAN ATlAS

a Rvolution du droit est l'une de ces uvres fortes qui sont d'une constante actualit parce qu'elles nous aident comprendre ce que nous sommes et ce que nous devenons. Harold Berman est-il un historien, un thoricien du droit, de la culture ou de la civilisation? Dans La Rvolution du droit, il est assurment l'un et l'autre. En analysant les vnements caractristiques de la rvolution papale et du dveloppement du droit canon, puis de la formation des systmes juridiques sculiers, fodal, seigneurial, marchand, urbain et royal, il brosse le tableau historique de corps de droit dont il dgage l'esprit et les particularits. La puissance de la synthse est digne des plus grands historiens; Berman a su matriser des donnes parses pour faire la part des constantes provisoires et des variables permanentes. Son sens du mouvement historique fait songer aux travaux mmorables de Pirenne par exemple. L'ampleur des informations collectes, ordonnes, prsentes et mises en situation, des faits, des pripties, des circonstances, n'occulte jamais la ligne directrice de la rflexion.
La tradition juridique occidentale, les tapes rvolutionnaires de sa formation, ses crises et sa continuit, en sont l'objet. Un thme aussi vaste et ambitieux n'autorise manifestement pas se perdre dans l'anecdote. Le talent de Berman est de retenir des faits prcis, mais de les traiter comme des indices dont l'examen vient l'appui d'une dmonstration forte et cohrente en chacun des points, la trame se retrouve et jamais ne se perd. C'est dire dans quel embarras il plonge ple-mle les thoriciens volontiers oublieux de toutes les donnes qui ont l'outrecuidance de contredire leurs propositions, comme les analystes qui s'interdisent de tirer une quelconque leon ou conclusion de leurs savants recensements. Il ne suffit pourtant pas d'voquer l'quilibre auquel est parvenu La Rvolution du droit. L'ouvrage a une toute autre porte. S'il explicite une tradition prsente sous ou travers les rvolutions qui ont contribu sa formation, Harold Berman va beaucoup loin. Il montre par quelle impressionnante srie de fausses ruptures et de continuits masques, ou trompeuses, la culture juridique occidentale, ce concert indlibr aurait dit Portalis, est devenue ce qu'elle est. Cette gnalogie claire la notion complexe de rvolution caractrise par un changement fondamental, brutal et global, par une recherche de lgiti-

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mit, puis par une intgration dans le cours de la tradition, une mtamorphose plus qu'une rupture. Elle nous alerte sur la crise actuelle du droit, sur sa gravit sans exemple; la rformation protestante en Allemagne, les rvolutions anglaise, amricaine, franaise et russe pourraient n'avoir pas provoqu de bouleversements aussi profonds. Le droit dont il est ici question n'est pas un ensemble dtermin de rgles institues. Le catalogue triqu de ces sources du droit devant lesquelles les socits seraient prises d'une rvrence sans faille, exclusive de toute production indiscipline d'un autre droit non dlibr, est videmment rcus. Pour comprendre la tradition juridique, ce corps complexe et vivant, il faut tenir compte de la situation conomique, sociale, politique, culturelle; il faut aussi tre sensible au sentiment d'identit des peuples occidentaux. L'tTe des droits occidentaux a son temps historique qui l'anime, le rythme et le compose. La Rvolution du droit en donne la mesure partir du XIe sicle. Sans doute l'Occident s'attache-t-il la spcificit du juridique! Le droit ctoie la morale et la politique notamment; il tend s'en distinguer, mme si sa puret et sa suprmatie sont toujours fragiles et menaces. La tradition juridique occidentale ne subsiste et ne se dveloppe que dans une lutte permanente. Elle doit sans cesse marquer ses ennemis et ses faux amis. En rappelant aux juristes occidentaux ce qui les a faits ce qu'ils sont, Harold Berman les contraints rsister aux prjugs communs, aux fondements trompeurs, aux lignes illgitimes. La science politique moderne ne peut gure se prvaloir d'une filiation grecque rtablie par la Renaissance; elle doit avouer ses origines moyengeuses et papales ... , nominalistes aussi. L'intelligence de la tradition juridique occidentale souffre assurment de ces simplifications abusives prsentes comme des vidences, des bases lmentaires et vrifies: les voici rcuses! Elles devaient l'tre pour rtablir la ralit du droit; elle est faite d'une complexit substantielle. Dans l'ordre juridique, il y a par nature plusieurs autorits, plusieurs juridictions, plusieurs corps de principes, de rgles et de solutions, qui se heurtent ou se rencontrent en un incessant dialogue. Le droit ne nat pas seulement de leurs changes, mais bien de leurs luttes, de leur comptition permanente: le combat de Thomas Becket contre Henri II n'en est qu'un exemple topique parmi bien d'autres, souvent plus proches, et que nous ne voulons pas voir. Dans cette complexit de nature, les rvolutions ont leur place. Elles ne peuvent dissimuler, sous d'impressionnants changements, des continuits insouponnes; elles ne sont embarrassantes que pour les idologues et leurs aveugles thurifraires. S'il ne les matrise certainement pas, le droit prpare, mnage, oriente et guide ses propres changements. Harold Berman met l'accent, dans l'tude de cette complexit historique, sur le rle de la formation juridiqm:. L'incorrigible prtention dc~ nos modernes rformateurs d'une Universit dlibrment voue au dclin, la sclrose et la dnaturation, serait-elle attnue s'ils prenaient le temps de lire et d'apprendre: leurs er-

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reurs, la culture, la vraie, est un antidote efficace. La fonnation des juristes n'est pas trangre la qualit du droit, la dfense du juste. Qui parle de libert et d'esprit critique ne peut refuser la tradition scolastique, celle de la disputatio et des questions disputes. Qui prtend expliquer la fonnation d'un corps de droit ne peut ngliger les institutions et mthodes de son enseignement, les modes de recrutement, de slection et de conscration des juristes. La belle traduction de Mon~ieur Raoul Audouin, comme elle a port l'uvre d'Hayek et de quelques autres, laisse toutes ses chances celle de Bennan : lesjuristes franais n'auront plus aucune excuse pour l'ignorer. Son travail n'a pas seulement le mrite de la prcision et de la clart; il invite la lecture et fait passer toutes les richesses de la dmonstration. Nous lui devons de nous avoir aids mieux comprendre ces rvolutions travers lesquelles s'affinne la pennanence du droit et la continuit de sa tradition.

Christian Atias

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PREFACE DE LEONARD LIGGIO

ourquoi l'histoire des institutions juridiques europennes a-t-elle attir une attention grandissante de la part des rudits et chercheurs amricains? L'ample succs de Law and Revolution depuis sa publication en 1983 a mis le fait en vidence. L'amlioration continue de la vie matrielle et intellectuelle des Amricains et des Europens, en comparaison du reste du monde, a provoqu une recherche gnrale sur les raisons de ce phnomne. La tradition juridique occidentale est considre comme sa source principale, depuis que le rle des systmes polycentriques europens a t identifi par Jean Baechler dans Les Origines du Capitalisme 1. Les Amricains s'taient intresss depuis longtemps l'histoire juridique de l'Europe. L'Esprit des Lois de Montesquieu tait une source d'inspiration primordiale pour les pres fondateurs. John Adams avait crit sur le droit canon et, lorsqu'il tait ambassadeur en France puis en Angleterre, il publia plusieurs tudes sur le Droit et les constitutions dans l'Antiquit et au Moyen Age. Thomas Jefferson envoya de Paris James Madison plusieurs malles de livres sur les constitutions et les systmes juridiques d'Europe avant la Convention constitutionnelle de 1787. Quand les facults de Droit furent cres vers la fin du XIX sicle, remplaant la formation des gens de robe dans les "auberges" d'avocats, l'histoire juridique europenne devint une composante de l'enseignement de ces facults. Harold Berman reconnat que, lorsqu'il s'inscrivit en 1938 la facult d'Economie Politique de Londres, pour le diplme d'histoire du Droit, le professeur T.F.T. Plucktiett, le doyen des historiens du droit britanniques, lui dit qu'il ne pourrait comprendre un mot de l'histoire du droit en Angleterre s'il ne s'instruisait d'abord fond du droit du XIIe sicle 2. Les colonies amricaines se rvoltrent contre les tentatives de la couronne anglaise de modernisation du systme des lois. Le systme judiciaire britannique tait autonome; cette tradition avait t fortement affirme au dbut du XVIIe sicle par le Chief Judge, Sir Edward Coke. L'excution de Charles 1er Ganvier 1649), l'exil de son fils Jacques II (novembre 1688) et l'avnement des Hanovriens germanophones laissrent au roi d'Angleterre moins de pouvoir que n'en avait le doge de

1 Pans. Gallimard, 1971; Cf. EL. Jones, The European MIracle, Cambndge. Cambndge Umversity Press, 1981, Nathan Rosenberg & L E Birdsell Jr, How the West Grew RIch, New York: Basic Books, 1986 et Randall CollinS, ''The Webenan Revolution of the High Middle Ages". Weber/an Soclologlcal Theory, Cambndge . Cambndge University Press, 1986 2 Cf Theodore FT P1ucknett, A ConcIse Hlstory of the Common Law, Boston, Mass .. Little, Brown and Company, (1929) 1956, Bruno Leoni, Freedom and the Law, Indianapolis, ln: Liberty Press, 1991.

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Venise. George HI essaya de restaurer les pouvoirs de la couronne, ce qui provoqua la rvolution amricaine. Harold Berman se rfre aux Commentaries on the Laws of England de William Blackstone de 1768, notant les diffrents droits appliqus par les tribunaux anglais, loi naturelle, loi divine, droit international, common law anglaise, quit, droit coutumier local, droit romain, droit ecclsiastique et droit des marchands. Tels taient les rgimes lgaux des colonies d'Amrique, dont hritaient les Etats qui se proclamrent indpendants. Berman ajoute ceci dans sa prface:

Implicitement dans ce catalogue, il y avait une vue de l'histoire non limite la nation ni l'poque en cours, mais une vision chevauchant les histoires particulires, celles du christianisme, du judaisme, de la Grce, de Rome, celles de l'Eglise, de la rgion, du pays, l'histoire internationale et d'autres encore. Blackstone, quant lui, tait trs "anglais" et bien des gards fort conservateur, mais en reconnaissant la multiplicit des formes de la tradition juridique en Angleterre, il reconnaissait la multiplicit d'aspects de l'histoire mme .
Les civilisations non occidentales avaient t caractrises par la divinisation du dtenteur du pouvoir suprme. C'tait un dieu ou, dans les modles les plus courants, un chef indiscut et permanent. Des cultures contemporaines de ce genre ont t proposes comme des alternatives la tradition juridique occidentale, par exemple celles culturellement et historiquement riches, comme le confucianisme, avec un dirigeant incontest. La doctrine de Confucius a eu une influence en Europe comme modle du despotisme clair et de son successeur le jacobinisme. L'empire romain devint un despotisme oriental en copiant l'empire perse qui divinisait l'empereur. L'empire romain d'Orient s'incorpora la conception du prince comme grant de la terre au nom de Dieu. La fin de l'empire romain en Occident amena une pluralit de souverains et leur rendit difficile de prtendre un droit de succession d'origine divine. Mais avec la rsurgence du Saint Empire de la nation germanique, sous les Othons, ainsi que leurs liens avec Byzance, ils rintroduisirent ce concept de l'empereur "vicaire" de Dieu. Le couronnement d'Othon le, comme empereur (962) lui confra une lgitimit opposable aux titulaires des duchs, et favorable ses prtentions sur un royaume mdian de Lotharingie englobant ceux de Bourgogne et de Lombardie. Mais les papes prtendirent tre les arbitres suprmes de cet empire o les vchs et les monastres masculins et fminins taient des centres importants de pouvoir politique. Berman considre la rvolution papale de Grgoire VII comme l'origine de la tradition juridique occidentale et la rforme grgorienne comme un point culminant du mouvement rformateur clunisien. L'abbaye bndictine de Cluny (fonde en 910) est dcrite par Berman comme "la premire association transnationale", car les monastres clunisiens, dont le nombre peut avoir dpass de loin le millier dans le

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sicle qui suivit la fondation de l'Ordre, "taient tous rgis par des prieurs sous la juridiction de l'abb de Cluny". Le mouvement clunisien visait restaurer parmi les moines la stricte observance de la rgle de Saint Benot, tout en concentrant l'application de la devise du saint fondateur, "Le travail est une prire", sur la copie des livres saints et leur tude, sur la beaut des difices du culte et la majest de la liturgie. L'observation de la rgle impliquait la suppression de l'influence politique sur la dsignation des abbs et des prieurs, car l'immixtion des pouvoirs temporels comportait des motivations autres que religieuses pour l'entre au monastre, notamment ses richesses et son influence locale et la non observation des vux de chastet. Le concubinage tait plus rpandu parmi les membres du clerg paroissial. Frquemment, ils taient patronns par leur pre ou leur frre et s'intressaient plus leurs revenus qu' leur office. Dans l'conomie plus pauvre des pays occidentaux, la tentation tait grande pour les clercs de cder leurs fils des biens de l'glise locale. Dans les conomies plus prospres des rivages de la Mditerrane orientale, ces biens n'taient pas accessibles un tel procd, c'est pourquoi les glises catholiques byzantines n'avaient pas impos le clibat leur clerg paroissial, comme l'avait fait l'Ouest le rite latin. La moralisation du clerg occidental exigeait l'limination des pressions politiques sur son recrutement. La rforme clunisienne ne se bornait pas cette lutte contre les intrusions politiques dans le domaine ecclsial. Les chevaliers et les seigneurs ravageaient en outre les populations locales. Les proprits des monastres et des paroisses taient violes par les guerres prives entre fodaux. L'abb de Cluny, Odilon, prconisa la trve de Dieu qui demandait aux chevaliers et seigneurs de suspendre les hostilits, chaque semaine, par respect pour les jours o le Christ avait souffert sa passion, tait mort et tait ressuscit. Finalement, la guerre fut interdite du mercredi soir au lundi matin, pendant le carme et l'avent, de mme que les jours o l'on clbrait la mmoire de certains saints 3. Dj les prieurs et moines clunisiens avaient organis les paysans environnants en des associations jures. A partir du dixime sicle, ces communauts jures de paysans arms, conduits par des moines, contraignirent les nobles s'engager observer la paix de Dieu. Celle-ci les obligeait s'abstenir de tuer, blesser ou dpouiller paysans, clercs, femmes, marchands et juifs. Berman conclut que l'importance du mouvement de paix sur l'avenir fut norme, spcialement pour la tradition juridique de l'Occident car l'exprience de l'engagement par serment collectif respecter la paix joua un rle crucial pour lafondation de villes lafin du onzime sicle et, par la suite, pour la cration de guildes de mtiers dans les cits. La paix de Dieu, limitant les exactions des seigneurs, permit aux paysans ou moines et aux

3 Cf. Theodore F.T. Plucknett, A ConcIse Hlstory of the Common Law, Boston, Mass. Little, Brown and Company, (1929) 1956, Bruno LeOni, Freedom and the Law, IndIanapolis, ln: LIberty Press, 1991

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marchands d'investir et d'amliorer l'agriculture, les techniques artisanales et le commerce, ce furent de vritables rvolutions rurales et urbaines )J.
Pour Berman, le spiritus capitalisticus du XIe sicle reprsente un vnement fondamental. Mais l'unique lien entre capitalisme et calvinisme a rsult "d'une vue inexacte de la relation entre doctrine chrtienne et panouissement du capitalisme commercial, vue fonde sur une distorsion non seulement de la pense catholique romaine entre la fin du XIe et le XVIe sicle mais aussi de la pense protestante aux XVIe et XVIIe sicles. L'on suppose tort que la pense catholique romaine tait foncirement surnaturaliste et asctique. En fait, aux XIe et XIIe sicles, sa thologie a rompu avec la proccupation dominante de l'autre monde et de l'idal asctique qui avaient prvalu antrieurement et qui demeurent prpondrants dans certains aspects de l'orthodoxie orientale". Ces conclusions de Berman viennent de son propre arrire-plan calviniste. Foires et marchs apparurent autour des monastres les jours de ftes liturgiques. Ils furent frquents par des marchands venus de partout en Europe, et ces marchands laborrent leur propre droit commercial pour le rglement de leurs diffrends. Les tribunaux ordinaires ne sigeaient qu' de longs intervalles aussi les marchands qui se dplaaient souvent, parfois journellement, devaient-ils pouvoir faire trancher leurs disputes immdiatement par des arbitres pleinement au courant des pratiques du commerce. En Angleterre, les tribunaux marchands taient appels Pie Powder Cour, traduction populaire de l'expression en franais normand, "Cours des Pieds Poudreux", usite entre juristes anglais depuis la conqute normande de 1066. Les monastres clunisiens (et ceux de Lotharingie associs l'abbaye de Gorze en Lorraine) furent le point de dpart et la colonne vertbrale de la rvolution grgorienne. Ces monastres taient la source d'crits soutenant la papaut contre les empereurs. Ce long conflit vit le premier afflux massif de pamphlets politiques dans l'histoire europenne. Il y avait des clercs dans les deux camps en controverse et ils crivaient beaucoup. Ces brochures ou libelli sont une borne miliaire dans l'histoire de la pense politique. Ils tiraient leur argumentation de l'Ancien et du Nouveau Testament, des pres de l'Eglise, des auteurs classiques et des stociens. Les champions politiques ne recevaient que peu d'estime parmi les crivains ecclsiastiques de cette poque, tels que les cardinaux Pierre Damien, Deusdedit et Hubert de Silva Candida. Les partisans de Grgoire VII mettaient en valeur une thorie cohrente du gouvernement. Ils soutenaient que l'empereur avait viol son contrat avec le peuple 4. Selon Manegold de Lauterbach, les gens sont librs de sa seigneurie et de leur devoir d'obissance, ds lors qu'il est vident qu'il a le premier rompu le pacte par lequel il avait t intronis. Manegold fait remarquer que "pour prendre un exemple dans une sphre plus humble, si un homme a engag quelqu'un, moyennant
4 Cf Monumen/a Germamae HIs/DT/Ca Libella de Lite (3 volumes).

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dans une sphre plus humble, si un homme a engag quelqu'un, moyennant un salaire dcent, pour prendre soin de ses porcs, puis s'aperoit qu'il n'en fait rien mais les vole, les tue ou les mutile, est-ce que cet homme ne refusera pas de donner le salaire promis en le renvoyant ignominieusement de l'emploi de porcher? ( ... ) Si d'autre part un dirigeant rompt le pacte par lequel il a t choisi, la raison considre justement qu'il a dli les gouverns de leur devoir de soumission puisqu'il a le premier rompu le lien de fidlit mutuelle par lequel ils lui taient unis et lui-mme eux" 5.

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Jean de Salisbury (1115-1180) avait t un tudiant d'Ablard. Son Po/icraticus (1159) prsentait deux sortes de gouvernants, l'un agit en respectant le Droit,

l'autre rgne par laforce, c'est un tyran par qui les lois sont ananties et les peuples rduits en servitude. Bien que les desseins de Dieu puissent tre servis par des ordres mauvais, certaines choses sont tellement dtestables que nul commandement ne peut les justifier ou les rendre admissibles (. ..) Si le prince rsiste et s'oppose aux commandements divins, s'il dsire me faire participer sa guerre contre Dieu, alors pleine voix je dois rpondre que Dieu doit tre prfr tout homme sur la terre .
Jean de Salisbury dclare que pour servir loyalement le Droit, l'on doit tuer le gouvernant qui ne s'y conforme pas Tuer un tyran est non seulement lgitime, mais bon et juste. Car celui qui se sert de l'pe prira par l'pe. Par consquent, le Droit admet de recourir aux armes contre celui qui les enlve aux lois, et la force du public se dresse avec fureur contre celui qui prtend annihiler sa puissance lgitime. Et s'il y a nombre d'actions qui quivalent un crime de lse-majest, il n'en est pas de plus grave que celle qui porte atteinte au corps mme de la justice. La tyrannie est donc non seulement un crime public mais, si la chose tait possible, pire que public. Et si devant un crime de lse-majest, tout homme est admis se comporter en procureur, combien davantage cela doit-il tre vrai devant le crime de renverser les lois qui doivent s'imposer mme des empereurs? Assurment, personne ne voudra dfendre un ennemi public mais plutt quiconque ne cherche pas le faire punir se porte tort soi-mme et au corps entier de la communaut temporelle . Jean de Salisbury fut, partir de 1150, secrtaire de Thobald, archevque de Canterbury, et sa mort, en 1 161, secrtaire de son successeur, Thomas Becket. Il le suivit dans son exil en France pendant l'opposition de Henri II l'Angevin aux coutumes de l'Eglise. Thomas et Jean retournrent Canterbury en 1170 et Jean assista

5 Bnan Tiemey, The Cr/Sls of Church and Stale, /050-/300, Engelwood Chffs, NJ Prentice-Hall, 1964, p 79-80 ; Cf Sir R. W. Carlyle et A. J Carlyle, A H/story of Medieval PO/Il/cal Theory ln the West, 6 volumes, Edinburgh and London' WIlliam Blackwood & Sons, 1950, IV, pp. 165-210

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au meurtre de Thomas par les chevaliers normands. Jean devint vque de Chartres en 1176. Les lettres de Jean apportent une comprhension du conflit constitutionnel entre Henri II et Thomas Becket. Le Policraticus constitua un lien entre la rvolution grgorienne et la Magna Carla, la Grande Charte impose en 1215 au successeur de Henri Il, le roi Jean ("Sans Terre") par un nouvel archevque de Canterbury, Stephen Langton. Berman remarque propos de Jean de Salisbury que "Par sa conception d'une loi suprme s'imposant au gouvernant le plus lev, il tait le prcurseur de la suprmatie judiciaire formule par Sir Edward Coke; et sa doctrine selon laquelle, dans la mesure o les hommes rejettent le pch et vivent uniquement par la grce, ils n'ont pas besoin de gouvernement" anticipait sur des crivains chrtiens postrieurs. La pense politique de Saint Thomas d'Aquin adjoignait (en 1266) la Politique d'Aristote, rcemment traduite de l'arabe (1260), Jean de Salisbury 6. Harold Berman a t le premier historien amricain des institutions juridiques europennes. Parvenu l'ge de la retraite la facult de Droit de l'Universit de Harvard, Berman a t appel la chaire d'histoire juridique de la facult de Droit de l'Emory University d'Atlanta (Georgie). Berman continue tudier l'histoire juridique europenne, particulirement la rforme protestante ainsi que l'histoire des et XVIIIe sicles.

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Leonard P. LIGGIO

Facult de Droit et Institut pour les Etudes Humaine Universit George Mason, Fairfax, Virginie

6 Cf Holly Hamilton Bleakly, ''The Art of Ruhng ln Aqulna's De Reg/mme Prmclpum", The HIs/ory of PolItlcal Theory Journal (1999)

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PREFACE A L'EDITION AMERICAINE

eci est une histoire d'origines, de racines (en anglais roots), mais aussi de routes , des chemins par lesquels nous sommes arrivs o nous sommes. Le sceptique peut la lire avec nostalgie, refaisant par la pense le parcours qui l'a conduit cette alination. Le croyant peut esprer y trouver quelques orientations pour l'avenir Le pass m'a rvl comment le futur est construit , crivit Teilhard de Chardin. Ma propre motivation est quelque chose de plus dsespr. L'on dit que l'homme en train de se noyer peut voir son existence entire se drouler devant ses yeux en un clair. Peut-tre est-ce son effort inconscient pour trouver dans son exprience des ressources qui lui feront s'extraire de la menace mortelle qui l'enveloppe. C'est ainsi que je me suis senti oblig de considrer la tradition de droit et de lgalit, d'ordre et de justice, tout au long d'une perspective partant des origines, afin de trouver une issue la situation prsente. Que nous soyons au terme d'une re historique, n'est pas dmontrable scientifiquement. On le ressent ou on ne le ressent pas. L'on sait d'intuition que les vieilles images, comme dit Archibald Mac Leish dans La mtaphore, ont perdu leur sens: Un monde finit lorsque sa mtaphore est morte, Une re devient une re passe, et tout le reste avec elle, Lorsque les potes sensibles, inventent dans leur vanit Des emblmes, pour sduire les mes, qui noncent Des significations que jamais les hommes ne connaissent Mais que les images cres par des hommes peuvent montrer. Elle prit lorsque ces images quoique vues Ont perdu leur sens. Parce que notre re touche sa fin, nous sommes en mesure d'en discerner les origines, nous savons de quoi nous cherchons le dbut. Au milieu d'une re, lorsque sa fin n'est pas en vue, le commencement aussi se drobe nos yeux. En fait, l'histoire prsente les apparences, disait Maitland, d'un tissu sans couture. Mais maintenant que notre civilisation est toute dveloppe devant nous, il est plus facile d'identifier les phases rvolutionnaires du pass. L'histoire cumulative, sans secousse, est caractristique de l'historiographie du darwinisme son apoge. L'histoire catastrophique, domine par le conflit social, a t caractristique des crits du XX sicle son dbut et en son milieu. Maintenant, pour la premire fois, nous commenons voir ensemble non seulement l'volution et la rvolution, mais encore l'interaction des deux comme le thme dominant de l'histoire de l'Occident. Il est impossible de ne pas percevoir la dsintgration sociale, la dislocation des communauts qui se sont produites au XX' en Europe, en Amrique du Nord et en d'autres parties de la civilisation occidentale. Les liens de race, de religion, de

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classe, de voisinage, de mtier se sont peu peu dissous dans des nationalismes abstraits et superficiels. Ce phnomne se rattache troitement au dclin de l'unit et du sentiment de la communaut de buts de l'ensemble des pays occidentaux. Toutefois, il Y a quelques signes d'dification. Peut-tre le plus rconfortant estil la diffusion de la notion d'interdpendance, tant conomique et scientifique que culturelle, la fois au niveau rgional et au plan mondial. Quel rapport tout cela entretient-il avec le Droit? Quantit de choses ! Les symboles de la communaut, en Occident, les images et mtaphores furent, par-dessus tout, religieuses et juridiques. Mais au XX sicle, pour la premire fois, la religion est devenue largement une affaire prive pendant que la loi devenait une affaire de commodit pratique, le lien entre la mtaphore religieuse et la mtaphore lgale fut rompu. Ni l'une, ni l'autre dsormais n'exprima la vision commune de l'avenir et du pass, ni l'une ni l'autre ne suscita une loyaut passionne. Il est inutile de se lamenter l-dessus, ce peut tre un bien et il s'agit sans doute d'un phnomne invitable. Quoi qu'il en soit, il marque la fin d'une re et puisqu'il n'y a pas de retour en arrire, la question se pose, comment aller de l'avant? Pouvons-nous trouver dans la mmoire collective de notre exprience passe des ressources qui nous aident surmonter les obstacles qui bloquent notre chemin vers le futur? Ce que sont ces obstacles peut tre appris indirectement de l'histoire que raconte ce livre; parmi eux il y a l'troitesse et le cloisonnement, la fois dans la pense et dans l'action, l'gard du Droit mme. Nous avons besoin d'en finir avec la rduction du Droit un catalogue de procds techniques en vue de ralisations htroclites, avec la sparation entre la loi et l'histoire, avec l'identification de tout le Droit la lgislation nationale et celle de toute notre histoire juridique au rcit de notre seul droit national, avec les contresens de la juridiction exclusivement politique et analytique (positivisme), d'une juridiction seulement philosophique et morale (thorie de la loi naturelle) ou seulement historique et socio-conomique (cole historique et thorie sociale du droit). Il nous faut une jurisprudence qui intgre les trois coles traditionnelles et les dpasse. Elle soulignerait que le Droit n'a pas besoin d'tre un objet de culte pour fonctionner mais qu'il requiert aussi l'appel la raison, l'motion, l'intuition et la foi. Cela implique un engagement social sans rserves. Dans les priodes de crise, il faut largir nos vues. Oliver Wendell Holmes Jr. disait un jour une classe d'tudiants Votre tche de juristes est de percevoir le rapport entre le cas qui vous occupe et la structure entire de l'univers . Derrire cette formule, il y avait la vision tragique de la vie issue de la guerre de Scession. Holmes savait que sans un contexte universel, des faits particuliers sont totalement prcaires. L'troitesse de notre concept du Droit obscurcit notre vision non seulement de la loi mais aussi de l'histoire. Aujourd'hui, les gens entendent le Droit essentiellement

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comme la masse lgislative, administrative et judiciaire des rgles, des procdures et des techniques en vigueur dans un pays donn si bien que la vision de l'histoire qui l'accompagne est troitement limite aux vnements rcents de la nation considre. Et la vision qui l'accompagne peut mme n'tre en rien historique mais seulement politique ou recouvrir les valeurs du temps qui court. Par contraste, reportons-nous aux implications historiques et aux conceptions du Droit qui dominaient dans le pass, par exemple en Angleterre au XVIW sicle, tels que les dcrit Blackstone dans Commentaries on the Laws ofEngland, qu'il destinait non seulement aux hommes de loi mais tous les gens cultivs. Selon lui, les divers genres de droit que voici taient en vigueur dans le royaume, loi naturelle, loi divine, droit des gens, common law, coutumes, droit romain, droit ecclsiastique, loi marchande, droit lgifr, quit. Implicite dans ce catalogue, il y avait une ide de l'histoire non pas limite la nation et son pass rcent mais une vision d'histoires se chevauchant, celles du christianisme et du judasme, de la Grce et de Rome, de l'Eglise, de l'histoire locale, nationale, internationale. Une telle vision, en mettant les lecteurs en contact avec des priodes diverses du pass, les librait de l'asservissement telle ou telle priode ou encore l'ensemble du pass en un sens abstrait de type kantien. Par le fait mme, elle les mettait mme de s'imaginer l'avenir non sous un seul modle mais l encore comme plusieurs avenirs possibles. Blackstone tait bien anglais et bien des gards conservateur mais, en reconnaissant la pluralit des traditions juridiques en Angleterre, il reconnaissait la pluralit de l'histoire mme. L'on a souvent remarqu que l'troitesse des vues sur le Droit le rendait hermtique aux praticiens des autres disciplines, historiens, politologues, sociologues, philosophes, et impossible tudier efficacement. Si le Droit est trait seulement comme l'application des lois, des procdures et des techniques, il est de peu d'intrt pour les chercheurs en sciences humaines, ainsi privs de l'une des plus riches sources d'intuition dans leur propre branche. Si nos sciences sociales et humaines sont devenues tellement behavioristes et fragmentaires, et si, en particulier, notre historiographie est devenue excessivement nationaliste et cantonne dans des priodes trop restreintes, une part des causes en rside en ce que notre pense juridique souffre de ces mmes travers: elle est devenue, en proportion, trangre la culture gnrale des intellectuels spcialiss et, par consquent, au public cultiv. Il est assurment plus facile de dplorer le cloisonnement du savoir que de faire quelque chose pour y remdier. Tout effort pour rintgrer le pass sera vraisemblablement interprt et jug en fonction des catgories et des concepts contemporains. Prsenter l'histoire du Droit en Occident comme la mtaphore de notre re, c'est beaucoup demander des lecteurs habitus une vue bien diffrente de l'histoire. Mais faute de rintgrer l'histoire du pass, il y aurait bien peu de chances de jalonner notre chemin et de trouver des orientations pour l'avenir.
Harold J. Herman

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SOMMAIRE

PREFACES

PREFACE DE CHRISTIAN ATlAS PREFACE DE LEONARD LIGGIO PREFACE A L'EDITION AMERICAINE

SOMMAIRE INTRODUCTION

1 V XI
XV 17

DROIT ET HISTOIRE DROIT ET REVOLUTION LA CRISE DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE VERS UNE THEORIE SOCIALE DU DROIT

26 34 49 57

PREMIERE PARTIE
LA REVOLUTION PAPALE ET LE DROIT CANON

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE: LE DROIT POPULAIRE 65 L'ORIGINE DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE DANS LA REVOLUTION PAPALE 99 L'ORIGINE DE LA SCIENCE JURIDIQUE OCCIDENTALE DANS LES UNIVERSITES EUROPEENNES 133 SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE

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SOMMAIRE
LE DROIT CANON, PREMIER SYSTEME JURIDIQUE MODERNE EN OCCIDENT 213 ELEMENTS STRUCTURELS DU SYSTEME DE DROIT CANON THOMAS BECKET CONTRE HENRI II: COMPETITION DE JURIDICTIONS CONCURRENTES 237

269

DEUXIEME PARTIE
LA FORMATION DE SYS1'EMES JURIDIQUES SECULIERS 287

LE CONCEPT DE DROIT SECULIER LE DROIT FEODAL LE DROIT DU DOMAINE SEIGNEURIAL LE DROIT MARCHAND LE DROIT URBAIN

287 309 331 349 373

LE DROIT ROY AL: SICILE, ANGLETERRE, NORMANDIE, FRANCE 421 LE DROIT ROYAL: ALLEMAGNE, ESPAGNE, FLANDRES, HONGRIE, DANEMARK 499
CONCLUSION NOTES REMERCIEMENTS INDEX DES NOMS PROPRES TABLE DES MATIERES

537 573 673 675

681

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INTRODUCTION

INTRODUCTION
e livre raconte l'histoire suivante: Il y avait une fois une civilisation appele occidentale , elle avait labor des institutions spcifiques dites juridiques (legal) avec des valeurs et concepts propres. Ces institutions, valeurs et concepts furent intentionnellement transmis de gnration en gnration durant des sicles, constituant ainsi une tradition . Cette tradition juridique occidentale tait issue d'une rvolution . Par la suite, au cours de nombreux sicles, elle a t priodiquement interrompue et transforme par des rvolutions et, au vingtime sicle, cette tradition juridique se trouve dans une crise rvolutionnaire plus grave qu'aucune des prcdentes: certains pensent que cette crise signifie virtuellement son extinction. Tout le monde ne souhaite pas couter cette histoire. Beaucoup trouveront son thme inacceptable car ils le tiennent pour imaginaire. D'aucuns affirment qu'il n'y a jamais eu de tradition lgale occidentale. D'autres encore diront que la tradition juridique occidentale est bien vivante, mme la fin du vingtime sicle. Mme parmi ceux qui admettront que l'histoire est vraie et prendre au srieux, il y aura de larges diffrences d'opinion sur le sens des mots occidental , juridique , tradition et rvolution . L'un des objectifs pour lesquels cette histoire est raconte consiste dcouvrir le sens de ces termes dans un contexte narratif, c'est--dire dans leur dimension temporelle. Sous cet angle de vue, tenter de les dfinir pralablement serait contre-indiqu. Comme l'a dit un jour Friedrich Nietzche, rien de ce qui a une histoire ne peut tre dfini. Cependant, l'auteur d'un texte tranger toute fantaisie a le devoir de formuler ds le dbut certaines de ses certitudes acquises. En mme temps, il peut tre utile de commencer par dissiper certaines mprises que je crois commises par ceux qui jugent a priori insoutenable le thme dvelopp. Ce qui est appel l'Occident dans ce livre est une culture historique particulire, une civilisation que l'on peut caractriser de diverses manires, selon les intentions de celui qui opre la caractrisation. Il tait d'usage de l'voquer comme l'Occident , en y englobant toutes les cultures issues de l'hritage de l'antiquit grecque et romaine, par contraste avec l'Orient qui comprenait principalement l'[slam, l'Inde, et l'Extrme-Orient. Depuis la fin de la seconde guerre mondiale, Est et Ouest ont souvent servi distinguer les pays communistes des pays non communistes. C'est ainsi que dans les changes entre Est et Ouest , un chargement de marchandises envoyes de Prague vers Tokyo passait de l'Est l'Ouest... Il est une autre distinction que l'on connat moins actuellement. Il s'agit de la distinction entre les deux parties de l'Eglise qui, dans les dbuts de l're chrtienne, reproduisaient les parties orientale et occidentale de l'empire romain. Bien qu'il y

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eilt ds les premiers temps des diffrences entre les glises orientale et occidentale, c'est seulement en 1054 qu'elles se sparrent finalement. La rupture concida avec l'effort occidental pour faire de l'vque de Rome l'unique chef de l'Eglise, pour manciper le clerg envers l'empereur, les rois, les seigneurs fodaux, et donner l'Eglise en tant qu'entit politique et juridique un caractre nettement diffrent des pouvoirs sculiers. Ce mouvement, dont le point culminant fut ce que l'on appela la rforme grgorienne et la querelle des investitures (1075-1122), dclencha la formation 1 du premier systme juridique occidental moderne, le nouveau droit canon (jus novum) de l'Eglise catholique romaine, et finalement la constitution de nouveaux systmes juridiques sculiers, royal, urbain, et autres. Dans l'expression tradition juridique occidentale, le dernier terme se rfre aux peuples dont les traditions juridiques ont leurs racines dans ces vnements. Aux XIe et XII" sicles, c'taient les peuples de l'Europe occidentale, de l'Angleterre la Hongrie et du Danemark la Sicile. Des rgions telles que la Russie et la Grce, qui restrent dans l'Eglise orthodoxe d'Orient ainsi que des portions tendues de l'Espagne qui taient musulmanes, en taient exclues cette poque. Dans les priodes suivantes, non seulement la Russie et la Grce ainsi que la totalit de l'Espagne furent occidentalises mais aussi les deux Amriques du Nord et du Sud et diverses autres rgions du monde le furent galement. L'Occident ne se trouve donc pas l'aide d'une boussole. Des frontires terrestres aident le situer, mais elles se dplacent de temps en temps. L'Occident est plutt un concept culturel mais avec une dimension fortement diachronique. Ce n'est pourtant pas une simple ide: c'est une communaut. Il implique la fois une structure historique et une histoire de structures. Pendant nombre de sicles, on pouvait l'identifier tout simplement comme les peuples de la chrtient occidentale. D'ailleurs, des XIe au XVIe sicles, la communaut de ces peuples se manifestait dans leur commune allgeance une seule autorit spirituelle, l'Eglise de Rome. En tant que culture historique et civilisation, l'Occident doit tre vu comme distinct non seulement de l'Orient mais encore des cultures pr-occidentales vers lesquelles il s'est retourn en diverses priodes de renaissance . Ces mmes retours et reviviscences sont caractristiques de l'Occident. Il ne faut pas les confondre avec les modles dans lesquels il chercha alors son inspiration. Isral , la Grce et Rome devinrent des anctres spirituels de l'Occident non pas primordialement par un processus de survie et de succession mais par un processus d'adoption: l'Occident les a adopts pour anctres. De plus, il les adopta de faon slective, par aspects partiels des moments distincts. Cotton Mathers n'tait pas hbreu, ni Erasme, grec. Les lgistes de l'universit de Bologne n'taient pas des romains. Des lments du droit romain, assurment, survivaient dans le droit populaire germanique et, ce qui est plus important, dans le droit ecclsiastique, un peu de la philosophie hellnique aussi, dans l'un et l'autre. La bible hbraque, videmment, dans l'Ancien Testament. Mais de telles survivances ont peu compt pour leur in-

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INTRODUCTION

fluence sur le droit de l'Occident, sa philosophie et sa thologie. Ce qui a engendr la majeure partie de leur influence, ce furent les redcouvertes, le rexamen et la diffusion des textes anciens. Mme dans la mesure o l'on peut dire que la leon de l'Antiquit a survcu sans interruption, elle tait invitablement transforme. Ce point est spcialement important pour l'intelligence de la redcouverte et de la revitalisation du droit romain. Aucun effort d'imagination ne peut permettre de considrer, par exemple, que dans la libre cit de Pise qui, au XIIe sicle, adopta plusieurs lois romaines que l'on venait de trouver dans des dits de l'empereur Justinien, son systme juridique puisse tre identifi celui de l'empire byzantin o rgnait Justinien. Les mmes formules exprimaient des ides trs diffrentes. Dans cette perspective, l'Occident, ce sont les peuples de l'Europe de l'Ouest se tournant vers des textes grecs, romains et hbreux pour s'en inspirer et les transformant en des notions qui auraient fort surpris les auteurs de ces textes. Pas davantage, videmment, l'Islam ne fait partie de l'Occident bien qu'il y ait eu de fortes influences arabes sur la philosophie et la science des occidentaux mais non sur leurs institutions juridiques, spcialement durant la priode dont traite la prsente tude. En fait, chacun des ingrdients anciens de la culture occidentale s'est trouv transform par son mlange avec les autres. Le surprenant est que de tels lments antagonistes aient pu tre rapprochs en une vision commune du monde. La culture hbraYque ne pouvait tolrer la philosophie grecque ni le droit romain, la culture grecque ne tolrait ni le droit romain ni la thologie juive, la culture romaine ne pouvait supporter la thologie des hbreux et rsistait de larges parts de la philosophie grecque. Pourtant l'Occident la fin du XIe sicle et au dbut du XII" combina les trois cultures et, par l mme, transforma chaque composante. Encore plus controverse est la distinction entre l'Occident et la culture des Germains et des autres peuples structure tribale, avant le XIe sicle. Si Occident tait un terme gographique, la culture antrieure devrait tre incluse. Et mme il faudrait commencer, comme le font beaucoup d'tudes historiques sur l'Europe, Csar et sa guerre des Gaules, passer aux invasions de l'empire romain par les peuplades germaniques, la croissance de la monarchie franque par Charlemagne et Alfred le Grand, avant d'aborder la rforme grgorienne et la querelle des investitures, et ce que l'on appelle communment le haut Moyen-Age, ou la renaissance du XIIe sicle (en fait commence pendant la deuxime moiti du XIe sicle). Parler des peuples germaniques d'Europe comme pr-occidentaux peut sonner bizarrement aux oreilles de certains. Pourtant il y eut une solution de continuit radicale entre l'Europe antrieure la priode 1050-1150 et l'Europe des annes postrieures. Finalement, il est indispensable de dire, propos du terme Occident, qu'au moins en cherchant analyser et expliquer les institutions juridiques, il n'y a pas de distinction tranche faire entre les qualificatifs d'occidental et de moderne ni, que moderne doive tre distingu de contemporain , en employant moderne pour la priode antrieure aux deux guerres mondiales, et

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contemporain pour celle depuis 1945. L'un des objets de cette tude est de montrer qu'en Occident, les temps modernes, non seulement quant aux institutions et valeurs juridiques modernes, mais aussi propos de l'tat moderne, de l'glise moderne, de la philosophie, dt: l'universit, de la littrature modernes et de bien d'autres choses qui le sont, ces Temps modernes ont leur origine dans la priode 1050-1150, mais non avant .
Le terme juridique , comme celui d'Occident, a une histoire. Le Droit , de nos jours, est habituellement dfini comme un corps de rgles . Les rgles, leur tour, sont d'ordinaire considres comme drivant de lois et de rglements (en anglais statutes), et l o un certain pouvoir lgifrant est reconnu aux juges, des dcisions de tribunaux (jurisprudence, precedents). De ce point de vue, cependant, il ne pourrait y avoir de droit occidental , puisqu'il n'y a pas pour l'Occident de lgislature ni de tribunaux. Selon le mme critre, l'on ne devrait pas parler de droit amricain , car il y a seulement une lgislation fdrale des Etats-Unis et des lgislations pour chacun des cinquante tats. Une telle dfmition du Droit est bien trop troite pour toute tude englobant les systmes juridiques de tous les pays de l'Occident au long des diverses priodes de l'histoire, et qui ne s'intresse pas seulement au droit crit mais celui qui est pratiqu dans le concret. Ce droit appliqu englobe les institutions juridiques et leurs procdures, les valeurs qu'elles servent, le langage juridique et les faons de penser juridiquement, tout autant que les normes de lgalit. Il englobe ce que les Anglo-Saxons appellent parfois le Legal process, et qu'en allemand on dsigne par l'expression Rechtsverwirklichung, la ralisation du droit. Lon L. Fuller a dfini le systme juridique comme l'entreprise de soumettre le comportement humain au gouvernement de rgles 2. Cette dfinition souligne opportunment la primaut de l'activit juridique sur les normes de lgalit. Cependant, j'irais plus loin en ajoutant l'objectif de cette entreprise , outre la confection et l'application de rgles de conduite, d'autres modes de gouvernement y compris la procdure lectorale, la promulgation de dcrets ou ordonnances, la dsignation de magistrats et la publication de jugements. D'ailleurs, le Droit a d'autres objectifs que d'assurer le gouvernement, au sens usuel de ce mot. C'est aussi l'entreprise de faciliter les arrangements volontaires par ngociation et transaction, l'mission de documents tels que les titres de crdit et titres de proprit ou de crance, et l'excution d'autres accords de nature juridique. Le Droit en action, ce sont des personnes lgifrant, jugeant, administrant et rglant d'autres activits lgales. C'est un processus vivant d'attribution de droits et devoirs, et par l dnouant des conflits et ouvrant des canaux de coopration. Une acception si large dt: la vie juridique est ncessaire pour pouvoir comparer, dans un cadre commun, les nombreux systmes juridiques diffrents qui ont exist en Occident pendant des sicles. Elle est galement ncessaire pour explorer les relations croises de ces systmes avec d'autres institutions politiques, conomiques et sociales, leurs thiques et leurs concepts.

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INTRODUCTION

J'ai pris la libert de dfinir le Droit en termes gnraux, sans rfrence aux particularits institutionnelles, thiques et conceptuelles qui caractrisent la tradition juridique de l'Occident. Mon but, ce faisant, a t de rpondre ceux qui, en dfinissant le Droit trop troitement, savoir comme un corps de rgles, entravent la comprhension de l'mergence de cette tradition, de l'impact qu'ont eu sur elle les grandes rvolutions de l'histoire occidentale, ainsi que de la nature de la situation prsente. La conception du Droit comme une entreprise particulire, dans laquelle les normes lgales ne jouent qu'un rle limit, devient riche de sens dans le contexte du dveloppement proprement historique du droit vcu d'une culture dtermine. Parler d'une tradition juridique en Occident attire l'attention sur deux faits historiques majeurs: 1) partir de la fin du XIe et durant tout le XIIe sicle, part certaines priodes de changements rvolutionnaires, les institutions juridiques en Occident se sont dveloppes continuellement travers gnrations et sicles, chaque gnration travaillant consciemment sur l'acquis des prcdentes, et 2) ce processus conscient de dveloppement continu est (ou a t jadis) considr comme compos de changements mais en mme temps de croissance organique. Mme les grandes rvolutions nationales du pass: la rvolution russe de 1917, la rvolution franaise de 1789 et la rvolution amricaine de 1776, la rvolution anglaise de 1640 et la rformation allemande de 1517, ont finalement fait la paix avec la tradition qu'elles, ou certains de leurs meneurs, avaient rsolu de dtruire. Le concept de dveloppement organique conscient fut appliqu aux XIe et XIIe sicles aux institutions d'alors. Dans ce contexte, le terme institutions signifie des arrangements structurs destins remplir des tches sociales dfinies. Les universits, par exemple, sont des institutions pour transmettre l'enseignement suprieur et former les praticiens des professions librales, les ministres des finances ou de la justice sont des institutions pour administrer respectivement la fiscalit et l'appareil judiciaire, le systme juridique est un ensemble structur de dispositions lgales dont l'une des principales finalits est de documenter les diverses branches du pouvoir politique ainsi que la population en gnral, sur ce qui est permis et ce qui est interdit. En Occident aux XIe et XII" sicles, non seulement les universits nouvellement cres, les chambres du trsor, les cours d'appel et les institutions judiciaires mais l'Eglise elle-mme, peuvent tre ainsi comprises. Il en va de mme pour les structures sculires comme les gouvernements des villes libres et des royaumes. Tous ces organismes taient conus comme possdant un caractre volutif. On attendait d'eux qu'ils s'adaptent des situations nouvelles, qu'ils se rforment d'eux-mmes et se dveloppent pendant de longues priodes. Cette croissance tait programme en partie. La construction de bien des cathdrales, par exemple, devait s'tendre sur plusieurs gnrations, elles avaient littralement un budget pour un millier d'annes. En partie aussi, l'dification tait moins planifie que dcide par tapes. En effet administrateurs et gouvernants rvisaient l'ouvrage de leurs prdcesseurs, les disciples s'efforaient d'amliorer ce qu'avaient fait leurs matres, les commentateurs succdaient aux glossateurs. En partie encore la croissance tait im-

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INTRODUCTION

provise. Ainsi les architectes combinrent l'art roman et l'art normand, et de l sortit le gothique initial qui volua en gothique achev et ainsi de suite. Ainsi que l'a not Robert Nisbet, personne ne voit une socit crotre ou 3. Ce sont l des mtaphores. Nanmoins, si les gens qui, un moment donn, vivent dans une socit croient qu'elle est concrtement en train de crotre, se dvelopper ou dcliner et mourir, cette croyance est un fait on ne peut plus rel. Dans la priode o commena se former la tradition juridique occidentale, la conviction augustinienne antrieure, selon laquelle la cit terrestre tait voue se dissoudre sans retour, cda la place l'ide que les institutions sociales sont capables de natre, de crotre et de se reproduire. De plus, on pensait que ce processus impliquait que les gnrations successives y participaient activement et consciemment. Comme disait Goethe, une tradition ne peut se recevoir en hritage, il faut la gagner ...

se dvelopper ou dcliner ou mourir

Le grand historien anglais. F.W. Maitland recourut la mtaphore biologique de la croissance pour dcrire les changements qui eurent lieu dans le droit anglais quant aux formes d'action en justice partir du XIIe sicle. Il crivait :

Nos formes d'action ne sont pas de simples rubriques, ni de catgories sans vie; elles ne sont pas le produit d'un procd de classification qui aurait port sur des matriaux prexistants. Elles sont des institutions du Droit, ce sont, nous le disons sans aucun scrupule, des choses vivantes. Chacune d'el/es vit son existence propre, a ses propres aventures, jouit d'un temps plus ou moins long de vigueur, d'utilit et de popularit, puis sombre peuttre dans la dcrpitude et la drliction du vieil ge. Quelques-unes avortent, certaines sont striles, d'autres vivent pour voir leur progniture accder aux plus hautes situations. La lutte pour la vie est pre pour el/es, et seules survivent les mieux adaptes 4.
C'est ainsi que l'action en dommages et intrts (trespass action) que Maitland qualifiait de mre fconde de procs , est dite, selon le got pour les mtaphores de celui qui en parle et aussi selon sa conception personnelle de la continuit, avoir donn naissance ou fait surgir ou scrt les actions en rparation pour atteinte aux personnes, leur btail, leurs biens fonds, et<:., soit du fait de l'accus, soit du fait d'un agent dont il est responsable (trespass on the case), encore que dans la dernire hypothse, le rejt:ton diffrait trs substantiellement du gniteur 5. Des rudits ont dessin un arbre pour reprsenter les formes d'action en justice, avec tronc et branches et dates d'origine, comme un arbre gnalogique. Est-ce seulement un procd pdagogique? Ol! peut-tre une forme d'animisme? Il peut tre utile de constater une analogie entre le dveloppement du Droit, ainsi sicles, la musique monophoconu, et celui de la musique. A partir des XIe et nique, reflte principalement par le plain chant grgorien, fut graduellement supplante par des styles polyphoniques, deux, trois et finalement quatre voix. Le

xue

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contrepoint reprsent par le motet au XIIIe sicle volua vers le style harmonique de l'ars nova du XIVe sicle, reprsent par la ballade. Contrepoint et hannonie finirent par se combiner. Le XVIe sicle vit l'panouissement des grands chorals des Rfonns allemands. Ces derniers, joints au madrigal des Italiens et des Anglais et d'autres fonnes encore, fournirent la base de l'opra qui apparut d'abord en Italie la fin du XVIe et au dbut du XVIIe sicle. Avec le temps, la musique de la Renaissance cda la place au baroque, le baroque au classique, et ainsi de suite. Nul vrai musicien contemporain, si indpendant qu'il se veuille, ne peut se dispenser de connatre cette histoire. Il y eut un temps, pas si loign, o un bon juriste tait tenu, de faon similaire, de connatre l'histoire du dveloppement des institutions juridiques. Bien videmment, tout changement n'est pas considrer comme une phase de croissance. Certains changements ont vraisemblablement provoqu une amputation. L'on ne peut dire, par exemple, que les ordalies et le combat judiciaire aient engendr le procs par jury ou que l'action civile en dommages et intrts pour atteinte aux biens-fonds provienne de l'appel pour flonie. Ordalies, jugement de Dieu, appel de flonie taient de nature tribale ou fodale, le jury et l'action en rparation furent des institutions royales. De plus, les actions les plus anciennes n'ont gure survcu l'introduction des nouvelles, alors que le concept de croissance organique implique que le parent continue de vivre ct du rejeton. C'est un concept diffrent de celui de causalit. Ce ne fut pas l'ordalie mais l'abolition de l'ordalie, qui a donn naissance au jury dans les affaires criminelles. En mme temps, une croissance consciente ne signifie pas ncessairement un effort dlibr en direction de buts idaux dtennins. Cela veut dire un peu moins que du progrs moral et un peu plus qu'un simple changement ou une simple accumulation. La rfonne du Droit a t, assurment, un aspect rcurrent de la tradition juridique occidentale ds la priode initiale de sa fonnation. Toutefois, la rfonne mme apparat comme implicite dans ce que j'ai appel le caractre volutif de la tradition, sa continuit consciente dans le temps. Les principales caractristiques de la tradition juridique occidentale peuvent tre, titre prliminaire, rsumes comme suit: 1 - Une distinction relativement nette est faite entre les institutions juridiques (y compris les procdures telles que la lgislation et l'adjudication, avec les lois et concepts qu'engendrent ces procdures) et les autres types d'institutions. Bien que le Droit reste fortement influenc par la religion, la politique, la morale et la coutume, il en est analytiquement distinct. La coutume, par exemple, au sens de schmas habituels de comportement, est distincte du droit coutumier au sens de nonnes de conduite que l'on considre comme juridiquement obligatoires. De mme, la politique et la morale peuvent dtenniner le Droit, mais on ne les considre pas comme tant elles-mmes le Droit, ce qu'elles sont dans d'autres cultures. En Occident, bien que non seulement l, videmment, l'on considre que le Droit a un caractre intrinsque, une autonomie relative et spcifique.

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INTRODUCTION

2 - En relation avec cette nettet de distinction est le fait que l'administration des institutions juridiques, dans la tradition occidentale, est confie un corps spcial de gens qui pratiquent les activits juridiques sur une base professionnelle plus ou moins exclusive. 3 - Les professionnels, qu'on les appelle lgistes (/awyers) en pays anglo-saxons ou juristes dans le reste de l'Occident, sont spcialement forms dans une branche distincte de l'enseignement suprieur qui a sa littrature propre et des facults ou hautes coles spcialises. 4 - Ce corps enseignant qui forme les divers spcialistes se trouve dans une relation complexe et dialectique avec les institutions juridiques et judiciaires, du fait que d'une part l'enseignement dcrit ces institutions et que d'autre part les institutions distinctes qui sans cela resteraient disparates et inorganises, deviennent conceptualises et systmatises et, par l, transformes par ce que l'on en dit dans les traits, les revues et les amphithtres. En d'autres termes, le Droit inclut non seulement les institutions lgalement formes, les dispositions lgislatives, les dcisions judiciaires et d'autres formes mais aussi ce que les experts (comprenant l'occasion les lgislateurs, les juges et d'autres magistrats ou officiels qui s'expriment en tant que tels) disent ou crivent propos de ces institutions, dispositions et dcisions. Le Droit contient en lui-mme une science juridique, une mta-lgalit, au moyen desquelles il peut tre aussi bien analys qu'valu. Les quatre premires caractristiques de la tradition juridique occidentale sont prsentes dans la tradition du droit romain de la rpublique et de l'empire, depuis le II" sicle avant J.c. jusqu'au VIII" sicle aprs J.C. Elles ne sont pas partages par plusieurs cultures contemporaines non occidentales et elles ne l'taient pas non plus dans l'ordre juridique qui prvalait chez les peuples germaniques d'Europe de l'Ouest antrieurement au XIe sicle. Le droit germanique tait enchss dans la vie politique et religieuse, dans les coutumes et la moralit, comme le sont les normes internes de communauts informelles telles que l'cole, le voisinage, l'atelier, le village. Ni dans l'empire carolingien, ni la mme poque dans l'Angleterre anglosaxonne, l'on ne faisait de distinction tranche entre les normes de droit et de procdure d'une part et d'autre part les rgles et les pratiques religieuses, morales, conomiques, politiques. Il existait, videmment, des lois et parfois des recueils de lois, promulgus par des rois mais il n'y avait pas de professionnels du droit ou du tribunal, pas d'experts juristes, ni d'enseignement du droit, pas de littrature ni de science juridiques. Il est vrai que dans l'Eglise, le droit canon tait incorpor dans la thologie. Et part quelques collections de canons organises de faon assez rudimentaire et les livres monastiques numrant les pnitences attaches aux pchs, on ne trouve rien qui puisse tre considr comme une littrature et un droit ecclsiastiques. 5 - Dans la tradition juridique occidentale, le Droit est conu comme devant tre un tout cohrent, un systme intgr, un corps , et l'on pense que ce corps se dveloppe au fil du temps, franchissant gnrations et sicles. Le concept de Droit

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INTRODUCTION comme corpus juris peut tre tenu comme implicite dans toute tradition o la loi est vue comme distincte de la moralit et de la coutume. Et l'on suppose couramment que cette conception tait non seulement implicite mais explicite dans le droit romain de Justinien 6. Cependant, l'expression corpusjuris Romani n'a pas t utilise par les romains mais seulement aux et XIIIe sicles par les canonistes et romanistes qui l'ont extrapole de l'uvre de ceux qui, un sicle ou deux auparavant, avaient dcouvert de vieux textes justiniens et les avaient enseigns dans les universits europennes.

xue

Ce fut au XIIe sicle que la technique scolastique, en conciliant les contradictions et en drivant les concepts partir de rgles et de cas d'espce, a pour la premire fois permis de coordonner et d'intgrer le droit romain de Justinien. 6 - Le concept de corps ou systme juridique ne pouvait tirer sa vitalit que de la croyance au caractre volutif du Droit, sa capacit de croissance au fil des gnrations et des sicles, hypothse typiquement occidentale. Le corps du Droit ne survit que parce qu'il contient un mcanisme intrinsque de changement organique. 7 - Il est gnralement admis que la croissance du Droit tient une logique interne. Les changements ne sont pas seulement une adaptation de l'ancien au nouveau mais galement un lment d'un programme de changements. Ce dveloppement est sujet certaines rgularits et, au moins avec le recul, reflte une ncessit intrinsque. Il est prsuppos, dans la tradition juridique occidentale, que les changements n'apparaissent pas au hasard mais dcoulent d'une rinterprtation du pass afin d'affronter le prsent et des besoins venir. Le Droit n'est pas seulement volutif, il a une histoire, il raconte des vnements. 8 - L'historicit du Droit est relie au concept de sa suprmatie par rapport aux pouvoirs politiques. Certains penseurs, mais pas tous ni mme pas forcment la majorit, estiment que le dveloppement du corps juridique, chaque tape et sur le long cours, s'impose l'Etat lui-mme. Bien qu'il ait chu la rvolution amricaine de formuler le mot constitutionnalisme , il demeure que depuis le douzime sicle, dans tous les pays de l'Occident, mme sous les monarchies absolues, il a t affirm et souvent reconnu qu' certains gards importants le Droit transcende le politique. Le monarque, argumente-t-on, peut faire la loi mais il ne peut la faire arbitrairement et tant qu'il ne l'a pas formellement refaite, il est tenu de s'y conformer. 9 - Peut-tre le caractre le plus fortement distinctif de la tradition juridique occidentale est-il la coexistence et la comptition, l'intrieur de la mme communaut, de diverses juridictions et divers systmes lgaux. C'est prcisment cette pluralit de juridictions et de systmes qui rend la suprmatie du Droit la fois ncessaire et possible. Ce pluralisme juridique tire son origine de la diffrenciation introduite entre la socit ecclsiastique et les communauts politiques sculires. L'Eglise a affirm

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son indpendance l'gard du pouvoir temporel, l'exclusivit de sa juridiction en certains domaines et son droit concurrencer celle de la cit politique dans d'autres domaines. Les laYcs, bien que gouverns gnralement par le droit sculier, taient soumis la loi et aux tribunaux ecclsiastiques pour les questions de mariage et de relations familiales, d'hritage, de crimes spirituels, de contrats o la foi tait invoque, ainsi qu'en divers autres domaines. Inversement le clerg, gnralement gouvern par le droit canon, tait soumis la loi temporelle et ses tribunaux quant certaines catgories d'infractions, certains types de conflits de proprit, et d'autres causes semblables. LI~ droit sculier tait lui-mme divis en divers secteurs concurrents, selon que la loi manait du pouvoir royal ou du droit fodal, manorial, urbain, commercial. La mme personne pouvait tre cite devant le tribunal ecclsiastique dans un certain domaine, celui du roi dans un autre, celui du suzerain dans un troisime, du seigneur du manoir, de la ville libre, ou des marchands dans d'autres secteurs. La complexit mme d'un ordre juridique commun contenant plusieurs systmes lgaux et judiciaires contribua la sophistication de la vie juridique: Quelle tait la juridiction comptente? Quelle loi est-elle applicable? Comment les conflits de droits peuvent-ils tre rsolus? Derrire les problmes techniques, des considrations politiques et conomiques importantes existaient: clerg contre couronne, couronne contre commune, commune contre seigneur, seigneur contre marchand, etc. Le Droit tait le terrain o pouvaient se dnouer les conflits politiques et conomiques. Mais aussi, ils pouvaient s'y exacerber. Le pluralisme du droit occidental qui, la fois, a reflt et renforc le pluralisme de la vie politique et conomique, tait ou a t par moments un facteur de dveloppement ou de croissance, dans le domaine juridique aussi bien que dans les domaines politique et conomique. C'tait ou a t par moments une source de libert. Un serf pouvait courir la ville pour que le tribunal communal le protge contre son seigneur. Un vassal pouvait se rfugier au tribunal royal pour tre dfendu contre son suzerain. Un clerc pouvait s'adresser au tribunal piscopal l'encontre du fonctionnaire royal. 10 - Il y a tension entre les idaux et les ralits, entre les qualits dynamiques et la stabilit, entre la transcendance et l'immanence dans la tradition juridique occidentale. Cette tension a priodiquement entran le renversement violent de systmes lgaux par une rvolution. Nanmoins, la tradition juridique qui est quelque chose de plus ample et de plus puissant que l'un quelconque des systmes qu'elle englobe, a survcu ces rvolutions et mme en a t rnove.

DROIT ET HISTOIRE
Suivre le rcit de la formation de la tradition juridique occidentale et le tenir pour exact, c'est rencontrer des thories implicites, du Droit comme de l'histoire, qui ne

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sont plus largement acceptes, au moins dans les universits. Les thories qui prvalent en fait posent de srieux obstacles une valuation du rcit. Le concept courant qui voit le Droit comme un corps de rgles issu de dcisions lgislatives et judiciaires, reflte la thorie selon laquelle la source matresse du Droit est la volont du lgislateur (<< l'Etat ). Cela est totalement inadquat comme base de l'tude d'une culture juridique transnationale. Parler de la tradition juridique occidentale, c'est postuler un concept du Droit qui n'est pas un corps de rgles mais un processus, une entreprise, o les rgles n'ont de sens que dans le contexte d'institutions, de procdures, de valeurs et de faons de penser. Dans cette perspective largie, les sources du Droit ne se limitent pas la volont du lgislateur mais comportent aussi la raison et la conscience de la communaut avec ses coutumes et ses usages. Ce n'est pas la thorie aujourd'hui prdominante. Mais ce n'est nullement contraire l'orthodoxie. En effet jadis, et il n'y a pas si longtemps, l'on disait qu'il y a quatre sources du Droit: lgislation, jurisprudence, quit et coutume 7. Dans la priode formatrice de la tradition juridique occidentale, il n'y avait pas, de loin, autant de lgislation ni de jurisprudence qu'il n'yen eut dans les sicles suivants. Le gros du droit appliqu venait de la coutume que l'on interprtait la lumire de l'quit (dfinie comme raison et conscience). Il est ncessaire d'admettre que la coutume et l'quit sont du Droit tout autant que les dcisions lgislatives et judiciaires, si l'on entend comprendre l'histoire de la tradition et sa substance. Ensuite, il faut tenir compte du fait que le Droit, en Occident, est compos de systmes intgrs et que, dans chacun de ces derniers, les divers lments constitutifs tirent en partie leur signification de l'ensemble du systme considr. Puis chaque systme est conu comme volutif, par consquent, le sens de chaque lment drive non seulement de ce que le systme fut dans le pass mais aussi de ce qu'il va tre dans l'avenir. Il y a l autant de notions qui ne figurent pas dans les certitudes de la jurisprudence analytique en vogue, laquelle postule un souverain qui promulgue des ordres en forme de rgles et impose des sanctions si ces rgles ne sont pas appliques comme il l'a voulu. C'est cela que signifie ce que Max Weber appelait la rationalit formelle ou le formalisme logique du droit occidental; et cela est tenu pour une description exacte, la fois par les adversaires du formalisme et par ses partisans. Weber pensait que s'expliquait par l l'utilit du Droit pour le dveloppement du capitalisme. Une telle conception du Droit constitue un redoutable obstacle la comprhension de l'histoire de la tradition juridique, laquelle dbuta pendant ce que l'on considre gnralement comme l're fodale et provint de la sparation entre l'Eglise et le pouvoir temporel. Le nouveau systme du droit canon, cr la fin du XIe sicle et durant le XIIe, reprsente le premier systme juridique moderne de l'Occident mais ce fait est gnralement pass sous silence, peut-tre justement parce qu'il ne cadre pas avec les thories dominantes sur la nature du Droit.

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Si la jurisprudence analytique ou, comme on l'appelle le plus souvent de nos jours, le positivisme juridique est une base thorique inadquate pour comprendre le dveloppement des institutions juridiques occidentales, y a-t-il une autre ou d'autres thories plus appropries? Les principales alternatives prsentes par la philosophie du Droit sont la thorie du droit naturel et celle de la jurisprudence historique . Plus rcemment, est apparue l'cole dite de la jurisprudence sociologique. Chacune a, bien entendu, plusieurs variantes. Chacune, prise part, se focalise sur un aspect de la ralit. Mais aucune isolment n'offre la base ncessaire la comprhension de l'histoire occidentale du Droit. L'histoire de la tradition juridique occidentale est pour partie le rcit de l'mergence et des heurts de ces diverses coles de philosophie du Droit. Elles n'expliquent pas l'histoire, c'est l'histoire qui les explique, pourquoi elles apparurent et pourquoi diverses coles ont prdomin en tel ou tel endroit telle ou telle poque. Dans la phase de formation de la tradition juridique occidentale, la thorie de la loi naturelle prvalait. Car on croyait gnralement que la loi humaine drivait ultimement, et devait tre ultimement value, par la raison et la conscience. Non seulement selon la philosophie juridique de l'poque mais selon le droit positif, chaque loi dtermine, qu'elle ft dicte ou coutumire, devait se conformer la loi naturelle, faute de quoi elle manquait de validit lgale et pouvait tre transgresse. Cette thorie avait un fondement dans la thologie chrtienne aussi bien que dans la philosophie aristotlicienne. Mais elle se fondait aussi sur 1'histoire du conflit entre les autorits religieuses et sculires et dans le pluralisme politique. On peut la comparer avec la thorie qui accompagne la loi aux Etats-Unis o toute loi positive doit se conformer aux stipulations constitutionnelles de due process, gale protection, libert publique et prive etc. sous peine de nullit. Le due process of law est en fait une expression anglaise du XIV sicle quivalant loi naturelle . Ainsi la doctrine de la loi naturelle est inscrite dans le droit positif des Etats-Unis, ce qui n'empche pas d'en donner une explication politique (positiviste). Il est assez ais de montrer que l'Etat ou les pouvoirs existants ou la classe dominante profitent de la clause et veulent qu'elle soit applique. De mme, la jurisprudence historique, thorie selon laquelle le Droit tire son sens et son autorit de l'histoire passe du peuple qu'il rgit, de ses coutumes, du gnie de ses institutions, des valeurs qu'il chrit et des prcdents judiciaires dont il s'inspire, a t insre dans le systme juridique britannique depuis la rvolution anglaise du XVII" sicle. Toutefois la philosophie juridique anglaise a oscill entre positivisme et doctrine de la loi naturelle pendant que la jurisprudence historique n'a eu que relativement peu d'adeptes, du moins au :xx e sicle. C'est l'Allemagne qui, au rebours de l'Angleterre, crant son droit national, spcialement au XIX" sicle, moins partir de ses propres institutions juridiques historiques que d'un droit tranger , savoir le droit romain, a t le berceau de la jurisprudence historique, au nom de laquelle les plus grands juristes allemands ont chant les louanges du droit allemand comme refltant l'esprit du peuple germanique.

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Ainsi l'histoire juridique de l'Occident a t la ppinire d'une varit d'coles de philosophie du Droit, dont une partie a t dominante certains endroits et certains moments, souvent pour des raisons paradoxales, comme par une raction idologique contre les ralits juridiques en place. Les tudiants de l'histoire juridique occidentale devront donc se garder de mconnatre les illres respectives des coles particulires. Il serait plus appropri, et plus occidental , de se servir de chacune comme d'un cran placer successivement sur l'exprience historique plutt que d'user de l'histoire comme un rempart protgeant l'une d'elles. Si cette existence de diverses coles de thorie juridique rend ardue l'intelligence ou l'adoption d'une histoire de la tradition juridique occidentale, des obstacles bien plus considrables sont dresss par la varit des thories de l'histoire, y compris en matire juridique. Ces thories traitent de questions telles que: si l'histoire a une signification ou suit une direction, si le dcoupage en priodes est justifi, et dans l'affirmative, sur quelles bases, si l'on peut parler de lois de l'histoire ou de causalit historique (par exemple, base conomique et superstructure idologique, ou primaut du pouvoir) ou encore, un moindre niveau de gnralisation, propos de la relation entre l'histoire d'une nation donne et l'histoire de l'Occident dans son ensemble ainsi que le sens de concepts tels que mdival et moderne, fodalisme et capitalisme. Bien que le rcit de l'origine et du dbut du dveloppement de la tradition juridique occidentale puisse tre fait sans tenter de rsoudre ces vastes questions historiographiques, il est ncessaire d'examiner brivement certaines questions thoriques concernant l'histoire en gnral et celle de l'Occident en particulier afin de dissiper des ides toutes faites assez courantes leur propos. D'ailleurs, ce survol mme claire plusieurs de ces questions de faon remarquable. Les doutes quant la signification et l'orientation de l'histoire, avec les questions annexes de priodisation, surgissent invitablement des circonstances dramatiques o la tradition juridique occidentale a pris naissance. Les acteurs de ce drame ne doutaient nullement d'tre en train d'accomplir une destine historique. Leur confiance en cela ne suffit certes pas rfuter la position prise par beaucoup aujourd'hui qui estiment que l'histoire ne signifie rien, que les changements surviennent au hasard et que la priodisation est arbitraire. Nanmoins, ceux qui vont si loin dans le scepticisme ne devraient pas avoir davantage d'objections opposer au rcit prsent ici qu'ils en auraient envers des exposs plus traditionnels qui attachent simplement aux mmes vnements et aux mmes faits moins de sens, moins de direction et une priodisation plus lche. Si toute priodisation est arbitraire, alors l'mergence d'institutions juridiques et politiques modernes la fin du XIe sicle n'est pas plus arbitraire que l'analyse habituelle qui prtend que tout ce qui prcde le XVIe sicle est mdival , et qu'il n'y a pas eu de solution radicale de continuit dans la priode de 1050 1150 ou 1200. De mme les gens qui croient qu'il n'y a pas de sries cohrentes discernables dans le dveloppement historique des institutions occidentales,

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ne devraient pas davantage s'inquiter d'un rcit qui voit une interaction entre rvolution et volution sur des glllrations et des sicles, que des rcits qui n'y voient qu'volution ou que rvolution. Les personnes qui trouvent le plus de difficults devant le rcit prsent ici sont celles qui n'ont jamais considr directement les problmes de sens, de direction et de priodisation mais acceptent sans prcaution 1'historiographie traditionnelle qui fut gnralement enseigne depuis le XVIe sicle. Cette historiographie a simplement adopt l'ide que l'histoire occidentale comprend trois priodes, ancienne, mdivale et moderne. L'histoire ancienne est celle de la Grce et de Rome. Le dclin de Rome, d aux invasions barbares, a produit le Moyen-Age qui dura en gros des V au XV sicles. Puis commencrent les temps modernes, certains voudraient dire avec la Renaissance, d'autres avec la Rfom1e, d'autres encore l'une et l'autre la fois. Ceux qui en tiennent pour la rforme pf:uvent faire un rcit lgrement diffrent. Isral y sera insr dans l'histoire de l'ancien monde. Le Moyen-Age sera dfini par la priode entre l'glise primitive et la rupture entre Luther et Rome. Les protestants, toutefois, feront route commune avec les humanistes en disant que l'art et la pense de l'Occident se rattachent la Grce pendant que ses institutions politiques et juridiques viennent de Rome. Finalement, sous l'influence des Lumires, tous seront d'accord que, bien que la Grce et Rome et peut-tre l'ancien Isral forment l'arrire-plan historique de la civilisation occidentale, l'histoire qui compte rellement est l'histoire propre de chaque nation, spcialement des Etats-Unis, de l'Angleterre, de la France et de l'Allemagne. Dans cette conception de l 'histoire, il entre beaucoup de sens, beaucoup d'orientation et de priodisation. Elle est cependant tout fait incompatible avec la meilleure recherche historiqUl~ des cinq dernires dcennies. Cette recherche a remont la fin des ges de tnbres , de la priode 1450-1500 la priode allant de 1050 1100. Dsormais, mme les historiens les plus conservateurs distinguent nettement le Moyen-Age tardif du haut Moyen-Age. De plus, la continuit jadis postule entre l'histoire des peup"~s germaniques du Moyen-Age tardif et l'histoire de l'empire romain, et de Rome et de la Grce en gnral, a t largement dvalue. L'ample revitalisation de la philosophie hellnique et du droit romain, durant la fin du XI sicle et la totalit des XIIe et XIIIe sicles, s'est avre le tournant critique pour l'histoire la fois de l'Eglise d'Occident et des nations europennes, en conjonction avec l'apparition des villes et plusieurs autres changements sociaux et conomiques. Ici, quelque preuve que l'on en donne, bien des gens prouveront du doute et de la frustration. Peut-tre, se disent-ils en eux-mmes, les rgularits, les sries analogues d'vnements sont probablement ncessaires pour crire l'histoire, bien qu'elles aillent au-del des faits, puisque sans elles il n'y aurait pas d'histoire. Mais des discontinuits radicales ne sont pas ncessaires et mme ne sont pas naturelles la nature ne fait pas de sauts . Mais mme si parfois l'histoire de l'Occident a fait

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des sauts, comme avec la rvolution russe, avec la rvolution franaise et la rforme protestante, il reste que dire qu'une discontinuit radicale s'est produite en plein milieu du Moyen-Age ne semble pas seulement contraire la nature mais aussi au sens commun. Cela ne cadre pas avec ce que l'on nous a enseign sur l'ge de la foi. Pourquoi ne pouvons-nous continuer de croire que les diffrences entre la socit europenne de l'an 500 et celle de l'an 1500 rsultaient d'une longue suite de petits changements cumulatifs, avec quelques priodes d'acclration mais sans transformation dramatique en une seule gnration ou un seul sicle? Pourquoi ne pas continuer de croire que les cits furent cres (ou rebties) graduellement au cours de dix ou cinq ou au moins trois sicles, plutt qu'en quatre-vingt ou quatre-vingtdix ans; que le pape devint progressivement juge suprme et lgislateur dans l'Eglise pendant dix sicles plutt que d'un seul mouvement en trois gnrations; que l'empereur et les rois d'Europe perdirent peu peu leur fonction sacre et de thaumaturge, non la suite d'un conflit ouvert, politique et religieux mais du fait de modifications successives d'attitude? . Une tude des origines de la tradition juridique de l'Occident devrait corriger ce prjug idologique sur son caractre progressif. Etant donn que les lois changent plus lentement que la plupart des autres institutions politiques, l'on ne s'attendrait pas d'habitude un changement rapide et profond du systme juridique. Nanmoins, celui qui examine l'un quelconque des rgimes juridiques europens, d'abord dans la priode de 1000 1050, puis dans ce lIe de 1150 1200 constate une norme transformation. Cela est particulirement net quant aux lois de l'Eglise. Parler d'un changement rvolutionnaire au sein de l'Eglise romaine, c'est videmment un dfi l'opinion orthodoxe (il ne s'agit pas de l'glise d'Orient, mais des fidles occidentaux) selon laque lIe la structure de l'Eglise catholique romaine rsulte de l'laboration graduelle d'lments qui y taient prsents depuis les tout premiers temps. C'tait, en fait, ce que tenaient pour vrai les rformateurs catholiques de la fin du XIe sicle et du dbut du XIIe: ils disaient en revenir une tradition antrieure qui avait t trahie par leurs prdcesseurs immdiats. Ce mythe du retour des temps plus anciens fait d'ailleurs partie de l'argumentaire de toutes les rvolutions europennes. Luther aussi prchait un retour au christianisme des dbuts que les papes avaient dsert. Les puritains de Cromwell rclamaient la restauration des anciennes liberts anglaises aprs cent cinquante ans de despotisme des Tudors. La rvolution franaise voquait l'antiquit classique et l'tat de nature pour combattre le fodalisme et les privilges de l'aristocratie. Les bolcheviks russes annonaient un retour la socit sans classes des tribus primitives, avant l'apparition de la proprit. Une transformation radicale du systme des lois est nanmoins un paradoxe puisque l'un des objectifs fondamentaux du Droit est d'assurer stabilit et continuit. De plus, dans toutes les socits, la loi tire son autorit de quelque chose qui lui est extrieur et, si un systme de lois change rapidement, des questions sont invitablement poses quant la lgitimit des sources de son autorit. Dans le Droit, les changements soudains grande chelle, les changements rvolutionnaires sont assu-

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r ment un corps tranger. Lorsqu'il s'en produit, quelque chose doit tre fait pour en viter la rptition. Le droit nouveau doit tre fermement tabli, il doit tre protg du danger d'une autre discontinuit, des changements supplmentaires doivent donc tre progressifs. Tel a t, du moins, le cours pris par le dveloppement du droit occidental dans le sillage des transformations rvolutionnaires massives qui l'ont priodiquement surpris, commencer par celle de la fin du XIe sicle et du XIIe. Une dimension historique a t donne au nouveau systme tabli par la rvolution. En premier lieu ce nouveau systme de lois est considr comme enracin dans le temps par les vnements qui l'ont provoqu. Ensuite, l'on estime que le systme a chang non seulement en rponse aux circonstances mais selon un certain projet en voie de concrtisation. Le Droit est peru en tant que phnomne historique, on pourrait dire qu'il a acquis de l'historicit. Il doit non seulement voluer mais tre peru volutif. Cependant, cette historicit du droit occidental n'a pas empch l'explosion priodique de rvolutions violentes, lesquelles, il est vrai, ont finalement rejoint le lit principal de la tradition, mais l'ont la fois transforme et lance dans de nouvelles directions. Il ne faut pas confondre cette historicit du Droit en Occident avec de l'historicisme, au sens d'assujettissement la force aveugle (selon la formule de Nietzsche) du pass. Les adeptes de l'cole historique en philosophie du Droit ont pour allis les thoriciens positivistes et ceux de la loi naturelle, ainsi que les cyniques qui pensent que la loi est seulement la volont du plus fort. Tous ceux-l se trouvent confronts des institutions et des procdures, des valeurs, des notions et des rgles juridiques qui toutes ont, en fait, une dimension historique car elles tirent en partie leur signification de leur histoire propre. Il ne suffit jamais, en quelque systme occidental que ce soit, d'interprter ou expliquer laborieusement l'une d'elles en faisant appel seulement la logique, la politique, la loyaut, elle doit aussi tre interprte et explique en partie en voquant les circonstances qui l'ont fait natre et par le cours des vnements qui l'ont influence au long des jours. La mthode dogmatique, la mthode politique, la mthode de l'quit sont toujours sujettes se faire complter par la mthode historique d'interprtation. La pluralit des sources de Droit protge ainsi l'historicit tout en prvenant un historicisme myope. L'historicisme est aussi dmenti par la pluralit et le chevauchement d'histoires particulires qui constituent la civilisation occidentale. Ce n'est pas le pass en quelque sens monolithique qui constitue la dimension historique du Droit, mais les passs des diverses communauts o vit chaque personne et les passs des divers systmes juridiques que ces communauts ont labors. C'est seulement lorsque les diffrents systmes de toutes ces communauts, locales, rgionales, nationales, ethniques, professionnelles, politiques, intellectuelles, spirituelles et autres, sont englouties dans le Droit de l'Etat-nation, que l'histoire devient tyrannique. Tel est, en fait, le plus grand danger inhrent au nationalisme contemporain. Les nations d'Europe qui sont nes de leur constante interaction dans le contexte de la chrtient occidentale, devinrent de plus en plus dtaches les unes des autres au

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XIX sicle. Avec la premire guerre mondiale, elles se divisrent violemment, dtruisant les liens de communaut qui jusqu'alors les avaient unies, encore que de faon lche. Et dans cette fin du XX sicle, nous souffrons encore de l'historiographie nationaliste ne au XIX sicle, qui a concouru la dsagrgation d'un hritage juridique commun l'Occident. L'mergence au XIX sicle de l'histoire prtendument scientifique, c'est--dire d'une recherche systmatique et mticuleuse des faits qui visait montrer, selon la formule fameuse de Ranke, wie es eigent/ich gewesen ist (comment cela s'est effectivement pass), col'ncida avec le dferlement du nationalisme le plus virulent que l'Europe ait jamais connu. Il tait tout simplement acquis que l'histoire ne pouvait tre que l'histoire nationale. L'histoire devait tre objective mais il lui fallait tre l'histoire de la nation. Au XX sicle, il y eut quelque changement cet gard. Les historiens de la socit et de l'conomie furent parmi les premiers briser la barrire nationaliste et traiter de l'Occident dans son ensemble. Aprs la premire guerre mondiale, cette approche fut adopte par quelques historiens de la vie politique. Mme l'histoire du droit europen en vint tre place dans un cadre transnational encore que celle des Etats-Unis et de l'Angleterre demeurait particulirement isole. Il est dplorer que presque aucun essai n'ait t fait pour intgrer l'histoire juridique anglaise et amricaine dans le panorama des systmes occidentaux. Cette intgration a t rendue trs difficile cause de l'insularit des historiens des deux pays qui, pour tout compliquer, ont dcoup le champ d'tude de leurs disciplines respectives de faon dconcerter l'tranger qui pourrait se risquer y faire intrusion. Mme pour la priode o tous les pays europens, y compris l'Angleterre, faisaient partie de l'Eglise catholique romaine et non seulement vivaient sous le mme rgime juridique de la loi ecclsiastique, mais avaient d'troits liens entre eux sur le plan intellectuel, culturel et politique, le droit anglais est trait par beaucoup d'historiens comme s'il ne faisait pas partie de l'histoire europenne. Ces historiens sont capables de conserver leur orientation nationaliste en se concentrant sur la prtendue common /aw, c'est--dire la loi applique dans les tribunaux royaux de Common P/eas and King's Bench, en passant sous silence les autres corps de droit et autres juridictions qui existaient en Angleterre la mme poque. Mais mme la common /aw, dans ce sens troit, tait semblable sur bien des points au droit royal ou ducal de Sicile, de France, des duchs germaniques et d'autres pays d'Europe. Edmund Burke dit un jour que les Droits de toutes les nations d'Europe sont drivs des mmes sources. Pour lui, l'Angleterre faisait partie de l'Europe. Mais au moment o l'histoire du Droit devenait matire recherches scientifiques, les liens historiques de l'Angleterre avec le continent avaient t coups. Cela conduisit une focalisation outre sur les institutions, les valeurs, les notions et les rgles qui distinguent le droit anglais des autres systmes juridiques occidentaux.

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Maintenant que la Grande-Bretagne est entre dans la Communaut Economique Europenne, il est vraisemblable qu'une rvision de l'histoire juridique britannique soit opre, qui mette en relief les institutions les procdures, les valeurs, les concepts et les rgles que le droit anglais partage avec les autres systmes de lois occidentaux. En 1888, dans sa leon inaugurale comme Dawning Professor l'universit de Cambridge, Maitland avait soulev la question Comment se fait-il que l'histoire du droit anglais ne soit pas crite? . Sa rponse tait, d'abord, parce que l'tude du droit anglais est traditionnellement isole de toute autre discipline et deuximement parce que l'histoire implique comparaisons, alors que le lgiste anglais ne sait rien et ne dsire rien savoir des systmes autres que le sien et ne peut donc avoir ide de ce qu'est une histoire juridique . Il ajouta je suis convaincu que l'une des raisons pour lesquelles si peu de chose a t fait pour notre droit mdival est notre ignorance complte et traditionnellement consacre de l'histoire juridique franaise et allemande. Les juristes anglais ont, depuis six sicles, exagr le caractre unique de notre histoire juridique. Ce que j'en sais me permet d'affirmer avec confiance qu'il y a des masses de choses dans le droit mdival qui sont trs comparables au ntre 8.

DROIT ET REVOLUTION
La tradition juridique occidentale a t transforme au cours de son histoire par six grandes rvolutions. Trois d'entre elles, la russe, la franaise et l'amricaine, furent appeles rvolutions par ceux qui y prirent part, bien que la signification du mot rvolution soit diffrente dans chaque cas. Une quatrime, l'anglaise, ne fut qualifie de rvolution (the Glorious Revolution) que lorsqu'elle toucha sa fin en 1688-1689. Dans sa phase initiale (1640-1660), elle tait appele la grande rbellion par ses adversaires et une restauration de la libert par ses partisans 9, bien que quelques auteurs contemporains l'aient aussi qualifie de rvolution (ce fut la premire fois dans les temps modernes que le terme fut employ pour dsigner un bouleversement politique majeur; son vritable sens, toutefois, est un tour de cadran invers vers un systme de gouvernement antrieur). C'est pourquoi la plupart des historiens d'aujourd'hui disent que la rvolution anglaise a consist en trois restaurations successives 10. En remontant le temps, la cinquime grande rvolution fut la rforme protestante (qui en Allemagne revtit un caractre national) dclenche par l'attaque de Luther contre la papaut en 1517 et aboutissant en 1555 l'chec inflig l'empereur par la ligue protestante puis l'tablissement de la paix religieuse entre les principauts germaniques. La sixime, la rvolution pontificale de 1075-1122, qui fait l'objet de la prsente tude, avait aussi t qualifie de rformation en son temps : la Reformatia du Pape Grgoire VII, gnralement traduite dans les langages modernes par rforme grgorienne , ce qui contribue dissimuler son caractre rvolutionnaire.

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Des objections peuvent tre faites l'application du terme rvolution la rformation allemande bien que nombre d'historiens des rvolutions, mme non marxistes, l'aient ainsi qualifie. Des objections plus fortes peuvent s'lever contre le caractre de rvolution impute la rforme grgorienne (et mme peut-tre le choix de l'appeler rformation). Une explication est donc opportune, concernant l'emploi du mot rvolution . L'histoire de l'Occident a t marque par des priodes rcurrentes de tourmentes prolonges dans lesquelles le systme prexistant, en matire politique, juridique, conomique, religieuse, culturelle, et d'autres relations sociales, d'institutions, de croyances, de valeurs et d'objectifs, fut renvers et remplac par un nouvel ensemble. Il n'existe en aucune mesure de symtrie parfaite entre ces priodes de grands changements historiques mais il s'y trouve quand mme certains types ou rgularits d'vnements. Dans chaque rvolution on constate: - un changement fondamental, rapide, violent, prolong et affectant le systme social tout entier, - une recherche de lgitimit dans une loi fondamentale, un pass lointain, une perspective d'apocalypse, - qu'il lui fallut plus d'une gnration pour implanter ses racines, - que finalement elle engendra un nouveau systme de lois, qui incorporait quelques-uns des objectifs majeurs du soulvement, qui modifiait le cours de la tradition juridique occidentale mais qui en dfinitive s'y intgra. Ces bouleversements ne furent ni des rebellions ou coups d'tat, ni l'oppos de longues sries d'arrangements ponctuels insrs dans le systme prexistant. Ce furent des refontes intgrales accomplies relativement vite, avec beaucoup d'affrontements et de passion. Il est appropri d'employer le mot rvolution, tout en sachant les nombreux abus que l'on en a faits Il pour voquer ces priodes o s'ouvraient de nouvelles poques, parce que le mot voque le climat de violence qui est associ aux rvolutions des deux derniers sicles, en particulier celles de Russie, de France et d'Amrique. Ici violence ne se rfre pas la contrainte lgale impose par des gouvernements en place avec des moyens policiers ou militaires, mais la force illgale d'individus et de groupes dfiant l'autorit tablie. Du point de vue de l'histoire du Droit en Occident, il est spcialement important de tenir compte du fait que priodiquement ce genre de force illgale a t exerc pour renverser un ordre tabli, et que finalement ceux qui parvinrent au pouvoir ne renversrent cet ordre que pour le remplacer par des systmes nouveaux et durables de gouvernement et de lgalit.

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Le rgime politique et juridique de chaque nation occidentale remonte un tel processus. Le terme de rvolution est employ non seulement pour dsigner les vnements violents par lesquels un nouveau systme est introduit, mais aussi la priode entire requise pour qu'il s'enracine. Comme l'a soulign Eugen RosenstockHuessy, il faut plus d'une gnration pour raliser une rvolution vritable 12. Les six grandes rvolutions furent des refontes totales en ce sens qu'elles ont comport, outre les nouvelles formes du pouvoir, de nouvelles structures des relations conomiques et sociales et des relations entre l'Eglise et l'Etat, de nouvelles structures de lgalit; mais aussi de nouvelles conceptions sur la communaut, de nouvelles perspectives sur l'histoire et de nouveaux panoramas de valeurs et de croyances 13. La rformation du monde qui tait une devise de la rvolution papale, eut une contrepartie dans chacune des autres. Assurment, beaucoup a survcu et, avec le temps, d'autres lments anciens furent rintroduits mais, dans chaque rvolution, l'ensemble au complet, le paradigme, tait nouveau. Ainsi, chacune des six rvolutions produisit un systme de Droit nouveau ou grandement rnov, dans le contexte de ce que l'on concevait comme une transformation complte de la socit. De fait, le volume de ce qui fut effectivement incorpor dans le nouveau Droit mesure le succs de l'entreprise rvolutionnaire. Chaque rvolution montre l'chec de l'ancien systme lgal dans la mesure o elle le remplace ou le change profondment. L'un des premiers dcrets du gouvernement bolchevik en 1917 dclara que la totalit du systme de lois d'avant la rvolution tait abolie. Dsormais, seuls les dcrets du nouveau gouvernement devaient tre appliqus et leurs lacunes seraient combles par la conscience juridique rvolutionnaire. La rvolution franaise aussi commena par annuler le systme lgislatif, administratif et judiciaire de l'ancien rgime. En Amrique, une fois l'indpendance conquise, les dmocrates combattirent l'adoption de la loi anglaise par les tribunaux fdraux et ceux des Etats. En Angleterre, le Long Parliament de 1640-41 abolit les tribunaux de la Chambre toile, de la haute Commission et des autres prerogative courts royales. Cette lgislation fut restaure par le parlement de Charles II en 1660, en mme temps que la suprmatie parlementaire. Une common law grandement rvise devint la constitution non crite de l'Angleterre. Luther brOla les codes canoniques. Le pape Grgoire VII abrogea les lois impriales et royales par lesquelles l'Eglise avait t gouverne, lesquelles permettaient que les vques et les prtres soient investis de leur fonction par les autorits temporelles, que les fonctions ecclsiales soient achetes et vendues et que le clerg soit mari. Le droit antrieur avait t dficient en un autre sens encore: il s'tait en effet montr incapable de rpondre temps aux changements qui survenaient dans la so-

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cit. Si le gouvernement tsariste avait introduit une monarchie constitutionnelle effective et procd une rfonne agraire; si les Bourbons avaient supprim les liens exclusifs du trne avec l'Eglise catholique, aboli les restes de fodalit et consenti la cration d'institutions dmocratiques; si le roi Georges III avait accord aux colons amricains l'galit des droits avec les sujets britanniques et leur avait pennis de se donner des institutions dmocratiques; si les premiers Stuarts avaient accept la suprmatie du parlement; si le droit canon avait rpondu au conciliarisme et aux autres pressions de rfonne au XV e sicle; si au XIe sicle, les empereurs et les rois avaient renonc leur suprmatie sur l'Eglise; si, en bref, l'invitable avait t pressenti et que les changements fondamentaux ncessaires eussent t oprs au sein de l'ordre lgal prexistant, alors les rvolutions auraient vraisemblablement t vites.

Changer en temps voulu est la clef de la longvit pour n'importe quel systme juridique qui est confront de puissantes exigences de rfonne. Dans la signification historique du mot, une rvolution est le changement d'orientation violent, rapide qui fait clater les contraintes du systme lgal. Il se peut que l'incapacit prvenir les changements fondamentaux ncessaires, en les incorporant temps, soit due une contradiction inhrente la nature de la tradition juridique occidentale dont l'un des buts est de maintenir l'ordre et un autre celui de faire rgner la justice.
L'ordre lui-mme est conu comme comportant une tension intrinsque entre le besoin d'voluer et le besoin de stabilit. La justice aussi s'entend en tennes dialectiques, impliquant une tension entre les droits de l'individu et le bien-tre de la communaut. La ralisation de la justice a t proclame l'idal messianique du Droit mme, originairement associ (dans la rvolution papale) avec le jugement dernier et le royaume de Dieu, puis (dans la rvolution allemande) avec la conscience chrtienne, plus tard (dans la rvolution anglaise) avec l'esprit public, la loyaut et la tradition; encore aprs (dans les rvolutions franaise et amricaine) avec l'opinion du peuple, la raison et les droits de l 'homme et dernirement (dans la rvolution russe), avec le collectivisme, l'conomie planifie et l'galit sociale. Ce fut surtout l'idal messianique de la justice qui s'exprima dans les grandes rvolutions. Le renversement du prcdent droit en tant que l'ordre tait lgitim comme le rtablissement d'un plus fondamental droit en tant que la justice . C'est la conviction que la loi trahissait sa raison d'tre et sa mission, qui a engendr chacune de ces grandes rvolutions. Thomas Kuhn a expliqu les (autres) grandes rvolutions en sciences, celles de Copernic, de Newton et d'Einstein, comme issues de crises survenant priodiquement lorsque ceux panni les phnomnes qui ne peuvent tre expliqus par les postulats fondamentaux de la science tablie, s'avrent requrir des postulats nouveaux. Ces postulats de base nouveaux, labors afin de montrer comme naturel ce que l'on considrait jusque l comme anomalies, deviennent, dit Kuhn, le noyau d'un nouveau paradigme scientifique 14. L'interaction de rvolution et d'volution dans le droit occidental offre un paralllisme frappant cette interaction de rvolution et d'volution dans la science occidentale.

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Dans le droit occidental, comme dans la science occidentale, il est prsuppos que des changements dans les circonstances, dans les donnes , dans les conditions, se produiront, que ces changements seront assimils dans le systme ou paradigme existant, que s'ils ne peuvent l'tre, on en prendra acte comme anomalies mais que si trop de changements se montrent inassimilables, un moment viendra o le systme lui-mme rclamera une refonte drastique. En science, la vrit d'hier peut avoir cder la place une nouvelle vrit. En Droit, la justice ancienne devra cder la place une justice neuve. Ainsi, les grandes rvolutions qui jalonnent l'histoire politique, conomique et sociale de l'Occident reprsentent des explosions survenant lorsque le systme juridique s'est montr trop rigide pour assimiler des conditions qui ont chang. Certains auteurs ont compar ces crises un cancer de la socit occidentale, une fivre rcurrente qui doit suivre son cours 15. Ce n'est l qu'une face du drame et non la plus importante. Il s'y est produit un impressionnant jaillissement d'nergie qui, certes, a beaucoup dtruit du pass mais a aussi ouvert un nouvel avenir. Finalement, chacune des grandes rvolutions peut tre vue avec le recul moins comme une rupture que comme une mtamorphose. Chacune a d composer avec le pass mais chacune a russi produire un nouveau type de Droit qui a englob nombre des objectifs majeurs en vue desquels elles ont combattu. Le fait d'insister sur la dimension juridique des grandes rvolutions (leur rejet de l'ordre prexistant et leur nette contribution une nouvelle sorte de Droit) n'est pas pour minimiser leurs autres dimensions sociales, politique, conomique, religieuse, culturelle etc ... Bien au contraire, cela en rehausse la porte. Les changements fondamentaux dans le Droit ont invitablement t imbriqus avec des changements aussi profonds dans les autres lments de la vie en socit. Plus spcialement dans la rvolution papale, la fin du XIe sicle et au XIIe, la refonte du Droit a t troitement lie tout l'ventail des changements trs profonds et largement rpartis de cette poque (suivant les termes du grand historien socio-conomique Marc Bloch) qui ont affect tous les schmas entrecroiss de l'activit sociale 16. De plus, appeler cette refonte polyvalente rvolution papale n'en limite pas le champ des problmes tels que le combat livr pour que la direction de l'Eglise soit rserve au pape, qu'elle soit affranchie de toute domination larque. Au contraire, l'appeler rvolution inclut dans sa sphre d'influence tous les autres changements infrs par cet branlement. La nouvelle conception pontificale de l'Eglise, a dit Joseph R. Strayer, exigeait presque l'invention du concept d'Etat 17. La refonte du Droit a t troitement connecte la rforme dans l'Eglise et de l'Eglise qui, elle-mme, tait troitement connecte avec une rvolution dans l'agriculture et dans le commerce, avec la croissance des villes et des royaumes en tant que collectivits territoriales autonomes, avec la floraison des universits et de la pense scolastique.

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C'taient l, parmi d'autres, des transformations majeures accompagnant la naissance de l'Occident dans la faon dont il s'est conu lui-mme et a t peru par les autres tout au long des huit sicles suivants. L'expression rvolution papale ne doit pas tre entendue troitement, comme doit l'tre celle de rvolution puritaine applique l'histoire anglaise de 1640 1660, elle dirige l'attention au-del d'elle-mme. Le laps de temps couvert par l'appellation rvolution papale ne se limite pas aux annes relativement peu nombreuses o elle tait son znith, pour ainsi dire, savoir le pontificat de Grgoire VII, pas plus que le temps de la rvolution russe ne se limite aux annes o Lnine mena les bolcheviks au pouvoir et vainquit leurs adversaires. L'on peut dater la rvolution papale de 1075, date laquelle Grgoire VII proclama la suprmatie pontificale sur l'Eglise entire, l'indpendance de celle-ci l'gard du pouvoir temporel et la supriorit de son autorit. En 1122, un compromis final fut adopt par les autorits pontificales et impriales. Les rpercussions, nanmoins, ne s'arrtrent pas pour autant; les forces mises en mouvement par ces vnements continurent faire sentir leur action pendant des sicles. Beaucoup d'historiens rpugnent des explications qui impliquent d'aussi longues dures, ils prfrent imputer la situation qu'ils exposent des causes qui lui sont contemporaines ou qui la prcdent immdiatement. Cependant, si la question est pose clairement, il est malais de nier que les conditions d'un moment donn sont souvent dtermines un degr significatif par des vnements survenus plusieurs sicles plus tt. Par exemple, si quelqu'un cherche expliquer la crise des relations inter-raciales aux Etats-Unis pendant la seconde moiti du vingtime sicle, il ne peut se dispenser de se rfrer la Dclaration d'Indpendance de 1776, la solution de la question de l'esclavage dans la constitution des Etats-Unis de 1789 et la guerre de scession de 1861-1864. Il n'est pas douteux que la rvolution amricaine ait suscit des forces qui aboutirent l'mancipation des esclaves et finalement la revendication des droits civils.

LE CARACTERE OCCIDENTAL DES REVOLUTIONS NATIONALES

Comme la rformation protestante en Allemagne, les rvolutions anglaise, amricaine, franaise et russe ont t videmment des rvolutions nationales. Par contraste, la rvolution papale a t transnationale, une rvolution travers l'Europe prenant parti pour le clerg, sous l'impulsion du pape, contre la domination impriale, royale et fodale. Clairement, cette rvolution-l peut tre qualifie d'occidentale ou d'europenne, mais convient-il de caractriser de la sorte les rvolutions nationales? Pour rpondre, deux points doivent tre pralablement claircis qui portent sur la signification de la rvolution papale. D'abord, toutes les rvolutions partir du XVIe sicle, l'exception de la rvolution amricaine, furent en partie diriges contre l'Eglise catholique romaine (ou orthodoxe en Russie) et toutes transfrrent de larges portions du droit canon, de

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l'Eglise leur tat national, les scularisant de ce fait. Par consquent, lorsqu'on tudie les systmes de droit, tant ecclsial que laque qui furent instaurs de la fin du XIe aux XIIe et xm c sicles sous le choc de la rvolution papale, il faut garder l'esprit que des parts de ces systmes sont leur tour passes dans le droit sculier de toutes les nations europennes sous l'impact de leurs rvolutions nationales. A cet gard, ces rvolutions nationales ont eu un caractre transnational. Deuximement, toutes les grandes rvolutions nationales de l'Occident furent, par leur nature mme, des rvolutions occidentales. Chacune d'elles a t prpare dans plusieurs pays. La rfonne protestante a t prpare par Wycliffe en Angleterre et Jan Huss en Bohme ainsi que par des mouvements actifs dans tous les autres pays d'Europe, avant d'clater en Allemagne. Le mouvement puritain en Grande Bretagne tait non seulement bas sur les doctrines antrieures du franco-suisse Jean Calvin mais avait des liens troits avec d'autres calvinistes aux Pays-Bas et ailleurs sur le continent. Les Lumires, au XVIIIe sicle, furent un phnomne transeuropen qui forma la base idologique non seulement des rvolutions amricaine et franaise, mais aussi d'une agitation pour des changements radicaux en Angleterre et ailleurs. La rvolution russe naquit du mouvement communiste international fond par deux allemands, ses racines plongeaient dans la Commune de Paris en 1870. Autre trait commun, les rvolutions nationales eurent des rpercussions normes dans tout l'Occident aprs qu'elles eurent clat. L'effet immdiat de l'explosion fut invariablement une raction de peur et d'hostilit dans les autres pays, de crainte de l'expansion du virus rvolutionnaire, d'hostilit envers la nation qui en tait le vecteur. A la longue, aprs vingt ou trente ans, lorsque la rvolution s'tait calme dans son pays d'origine, les autres pays en acceptrent une version attnue. Ainsi, aprs que la rvolution luthrienne se fut teinte en Allemagne, des monarchies absolues avec de solides structures administratives apparurent en Angleterre, en France et dans d'autres nations. Aprs que la rvolution puritaine ait recul en Angleterre, des monarchies constitutionnelles et quasi parlementaires mergrent sur le continent vers la fin des annes 1600 et le dbut des annes 1700. Quand les rvolutions amricaine et franaise eurent jet leurs feux, les Anglais largirent l'lectorat pour y inclure les classes moyennes en 1832 et aprs le paroxysme de la rvolution russe, des gouvernements socialistes ou de New Deal apparurent dans les annes 1930 en Europe et aux Etats-Unis. Ce qui importe davantage est le fait que les institutions juridiques des nations d'Europe conservrent leurs caractres occidentaux bien qu' partir du XVIe sicle, elles soient devenues plus spcifiquement nationales. Ce fut vrai en dpit du fait que les tribunaux lacs et la lgislation aient enserr de plus en plus troitement le droit canon et ses juridictions; en outre, mme l'Eglise catholique romaine s'est progressivement diffrencie d'un pays l'autre. Nanmoins, il restait nombre de points communs reliant les divers systmes juridiques nationaux; tous partagent certains modes fondamentaux de catgorisation. Par exemple, tous tablissent un quilibre entre les pouvoirs lgislatif et judiciaire, et dans les jugements, entre la loi crite et

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l'autorit de la chose juge. Ils distinguent fortement la loi pnale du droit civil. Dans tous ces systmes, la culpabilit est analyse (comme Ablard le fit le premier) en termes d'acte, d'intention ou de ngligence, de causalit, de devoir et de concepts similaires. De mme, les obligations civiles sont rparties, explicitement ou implicitement, en loi des contrats, des dommages et de l'enrichissement sans cause (quasicontrat). En arrire-plan de ces catgories analytiques et de bien d'autres, il y a une communaut de politique et de valeurs. Dans les annes 1930, par exemple; lorsqu'un dcret national-socialiste rendit punissable tout acte qui mrite chtiment d'aprs le sain sentiment populaire (das gesundes Volksgefhf), il fut considr comme une violation du concept occidental traditionnel de la lgalit, et la Cour de Justice Internationale rejeta une disposition analogue de la cit libre de Dantzig, fonde sur le dcret allemand, comme contraire l'Etat de Droit (Rechtsstaat).

LA PERSPECTIVE MILLENARISTE
Un lment important commun aux grandes rvolutions occidentales fut la vision apocalyptique de leur avenir. Elles taient davantage qu'un programme politique, davantage mme qu'un effort passionn pour changer le monde. Chacune tait porte par une foi, un engagement, une eschatologie, un rve messianique de la fin des temps, une conviction que l'histoire marchait vers un dnouement final. Pour les rvolutions dclenches par les catholiques, les luthriens, les puritains, l'eschatologie s'exprimait en langage biblique. Les rvolutionnaires chrtiens attendaient un nouveau ciel et une terre nouvelle , la ralisation des mille annes de paix sur la terre, entre la seconde venue et le jugement dernier. Et moi Jean je vis la Cit sainte, la nouvelle Jrusalem, descendant du ciel d'auprs de Dieu ... car les choses anciennes sont rvolues. Et celui qui sigeait sur le trne disait Voici que je fais toutes choses nouvelles (Apoc. 21: 1-5). Dans le cas des rvolutions amricaine, franaise et russe, l'eschatologie tait d'ordre profane: une nouvelle et dfinitive re de libert et d'galit, la fin d'une longue histoire humaine d'oppression, l'aurore d'une socit juste. Dans son livre The Pursuit of the Millenium, Norman Cohn a voqu une sorte diffrente de millnarisme rvolutionnaire, selon son expression. Il attire l'attention sur de nombreux mouvements chiliastiques parmi les pauvres sans racines dans l'Europe occidentale du XIe au XVIe sicles. Cela comprenait les croisades populaires, les flagellants, l'hrsie du libre esprit, certaines rvoltes de paysans et les taborites. Presque tous ces mouvements taient vaguement organiss, spontans et anarchistes, ou communistes ou les deux. Il est caractristique de cette sorte de mouvements crit Cohn que les buts et les hypothses sont illimits. Un combat social est vu par les participants non comme un effort en vue d'objectifs spcifiques et

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dtennins mais comme ... un cataclysme d'o le monde mergera totalement transform et rachet 18. La diffrence entre ce que Cohn a dcrit et le millnarisme des grandes rvolutions, celles qui russirent, de l'Occident, rside dans le fait que pour ces dernires, les finalits et les hypothses taient la fois sans limites et dtennines. Elles taient millnaristes mais en mme temps bien organises et politiquement raffines. La faon vivante et pntrante dont Cohn dpeint les mouvements millnaristes d'une nature particulire l'a conduit, et d'autres avec lui, les comparer aux mouvements rvolutionnaires contemporains, de gauche et de droite 19. Cependant, les racines historiques d'au moins certains de ces derniers mouvements, et en particulier du communisme millnariste des dix-neuvime et vingtime sicles, sont chercher non pas dans les mouvements de chats sauvages dcrit par Cohn mais dans les rvolutions russies, sur les frontires desquelles ils sont apparus. Les rvolutions russies taient elles aussi bases sur l'eschatologie chrtienne qui elle-mme se fondait sur la vision judaque de l'histoire comme se mouvant vers un dnouement final, un paroxysme. En opposition avec les autres peuples indoeuropens, y compris les Grecs qui pensaient que les choses voluaient en des cycles perptuellement rcurrents, les Hbreux concevaient le temps comme continu, irrversible et historique, conduisant une rdemption finale. Ils pensaient quand mme que le temps avait des priodes, qu'il n'tait pas cyclique mais pouvait tre interrompu ou acclr et qu'il se dveloppe. L'Ancien Testament est un rcit non seulement de changement mais de dveloppement, de croissance, un mouvement vers l're messianique, mouvement au rythme trs ingal avec nombre de reculs mais un mouvement vers . Le christianisme, toutefois, a ajout un lment important au concept judaque du temps: celui d'une transfonnation de l'ancien en nouveau. La bible hbraque devint Ancien Testament, sa signification transfonne par panouissement dans le Nouveau Testament. Dans l'vnement de la rsurrection, la mort fut transfonne en un nouveau commencement. Les temps n'taient pas seulement acclrs mais rgnrs. Cela inaugurait une nouvelle structure de l'histoire o se produisait une transfonnalion fondamentale d'une re en une autre. Cette transfonnation, pensait-on, ne pouvait avoir lieu qu'une seule fois: la vie, la mort et la rsurrection du Christ tait la seule interruption majeure dans le cours linaire du temps depuis la cration du monde jusqu' ce qu'il s'achve dfinitivement. Ainsi le concept chrtien de la rnovation se fonde sur l'ide de la fin du monde. De plus, l'on croit que la fin est imminente, qu'elle est proche. Nonnan O. Brown crit que le sens chrtien de l'histoire est le sentiment que "on vit les jours derniers. Petits enfants, c'est la dernire heure. L're chrtienne tout entire se situe dans les derniers jours (. ..J. La prire chrtienne demande la fin du monde, qu'eUe puisse arriver vite. Le but est de conduire ce monde-ci un terme; la seule question est le comment. Une mprise sur ce point pourrait se rvler coteuse 20.

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Rosenstock-Huessy a montr comment la croyance en une fin du temps, en une fin du monde a influ sur les grandes rvolutions de l'Occident. Chacune de ces rvolutions a transpos l'exprience de la mort et de la rgnration en une conception diffrente de la nation et des glises 21. Lorsque l'eschatologie chrtienne fut repousse par les Lumires et la thologie librale, aux XVIII et XIX sicles, une eschatologie laque en prit la place. Aucun peuple , crit Rosenstock-Huessy, ne peut vivre sans avoir foi en une victoire dfinitive sur quelque chose. De sorte que pendant que la thologie s'endormait, la lacit se reporta d'autres sources de fins ultimes , l'eschatologie de Karl Marx d'une part et celle de Friedrich Nietzsche d'autre part 22. Antrieurement au grand mouvement de rformes du XIe sicle, l'Eglise, aussi bien l'Orient qu' l'Occident, avait enseign que la fin des temps ne se situait pas en ce monde-ci, le monde matriel, mais dans le monde spirituel, non dans le temps historique mais dans l'ternit. C'tait l'un des points par lesquels Saint Augustin opposait la cit terrestre et la cit de Dieu. La cit temporelle tait en dcadence irrmdiable : ceux qui vivent les derniers jours ne sont plus de ce monde. Pour Augustin le mot saecu/um signifiait aussi bien le monde que le temps . Le sicle tant hors d'tat de bnficier de la rdemption, l'on ne pouvait que l'abandonner pour le royaume de l'esprit. Saint Augustin, comme l'Eglise en gnral dans les dix premiers sicles, tait hostile aux mouvements millnaristes de l'espce dcrite par Cohn, lesquels voulaient transformer les ralits sociales, politiques et conomiques, ici et maintenant, en un royaume cleste de l'esprit. La renaissance du chrtien individuel par la foi, aussi bien que la rgnration de l'humanit, devaient se comprendre comme concernant seulement l'me immortelle qui vivait cette renaissance ou rgnration uniquement en mourant ce monde principalement par la vie monastique. Dans le mme registre, lorsque le christianisme pntra chez les peuples germaniques de l'Europe de l'Ouest, il leur fut prsent comme une foi en un monde surnaturel, concern par le sacr et la saintet, ayant relativement peu de choses dire sur la structure existante des pouvoirs militaires, politiques et conomiques si ce n'est pour en amoindrir l'importance. Vers la fin du XIe sicle et au dbut du XII", la rgnration fut pour la premire fois envisage comme applicable aussi la socit laque. Les rformateurs se plaaient au dbut et au terme de leurs nouveaux temps sculiers, ils examinaient le pass pour projeter leur imagination vers le futur. Ils se voyaient un tournant de l'histoire, au dbut d'un nouvel ge qu'ils pensaient devoir tre la phase ultime avant le jugement dernier. C'tait une nouvelle csure dans l're chrtienne, elle combinait l'ide grecque du retour cyclique avec la conception hbraque du mouvement linaire vers une fin prdestine ainsi qu'avec l'ide chrtienne d'une naissance ou d'une renaissance spirituelle.

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Chacune des grandes rvolutions, en commenant par la rvolution papale de 1075, faisait une distinction tranche entre ce qui se passait auparavant, l'ancien et ce qui allait se passer en son temps et plus tard le nouveau . Chacune galement plaait l'ancien et le nouveau historiques dans le cadre d'une cration originale ou tat de nature et d'une finalit ultime, une victoire dfinitive. Sans la croyance que ce monde, et ces temps-ci, avec les institutions de la socit humaine, pouvaient tre rgnrs et que cette rnovation entranerait l'accomplissement de la destine dernire de l'homme, les grandes rvolutions de l'histoire de l'Occident n'auraient pu se produire. Plus spcifiquement, une foi dans la capacit de l'homme rgnrer le monde et dans la ncessit pour lui de le faire afin de rpondre son ultime destine, a fourni la base la fois d'une attaque consciente contre l'ordre existant, et de l'tablissement conscient d'un ordre nouveau. Le sacr tait utilis comme rfrence au jugement de valeur de l'ordre temporel. C'est ainsi que les rfomlateurs du XIe sicle commencrent par juger empereurs, princes et seigneurs suivant des principes drivs de la loi divine et naturelle. Le parti pontifical dnona J'empereur comme flon vis--vis de sa charge de direction de l'Eglise et l'accusa de n'avoir aucun titre la fonction. C'tait le dfi de Daniel Nabuchodonosor Mane, Tekel, Phars, tu as t pes sur la balance, et tu es jug dficient (Dan. 5: 25-27). Libert de l'Eglise, la devise de la rvolution papale tait justifie par la volont de Dieu. De mme dans toutes les grandes priodes rvolutionnaires subsquentes, des critres transcendants ont t invoqus contre les structures de pouvoir existantes. Quand Marx (citant Proudhon) disait la proprit c'est le vol, il parlait dans la tradition millnariste occidentale: tout le systme conomique et politique tait pes dans la balance de l'eschaton des derniers jours et trouv dficient.

LE DROIT REVOLUTIONNAIRE
La croyance rvolutionnaire en une fin des temps, le millnaire final, aide expliquer non seulement J'abolition du droit ancien mais aussi la concrtisation de la rvolution dans un nouveau systme de lois. Cela ne pouvait se faire en un tournemain. Aucune des grandes rvolutions n'est parvenue abolir le premier jour, le droit pr-rvolutionnaire, et le deuxime jour, tablir un systme de lois nouveau et permanent. Par exemple, les Bolcheviks, en 1917, dclarrent que l'hritage tait aboli, mais, au mme moment, ils promulgurent un dcret laissant les domaines valant au maximum 10.000 roubles-or passer aux hritiers conformment aux rgles anciennes jusqu' ce qu'un nouveau dispositif puisse tre tabli pour grer les domaines moins importants. Il s'avra cependant impossible de trouver un moyen pour que l'Etat puisse hriter d'une vache, d'un mobilier ou d'objets d'art, voire de monnaie. Le procd adopt fut de prlever un impt trs lev mais cette mesure se trouva plus

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tard en conflit avec les efforts pour conserver la stabilit familiale, et l'impt pouvait aisment tre tourn par des dons antrieurs au dcs. Chaque grande rvolution dut traverser une priode intrimaire o nouvelles lois, dcrets, rglements et ordonnances furent dicts en succession rapide et aussi rapidement amends, annuls ou remplacs. Finalement, nanmoins, chacune des grandes rvolutions fit sa paix avec le droit pr-rvolutionnaire et en restaura nombre d'lments, en les incluant dans un nouvel ensemble qui refltait les objectifs majeurs, les valeurs et les croyances principales pour lesquels ses partisans avaient lutt. Ainsi, les nouveaux systmes juridiques transformrent la tradition tout en y restant incorpors. La rformation luthrienne et la rvolution des principauts germaniques qui s'y rallirent, dtruisirent le dualisme catholique romain des droits ecclsial et civil, en dsofficialisant l'Eglise. L o le luthranisme l'emporta, on en vint concevoir l'Eglise comme invisible, apolitique et sans juridiction. La souverainet ne subsista avec un seul droit (au sens politique), que dans les royaumes et les principauts laYes. C'est juste avant ce moment que Machiavel employa pour la premire fois le terme Etat dans une nouvelle acception, celle d'un ordre social purement sculier. Les rformateurs luthriens furent en un sens disciples de Machiavel car ils taient sceptiques quant la capacit des hommes crer une loi humaine qui reflterait la loi de l'Eternel, et ils dniaient explicitement l'Eglise la mission d'laborer la loi humaine. Ce scepticisme luthrien rendit possible l'mergence d'une thorie du Droit, le positivisme juridique, qui traite le Droit de l'Etat comme moralement neutre, un moyen et non une fin, un procd pour exprimer la politique du souverain et en imposer la mise en uvre. Mais la scularisation du Droit et la thorie positiviste de la loi ne forment que l'un des aspects de la contribution de la rformation luthrienne la tradition juridique de l'Occident. L'autre aspect est galement important: en affranchissant le Droit de la doctrine thologique et de l'influence directe du clerg, la rformation lui permit de prendre un dveloppement nouveau et brillant. Selon les termes du grand juriste et historien allemand Rudolf Sohm, La rforme de Luther fut une rnovation non seulement de la foi mais encore du monde, aussi bien le monde de la vie spirituelle que le monde de la loi 23. La clef du renouveau du Droit en Occident, partir du XVIe sicle, fut le concept luthrien du pouvoir de l'individu, par la grce de Dieu, de modifier la nature et de crer de nouvelles relations sociales par l'exercice de sa volont. Le concept luthrien de la volont individuelle devint central pour le dveloppement du rgime juridique moderne de la proprit et du contrat. Assurment, il Y avait eu depuis quelques sicles, sur ces points, un droit labor et dtaill tant dans l'Eglise que dans les communauts mercantiles. Mais dans le luthranisme, le point focal tait chang. Les rgles anciennes furent refondues dans un ensemble nouveau. Nature devint proprit, relations conomiques devinrent contrat, conscience devint volont et intention. Le testament qui, dans la tradition

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catholique antrieure, tait au premier chef un moyen de sauver les mes par des dons charitables, devint surtout un moyen de grer des relations sociales et conomiques. Par la simple expression de leur volont, de leur intention, les testateurs pouvaient disposer de leurs biens aprs leur dcs, et les entrepreneurs pouvaient organiser leurs affaires par contrats. Proprit et droits contractuels ainsi crs taient tenus pour sacrs et inviolables, aussi longtemps qu'ils ne contrevenaient pas la conscience. La conscience leur confrait l'intangibilit. Et ainsi, la scularisation de l'Etat, au sens restreint de suppression du contrle ecclsial, s'accompagnait d'une spiritualisation, voire sanctification, de la proprit et du contrat. Par consquent, il n'est pas vrai que le luthranisme n'ait plac aucune limite au pouvoir politique des monarchies absolues qui rgissaient l'Europe au XVIe sicle. Le dveloppement du droit positif tait cens reposer sur le prince seul mais il tait implicitement admis qu'en exerant sa volont, il respecterait la conscience individuelle de ses sujets et cela comportait aussi leurs droits de proprit et de contrat. Cette prsupposition reposait, prcairement il est vrai, sur quatre sicles au cours desquels l'Eglise avait su christianiser le Droit, dans une mesure remarquable tant donn le niveau initial de la vie culturelle des peuples germaniques. Ainsi, un positivisme luthrien qui spare le Droit de la morale, dnie tout pouvoir lgislatif l'Eglise et trouve l'ultime sanction du Droit dans la coercition politique, nanmoins prsume l'existence d'une conscience chrtienne dans le peuple et un Etat gouvern par des chrtiens. Une forme de protestantisme lgrement postrieure, le calvinisme, eut aussi des effets profonds sur le dveloppement du droit occidental, spcialement en GrandeBretagne et en Amrique. Les puritains accenturent la porte du concept luthrien de sacralit de la conscience et aussi, sur le terrain juridique, le caractre inviolable de la volont individuelle en matire de proprit et de contrat. Mais ils insistaient sur deux lments qui taient secondaires dans le luthranisme, premirement l'affirmation du devoir, pour les chrtiens en gnral et pas seulement pour les gouvernants, de rformer le monde 24 et secondement, pour la congrgation locale , sous son pasteur lu et ses anciens, en tant que sige de la vrit (rvle), une collgialit de croyants actifs suprieure toute autorit politique 25. Les congrgations puritaines, rsolues rformer le monde, taient prtes dfier les plus hautes autorits religieuses et gouvernementales en affirmant leur foi et le faisaient en se fondant sur la conscience individuelle, invoquant l'appui la loi divine, la loi mosaYque de l'Ancien Testament ainsi que les concepts de loi naturelle inclus dans la tradition juridique mdivale. Comme les premiers martyrs chrtiens avaient fond l'Eglise par leur dsobissance au pouvoir romain, les puritains du XVII" sicle, avec des hommes tels que John Hampden, John Lilburne, Walter Udall et William Penn, par leur dsobissance la loi anglaise, posrent les fondations en Grande-Bretagne et en Amrique du systme juridique de droits civils et de liberts civiques qu'expriment les constitutions des deux pays: libert de parole et de presse, libre exercice de culte, privi-

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lge de non incrimination de soi, indpendance du jury l'gard des magistrats, droit de ne pas tre emprisonn sans mandat et bien d'autres dispositions en fait de droits et liberts 26. Le congrgationalisme calviniste a aussi foumi une base religieuse aux ides modernes de contrat social et de gouvernement par le consentement des gouverns 27. Puritanisme en Angleterre et en Amrique, et sa contrepartie sur le continent europen, le pitisme, furent les derniers grands mouvements au sein de l'Eglise institutionnelle qui aient influ sur le dveloppement du droit occidental dans un quelconque sens fondamental. Aux XVIII et XIX sicles, l'Eglise catholique romaine et les diverses dnominations luthriennes continurent naturellement exercer des pressions sur les lgislations dans des directions diverses. Assurment la chrtient prophtique joua encore un rle extrmement important dans la promotion de rformes, par exemple l'abolition de l'esclavage, la protection des travailleurs et la lgislation de scurit sociale gnralement. Et certainement aussi, en face la religion organise maintint son appui au statu quo, quel qu'il ft. Mais le facteur significatif cet gard, au XIX' et encore plus au XX' sicle, a t la rduction trs graduelle de la religion traditionnelle au niveau d'une affaire personnelle, prive, sans influence publique sur l'volution juridique, pendant que d'autres systmes de convictions, de nouvelles religions profanes (idologies, ismes ), se hissaient au niveau de dogmes passionnants, pour lesquels des populations consentaient collectivement non seulement risquer leur vie mais encore vivre un genre d'existence inhabituel. Ce furent les rvolutions amricaine et franaise qui ouvrirent la scne aux nouvelles religions sculires, c'est--dire l'injection massive de politique temporelle et de mouvements sociaux dans la psychologie religieuse, avec des apports d'ides jadis exprimes dans le catholicisme et le protestantisme. Au dbut, une faade d'orthodoxie religieuse fut conserve au moyen d'une philosophie diste qui, vrai dire, n'avait gure de la psychologie qui est au cur de la foi religieuse. Ce qu'il y avait de religieux, en fait, chez les grands penseurs rvolutionnaires, des gens comme Rousseau ou Jefferson, n'tait pas leur croyance en Dieu mais leur foi en l'homme, en l'individu homme, sa nature, sa raison, ses droits. Les philosophies politiques et sociales qui sortirent des Lumires taient religieuses en ce qu'elles attribuaient l'importance ultime et la sacralit l'esprit individuel, et aussi, il faut l'ajouter immdiatement, la nation. L'ge de l'individualisme et du rationalisme fut aussi celui du nationalisme: l'individu tait un citoyen, et l'opinion publique s'avra n'tre pas celle de l'humanit mais l'opinion des Franais, l'opinion des Allemands, l'opinion des Amricains. Individualisme, rationalisme, nationalisme, la dit triune de la dmocratie, trouva son expression juridique dans l'exaltation du rle de la lgislation et la rduction concomitante (sauf aux Etats-Unis) du rle du pouvoir judiciaire comme gnrateur de Droit, dans l'affranchissement des actes individuels par rapport aux contrles pu-

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blics, spcialement dans la sphre conomique, dans l'exigence de codification des droits civil et pnal, dans l'effort pour rendre prvisibles les consquences lgales des actions individuelles, l encore spcialement en matire conomique. Ces postulats de juristes (comme les et appels Roscoe Pound) 28 furent considrs non seulement comme utiles mais justes, et non seulement justes mais implicites dans l'ordre naturel de l'univers. L'on estimait mme que la vie tirait sa signification et sa finalit de tels principes de rationalit des lois dont la source historique vidente remonte aux doctrines thologiques de la loi naturelle et de la raison humaine. La dmocratie librale fut la premire des grandes religions sculires dans l'histoire moderne, la premire idologie qui divora du christianisme traditionnel, tout en lui reprenant la fois son sens du sacr et certaines de ses valeurs majeures. Mais en devenant une religion profane, la dmocratie librale se trouva vite confronte un rival, le socialisme rvolutionnaire. Et lorsque aprs un sicle d'intense agitation travers l'Europe, le communisme s'empara finalement du pouvoir en Russie, sa doctrine avait revtu le caractre auguste de la vrit rvle et ses chefs, le charisme de grands prtres. De plus, le parti communiste avait le caractre secret et le prestige d'austrit d'un ordre monastique. Ce n'est pas par hasard, si pendant les purges qui suivirent la deuxime guerre mondiale, les communistes loyaux d'Europe disaient souvent hors du parti, point de salut . Les postulats lgalistes du socialisme, bien qu'ils diffrent de ceux de la dmocratie librale, dnotent une commune ascendance dans le christianisme. Le code sovitique de morale du btisseur de communisme , que les coliers sovitiques doivent apprendre par cur et qui est pris comme base par la politique juridique, contient des principes tels que travail consciencieux pour le bien de la socit, celui qui ne travaille pas, ne mangera pas non plus , souci de tout un chacun de maintenir et accroitre la richesse publique , collectivisme et assistance mutuelle des camarades , un pour tous et tous pour un , honntet et loyaut, puret morale, modestie et dcence dans la vie sociale et personnelle , une attitude sans concession devant l'injustice, le parasitisme, la malhonntet, le carririsme, et la rapacit financire , une attitude intransigeante envers les ennemis du communisme , solidarit fraternelle avec les travailleurs de tous pays et toutes les personnes 29 La lgislation sovitique rappelle de faon frappante le code puritain de la colonie de la baie du Massachusetts, le Corpus des Liberts de 1641, dans la punition des dviations idologiques, de la paresse, de l'immoralit personnelle 30. En addition, le systme sovitique attache une grande importance au rle ducatif du Droit et insiste sur la participation populaire aux procdures lgales et au maintien de l'autorit des lois par les tribunaux de camarades et les patrouilles populaires, et en plaant les individus sous la responsabilit du collectif d'atelier ou de voisinage. D'ailleurs tout cela est fait au nom d'une eschatologie qui prvoit la disparition ultime de la coercition et du Droit lui-mme puisque la socit communiste est cre pour que chaque personne puisse traiter chacune des autres en camarade, ami, et frre (de nou-

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veau selon les tennes du susdit code moral du btisseur de communisme). Il n'est absolument pas contradictoire que, pour parvenir ce but, l'on utilise des mesures de contrainte rigoureuses et des lois fonnelles.

LA CRISE DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE

L'on ne pourrait prouver scientifiquement que la tradition juridique occidentale, comme la civilisation occidentale dans son ensemble, traverse au cours du XX sicle une crise plus grave que jamais prcdemment. C'est chose connue, en dernire analyse, par intuition. Je puis seulement attester, pour ainsi dire, que j'prouve le sentiment que nous sommes au milieu d'une crise sans prcdent des valeurs et de la pense juridiques, pendant laquelle la totalit de nos traditions en la matire est remise en question, non seulement ce que l'on appelle les concepts libraux des quelque cent ans couls, mais la structure mme de la lgalit que l'Occident a dgage depuis les XI" et XII" sicles. La crise a ses racines la fois l'intrieur de l'exprience de l'Occident et hors d'elle. A l'intrieur, des transfonnations sociales, conomiques et politiques d'une ampleur ingale ont fait subir une fonnidable tension aux institutions et aux valeurs juridiques ainsi qu'aux concepts de lgalit, dans virtuellement tous les pays occidentaux. Cependant, par le pass, il y eut des priodes de bouleversement rvolutionnaire menaant de dtruire des lments fondamentaux de la tradition juridique occidentale, et cette tradition a quand mme survcu. Ce qui est nouveau aujourd'hui, c'est le dfi lanc l'ensemble de la tradition et non plus certains de ses aspects ou composants. Et cela se manifeste par dessus tout dans la confrontation avec les civilisations et les philosophies trangres l'Occident. Dans le pass, l'homme occidental a sans hsitation transport avec lui son Droit de par le monde. Le monde aujourd'hui se mfie, plus que jamais, du lgalisme occidental. L'homme d'Orient ou du Sud offre d'autres orientations possibles. L'Ouest mme en est venu douter de la validit universelle de sa vision traditionnelle de la loi, spcialement dans les cultures autres que la sienne. Le Droit qui jadis paraissait naturel , ne parat plus que occidental . Et beaucoup commencent dire qu'il est dsuet, prim, mme pour l'Occident. La crise est parfois envisage sous une fonne un peu moins catastrophique, comme un dfi non pas aux principes fondamentaux de lgalit tels qu'on les entendit en Occident depuis neuf sicles, mais plutt l'application de tels principes aux nouvelles conditions du XX" sicle, ou tout au moins comme la contestation de certaines variantes librales ou bourgeoises de lgalit qui ont prvalu depuis les XVIII" ou XVII, voire XVI" sicles. L'on dit que, dans tous les pays occidentaux, la loi se dtourne des postulats individualistes qui ont accompagn le passage d'un ordre politique, conomique et social mdival l'ordre moderne pour s'orienter vers une sorte de collectivisme ou une autre fonne. Sous cet angle de vue,

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INTRODUCTION la crise du systme juridique au XX sicle est comparable en porte ses crises antrieures, comme celle qui eut lieu aprs la rvolution franaise de 1789 ou aprs la rvolution anglaise de 1640 ou la rvolution allemande de 1517. De mme que ces rvolutions, dit-on, inaugurrent une re nouvelle o le droit bourgeois ou capitaliste remplaa le droit fodal , et son tour la rvolution russe de 1917 ouvrit une re dans laquelle le droit socialiste est en train de remplacer le droit bourgeois ou capitaliste. Il est certainement vrai qu'au XX sicle tous les pays d'Occident ont virtuellement expriment l'introduction de pouvoirs et de contrles gouvernementaux contagieux dans la plupart des aspects de la vie conomique. De nombreux pays ont nationalis la production industrielle ou instaur une planification tatique intgrale de l'conomie nationale. D'autres nations ont adopt une fonne de capitalisme d'Etat o la responsabilit immdiate de la production, de la distribution et de l'investissement est aux mains d'entreprises anonymes de trs grande chelle, soumises au contrle direct et indirect d'organismes tatiques. La dclaration de Lnine, en 1921, concernant l'conomie sovitique est de plus en plus applicable dans d'autres pays. Chez nous, ce qui relve de l'conomie est rgi par le droit public, non par le droit priv. Aux Etats-Unis, par exemple, les domaines du droit administratif comme la fiscalit, les relations entre employeurs et salaris, la rglementation des titres en bourse, les logements sociaux, les assurances sociales, la protection de l'environnement et une douzaine d'autres secteurs qui n'existaient gure avant la grande dpression des annes trente, sont dsonnais prpondrants. De surcrot, ce qui tait auparavant tenu comme relevant du droit priv a aussi t transfonn au XX sicle par la concentration radicale et la bureaucratisation de la vie conomique dont le socialisme, sous une fonne ou une autre (y compris le capitalisme d'tat) est soit une concrtisation soit une rsultante. Le droit des contrats, par exemple, traditionnellement considr dans les rgimes juridiques occidentaux comme un corps de rgles pour donner effet aux conventions selon l'intention des contractants, dans les limites fixes par des dispositions gnrales de police, s'est, au XX sicle, efforc de rpondre une situation conomique compltement transforme, dans laquelle les tennes dtaills de types importants de contrats sont spcifiquement requis par la lgislation ou bien exposs en fonne strotype, prendre ou laisser, par des organisations professionnelles de grande taille. De faon analogue, dans II~ droit de proprit, des intrts politiques ou de groupes financiers ont opr de sorte priver les propritaires de biens fonciers ou mobiliers d'une large portion de leurs droits de possession, d'usage et de disposition, autrement dit de ce qui tait considr jadis comme leurs droits, tout en leur imposant des obligations qui s'expliquent en droit administratif plutt qu'en tennes de droit civil. Partout travers l'Occident, les droits des propritaires de titres, d'immeubles, d'entreprises prives commerciales ou industrielles sont constamment sujets de nouvelles rglementations, cependant que le lgitime possesseur peut difficilement

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planter un arbre ou ajouter un appentis sa cuisine sans en avoir la permission de l'Etat. De mme encore, le droit rparation des dommages (tort /aw) qui tait traditionnellement conu comme un corps de rgles pour compenser les pertes causes par des tiers, intentionnellement ou par ngligence, a t transform par la rapide expansion de l'obligation d'assurance de responsabilit pour des actes innocents dans les activits conomiques et autres (dite abso/ute /iabi/ity) dont le fondement et donc les limites restent largement incertains. L'on prtend que le droit commun en matire de contrats, c'est--dire le corps de principes fondamentaux et de doctrine labor au XIX sicle pour tre appliqu tous les types de transactions volontaires, est dsormais mort et que la responsabilit pour infraction un contrat relve de la loi sur les dommages et intrts J'. D'autres disent que cette dernire, adopte plus ou moins simultanment, est morte galement. La division du Droit en droit public et droit priv, et la subdivision de ceux-ci dans des cadres cohrents et complets tels que, droit civil, droit criminel, droit administratif etc. tait un produit de la pense juridique du sicle de Lumires (le XVIII sicle) et fut tabli par la rvolution franaise. Il se rpandit dans toute l'Europe et atteignit finalement les Etats-Unis. Il ne pouvait survivre au socialisme qui se dveloppa au XX" sicle soit celui de la planification intgrale des pays communistes soit dans les formes plus restreintes, dites socialistes de domination tatique adoptes dans les tats non communistes. Les changements qui ont affect fondamentalement l'Occident au XX sicle ne se limitent pas ce que l'on appelait traditionnellement droit public et droit priv mais touchent aussi ce que l'on pourrait appeler le droit social, en y comprenant ce qui concerne la famille et aussi les relations entre races, entre classes, entre sexes et entre gnrations. Mariage et divorce sont devenus largement une affaire consensuelle tandis que le pouvoir parental sur les enfants a t substantiellement rduit. La famille tant toujours davantage laisse ses institutions propres, les relations sociales de race, de classe et de sexe ont t davantage assujetties des restrictions lgales pour combattre l'exploitation. Ces changements furent partiellement associs au mouvement socialiste bien qu'ils ne soient qu'indirectement lis l'emprise tatique sur la vie conomique. Quoi qu'il en soit, ces changements, eux aussi, constituent des dveloppements difficilement conciliables avec les catgories traditionnelles du Droit. Le droit pnal aussi a subi des modifications drastiques dans virtuellement toutes les nations occidentales, du fait de l'intgration et de la collectivisation de l'conomie, de l'urbanisation, de la production en masse, de l'industrialisation et d'autres phnomnes corrlatifs. De nouveaux types de dlits et de crimes sont apparus : usurpation de biens sociaux dans les grandes entreprises, tatises ou prives, dlits des cols-blancs , incluant fraude fiscale, escroquerie, ententes illicites, trafic de drogues et violences de rue, et l'autre extrmit de la gamme, les attentats politiques et idologiques qui sont devenus plus frquents que les dlits et crimes

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traditionnels : meurtre, viol, cambriolage, vol et incendie. Ces changements critiques dans la nature et l'incidence de la criminalit ont t accompagns de changements d'importance comparable dans les thories des criminalistes, dans les sanctions punitives et dans leurs modes d'application. Ces transformations, et d'autres concomitantes, dans les systmes juridiques des nations occidentales peuvent tre classes comme rvolutionnaires, non seulement au sens de changements fondamentaux survenus relativement vite, mais encore dans le sens de rponses un bouleversement politique, conomique et social. En Russie et dans d'autres pays, ce bouleversement a revtu la forme classique de rvolution o une sorte d'ordre politique, conomique, social et un systme de croyances ont t violemment remplacs par d'autres. Ailleurs les changements ont pris un cours plus paisible d'intgration dans la vie nationale, travers la technologie et les communications, l'organisation accrue d'units plus vastes, l'expansion des attributions de l'Etat et de ses contrles. Partout cependant, il s'est agi de bien davantage qu'une rvolution technologique, eHe fut aussi politique et idologique. L'histoire du droit occidental est un tournant aussi aigu et crucial que ceux marqus par les rvolutions franaise de 1789, anglaise de 1640 et allemande de 1517. Les deux gnrations qui ont suivi l'explosion de la rvolution russe ont assist non seulement en Union Sovitique, mais dans tout l'Occident, un recul substantiel de l'individualisme traditionnel du droit portant principalement sur la proprit et le contrat, sur la limitation de la responsabilit des dommages (privs) dans l'activit d'entreprise, avec une attitude moralisatrice appuye en matire pnale, et sur d'autres postulats de base. En prolongement, il y eut une orientation vers le collectivisme, tendant le domaine public et le rle de l'Etat, rglementant la libert de contrat son avantage, accentuant la responsabilit des entreprises en matire d'environnement avec une attitude plus utilitaire que morale envers la criminalit et divers autres gards. Ces modifications d'orientation constituent un dfi svre aux institutions juridiques traditionnelles et leurs procdures, leurs idaux, leurs concepts, leurs normes et faons de penser. Elles menacent l'objectivit des lois, puisqu'elles font de l'Etat un invisible partenaire dans la plupart des conventions entre individus et entits conomiques, alors que ce mme Etat promulgue ces lois et nomme les magistrats. Cette pression anonyme est accrue dans les pays communistes par l'effet de contrles rigoureux et de directives non seulement dans la vie conomique mais aussi sur les plans politique, culturel t:t idologique. Mais dans les pays non communistes aussi, des immixtions analogues ont t intensifies, bien qu'exerces habituellement par de vastes organisations bureaucratiques plutt que par l'Etat en tant que tel. Dans la mesure o l'on peut admettre que la crise actuelle est comparable celles qui ont atteint dans le pass la tradition juridique occidentale, les ressources de cette tradition tout entire pourraient tre mobilises pour lui faire chec, comme elles l'ont t pour surmonter les prcdentes crises rvolutionnaires. Mais celle que nous traversons va plus loin. Elle ne menace pas simplement l'individualisme tel

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qu'il s'est dvelopp depuis le XVIIIe sicle, ou le libralisme tel qu'il s'est dvelopp depuis le XVIIe sicle, ou le scularisme tel qu'il s'est dvelopp depuis le XVIe sicle. Ce qui est en crise, c'est l'ensemble de la tradition telle qu'elle a exist depuis la fin du XI sicle. Quatre seulement, les quatre premires, des caractristiques de base de la tradition juridique occidentale demeurent des caractres fondamentaux du Droit en Occident: 1 - le Droit est encore relativement autonome, en ce qu'il reste diffrenci du politique et de la religion ainsi que d'autres types d'institutions sociales et d'autres disciplines scientifiques; 2 - il est toujours confi la vigilance culturelle des professionnels spcialistes: lgislateurs, juges, avocats, juristes et enseignants; 3 - les centres d'tude et de formation juridiques continuent conceptualiser et systmatiser ses concepts et institution; 4 - un tel cadre de doctrine constitue une sorte de mta-lgalisme par rapport auquel les institutions et normes juridiques sont values et explicites. Il est important de souligner la validit conserve par ces quatre caractristiques, alors que, pendant les premires annes du rgime sovitique et de nouveau au dbut des annes 1930, de virulentes attaques avaient t lances, comme dans les rvolutions prcdentes, contre l'autonomie du Droit, son caractre professionnel et sa qualit de discipline rudite et scientifique. Dans d'autres nations occidentales, il fut propos de temps autre durant les dcennies vingt et trente, partiellement sous l'influence du marxisme-lninisme, d'liminer lois et juristes ou du moins de restreindre fortement leur influence comme inutile et nuisible la socit. Dans les annes 1960 et au dbut des annes 1970, la rvolution chinoise reprit cet tendard avec beaucoup de srieux: tous les centres d'enseignement du Droit furent ferms et la plupart des juristes disparurent. Ce n'est qu' la fm de la dcennie 1930 pour l'Union Sovitique et de la dcennie 1970 pour la Rpublique Populaire de Chine, que fut dnonc le nihilisme juridique . Les six autres caractres attribus la tradition juridique occidentale ont t svrement affaiblis dans la dernire partie du XX e sicle, particulirement aux EtatsUnis: 5 - Au XX sicle, aussi bien en thorie qu'en pratique, le Droit a t de moins en moins trait comme un tout cohrent, un corpS (corpus juris), mais de plus en plus comme un fourre-tout, une masse morcele de dcisions ad hoc et de rgles htroclites unies seulement par des techniques communes. Ce qui fut jadis une mta-lgalit fut disloqu et abandonn, remplac par une sorte de cynisme. Les

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INTRODUCTION catgorisations cres au XIXe sicle en secteurs homognes sont de plus en plus considres comme obsoltes. Des lments structurels encore plus anciens, tels en Angleterre et en Amrique les formes d'action en justice dans lesquelles la common law avait t intgre et dont Maitland disait en 1906 qu'elles nous gouvernent de leurs tombeaux sont presque totalement oublies. La division faite au XVIe sicle en droit public et en droit priv a d cder la place ce que Roscoe Pound, au milieu des annes trente, appela le nouveau fodalisme . Mais c'est un fodalisme qui manque le concept essentiel d'une hirarchie des sources de Droit, par laquelle une pluralit de juridictions puisse tre mise en ordre, et les rgles contradictoires harmonises. En l'absence de nouvelles thories qui donneraient cohrence et compatibilit la structure de la lgalit, un pragmatisme primaire est seul invoqu pour justifier isolment chaque rgle et chaque dcision judiciaire. 6 - La croyance en une croissance du Droit, en son caractre volutif au long des gnrations et des sicles, a aussi t substantiellement affaiblie. C'est une ide largement rpandue que le dveloppement apparent du Droit, sa croissance apparente par rinterprtation du pass, reprsent par la jurisprudence ou la codification, est purement idologique. Le Droit est prsent comme n'ayant pas d'histoire propre et l'histoire qu'il affirme prsenter est traite, au mieux comme de la chronologie et au pis comme une illusion. 7 - Les changements du Droit qui ont eu lieu prcdemment, tout autant que les changements oprs actuellement, sont considrs non comme les rponses une logique interne de croissance juridique ni comme la solution de conflits entre science et pratique du Droit, mais comme des rponses des pressions externes. 8 - L'ide que le Droit transcende la politique et qu' un moment donn ou du moins dans son volution historique, le Droit est distinct de l'Etat, semble avoir recul de plus en plus devant ride que la loi est tout moment essentiellement un instrument de l'Etat, c'est--dire un moyen de raliser ce que veulent ceux qui dtiennent l'autorit politique. 9 - La source de la suprmatie du Droit, source situe dans la pluralit des juridictions lgales et des systmes de lois, est menace au XXe sicle par la tendance, commune aux divers pays, englober toutes les juridictions et tous les systmes en un seul programme central de lgislation et de rglementation administrative. Les confessions religieuses ont depuis longtemps cess d'tre un contrepoids juridique effectif aux autorits sculires. Les us et coutumes des commerants et des autres communauts de professions ou de mtiers qui existaient au sein de l'ordre conomique et social ont t supplantes par les contrles lgislatifs et administratifs. Le droit international a largi sa prtention thorique prvaloir sur les lois nationales mais en pratique le droit national a expressment incorpor la lgislation supranationale ou au moins l'a rendue inutilisable comme recours ses propres ci-

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toyens. Dans les systmes fdraux comme celui des Etats-Unis, la possibilit de se soustraire une juridiction en recourant une autre a t fortement restreinte. La conception que Blackstone formula, il y a deux cents ans, et qui nous voyait vivre sous un nombre considrable de systmes de lois diffrents, n'a gure d'cho dans la pense juridique contemporaine. 10 - La croyance selon laquelle la tradition juridique de l'Occident transcende toute rvolution, qu'elle est antrieure et qu'elle survit aux grands bouleversements gnraux qui ont priodiquement submerg ces nations, est contredite par la croyance diamtralement oppose qui estime le Droit entirement subordonn la rvolution. Le renversement d'un ensemble d'institutions politiques et son remplacement par un autre, aboutissent un Droit diffrent. Mme si les formes anciennes sont conserves, elles sont, dit-on, remplies d'un contenu nouveau, elles servent des objectifs nouveaux et ne peuvent tre identifies aux prcdentes. La crise actuelle n'est pas seulement celle d'une philosophie juridique, elle est au cur mme du Droit. Les philosophes ont toujours dbattu et vraisemblablement dbattront toujours du point de savoir si la loi est fonde sur la raison et la morale ou si elle n'est que la volont du potentat. Il n'est pas ncessaire de rsoudre cette question pour conclure des faits historiques que les systmes de lois des pays hritiers de la tradition occidentale ont t fonds sur certains postulats ou croyances, donc que les systmes mmes ont tenu pour certaine la validit de ces croyances. Aujourd'hui, ces croyances ou postulats, tels que la structure intgre du Droit, sa permanence volutive, ses racines religieuses, sa transcendance, sont en voie de disparition rapide non seulement de l'esprit des philosophes, non seulement de celui des lgislateurs, des magistrats, des lgistes, des enseignants et des autres membres des professions juridiques, mais aussi de la mentalit de la grande majorit des citoyens, du peuple dans son ensemble et, de faon encore plus caractristique, de la lettre mme de la loi. La loi est de plus en plus fragmentaire, plus subjective, embraye davantage sur l'opportunit et moins sur la moralit, soucieuse davantage des consquences immdiates et moins de la cohrence et de la contnuit. Cela veut dire que le sol historique de la tradition juridique occidentale est, en ce vingtime sicle, rod et balay comme par un torrent, ce qui menace d'croulement l'difice de la tradition mme. Cet effritement est imputable seulement en partie aux rvolutions socialistes inaugures en 1917 par la Russie et qui se sont propages travers l 'Occident (et d'autres rgions du monde), souvent sous des formes attnues, il est imputable partiellement plusieurs autres tendances: l'intervention massive de l'Etat dans la vie conomique (We/fare State), la bureaucratisation de la vie sociale et conomique par de gigantesques organismes centraliss (Corporate State). Il provient surtout de la crise de la civilisation occidentale elle-mme, ouverte en 1914 par la premire guerre mondiale. Cela fut davantage qu'une rvolution conomique et technologique, davantage aussi qu'une rvolution politique. Si ce ne l'avait pas t, la socit occidentale serait capable d'adapter ses institutions lgales pour rpondre aux exigences nouvelles de l'poque comme elle avait su le faire par le pass, et elle pour-

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rait accommoder sa tradition juridique au socialisme de n'importe quelle varit. Mais la dsintgration des assises mmes de cette tradition ne le permet pas et l'atteinte majeure ces assises est la perte massive de confiance de l'Occident en lui-mme, comme civilisation, comme communaut, et en la tradition juridique qui pendant neuf sicles avait contribu sa solidit. Presque tous les pays occidentaux sont contamins par un cynisme envers le Droit qui mne un mpris des lois dans toutes les catgories de la population. Les villes sont de moins en moins sres. La protection sociale vacille sous une charge insoutenable de rglementations. La fraude ou l'vasion fiscales est pratique par les riches et les pauvres, et ceux qui sont entre deux. Il n'est gure de profession qui ne soit en contravention avec une rgle ou une autre de l'administration. Et le gouvernement lui-mme, de la base au sommet, est fautif d'illgalits. Mais l'essentiel n'est pas l, c'est que les seuls individus qui semblent avoir mauvaise conscience devant cet tat de choses sont ceux dont les fautes ont t dvoiles. Mpris des lois et scepticisme envers le Droit ont t stimuls par la rvolte contemporaine contre ce que l'on appelle souvent le formalisme qui insiste sur l'application uniforme de rgles gnrales parce que c'est l'lment capital pour le raisonnement juridique et l'ide de justice. D'aprs Roberto A. Unger, devant le dveloppement de l'Etat-providence et des structures sectorielles (corporate State), le formalisme cde du terrain devant l'appel une discipline administrative du raisonnement juridique et du sens de justice 32. La logique juridique ainsi politiquement oriente, crit Unger, se caractrise par des critres globaux de loyaut et de responsabilit envers la socit. Il rapproche cette dviation de la logique juridique de l're librale avec un changement de vues sur le langage en gnral. Le langage n'est plus crdit d'une fixit des catgories et d'une reprsentation vridique du monde qui rendaient plausible le formalisme dans le raisonnement juridique et dans la conception de la justice crit-il 33. Ainsi dcrite, la rvolte contre le formalisme juridique semble la fois invitable et bnigne. Cependant, qu'est-ce qui empche une justice discrtionnaire de se faire un instrument d'oppression et mme de brutalit barbare, comme ce fut le cas dans l'Allemagne nazie? Unger soutient que ce danger est prvenir par le dveloppement d'un vigoureux sentiment de communaut entre les divers groupes que comprend une socit. Malheureusement pour cette thse, le dveloppement d'un tel pluralisme de groupes est lui-mme empch par certaines des considrations invoques par les critiques du formalisme juridique. La plupart des communauts plus larges que celles o l'on est face--face ne peuvent gure survivre et moins encore inter-agir avec d'autres sans des systmes complexes de rgles, soit coutumires, soit dictes. Dire cela n'est pas nier qu'il y ait eu la fin du XIX sicle et au dbut du XX, dans certains pays, un souci excessifde la cohrence du Droit qui existe encore en certains milieux. La raction qu'il a suscite perd nanmoins sa justification lorsqu'elle devient une attaque contre les rgles en tant que telles et contre la tradition occidentale qui tablissait un quilibre entre loi, prcdent, politique et quit, les quatre ensemble. L'attaque de l'un de ces

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quatre facteurs tend affaiblir les autres. Au nom de l'anti-formalisme, la politique gnrale s'est dangereusement rapproche du simple arbitraire de ceux qui dtiennent momentanment le pouvoir. La justice sociale et la rationalit substantielle ont vir au pragmatisme, la loyaut a perdu ses racines historique et philosophique et flotte au vent de chaque doctrine en vogue. Le langage du Droit est tenu pour ncessairement complexe, ambigu et rhtorique (ce qu'il est effectivement) mais aussi entirement contingent, contemporain et arbitraire (ce qu'il n'est pas). Ce sont l des symptmes annonciateurs non seulement d'une re post-librale mais aussi postoccidentale . Le scepticisme (ou cynisme) l'gard du Droit et l'absence de lois ne seront pas surmonts par l'adhsion un soi-disant ralisme qui nie l'autonomie, l'homognit, la compltude et la continuit volutive de notre tradition juridique. Ainsi que l'a dit Edmund Burke, ceux qui ne regardent pas en arrire leurs anctres, ne regarderont pas en avant leur postrit. Cela ne signifie assurment pas que l'tude du pass sauverait la socit: eIIe se meut invitablement vers le futur, mais eUe ne peut le faire en marchant reculons, pour ainsi dire, les yeux fixs sur ce qui fut. Oliver Cromwell disait l'homme ne parvient jamais aussi haut que lorsqu'il ne sait pas o il va . En un temps de crise, il comprenait l'importance, pour une rvolution, du respect de la tradition.

VERS UNE THEORIE SOCIALE DU DROIT

Deux termes qui ont faonn la faon de penser de l'homme moderne propos du pass, lui rendent malaise la comprhension de la tradition juridique occidentale. Le premier est mdival (du Moyen Age). II a t employ au XVIe sicle pour caractriser d'une part la priode allant des dbuts du christianisme la rformation protestante et d'autre part la priode entre l'antiquit classique et le nouvel humanisme (que trois cents ans plus tard Michelet appela la Renaissance). Le mot mdival plaisait aussi aux promoteurs et partisans de la contre-rforme catholique parce qu'il suggrait la fois que le protestantisme tait une innovation tandis que le catholicisme romain avait une continuit ininterrompue depuis au moins le temps de Constantin. Finalement, le mot a t trouv commode par les historiographes nationalistes du dix-neuvime sicle car il semblait dfinir la priode entre le dclin de l'empire romain et la croissance des tats nationaux souverains. Hautement surprenante est, dans ces conditions, la dcouverte du fait qu' peu prs tous les systmes juridiques modernes des nations occidentales ont leur origine directe en plein milieu dudit Moyen-Age! Le deuxime mot tirer de son mystre est fodalisme par lequel on a dfini la structure socio-conomique du Moyen Age. L're mdivale du fodalisme tait

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oppose l're moderne du capitalisme. Le capitalisme tait associe a l'individualisme et au protestantisme, le fodalisme associ au traditionalisme et au catholicisme. Le concept de fodalisme est presque aussi charg de connotations masques que celui de Moyen Age. L'adjectif fodal, driv du terme concret fief, a eu des significations techniques, politiques, conomiques et juridiques depuis le XIe sicle, mais le terme abstrait fodalisme, se rfrant au systme socio-conomique en entier, ne fut forg qu'au XVIIIe sicle 34. La rvolution franaise se donnait pour objectif l'abolition de la fodalit et de la socit fodale . Un dcret du II aot 1789 proclamait: l'Assemble Nationale abolit totalement le rgime fodal . Comme l'a dit Marc Bloch, comment pourrait-on dsormais contester la ralit d'un systme dont on a d payer d'un tel prix la suppression? 35. L'ironie de Marc Bloch est lgitime par l'attestation postrieure d'un minent historien marxiste britannique, Christopher Hill. S'en prenant l'ide que le fodalisme prit fin quand le servage fut aboli, Hill fait observer si le fodalisme est aboli avec le servage, alors la France de 1788 n'tait pas un tat fodal, et il n'y a jamais eu une: rvolution bourgeoise au sens de renversement d'un rgime fodal. 36. En d'autres termes, le fodalisme ne pouvait avoir pris fin deux cents ans avant 1789 car, dans ce cas, la rvolution franaise et t ralise pour rien. Et plus grave, la thorie marxiste serait dans l'erreur! Ainsi, les idologies du

XIXe sicle, marxisme inclus, se conjugurent pour minimiser, nier ou mconnatre

les profondes racines des institutions et des valeurs dans l're antrieure au protestantisme, l'humanisme, au nationalisme, l'individualisme et au capitalisme. Et toutes concouraient aussi dissimuler la fracture de l'histoire occidentale qui se produisit vers la fin du XIe sicle et durant le XIIe. Cette priodisation fautive provoqua maintes erreurs dans l'enseignement habituel de l'histoire, quant au passage d'un ge mdival un ge moderne, et, de plus, elle a gar les efforts des thoriciens pour marquer le parcours conduisant de la socit moderne une socit nouvelle (socialiste, post-librale, post-moderne). La croyance un passage de la socit occidentale d'un ge de fodalisme un ge de capitalisme charrie d'ordinaire une conviction implicite, voyant dans l'conomie la base d'un ordre social, pendant que le Droit ne serait qu'un aspect de la superstructure idologique utilise par ceux qui disposent du pouvoir conomique, au service de leurs politiques. Mais la tradition juridique occidentale ne saurait tre comprise comme simplement un instrument de domination, soit conomique, soit politique. Il faut y voir aussi une part importante de la structure fondamentale de la socit occidentale. Elle est la fois un reflet et un facteur du dveloppement conomique et politique. Sans un droit constitutionnel, un droit des socits, un droit des contrats, un droit de proprit et d'autres secteurs juridiques qui se sont dvelopps en Occident entre les XIIe et XV sicles, les changements conomiques et politiques entre les XVII" et XIX sicles, que les thoriciens sociologues contemporains ont appels capitalistes , n'auraient pu se produire.

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De plus, le terme de fodalisme peut servir laisser dans l'ombre le fait que les institutions et valeurs juridiques occidentales, dans leur priode initiale d'laboration, ont souvent dfi le systme politique et conomique alors prvalent. Il y eut des conflits rcurrents entre la loi et l'oppression de la classe fodale, entre le Droit et le pouvoir des magnats urbains ou les intrts ecclsiastiques ou le pouvoir royal. Les serfs qui s'vadaient vers les faubourgs pouvaient s'y faire affranchir selon la loi communale, au bout d'un an et un jour. Les bourgeois se rebellaient contre leurs chevins en invoquant les principes noncs dans la charte de la cit. Les barons rclamaient leur roi le respect de droits et privilges coutumiers. Princes et pontifes romains s'affrontaient, chacun prtendant que le pouvoir de l'autre tait exerc en violation des lois divines et naturelles, contre l'esprit des lois, voire contre leur lettre. Dans ces luttes et dans bien d'autres, le Droit tait invoqu l'encontre de faits et situations matrielles du moment, il se dressait contre la structure sociale mme qui l'avait, pour ainsi dire, enfante. De la mme faon dans l'histoire de l'Occident, le Droit fut priodiquement invoqu contre les valeurs politiques et morales prvalant dans la socit, ces mmes valeurs dont on peut dire qu'elles l'ont fait natre et auxquelles il est suppos adhrer. L'on fait appel au Droit pour dfendre le dissident, l'hrtique alors que l'autorit politique et l'opinion publique elle-mme condamnent la dissidence et l'hrsie. Le Droit peut protger le collectif contre l'individualisme rgnant, ou l'individuel contre un collectivisme dominant. Cette loyaut du Droit envers ses propres valeurs ne peut gure s'expliquer la faon d'une thorie instrumentale qui considre les institutions comme un outil, sans plus, aux mains de la classe dominante ou d'une caste politique. Le Droit, au moins dans l'histoire occidentale, ne peut tre compltement rduit ni aux conditions matrielles de la socit qui le scrte ni au systme d'ides et de valeurs. Il doit tre aussi tre peru, pour partie, comme un facteur indpendant, l'une des causes et non un des rsultats seulement de phnomnes sociaux, conomiques, politiques, intellectuels, moraux et religieux. La premire tche d'une thorie sociologique du Droit, aujourd'hui - prs d'un sicle et demi aprs Karl Marx et presque un sicle aprs Max Weber - est de se soustraire aux concepts trop simplifis de causalit et de loi. Quoi que les philosophes puissent souhaiter dire propos d'idalisme et de matrialisme, d'un point de vue historique, le fait que Hegel se soit tromp en supposant que la perception consciente dtermine l'tre, n'implique pas que Marx ait eu raison en disant que l'tre dtermine la perception consciente. En histoire, dans la vie relle, aucun des deux ne dtermine l'autre; d'ordinaire ils vont ensemble, sinon, c'est tantt l'un, tantt l'autre qui est d'importance dcisive. Une thorie sociologique du Droit devrait souligner l'interaction de l'esprit et de la matire, des ides et de l'exprience, dans sa dfinition et son analyse du Droit. Elle devrait joindre les trois coles traditionnelles touchant la jurisprudence: l'cole politique (positivisme), l'cole moraliste (thorie de la loi naturelle) et l'cole historique Gurisprudence historique) en une seule jurisprudence intgrante.

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La seconde tche d'une thorie sociologique du Droit d'aujourd'hui est d'adopter une historiographie approprie l'histoire juridique, plutt que celles principalement drives de l'histoire conomique ou de l'histoire philosophique ou d'autres. Une thorie sociologique du Droit doit tenir compte du fait qu'en Occident, les systmes juridiques ont commenc s'difier vers la fin du XIe sicle et au cours du XIIe et que certains des caractres fondamentaux de ces systmes ont survcu aux grandes rvolutions nationales depuis le XVIe jusqu'au XX sicle. Un autre fait qu'il faut mettre en lumire est que le premier de ces systmes modernes fut le droit canon de l'Eglise catholique romaine, lequel prsentait nombre de caractres communs avec ce que les thoriciens contemporains appellent les systmes sculiers, rationalistes, matrialistes et individualistes de la socit capitaliste librale. Le dualisme de juridictions, ecclsiale et sculire, est un trait distinctif sinon unique de la culture occidentale. Une thorie sociologique du Droit doit certainement offrir une explication de ce fait. Elle doit expliquer en mme temps le concept occidental de pluralisme l'intrieur de la juridiction sculire de groupes sectoriels ayant chacun son propre droit, dans la mesure o ce pluralisme ressemble au dualisme du sculier et de l'ecclsial. Il y a l un problme d'historiographie autant que de sociologie puisqu'il implique une interprtation des grandes rvolutions de l'histoire occidentale, au fil desquelles les tats nationaux se sont arrog une grande partie de la juridiction ecclsiastique et finalement aussi une large portion de la juridiction des groupes sectoriels pluralistes compris dans l'ordre sculier. Une telle historiographie conduirait une thorie sociologique gnrale qui verrait l'histoire occidentale - non plus foncirement comme une srie de transitions du fodalisme au capitalisme et au socialisme - mais plutt comme une srie de transitions entre une pluralit de groupes sectoriels surplombe par une unit ecclsiale, vers les tats nationaux surplombs par une invisible unit religieuse et culturelle, ; puis prsent les tats nationaux sans unit surplombante et cherchant de nouveUes formes d'unit l'chelle mondiale. En prenant cette perspective historique, une thorie sociologique du Droit s'intresserait voir dans queUe mesure la tradition juridique occidentale a toujours t dans la dpendance, mme l'apoge de l'Etat-nation, de la croyance en un corps de droit existant au del des plus hautes autorits politiques, jadis appel loi divine, puis loi naturelle et rcemment Droits de l'Homme ; et dans quelle mesure cette croyance, son tour, a toujours repos sur la vitalit de systmes autonomes de lois, dans les communauts internes (cits, rgions, syndicats) aussi bien que dans des communauts qui enjambent les frontires nationales (rseaux commerciaux et bancaires, agences internationales, confessions religieuses). En complment, c'est une tche de la thorie contemporaine d'tudier ce qu'il advient du Droit dans les priodes de changements rvolutionnaires, moins pour examiner la substitution acclre de nouvelles lois aux anciennes que pour exami-

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ner les voies par lesquelles des fondations sont (ou ne sont pas) poses en vue d'un ordre stable et juste dans l'avenir, une fois la rvolution apaise. Finalement, une thorie sociologique du Droit doit dborder l'tude des systmes juridiques occidentaux et de leurs traditions, pour s'intresser aux systmes et traditions non occidentales, la rencontre entre le droit occidental et les autres, et au dveloppement d'un langage juridique commun pour le monde entier. Car c'est uniquement dans cette direction que s'ouvre la voie pour sortir de la crise de la tradition juridique occidentale la fin du XX sicle.

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Premire partie

LA REVOLUTION PAPALE

ET

LE DROIT CANON

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE

LA REVOLUTION PAPALE ET LE DROIT CANON

Chapitre premier

L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE: LE DROIT POPULAIRE

n historien a parfaitement conscience du danger qu'il y a parler d'origines En quelque point du pass o l'on commence le rcit, il y a eu toujours des dbuts antrieurs, ce qui atteste sans doute la continuit de l'histoire entire de l'humanit. Selon les mots bien connus de Maitland, au premier paragraphe du livre crit par Pollock et lui, leur History of English Law : Telle est l'unit de toute l'histoire, que quiconque entreprend d'en dcrire une partie ressentira que sa premire phrase tranche un tissu sans couture. La plus ancienne formulation du droit anglais qui nous soit parvenue contient des mots grecs tels que vque, prtre, diacre. Si nous cherchons les origines du droit romain, il nous faut tudier Babylone ... Une rgle de dlimitation doit tre pose mais elle est ncessairement arbitraire. La pice d'toffe doit tre coupe . Malgr cette mise en garde, je suis prt soutenir qu'il y a des coutures, que des choses nouvelles apparaissent sous le soleil, et que le point d'o l'on part n'est pas forcment arbitraire. En particulier, c'est une thse principale du prsent ouvrage, qu'il y eut un temps o ce que l'on connat aujourd'hui sous l'appellation de systme juridique, un corps distinct et intgr de Droit, consciemment systmatis, n'existait pas parmi les peuples de l'Europe occidentale, et qu' la fin du XIe sicle et au dbut du XIIe puis par la suite, des systmes lgaux furent crs pour la premire fois, tant l'intrieur de l'Eglise catholique romaine que dans les divers royaumes, communes urbaines et autres units politiques de l'Occident. L'expression de systmes lgaux est employe ici dans un sens un peu plus troit et plus spcifique que le droit en gnral, ou ce que l'on peut appeler un ordre lgal . Il y avait un ordre lgal dans toute socit en Occident avant les XIe et XUe sicles, en ce sens qu'il y avait des autorits constitues qui appliquaient la loi. En ralit, aucun moment de leur histoire, les peuples d'Europe occidentale n'ont manqu d'un ordre lgal: les plus anciens textes crits sont des recueils de lois, et Tacite, crivant aux 1er et W sicles de l're chrtienne, dcrit des assembles en Germanie qui fonctionnaient comme tribunaux. De mme l'Eglise, depuis des

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temps trs reculs, promulguait des lois et avait tabli des procdures pour trancher les conflits. Toutefois, les rgles lgales et les procdures appliques dans les divers ordres lgaux occidentaux antrieurement aux XIe et XII" sicles taient gnralement trs peu diffrencies d'avec la coutume sociale et les institutions politiques et religieuses. Personne n'avait essay d'organiser ce qui existait de lois et d'institutions judiciaires en une structure cohrente. Il n'y avait pas de juges professionnels, pas de catgorie sociale de lgistes, pas de littrature professionnelle juridique. La loi n'tait pas systmatise car elle n'tait pas encore extraite de la matrice sociale o elle baignait. Il n'existait pas un corps de principes et de procdures indpendant, intgr et voluant, clairement diffrenci des autres procds d'organisation sociale et consciemment articul par un ensemble de personnes spcialement entranes cette tche. Vers la fin du XIe sicle et au dbut du XIIe, tout cela changea avec une merveilleuse soudainet , disait Maitland. Dans chaque pays de l'Occident furent institus des tribunaux officiels, crs un corps de lgislation, une profession de juristes, une littrature et une science du Droit . La premire impulsion donne ce mouvement provint de l'assertion de la suprmatie pontificale sur la totalit de l'Eglise d'Occident et de l'indpendance de celle-ci l'gard des pouvoirs sculiers. Ce fut une rvolution, dclare en 1075 par le pape Grgoire VII. Le parti du pape et le parti de l'empereur s'affrontrent en des guerres sanglantes pendant prs de cinquante ans et ce ne fut qu'au bout de presque cent ans, en 1170, que le martyre de Thomas Becket marqua, en Angleterre, la fin du conflit. Dans les sicles qui suivirent, le droit populaire des peuples europens parut disparatre presque totalement. Des systmes lgaux perfectionns furent labors d'abord pour l'Eglise puis pour les structures de l'ordre civil, droit canon, communal, royal, marchand, fodal, manorial. Finalement dans la priode entre les XVIe et XX sicles, une srie de grandes rvolutions, rformation allemande, rvolution anglaise, rvolution amricaine, rvolution franaise et rvolution russe, transformrent la tradition juridique occidentale, laissant de plus en plus loin dans le pass son arrire-plan germanique. Cependant, les concepts juridiques occidentaux - et ce qui compte peut-tre davantage, les attitudes occidentales l'gard du Droit - ne peuvent se comprendre sans qu'on les replace en partie dans ce qui en sortit tant en accord qu' l'encontre de cet arrire-plan historique. Et particulirement en notre fin du vingtime sicle o l'Occident est moins assur que jamais de sa tradition, il est important de rappeler ce que cette tradition a originellement remplac. Si l'on cherche de nouveaux chemins pour dpasser ou conforter le lgalisme occidental, il faudra certainement les clairer par la connaissance de l'alternative germanique qui, bien qu'elle ait t rejete jadis, reste prs de la surface de notre mmoire collective.

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De plus, mme si les juristes de la nouvelle re critiquaient les aspects

irrationnels des vieilles coutumes et soumirent ces dernires une rvision drastique, le droit germanique ne fut pas totalement rejet, et les parties cartes ne le furent pas d'un seul coup. La nouvelle jurisprudence ne fut pas cre ex nihilo. Ce fut une raction consciente contre le pass (souvent au nom d'un pass antrieur) mais aussi une rnovation d'institutions et d'ides prexistantes. Allons plus loin: le droit germanique a foumi ses fondements indispensables la tradition nouvelle qui l'vinait. Peut-tre l'argument le plus net l'appui de cette vrit paradoxale se trouve-t-i1 dans les nouvelles orientations juridiques l'intrieur de l'Eglise la fin du XIe sicle et au dbut du XIIe. L'Eglise acqurait pour la premire fois une identit lgale indpendante des empereurs, des rois et des seigneurs fodaux. Il y eut sparation entre l'Eglise et les autorits sculires et sparation entre le droit ecclsiastique et les autres aspects du pouvoir ecclsial. Une hirarchie de tribunaux ecclsiastiques fut tablie, culminant la curie pontificale. Tout cela tait entirement neuf, de mme que l'mergence dans l'Eglise d'un corps de lgistes professionnels, d'un enseignement et de traits de droit canon ainsi qu'un corps de lois et de jurisprudence. Mais tout cela n'etH pas t possible si n'avait dj exist une communaut, le populus christianus, qui s'tait forme en Europe du Ve au XIIe sicles. Pendant tout ce laps de temps, l'Europe consistait en une multiplicit d'units tribales, locales et seigneuriales qui en vinrent partager une foi religieuse et une allgeance militaire communes vis--vis de l'empereur et, hors de l'empire, aux rois. L'empereur ou le roi tait considr comme le reprsentant sacr de la foi par tous les sujets de l'empire ou du royaume. On le disait le vicaire du Christ (le pape ne revendiquait pas alors ce titre mais se tenait pour le vicaire de St Pierre). La communaut prexistante de foi et de loyaut n'tait pas seulement une condition pralable l'apparition d'une identit lgale distincte de l'Eglise sous son chef, le pape; elle tait le fondement indispensable de cette identit puisque sans elle il n'y aurait pas eu de ralit sociale laquelle confrer une identit juridique. De mme le droit coutumier germanique - qui tait fondamentalement tribal, local, et fodal (ou proto-fodal), fond sur la solidarit dans la vengeance (feud), sur le prix du sang et son rachat (composition of blood feud), sur les ordalies, sur le serment judiciaire et sur d'autres procdures, et dont l'ensemble fut dnonc comme prim au moment de la rvolution papale, tait un fondement indispensable pour les systmes lgaux qui le remplacrent. L encore, ce fondement ncessaire tait le caractre communautaire de la socit que le droit coutumier avait servi maintenir. Le nouveau droit, l'oppos de l'ancien, tait rudit, raffin et systmatis mais il n'aurait pu merger dans l'histoire et n'aurait pu subsister ensuite sans la base des communauts germaniques structures et vigoureusement unies, avec leur insistance sur l'interdpendance, sur la camaraderie, sur la responsabilit mutuelle et sur d'autres valeurs communautaires.

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LE DROIT TRIBAL
Les ordres lgaux les plus anciennement connus chez les peuples de l'ouest et du nord de l'Europe taient de caractre essentiellement tribal. Chaque tribu (stamm, tronc) avait sa loi propre tels les Francs, les Alamans, les Frisons, les Wisigoths, les Ostrogoths, les Lombards, les Est-Saxons, les Vandales, les Suves et d'autres peuples qui, la longue, se combinrent dans l'empire franc, englobant une bonne partie de ce qui devint l'Allemagne, la France et le nord de l'Italie. Les Angles, les OuestSaxons, les Jutes, les Celtes, les Bretons et d'autres devinrent plus tard la GrandeBretagne. Les Danes, les Norvgiens et d'autres peuples nordiques de Scandinavie et ensuite de Normandie, de Sicile et d'ailleurs et bien d'autres depuis les Pictes et les Scots jusqu'aux Magyars et Slaves en firent partie. Dans la priode du VIe au Xe sicles, les ordres lgaux de ces peuples, bien que largement indpendants les uns des autres, n'en taient pas moins remarquablement similaires. D'une part l'unit lgale de base au sein de la tribu tait le foyer, une communaut de camaraderie et de confiance, fonde en partie sur la parent, et en partie sur des serments de protection et de service mutuels. La violation de la paix du foyer par un tranger ouvrait la voie riposte sous la forme de guerre prive (blood feud), ou de ngociations entre familles ou entre clans pour prvenir l'effusion de sang ou en fixer l'indemnisation. D'autre part existaient des units lgales territoriales consistant typiquement en foyers groups en villages, de villages groups souvent en centaines (ou comts), leur tour groupes de faon trs lche en duchs ou royaumes. Dans les communauts territoriales, l'instrument essentiel de gouvernement tait l'assemble publique des chefs de famille. A ct des communauts de foyers et territoriales, il y avait aussi plusieurs variantes de seigneuries souvent formes de foyers qui se recommandaient un personnage puissant ifeudal bonds, liens fodaux) 1. A la tte des tribus et des communauts locales et fodales, il y avait les autorits royales et ecclsiastiques. Au fil du temps, les units territoriales tendues, royales et religieuses, rgies par ces autorits, prirent de plus en plus d'importance. Les rois continurent tre appels rois d'un peuple: Rex Francorum (roi des Francs), Rex Anglorum (roi des Angles) jusqu'au XIIe sicle mais des termes semblables furent aussi employs pour se rfrer des territoires politiques vaguement dtermins, tels que Francia et Anglia, Quant l'Eglise, bien que sujette en dernier ressort des empereurs et des rois dans leurs domaines respectifs, elle tait reconnue comme une plus large communaut spirituelle qui, encore que dpourvue d'unit organisationnelle, transcendait toutes les autorits temporelles. Nanmoins, avant la deuxime moiti du XIe sicle, les autorits royales et ecclsiastiques ne tentrent pas de modifier de faon quelque peu fondamentale le caractre essentiellement tribal, local et fodal des ordres lgaux de l'Europe. Le fait pourra paratre moins trange si l'on tient compte de l'conomie europenne de ces temps-l. Elle tait, en effet, presque totalement locale, consistant en agriculture et levage, avec subsidiairement la chasse. La population tait clairseme, il n'y avait pratiquement pas de villes ayant

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plus de quelques milliers d'habitants, le commerce ne jouait qu'un rle minime et les communications taient rudimentaires. Ce qui est trange, d'un point de vue conomique et gopolitique, n'est pas la faiblesse du pouvoir juridique central, royal et ecclsiastique mais la puissance de l'autorit tant royale qu'ecclsiale. Il incombait l'autorit royale centrale, inspire par des conseillers ecclsiastiques, de promulguer les collections crites (que par la suite on appela codes) des lois tribales et locales qui ont fourni une grande partie de ce que nous savons aujourd'hui du droit populaire de l'poque. Du fait de la dsintgration finale de l'empire romain d'Occident, au Y sicle, le peu qu'il y avait eu dans les royaumes germaniques du vaste difice du droit romain diminua encore et, certains endroits, disparut presque compltement. En d'autres rgions, notamment dans le nord de l'Italie, en Espagne et dans la France mridionale, subsistrent le souvenir et une partie de la terminologie et des lois romaines. C'tait un droit romain simplifi, populaire et corrompu que les auteurs modernes ont dnomm droit romain vulgaire pour le distinguer du droit savant des priodes antrieures, classique et post-classique. L'on a dcrit le droit romain vulgaire comme un droit auquel les concepts stricts sont trangers et qui n'est ni capable ni dsireux de se tenir aux critres classiques d'lgance et de rigueur logique de la jurisprudence ancienne 2. Mme les plus romaniss des codes de l'poque, tels ceux des rois wisigoths du YlIe sicle, consistaient simplement en dispositions htroclites, groupes sommairement par sujets mais dpourvues tant d'unit conceptuelle que de capacit voluer organiquement 3. Peut-tre la principale importance historique de ces survivances parses du droit romain a-t-elle t de contribuer la persistance de l'ide que le Droit doit jouer un rle dans le maintien de relations politiques et sociales ordonnes 4. L'Eglise aussi conserva nombre d'lments juridiques romains aussi bien que bibliques. Et lorsqu'un chef de tribu germanique se convertissait au christianisme, il promulguait le plus souvent un ensemble de lois dont la substance provenait largement du droit coutumier de son peuple, La plus ancienne des leges Barbarorum (lois des Barbares) survivantes, comme les appellent les historiens pour les distinguer des leges Romanae, fut la loi des Francs saliens, la Lex Salica, promulgue par le roi mrovingien Clovis peu aprs sa conversion au christianisme en 496 5. Elle dbute par une liste des sanctions pcuniaires que le coupable doit payer au plaignant s'il fait dfaut aux citations comparatre devant le tribunal local. Elle numre aussi les sanctions en monnaie que l'auteur d'un dommage doit verser aux parties lses dans diverses sortes de mfaits, notamment l'homicide, les coups et blessures et le vol. Ce sont l des dispositions typiques de la coutume primitive dont l'un des principaux objectifs tait d'amener les parties en conflit se soumettre une dcision de l'assemble locale (le tribunal de centaine) au lieu de poursuivre leur querelle par la vendetta , ou autrement fournir une base de ngociation entre le foyer de la victime et celui de l'agresseur. Parfois cependant, ce rsultat minimum n'tait pas at-

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teint. La partie lse, dit l'une des lois des Anglo-Saxons, doit acheter l'pieu ou le porter. La persistance de la guerre prive s'explique en partie par la grande difficult qu'il y avait forcer l'accus comparatre ou pour trouver des tmoins attestant le jugement ou obligeant l'excuter. La plus ancienne compilation concernant les royaumes anglo-saxons, les lois d'Ethelbert, date approximativement de l'an 600 de l're chrtienne. Ethelbert tait roi du Kent, il avait pous une chrtienne et, suivant la tradition, il avait t converti par un missaire du pape Grgoire, le moine Augustin, en 597. Les lois d'Ethelbert sont remarquables par le plan extraordinairement dtaill des tarifs tablis pour diverses blessures, tant pour la perte d'une jambe, tant pour un il, tant si la victime tait un esclave, tant s'il tait homme libre, tant s'il tait prtre. Les quatre incisives du haut valaient chacune six shillings, leurs voisines un seul ; pouce, ongle du pouce, index, majeur, annulaires, auriculaires et leurs ongles respectifs taient tous spcifis, et un prix distinct appel bot attach chacun. Des distinctions semblables taient faites pour les oreilles dont l'oue tait dtruite, les oreilles coupes, perces, lacres. Parmi les os, ceux qui avaient t dcharns ou briss ou endommags, les crnes fendus, les paules luxes, les fractures du menton, du cou, des bras, des cuisses, des ctes et parmi les ecchymoses, ceIles extrieures aux vtements ou intrieures, ou qui n'avaient pas noirci 6. Si l'acte de l'accus avait provoqu la mort, le prix payer la parent du dfunt tait appel wer (ou wergeld). Beaucoup de lois germaniques crites (y compris ceIle des Francs et ceIle des Anglo-Saxons) contenaient des niveaux diffrents du wergeld selon diverses catgories de gens. Quelque peu plus raffin que les lois d'Ethelbert fut ce qu'on appelle l'dit du chef ou roi des Lombards, Rothari, rdig en 643, soixante-quinze ans aprs que les Lombards eurent quitt ce qui est aujourd'hui la Hongrie et la Yougoslavie pour s'tablir en Italie du Nord. Des 363 articles de cet dit, 140 fixent des sanctions pnales. Pour le meurtre d'un homme ou femme libres par une personne libre, l'indemnisation est de 1200 solidi (shillings) alors que celle du dcs d'un serviteur du foyer n'tait que de 50 et celle d'un esclave,20 (le meurtre d'une personne libre par quelqu'un qui ne l'tait pas, tait compens par la mort du meurtrier). Divers prix taient prvus pour avoir frapp quelqu'un la tte, pour lui avoir coup les cheveux, fractur des parties spcifies du crne, nucl un il, coup le nez, ou l'avoir cass, avoir box l'oreille, fractur le bras (avec distinction entre fractures simples ou multiples), avoir coup bras, doigts, orteils. Le petit doigt d'un homme libre valait 16 shillings, s'il tait servant quatre, et esclave seulement deux 7. Cette institution de sanctions montaires payables par la parent du coupable la parent de la victime tait un trait caractristique dans la coutume de tous les peuples europens jusqu'au XIIe sicle et, d'ailleurs, de tous les peuples indo-europens une phase ou une autre de leur dveloppement, y compris les peuples de l'Inde, d'Isra~l, de la Grce et de Rome. Elle figure aussi actuellement dans les coutumes de plusieurs socits primitives 8. C'est l, sous divers aspects, un systme trs sens. La menace de lourdes sanctions financires contre le coupable et sa parent est pro-

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE bablement un facteur plus dissuasif de la malfaisance que la menace de la peine de mort ou de mutilation (qui succda en Europe aux sanctions montaires, aux XIIe et XIIIe sicles) et au moins aussi efficace que la sanction moderne d'emprisonnement, et certainement moins cofiteux pour le contribuable. De plus, en termes de justice rtributive non seulement le coupable devait souffrir mais aussi la victime tait ainsi indemnise, au rebours de notre pnologie plus civilise . Toutefois, l'on ne peut expliquer le systme de faon satisfaisante sur le plan utilitaire seul, du moins dans la mesure o il s'agit des peuples germaniques. Ce systme faisait partie d'une idologie globale, d'une vision du monde, et cette vision aide expliquer non seulement ses aspects raisonnables mais aussi ceux qui peuvent le paratre moins, par exemple la diffrenciation marque des paiements pour le meurtre de personnes appartenant des classes diffrentes, l'normit du chiffre dans certains cas, la responsabilit solidaire de la parent sans gard aux membres innocents et la fixit du montant sans gard au cofit rel inflig la victime. En termes fonctionnels, l'institution de sanctions montaires pour le forfait, payables au foyer de la victime par le foyer du coupable, doit tre value non pas principalement selon la mesure o elle a servi prvenir, punir et faire rparer les dlits mais fondamentalement selon la mesure o elle a servi prvenir les vendettas entre familles et, en particulier, o elle a facilit la ngociation et la mdiation entre familles hostiles. Idologiquement cependant, l'institution du prix du sang et l'institution de la rparation montaire pour remplacer la guerre prive doivent tre expliques dans les socits germaniques par la valeur leve place sur l'honneur comme moyen de mriter la gloire (lof, louange) dans un monde domin par des dits belliqueuses et par un destin menaant et arbitraire (wyr4). L'honneur, pour l'homme germanique, imposait qu'il se venge. C'est seulement en prenant sa revanche (getling even) qu'il pouvait vaincre les forces de tnbres qui entouraient son existence 9. Les tarifs fixes et gradus de rtribution fournissaient un repre pour des rglements pour solde de tout compte. L'on acqurait de la gloire en s'emparant de ce qu'un autre dfendait, comme on la perdait lorsque d'autres s'emparaient de ce que l'on dfendait. Ainsi, la pnalit (bot) tait l'origine punitive plutt que compensatrice, c'tait une contribution de guerre, impose par un foyer un autre. Le dfi la rputation tait particulirement grave en cas d'homicide parce que le mort ne pouvait plus recouvrer son honneur perdu. Le devoir en retombait sur sa parent dont le premier instinct tait de recourir la vengeance. Originairement, la vie ou le membre de l'assaillant, ou de quelqu'un de son foyer, tait rclam (en termes bibliques, il pour il, dent pour dent ), ou si l'auteur du dcs n'tait pas un humain mais un animal ou un arbre par exemple, son propritaire devait le livrer aux plaignants (noxal surrender). La substitution d' une somme tarife donnait de la dignit une solution non violente du conflit sans altrer la raison d'tre fondamentale du remde qui tait la restitution au foyer ou la parentle de la victime de l'honneur dont celle-ci avait t dpouille.

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE Ainsi bot et wer se rattachaient mund (bouche, parole) qui tait la promesse de protection du foyer aux personnes et groupes qui s'y associaient, ainsi qu' frith qui tait la paix interne de la parentle. La mund et la frith royales taient semblables celles de n'importe qui, simplement meilleures. Les lois d'Ethelbert, par exemple, fixaient la pnalit pour violation de la protection royale 50 shillings et celle d'un homme du commun six shillings 10. La protection et la paix taient violes, par exemple, si un tiers couchait avec une servante de la maisonne ou tuait quelqu'un dans ses murs. En rapports troits avec ces concepts, trois autres institutions germaniques sont mentionner, la caution (bohr), le gage (wed) et la remise d'otage 11. Un membre du clan pouvait se porter caution pour quelqu'un qui acceptait de payer une pnalit mais qui ne pouvait en verser immdiatement la totalit: ou le dbiteur pouvait remettre en gage un objet de valeur, ou il pouvait envoyer un otage vivre et travailler dans le foyer ennemi jusqu' ce que le montant soit entirement pay. Tous ces procds lgaux traduisaient la solidarit de la parentle et la substitution d'un tribut la guerre prive entre familles ou entre clans. En complment du rglement des querelles par vengeance ou ngociation, les peuples germaniques tenaient, depuis les temps les plus anciens, des assembles dlibrantes pour entendre et trancher les disputes mais, dans la plupart des matires procs, l'autorit de cette juridiction dpendait de l'acceptation des parties. Mme si elles comparaissaient volontairement, elles pouvaient ne pas rester jusqu'au bout et mme si elles restaient, l'assemble ne pouvait les contraindre se soumettre sa dcision. Par l, cette procdure supposait d'abord et aidait tablir un climat de confiance entre les parties, suffisant pour permettre au systme de fonctionner. De mme que la procdure de ngociations entre clans ou entre foyers avec ses procds de cautions, de gages et d'envois d'otage, supposait et aidait tablir un tel degr de confiance. Cependant, il est clair que tant le procs devant l'assemble que les ngociations entre parties pouvaient conserver un caractre d'intense hostilit. Les deux groupes se faisaient face, rsolus ne faire aucune concession et ne pardonner ni oublier quoi que ce soit (Gordley, Anglo-Saxon Law) 12. La relation polaire entre la vengeance (blood feud) et la pacification (composition of blood feud) est un exemple de l'intense dialectique de mfiance et de confiance qui existe notre poque dans maintes socits o les liens de parent sont prdominants. Claude Levi-Strauss a crit que les observateurs ont souvent t frapps par l'impossibilit, pour les indignes, de se figurer une relation neutre ou plus exactement, l'absence de relation. Nous avons l'impression, d'ailleurs illusoire, que l'absence de parent dfinie donne naissance un tel tat de notre pense consciente. Mais la supposition que cela puisse tre le cas dans la pense primitive ne rsiste pas l'examen. Chaque relation familiale dfinit un certain ensemble de droits et devoirs alors que l'absence de relation de parent dfinit... l'inimiti . Lvi-Strauss cite le passage que voici de Marcel Mauss:

Tout au long d'une priode considrable et dans un grand nombre de socits, les hommes se rencontrent avec un curieux tat d'esprit, avec une

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crainte excessive et une gnrosit aussi excessive qui ne semblent stupides qu' nos yeux nous... Il n y a ni confiance complte ni mfiance totale. L'on dpose les armes, renonce la magie et donne sans compter, depuis une hospitalit passagre jusqu' safille en mariage ou tout son bien 13. En Germanie, le syndrome confiance-mfiance tait troitement connexe la croyance sans rserve en une fatalit arbitraire, et cette conviction s'est traduite surtout dans le recours aux ordalies comme mthode majeure de preuve judiciaire. Les deux types principaux d'ordalies sont celle du feu et celle de l'eau, la premire pour les personnes de haut rang, l'autre pour les gens du commun. Originairement, il y avait invocation de divinits du feu et de l'eau, respectivement. Ceux que l'on prouvait par le feu passaient les yeux bands ou les pieds nus sur des fers de charrue chauffs au rouge ou portaient dans leurs mains des fers cheval brOlants et si leurs briUures gurissaient convenablement, ils taient mis hors de cause. L'ordalie par l'eau tait effectue dans l'eau froide ou l'eau chaude. Dans l'eau froide, le suspect tait jug coupable si son corps tait port la surface contrairement la loi naturelle montrant que l'eau ne l'acceptait pas. Pour l'eau chaude, il tait jug innocent si, ayant tremp ses bras et jambes nus dans une eau presque bouillante, il en sortait sans dommage. Une autre ordalie plus subtile, employe surtout par le clerg, tait celle de la bouche. Une once de pain ou de fromage tait mise en bouche, avec la prire 0 Dieu, ferme l'estomac de cet homme s'il a fait un faux serment de sorte qu'il ne puisse avaler ce pain (ou fromage). S'il ne pouvait l'avaler ou le vomissait, il tait jug coupable. De tels dtecteurs de mensonge primitifs peuvent avoir effectivement t efficaces. Quoi qu'il en soit, il y eut au XIIIe sicle une rsistance considrable l'abolition des ordalies. L'ordalie foumit un exemple caractristique, dit Peter Brown, de mlange du sacr et du profane , un brouillage de la frontire entre l'objectif et le subjectif dans l'exprience humaine . Elle reposait sur un rite dramatique et sacr pour montrer le jugement de Dieu mais elle tait misricordieusement lente et laissait une marge de manuvre et d'volution d'une situation. Le rsultat tait habituellement susceptible d'interprtation selon l'opinion de la communaut. Ainsi de petits groupes face--face, trs gnralement illettrs, pouvaient traiter de problmes de violence, de tromperie, de sorcellerie d'une faon compatible la fois avec la croyance au surnaturel et avec les ncessits pratiques de la communaut 14. Le systme du procs par ordalie tait combin avec (parfois remplac par) celui du procs par serments rituels (compurgation, caution morale en faveur d'une partie). D'abord venaient les serments des parties. Par exemple, un plaignant propos d'un vol de btail devait dire Par le Seigneur, devant qui cette relique est sainte, je plaide avec plein droit selon la coutume, sans fraude ni tromperie et sans fourberie, en tant qu'ayant t vol du btail que je rclame, ce que j'impute (le dfendant) .

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L-dessus, l'autre partie nierait avec serment que cette rclamation soit fonde, par exemple Par le Seigneur, ni par conseil ni directement, je ne fus l'incitateur ni l'auteur, quand le btail (prciser) du plaignant a t indment emmen ou bien que j'ai du btail qui provient de celui m'appartenant, et par le droit de notre coutume, il m'appartient comme de mon levage 15. Ces serments ouvraient le procs. L'assemble des anciens dcidait alors la partie qui serait autorise fournir le serment de preuve. Au jour fix, les deux parties devraient comparatre et celle dsigne ferait serment selon une formule tablie. Pour appuyer son serment, nanmoins, elle devait avoir un certain nombre de tmoins compurgateurs ou jureurs assistants qui diraient la formule approprie. Le nombre des co-jureurs dpendait de leur wer (statut) et de la matire de la plainte. Ils devaient, par exemple, dire Par le Seigneur, le serment que celui-ci (le plaignant ou le dfendant) a fait est vridique et pur de parjure 16. Tous les serments pralables, de ngation, de conclusion et complmentaires devaient tre rcits sans faute ni hsitation, pour tre valables. Tous taient mis en forme potique, avec force allitrations. Par exemple, un serment usit dans les procs touchant la proprit d'une terre signifiait (approximativement) Ainsi je la tiens comme il la tint, celui qui l'affirma vendable, et je la possderai et n'y renoncerai en rien, ni jachre ni labour, ni gazon ni terre nue, sillon ni coude, terrain ni sjour, rocaille ni espace, source ni marais, terre arable ni sableuse, ni mare ni roseaux . Ce qui donne en vieil anglais:

So 1 hold il as he he/d il, who hold il as saleable, and 1 will own il - and
never resign il - neilher plot nor plough land - nor turf nor toft - nor furrow nor foot length - nor land nor leasow - nor rough ground nor room - nor wold nor fold - land nor strand - wod nor water 17. Le formalisme de la preuve et son caractre thtral tiennent au fait que le droit tait presque entirement oral. Aussi longtemps que la loi n'est pas crite , dit Maitland, elle doit tre mise en scne et mime. La justice doit revtir des atours inhabituels ou on ne la remarquera pas . La remarque de Maitland fait cho celle de l'historien et linguiste allemand du XIX sicle, Jacob Grimm, qui parlait de l'lment sensuel du droit germanique, par contraste avec l'lment plus abstrait et conceptuel prvalant dans le langage plus mr de nos systmes juridiques 18. L'expression en images potiques des rgles lgales aidait les graver dans les mmoires. Parmi les phrases courantes, notons ni demand ni achet , ce que mes yeux ont vu et que mes oreilles entendu , fraude et fausset , ses demeure et foyer , bien et bon droit , d'ores et dj .Le Droit consistait en une multitude de proverbes. Les plus anciennes lois irlandaises taient des posies. Aux qualits dramatiques et potiques du droit germanique rpond la plasticit de sa substance. Les gens taient particulirement enclins exprimer les dispositions relatives au temps et l'espace de faon si nave et imprcise qu'elles rser-

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vaient de la place au hasard dans des circonstances particulires. Il tait souvent dclar que quelque chose serait de rgle aussi loin qu'un coq marche ou vole, qu'un chat peut sauter ou que l'on peut lancer une pierre ou un marteau ou bien que l'on peut atteindre avec une faucille. Une loi subsistera aussi longtemps que le vent souffle des nuages et que le monde reste en place... ou que tant de terre sera acquise que l'on peut en contourner cheval ou dos d'ne en un certain laps de temps, que l'on peut en retourner avec la charrue ou recouvrir de peaux d'animaux ... )} 19. Cette faon nal've et inexacte de s'exprimer convenait bien aux besoins de populations qui n'avaient pas encore une vision scientifique de son dualisme subjectif/objectif. Pour les peuples d'Europe, l're germanique, l'existence tait beaucoup moins compartimente qu'elle le devint depuis et bien davantage une affaire d'implication totale. C'est pourquoi le langage potique et symbolique, troitement associ l'tre entier et l'inconscient, tait plus appropri que le vocabulaire courant, prosal'que et littral, spcialement lors d'occasions solennelles relatives aux actes juridiques. Voici quelques exemples du caractre symbolique et crmonial du droit germanique: le transfert de proprit d'un bien fonds par la remise de rameaux et d'herbe ou la coiffure et le gant, ou toucher la nappe d'autel ou la corde de la cloche, le dpt de la clef du logis sur le cercueil du dfunt par la veuve qui ne veut pas tre tenue responsable de ses dettes, l'emploi du bton de commandement pendant les transactions contractuelles (notamment sa remise au crancier dans un pacte de gage ou de caution), la poigne de mains comme confirmation des accords conclus et les diverses crmonies dans les prises de possession, comme le geste de s'asseoir en acqurant une terre ou en assumant une fonction 20. Autrement dit, les lments dramatiques, potiques et mimtiques dans les lois germaniques, haussaient le langage juridique au-dessus du parler ordinaire et mettaient ainsi une distance entre le Droit et la vie courante. Il est videmment ncessaire dans toutes les socits que le Droit soit distingu de la routine quotidienne par du rituel, de la crmonie, et par la croyance ainsi reflte de la puissance de certains mots formuls de faon particulire pour provoquer des effets spciaux appels lgaux . Cette sorte de magie est indispensable pour que la loi soit oprante. Toutefois, chaque ge a sa magie propre, traduisant une conception nouvelle de l'ultime ralit. Le concept germanique postulait au centre de la vie un destin essentiellement arbitraire et la magie judiciaire des Germains refltait ce concept. Le procs germanique tait une transposition symbolique de la guerre prive o les parties s'assnaient des serments en place de projectiles. L'issue de l'ordalie, comme l'issue de la bataille lude, tait une dcision du destin, le wyrd. Comme l'a exprim James Gordley, L'incessant conflit des foyers s'efforant d'acqurir la gloire (lof) aux dpens les uns des autres, dcoulait d'un principe cosmologique auquel toutes les forces de la nature participaient 21. Finalement la force arbitraire du wyrd tait dcisive. Dans les termes d'un pome anglo-saxon:

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Le bien contre le mal, la jeunesse contre l'ge .. la vie contre la mort .. la lumire contre la tnbre .. arme contre arme .. ennemi contre ennemi .. hostile contre hostile, se combattront toujours l'homme sage, luttant pour une terre et se vengeant des torts subis, doit mditer sur la mle de ce monde 22,
le mme mot dom (en anglais doom) dsigne un arrt du destin (wyrd) et le jugement final d'un procs. Beowulf (hros lgendaire d'un pome guerrier) constate souvent le sort sauve l'homme atteint de revers, si son courage est grand 23. C'est l le ct hroYque de la loi germanique. Il y avait ennemi contre ennemi qui s'treignent dans un combat mortel pour l'honneur mais chacun prt accepter le dcret du destin, si amer qu'en soit le contenu. Mais il Y a une autre face, la communaut fraternelle et la confiance mutuelle l'intrieur de la maisonne. Cette fraternit entranait la tribu et le peuple entiers. L'assemble des anciens jouait ce rle de foyer commun avec sa paix,frith (en allemand moderne friede). Elle se runissait non seulement pour dcider des procs mais aussi pour donner des avis, s'informer et discuter amicalement des problmes. Elle s'efforait d'tablir la justice, rith (en anglais right, en allemand recht). Les hommes sages, les witan (ceux qui savent, les tmoins) donnaient leur opinion dans un effort pour maintenir unies les maisonnes. La tribu aussi, le peuple cherchaient se protger en agissant collectivement contre les malfaiteurs. La clameur (judicial outcry) tait le signal pour que tous se joignent la poursuite du fauteur de troubles: dehors, dehors! . Un corollaire de cette mobilisation tait la mise hors la loi dans les cas les plus graves. Thoriquement au moins, personne ne devait communiquer avec le proscrit et il mourait de faim et de froid. Le symbolisme de mund et frith, de protection et de paix, qui caractrisait le foyer et l'assemble, tait aussi celui de la caution, du gage et de l'otage, c'tait gaIement celui du serment et de la mise en scne des poignes de mains et d'autres crmonies de paix. En prtant serment, l'on se plaait sous la protection des dieux et plus tard de Dieu. Par l, les adversaires acquraient le degr de confiance ncessaire pour se soumettre la compurgation , aux ordalies ou accepter cautions, gages et envois d'otage. Ils ne pouvaient violer leurs serments sans branler les fondations de leur propre foyer et de la vie tribale, elle-mme difie sur le serment. L'importance du foyer, de la parentle, l'intrieur de la tribu, ne doit pas nous masquer l'importance croissante des liens de seigneurie et commendation dans la communaut territoriale. Ds l'poque la plus recule, il y avait une aristocratie hrditaire et, avec le temps, la seigneurie par le service devint aussi importante que la seigneurie par la naissance. La loyaut envers un seigneur a t un thme constant de la posie pique, a remarqu H. R. Loyn. Il crit Depuis le rgne d'Alfred (871900), et l'on doit ajouter, chez les Francs, depuis au moins le rgne de Charlemagne un sicle plus tt, cette loyaut devint le moteur spirituel essentiel de la cohsion so-

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ciale. Vous devrez combattre pour votre proche lorsqu'il est attaqu, sauf l'encontre de votre seigneur, cela nous ne le permettons pas disait une loi d'Alfred. Sous ses successeurs, l'homme qui n'avait pas de seigneur fut de plus en plus considr comme une anomalie. La socit tait maintenue unie par les liens de fidlit d'homme seigneur et de seigneur au seigneur qui tait en outre un thegn (anglais thane, quivalent de baron), le servant du roi dans la localit 24. De mme que les liens de seigneurie remontaient jusqu'au roi comme seigneur suprme, les liens de communaut territoriale remontaient jusqu'au roi comme chef du pays entier. Mais comme le mentionne Loyn, Il n'y avait pas de conflit entre le pouvoir de parent et le pouvoir de seigneurie et pas davantage entre le pouvoir de parent et la communaut territoriale 25. La maisonne du seigneur tait semblable aux foyers compris dans la communaut tribale et la maisonne du roi comme gouvernant du pays entier, tait gaIement semblable aux foyers inclus dans la communaut tribale. Tous taient englobs dans le paradigme de wyrd et lof, de mund etfrith, de bot et wer, de bohr et wed. car tout reposait sur les serments de protection et de service mutuels. Chacun tait un lment de l'ordre social qui rsolvait un conflit par les oppositions binaires comme dit Levi-Strauss 26, de la vengeance et de l'indemnisation lfeud et composition offeud), de la preuve par ordalie ou par serments judiciaires (compurgation). Autres institutions caractristiques de cet ordre lgal taient le haro judiciaire lorsqu'un dlit tait dcouvert (en latin clam or) d'o est driv en anglais claim (plainte en justice). Le haro, en anglo-saxon, se dit hcream, d'o drive l'anglais scream (hurlement). La proscription ou la mise hors la loi impliquait la saisie de tous les biens et le droit pour quiconque de tuer le fugitif, enfin l'indemnisation par remise du facteur de dommage (noxal surrender) la partie lse: animal, objet inanim ou esclave. Les historiens du Droit ont donn ce type d'institutions le nom de droit archaque. Dans ses traits principaux, ce systme a caractris non seulement les peuples germaniques avant la fin du XIe sicle mais aussi tous les peuples indo-europens, du Kent au Cachemire, une phase ou une autre de leur dveloppement. Bien entendu, il y avait d'innombrables diffrences locales et nombre de changements au fil du temps, nanmoins, il y avait un style commun tous 27.

ELEMENTS DYNAMIQUES DANS LE DROIT GERMANIQUE: CHRISTIANISME ET ROYAUTE

L'assemble du peuple germanique (moot) n'mettait pas seulement en cas de procs des jugements appels dooms, elle mettait des dcrets gnraux, galement appels dooms mais on ne les considrait pas comme de la lgislation au sens moderne du terme, c'taient plutt des affirmations divinement inspires de la coutume

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ancestrale, exprimant la volont des dieux ou, aprs l'introduction du christianisme, la volont de Dieu. Elles avaient une ralit objective. Les sages de l'assemble n'taient pas qualifis de lgislateurs, mais de porte-paroles de la loi. Celle qu'ils formulaient devait tre obie parce qu'elle tait ancienne et elle tait ancienne parce que elle tait d'essence divine. Le Droit changeait lentement et subrepticement; des modifications videntes de l'ordre lgal devaient fournir de puissantes justifications. Mme l'amendement d'une loi tait conu comme un jugement, l'explicitation d'un lment, jusqu'alors inaperu, de ce qui reste le juste, un acte judiciaire du peuple par la bouche des witan 28. Deux facteurs troitement COnnexes poussrent nanmoins vers le changement conscient et manifeste, l'un fut l'influence du christianisme sur les concepts juridiques, l'autre le dveloppement du pouvoir royal en tant qu'institution dbordant le local et le tribal et unissant de vastes rgions habites de divers peuples. On aurait pu penser que la nouvelle religion qui s'tendit de proche en proche travers l'Europe, entre les y. et X sicles, aurait menac l'existence mme du droit coutumier germanique, bas (:omme il l'tait sur des mythes tribaux de dits en guerre entre elles, sur l'adoration des rivires, des bois et des montagnes, sur des concepts de filiation divine des rois tribaux, sur la loyaut absolue envers les liens de parent et de seigneurie et SUl' la croyance surplombante en la fatalit. Le christianisme remplaa les vieux mythes par la rvlation d'un crateur unique de l'univers, pre de tous les humains et qui apparut jadis sur terre en la personne de son fils, Jsus-Christ. Ceux qui croient en sa divinit en reoivent l'affranchissement de toute servitude envers les liens terrestres, envers le destin, envers la mort mme. Ces nouvelles ides durent paratre aux Germains individuellement fort tranges et abstraites. Toutefois, le christianisme enseignait une doctrine plus pratique, savoir que les collines, les valles, les forts, les rivires, les rochers, les vents, les orages, le soleil, la lune, les toiles, les btes sauvages, les serpents et les autres phnomnes de la nature taient crs par Dieu pour servir l'homme et n'taient pas hants par des dits supra-naturelles hostiles, comme l'avaient cru les peuples germaniques. Et par consquent, il tait possible aux tribus nomades et belliqueuses de s'tablir sans crainte sur un territoire. C'est ce qui fut prch et vcu aux y., YI, YlIe et YIII e sicles, par des milliers de moines qui eux-mmes s'tablirent dans les lieux inhabits, d'abord en ermites puis en communauts monastiques, attirant ainsi des lacs se joindre eux pour cultiver le so\. C'est ainsi que le monachisme chrtien fut l'un des facteurs de l'mergence de la paysannerie europenne. Se rpandant au travers de l'Europe partir de l'Irlande et du Pays de Galles, le mouvement monastique combattit les superstitions qui dominaient les religions germaniques et opposa au calendrier paen bas sur la nature et les quatre saisons, un calendrier chrtien bas sur les vnements bibliques et la vie des saints 29.

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Au surplus, le christianisme tait sympathique aux peuples germaniques en raison de son concept de communaut, l'Eglise, qui transcendait parentle, tribu et territoire. D'un ct le christianisme, au rebours du paganisme germanique qui considrait les rois comme les descendants de dieux, les traitait comme des tres humains soumis comme tous les autres au chtiment de leurs pchs. De l'autre ct les gouvernants germaniques restaient les chefs religieux suprmes de leurs populations respectives, dsignant les vques et rglant les questions liturgiques et les autres affaires religieuses. En outre, ils purent dsormais tendre leurs prtentions l'allgeance d'autres foyers, tribus et territoires pour les convertir la vraie foi ou, s'ils l'taient dj, les agrger la vritable Eglise. En gnral, les croyances et pratiques chrtiennes attiraient fortement l'homme germanique. Elles lui apportaient, pour la premire fois, une attitude positive envers la vie et la mort, un objectif plus vaste dans lequel insrer les tragdies et mystres de son existence. En comparaison du christianisme, les vieux mythes paens paraissaient rudes et insipides. L'on peut sentir la passion dans les mots du roi Alfred, dans sa fameuse Addition sa traduction de Boce Je dis, comme tous les hommes chrtiens, que c'est un projet divin qui gouverne et non pas la fatalit . En revanche la cosmologie et l'thique chrtiennes taient malaises comprendre pour l'homme germanique. A les prendre srieusement, elles sapaient non seulement le vieux systme de convictions mais aussi son ordre social tout entier. Mais alors, si le christianisme menaait les institutions sociales germaniques, comment parvint-il convertir des chefs de tribus et des familles rgnantes? Cette question drive d'une fausse prmisse car le christianisme, au dbut, ne menaait pas les institutions sociales germaniques. Il est important de ne pas assimiler le christianisme germanique avec le christianisme occidental moderne, qu'il soit catholique ou protestant. Il tait bien plus proche de l'orthodoxie orientale aussi bien de ce qu'elle tait l'poque que de ce qu'elle est devenue depuis. Le christianisme des Germains ne se souciait gure de rformer les institutions sociales. Il n'tait pas non plus orient vers l'unit ecclsiale ni le pouvoir ecclsial. Son message concernait le royaume du monde venir, ciel et enfer, et la prparation cette vie par la prire, l'humilit personnelle et l'obissance 30. Les idaux les plus levs des chrtiens du premier millnaire, tant l'Est qu' l'Ouest, taient symboliss avant tout par les vies de saintes gens et le monachisme, avec son insistance sur un retrait spirituel par rapport au monde temporel. Mais part l'rmitisme, l'Eglise, en tant qu'organisation, tait presque entirement intgre la vie sociale, politique et conomique de la socit, elle se tenait, non pas en face de l'ordre politique mais l'intrieur. La religion tait unie au politique, l'conomie et au Droit comme ils l'taient entre eux. Les juridictions ecclsiastiques et sculires taient mles.

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L'Eglise enseignait la saintet et produisait des saints, c'tait l quelque chose de nouveau pour les peuples du nord et de l'ouest de l'Europe qui, jusqu'alors, n'avaient glorifi que les hros. Mais l'Eglise ne s'opposait ni l'hrofsme ni aux hros, elle proposait seulement en alternative un idal plus lev. De mme, elle ne s'opposait ni la guerre prive ni aux ordalies, elle disait seulement qu'elles ne pouvaient apporter le salut qui vient de la foi et des bonnes actions. La majorit des vques et des prtres furent compromis dans la corruption et la violence caractristiques de cet poque. C'tait invitable, du fait qu'ils taient gnralement nomms par les dirigeants politiques qui les choisissaient parmi leurs amis et leur parent. Ainsi le christianisme se germanisait en mme temps que les peuples germaniques taient christianiss 31. Il n'est pas moins vrai que les moines, par leurs exemples autant que par leur doctrine, s'efforaient de rpandre dans les peuples germaniques les idaux chrtiens de sacrifice, de service et d'amour du prochain, et en mme temps amlioraient les techniques agricoles. Mais les monastres qui surgirent dans toute l'Europe entre les VIe et Xe sicles, - au dbut chacun avec sa propre rgle - ne proposaient aucun programme de rformes juridiques. Ils proposaient la place une vie asctique de travail et de prire, en vue de la vie dans le monde venir. Ceci, encore, avait pour effet de dvaluer les institutions lgales germaniques sans les remplacer. En fait, le christianisme appuya les institutions judiciaires germaniques d'ordalie et de compurgation en renforant le concept de divine immanence qui les soustendait. Il tait admis aussi bien par la religion germanique que par le christianisme qui les remplaa au dbut, que des pouvoirs surnaturels taient immanents dans la sphre naturelle et ainsi que le monde accessible aux sens tait, comme dit Marc Bloch, un masque derrire lequel les vnements vraiment importants se produisent. Le judicium dei, le jugement de Dieu, tait fond sur la croyance de tels pouvoirs surnaturels 32, immanents, intrinsques. C'est seulement lorsque l'Eglise dplaa son insistance vers le caractre transcendant de Dieu qui inspire aux hommes de l'imiter, que les ordalies, les serments judiciaires, les duels et les procs par champions cdrent la place une procdure rationnelle de dcouverte de la vrit par les dpositions de tmoins. Ce n'est pas dire, nanmoins, qu'avant le XIe sicle, le christianisme n'eut aucun effet sur le droit populaire des europens, au contraire, il produisit des changements substantiels. En premier lieu, la conversion au christianisme donna une impulsion la rdaction crite des coutumes tribales, comme le montre la loi salique adopte par Clovis, le premier roi des Francs, ainsi que les lois d'Ethelbert qui, le premier, fut roi chrtien en Angleterre 33, et quatre sicles plus tard, dans la Russkaia Pravda des premiers princes chrtiens de Kiev 34. Pour commencer, le christianisme apporta l'criture qui permit de fixer la coutume (et spcialement les sommes en monnaie stipules qui autrement seraient restes incertaines). Cela facilita la ngociation des rglements de conflits, cela renfora aussi la juridiction naissante des autorits publiques pour la punition des formes les plus graves de crime. En plus, les crits sacrs de la Bible suggraient une faon d'attacher une nouvelle sorte de sacralit aux

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE coutumes car le fait de les crire tait lui-mme un rituel. En second lieu, la forme crite de la coutume ouvrait une possibilit d'y apporter de subtils changements, voire des changements moins que subtils. Le clerg chrtien qui fournit les rois de conseillers qui avaient l'art d'crire, devait tre protg. De fait, les moines en particulier, avaient besoin d'une protection particulire; ils taient, en effet, en un sens trangers au systme tribal, c'tait un peuple sans parentles (le clerg sculier , les non-moines, taient gnralement maris). Ce n'est pas un hasard, si les lois d'Ethelbert commencent par stipuler le vol d'une proprit de Dieu ou du clerg doit tre compens douze fois . D'ailleurs, les changements introduits dans la coutume ne sont pas tous attribuables aux facteurs politiques. A long terme, les facteurs moraux jourent probablement un rle plus important. Les codes germaniques contiennent de fortes exhortations en faveur de valeurs lgales plus justes et plus humaines. Les lois du roi Alfred, par exemple, noncent d'abord les dix commandements et une raffirmation des lois de Mose, un rsum des actes des Aptres et des rfrences aux pnitentiaires monastiques et aux autres lois de l'Eglise. Mme les lois d'Alfred, bien que largement une rcapitulation de collections plus anciennes, contiennent des prescriptions frappantes du genre de celle-ci Que tes jugements soient trs gaux, pas un jugement pour le riche et un autre pour le pauvre, pas un jugement pour ton ami et un autre pour ton ennemi 35. Le christianisme abolit la fiction de l'immutabilit du droit coutumier. Graduellement, entre les VIe et XIe sicles, le droit germanique avec ses prjugs dominants de sexe, de clan, de race et d'ge, fut influenc par la doctrine chrtienne sur l'galit fondamentale de toutes les personnes devant Dieu, homme et femme, esclave et homme libre, pauvre et riche, enfant et adulte. Ces croyances produisirent une amlioration sensible de la position des femmes et des esclaves, et de la protection des pauvres et des isols. De mme le christianisme influa sur la procdure judiciaire par serments car la prestation de serments dut prendre les formes chrtiennes, leur contenu se trouvant ainsi appuy par la discipline ecclsiastique. Les serments taient prsids par des prtres, l'glise, l'autel ou sur des reliques, avec appel au chtiment divin en cas de fausset, et des pnitences sacramentelles taient attaches au faux-serment. Pratiquement, les serments prirent place ct des ordalies comme mode habituel de procs. L'ordalie devint applicable surtout lorsque le plaideur n'avait pas de parent pour jurer son appui (ou pour quelque raison faisait dfaut produire ces jureurs-assistants), mais aussi pour ceux de mauvaise rputation dont les serments ne pouvaient tre tenus pour dignes de foi; et enfin pour certains types de crimes. . Dans les cas ordinaires, la compurgation tait souvent adopte, les jureurs taient tirs principalement de la parentle, aussi il y restait un fort lment de loyaut implicite dans le fait de tmoigner en faveur . Mais l'Eglise ajoutait le risque d'offenser Dieu en se parjurant, avec le devoir pour le parjure de s'en confesser son prtre et d'en subir la pnitence. En outre, non seulement le faux serment mais toutes les autres obstructions l'exercice de la justice, taient considrs comme un

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pch passible de sanction disciplinaire. Par exemple, persister dans les actes de vengeance lorsqu'une offre raisonnable de rparation avait t faite, tait une offense faite Dieu, qui devait tre avoue en confession et amende par un jene ou par d'autres formes de pnitence. Le christianisme a aussi accru le rle de la royaut dans l'volution du droit coutumier, pendant la priode allant jusqu'aux dernires annes du XIe sicle, et plus particulirement en imputant aux rois la responsabilit de veiller ce que la justice tribale soit tempre par la misricorde et ce que les pauvres et les dshrits soient protgs contre les riches et les puissants. Les rois francs et anglo-saxons taient considrs comme dlgus par Dieu la fonction de juge dans les cas extraordinaires. Au cours de leurs dplacements dans le royaume - et ils changeaient souvent de rsidence car les moyens de communication taient rares - ils entendaient les recours en grce et les affaires impliquant des veuves et orphelins ou des hommes qui n'avaient pas de famille pour les dfendre ou pas de seigneur. Mais il jugeait aussi les crimes pour lesquels aucune sanction montaire ne pouvait suffIre. Cela faisait partie de leur juridiction spirituelle en tant que patriarches de leur peuple. Sur le plan politique, le christianisme transforma le chef de tribu (dux) en roi (rex). Une fois converti, le roi ne reprsentait plus seulement les dits de la tribu, il reprsentait de surcrot une divinit universelle dont l'autorit tait reconnue par toutes les tribus ou au moins par plusieurs. Il devint pratiquement un chef d'empire. Le christianisme fut une idologie unificatrice. Sous sa bannire, Charlemagne qui rgna sur les Francs de 768 814 et fut couronn empereur en l'an 800, mobilisa les peuples de son empire en une arme unifie pour guerroyer contre les Arabes, les Saxons, les Danes et les Slaves pendant que de l'autre ct de la Manche, les rois de Mercie, et un sicle plus tard le roi Alfred le Grand, s'assurrent l'hgmonie sur les diverses peuplades de l'Angleterre (1 'heptarchie anglo-saxonne) et finalement refoulrent les Scandinaves envahisseurs. L'universalit de la monarchie impriale finit par prvaloir, au moins pendant diverses priodes, sur les allgeances tribales, locales et familiales: une universalit fonde non seulement sur la puissance militaire mais aussi sur l'autorit spirituelle du souverain en tant que chef de l'Eglise. Charlemagne convoqua des conciles et dicta des lois ecclsiales avant mme qu'il ait accept d'tre couronn empereur par l'vque de Rome. Comme l'a formul Christopher Dawson, Charles considrait le pape comme son chapelain et dit carrment Lon III que c'est l'affaire du roi de gouverner et de dfendre l'Eglise, et le devoir du pape de prier pour elle . De mme Alfred tait le chef de l'Eglise en Angleterre 36. Comme il est crit dans ItlS lois d'Ethelred (aux environs de l'an 1000), Un roi chrtien est le lieutenant du Christ parmi le peuple chrtien et doit venger avec diligence extrme les offenses faites au Christ 37. Dans l'ensemble, part quelques tensions entre papes et empereurs, le clerg soutint le principe imprial, y compris quant au gouvernement de l'Eglise. Tant l'autorit royale que l'autorit ecclsiale furent des facteurs dynamiques dans l'volution des institutions juridiques. Spcialement partir du VIlle sicle, les

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE rois tendirent leur paix c'est--dire les rgles internes de leur maisonne, audel de leur famille, de leurs conseils, de leurs amis, serviteurs et messagers. Dj durant les deux sicles prcdents, ils avaient fait de vigoureux efforts pour rglementer et limiter la vendetta du blood feud; ils avaient par exemple exig des paiements de personnes et de foyers ayant commis certains mfaits, mme lorsque la paix du foyer royal n'avait pas t atteinte. Peu peu, d'autres fautes purent faire l'objet de plaintes devant le roi. La trahison, l'homicide volontaire et l'adultre furent frapps des peines les plus lourdes. Aux VIII" et IX sicles, les empereurs francs, puis aux IX et X sicles, les rois anglo-saxons aussi, prirent ouvertement la responsabilit de maintenir la paix du roi sur l'ensemble de leur territoire. Suivant le serment rdig par l'archevque Dunstan de Canterbury en vue du couronnement du roi Edgar en 973, celui-ci jura que la vraie paix serait assure tout le peuple chrtien de son royaume, que les voleries et tous les actes illgitimes seraient rprims et que justice et clmence gouverneraient tous les jugements 38. Les empereurs francs avaient depuis quelque temps prt des serments analogues. Finalement, des moyens de traduire ces promesses dans les faits prirent la forme de nominations d'officiers royaux pour surveiller les assembles locales et de divers procds administratifs faisant sentir l'influence royale dans les tribus et les communauts locales. De surcroit, un dbut de fodalisme, o le roi tenait le rle de seigneur suprme, vint renforcer cet appareil pacificateur. Rois et vques promulgurent de nouvelles lois et tinrent cour. Les besoins de la bureaucratie tant royale qu'ecclsiastique engendrrent de nouvelles institutions juridiques, plus affines que celles de la culture tribale et locale. Par exemple, les dlgus royaux convoqurent des groupes d'enqute (devenus le jury) et interrogrent les tmoins. Edits royaux et dcisions ou mandements piscopaux devinrent une source importante de Droit. Ainsi un droit officiel se dveloppa ct du droit coutumier 39 (Rudolph Sohm les appela Amtsrecht et Volksrecht, droit des fonctionnaires et droit populaire). Le droit officiel et plusieurs aspects du droit coutumier furent influencs par le droit romain tel qu'il existait dans les territoires qu'envahirent les peuples germaniques. De nombreuses lois romaines furent conserves, par exemple, qu'une transaction immorale ou illgale est nulle et non-avenue, qu'une vente ou un don effectus sous la violence ou la menace doivent tre invalids, qu'un dbiteur en retard doit des intrts sur sa dette. Il y eut, en effet, une rcupration et en mme temps une vulgarisation du droit romain 40. Une analogie moderne est fournie par l'adoption au Japon et en Chine d'un type occidental de code juridique la fm du XIX et au dbut du XX sicle, un type occidental qui rgissait certaines relations administratives et au sein des classes dominantes mais laissait inchang l'ordre lgal traditionnel pour le peuple dans son ensemble. Ainsi en Europe, jusqu' la fin du XI sicle, les contours fondamentaux du droit coutumier demeurrent tribaux et locaux, avec quelques lments fodaux. Le lien familial continua de fournir les dfinition et garantie premires du statut lgal d'une personne 41. Les rois prirent peu de part la formation du droit populaire. Il n'y eut virtuellement aucune loi royale sur le contrat ou la proprit ou les rapports de pro-

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pritaire foncier fermier, et seulement quelques-unes sur les crimes et les dommages. Quand les rois parvinrent effectivement tablir un minimum d'administration des localits par des dlgus royaux, ces derniers eurent tendance ou bien se fondre dans les groupes qu'ils taient censs administrer au nom du roi ou bien devenir leur propre matre. Les recueils crits de lois que les rois promulgurent de loin en loin, formulant des coutumes qui devaient tre plus largement connues ou qui avaient besoin d'tre plus fermement tablies, n'taient pas de la lgislation au sens moderne mais plutt des exhortations maintenir la paix, agir justement et s'abstenir d'actes rprhensibles. Le roi tait oblig de prier et solliciter, disait Maitland, car il ne pouvait pas commander et punir. De fait, les lois germaniques contiennent des dispositions dclarant que, lorsque quelqu'un a puis tous les recours devant le tribunal local, il ne devrait pas chercher remde auprs du roi. Indubitablement, un facteur de la faiblesse de l'autorit centrale tait conomique et technologique. Malgr quelque progrs du commerce et une croissance modeste de la population des villes aux vm t , IXe et XC sicles ainsi qu'au dbut du XI" sicle, en dpit de l'amlioration des techniques agricoles, du dveloppement des mtiers et d'une avance gnrale dans les arts et les connaissances, l'conomie restait presque totalement locale et la technologie existante ne permettait pas une communication efficace entre le centre et la priphrie. Ces facteurs conomiques et technologiques se combinaient avec des facteurs religieux et politiques sous-jacents. En effet, la lgitimit de l'autorit centrale reposait sur le christianisme dont la vision du monde tait en conflit aigu avec celle du tribalisme germanique, avec son culte de l'honneur et sa croyance la fatalit. Dans le mme temps, l'autorit centrale ne disposait pas de la conception d'un rle indpendant du Droit en tant que moyen de concrtiser les concepts et les valeurs du christianisme et de rationaliser et de rgir les processus sociaux, conomiques et politiques. Les lments dynamiques du Droit restaient htrognes et faibles, les lments statiques prdominaient. La loi tait conue primairement comme l'expression de l'esprit inconscient du peuple, un produit de la conscience commune (ce sont les termes de Fritz Kern) 42, plutt que primordialement une formulation dlibre, issue d'un raisonnement conscient ou d'une volont arrte. Il tait, en cela, semblable l'art, au mythe et au langage lui-mme.

LA LOI PENITENTIELLE DANS SA RELATION AU DROIT POPULAIRE

L'on peut gagner une vue plus profonde de la nature de l'ordre lgal qui rgnait en Europe avant la fin du XIe sicle, en examinant de plus prs le systme de pnitences introduit par l'Eglise d'Occident ou pour mieux dire, par les glises. Car malgr le grand prestige de l'vque de Rome comme primus inter pares (le premier parmi des gaux), il n'y avait pas encore l'Ouest d'Eglise catholique romaine, distincte, structure, organise, pas d'entit juridique unifie mais plutt une commu-

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naut spirituelle, invisible d'vchs individuels, de paroisses locales et de monastres, toutes communauts subordonnes des units tribales, territoriales et fodales, aussi bien qu'aux rois et l'empereur. Le systme pnitentiel prit naissance dans les monastres. Chaque communaut monastique avait son propre ordre lgal en miniature, sa propre rgle de travail et de prire, d'administration et de discipline. Chacun tait indpendant, soumis seulement au contrle sans appel de l'vque du diocse. Divers abbs de monastres commencrent au cours du YI" sicle rdiger des recueils de rgles, appels pnitentiels, assignant des pnitences spcifiques aux divers pchs 43. Au dbut, un certain nombre de coups de discipline punissait une certaine faute de comportement; avec le temps, les peines corporelles furent diversifies et des sanctions incorporelles s'y adjoignirent. La pnitence la plus habituelle fut de jeOner un certain temps, s'y ajoutait l'obligation de faire des aumnes, de bonnes uvres et de rparer les dommages infligs autrui. Ainsi le monachisme chrtien, sans dnoncer les mthodes coutumires de solution des disputes et de punition, offrait ses procdures ceux qui se proccupaient davantage du salut des mes que de dsarmer la vengeance. Bientt, des pnitentiels commencrent tre rdigs non seulement pour la discipline des religieux mais pour celle aussi du peuple chrtien en gnral. Au XIe sicle, des quantits de pnitentiels circulaient dans le clerg des peuples occidentaux. Ils se rpandaient (comme le mouvement monastique lui-mme) depuis l'Irlande, le Pays de Galles et l'Ecosse vers les royaumes anglo-saxons et l'empire franc, et audel vers l'Espagne, la Lombardie, Rome mme, et vers le Nord chez les Scandinaves, Il Yen avait de non officiels, compils par des clercs titre individuel, et qui ne prtendaient pas imposer de rgles mais guider les prtres dans leur traitement des fidles qui se confessaient de leurs pchs. Leur caractre varia largement selon les lieux et au fil du temps. Les sources les plus recules des pnitentiels occidentaux se situent dans la pratique de l'Eglise des premiers sicles, tant en Orient qu'en Occident, d'exiger de faire amende honorable publique pour les crimes les plus dtestables. Dans ces sicles-l, tous les pnitents devaient se prsenter un moment ou des moments de l'anne devant l'vque qui, dans une crmonie complexe et solennelle, leur infligeait, pour une dure proportionne la gravit de leurs pchs, l'obligation de jener ou la privation de sacrements. Par exemple, au IY" sicle, les lettres canoniques de Basile le Grand numraient des pnitences affectes diverses fautes sexuelles ou maritales telles que le viol, l'adultre, le remariage (digamie) et l'inceste, et celles affectes aux offenses religieuses telles que la magie, l'idoltrie, la violation de spulture, puis ce qui bien

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plus tard serait qualifi de crimes sculiers, comme l'homicide par divers procds, le vol, le parjure, l'avortement et l'infanticide. Le sacrement de pnitence tait suppos produire une rconciliation permanente avec Dieu et le prochain d'o il dcoule que la rconciliation tait unique, comme le baptme, aussi fut-elle gnralement retarde jusqu' l'approche de la mort 44. La pratique de la pnitence publique ne survcut qu'occasionnellement en Occident aprs le y. sicle. Sous l'influence celtique, elle fut largement remplace par la pnitence prive qui pouvait tre rpte volont, avec confession secrte de chaque individu un prtre, et l'imposition secrte du devoir d'accomplir des actes de repentance. Les genres de pchs relevs dans les pnitentiels occidentaux taient drivs de modles antrieurs orientaux mais d'autres y furent ajouts. Les crimes sculiers taient en mme temps des pchs, en fait, les deux termes taient interchangeables. Les pnitentiels distinguaient souvent entre les pchs majeurs, appels capitaux (capita/ia crimina) et les pchs mineurs (peccata minora). Les crimes ou les pchs capitaux n'taient pas dfinis en termes d'actes mais plutt en termes d'tats d'esprit ou de motivations. Il y en avait d'ordinaire sept: orgueil, envie, impuret, colre, amertume (accidia, parfois nomme tristitia seculi, tristesse du monde), gourmandise, avarice 45. Selon le cas d'un acte d'un type dtermin, disons, homicide, la pnitence variait selon l'intention de l'acteur au moment o il l'avait commis et selon les circonstances. La pnitence prononce par le prtre tait laisse sa discrtion, guid par le pnitentiel. Les pnitentiels n'tablissaient aucune procdure judiciaire, bien que, par la suite, il arriva qu'ils indiquent le genre de questions que le prtre devrait poser. La procdure tait celle du confessionnal. Les pnitences taient applicables aux pchs qui taient avous un prtre. Classiquement, la confession tait informelle et prive et le prtre avait le devoir strict de n'en rien divulguer. Cependant, dans certains pnitentiels (en particulier ceux des Francs des IX et Xe sicles qui s'opposaient la tradition celtique sur ce point), la confession publique fut conserve pour le crime scandaleux 46. Mais qu'elle soit publique ou prive, le systme pnitentiel reposait en fin de compte sur le conStmtement personnel du coupable avouer et accepter la pnitence et, bien entendu, sur la forte pression sociale de la communaut qui appelait ce consentement. D'ordinaire les pnitentiels fixaient la pnitence attache un pch dtermin, en un nombre de jours, de mois, ou d'annes pendant lesquels le pnitent devait jener; mais ils proposaient une grande varit d'autres moyens de repentance. Y figuraient des prires et veilles, la lecture de psaumes et des plerinages. Cela comportait aussi la rparation des torts causs et l'assistance aux parents. S'i! y avait eu des coups, le coupable pouvait tre astreint payer les soins donns la victime, faire son travail sa place et lui offrir un ddommagement. La proprit qui avait t vole ou frauduleusement obtenue ou indment retenue, devait tre restitu 47. Trs tt on admit qu'il tait permis de substituer un type de pnitence un autre en cas de

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ncessit. Par exemple, si une personne tait trop malade pour jener, elle pouvait tre autorise y substituer la lecture d'un certain nombre de psaumes. Finalement, la commutation en versements de monnaie fut introduite, la faon du droit coutumier, et les paiements pouvaient tre effectus par des membres du foyer mais seulement dans des cas exceptionnels. Cela conduisait diverses formes de pnitence par procuration, notamment par un prtre clbrant une messe chante au nom du pcheur repentant. La commutation de longues sentences de jene et de prire prit parfois des formes bizarres, comme de dormir dans l'eau ou sur des coquilles de noix ou avec un cadavre dans la tombe ou de rciter sept fois un psaume debout avec les bras tendus en forme de croix (ce que l'on nommait honorable veille en croix ). Des historiens modernes du droit canon ont reproch ces procdures de ramener la repentance et le pardon une ({ formalit artificielle . Il convient de reconnatre, cependant, que le systme pnitentiel n'avait pas le mme sens pendant l're germanique que celui qu'on lui attacha par la suite. D'une part les compensations en monnaie et la rparation solidaire du groupe taient des traits essentiels du droit germanique, d'autre part, avant la fin du XIe sicle, la discipline pnitentielle n'avait pas pris la rigueur d'un systme scientifique de rgles et de procdures. La stricte obligation de confesser ses fautes avant de prendre le sacrement de la communion n'avait pas t tablie. Les sacrements en gnral n'avaient pas encore t lgaliss. Le systme pnitentiel laissait une ample latitude pour les variations de mthode voire de principes, parmi les divers vchs et monastres, peut-tre mme entre paroisses. Par dessus tout, le prtre n'tait pas conu comme ayant le pouvoir d'absoudre le pcheur des consquences de son pch. Au mieux, il pouvait prier pour que la pnitence accomplie, Dieu ou Saint Pierre ou un autre saint veuille bien l'absoudre. Ce n'est qu'aprs la priode germanique la fin du XIe et au XII" sicle, lorsque l'Eglise se fut tablie en une entit juridique et que le concept lgal de reprsentation eut t pleinement dvelopp, que le prtre put prononcer les mots Ego abso/vo te 48. La conception fondamentale des pnitentiels tait que la pnitence est un remde pour l'me. C'est ainsi que le pnitentiel de Burchard de Worms, vers l'an 1010, s'ouvre sur ces mots ({ Ce livre est appel le Correcteur ou le Mdecin, parce qu'il contient d'amples corrections pour le corps et de mdicaments pour l'me, et enseigne chaque prtre, mme non duqu, comment il pourra venir en aide chaque personne, clerc ou lac, pauvre ou riche, garon, adolescent ou homme mr, dcrpit, en bonne sant ou infirme, de tous ges et de l'un ou l'autre sexe 49. L'ide de punition tait subordonne l'ide de cure, et la cure tait vue comme l'tablissement d'une juste relation avec Dieu, c'est--dire pour la vie tout entire y compris la vie du monde venir. La punition suprme tait l'excommunication qui signifiait la privation du droit de participer aux sacrements de l'Eglise (y compris la communion, le mariage, les funrailles). Cela impliquait l'interruption momentane de la relation entre le pcheur et Dieu, et avec l'Eglise, jusqu' ce que par la foi et les uvres, il se

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soit prpar pour la rconciliation. C'tait une mesure extrme qui avait le mme effet qu'une mise hors la loi parce que la maldiction pesait non seulement sur l'excommuni mais aussi sur quiconque, ventuellement, lui viendrait en aide. Pour la plupart, les sanctions taient plus subtiles. Il y avait une thorie gnrale, emprunte aux conceptions mdicales de l'poque, que les contraires sont guris par leur contraire. Le devoir du mdecin est de rafrachir ce qui est brlant, de rchauffer ce qui est froid, de scher ce qui est mouill et d'humecter ce qui est sec 50. Cela se refltait par exemple dans le pnitentiel de Columban prescrivant que la personne bavarde soit condamne au silence, le querelleur la gentillesse, le glouton au jefine, le paresseux la vigilance 51. Pour avoir vers le sang, la renonciation aux armes tait normalement requise, pour le luxurieux, l'abstention de rapports conjugaux. Toutefois, une large varit de modalits et de substitutions taient permises, selon l'offenseur individuel. Comme le dclare dans la prface le pnitentiel attribu Bde: Car tous ne doivent pas tre pess sur la mme balance, encore qu'ils soient associs dans une mme faute, car il faut discriminer entre chacun, riche et pauvre; homme libre et esc/ave, petit enfant, garon, adolescent, homme jeune et, vieil homme, stupide et intelligent, lac, clerc, moine, vque, prtre, diacre, sous-diacre, lecteur, ordonn ou non ordonn, mari ou non mari, plerin, vierge, chanoinesse ou nonne, le faible, le malade, le sain. Il faudra faire une distinction selon le caractre des pchs ou des hommes, une personne continente ou incontinente, volontairement ou par accident (. ..) [ selon que le crime a t commis] en public ou dans le secret, avec quel degr de componction [le coupable] fait amende par ncessit ou par intention, l'endroit et les moments [des offenses] 52.

Par cette voie dclare l'vque Mortimer la casuistique et la thologie morale se sont frayes passage dans le droit canon 53.
La loi des pnalits, codifies dans les pnitentiels, fait un vif contraste, sous bien des aspects, avec le droit populaire qui s'tait dvelopp avant la christianisation. Ce droit coutumier se souciait avant tout de contrler la querelle de sang (blood feud) alors que la loi pnitentielle de l'Eglise se souciait avant tout du bien des mes. Le droit coutumier mesurait ses sanctions pour dommages, principalement sur l'tendue du dommage, la loi pnitentielle mesurait ses sanctions pour dommage principalement sur le caractre et le degr de l'offense. Le droit coutumier reposait fondamentalement sur les ides d'honneur et de fatalit, la loi pnitentielle de l'Eglise reposait fondamentalement sur les concepts de repentance et de pardon. Le droit coutumier visait essentiellement la rpression ou la prvention des conflits violents au sein de la communaut tribale, locale, et de seigneurie. La loi pnitentielle de l'Eglise tendait essentiellement prserver la sant spirituelle de la communaut des croyants et prparer les mes individuelles la vie ternelle.

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Nanmoins, malgr ces contrastes, la loi pnitentielle et le droit populaire appartenaient la mme culture. Tous les crimes majeurs sculiers, meurtre, vol et autres, taient en mme temps des pchs dont i! fallait se repentir en acceptant des pnitences et toutes les offenses ecclsiales majeures: pchs sexuels et maritaux, sorcellerie et magie, rupture des vux par des moines et autres, taient galement des crimes prohibs par le droit populaire et sujets sanctions sculires. De fait, les autorits sculires qui administraient le droit pnal provenaient largement du clerg. L'on ne peut donc parler d'une sparation entre droit sculier et droit ecclsiastique dans cette priode-l de l'histoire de l'Occident. Le droit populaire et la loi pnitentielle couvraient, pour ainsi dire, le mme terrain; bien entendu, pas de la mme manire. Les crits de l'poque, du VIC au dbut du XIe sicle, se rfraient aux deux approches en parlant de worldly law ou man's law, loi de ce monde ou loi humaine pour l'une et pour l'autre de God's law, loi de Dieu ou divine. Mais ce que nous appelons maintenant l'Etat et l'Eglise taient galement concerns par l'une et l'autre lois. Une bonne illustration de ce fait peut tre fournie par une disposition des lois du roi anglo-saxon Ethelred : Celui qui dornavant violera en quelque faon que ce soit les justes lois de Dieu ou de l'homme, qu'on le lui fasse expier avec zle, tant par pnitence religieuse que par correction temporelle 54. Ainsi les lois pnitentielles taient excutoires de par le roi et dclares par lui applicables toute offense, Dieu comme aux hommes. Une autre illustration peut tre trouve dans l'allocution de l'un des missi dominici envoys par Charlemagne pour contrler l'administration locale Nous avons t envoys ici , commence-toi!, par notre seigneur l'empereur Charles, en vue de votre salut ternel et nous vous recommandons de vivre vertueusement selon la loi de Dieu et justement selon la loi de ce monde 55. Les rois francs et anglo-saxons dictrent souvent des lois ordonnant que les pnitences ecclsiastiques soient excutes l'encontre des fauteurs d'infractions aux lois temporelles. Le droit populaire coutumier, n'ayant que de faibles moyens de contrainte, avait besoin de l'appui de la loi pnitentielle pour conserver sa propre sacralit et spcialement pour maintenir le caractre sacr des serments sur lesquels reposa fmalement son systme judiciaire. Plus avant dans le mme sens, la loi pnitentielle renfora l'insistance de la loi populaire sur le rglement ngoci et encouragea fermement l'lment confiance dans le syndrome de confiance-mfiance. Les pnitentiels adoptrent le mot germanique signifiant compensation (en anglo-saxon bot) [en allemand moderne bot est le pass du verbe bieten, offrir] pour nommer la pnitence. L'on versait cette offrande pour une offense faite Dieu; parfois elle est appele god-bot par les pnitentiels anglo-saxons et aussi dans le droit anglo-saxon gnralement, et parfois simplement bot. La forme verbale gebete signifiait se repentir, expier, s'amender. Le bot impos par les prtres pour offense Dieu avait des lments de repentance et d'expiation en mme temps que de restitution. L'offre d'une somme raisonnable la victime ou ses proches tait ainsi une proposition de rconciliation qu'elle ou ils taient tenus de respecter. C'tait aussi une offrande que le pcheur tait tenu de faire et les autres d'accepter, non par la loi coutumire mais par la loi divine.

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Il n'est pas surprenant que le bot de droit populaire se trouva imprgn de concepts d'amendement et rwnciliation. tirs du bot pnitentiel. Aussi tardivement que la seconde dcennie du XII" sicle, un manuel intitul Leges Henrici Primi (lois er ) soulignait plusieurs reprises que le droit anglais prfrait la transaction d'Henri 1 amicale au procs, amor ou amicitia plutt que judicium. C'tait au moment o l'ancien systme de droit coutumier se trouvait contest par les ides nouvelles de lgalit. L'auteur inconnu, qui tait probablement un ecclsiastique la cour du roi d'Angleterre, suivait la tradition des pnitentiels lorsqu'il crivit :
Toutes les affaires devront... prfrablement tre rgles par une concorde amicale (pax). Ceux dont la cour locale constatera qu'ils sont en dispute, elle s'efforcera de les mettre d'accord sur une solution amicale, sinon elle devra mettre un jugement qui tiendra lieu d'accord entre eux . Mais si un serment de rconciliation est demand (juramentum paccationis), l'offenseur devra jurer... que si l'accusateur se trouvait dans la mme position... il accepterait l'offre de compensation ou renoncerait toute reconnaissance de tort. Si quelqu'un exprime ses regrets un autre pour son mfait... et par la suite, en vue de cone/ure avec lui une transaction amicale, lui offre quelque chose en mme temps qu'un serment de rconciliation, il est recommandable celui auquel la proposition est faite, de renoncer toute l'affaire et de ne formuler aucune allusion un affront (contumelia) qu'il aurait subi .... Lorsque l'une des parties aura le choix d'un accord amiable, cette proposition sera aussi irrvocable qu'une dcision judiciaire (judicium). Concernant les disputes entre voisins ... ils se rencontreront au tribunal des bornages de leurs terrains et la personne qui dpose plainte la premire sera entendue en premier. Si une dispute devait tre tranche ailleurs, ils s'adresseront au tribunal de leur seigneur... o un accord amiable les rapprochera (eos amicitia congreget) ou un jugement formel devra se dresser entre eux (sequestret judicium). Si la situation est autre, ils s'adresseront en cas de besoin leur tribunal de centaine.... Car c'est une rgle de droit qu'une personne qui, sans le faire exprs, provoque un accident doit consciencieusement en fournir rparation. Elle devrait nanmoins se voir accorder misricorde et compassion de la part des proches du dfunt, d'autant plus que nous comprenons combien la race humaine est cure par la rudesse d'une cruelle infortune et ressent la mlancolie et la dsolation navre de toUS 56.

Plus d'un sicle avant les Leges Henrici Primi, un code d'Ethelred avait stipul

quand un thegn (baron dlgu royal) a le choix entre l'amour du prochain et le

droit, c'est--dire entre la conciliation et le jugement ; s'i! choisit la composition, ce sera aussi obligatoire qu'un jugement 57. Doris M. Stenton crit que l'importance de cette dclaration qui rapparat en latin dans les Leges Henrici Primi rside dans le fait que la dcision judiciaire a toute chance de laisser une des parties insatisfaite et d'humeur semer du trouble .

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Elle poursuit en notant que, dans les archives judiciaires anglo-saxonnes des X et XIe sicles, il est remarquable que souvent une partie qui avait eu plein succs dans les plaidoiries en vient finalement un compromis laissant son adversaire en possession, pour la dure de sa vie, de la terre objet du procs 58. Ce que Lady Stenton crit de la loi anglo-saxonne est confinn par des rapports des tribunaux francs et d'autres pays europens. Comme le constate Stephen White, aux Xe et XIe sicles, tant en Angleterre que sur le continent, les procs se tenninaient souvent par des compromis fonnels symboliss par des changes de dons qui taient clairement des tmoignages d'amiti et de mutuelle confiance. Il ajoute que de tels accords rsultaient souvent des bons offices de mdiateurs, parfois voqus comme amis et voisins 59. Il ne faudrait pourtant pas s'exagrer l'influence que les pnitentiels ou la loi ecclsiastique concernant la pnitence, auraient eue sur le droit populaire entre les VIe et Xe sicles. La division chrtienne entre loi de Dieu et loi de ce monde a certainement encourag et soutenu certaines des tendances plus humaines du droit populaire et spcialement ce que Max Gluckman, se rfrant aux socits primitives de notre temps, a appel la paix l'intrieur de la vengeance 60. Mais le christianisme n'a pas, dans ces sicles-l, altr le droit gennanique dans sa structure fondamentale. Il ne pouvait pas le faire, ne serait-ce que parce que l'Eglise en tant qu'institution, honnis les monastres, tait totalement intgre la socit gennanique. Vu dans l'abstrait, le conflit entre la vision du monde chrtienne et celle des gennains tait on ne peut plus aigu: cari/as contre honneur, piti contre destin, un ordre naturel pacifique et hannonieux contre une nature hante de forces dmoniaques, salut ternel contre valeurs temporelles sacralises, associes au clan parental et la royaut. Mais le conflit des deux visions du monde n'tait pas transpos dans l'activit sociale. Concernant les institutions de la socit, le christianisme de ces temps-l adopta, dans sa grande majorit, une attitude essentiellement passive. Mme aprs le dveloppement, sous Charlemagne, du concept du roi gouvernant l'empire chrtien , les institutions sociales du paganisme continurent prvaloir.

La royaut , crit Wallace-Hadrill, a t transfoffile en un office dont les droits et devoirs taient dfinis par des hommes d'Eglise ... Devons-nous dire que dsonnais la royaut est chrtienne et non plus gennanique ? Je pense qu'elle est encore gennanique. Guerroyer occupe encore la premire place dans la socit europenne car la guerre est encore un mode d'existence autant qu'un moyen de survie ou d'expansion 61. D'une faon analogue, dans le droit pnal, celui de la proprit et mme le droit matrimonial, les liens de parentle continurent prvaloir et tre consolids par la guerre prive et la composition. L'Eglise prchait le mariage par consentement des pouses mais beaucoup de parents continurent marier leur progniture dans l'enfance. L'Eglise dsacralisait la nature et faisait un pch de pratiquer la magie et d'tre superstitieux mais l'homme gennanique persista croire aux dmons et aux puissances loges dans les rochers et les arbres, et pratiquer magie

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE et superstitions. Et vrai dire, l'Eglise finit par assimiler maintes superstitions parennes, surtout dans le Droit, en les habillant de formules et de rituels chrtiens. Vu dans la perspective qu'on pouvait en avoir en 1100 ou en 1150, le droit populaire des peuples de l'Europe septentrionale et occidentale en l'an mille, apparat vraiment primitif. En 1000, il n'existait aucune cole conduisant aux professions juridiques, il n'y avait pas une catgorie sociale de lgistes entrans fonctionner comme juges, avocats ou conseillers dans les tribunaux ecclsiastiques, royaux, urbains, seigneuriaux, commerciaux ou autres. Il n'existait pas de concept du Droit en tant que corps de principes, corpusjuris, dans lequel les coutumes ou lois diverses et contradictoires puissent tre harmonises, pas de manuels de droit et pas de professeurs pour les commenter. Il n'y avait pas de concept du Droit en tant que distinct de la thologie et de la philosophie. A vrai dire, la thologie et la philosophie n'taient elles-mmes pas encore conues comme des disciplines intellectuelles distinctes. De plus, dans la mme perspective, les institutions de lgislation et de juridiction des peuples europens du Nord et de l'Ouest en l'an mille taient trs rudimentaires. Les rois dictaient certes des lois mais rarement et surtout pour raffirmer ou rviser des coutumes antrieures. L'autorit lgislative des papes, mtropolites et vques se cantonnait, de mme, dans la raffirmation ou rvision de rgles prexistantes, formules par les Ecritures, les pres de l'Eglise ou les conciles. On n'imaginait pas que les autorits royales ou ecclsiales aient pour mission de dvelopper systmatiquement un corps statutaire de lois. Les prtendus codes soit pour la loi de ce monde soit pour la loi de Dieu, taient des collections incompltes de coutumes ou de rgles spcifiques, en style elliptique et sans dfinitions de principes ou de concepts. De mme en ce qui concerne l'laboration des dcisions judiciaires, il n'y avait pas de tribunaux pourvus de juges professionnels et nulle ide que les causes doivent tre tranches conformment un systme dvelopp de principes gnraux. Il y avait videmment des rgles et des procdures tablies pour punir les infractions, indemniser les dommages, faire respecter les engagements, rpartir le patrimoine au dcs et maints autres problmes relatifs la justice. Chaque peuple d'Europe avait son propre et complexe ordre lgal mais aucun n'avait de systme juridique au sens de structure consciemment agence et systmatise d'institutions, clairement diffrencie des autres institutions de la socit et cultive par un corps de personnes entranes cette tche. Ce n'est pas seulement par son style mais aussi par son contenu, que le droit populaire europen des dbuts parat primitif d'aprs les critres de la tradition juridique occidentale telle qu'elle se dveloppa depuis les XI" et XII" sicles et il fut expressment tenu pour barbare par les juristes postrieurs. A partir du XII" sicle, les vieilles procdures magico-mcaniques de preuve par ordalies et serments judiciaires furent finalement abolies et remplaces. La responsabilit parentale et les coutumes locales et fodales auto-subsistantes cdrent la place des critres plus rationnels de droit substantiel et procdural. Les lois de l'Eglise telles que les refltent les pnitentiels des VI" au X" sicles, parurent primitives aux lgistes de

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droit canon des XI c et XIIe sicles, qui les soumirent des changements longue porte, Cependant, si l'on adopte une perspective diffrente et plus large, non pas celle de la tradition juridique occidentale telle qu'elle se dveloppa plus tard mais celle des concepts lgaux et institutions juridiques des cultures non-occidentales, les caractres ngatifs de ce droit populaire ancien sont moins frappants que ses caractres positifs. Comme dans nombre de cultures non occidentales, le droit de base des peuples europens des VIC au XC sicles n'tait pas un corps de rgles impos d'en haut, mais une partie intgrale de la conscience auto-ressentie de la communaut, de sa commune conscience morale. Les gens eux-mmes, dans leurs assembles, lgifraient et rendaient la justice, et, lorsque les rois manifestaient leur autorit sur la loi, c'tait principalement pour guider les coutumes et la perception consciente du droit par le peuple, non pour les refaire neuf. Les liens de parent, d'units fodales et de communauts territoriales taient le Droit . Si ces liens taient viols, la raction initiale avait t de chercher vengeance, mais la vengeance tait suppose cder la place, et la cdait habituellement, la ngociation de sanctions pcuniaires et la rconciliation. L'nonc d'un jugement tait frquemment une tape du processus de rconciliation. Et de la sorte, la paix d'abord rompue devait tre rtablie par la diplomatie. Par del la question du juste ou de l'injuste, il y avait la question de rconcilier les factions en guerre. La mme chose peut tre dite quant aux lois des socits contemporaines dites primitives, en Afrique, en Asie, en Amrique du Sud, de mme qu' propos de beaucoup d'anciennes civilisations, passes et prsentes. A vant la professionnalisation et la systmatisation du Droit, un champ plus vaste tait laiss aux gens pour leurs attitudes et convictions, pour leurs ides inconscientes et leurs dmarches de pense mythique. Cela suscitait des procdures qui reposaient lourdement sur les rituels et symboles et, dans ce sens, taient hautement techniques mais dans la mme mesure la substance du droit tait plastique et largement non technique. Droits et devoirs n'taient pas lis la lettre de textes lgaux mais taient un reflet des valeurs de la communaut, un droit vivant qui surgissait, selon les mots de Fritz Kern, des sources cratives du subconscient . Kem admettait que le droit coutumier de cette priode prcoce de l'histoire europenne tait vague, confus, malcommode, techniquement maladroit mais qu'il tait en revanche cratif, sublime et propre satisfaire les besoins humains 62. Ces qualificatifs sont tout autant applicables aux concepts et procds de bien des cultures illettres de notre temps en Afrique, Asie et Amrique du Sud mais aussi d'anciennes civilisations complexes, lettres, telles qu'en Chine, au Japon et en Inde. C'est ainsi que bien des caractres du droit coutumier germanique qui, nos yeux d'Occidentaux, semblent des faiblesses, peuvent reprsenter des atouts des yeux non-occidentaux. L'absence de mouvements cherchant rformer le Droit, d'une machinerie lgale raffine, d'une forte autorit lgislative au centre d'une vigoureuse autorit judiciaire centrale et d'un corps de Droit indpendant des croyan-

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L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE ces et motions religieuses, ne sont qu'une face de la mdaille. L'autre face est la prsence d'un sentiment du caractre intgral de la vie, de l'interaction multiple du Droit avec les autres aspects de l'existence, une conscience du fait que les institutions lgales et leurs procdures de mme que les nonnes lgales et les dcisions lgales sont toutes intgres dans l'hannonie de l'univers. Le Droit, comme l'art, le mythe et la religion et le langage mme, tait pour les peuples d'Europe, dans les premiers stades de leur histoire, non point affaire de crer et appliquer des rgles pour dfinir la culpabilit et fixer un jugement ni un instrument pour sparer les gens les uns des autres sur la base d'un rseau de principes, mais bien plutt de maintenir ensemble les gens, de les rconcilier. La loi tait conue foncirement comme un procd de mdiation, un mode de communication plutt qu'un procd de fixation de rgles et de prises de dcision. A ces gards, le droit coutumier des Gennains et des autres Europens avait de nombreux points communs avec certaines philosophies juridiques orientales. Dans la tradition soufite de l'islam, au Moyen-Orient, l'un des contes propos du mollah Nasrudin le dcrit comme magistrat, prsidant sa premire audience. Le plaignant plaide avec tant de talent que Nasrudin s'exclame Je crois que vous avez raison . Le greffier le prie de se modrer car le dfendant n'est pas encore entendu. Ecoutant ce dernier, Nasrudin est de nouveau si entran qu'il s'crie Je crois que vous avez raison . Le greffier ne peut laisser passer la chose Votre honneur, dit-il, Ils ne peuvent avoir raison tous les deux 63. Je crois que vous avez raison rpond Nasrudin. L'un et l'autre ont leurs raisons et pourtant ils ne peuvent avoir raison tous les deux. La rponse n'est pas en demandant Qui a raison? Il faut la trouver en sauvegardant l'honneur de chacun des adversaires et par l, restaurer entre elles la relation correcte. Dans la tradition de peuples d'Asie qui ont vcu sous la forte influence la fois de la pense bouddhiste et de la pense confucenne, le rle ordonnateur de la socit n'est pas recherch essentiellement dans l'allocation de droits et devoirs dans un systme de nonnes gnrales mais dans le maintien de relations quitables entre membres de la famille, entre familles d'une mme unit seigneuriale, entre les familles et l'unit seigneuriale, entre units seigneuriales au sein des units locales et sous l'empereur. L'hannonie sociale importe davantage que de donner chacun son dO . En effet, chacun n'est pas conu comme un tre distinct de sa socit ou de l'univers, mais plutt comme un lment indissociable d'un systme de rapports sociaux soumis au principe cleste. Par consquent, dans les anciennes civilisations de l'Asie, les cts collectifs, intuitifs de la vie sont mis en relief, pendant que ses cts intellectuels, analytiques et juridiques sont fusionns et subordonns aux premiers 64 C'tait galement le cas pour les peuples d'Europe avant la grande explosion de la fin des XIe sicles et XIIe. Les mythes populaires qui dominaient leur pense avant (et aussi aprs) l'introduction du christianisme, ne faisaient pas de distinction nette entre magique et logique et pas davantage entre fatalit et rgles de la loi p-

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nale. D'ailleurs le christianisme - une religion orientale - ne faisait pas non plus de division tranche entre foi et raison. Mais est-il possible de dire qu'il existe un droit dans une socit dont l'ordre social reflte une conception orientale de fusion, d'harmonie entre tous les aspects de la vie en socit? Le droit existe-t-i1, par exemple, chez les Tiv du nord, au Nigeria, dont le systme de pouvoir social repose sur le loyalisme envers le clan et le lignage, sur les reprsailles de clans et les rituels de rparation visant carter des chtiments surnaturels mais qui n'ont aucune institution gouvernementale, pas de tribunaux et pas de mot dans leur langue pour le concept de loi? 65. Ils admettent l'ide que certaines rgles sont pour eux obligatoires, que certaines dcisions font autorit ainsi que certaines procdures pour formuler ces rgles et ces dcisions et pour les faire observer. Le fait que chez eux rien ne diffrencie ces procdures, ces rgles et ces dcisions de la religion, de la politique, de l'conomie et de la vie familiale, et qu'ils ne les appellent pas loi , implique-t-i1 que nous autres ne devrions pas faire cette distinction? Ne pouvons-nous dire que chez les Tiv et dans maintes autres socits: ce que nous appelons Droit est compltement diffus, totalement imbriqu dans les autres institutions sociales, dans la religion, la politique, l'conomie et dans la vie familiale? A. S. Diamond, qui dfinit le Droit comme des rgles de conduite dont la transgression entrane rgulirement des sanctions imposes par la communaut suivant des procdures formelles, dclare catgoriquement que les Tiv n'ont pas de Droit. Pour Diamond, avec son optique occidentale, le Droit au sens plein du terme consiste en des rgles de comportement rendues obligatoires par un organe tatique. Cette dfinition carterait, la limite, la loi germanique (y compris franque et anglo-saxonne) dont en fait Diamond dit qu'elle est seulement proche d'un dbut de Droit 66. Le paradigme d'un ordre social dans lequel le Droit est largement diffus, implant dans les institutions et les procdures sociales, religieuses, politiques, conomiques, familiales, et la thse qu'un tel ordre a prcd, historiquement, le dveloppement des systmes juridiques de la civilisation occidentale, a t avance il y a plus d'un sicle par Sir Henry Maine. Il a crit que tant l'Est qu' l'Ouest, les codes de l'Inde, de la Grce et de Rome, mlaient sans hsitation les prescriptions religieuses, civiles et simplement morales sans gard leurs diffrences de caractres essentiels et que la scission du Droit d'avec la moralit et celle de la religion d'avec le Droit, appartiennent aux stades ultrieurs des progrs mentaux 67. Rpondre ces affirmations, comme le fait Diamond, en disant que les codes anciens ne contiennent que fort peu de matriaux religieux, qu'ils sont entirement temporels et qu'ils ne prsentent aucune confusion entre Droit et religion suppose rsolue la question de savoir qu'est-ce que le Droit et qu'est-ce que la religion 68. Maine soutenait, en effet, que des rgles qui, un observateur moderne, peuvent paratre entirement sculires ,par exemple, que celui qui tue un homme libre devra payer 100 shillings de wergeld, et celui qui tue un noble devra payer 300 shillings de wergeld, taient en fait troitement lies aux rgles religieuses

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et morales de la socit. Il ne suffit pas de dire qu'une telle rgle doit tre distingue des rgles lgales modernes uniquement du fait de l'absence de gouvernement centralis ou autre machinerie lgale spcifique pour la faire appliquer 69 (ce qu'a soutenu Dennis Lloyd) ou que le mode de coercition (par ordalie ou compurgation) tait religieux mais la rgle en eUe-mme temporeUe (comme l'explique Diamond) 70. Le point important est que la totalit du systme germanique de rgles de compensation pcuniaire pour les blessures relevait du paradigme de wyrd et lof, wer et bot, mund, frith, bohr, wed, relevait du systme de fatalit et honneur qui fusionnait le Droit avec la religion, la politique, l'conomie et les aUgeances au clan et au foyer. Diamond rduit lui-mme son argumentation l'absurde quand il prtend que beaucoup de la loi hbraque de l'Ancien Testament est aussi un droit temporel compltement distinct de la religion. Les Hbreux n'ont jamais reconnu une distinction de ce genre et l'auraient dnonce car, pour eux, chaque mot de la Bible tait sacr. Pour ma part, je soutiens que les coutumes des peuples europens, du VIe au Xe sicles, taient intimement pntres de religion et de morale mais constituaient quand mme un Droit, un ordre lgal, une dimension juridique de la vie en socit et de plus, qu'il convient d'identifier cette dimension de vie sociale le sentiment qui anime les membres de. toute communaut - mme une famiUe, un voisinage, une cole - de gens qui se sentent lis par des droits et devoirs mutuels drivant d'une autorit qu'ils reconnaissent tous. Ds l'instant qu'un enfant invoque les principes d'galit, de cohrence, de fidlit une promesse ou une rgle, par exemple en affirmant qu'il a droit tel jouet parce que celui-l a appartenu son frre et parce qu'ils s'en servent chacun son tour, parce qu'il est lui et que son pre l'a dit, il n'est pas draisonnable de dire que cet enfant fait appel au Droit ou la loi. Une telle prtention peut bien tre contrarie dans certains systmes d'ducation des enfants, notamment ceux fortement influencs par l'thique confucenne mais le simple fait qu'il faille s'y opposer indique qu'il s'agit d'un principe inhrent la constitution d'un ordre social. Ce n'est pas qu'une famiUe ou un village, gouvern par l'thique de Confucius n'ait pas de loi mais que la dimension sociale de sa vie est entirement subordonne au non lgal, lefa tant subordonn au li 71. Ce n'est pas que les Tiv manquent de Droit, mais que leurs droits et devoirs sont entirement inclus dans le tissu des institutions et valeurs, notamment religieuses. Et ce qui rattache le droit populaire germanique de l'Europe ces systmes lgaux non occidentaux, est le fait que la coutume tait subordonne aux fidlits envers la parentle, envers la seigneurie et la royaut, et comprise dans le drame hroque de l'honneur dans un monde soumis au destin. Si l'on peut dire en une seule phrase ce que tous ces divers ordres lgaux ont en commun, c'est la saintet confre la coutume, eUe est sacre et ses normes sont sacres. Comme Sophocle l'a fait dire Antigone Ces lois ne sont pas pour maintenant ou pour hier, eUes vivent jamais et personne ne sait quand eUes nous ont t

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montres pour la premire fois . Dans ce type d'ordre lgal, la loi n'est pas quelque chose que les autorits centrales font et refont consciemment; il peut intervenir occasionnellement de la lgislation mais pour le principal, la loi est scrte par les schmas et normes de conduite, par les habitudes populaires, par les murs de la communaut. De plus, dans ces ordres lgaux spontans, la coutume n'est pas sujette la surveillance consciente, mthodique, rationnelle et permanente de juristes. La coutume est ce point sacre, que l'on pourrait ne pas le dire car elle est tout simplement respecte inconditionnellement et hors de toute contestation. Toutefois, le droit populaire germanique ne cadre pas aisment avec l'archtype ou modle classique du droit coutumier voire avec quelque autre archtype, y compris ceux du droit archal'que ou du droit primitif, ne serait-ce que pour cette unique raison qu'il fut influenc par le christianisme. La survenance et la diffusion du christianisme travers l'Europe fut un vnement unique que l'on ne peut expliquer par une quelconque thorie sociale gnrale. En contredisant l'ide que les Germains se faisaient du monde et en scindant la vie humaine en deux royaumes, le christianisme a contest la saintet intangible de la coutume touchant les relations de foyer, de seigneurie et de royaut. Il a aussi contest la sacralit de la nature, de l'eau et du feu dans les ordalies notamment. C'tait cependant seulement le caractre ultime de leur saintet qu'il niait. L'Eglise soutint au contraire le caractre sacr des institutions et des valeurs populaires (y compris les ordalies). Mais en mme temps qu'elle les soutenait, elle leur opposait une alternative meilleure, plus leve, savoir le royaume de Dieu, la loi divine, la vie du monde venir. Du fait que la vie tait scinde en deux royaumes, l'ternel et le temporel, le second se trouvait de moindre valeur, sans tre autrement affect de faon directe. La scission ne se produisait pas dans la vie de la socit mais dans l'me des hommes. Nanmoins, la vie sociale se trouva indirectement affecte dans plusieurs directions. La structure de base du droit populaire demeurait la mme mais plusieurs de ses traits typiques furent fortement imprgns de croyances chrtiennes. Si toutes les traces de cette influence chrtienne pouvaient tre soustraites du droit populaire germanique, il pourrait bien tre class dans tel ou tel archtype d'ordres lgaux qui ont t dessins par les sociologues. Il cadrerait compltement avec le droit romain au temps des Douze Tables, avec le droit hindou et le droit grec ancien. Il cadrerait moins bien avec le droit primitif. On pourrait le voir comme une version de proto-fodalisme. Il serait srement un exemple de droit coutumier. De tels modles cependant ne seraient que partiellement applicables aux institutions des Francs, des Anglo-Saxons et des autres peuples europens entre les VIe et X sicles. Ces derniers systmes ne font pas de place aux pnitentiels, aux lois religieuses dictes par des rois ni au rle central du clerg dans toutes les phases du gouvernement. Par dessus tout, le christianisme attachait une valeur positive au Droit, en net contraste avec les attitudes envers le droit caractristique des religions ou philosophies des autres socits qui, par la structure gnrale des institutions,

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sont comparables aux peuples christianiss d'Europe. Si toutefois l'on compare la situation de l'Eglise dans la priode germano-franque de l'histoire europenne avec celle de la prtrise mosaque dans la priode tribale de l'histoire d'Isral, on est frapp par l'ambivalence de l'attitude de l'Eglise envers le Droit, et par son appartenance l'autre-monde. En fait, c'tait un aspect essentiel de la foi chrtienne de ce temps-l que de dnier toute valeur un effort pour rformer de faon fondamentale la loi de ce monde-ci car elle tait considre comme juste et sacre, elle n'tait dfaillante qu'en comparaison de la loi divine qui seule pouvait pargner au pcheur le feu de l'enfer. C'est cette attitude envers le Droit et envers la relation de l'Eglise au monde temporel qui changea de faon dramatique vers la fin du XIe sicle et durant le XIIe. L'Eglise entreprit alors la fois de se rformer elle-mme et de rfonner le monde par le Droit. Elle s'tablit en une entit lgale visible, structure, indpendante de toute autorit temporelle, impriale, royale, fodale ou communale. Des organismes juridiques autonomes furent crs, d'abord l'intrieur de la socit ecclsiastique puis des diverses units politiques sculires, en partie pour maintenir la cohsion de chacune d'elles, en partie pour les rformer et en partie pour maintenir entre toutes un quilibre durable. Ces nouveaux dveloppements ne furent cependant ralisables que parce que les fondations en avaient t poses une poque antrieure. C'est alors qu'une base commune avait t fournie la constitution de communauts stables. Cette base tait le populus christianus intgr o il n'y avait ni sparation entre l'Eglise et l'Etat, ni distinction entre le Droit et les autres modes de rgulation sociale. Aux deux points de vue sociologique et historique, l'existence d'une socit ainsi intgre tait la condition pralable, indispensable la constitution ultrieure de systmes juridiques tant ecclsiastiques que politiques, divers, autonomes, concurrents. A dfaut de cette intgration prliminaire, de nouveaux systmes lgaux eussent t purement mcaniques et bureaucratiques et n'auraient pu atteindre leurs buts ultimes de cohsion, de rforme et d'quilibre. A la fin du XX sicle, la prhistoire de la tradition juridique occidentale prsente une importance particulire. Pendant les deux dernires gnrations, la socit occidentale a t caractrise de faon croissante par des divisions fondamentales de race, de classe, entre sexes, entre gnrations. Les liens de convictions religieuses se sont affaiblis, ceux de parent et de territoires ont cd la place de vagues nationalismes abstraits. Avec l'effritement des communauts stables, l'Occident n'a plus confiance dans le Droit en tant que moyen de protger les valeurs spirituelles contre les forces corruptrices sociales, conomiques et politiques. Il ne peut videmment tre question de retourner au pass et moins qu' tout autre vers les lointains dbuts de la civilisation occidentale. Nanmoins, il importe, en un temps de scepticisme que les sceptiques surtout se demandent par quelle route historique l'homme occidental a pu en arriver la situation prsente et qu'ils prennent conscience de leur propre nostalgie d'un jadis o les gens croyaient rellement que la paix surpasse le droit et l'amour l'emporte sur la justice .

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Chapitre deux

L'ORIGINE DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE DANS LA REVOLUTION PAPALE

armi les peuples de l'ouest de l'Europe, antrieurement au XIe sicle, le Droit n'existait pas encore sous forme d'un systme distinct de rgulation sociale, ni comme un systme distinct de pense. Chaque peuple avait, assurment, son propre ordre lgal, comportant occasionnellement des lois manant d'une autorit centrale et d'innombrables rgles et institutions non crites, d'ordre temporel ou ecclsiastique. Nombre de termes juridiques et de rgles avaient t hrits de la loi romaine antrieure et figuraient dans les canons et dcrets de conciles ecclsiastiques locaux, ou dans les dcisions individuelles d'vques, de mme que dans quelque lgislation royale et des fragments de droit coutumier. Il manquait toutefois, aussi bien dans les sphres ecclsiastiques que sculires, une distinction nette du Droit d'avec les autres procds de contrle social et d'avec d'autres types de proccupation intellectuelle. L'ensemble du droit sculier tait encore enfoui dans le terreau commun des coutumes tribales, locales et fodales ou dans les habitudes et les rglements des entourages royaux et impriaux. De faon analogue, le droit ecclsiastique tait largement diffus dans la vie de l'Eglise, travers ses structures d'autorit, la thologie, les prceptes moraux, la liturgie; et ce droit aussi tait principalement local ou rgional et plus souvent coutumier qu'dict. Il n'y avait pas de juges ou juristes professionnels ni de tribunaux hirarchiss. Il manquait aussi une perception du Droit en tant que corpS de rgles et de concepts. Il n'y avait pas d'enseignement du Droit, pas de grands textes traitant de catgories juridiques fondamentales telles que juridiction, procdure, crime, contrat, proprit et autres thmes qui la longue devaient former les lments structurels des systmes juridiques occidentaux. Il n'y avait pas de thorie dveloppe sur les sources du Droit, sur les rapports entre la loi humaine ou naturelle, et la loi dicte ou coutumire, ecclsiastique ou sculire ou entre les diverses sortes de loi sculire, fodale, royale, urbaine. La relative absence de systmatisation de la rgulation lgale et l'tat encore sommaire de la science lgale taient troitement relis au caractre prdominant de dispersion des communauts tribales, villageoises et fodales, leur degr relativement lev d'autosuffisance conomique, la fusion des autorits au sein de chaque

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LES ORIGINES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE communaut, la relative faiblesse des pouvoirs exercs sur la vie politique et conomique par les autorits centrales, impriale et royales, au caractre essentiellement militaire et religieux de ces autorits et la comparative solidit des liens informels de communaut de filiation, de sol et de solidarit militaire. Durant la dernire partie du XIe sicle, tout le et le dbut du XIIIe, un changement fondamental survint dans l'Europe de l'ouest, concernant la nature mme du Droit, la fois comme institution politique et comme concept intellectuel. Le Droit fut tir de sa gangue sociale. Politiquement, mergrent pour la premire fois de puissantes autorits centrales, tant ecclsiastiques que temporelles dont le pouvoir se faisait sentir vers le bas par le relais de dlgus envoys sur place. Partiellement suscite par cette volution, apparut une classe de juristes de mtier, y compris des juges permanents et des avocats professionnels. Intellectuellement, l'Europe occidentale connut en mme temps la cration de ses premires coles de Droit, la rdaction de ses premiers traits de lois, la mise en ordre mthodique de l'norme hritage de matriaux juridiques et le dveloppement du concept de Droit comme un corps de principes et de procdures autonome, intgr et volutif. La combinaison de ces deux facteurs, l'un politique et l'autre intellectuel, contribua la naissance des systmes lgaux modernes en Occident, en commenant par le nouveau systme de droit canonique de l'Eglise catholique romaine (alors pour la premire fois rgulirement dnomm jus canonicum). C'est la mme poque qu'on le divisa en droit ancien (jus antiquum), compos de textes et de canons parus antrieurement et nouveau droit (jus novum), groupant lgislation et dcisions contemporaines ainsi que les interprtations contemporaines des textes et canons anciens. Sur cet arrire-plan du nouveau droit canon, et souvent en comptition avec lui, les royaumes et les autres centres de pouvoir temporel de l'Europe commencrent difier leurs propres systmes lgaux sculiers. A la mme poque apparurent, dans presque toutes les rgions d'Europe, des cits libres ayant leurs propres institutions politiques et lgales (les communes), formant un nouveau type de droit urbain. Hors des villes, le droit fodal (de seigneur vassal) et le droit manorial (de seigneur paysans) subirent une systmatisation, et un nouveau droit mercantile se dveloppa pour rpondre aux besoins des marchands engags dans le commerce entre villes, entre rgions, ainsi qu'au niveau international. L'mergence de ces systmes de droit fodal, de droit manorial, de droit commercial et de droit communal indique clairement que, paralllement aux facteurs politiques et intellectuels, taient en jeu des facteurs sociaux et conomiques, produisant ce que l'on ne peut pas appeler autrement qu'un dveloppement rvolutionnaire des institutions juridiques. Autrement dit, la cration de systmes lgaux modernes la fin du XIe sicle, au XIIe et au dbut du XIIIe, ne fut pas seulement la concrtisation des politiques et des thories d'lites centrales mais aussi une rponse aux changements sociaux et conomiques sur le terrain . Des facteurs religieux jourent aussi. La cration de systmes lgaux modernes fut, dans la premire phase, une raction un changement rvolutionnaire

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l'intrieur de l'Eglise et dans la relation de l'Eglise aux autorits temporelles. Et ici le mot rvolutionnaire a toutes ses connotations modernes de lutte de classes e~ de violence. En 1075, aprs quelque vingt-cinq ans d'agitation et de propagande du parti papal, le pape Grgoire VII dclara la suprmatie politique et juridique de la papaut sur la totalit de l'Eglise, et l'indpendance du clerg vis--vis des pouvoirs ~culiers. Grgoire VII affirma aussi l'autorit ultime du pape en matire temporelle, Incluant le pouvoir de dposer empereurs et rois. L'empereur Henri IV de Saxe rpliqua par les armes. La guerre civile entre parti papal et parti imprial fit rage sporadiquement travers l'Europe jusqu'en 1122, lorsqu'un compromis final fut scell par un concordat sign dans la ville allemande de Worms. En Angleterre et en Normandie, le concordat du Bec-Hellouin en 1107 avait procur un rpit temporaire mais la question ne fut rgle finalement qu'en 1170, aprs le martyre de l'archevque Thomas Becket. Les profonds changements survenus dans la vie de l'Eglise d'Occident et dans les relations entre les autorits ecclsiastiques et sculires durant la deuxime partie du XIe sicle et la premire du XIIe, ont traditionnellement t appels la rforme d'Hildebrand ou la rforme grgorienne, d'aprs le nom du moine Hildebrand qui tait l'un des chefs du parti papal partir de 1050 et devint le pape Grgoire VII de 1073 1085. Cependant, le mot de rforme est un srieux euphmisme, refltant d'une part le souci du parti papal lui-mme et ensuite des historiens de l'Eglise catholique romaine de minimiser l'ampleur de la scission entre ce qui se passait avant et ce qu'il est advenu aprs. Le terme latin reformatio pourrait suggrer une plus substantielle rupture de continuit en rappelant la rformation protestante du XVIe sicle. Une autre appellation usite pour la mme priode, savoir la querelle des investitures est moins un understatement qu'une parade oblique. En voquant le violent effort de la papaut pour arracher l'empereur et aux rois le droit d'investir les vques en leur remettant les emblmes de leur fonction, la formule rattache le conflit entre partis papal et imprial au slogan principal des rformateurs pontificaux: la libert de l'Eglise. Mais mme ce slogan dramatique ne met pas convenablement en lumire la dimension totale de la transformation rvolutionnaire que bien des historiens renomms ont identifie comme le dbut des temps modernes 1. Ce qui tait impliqu foncirement, selon les termes de Peter Brown, c'tait la dissociation des deux sphres du sacr et du profane, d'o driva une libration d'nergie et de crativit analogue au processus de la fission nuclaire 2.

EGLISE ET EMPIRE: LA REFORME CLUNISIENNE

Jusqu' la seconde moiti du XIe sicle, le clerg de la chrtient occidentale, vques, prtres et moines, tait, en rgle gnrale, bien plus assujetti aux empereurs, aux rois et aux seigneurs de haut rang qu'aux papes. Pour une premire raison, c'est eux qu'appartenait la majeure partie des terres de l'Eglise. En tant que pro-

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pritaires fonciers laques, ils ne contrlaient pas seulement les terres et les revenus concds aux religieux mais encore dsignaient les titulaires, frquemment choisis parmi leurs proches, des vchs et autres siges de fonctions ecclsiales situs sur leurs terres. De tels pouvoirs de dsignation aux offices ecclsiastiques (bnfices) taient souvent trs lucratifs car ils comportaient l'obligation de fournir revenus et services procurs par les terres concernes. C'est ainsi qu'un vch tait habituellement un vaste domaine fodal, avec des manoirs pour les vassaux, grant les activits conomiques et assumant les obligations militaires, et des paysans constituant la main-d'uvre. Un office moindre dans le diocse, par exemple une cure de village, pouvait tre en mme temps un bien lucratif, le titulaire ayant droit une part des rcoltes et du revenu des divers types de services. Outre sa subordination politico-conomique, l'Eglise tait aussi assujettie, dans sa structure interne, la direction de lacs de haut rang. Empereurs et rois convoquaient des conciles et promulguaient les lois ecclsiastiques. En mme temps, les vques et autres dignitaires minents sigeaient dans les organes gouvernementaux locaux, seigneuriaux et royaux ou impriaux. Le palais piscopal tait souvent le sige principal de l'administration civile. Les vques taient des membres importants de la hirarchie fodale. Le mariage des prtres, qui tait trs rpandu, leur procurait des liens importants de parent avec les dirigeants locaux. Empereurs et rois n'investissaient pas les vques seulement de leur autorit civile et fodale mais aussi de leur autorit ecclsiale. Il Y avait ainsi une symbiose des milieux religieux et politiques. Une dispute sur lajuridiction d'un vque pouvait aboutir Rome ou un synode rgional mais elle pouvait arriver aussi la Cour de justice d'un roi ou de l'empereur. Le systme tait semblable celui qui avait prvalu dans l'empire romain d'Orient et que l'on dnona plus tard en Occident comme csaropapisme . Toutefois, il n'est pas littralement exact de parler des rois et des empereurs d'Europe occidentale entre les VIe et XC sicles comme de lacs . C'est ainsi que les qualifia le pape aprs 1075 mais avant, ils avaient eu indiscutablement des fonctions religieuses. Il est vrai qu'ils ne faisaient pas partie du clerg, c'est--dire qu'ils n'taient pas ordonns prtres. Nanmoins, ils taient des dlgus du Christ , des personnages sacrs tenus pour tre les chefs religieux de leur peuple. L'on disait souvent que c'taient des hommes sanctifis par leur onction royale et qu'ils avaient des pouvoirs de thaumaturges. L'empereur, en particulier, s'affirmait le guide spirituel suprme de la chrtient, que nul homme ne pouvait juger mais qui lui-mme jugeait tous les hommes et qui serait responsable de tous les hommes au jugement dernier 3. L'empire de Charlemagn~: ou de Henri IV de Saxe ne doit pas tre confondu avec l'empire romain de Csar Auguste ou de Constantin. Encore que l'illusion d'une continuit avec l'ancienne Rome tait entretenue, le terme carolingien empire (imperium) se rapportait non pas un territoire ni une fdration de peuples mais plutt la nature de l'autorit de l'empereur, laquelle tait en fait fort diffrente de celle des empereurs romains de jadis. A la diffrence d'Auguste, Charlemagne et ses successeurs ne gouvernaient pas leurs sujets travers une bureaucratie impriale. Ils

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n'avaient pas de capitale comparable Rome ou Constantinople, vrai dire en contraste total avec l'empire truff de cits des Csars, Charlemagne et ses successe~rs n'avaient pratiquement aucune ville du tout. Avec sa maisonne l'empereur tait constamment en route d'une localit principale une autre travers son vaste domaine, voyageant en France, en Bourgogne, en Italie, en Hongrie, tout autant que dans son pays d'origine entre les royaumes Franc et Germaniques. Dans une conomie presque exclusivement locale, avec une structure politique qui donnait le pouvoir souverain des chefs de tribus ou de rgions, l'empereur avait la fois la tche militaire de maintenir une coalition d'armes tribales, qui devait dfendre l'empire contre les ennemis du dehors, et la tche spirituelle de maintenir dans la foi chrtienne des peuples peine sevrs du paganisme. Il gouvernait en tenant cour de justice. Il tait le premier et suprme juge de son peuple. Quand il arrivait un endroit donn, il entendait les plaintes et rendait la justice, et il tait aussi le protecteur des pauvres et des humbles, des veuves et des orphelins. L'empire n'tait pas une entit gographique mais une autorit militaire et spirituelle. On ne l'appela empire romain qu' partir de 1034 et saint empire romain qu' partir de 1254. Au Xe sicle et au dbut du XIe, se produisit un vigoureux mouvement visant purger l'Eglise des influences fodales et locales, et de l'invitable corruption qui les accompagnait. Un rle initiateur dans ce mouvement fut jou par l'abbaye de Cluny dont le centre directeur tait dans la ville franaise de ce nom. Cluny est d'un intrt spcial au point de vue juridique parce que ce fut le premier ordre monastique dans lequel tous les monastres, parpills dans l'Europe entire, taient soumis une direction unique. Avant sa cration en 910, chaque monastre bndictin avait constitu une unit indpendante dirige par un abb, ordinairement sous la juridiction de l'vque local, et vaguement fdre avec les autres monastres bndictins. Les monastres clunisiens dont le nombre peut avoir dpass le millier la fin du sicle de la fondation de l'ordre, taient tous dirigs par un prieur sous la juridiction de l'abb de Cluny. Pour cette raison, l'on a pu dire que Cluny a t la premire socit transnationale 4. En fin de compte, elle a cet gard servi de modle pour l'Eglise catholique romaine dans son ensemble. L'importance de Cluny en tant que prototype de gouvernement statutaire, transnational, hirarchis, n'a d'gale que son importance dans le soutien du premier mouvement europen de pacification. Au moyen de nombreux synodes tenus, vers la fin du Xe sicle, en divers endroits de la France mridionale et centrale, l'ide d'une paix de Dieu reut l'approbation officielle non seulement du clerg mais aussi de gouvernants lacs. Les dcrets de paix des synodes diffraient dans leurs dtails mais en gnral tous interdisaient, sous peine d'excommunication, tout acte d'hostilit ou de vengeance contre les clercs, les plerins, les marchands, les juifs, les femmes et les paysans, ainsi que contre les proprits ecclsiastiques et agricoles.

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De plus, ils recouraient souvent la procdure du serment de fournir appui, c'est--dire que l'on demandait aux gens de s'engager collectivement soutenir la paix. Au concile de Bourges en 1038, par exemple, il fut dcrt que tout chrtien adulte de l'archidiocse ait prter ce serment et entrer dans une milice spciale pour le maintien de la paix. En complment de la protection des non combattants, le mouvement de pacification qui se rpandit dans presque toute l'Europe occidentale dcida de prohiber toute activit belliqueuse pendant certains jours. Rdige par l'abb de Cluny, Odilon (994-1049), la trve de Dieu suspendait les hostilits d'abord du samedi midi jusqu'au lundi tt le matin, puis du mercredi soir au lundi matin de mme que pendant le carme, l'avent et les ftes de divers saints. Les efforts de Cluny et de l'Eglise en gnral en vue d'exempter certaines catgories de personnes de service arm et d'attaques sur elles-mmes et leurs biens, puis de restreindre la guerre prive certains moments, ne pouvaient russir que partiellement en des temps de violence et d'anarchie tels que les Xe et XIe sicles. Mais l'importance du mouvement de pacification pour l'avenir, et en particulier pour l'avenir de la tradition juridique occidentale, fut norme car l'exprience du serment collectif en faveur de la paix joua un rle crucial partir des dernires annes du XIe sicle dans la fondation de villes, dans la formation de guildes en leur sein et dans la promulgation de lois par les ducs, les rois et les empereurs sous le signe de la paix ducale ou royale et de la paix de la terre (pax terrae, landfriede). Par dessus tout, les clunisiens et d'autres congrgations rformatrices s'efforcrent d'lever le niveau de la vie religieuse en s'en prenant aux usurpations de pouvoirs ecclsiaux par les fodaux et les gouvernants locaux, qui se manifestaient particulirement dans le trafic de fonctions religieuses (appel simonie ) et dans les pratiques connexes de mariage des clercs et leurs concubinages (appels nicolajsme ), par lesquels vques et prtres se trouvaient impliqus dans les politiques des rgions et des clans. Pour que ces efforts aboutissent, cependant, il leur fallait l'appui d'un pouvoir central fort. La papaut et t trop faible pour ce rle car, cette poque, les papes taient sous la coupe des familles nobles de la cit romaine. Les clunisiens s'adressrent avec succs aux empereurs successeurs de Charlemagne qui rgnaient sur un vaste territoire englobant ce qui maintenant est l'Allemagne de l'ouest, la France de l'est, la Suisse et le nord de l'Italie. Les empereurs, de leur ct, taient heureux d'avoir le renfort des clunisiens et autres rformateurs, grce quoi ils arrachrent aux aristocrates de Rome le pouvoir de choisir les papes. Contrairement aux ides modernes de sparation de l'Eglise et de l'Etat, en l'an mille on ne concevait pas l'Eglise comme une structure visible, statutaire, lgale, dresse en face de l'autorit politique. Tout autrement, l'Eglise (ecclesia, en grec l'assemble) tait conue comme le peuple chrtien (populus christian us) que gouvernaient ensemble des autorits sculires et spirituelles (regnum et sacerdotium). Bien avant que Charlemagne ne consentt tre couronn par le pape en 800, son fidle serviteur Alcuin, le savant ecclsiastique anglais, l'avait voqu comme le chef de l' imperium christianum (l'empire chrtien). Et Charlemagne lui-mme, en

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794, avait convoqu un concile universel Francfort o il avait promulgu d'importantes modifications dans la doctrine thologique et la loi ecclsiastique. Certains historiens dclarent que le pape Lon III fit Charlemagne empereur mais il serait plus proche de la vrit de dire que Charlemagne fit pape Lon III et, en 813, Charlemagne couronna empereur son propre fils sans le concours du clerg 5. En fait, les empereurs suivants requraient du pape lors de son lection qu'il affirme par serment tre loyal envers l'empereur. Sur les vingt-cinq papes qui occuprent ce sige pendant les cent annes avant 1059 (o un synode de l'Eglise pour la premire fois interdit cette investiture laque), vingt et un furent directement dsigns par les empereurs et cinq furent destitus par eux. D'ailleurs, les empereurs n'taient pas seuls contrler les vques sur leur territoire. Les autres souverains de la chrtient faisaient de mme. En 1067, Guillaume le Conqurant promulgua un dcret fameux o il affirmait que le roi avait le pouvoir de dcider si un pape devait ou non tre reconnu par l'Eglise de Normandie et d'Angleterre, que le roi faisait le droit ecclsiastique par l'intermdiaire de synodes convoqus par lui, et qu'il avait droit de veto sur les pnalits ecclsiastiques infliges ses barons et fonctionnaires. Le contrle exerc par les empereurs et les rois sur leur Eglise tait ncessaire pour l'manciper des influences corruptrices de la politique seigneuriale, locale et conomique. Cependant, cet objectif fondamental de la rforme clunisienne se heurtait un obstacle insurmontable. Le clerg tait, en effet, emptr ce point dans la structure conomique et politique tous ses niveaux, qu'on ne pouvait l'en extraire. Sous l'gide des grands empereurs rformateurs des Xe et XIe sicles, les ordres monastiques avaient pu tre assainis, et la papaut renforce; mais l'ensemble de l'Eglise ne pouvait tre rforme radicalement parce qu'elle n'tait pas indpendante. La simonie et le nicolasme restrent des problmes brlants. Le mariage des prtres (ou nicolasme) n'tait pas seulement une question morale mais aussi politique et conomique. Le mariage introduisait la prtrise dans la structure clanique et fodale. Il incitait aussi la transmission hrditaire des fonctions ecclsiales. Ce dernier point mettait du moins un frein en faire le trafic (simonie). Si l'on ne pouvait plus hriter d'une fonction, fallait-il en laisser l'investiture des lacs? Plus fondamentalement, les empereurs et les rois taient-ils spirituellement en mesure de dcider du nombre de dsignations supplmentaires aux chelons suprieurs qui seraient ncessaires si les prtres ne pouvaient lguer leur fonction? Et quoi des fonctions subalternes qui devaient tre pourvues la requte des seigneurs locaux? Il Y avait toujours eu une certaine tension associe avec la subordination du clerg, et spcialement de la papaut, des personnes qui n'taient pas elles-mmes ordonnes prtres, si respectable voire sacre que fut leur fonction temporelle. A la fin du IV' sicle, Saint Ambroise, vque de Milan, avait dit Les palais appartiennent l'empereur, les glises la prtrise et il avait excommuni l'empereur Thodose, ne levant la condamnation d'anathme qu'aprs que l'empereur eut fait pnitence. Un sicle plus tard, le pape Glase 1er avait crit l'empereur Anastase: Il y a

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deux pouvoirs, auguste empereur, par lesquels le monde est principalement rgi, l'autorit sacre de la prtrise et le pouvoir royal... Si les vques mmes, reconnaissant que la fonction impriale vous a t confre par disposition divine, obissent vos lois dans toute la mesure o la sphre de l'ordre public est concerne... de quel zle, je vous le demande, devriez-vous obir ceux qui ont t chargs d'administrer les mystres sacrs (en matire de religion) ? 6. C'tait la doctrine originelle des deux glaives : la prtrise administrait les mystres sacrs mais les empereurs faisaient les lois, y compris les lois ecclsiastiques. Parmi les Francs, rois et empereurs avaient souvent eu grand besoin de l'appui des papes et avaient reconnu leur supriorit, y compris des vques en gnral, en matire de foi. L'ide de l'autonomie ecclsiastique avait des racines profondes galement dans les critures saintes. Nanmoins, les empereurs francs et, aux Xe et XIe sicles aussi bien les rois franais et anglais ainsi que les rois espagnols, norvgiens, danois, polonais, bohmiens, hongrois, avec d'autres, gouvernaient leurs vques mme en matire de doctrine religieuse, tout comme l'avaient fait les empereurs byzantins. Les rois et les empereurs francs remettaient aux vques l'anneau et la crosse qui symbolisaient leur autorit piscopale en prononant ces mots Accipe ecc/esiam (reois l'Eglise). Cela plaait la fois le glaive sculier et le glaive spirituel dans la mme main. La justification en tait que les empereurs et les rois taient des gouvernants sacrs, des reprsentants du Christ. Il y avait de nombreux vques, parmi lesquels l'vque de Rome tait le Primat (premier parmi ses pairs), mais il n'y avait qu'un empereur, et dans chaque royaume un seul roi. L'vque de Rome portait le titre de vicaire de Saint Pierre. C'est seulement au XIIe sicle qu'il reut celui de vicaire du Christ (vicarius, remplaant). C'est alors seulement que l'empereur dut renoncer ce titre comme reprsentant du Christ; le pape prtendait manier les deux glaives, l'un directement, l'autre indirectement. Dsormais, il y avait beaucoup de dirigeants temporels, mais un seul pape. La primaut de l'vque de Rome sur les autres vques de l'Eglise avait t affirme, au plus tard au IV' sicle, peut-tre mme au III", et avait t en certaines occasions mais pas toujours., loin de l, admise par d'autres vques parmi les plus importants. Mais cette primaut pouvait signifier bien des choses diffrentes. Aussi longtemps que l'Eglise, en Occident, resta largement dcentralise et sous le contrle de gouvernants locaux laques, l'autorit papale demeura invitablement faible et troitement lie l'autorit impriale, galement faible. Le conflit occasionnel d'vques locaux ou d'glises locales pour s'affranchir des seigneurs pouvait ainsi prendre la forme d'un appel l'autorit impriale ou l'autorit papale. Ce n'est que rarement que le conflit atteignit de hauts niveaux. Un exemple frappant fut la grande imposture du milieu du IXe sicle connue comme celle de la pseudo-Isidore ou des fausses dcrtales C'tait une norme collection de lettres et dcrets, faussement attribus des papes ou des conciles du IV et des sicles suivants. Elle avait pour but de contrer les efforts de l'archevque

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de Reims, appuy. par l' empere~, pour dtourner son clerg de recourir au pape pour trancher les diffrends. Le fait que, dans ce but, l'auteur ait concoct une multitude de documents fournit un clairage sur la nature de l'autorit piscopale dans l'Eglise, son poque et antrieurement. En fait la pseudo-Isidore n'a pas t compose Rome et ne fut gnralement accepte par les papes que plus de deux cents ans aprs quand le parti papal s'en servit pour justifier des objectifs fort trangers au texte originel. Dans la dernire partie du IX sicle, le pape Nicolas leT (856-867) affirma effectivement l'autorit papale non seulement sur les archevques et les vques, dclarant que leurs siges ne pouvaient tre pourvus sans son consentement mais aussi sur les empereurs, dclarant que les rois n'avaient pas titre siger en jugement sur les prtres et que les prtres taient exempts de la juridiction des rois. Cette fois encore, de telles assertions furent plus importantes pour l'avenir que pour leur poque. Elles ne changeaient rien la ralit de la sujtion de l'Eglise envers les pouvoirs imprial, royaux et fodaux. En ralit, la fin du IXe sicle, durant le Xe et au dbut du XIe le prestige de la papaut tait au plus bas et ce furent des empereurs qui cherchrent le relever. La primaut de l'vque de Rome parmi les autres vques donnait au roi des Germains une raison pour envoyer ses armes au del des Alpes peu d'annes d'intervalles, pour raffirmer sa prtention d'tre le protecteur de Rome contre les Lombards, contre les Toscans et contre la noblesse romaine. L'autorit spirituelle des empereurs devint de plus en plus anormale au XIe sicle o la simonie et le nicolasme se montrrent trop enracins pour tre rprims par eux. En 1046, la subordination des vques de Rome l'empereur devint non seulement anormale mais scandaleuse quand Henri III, arrivant Rome pour clbrer son couronnement, fit en sorte que trois papes rivaux soient dposs et qu'un autre soit lu. Celui qu'il avait fait lire mourut au bout de quelques mois de pontificat; il en fit lire un autre qui mourut quelques semaines aprs; l'on disait que tous les deux avaient t empoisonns par des factions romaines qu'irritait l'immixtion impriale dans les affaires de la ville 7. Un troisime intronis, Lon IX (1049-1053), bien que membre du mme clan que Henri III et son ami, rejeta la conception qui faisait de la papaut un vch de l'empire, et affirma non seulement son indpendance propre mais aussi son pouvoir sur tous les autres vques et sur le clerg entier, mme en dehors de l'empire. Durant le pontificat de Lon IX, un groupe de ses protgs, conduit par Hildebrand, forma un parti qui proposa et promut l'ide de la suprmatie papale sur l'Eglise. Parmi ses techniques figurait une publicit tendue pour le programme papal. Au total, une abondante littrature polmique comptant plusieurs centaines de pamphlets fut mise en circulation par divers groupes de partisans. Un historien a qualifi cette priode comme la premire grande campagne de propagande dans l'histoire mondiale 8. Les pamphlets du parti papal appelaient les chrtiens refu-

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ser les sacrements de prtres vivant en concubinage ou maris, contestaient la validit des nominations aux fonctions ecclsiastiques obtenues prix d'argent et exigeaient la libert de l'Eglise , c'est--dire l'autonomie du clerg sous l'autorit du pape l'gard de l'empereur, des rois et des seigneurs fodaux. Finalement, en 1059, un concile runi Rome par le pape Nicolas II proclama pour la premire fois le droit des cardinaux romains d'lire le pape.

LES PRESCRIPTIONS DU PAPE

Ce fut Hildebrand, devenu le Pape Grgoire VII, qui, dans les annes 1070 et suivantes, retourna le mouvement rformateur de l'Eglise contre cette mme autorit impriale qui avait appuy la rforme clunisienne durant le Xe sicle et le dbut du XIe. Grgoire VII alla beaucoup plus loin que ses prdcesseurs. Il proclama la suprmatie lgale du pape sur tous les chrtiens et la supriorit lgale du clerg, dirig par le pape, sur toutes les autorits temporelles. Les papes, affirma-t-il, pouvaient dposer les empereurs, et il pronona en fait la dposition de Henri IV. De plus, il dcrta que tous les vques devaient tre nomms par le pape et se soumettre en dernier ressort son autorit seule et non pas aux pouvoirs temporels. Grgoire VII avait t bien prpar monter sur le trne papal. Hildebrand avait t la force dominante pendant les pontificats de Nicolas II (\058-\061) et d'Alexandre II (1061-\073). De plus, en 1073, l'ge de cinquante ans, il tait prt exercer l'norme et fire volont et l'ascendant personnel pour lesquels il tait rput. Pierre Damien (1007-\072) qui avait t son associ dans la lutte pour la suprmatie papale depuis 1050, lui crivit un jour en s'adressant mon saint Satan et poursuivant: Ta volont a toujours t pour moi un ordre, mauvais mais lgal. Que n'ai-je toujours servi Dieu et Saint Pierre aussi fidlement que je t'ai servi. .. 9. Un savant contemporain a dcrit Grgoire VII comme un homme anim d'un sens subjuguant de sa mission, qui poussait ses ides avec une svrit effrayante et une persistance hroque ... sans tenir compte des consquences pour luimme et pour autrui et qui avait, au bas mot, le temprament d'un rvolutionnaire 10. Devenu pape, Grgoire n'hsita pas user de tactiques rvolutionnaires pour atteindre ses objectifs. En 1075, par exemple, il ordonna tout chrtien de boycotter les prtres vivant en concubinage ou mariage et de ne pas accepter leurs offices pour les sacrements ou d'autres fins. Ainsi les prtres taient-ils mis en demeure de choisir entre leurs responsabilits envers femme et enfants et leurs responsabilits envers leurs paroissiens. Ce dcret ayant rencontr de l'opposition, il y eut des meutes dans les glises, ceux qui attaquaient le mariage des prtres taient btonns et lapids. Un pamphltaire, sous le titre Apologie contre ceux qui dnoncent les messes de prtres, crivait que le christianisme est foul aux pieds .... . De quoi parle-t-on, jusque dans les pices o filent et tissent les femmes ou dans l'choppe des artisans demandait-il sinon de la confusion de toutes les lois hu-

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maines ... , de la soudaine agitation parmi la population, de nouvelles tricheries des serviteurs contre leurs matres et de la mfiance des matres envers leurs serviteurs d'abjectes trahisons entre amis et gaux, de conspiration contre les pouvoirs tabli~ par Dieu et tout cela appuy par l'autorit de ceux qui sont appels les guides de la chrtient Il. Faute d'arme qui lui soit propre, comment la papaut pouvait-elle faire aboutir ses prtentions? Comment pouvait-elle contrer les armes de ceux qui s'opposeraient la suprmatie papale? Et part le problme de faire front une opposition puissante, comment la papaut pouvait-elle exercer la juridiction universelle qu'elle revendiquait? Comment allait-elle imposer sa volont au monde occidental chrtien, sans parler de la chrtient orientale sur laquelle certaines prtentions de juridiction taient galement formules? Un aspect important des rponses ces questions est le rle potentiel du Droit comme source d'autorit et comme moyen de discipline. Durant les dernires dcennies du XI" sicle, le parti papal commena chercher dans les crits concernant l'histoire de l'Eglise, les arguments d'autorit appuyant la thse de la suprmatie sur la totalit du clerg et son indpendance, si possible supriorit sur la socit temporelle. Le parti papal encouragea des rudits dvelopper une science du Droit qui procurerait une base de travail pour mettre en uvre cette politique majeure. Au mme moment, le parti imprial se mit aussi chercher dans les anciens textes des arguments pour dfendre ses positions contre l'usurpation pontificale. Seulement, il n'existait pas de forum lgal sur lequel tant la papaut que l'empire auraient pu porter leur dbat, si ce n'tait l'empereur ou le pape eux-mmes. Voil en fait o se situait le principal lment rvolutionnaire de la situation. En 1075, le pape Grgoire VII y rpondit en sondant son propre cur et en rdigeant un document, le Dictatus Papae (ce que dicte le pape), compos de vingt-sept prescriptions laconiques apparemment adresses nul autre que lui-mme et qui inclut celles que voici: 1 - Que l'Eglise romaine est fonde par le Seigneur seul. 2 - Que l'vque de Rome est le seul qui de droit soit appel universel. 3 - Que lui seul peut dposer et rinvestir des vques. 4 - Que son lgat, mme du rang le moins lev, a la prsance dans un concile sur tous les vques et peut porter une sentence de dposition contre eux. 7 - Qu' lui seul est permis de faire de nouvelles lois selon les besoins du temps.

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9 - Qu'au pape seul tous les princes doivent baiser les pieds. 10 - Que son nom seul doit tre rcit dans les glises. Il - Qu'il peut dposer les empereurs. 16 - Que nul synode ne doit tre dit gnral sans son ordre. 17 - Que nul chapitre ou livre ne soit considr comme canonique sans son autorisation. 18 - Qu'aucun jugement port par lui ne peut tre rvis par qui que ce soit, et que lui seul peut rviser les jugements de tous. 21 - Que les affaires les plus importantes, dans chaque glise peuvent tre rfres au sige apostolique. 27 - Qu'il peut relever les sujets d'hommes injustes de leur serment d'allgeance 12. Ce document tait rvolutionnaire, bien que Grgoire se soit finalement arrang pour trouver quelque autorit lgale chacune de ses prescriptions 13. En dcembre 1075, il fit connatre le contenu de ce que l'on pourrait appeler, de nos jours, le manifeste papal, dans une lettre l'empereur Henri IV, dans laquelle il requrait la subordination Rome de l'empereur et des vques de son empire. Henri rpliqua, ainsi que vingt-six de ses vques, dans des lettres du 24 janvier 1076. La lettre de l'empereur dbutait comme ceci Henri, roi non par usurpation mais par la divine ordination de Dieu, Hildebrand, prsent non plus pape mais moine flon . Elle se terminait par Toi, donc, damn par cette maldiction et par le jugement de tous nos vques et le mien propre, descends et abandonne le sige apostolique que tu as usurp. Qu'un autre monte sur le trne de Saint Pierre. Moi, Henri, roi par la grce de Dieu, je te dis, avec tous nos vques: "Descende, descende" et sois maudit au long des ges. La lettre des vques tait de la mme veine et se terminait par: Et puisque tu l'as proclam publiquement, aucun d'entre nous n'a t pour toi jusqu' prsent un vque, de mme seras-tu dornavant un pape pour aucun de nous 14. En rponse, Grgoire exc:ommunia et dposa Henri qui, en janvier 1077, voyagea comme un humble pnitent pour rencontrer le pape Canossa o la tradition veut qu'il ait attendu trois jours pour se prsenter les pieds nus dans la neige, pour confesser ses pchs et dclarer sa contrition. Ainsi invoqu dans sa qualit spirituelle, le pape donna l'absolution Henri et retira son excommunication et sa dposition. Cela donna Henri une chance de raffirmer son autorit sur les magnats germaniques, tant ecclsiastiques que temporels, qui s'taient rebells contre lui.

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Le conflit avec le pape, nanmoins, n'tait que diffr pour peu de temps. En 1078, le pape promulgua un dcret o il disait: Nous dcrtons que nul dans le

clerg ne devra recevoir l'investiture d'un vch, d'une abbaye ou d'une cure, des mains d'un empereur ou d'un roi ou de tout autre personne laque, homme ou femme. Mais s'il osait le faire, qu'il sache clairement que cette investiture est dnue de l'autorit apostolique et que lui-mme sera soumis l'excommunication jusqu' ce que due satisfaction soit rendue 15. Le conflit entre pape et empereur
rebondit et la querelle des investitures en rsulta. Les premires victimes de ces guerres tombrent dans le territoire germanique o les ennemis de l'empereur profitrent de sa controverse avec le pape pour lire un roi rival que Grgoire finit par soutenir. Mais Henri dfit son rival en 1080 et descendit vers le sud travers les Alpes pour assiger et occuper Rome (1084). Grgoire VII appela son aide ses allis, les princes normands du sud de l'Italie, Apulie, Calabre, Capoue et Sicile. Les mercenaires normands repoussrent de Rome les forces impriales, mais cela fait, ils pillrent et saccagrent la ville avec la sauvagerie dont ils taient coutumiers. Henri continua affronter des rvoltes des princes germaniques et lorsqu'il mourut en 1106, son propre fils tait la tte d'une rbellion contre lui. Ce fils, Henri V, occupa Rome en 1111 et fit prisonnier le pape. Le problme politique immdiat des guerres d'investiture tait celui du pouvoir des empereurs et des rois d'investir les vques et autres ecclsiastiques en leur remettant les insignes de leurs fonctions, avec la formule Accipe ecc/esiam. En amont de cette question il y avait celle de l'allgeance et de la discipline du religieux une fois lu et investi. Ces problmes taient d'importance fondamentale; du fait que l'empire et les royaumes taient administrs surtout par des ecclsiastiques, ils affectaient la nature mme de l'autorit aussi bien celle ecclsiastique que celle royale et impriale. Cependant, il Y avait en jeu quelque chose de plus important que la politique, le salut des mes. Prcdemment, l'empereur (ou roi) avait t appel le remplaant ou dlgu (vicaire) du Christ et c'tait lui qui devrait rpondre pour les mes de tous au jugement dernier. Dsormais, le pape, qui se considrait auparavant comme le vicaire de St Pierre, prtendait tre le seul vicaire du Christ et porter cette responsabilit des mes. L'empereur Henri IV avait crit au pape Grgoire VII que, selon les pres de l'Eglise, l'empereur ne peut tre jug par aucun homme, lui seul tait sur terre le juge de tous les humains. Car il n'y a qu'un seul empereur alors que l'vque de Rome n'est que le premier d'entre les vques. Telle tait en fait la doctrine orthodoxe qui avait prvalu pendant des sicles. Grgoire, de son ct, voyait l'empereur comme le premier d'entre les rois, un lac, dont l'lection comme empereur tait sujette confirmation par le pape et qui pouvait tre dpos par le pape pour insubordination 16. L'argument tait pos en termes scolastiques Le roi est un lac ou il est un clerc et comme il n'est pas ordonn, il est visiblement un lac et comme tel, n'a

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aucune fonction dans l'Eglise. Cette thse ne laissait aux empereurs et aux rois aucune base de lgitimit car l'ide d'tat sculier, c'est--dire sans fonction ecclsiale, n'avait jamais exist, en ralit il tait en train de natre. La thse en outre arrogeait au pape des pouvoirs thocratiques car la division des fonctions ecclsiastiques entre fonctions spirituelles et fonctions temporelles n'tait pas ne, elle tait en train de natre. Finalement, ni les papes ni les empereurs ne purent maintenir leurs prtentions initiales. Selon le concordat de Worms en 1122, l'empereur garantissait que les vques et les abbs seraient librement lus par l'Eglise seule et renonait son droit de les investir par la crosse et l'anneau, qui impliquaient le soin des mes. Le pape, pour sa part, concdait l'empereur le droit d'tre prsent aux lections et, si elles taient contestes, le droit d'intervenir. De plus, les prlats germaniques ne seraient pas consacrs par l'Eglise jusqu' ce que l'empereur les ait investis, par le sceptre, de ce qu'on appelait les regalia c'est--dire les droits fodaux de proprit, de justice et de gouvernement sculier qui impliquaient le devoir rciproque de rendre hommage et de jurer fidlit l'empereur (hommage et loyaut comportaient que soient rendus les services et redevances dus sur les vastes domaines attachs aux principales charges ecclsiastiques). Les prlats d'Italie et de Bourgogne, par ailleurs, ne devaient tre investis par le sceptre et commencer rendre hommage et allgeance l'empereur que six mois aprs leur conscration par l'Eglise. Le fait que le pouvoir de dsignation devait tre partag, tant l'empereur que le pape pouvait exercer son veto, rendait cruciale la question de crmonie, la question de procdure. En Angleterre et en Normandie, selon l'arrangement convenu au Bec-Hellouin en 1107, le roi Henri 1er avait aussi agr des lections libres, mais en sa prsence, et avait renonc l'investiture par l'anneau et la crosse. Comme en Allemagne par la suite, il devait recevoir l'hommage et le serment d'allgeance avant et non pas aprs l'ordination. Les concordats laissaient le pape en possession d'une autorit sur le clerg extrmement large et d'une autorit considrable sur la socit larque aussi. Sans son approbation, le clerg ne pouvait tre ordonn. Il tablissait les fonctions et les pouvoirs des vques, des prtres, des diacres et d'autres titulaires d'offices clricaux. Il pouvait crer de nouveaux vchs, diviser ou supprimer les anciens, transfrer ou dposer les vques. Son autorisation tait ncessaire pour instituer un ordre monastique nouveau ou changer la rgle d'un ordre existant. De plus, on l'appelait le principal dispensateur de tous les biens d'Eglise que l'on considrait comme le patrimoine du Christ. Le pape aussi tait souverain en matire de culte et de dogme et il pouvait seul donner l'absolution pour certains crimes (dont l'agression contre un clerc), canoniser les saints et distribuer les indulgences (allgement des sanctions divines aprs la mort). Aucun de ces pouvoirs n'existait avant 1075.

Le pape, selon les mots de Gabriel Le Bras rgnait sur l'Eglise entire. Il tait le lgislateur universel, ses pouvoirs limits uniquement par la loi naturelle et la loi divine positive (c'est--dire celle inscrite dans la Bible et les documents

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analogues de la Rvlation). Il convoquait les conciles gnraux, les prsidait, et sa ratification tait ncessaire pour la mise en application des dcisions prises. Il mettait un terme aux controverses sur bien des points, au moyen de dcrtales et il tait l'interprte de la loi et confrait privilges et dispenses. Il tait aussi le juge suprme et administrateur. Les causes importantes, maiores causae, dont la liste ne reut jamais d'numration finale, taient rserves son jugement 17. Grgoire dclara que la curie pontificale tait le tribunal de toute la chrtient Dornavant, le pape avait juridiction sur les causes soumises lui par quiconque, il tait juge ordinaire de toutes personnes . Cela tait entirement nouveau. Sur la socit larque, le pape tait souverain en matire de foi et de morale ainsi qu'en diverses institutions civiles telles que le mariage et l'hritage. A certains gards, cette suprmatie tait absolue; d'autres, elle tait partage avec l'autorit temporelle. En d'autres matires encore qui taient considres comme soumises la juridiction sculire, l'autorit papale tait souvent invoque. Avant 1075 la juridiction du pape sur le monde larque avait t subordonne celle des empereurs et rois et gnralement n'tait pas plus large que celle des autres vques importants.
18.

La sparation, la concurrence et l'interaction des juridictions spirituelle et sculire a t la principale source de la tradition juridique occidentale.

CARACTERE REVOLUTIONNAIRE DE LA REVOLUTION PAPALE

Le terme rvolution, appliqu aux grandes rvolutions de l'histoire europenne, a quatre caractristiques majeures qui prises ensemble, le distinguent de rforme et d'volution d'une part, et des simples rbellions, coups d'tat ou contre-rvolutions et dictatures d'autre part. Ce sont: la totalit, c'est--dire son caractre de transformation gnrale, atteignant tout le tissu social de nature politique, religieuse, conomique, juridique, culturelle, linguistique, artistique, philosophique etc., chaque catgorie se trouvant modifie; sa rapidit, c'est--dire la vitesse ou soudainet avec lesquelles des changements drastiques surviennent de jour en jour, d'une anne sur l'autre, d'une dcennie la suivante, tant que la rvolution suit son cours; sa violence qui prend la forme non seulement de lutte de classes et de guerre civile mais aussi de guerres trangres d'expansion; et sa dure couvrant deux ou trois gnrations, pendant lesquelles les principes sousjacents de la rvolution sont reconfirms ou rinstaurs, confronts aux ncessaires compromis avec l' utopisme initial jusqu' ce que les petits-enfants des pres fondateurs eux-mmes tmoignent de la dvotion envers la cause qu'ont servie leurs grands-parents. Alors seulement l'volution peut reprendre son propre rythme, sans redouter de contre-rvolution de droite ni de radicalisme d'une nouvelle gauche 19.

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Caractre global de la rvolution papale

La recherche d'une cause fondamentale d'un changement historique et la division mme de ces causes en causes profondes et causes secondaires, pourraient faire perdre plus ou moins de vue le fait que les grandes rvolutions ne se produisent pas sans que se soient rencontrs, au mme moment, un grand nombre de facteurs divers. La classification de ces facteurs en catgories politiques, conomiques, culturel1es et autres n'est qu'une commodit d'exposition. Pour procurer une image vridique, pourtant, l'expos doit montrer l'interconnexion ncessaire des facteurs. Sinon, l'objectif majeur est manqu, qui est de faire comprendre que les rvolutions sont vcues comme des vnements globaux. C'est ainsi que la rvolution papale peut tre envisage en termes politiques comme un dplacement massif de pouvoir et d'autorit, la fois l'intrieur de l'Eglise, et dans ses relations avec les units politiques. De plus, ces changements se sont accompagns de modifications dcisives dans les relations entre l'Europe occidentale et les puissances voisines. La rvolution papale peut tre analyse en termes socio-conomiques, la fois comme une rponse et une impulsion une norme expansion de la production et des changes, et l'apparition de milliers de bourgs et de vil1es. Sous l'angle culturel et intel1ectuel, la rvolution papale peut tre dcrite comme une force motrice dans la cration des premires universits europennes, dans le dveloppement de la thologie, de la jurisprudence et de la philosophie, en autant de disciplines systmatiques, dans la naissance de nouveaux styles littraires et artistiques et dans la croissance d'une nouvel1e perception consciente de la vie en socit. Ces divers processus politiques, conomiques et culturels peuvent tre tudis sparment mais il faut aussi que soient montrs leurs liens entre eux car c'est prcisment leur conjonction qui a constitu l'lment rvolutionnaire de la situation.

Changements politiques
Les principaux dplacements de pouvoir et d'autorit, l'intrieur de l'Eglise et dans ses relations avec les dirigeants temporels, ont t dcrits dans les pages prcdentes. Il est nanmoins ncessaire, ici, de noter brivement quelques-uns des changements politiques qui eurent lieu la mme poque dans les relations entre l'Europe occidentale et les puissances voisines. Pendant des sicles, il y avait eu constamment des incursions militaires en Europe, venant du nord et de l'ouest par les Normands, du sud par les Arabes et de l'est par les Slaves et les Magyars. Toute la chrtient occidentale tait une citadel1e assige qui ne survivait que parce que son plus grand ennemi, l'islam, avait atteint le bout de ses lignes de communication et que ses ennemis moins importants (Slaves, Hongrois et Vikings) n'taient organiss que pour des razzias de pil1age 20. Ce fut le rle de l'empereur de recruter des hommes en armes, spcialement des chevaliers, parmi les divers peuples de son empire, pour rpondre par la force aux pres-

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sions venues de l'extrieur. Il avait aussi des ennemis l'intrieur, l'ouest les rois franais n'taient pas toujours amicaux et au sud des Alpes les princes de l'Italie du nord taient franchement hostiles. Ainsi l'Europe tait-elle tourne sur elle-mme avec son axe principal courant du nord au sud. A la fin du XIe sicle, cependant, le papaut qui, pendant au moins deux dcennies, n'avait cess de presser les gouvernants temporels de librer Byzance de ses envahisseurs infidles, russit enfin organiser la premire croisade (1096-1099). Une seconde croisade fut lance en 1147 et une troisime en 1189. Ces premires croisades furent les guerres extrieures de la rvolution papale. Elles n'augmentrent pas seulement le pouvoir et l'autorit de la papaut mais ouvrirent un nouvel axe orient l'est vers le monde extrieur qui transforma la Mditerrane de barrire dfensive naturelle contre les invasions en une route pour l'expansion, cette fois, de l'Europe occidentale par ses armes et son commerce 21. Les croisades eurent une contrepartie dans l'migration intensive vers les territoires septentrionaux et orientaux de l'Europe (Pays-Bas, Scandinavie, Pologne, Hongrie notamment), migration qui se produisit la fin du XIe sicle et durant le XIIe. L encore la papaut joua un rle essentiel, en particulier grce l'ordre monastique de Citeaux, fond en 1098. Les cisterciens, qui taient d'ardents partisans de la politique pontificale, taient connus pour leurs expertise agricole, leur talent directorial et leur zle colonisateur. Ils taient particulirement verss dans la fabrication d'instruments ncessaires au dfrichage des zones inhabites. Changements socio-conomiques Des changements politiques de cette ampleur n'auraient pas t possibles sans des changements comparables dans l'conomie et la structure sociale connexe. De tels changements ont bien eu lieu mais il est difficile de dterminer leur relation aux changements politiques. Dans certains cas, ils paraissent avoir t des causes, dans d'autres cas des conditions, dans d'autres des consquences. La fin du XIe sicle et le XII" furent une priode de forte acclration du dveloppement socio-conomique de l'Europe occidentale. Comme l'a exprim A. W. Southem, Le mobile de l'expansion spontane que les conomistes d'aujourd'hui cherchent anxieusement dans les pays sous-dvelopps, se manifesta en Europe occidentale dans la deuxime moiti du XIe sicle 22. De nouveIles avances technologiques et de nouveIles mthodes de culture contriburent l'amlioration rapide de la productivit agricole et une expansion corrlative du commerce des surplus agricoles dans les campagnes 23. Ces facteurs, leur tour, facilitrent une augmentation rapide de la population ; bien que les chiffres crdibles soient rares, il est vraisemblable que la population de l'ensemble de l'Europe occidentale se soit accrue d'une moiti, et peut-tre ait doubl, dans les cent annes entre 1050 et 1150 alors que dans les sicles prcdents, dans les condi-

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tions d'une agriculture de subsistance et d'invasions militaires, elle tait reste virtuellement stationnaire et, par moment, avait diminu. La population croissante s'parpilla dans des centaines, voire des milliers de cits et de villes qui bourgeonnrent pour la premire fois depuis le dclin de l'Empire romain aux Iye et ye sicles. L'apparition de bourgs et de villes est sans doute le plus frappant des changements socio-conomiques des XIe, XII" et XIIIe sicles. En l'an 1050, il n'y avait probablement que deux agglomrations l'ouest de l'Europe, Yenise et Londres, qui eussent une population de plus de dix mille mes, et peut-tre une douzaine d'autres ayant plus de deux mille habitants (en 1050, Constantinople, par contraste, en avait des centaines de mille). Presque toutes les agglomrations taient des villages ou des places fortifies avec ou sans march annexe. Le terme de civitas (cit) tait rserv aux siges d'vch. Les cits de la Sicile et du sud de l'Italie taient encore byzantines ou arabes et non pas occidentales. Rome faisait exception, moins par son tendue qui n'tait gure suprieure celle des autres vchs que par le nombre lev de familles nobles qui s'y taient groupes. Durant les deux sicles suivants, de grands centres urbains commerciaux et manufacturiers firent closion dans toute l'Europe occidentale, quelques-uns avec plus de cent mille habitants, des douzaines avec plus de trente mille et des centaines avec plus de dix mille habitants. En 1250, quelque 5 10 % de la population (peut-tre trois ou quatre millions au total) vivaient dans les cits et villes. La classe des marchands qui, en 1050, ne comportait qu'un nombre relativement faible de colporteurs itinrants, s'accrut vivement en nombre et changea radicalement en caractre la fin du XIe sicle et durant le XII", d'abord la campagne puis dans les cits et les villes. Le commerce lointain terrestre et maritime devint un aspect important de la vie conomique et sociale en Europe (comme cela avait t le cas pour la Mditerrane proche-orientale, sans discontinuit pendant plus d'un millnaire). Foires et marchs devinrent d'importantes institutions conomiques et sociales. Le crdit, la banque et l'assurance se dvelopprent, surtout pour le commerce longue distance. Paralllement l'essor du commerce, se dvelopprent des industries manufacturires, avec une large diffusion du rgime des guildes (ou corporations) de mtiers. Frquemment, ces groupements professionnels jourent un rle majeur dans le gouvernement des cits et des villes. Cette expansion du commerce et la croissance des agglomrations urbaines aux XIe et XIIe sicles ont amen de nos jours bon nombre d'historiens marquants de l'conomie et de la socit, parmi lesquels Henri Pirenne, situer cette poque-l l'origine du capitalisme occidental. Pourtant la mme priode est aussi considre par beaucoup d'autres comme l'apoge du fodalisme. En fait, c'est plus spcialement aux XIIe et XIIIe sicles que devint peu prs universel en Europe le rgime d'exploitation agricole (que l'anglais appelle manoria/, des manoirs) des terres seigneuriales par des fermiers. Auparavant, un pourcentage lev de paysans vivaient dans des villages, en cultivateurs autonomes de leur parcelle de proprit. C'est aussi cette poque que les liens de vassalit furent substantiellement transforms par

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la substitution de redevances en monnaie aux obligations militaires et autres du systme fodal. Changements culturels et intellectuels Pendant la seconde partie du XIe sicle et durant le XIIe, l'Europe connut non seulement ces bouleversements politiques et conomiques mais encore une explosion culturelle et intellectuelle. C'est l'poque o furent cres les premires universits, o la mthode scolastique (comme on l'appela plus tard) reut son premier dveloppement; o la thologie, la jurisprudence et la philosophie se donnrent une systmatisation rigoureuse. Cette priode marqua le dbut de la pense scientifique moderne 24. Ce fut aussi la phase de transition entre l'architecture antique et l'art roman, puis le gothique. C'est alors que naquirent les premires grandes glises, Saint Denis et Notre-Dame de Paris, Canterbury et Durham. Ce fut aussi ce moment que le latin, en tant que langage des rudits, fut modernis et que les langues vernaculaires ainsi que leurs littratures commencrent prendre leur forme moderne, o furent crites les grandes posies piques (la Chanson de Roland, le cycle du roi Arthur) ; le temps des pomes et du chant courtois des trouvres et troubadours (les crits de Bernard de Ventadour) 25. Il y eut une remarquable croissance des milieux lettrs laques et des premires manifestations du sentiment des cultures nationales dans la plupart des pays europens. Trois autres changements profonds dans la perception consciente de la vie sociale contriburent la transformation de la vie culturelle et intellectuelle de ces peuples et cette poque 1) la maturation du sens de l'identit collective du clerg, de sa conscience d'tre un groupe en vive opposition (pour la premire fois) avec la lacit; 2) l'volution en un concept dynamique de la responsabilit de l'Eglise (identifie essentiellement au clerg) dans la rformation du monde (le sicle identifi essentiellement au monde profane) ; et 3), le dveloppement d'un nouveau sens du temps historique, incluant les concepts de modernit et de progrs. Rapidit et violence de la rvolution papale En cherchant comprendre pleinement les dimensions des changements qui eurent lieu pendant les XIe et XIIe sicles, l'on peut perdre de vue le caractre de cataclysme des vnements cruciaux de la rvolution papale. Ces vnements ne peuvent tre expliqus, en fin de compte, que par la totalit des transformations intervenues, mais il faut les voir initialement comme les consquences immdiates d'un effort poursuivant un objectif politique, ce que le parti papal appelait la libert de l'Eglise , savoir l'affranchissement du clerg de la domination impriale, royale et fodale et son unification sous l'autorit du pape. En replaant cet objectifpolitique et les vnements qui dcoulrent immdiatement de l'effort fourni pour

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l'atteindre dans leur contexte de transfonnation globale, on peut voir que ce qui tait en jeu dbordait de beaucoup une bagarre pour le pouvoir. C'tait une lutte apocalyptique pour un nouvel ordre des choses, pour un nouveau ciel et une terre nouvelle . Mais en mme temps, la concrtisation politique de cette lutte o concidaient pouvoirs et convictions, le matriel et le spirituel, est l'arrire-plan qui lui donna :>on rythme et sa passion. Sa rapidit est, videmment, chose relative. En effet il peut sembler qu'une transfonnation qui commena au milieu du XIe sicle et ne se tennina que vers la fin du XIIe sinon au dbut du XIIIe, devrait tre tenue pour graduelle. Mais le laps de temps qu'il faut une rvolution pour achever sa course n'est pas forcment la mesure de sa rapidit. Le concept de changement rapide se rapporte au rythme auquel des changements profonds se produisent de jour en jour, d'une anne sur l'autre, d'une dcennie la suivante. Dans un bouleversement de l'ampleur de la rvolution papale, la vie s'acclre, les choses arrivent trs vite, des changements massifs se produisent en une nuit. D'abord, au dbut de cette rvolution, dans le Dictatus Papae de 1075, l'ordre antrieur, politique et lgal est dclar aboli. Les empereurs doivent baiser les pieds au pape. Le pape devrait tre le juge de toute personne et avoir seul le droit de faire des lois nouvelles pour rpondre aux besoins du temps . Le fait que bien des traits de la socit ancienne aient persist et refus de disparatre n'enlve rien la soudainet de l'effort dploy pour les abolir, ni au choc motionnel produit par cet effort. Ensuite, de nouvelles institutions et politiques furent introduites presque aussi vite que les anciennes avaient t abroges. Le fait qu'il ait fallu un temps trs long, plusieurs gnrations, pour que la rvolution ait fennement tabli ses objectifs (rviss), n'a pas rendu graduel son processus. Par exemple, c'tait un chapitre important du programme de Grgoire VII, au moins partir de 1074, que la papaut devrait organiser une croisade pour dfendre les chrtiens d'Orient contre les infidles turcs. Jusqu' sa mort en 1085, il fit progresser l'ide travers l'Europe, bien qu'il n'ait pu en tirer un concours suffisant pour raliser son projet. C'est seulement en 1095 que son successeur et partisan dvou, Urbain II, parvint lancer la premire croisade. L'on peut dire, par consquent, qu'il fallut un laps de temps considrable, plus de vingt ans, pour raliser ce changement qui, la lettre, retourna l'Europe et la runit dans une anne collective et une expdition missionnaire vers l'Orient. Mais dans un autre sens, le passage de l'Europe antrieure aux croisades l'Europe des croiss se produisit avec une impressionnante rapidit. Ds le premier moment o la croisade fut dclare l'intention fenne du pape, la rorientation s'enclencha, suscitant continuellement de nouveaux espoirs, de nouvelles craintes, de nouveaux plans, de nouvelles associations. Une fois la premire croisade entreprise, le rythme des changements s'acclra. La mobilisation de chevaliers dans virtuellement toutes les rgions de la chrtient occidentale, leurs voyages par terre et par mer et finalement, les innombrables affrontements anns constiturent une com-

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LES ORIGINES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE pression d'vnements, en un laps de temps qui vint et passa avec une vitesse extraordinaire. De plus, ce n'tait pas seulement sur le terrain, pour ainsi dire, que la croisade acclra la marche des vnements. C'tait tout aussi vrai au plan de la haute politique. Par exemple, la papaut tenta d'utiliser les croisades pour exporter la rvolution papale dans la chrtient orientale. Le pape avait affinn sa souverainet sur la totalit du monde chrtien. Le schisme entre les glises orientale et occidentale qui avait atteint son paroxysme en 1054 dans la fameuse controverse thologique sur la clause dufi/ioque 26 dans le credo (au Saint Esprit... qui procde du Pre et du fils) prit une fonne violente et conqurante. C'est ainsi qu'en 1099, les chevaliers occidentaux entrrent dans Jrusalem et y fondrent un nouveau royaume, le royaume de Jrusalem, subordonn au moins en thorie, la papaut. L'histoire marchait vive allure, en vrit. Bien qu'il se soit pass cinquante ans avant que la seconde croisade ne soit lance et encore quarante annes entre la seconde et la troisime, ces laps de temps aussi doivent tre vus avec l'clairage d'une agitation continuelle engendre par leur anticipation et le souvenir de la premire. Durant tout le XIIe sicle, rgna un sentiment trs rpandu qu'une croisade pouvait survenir tout moment. De mme, quant au but principal de la rvolution exprim dans le slogan la libert de l'Eglise , cela n'tait pas chose qui pt tre accomplie du jour au lendemain; en vrit dans son sens le plus profond elle ne peut jamais l'tre dfinitivement et pourtant, la profondeur mme de l'ide, le fait qu'elle prsente la fois une grande simplicit et une vaste complexit, garantissaient que la lutte pour la raliser durerait d'une part pendant des dcennies et des gnrations, peut-tre mme des sicles, et d'autre part constitueraient un cataclysme avec des changements drastiques et souvent violents, se succdant rapidement. Car libert de l'Eglise avait des sens diffrents selon les gens qui employaient l'expression. Pour certains, c'tait un tat thocratique. Pour d'autres cela voulait dire que l'Eglise doit renoncer tous ses domaines fodaux, toutes ses richesses, tout pouvoir temporel. C'est d'ailleurs ce que proposa le pape Pascal II dans les premires annes 1100 mais qui fut repouss promptement par les cardinaux romains et par les vques gennaniques qui soutenaient l'empereur. Ou bien le sens pouvait tre diffrent de l'un et l'autre de ces extrmes. Le fait que sa signification ne cessa de varier entre 1075 et 1122 fut l'un des symptmes du caractre rvolutionnaire de l'poque. En dehors des croisades, la violence de la rvolution papale prit la fonne d'une srie de guerres et de rbellions. Le camp papal et le camp imprial firent l'un comme l'autre appel des annes fodales et des annes de mercenaires. Il y eut de violentes rbellions populaires, spcialement dans les cits piscopales, contre les autorits existantes; contre des vques, par exemple, qui pouvaient avoir t lus par l'empereur ou par le pape et qui soutenaient le parti de celui qui ils devaient leur vch. Il est douteux que l'on puisse sparer la rapidit de la rvolution de son caractre violent. Cela ne revient pas dire que si l'on avait su viter au conflit de tourner la guerre civile - si par exemple Henri IV avait t dissuad de rsister par les annes Grgoire VII ou si ce dernier avait t dtourn d'appeler l'aide ses al-

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lis normands - les vnements auraient perdu leur rythme acclr. Nanmoins, dans la rvolution papale comme dans les grandes rvolutions occidentales suivantes, le recours la violence fut troitement associ la hte avec laquelle les changements ont t promus, et leur caractre global et fondamental. Ce fut en partie cause de la rapidit des changements et en partie parce qu'ils remettaient tout en cause la fois, que l'ordre prexistant ne voulut ni ne put leur faire une place; c'est ainsi que Marx a pu dire que la force est la ncessaire accoucheuse de l're nouvelle. La force, nanmoins, ne donna la victoire finale ni au parti rvolutionnaire ni ses adversaires. La rvolution papale prit fin par un compromis entre le nouveau et l'ancien. Si la force a t l'accoucheuse, c'est la loi qui finalement conduisit l'enfant la maturit. Grgoire VII mourut en exil. Henri IV fut dpos. Le rglement ultime en Germanie, en France, en Angleterre et ailleurs fut atteint par de difficiles ngociations o tous les intresss renoncrent leurs buts les plus radicaux. Ce que l'on peut dire en faveur de la force, c'est qu'il fallut l'exprience de la guerre civile europenne pour amener les deux partis souhaiter la conciliation. L'quilibre fut, en fin de compte, arbitr par le Droit. La dure de la rvolution papale Le caractre global de la rvolution papale, dans la seconde partie du XIe sicle et durant le XIIe, sa vitesse et sa violence ne suffiraient pas justifier que l'on y voie la premire des grandes rvolutions dans l'histoire de l'Occident, si le mouvement rvolutionnaire n'avait pas, en outre, dur pendant plusieurs gnrations. A premire vue, la longue dure d'une rvolution peut sembler contredire sa vitesse et sa violence. En fait, cependant, c'est partiellement en raison de la vitesse et de la violence des changements ainsi que de leur globalit, que leurs principes fondamentaux doivent tre raffirms et r instaurs par des gnrations successives. De plus, les objectifs essentiels de la rvolution doivent tre sauvegards dans les compromis ncessairement substitus aux buts utopiques du dbut. De mme que c'est la globalit de la transformation qui distingue une rvolution d'une rforme et de mme que vitesse et violence la distinguent de l'volution, c'est le caractre transgnrationnel des grandes rvolutions de l'histoire occidentale qui les distingue des simples rbellions, des coups d'tat et des dviations politiques comme des contrervolutions et des dictatures militaires. La rvolution papale a t le premier mouvement trans-gnrationnel caractre programmatique de l'histoire de l'Occident. Il fallut environ une gnration, d'environ 1050 1075, pour que le parti papal proclame que le programme tait une ralit. Suivirent quarante-sept ans de conflit avant qu'un autre pape puisse passer un accord avec un autre empereur sur l'unique question de l'investiture papale ou impriale, des vques et des abbs de monastres.

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Il fallut plus longtemps encore pour que les juridictions criminelle et civile, respectivement des pouvoirs ecclsiastiques et sculiers, soient dfinies dans chacun des principaux royaumes de l'Ouest europen. En Angleterre ce fut seulement en 1170, l'anne du martyre de Thomas Becket, quatre-vingt-quinze ans aprs le Dictatus de Grgoire VII et soixante-treize ans aprs que Henri 1er, roi d'Angleterre, ait cd sur la question de l'investiture, et que la couronne renonait tre le gouvernant suprme du clerg anglais. Des accommodements nombreux furent ngocis sur toute une gamme de problmes impliquant non seulement les relations entre Eglise et Etat mais aussi sur les rapports des communauts l'intrieur de l'ordre temporel, sur le systme des manoirs, sur l'unit seigneur-vassal, sur les guildes de mtiers, les villes et cits charte, les duchs et royaumes et l'empire scularis. Les fils et petits-fils de la rvolution incorporrent les principes de base dans les institutions gouvernementales et juridiques. Alors seulement la rvolution papale put tre relativement consolide pour les sicles suivants. A vrai dire, elle ne l'a jamais t totalement car il y eut toujours des disputes de frontires entre les pouvoirs ecclsiastique et temporel.

CAUSES ET CONSEQUENCES SOCIO-PSYCHOLOGIQUES DE LA REVOLUTION PAPALE

Mention a t faite dj de trois aspects de la prise de conscience de la vie en socit qui mergea au cours des XIe et XII" sicles: 1) un sentiment nouveau d'identit structure du clerg parmi ses membres; 2) un sens nouveau de leur responsabilit dans la rformation du monde temporel; et 3) une conception nouvelle du temps historique, incluant les ides de modernit et de progrs. Ces trois nouveauts eurent une forte influence sur le dveloppement de la tradition juridique occidentale. Le premier aspect, celui de la prise de conscience par les membres du clerg de leur identit commune (on l'appellerait aujourd'hui conscience de classe ) fut essentiel pour la rvolution, la fois comme cause et comme consquence. Bien entendu, le clerg avait toujours eu un certain sentiment de son identit de groupe, cependant il s'agissait au mieux d'une unit spirituelle, une unit de foi et de vocation mais non une unit politique ou lgale. Politiquement et juridiquement, le clerg avant le XIe sicle tait dispers localement et n'avait que fort peu de rapports avec les autorits ecclsiastiques centrales. Mme le sens d'unit spirituelle tait fissur par une division trs marque entre le clerg rgulier et le clerg sculier. En effet les clercs rguliers taient les religieux , moines et nonnes qui tant morts ce monde, vivaient leur clricature dans la cit ternelle tandis que le clerg

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sculier taient les prtres et vques presque compltement immergs dans la

vie politique, conomique et :;ociale des localits o ils officiaient. Plus qu'aucun autre facteur pris individuellement, la rforme clunisienne a pos les fondations du nouveau sens d'unit politique structure dans le clerg de la chrtient occidentale. Le zle des rformateurs suscita la perception consciente d'une destine politique commune tant pour le clerg sculier que le clerg rgulier. De plus, Cluny fournit un modle pour unir le clerg en une seule organisation transnationale puisque toutes les maisons clunisiennes taient sous la juridiction du seul abb de Cluny. En adoptant les principaux objectifs de la rforme clunisienne comprenant le clibat des prtres et l'limination des achats et ventes d'offices ecclsiastiques, le parti papal, dans les annes 1050 et 1060, profita du capital moral du mouvement prcdent, y compris la conscience de classe que celui-ci avait contribu crer. A ces objectifs dj poss, s'ajouta la nouvelle revendication de libert de ['Eglise , c'est--dire l'indpendance vis--vis des pouvoirs du monde profane qui tait un appel et un encouragement la conscience de classe du clerg. De plus, par le fait mme de dnier l'empereur tout droit de contrle sur l'Eglise, Grgoire VII pulvrisait le vieil idal carolingien. Le clerg tait mis en demeure de choisir entre l'unit politique sous la papaut et la dsunion politique parmi les nouvelles glises nationales, dsunion qui aurait invitablement surgi dans les units politiques de l'Europe si le pape avait perdu la bataille. La querelle des investitures mit la chose en pleine clart. Finalement cette question fut rgle par des ngociations distinctes entre les principaux monarques, chacun reprsentant son propre domaine sculier, et la papaut reprsentant le clerg entier de la chrtient occidentale. La rvolution papale elle-mme contribua donc tablir la conscience de classe clricale sur laquelle elle tait fonde. Le clerg fut ainsi la premire classe , sans frontires locales, tribales, fodales ni nationales, qui parvenait raliser son unit politique et juridique en Europe. Il y parvint en prouvant qu'il tait capable de contrer et de vaincre la seule unit universelle prexistante, celle de l'empereur. L'empereur, lui, n'avait pas le soutien d'un tel organisme transnational. A partir du XIIe sicle et jusqu'au XVIe, l'unit de la hirarchie clricale de j'ouest ne put tre interrompue que par quelques puissants monarques. Mme les rois normands de Sicile qui, aux XIIe et XIIIe sicles, russirent soustraire l'autorit papale un clerg thoriquement subordonn Rome, acceptrent de soumettre au pape toute lection d'vque qui serait conteste. Le terme de classe a t utilis ici pour voquer le clerg, en partie pour souligner que la rvolution papale comme les rvolutions germanique (protestante), anglaise, franaise et amricaine, puis russe, impliquait l'interaction non seulement d'individus et d'lites mais aussi de larges groupes sociaux qui jouaient un rle important dans la socit. La validit de l'intuition marxiste affirmant qu'une rvolution comporte une lutte de classes et l'accession au pouvoir d'une nouvelle classe dirigeante, ne doit pas induire quiconque faire sienne la dfinition trique du marxisme, ne voyant la classe qu'en termes d'une relation aux moyens de produc-

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LES ORIGINES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE tion de la richesse conomique. Le clerg en Europe occidentale aux XIe et XII" sicles jouait, en fait, un rle important dans la production de richesses conomiques, puisque l'Eglise possdait entre le quart et le tiers des terres arables. Evques et abbs taient seigneurs de manoirs, avec les mmes intrts conomiques que les seigneurs lai'ques. En effet la lutte contre l'investiture lai'que tait en partie dirige contre le pouvoir conomique des lords et pour le faire passer aux ecclsiastiques. Cependant, ce n'tait pas essentiellement l'intrt conomique du clerg qui lui donnait le caractre de classe. C'tait en revanche le rle de producteurs de biens spirituels, comme confesseurs, prsidant les crmonies de mariage, baptisant les enfants, donnant aux mourants les derniers sacrements; comme prdicateurs aussi et comme enseignants non seulement de la thologie partage par la socit occidentale mais aussi des lments de ses doctrines et institutions politiques et lgales.
Le dveloppement de la conscience de classe du clerg se trouva associ au deuxime aspect de la nouvelle mentalit sociale des XIe et XIIe sicles, la conscience d'une responsabilit du clerg dans la rformation du monde sculier. D'une part la nouvelle tendance identifier de prime abord l'Eglise avec son clerg et sa hirarchie, amena faire une distinction tranche entre le clerg et la lai'cit. D'autre part cette distinction s'accompagna de l'ide que le clerg n'tait pas seulement suprieur aux lai'cs mais responsable vis--vis d'eux. En d'autres termes, la conscience de classe du clerg tait en mme temps une conscience sociale au sens moderne de l'expression, une obligation ressentie vis--vis de l'avenir de la socit.

Cela se reflta dans un net changement dans le sens attach l'expression le sicle . En latin classique, saeculum signifiait un ge, une poque, une gnration, ou les gens de ce temps-l (comme nous disons la jeune gnration ), cela finit par vouloir dire aussi un sicle . Les pres de l'Eglise, aux ne, III e et IVe sicles, employrent saecu/um pour voquer le monde du temps, temporel par opposition au royaume ternel de Dieu (le monde de l'espace, mundus, tait autre chose). Par exemple, dans les crits de Saint Augustin, comme l'a fait remarquer Peter Brown, saecu/um signifiait le total de l'existence humaine transitoire passe, prsente et venir, depuis la faute de nos premiers parents jusqu'au jugement dernier. Il crit ceci:

Pour saint Augustin, ce saecu/um est chose profondment sinistre. C'est une existence punitive... elle oscille de haut en bas sans rime ni raison. .. Il n y a pas de verbes de mouvement historique dans la Cit de Dieu, rien qui signifie un progrs vers des buts qui pourraient tre atteints dans l'histoire. Les chrtiens sont des citoyens d'un pays lointain... ce sont des trangers enregistrs, existant par tolrance, in hoc maligno saecu/o 27.
Contrairement ce que l'on suppose parfois, Saint Augustin n'identifiait pas la cit de Dieu avec l'Eglise chrtienne comme telle, pas plus qu'il n'identifiait la cit terrestre avec l'empire romain ou avec l'Etat en gnral. Pour lui, tant l'Eglise que l'empire, vivaient dans un temps mauvais, le saecu/um . Le chrtien, par contre, se caractrisait, encore dans les mots de Peter Brown, par le fait qu'il aspirait ar-

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LES ORIGINES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE demment un pays qui est toujours distant mais rendu toujours prsent par la qualit de son amour et de son !esprance 28. Ainsi pour Saint Augustin, le vritable chrtien, qu'il soit prtre ou lac, vivait dans l'une et l'autre cits, c'est--dire la fois dans la socit temporelle et la socit cleste 29. La vision ngative du sicle que refltent les crits de Saint Augustin, et vrai dire, de la plupart des penseurs chrtiens du premier millnaire de l'histoire de l'Eglise, contribua une division tranche entre le clerg rgulier et le clerg sculier. Les membres du premier millnaire vivaient plus loin du sicle et plus prs de la cit de Dieu. C'est peut-tre pourquoi dans la seconde moiti du XIe sicle et durant le XII", le parti papal qui bataillait pour le clerg sculier tout autant que pour le clerg rgulier, prfra souvtmt parler du gouvernement temporel des empereurs et des rois et de la loi temporelle , plutt que de les qualifier de sculiers , bien que les deux termes fussent synonymes. Temporel et sculier taient des termes pjoratifs; ils signifiaient li au temps, produit de la dcrpitude et de la corruption de l'existence humaine en particulier sur le plan des institutions politiques; on les appliqua dsormais tous les lacs. L'antonyme de temporel ou sculier tait spirituel . Tous les membres de l'un et l'autre clergs taient dsigns globalement comme spirituales les spirituels. Dans une lettre clbre, Grgoire VII crivait :
Qui ne sait que les rois et les princes ont pour origine des hommes ignorant Dieu, qui s'levrent au-dessus de leurs semblables par l'orgueil, le pillage, la trahison, le meurtre, en bref par toute sorte de crimes, l'instigation du Dmon, le prince de ce monde, des hommes aveugls par l'avidit et insupportables d'audace ? .. Rois et princes de la terre, sduits par une vaine gloire, prfrent leurs intrts personnels aux choses de l'esprit, alors que de pieux pontifes, mprisant une gloire illusoire, mettent les choses divines audessus des choses de la chair... Les premiers, bien trop vous aux affaires du monde, estiment peu les choses de l'esprit; les seconds, s'attachant avec ferveur aux sujets clestes, mprisent ceux de ce monde 30.

L'autorit impriale, prtendaient ses adversaires, manquait des qualits spirituelles, c'est--dire saintes et clestes. L'un des propagandistes du pape Grgoire, interpellait l'empereur en ces termes: Tu dis que ton autorit a t inconteste pendant sept cents ans, et tu y aurais droit par prescription? Mais pas plus qu'un voleur ne peut valablement transmettre la proprit des biens vols, le diable ne peut transmettre des droits de proprit un pouvoir injuste 31. Et plus loin: Le dernier dans le royaume du glaive spirituel est plus grand que l'empereur lui-mme qui ne manie que le glaive sculier 32. La rvolution papale dbuta avec cet effort de la papaut pour rduire le sacr et trs-chrtien empereur qui, pendant des sicles, avait tenu le rle conducteur dans la vie ecclsiale, au statut de simple lac, infrieur au plus humble des prtres. Le fait qu'empereurs et rois, tant lacs, ne dtenaient que le glaive temporel, autrement dit

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n'taient responsables que des affaires de ce monde, les plaait en subordination vis-vis de ceux qui, dtenant le glaive spirituel, portaient la responsabilit des affaires des mes et se concentraient avec ardeur sur les sujets clestes, car la lai"cit tait infrieure au clerg en matire de foi et de morale, et le temporel avait moins de valeur que le spirituel. Nanmoins, Grgoire VII et ses partisans ne mirent jamais en doute que le gouvernement temporel - bien que subordonn l'Eglise en matire spirituelle et mme, quoique indirectement, en matire temporelle - reprsentt l'autorit divine, que le pouvoir du souverain sculier ft tabli par Dieu, que la loi sculire dcoult d'abord de la raison et de la conscience et qu'elle dt tre obie. En dpit de sa rude dnonciation des dirigeants sculiers, Grgoire tait plein d'espoir pour l'avenir de la socit sculire, sous la tutelle du pape. Sur ce dernier point, lui et ses successeurs taient diamtralement en opposition avec Saint Augustin. A vrai dire, la revendication papale la plus radicale, savoir que tout autant que le glaive spirituel, le temporel appartient en dernier ressort l'Eglise qui le confere au gouvernant sculier, cette prtention contient un paradoxe. Dans les termes employs par John of Salisbury (au XIIe sicle), le roi est un ministre du pouvoir presbytral, exerant le versant des offices sacrs qui semble indigne des mains de la prtrise 33. Indigne, mais sacr nanmoins. La distinction mme entre le spirituel et le sculier que l'Eglise invoquait ardemment lorsqu'elle rclamait sa libert mais qu'elle viola souvent en cherchant tendre son pouvoir, fournissait des objections la tentative papale d'affirmer sa juridiction sur la conduite pcheresse impute aux gouvernants sculiers poursuivant des politiques temporelles. Finalement, des compromis furent dgags au cours du conflit entre les papalistes et leurs adversaires. Ce fut de ce conflit et de ces compromis que naquit la science politique occidentale, en particulier ses premires thories sur l'Etat et le droit sculier. Comme l'a crit K. J. Leyser, Les ides politiques au sens classique apparurent seulement dans les polmiques des XIe et XII" sicles, de manire incohrente, par clairs. Il n 'y eut cette poque aucune thorie sur l'Etat sculier comme tel mais par l'effet de la grande crise, elle tait toute prte natre 34. Les significations nouvelles de la socit temporelle drivrent des dbats entre partisans des autorits sculire et spirituelle, respectivement. Ceux qui niaient catgoriquement la distinction papale entre le sculier et le spirituel et qui insistaient sur le maintien du caractre sacr du pouvoir imprial ou royal, furent gnralement dfaits. Mais les frontires concrtes entre les deux domaines, l'attribution spcifique des fonctions, furent labores par conciliation et compromis entre les forces opposes. Par la nature mme du problme, elles ne pouvaient tre dfinies abstraitement. En troite relation avec d'une part la perception par le clerg de son identit structurelle et d'autre part sa conscience d'une mission de rformer le monde, un troisime aspect de la prise de conscience de la socit par elle-mme apparut aux

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LES ORIGINES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE xe et XIIe sicles, savoir un nouveau sens du temps historique, incluant les concepts de modernit et progrs. Cela encore fut la fois une cause et une consquence de la rvolution papale. Le nouveau sens du temps tait implicite dans les volutions du saeculum et la conscience nouvelle d'une mission rformatrice. Une vision relativement statique de la socit politique fut remplace par une approche plus dynamique, il y eut un souci nouveau de l'avenir des institutions. Mais il y avait aussi une rvaluation fondamentale de l'histoire, une nouvelle orientation vers le pass autant que vers l'avenir, un nouveau sens de la relation entre l'avenir et le pass. La distinction entre temps anciens et temps nouveaux que l'on avait faite sporadiquement dans les sicles prcdents, devint frquente dans la littrature du parti papal. Au XIIe sicle apparurent les premiers historiens europens qui virent l'Occident en marche, sortant du pass par tapes vers un avenir nouveau. Des hommes tels que Hugues de St Victor, Otto de Freising, Anselme de Havelberg, Joachim de Fiore, concevaient l'histoire comme ayant pass de stade en stade et culminant en leur temps, que quelques uns appelrent temps modernes ou modernit . Joachim de Fiore et ses disciples considraient qu'une re du Saint Esprit allait bientt remplacer celle du Fils qui touchait son terme. Otto de Freising crivait que l'histoire temporelle tait entre dans l'histoire sacre et s'y combinait intimement 3S. Comme la rvolution anglaise du xvue sicle, la rvolution papale prtendit ne pas tre une rvolution mais une restauration. Grgoire VII, comme Cromwell, dclarait qu'il n'tait pas en train d'innover mais de rtablir d'anciennes franchises qui avaient t abroges dans les sicles immdiatement antrieurs. Comme les puritains anglais et leurs successeurs se trouvaient des prcdents dans le droit coutumier des XIIIe et XIVe sicles, omettant largement plus d'un sicle d'absolutisme des Tudors et des Stuarts, les rformistes grgoriens trouvaient leurs prcdents dans les premiers sicles de l'Eglise, passant sous silence les crits patristiques de l're prcarolingienne et de l'Occident carolingien. L'clairage idologique insistait sur la tradition mais la tradition ne pouvait tre restaure qu'en supprimant le pass rcent pour revenir un pass plus ancien. Les crits des canonistes et des thologiens des IX e et Xe sicles taient simplement ignors. De plus, les crits patristiques taient interprts de faon s'accorder au programme du parti papal, et quand certains de ces textes allaient l'encontre du programme, on les cartait. Confronts une coutume embarrassante, les rformistes grgoriens en appelaient la vrit, citant l'aphorisme de Tertullien et de St Cyprien: Le Christ a dit: Je suis la Vrit, il n'a pas dit: Je suis la tradition. Grgoire VII opposa cette citation l'Empereur Henri IV. Thomas Becket l'opposa au roi d'Angleterre, Henri II. Elle avait un impact particulier en des temps o presque tout le droit rgnant tait coutumier. Ce fut la marque commune des grandes rvolutions occidentales que de recouvrir leur image du radicalement neuf avec les images d'un pass loign. Tantt l'image d'anciennes autorits lgales (comme dans le cas de la rvolution papale), tantt celle d'un texte religieux vnr (la Bible, pour la rformation allemande) ou d'une

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civilisation antique (la Grce antique pour la rvolution franaise) ou d'une socit prhistorique sans classes (pour la rvolution sovitique). Dans tous ces grands bouleversements, l'ide d'une restauration, d'un retour et, en ce sens, une rvolution un certain point de dpart, tait lie un concept dynamique de l'avenir. Il n'est que trop facile de critiquer l'historiographie des rvolutions, comme politiquement partiale et mme purement idologique. C'est l imposer aux rvolutionnaires les critres d'objectivit poss par la science historique contemporaine, ellemme un produit de son temps et affecte par ses prjugs. De plus, il est important de reconnatre que les rvolutionnaires avaient parfaitement conscience de rinterprter le pass et d'adapter les souvenirs historiques aux circonstances nouvelles. Ce qui est significatif, c'est qu'aux moments cruciaux de l'histoire occidentale, la projection d'un pass lointain a t juge ncessaire pour clairer l'image de l'avenir propos. En somme, le pass et le futur ont t mobiliss ensemble pour combattre les maux du prsent.

L'AVENEMENT DE L'ETAT MODERNE

La rvolution papale a donn naissance l'tat moderne occidental dont, paradoxalement, le premier exemplaire fut l'Eglise elle-mme. Comme l'a dit Maitland il y a un sicle, il est impossible de confectionner une dfinition acceptable de l'Etat qui ne se rfrerait pas l'glise mdivale. Il entendait par l l'Eglise aprs Grgoire VII, puisque avant son pontificat, l'Eglise avait t englobe dans la socit temporelle et ne disposait pas des concepts de souverainet et d'indpendance lgislative qui sont essentiels pour la structure tatique moderne. Aprs Grgoire VII, au contraire, l'Eglise s'assimila la plupart des caractristiques propres l'tat moderne. Elle revendiqua le statut d'autorit publique indpendante et hirarchise. Son chef, le pape, avait le droit de lgifrer et en fait les successeurs de Grgoire VII promulgurent un flux continu de nouvelles lois, tantt sous leur propre autorit, tantt avec l'assistance de conciles gnraux convoqus par eux. L'Eglise assurait l'application de ses dispositions par une administration hirarchise, travers laquelle le pape gouvernait comme un souverain moderne le fait, par ses reprsentants. De plus l'Eglise interprtait ses lois et les faisait excuter par une hirarchie judiciaire culminant Rome dans la curie pontificale. Ainsi l'Eglise exerait-elle les pouvoirs lgislatif, administratif et judiciaire d'un tat moderne. En outre, elle adhrait un systme rationnel de jurisprudence, le droit canon. Elle prlevait des contributions fiscales sur ses sujets sous forme de dmes et d'autres taxes. Par les certificats de naissance et de dcs, elle tenait ce qui quivalait un registre d'tat civil Le baptme confrait une sorte de citoyennet, maintenue ensuite par des obligations formalises en 1215, requrant du croyant qu'il confesse ses pchs et

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prenne la sainte communion au moins une fois par an, Pques. En certaines occasions, l'Eglise recruta mme des annes. Cependant, il est paradoxal de qualifier l'Eglise d'tat moderne, alors que le trait principal par lequel l'tat moderne se distingue de l'ancien (et aussi de l'tat gennanique ou franc) rside dans son caractre sculier. L'tat ancien et les tats gennanofrancs taient religieux, et leur souverain politique tait en mme temps responsable du maintien des dogmes et des rites religieux, et tait frquemment considr comme un personnage divin ou semi-divin. L'limination de la fonction et de la suprmatie religieuses du souverain politique tait l'un des objectifs principaux de la rvolution papale. Par la suite, les empereurs et les rois taient considrs, par ceux qui suivaient la doctrine catholique romaine, comme des lacs et par consquent dnus de comptence dans les matires spirituelles. Selon la thorie papale, seul le clerg avec le pape sa tte, avait comptence dans le domaine spirituel. Nanmoins, pour diverses raisons, il n'y avait pas de sparation de l'Eglise et de l'Etat au sens moderne. En premier lieu, l'Etat au plein sens moderne du mot, d'un tat sculier dans un systme d'tats sculiers, n'existait pas encore bien que quelques pays (en particulier le royaume nonnand de Sicile et l'Angleterre nonnande) fussent en train de crer des institutions politiques et juridiques modernes. A la place, il y avait divers types de pouvoirs temporels, dont la seigneurie fodale et les gouvernements municipaux autonomes, ct d'tats territoriaux nationaux naissants. Leurs interrelations taient fortement affectes par le fait que tous leurs membres, y compris les dirigeants, taient aussi ass~iettis maints gards un tat ecclsiastique surplombant le tout. Deuximement, encore que empereur, rois et autres gouvernants fussent privs de leur autorit ecclsiastique, ils continuaient jouer un rle important, par le fait du dualisme des procdures d'investiture, dans la dsignation des vques, des abbs et d'autres clercs mais vrai dire aussi dans les dcisions politiques concernant la religion. Et rciproquement, des membres du clerg continuaient jouer un rle important dans la politique temporelle, servant de conseillers auprs des gouvernants et occupant mme des postes levs. En Angleterre, par exemple, le chancelier qui tait le personnage le plus important aprs le Roi, fut, pratiquement toujours jusqu'au seizime sicle, un haut dignitaire ecclsiastique, souvent l'archevque de Canterbury ou d'York. Troisimement, l'Eglise conservait d'importants pouvoirs temporels. Les vques continuaient tre les seigneurs de leurs vassaux et de leurs serfs, et grer leurs domaines. Plus gnralement, la papaut affinnait son droit influer sur la politique profane dans tous les pays. Le pape revendiquait la suprmatie du glaive spirituel sur le temporel bien qu'il se contentt de l'exercer indirectement, surtout par le relais des gouvernants 36.

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LES ORIGINES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE Par consquent, il faut nuancer l'affinnation que l'Eglise a t le premier tat occidental moderne. La papaut a effectivement pos les fondations ncessaires l'dification ultrieure de l'tat sculier moderne en enlevant aux empereurs et aux rois la comptence spirituelle qu'ils exeraient auparavant. De plus, quand l'tat profane exista en ralit, il eut une constitution similaire celle de l'glise papale, l'exception de la fonction spirituelle de l'Eglise en tant que communaut d'mes proccupes de la vie ternelle. L'Eglise eut le caractre paradoxal d'une Eglise-Etat (Kirchenstaat) car elle tait une communaut spirituelle qui exerait cependant des fonctions temporelles et dont la constitution tait en fonne d'tat moderne. L'tat sculier, de son ct, avait le caractre paradoxal d'un Etat sans fonctions spirituelles, une unit politique temporelle dont tous les membres fonnaient aussi une communaut spirituelle vivant sous une autorit spirituelle distincte. Ainsi, la rvolution papale laissait-elle un hritage de tensions entre valeurs spirituelles et temporelles l'intrieur de l'Eglise, l'intrieur de l'Etat et l'intrieur d'une socit qui n'tait ni pleinement Eglise ni pleinement Etat. En revanche, elle laissait un hritage d'institutions gouvernementales et juridiques, la fois ecclsiastiques et sculires, pour rsoudre les tensions et maintenir en quilibre l'ensemble du systme.

L'ECLOSION DES SYSTEMES JURIDIQUES MODERNES

De mme que la rvolution papale donna naissance l'tat occidental moderne, elle donna naissance aux systmes juridiques modernes de l'Occident, dont le premier fut le systme moderne du droit canonique. Depuis les premiers sicles de notre re, l'Eglise accumulait un trs grand nombre de canons (du mot grec rgle), dcrets de conciles et synodes gnraux, dcrets et dcisions individuelles d'vques (incluant le pontife romain) et lois des empereurs ou des rois chrtiens concernant l'Eglise. L'glise occidentale produisit aussi de nombreux pnitentiels (manuels pour prtres) contenant la dfinition des divers pchs et des pnalits qui y sont attaches. Toutes ces rgles ou lois taient considres comme subordonnes aux prceptes contenus dans la Bible (ancien et nouveau Testaments) et les crits des premiers pres de l'Eglise, tels que Polycarpe de Smyrne, Tertullien de Carthage, Grgoire de Nysse et Augustin de Hippo (Bne). Ces crits vnrs dans lesquels les canons taient mls, contriburent l'tablissement graduel, travers la chrtient occidentale entre les VIe et XII" sicles, d'un corps de doctrine thologique commun, d'une liturgie commune (en latin), d'un recueil commun de pnitences pour les pchs majeurs (tels que le meurtre, la violation de sennent, le vol) et un ensemble commun de discipline et structure ecclsiales. Partout les prtres entendaient en confession et dispensaient les sacrements leurs ouai Iles; partout les vques dirigeaient les prtres, consacraient les glises, arbitraient les diffrends survenant l'intrieur de leurs diocses respectifs; partout

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les vques taient responsables envers leur primat (vques mtropolites de provinces et de rgions), et tous les vques devaient allgeance l'vque de Rome en tant que le premier parmi ses gaux. Il n'existait, par contre, fm l'an mille, aucun livre ou ensemble de textes entreprenant de prsenter un corps complet de lois ecclsiastiques ou mme d'en rsumer des parties de faon systmatique. Il y avait certes de nombreuses collections de textes canoniques, et particulirement des canons d'un concile ou des dcisions d'vques minents. Habituellement ces collections taient simplement ranges chronologiquement dans de larges catgories de sources (canons de conciles, lettres de papes, citations de pres). Cependant quelques collections prsentrent une division thmatique (ordinations, tribunaux ecclsiastiques, liturgie, mariage, hrsie, idoltrie). Virtuellement aucune de ces collections n'tait tenue pour valable partout, presque toutes n'ayant d'autorit que rgionalement. Le caractre dispers des lois ecclsiastiques antrieures la seconde moiti du

XIe sicle tait dO largement au caractre dcentralis de la vie politique de l'Eglise.

En rgle gnrale, les vques taient davantage sous l'autorit de l'empereur, des rois, et des seigneurs de haut rang que sous celle des papes. Et mme dans les matires spirituelles o les autorits temporelles n'intervenaient pas, un vque avait d'ordinaire une autonomie considrable dans son diocse 37. L'universalit de l'Eglise ne reposait pas de prime abord sur une unit politique ou juridique mais sur un hritage spirituel commun, une doctrine et une liturgie communes. Ce qu'elle avait d'unit politique et lgale se rattachait par dessus tout au souci de prserver cette universalit spirituelle. A cet gard, l'Eglise d'Occident avait la mme attitude que l'Eglise d'Orient. Son droit, tant largement imbriqu avec la doctrine thologique, la liturgie et les sacrements, ne s'intressait que subsidiairement aux questions d'organisation, ou l'autorit des vques, et psque pas aux lois sur les droits de proprit, concernant les crimes et dommages, la procdure, l'hritage etc. Dans ces matires secondaires et mineures, le droit ecclsiastique tait souvent compltement inclus dans la loi temporelle et cette dernire son tour tait diffuse dans la coutume politique, conomique et sociale. Dans le sillage de la rvolution papale, mergrent un nouveau systme de droit canonique et un nouveau systme juridique sculier, en mme temps qu'une classe de juristes et juges professionnels, une hirarchie de tribunaux et de cours, des coles de Droit, des traits sur les lois, et une conception du Droit comme un corps de principes et de procdures autonome, intgr et volutif. La tradition juridique occidentale se forma dans un contexte de rvolution globale qui fut mene en force pour crer le juste ordre des choses ou l'ordre juste dans le monde 38. Cet ordre juste signifiait une nouvelle division de la socit comportant deux autorits distinctes, l'une ecclsiastique et l'autre temporelle, l'institutionnalisation de l'autorit

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ecclsiastique en une entit politique et juridique et le concept de la responsabilit de l'autorit ecclsiastique dans la transfonnation de la socit sculire. Le dualisme des systmes juridiques ecclsiastique et sculier amena un pluralisme de systmes sculiers englobs dans le systme ecclsiastique, et plus spcifiquement une concurrence de juridictions entre les tribunaux et les cours ecclsiastiques et sculiers. Au surplus, une systmatisation et rationalisation du Droit devint ncessaire pour maintenir un quilibre complexe dans cette pluralit de systmes concurrents. Finalement, le juste ordre des choses introduit par la rvolution papale, signifia un genre de systmatisation rationnelle du Droit qui pennt de rconcilier les autorits affrontes sur la base de principes synthtisants : dans toute la mesure o la chose tait possible, les contradictions devaient tre rsolues sans destruction des lments qu'elles comportaient. Pour rsumer, le nouveau sens du Droit et le nouveau type de lois qui apparurent dans le sillage de la rvolution papale taient ncessaires en tant que moyens: 1) de gouverner par des autorits centrales une population largement disperse, aux allgeances diverses; 2) de sauvegarder l'identit collective du clerg et d'ajouter une nouvelle dimension lgale sa conscience de classe; 3) de rguler les relations entre units politiques concurrentes, ecclsiastiques et sculires; 4) de mettre les autorits sculires mme de concrtiser de faon dlibre et programme leur mission autoproclame d'imposer la paix et la justice l'intrieur de leurs juridictions respectives, et 5) de mettre l'Eglise mme de concrtiser de faon dlibre et programme sa mission proclame de rfonner le monde. La consquence la plus importante de la rvolution papale fut qu'elle introduisit dans l'histoire de l'Occident l'exprience de la rvolution mme. Par contraste avec les conceptions anciennes prsentant l'histoire comme un processus de dlabrement, furent introduits une qualit dynamique, un sens du progrs au fil du temps, une foi dans la rfonnation du monde. On ne tint plus pour certain que la vie temporelle dOt inluctablement se dgrader jusqu'au jugement dernier. Au contraire, l'on tint pour assur que le progrs pouvait tre ralis en ce monde en vue de procurer quelques-unes des pr-conditions du salut dans le monde venir. Peut-tre l'illustration la plus impressionnante du sentiment nouveau du temps historique et de l'avenir promis, a-t-elle t fournie par la nouvelle architecture dite gothique. Les grandes cathdrales exprimaient par leurs flches vertigineuses, leurs arcs-boutants ariens et l'lan vertical de leurs croises d'ogives, l'esprit dynamique du mouvement ascensionnel, l'ardeur de crer et d'incarner des valeurs suprmes. Il est remarquer aussi qu'elles taient souvent programmes pour tre bties par plusieurs gnrations au cours de plus d'un sicle. Une autre illustration, moins thtrale mais peut-tre plus importante comme symbole de la nouvelle confiance dans la marche graduelle vers le salut, est fournie par les grands monuments de savoir juridique qui furent difis dans la mme priode. En contraste non seulement avec le droit populaire antrieur mais aussi avec

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le droit romain avant et aprs Justinien, le droit occidental, la fin du XIe sicle et au xue puis par la suite, a t correctement conu comme un systme organiquement progressif, un corpS de principes et procdures s'accroissant avec le temps, construit, comme les cathdrales, pendant des gnrations et des sicles.

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Chapitre trois

L'ORIGINE DE LA SCIENCE JURIDIQUE OCCIDENTALE DANS LES UNIVERSITES EUROPEENNES

aitland a dit du XIIe sicle qu'il fut un sicle juriste . Ce fut mme le sicle juridique, celui o se forma la tradition de l'Occident concernant le Droit. Cependant c'est dans les ultimes dcennies du XIe sicle que les grands vnements rvolutionnaires et le premier texte juridique dcisif intervinrent, savoir les prescriptions (Dictates) du pape Grgoire VII, ainsi que les mesures administratives centralisatrices des dirigeants normands en Sicile, en Angleterre et en Normandie, les travaux rudits du grand juriste de droit canon, Yves de Chartres (1040-1116) et du grand spcialiste du droit romain, Irnerius (1060-1125). La naissance de systmes de lois modernes en Occident, la fin du XI" sicle et durant le XIIe fut troitement associe la cration des premires universits europennes. C'est l, pour la premire fois en Europe, que le Droit fut enseign en tant que corps de connaissances distinct et systmatis, une science dans laquelle les dcisions judiciaires, les lois et dits furent tudis objectivement et expliqus en termes de principes gnraux et d'axiomes valables pour le systme entier. Formes la nouvelle science juridique, des gnrations successives de diplms furent recrutes dans les chancelleries et les autres offices religieux et sculiers des Etats en voie d'dification pour servir de conseillers, de juges, d'avocats, d'administrateurs et de rdacteurs de lois. Ils employrent leur savoir donner structure et cohrence la masse foisonnante de normes lgales, contribuant ainsi modeler de nouveaux systmes de lois avec d'anciens matriaux diffus presque totalement dans les coutumes sociales et, plus gnralement, dans les institutions politiques et ecclsiastiques. Bien entendu les lois, au sens habituel de normes de juste comportement et de procdures, ne peuvent pas plus constituer une science que le constat et la classification des comportements animaux ne constituent une science. La science juridique, pour autant qu'elle existe, doit tre l'tude scientifique de ces lois, le corps scientifiquement agenc des connaissances propos du Droit, tout comme la science physique ou biologique sont l'tude scientifique et le savoir organis dont on dispose propos de la matire ou de la vie animale. Cependant, il y a d'importantes dif-

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frences, du point de vue de la science, entre les donnes lgales ou toute autre donne sociale, et les donnes physiques, du fait que les participants des activits sociales sont conscients de ce qu'ils font, et leur connaissance consciente est une composante essentielle des donnes tudies. De plus, la conscience peut elle-mme avoir ou chercher acqurir les caractristiques d'une science. Les acteurs peuvent assigner leurs propres observations de ce qu'ils sont en train de faire, les qualits d'un corps de connaissances systmatique, objectif et vrifiable. C'est prcisment ce qui s'est pass dans le Droit la fin du XIe sicle et au XIIe. Les normes lgales, les concepts, dcisions et procdures restrent des donnes et, en ce sens, tout le contraire d'une science; mais le fait de la conscience de leurs actes chez les participants aux activits lgales, devint l'objet d'une tude systmatique incluse dans l'analyse desdites activits et dans la formation d'un corps de connaissances leur sujet qui avait quelques-unes des qualits d'une science. Au surplus, cette science, ce corps de connaissances propos du Droit, furent traits comme une composante des donnes lgales mmes. La connaissance fut combine avec l'interprtation et l'interprtation avec l'application. Par exemple, l'observation scientifique de ce fait, que le Dcalogue interdit le meurtre mais que d'autres passages de la Bible indiquent que le meurtre peut tre justifi s'il est commis en se dfendant d'une agression, ou excus s'i! s'est produit par accident, [cette observation] est elle-mme l'affirmation d'un principe lgal applicable, savoir que le meurtre est prima facie illgal (selon la Bible) mais peut tre justifi ou excus dans certaines circonstances. Le fait que l'observation mme est ou puisse devenir la loi, une partie de ce que l'on observe, distingue la science juridique de la science naturelle. En ralit c'est peut-tre l'une des raisons pour lesquelles au XX e sicle les expressions legal science et science of law ont presque totalement disparu de l'usage dans les pays anglo-saxons tandis que le franais, l'allemand, l'italien, le russe et d'autres langues conservent leurs quivalents science juridique et science des lois. Dans ces langages le terme science comporte une connotation plus large et l'on peut aisment distinguer entre la loi telle qu'on la pratique et la mta-loi telle qu'on la conoit, entre Recht et Rechtswissenschaft. entre le Droit et la science du Droit . Dire que dans les dernires dcennies du XIe sicle et au XII", le Droit a commenc tre enseign et tudi en Occident comme une science part, une poque o les ordres lgaux qui prvalaient commenaient seulement se dsenclaver de la politique et de la religion, cela soulve de nombreuses questions. Qu'est-ce donc qu'enseignaient les premiers professeurs? Comment tait-il possible d'enseigner le Droit alors que les lois rgnantes et les institutions lgales, tant ecclsiastiques que temporelles, taient abondamment morceles localement, coutumires, et largement enrobes dans les croyances et les pratiques religieuses, ainsi que dans la vie politique, conomique et sociale? La rponse sonne trangement aux oreilles modernes. Le Droit qui fut d'abord enseign et tudi systmatiquement n'tait pas celui effectivement appliqu dans les lois, mais celui contenu dans un ancien manuscrit exhum d'une bibliothque italienne la fin du XIe sicle. Ce manuscrit reproduisait le

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Digeste, une norme collection de textes qui avaient t compils sous le rgne de l'empereur romain Justinien vers 534 de notre re, plus de cinq sicles auparavant. Le droit compil sous Justinien Constantinople tait un systme lgal hautement raffin, trs loign du droit coutumier germanique. Ce systme de lois avait rgi l'empire romain d'Occident aussi bien que l'empire romain d'Orient. Mais en 476, le dernier des empereurs romains d'Occident avait t dpos, et bien avant dj la civilisation romaine avait t submerge par les civilisations tribales primitives des Goths, des Vandales, des Francs, des Saxons et d'autres peuples germaniques. Aprs le Vie sicle, le droit romain ne survivait l'Ouest que par fragments bien qu'il continut fleurir dans l'empire d'Orient, appel Byzance (et comprenant le sud de l'Italie). Quelques-unes de ses lois isoles et de ses concepts apparaissaient dans les dits occasionnels d'autorits ecclsiastiques et civiles, ainsi que dans le droit populaire des peuples habitant le sud de la France et le nord de l'Italie. D'autre part, l'ide carolingienne et post-carolingienne d'une succession de la royaut franque l'autorit des empereurs romains renfora la survivance de maximes parses et de principes du droit romain, en particulier quelques dispositions concernant l'autorit impriale. Quelques-unes des collections, vaguement coordonnes, de lois promulgues par les rois germaniques contenaient un nombre considrable de dispositions et de concepts romains. Mais le droit romain comme tel, c'est--dire en tant que systme, n'avait qu'une validit trs restreinte en Europe occidentale lorsque l'uvre de Justinien fut dcouverte en Italie. Les textes avaient disparu, les termes avaient revtu une signification diffrente. Il n'y avait aucune institution correspondant aux magistrats romains (praetores), aux conseillers (jurisperill) ou aux avocats (oratores). Les institutions judiciaires taient largement germaniques ou franques. Ainsi, ce fut le corps de Droit, le systme de lois d'une civilisation ancienne consign dans un norme document ou plusieurs documents, qui furent l'objet des premires tudes systmatises du Droit instaures en Europe occidentale. Un fait d'importance cruciale pour l'avenir fut que les juristes qui tudirent ces anciens textes taient persuads, comme leurs contemporains en gnral, que cette civilisation ancienne, l'empire romain, avait survcu jusqu' leur temps en Occident aussi bien qu'en Orient. En un sens il avait effectivement survcu, sous une forme nouvelle, comme l'me d'une personne pourrait survivre son corps. Mieux encore, ils croyaient qu'il avait une qualit universelle et permanente. Ils ne prenaient pas le droit de Justinien comme essentiellement la loi applicable Byzance en 534 de notre re, mais une loi applicable en tout temps et en tout lieu. Ils le prenaient, en somme, comme la vrit, la manire dont ils prenaient la Bible pour la vrit ainsi que les uvres de Platon et (plus tard) d'Aristote. Par exemple, peu importait si ce que la compilation de Justinien contenait d'crit sur le droit de proprit du sol n'avait rien de commun avec les rgles des droits fodaux prvalant en 1100 en Toscane ou en Normandie, ils ne pensaient pas pour autant que ce qui tait crit ne ft pas le Droit . C'tait en fait, la vraie loi, la

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loi idale, la concrtisation de la juste raison. D'ailleurs, la Toscane ou la Normandie taient considres comme la continuation de Rome, comme l'Eglise ou la chrtient tait la continuation d'Isralll. La dcouverte vers 1080 d'une copie de la compilation de Justinien fut accueillie comme et pu l'tre la dcouverte d'une copie longtemps perdue d'un supplment de l'Ancien Testament. C'est ainsi que l'auteur (ou les auteurs) de la grande somme sur le droit anglais au XIIIe sicle, le Treatise on the Laws and Customs ofEng/and de Bracton, citait quelque cinq cents passages du Digeste de Justinien, sans y faire rfrence, prenant simplement pour acquis que c'tait la loi en Angleterre, bien que nombre d'entre ces passages n'auraient pu tre jugs applicables par les tribunaux du royaume 1. En fait Bracton eut soutenir que les coutumes anglaises applicables dans les cours royales taient la loi aussi relle que celle contenue dans les anciens textes romains. Deux autres ingrdients taient aussi ncessaires la cration de la tradition juridique occidentale. L'un tait la mthode d'analyse et de synthse qui fut applique aux textes anciens sur les lois, mthode qui dans les temps modernes fut appele, parfois de faon pjorative, scolastique. L'autre tait le contexte dans lequel la mthode scolastique tait applique aux textes de droit romain, savoir l'Universit. Ces trois lments: la dcouverte des crits juridiques compils sous le rgne de l'empereur Justinien, la mthode scolastique pour les analyser et les synthtiser, et l'enseignement du Droit dans les universits de l'Europe, sont la racine de la tradition juridique occidentale. Le droit romain fournit l'Europe entire (Angleterre incluse) la majeure partie de son vocabulaire juridique de base. La mthode scolastique est reste un mode prdominant de la pense juridique en Occident jusqu' ce jour. Les universits rassemblrent les lgistes rudits, les professeurs et tudiants, venant de tous les pays europens, les mettant en contact non seulement les uns avec les autres mais aussi avec les professeurs et tudiants en thologie, mdecine et arts libraux, faisant de leurs activits une vocation ou, dans la terminologie actuelle, une profession.

L'ECOLE DE DROIT DE BOLOGNE

Les textes de droit romain nouvellement retrouvs furent copis et commencrent tre tudis dans diverses villes d'Italie et d'ailleurs vers la fin du XIe sicle. Des tudiants se groupaient pour payer un enseignant pendant un an pour leur commenter ces textes; la forme lgale adopte tait celle d'une association (en latin societas) du matre et de ses lves. L'un de ces professeurs en particulier, nomm Guarnerius mais connu en histoire comme Irnerius, qui commena enseigner Bologne, en Italie du nord vers 1087, acquit un grand prestige et les tudiants venus de tous les horizons 2 se pressrent autour de lui. Son cole lui survcut. Les estimations modernes du nombre des tudiants en Droit de Bologne un moment quelconque des XIIe et XIIIe sicles oscillent entre 1.000 et 10.000 3.

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Etant des trangers, la plupart des tudiants taient dans une situation prcaire. Par exemple, chacun pouvait tre tenu responsable des dettes de n'importe lequel de ses compatriotes. Un marchand de Bologne, en litige avec un marchand de Londres, pouvait mettre contribution tout tudiant anglais qui se trouvait sa porte. Pour se dfendre de ces dangers et d'autres risques, les tudiants s'organisaient en nations sur la base de leur origine ethnique et gographique, Francs, Picards, Provenaux, Alamans, Angles, Espagnols et autres, au total une vingtaine de nations au moins. Finalement, ils se regrouprent en deux associations ou guildes, l'une comprenant tous ceux dont le pays tait au nord des Alpes et l'autre tous les pays au sud des Alpes. Chacun des deux groupements tait organis en forme d'une universitas. un terme de droit romain auquel on donna alors le sens d'association dote de la personnalit juridique, ou selon le terme employ maintenant, une corporation . Les professeurs n'en faisaient pas partie. Les vertus de l'incorporation taient visibles pour les tudiants de Bologne, adolescents qui, selon les critres mdivaux, taient des jeunes gens ayant assez de maturit pour participer la vie politique active. Ainsi unis, ils pouvaient ngocier efficacement avec les autorits municipales et contrler aussi l'administration de l'cole. Bologne devint l'archtype de l'institution mdivale de haut enseignement, domine par les tudiants, en contraste avec l'universit domine par le corps professoral qui fut un peu plus tard fonde Paris (la Sorbonne). Le nom d'universit fut finalement donn tout ce genre d'institutions. A l'origine, le terme correspondait son sens actuel, c'est--dire l'institution ou entreprise de studium generale (ducation gnrale) signifiant une ducation accessible et accrdite partout et non pas localement. Il n'tait pas ncessaire qu'il y et plusieurs dpartements. Une facult de thologie ou de droit, dispensait du studium generale. A Bologne, l'association d'tudiants ou guilde, ou corporation, reut de la municipalit une charte qui l'habilitait engager par contrat des professeurs, discuter le loyer des logements d'tudiants, dterminer le genre de cours enseigner et le matriel affect chacun, fixer la dure des leons et le nombre de journes libres, le prix de vente ou de location des livres. Les professeurs taient pays directement par les tudiants dans leur classe respective. La corporation estudiantine reut aussi une juridiction civile et pnale sur ses membres. Ainsi les tudiants taient-ils exempts des incapacits civiles subies par les trangers et acquraient en pratique une citoyennet artificielle qui leur tait propre. La charte de Bologne spcifiait que la guilde des tudiants devait assumer: la pratique de la charit fraternelle, de l'aide et de l'amiti mutuelles, le soin aux malades et aux ncessiteux, la conduite des funrailles et l'extirpation des rancunes et querelles, l'intendance et l'escorte de nos candidats au doctorat aux lieux d'examen pour l'aller et le retour ainsi que le confort spirituel de ses membres 4.

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Les professeurs formrent leur propre association, le collge des enseignants qui avait qualit pour examiner et admettre les candidats au doctorat, fixer les honoraires correspondants. Du fait que le diplme du doctorat constituait en mme temps l'admission la profession d'enseignant, les professeurs conservaient le pouvoir de dterminer les conditions de l'admission leur propre association ou guilde, mais c'tait peu prs tout. Si les tudiants estimaient qu'un professeur ne s'acquittait pas correctement de ses devoirs d'enseignant, ils boycottaient ses cours et refusaient de le payer. Et si une leon ne commenait pas promptement lorsque la cloche sonnait l'ouverture ou si elle s'achevait avant que la cloche ne sonnt la fin, ou si le programme du cours n'tait pas achev en fin de terme, le professeur tait frapp d'amende par la guilde des tudiants. L'organe de direction de l'universit estudiantine tait le conseil gnral, auquel chaque nation lisait deux membres. Le conseil gnral lisait le recteur, poste auquel chaque nation pouvait proposer son candidat. Le recteur devait avoir au moins vingt- quatre ans et cinq ans de rsidence. Le baccalaurat tait confr par le recteur. Un comit d'tudiants, appels dnonciateurs de professeurs, tait dsign par le recteur pour faire le rapport des irrgularits reproches aux professeurs. Le conseil gnral dcidait la majorit des votes. Les problmes importants taient rservs une assemble (dite congrgation) de tous les tudiants, laquelle la participation tait obligatoire, chaque tudiant ayant droit la parole et au vote. Le conseil gnral avait le pouvoir de dfinir les statuts de l'universit. Les statuts rglaient les affaires conomiques de l'institution, y compris les appointements et les salaires, le cot des emprunts de volumes, les loyers et les conditions de crdit. Ils rglaient galement la discipline tant des tudiants que des professeurs ainsi que maints aspects du programme de cours. Une restriction majeure l'autonomie du pouvoir estudiantin tait cependant qu'aucune disposition adopte par la congrgation ne pouvait tre modifie avant que vingt ans ne se soient couls depuis son adoption, sinon par un vote unanime des tudiants et des professeurs. La source du pouvoir des tudiants tait en partie conomique. Les tudiants, fils de familles aises ou boursiers de fondations (d'ordinaire des monastres), apportaient un revenu considrable la ville. S'ils taient mcontents, ils pouvaient aisment aller ailleurs, emmenant avec eux leurs professeurs. Comme les dortoirs, les rfectoires et les salles de cours taient proprit de la ville ou d'entrepreneurs locaux plutt que de familles d'tudiants, une telle migration pouvait provoquer une grave crise pour la cit. Par la suite, les professeurs furent appoints par la municipalit et faisaient serment de ne pas s'en aller; cette volution entrana un srieux dclin du pouvoir des tudiants sur leur universit. La hirarchie ecclsiastique jouait aussi un rle important dans le contrle de l'enseignement du Droit. A part les cits italiennes, partout en Europe l'enseignement tait laiss l'initiative de l'autorit religieuse plutt qu'au pouvoir

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civil. Cependant, en 1219, plus d'un sicle aprs l'ouverture de l'cole de Bologne, le pape dcrta que personne ne pourrait tre habilit enseigner (ne devrait recevoir le doctorat) sans avoir t examin et avoir reu la licence de l'archidiacre de Bologne. En fait l'archidiacre (ou l'vque dans les autres villes universitaires, en vertu de dcrets pontificaux analogues) ne procdait pas l'interrogatoire mais prsidait les sances d'examen. Quoi qu'il en soit, le dcret papal de 1219 enleva aux professeurs leur indpendance dans l'attribution du doctorat. Et la /icentia docendi (licence d'enseigner) piscopale fut dsormais exige en Italie comme partout ailleurs. En de nombreux endroits d'Europe, le contrle lointain des pouvoirs ecclsiastiques sur les universits provoqua des rvoltes priodiques parmi les tudiants. Plus importante pourtant, au point de vue historique, que la surveillance piscopale des universits, fut leur relative indpendance en comparaison de l'tat des choses antrieur l'gard des institutions d'enseignement. Avant le XIe sicle, l'instruction publique en Europe tait presque exclusivement donne par les monastres. Aux XIe et XIIe sicles, des coles furent ouvertes auprs des cathdrales et devinrent graduellement prminentes. La cathdrale tant le sige de l'vque, l'cole tait sous sa surveillance immdiate, comme les coles monastiques taient directement surveilles par le pre abb. Un enseignant ne se risquait gure contredire son vque ou son abb. A Bologne, d'aprs la tradition, l'universit avait t fonde avec l'appui de la duchesse de Toscane, Mathilde, amie du pape Grgoire VII qui avait invit Imerius venir y enseigner le droit romain. Ainsi l'enseignement Bologne fut pendant plus de cent ans libre de tout contrle ecclsiastique direct. Il y eut videmment des pressions indirectes importantes. Imerius lui-mme fut, dit-on, excommuni pour avoir soutenu la cause impriale contre la papaut. Quoi qu'il en soit, les juristes de Bologne furent gnralement libres de soutenir des thses opposes sur le degr auquel telle ou telle disposition des lois romaines justifiait les prtentions impriales ou papales. Entre temps, Paris dans les annes 1100, Pierre Ablard osa contredire son vque et faire un cours public en opposition. C'est avec cet affrontement que l' universit de Paris prit son essor 5. Ds leurs dbuts donc, les universits europennes s'tablirent comme des institutions enseignantes o les professeurs taient libres de prendre des positions opposes. C'tait en net contraste avec le systme prcdent, connu depuis l'antiquit o chaque cole avait t domine par un seul personnage ou par une thorie unique. Ds le dbut aussi, Bologne fut une universit en ce sens que c'tait une cole suprieure, les tudiants avaient reu auparavant une formation aux arts libraux, d'ordinaire dans une cole monastique ou cathdrale. L, le curriculum comportait les sept arts libraux : grammaire, rhtorique, logique (aussi appele dialectique), arithmtique, gomtrie, astronomie et musique. Cependant, bien des coles se concentraient sur les trois premires, appeles le trivium, bas principalement sur la Bible, les crits des pres de l'Eglise et certains textes de Platon, d'Aristote, de Cicron et d'autres auteurs grecs et romains. L'tude des arts libraux tait exige par-

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tir du sicle, avant d'aborder les nouvelles sciences du Droit, de la thologie et de la mdecine (lorsqu' Paris, les arts libraux devinrent une quatrime discipline universitaire, son tude resta pralable celle des trois autres). Bologne n'avait d'abord compris qu'une seule facult, celle de Droit, mais quand par la suite les trois autres y furent formes, il n 'y eut pas de liaison institutionnelle entre elles, hormis le fait que les tudiants recevaient tous leurs diplmes du mme chancelier, l'archidiacre de Bologne. Le systme de Bologne pour la formation juridique fut transplant dans de nombreuses cits europennes, dont Padoue, Prouse et Pise, Salamanque, Montpellier et Orlans, Vienne, Cracovie et Heidelberg 6. La plupart des universits au nord des Alpes, tout en gardant le curriculum de Bologne et ses mthodes d'enseignement, adoptrent le mode d'organisation cr d'abord Paris o les docteurs et les tudiants des quatre facults, thologie, droit, mdecine et arts, taient groups en un seul corps et subordonns un seul dignitaire et un seul gouvernement 7. A Oxford, Vacarius, qui avait t form Bologne, enseignait le Droit au milieu des annes 1100 bien qu'apparemment une facult de Droit en tant que telle ne fut tablie Oxford (et une autre Cambridge) qu'au sicle suivant.

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CURRICULUM ET METHODE D'ENSEIGNEMENT

Ce que l'on enseigna ds le dbut Bologne tait le texte des lois compiles par les juristes de Justinien au VIe sicle. Il est d'ailleurs probable que l'cole de Droit fut cre initialement pour l'tude de ce document. Le manuscrit avait quatre parties:

- le Code, comprenant douze livres d'ordonnances et dcisions des empereurs prcdents, - les Novelles, c'est--dire les lois promulgues par l'empereur Justinien luimme, - les Institutes, un bref manuel d'introduction destin aux tudiants du droit dbutants,
- et le Digeste, dont les cinquante livres contenaient une multitude d'extraits des opinions de juristes romains sur une vaste varit de questions. Dans une version anglaise moderne, le Code compte 1034 pages, les Novelles 562, les Institutes 173 et le Digeste 2734 pages 8. L'approche commune des juristes europens de la fin du XIe sicle et du XIIe exigeait qu'ils envisagent la totalit de ces crits comme un seul ouvrage. Une importance primordiale, cependant, tait attache non pas aux Institutes considres comme une initiation lmentaire, ni au Code et aux Novelles qui reproduisaient des

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ordonnances et des dcisions impriales spcifiques, mais au Digeste, appel aussi les Pandectes. Le Digeste tait un vaste conglomrat des opinions de juristes romains sur des milliers de propositions relatives non seulement la proprit, au testament, au contrat, aux responsabilits et d'autres aspects de ce que nous appelons maintenant le droit civil, mais aussi le droit pnal, constitutionnel, et d'autres branches de la lgislation. C'tait le droit de la cit romaine (jus civilis), un droit municipal incluant tout ce qui n'tait pas le droit des nations (jus gentium) qui tait appliqu aux non romains et dont on ne parlait qu'occasionnellement. Le Digeste n'tait pas un code au sens moderne du tenne car il ne prtendait pas fournir un cadre complet, intgr, cohrent et systmatiquement expos de concepts juridiques, de principes et de rgles de droit. Ce fut seulement en Occident, aprs que furent fondes les universits, que l'on a englob le Digeste, le Code, les Novelles et les Institutes dans un ensemble auquel on a donn le nom de corpus juris civilis, le corps du droit civil (des citoyens romains). Les questions de droit voques dans le Digeste portaient trs souvent sur les titres possession dans des circonstances donnes. D'autres taient des dclarations (des dits) de magistrats, de prteurs sur ce qu'ils feraient respecter dans des contestations ventuelles. Par exemple: Le prteur dit, si toi-mme ou tes esclaves avez par la force dpossd quelqu'un d'une proprit qu'il dtenait ce moment-l, je donnerai une action pour un an seulement mais une fois ce laps de temps coul, j'en donnerai une portant sur ce qui est rest alors aux mains de celui qui a dpossd par force le plaignant. De telles propositions taient suivies de citations de commentaires mis par divers jurisconsultes. Dans le cas de cet dit d'un prteur, par exemple, le Digeste rapporte l'opinion du juriste Ulpien que voici: Cet interdit fut tabli au bnfice d'une personne qui a t jecte par force car il est parfaitement juste de venir son aide dans de telles circonstances. Cet interdit tendait lui faire rcuprer son bien ... Il n'a pas t pris en rfrence n'importe quelle sorte de violence mais seulement celle dirige contre des personnes pour les priver de ce qu'elles possdent. Il ne vise que cette violence extrme o des gens sont chasss par exemple d'une pice de terres ou d'un immeuble mais rien d'autre . D'autres juristes sont cits sur ce mme interdit, par exemple Pomponius disant:

Si toutefois vous tes ject par force anne, vous serez en droit de rclamer votre
terre mme si l'origine vous-mme l'avez occupe par force (VI) ou clandestinement (clam) ou titre prcaire (precario) 9. Ainsi que l'a crit John P. Dawson, les juristes romains se proccupaient principalement non pas d'une synthse thorique mais d'un traitement cohrent et ordonn de cas d'espce ... Toute leur impulsion les portait vers l'conomie non seulement du langage mais des ides. Leurs certitudes taient fennes, les objectifs majeurs d'ordre politique et social n'avaient pas tre mis en question, le systme des ides juridiques tait suffisamment connu pour n'avoir pas besoin de beaucoup de discussion. C'taient des dnoueurs de problmes, travaillant l'intrieur du sys-

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tme et nullement appels rsoudre les nigmes des ncessits et des finalits de l'humanit. Ils travaillaient au cas par cas, avec patience, acuit d'esprit et profond respect pour les traditions hrites JO. Le professeur Dawson note chez les juristes romains: l'intense concentration sur des cas spcifiques, parfois hypothtiques mais le plus souvent tirs de litiges rels. Les cas sont dfinis brivement, comme la position propre dujuriste. Il n'tait pas besoin de justification laborieusement taye car, pour les personnes ne faisant pas partie de l'lite des experts, l'autorit de celui qui tait consult suffisait tandis que ceux du groupe des comptents comprendraient aisment ses raisons. Il y avait beaucoup de postulats non dits ou simplement voqus en passant mais qui ont t patiemment identifis par les rudits. La tche des juristes, telle qu'ils la concevaient tait de fournir des solutions pour des problmes qui s'taient prsents ou avaient chance de se prsenter, mettant l'preuve et rectifiant leurs ides-clefs, en observant leurs effets dans les litiges en courS Il. Les tudiants europens d'aujourd'hui qui apprennent le droit romain tel que l'ont systmatis les professeurs d'universit depuis le XIIe sicle, ont peine croire que les textes originaires aient t si casuistiques et aussi peu thoriques. On leur a appris montrer ce qu'i! y avait d' implicite dans les milliers de menues rgles et de termes gnraux imprcis, un systme complexe de concepts abstraits. C'est ce mme conceptualisme du droit romain qui est brandi pour faire contraste au particularisme et au pragmatisme imputs aux lois en Angleterre et en Amrique. Mais c'est voir le droit romain de Justinien avec les yeux de juristes europens de beaucoup postrieurs. Ce sont ces derniers qui ont d'abord repr ces implications conceptuelles, en ont dgag une thorie du droit des contrats partir de types particuliers de contrats romains, ont dfini les droits de possession, ont labor des doctrines de justification pour le recours la force et qui, en gnral, ont systmatis les anciens textes sur la base de larges principes et concepts. Au XII" sicle, le curriculum de l'cole de Droit consistait tout d'abord lire les textes du Digeste. Le professeur devait lire et corriger le langage du texte crit et les tudiants suivaient dans leur copie manuscrite (habituellement loue) en consignant les ventuelles corrections. Le terme de leon , ce qui est lu, dsignait cet exercice. Certains tudiants, qui ne pouvaient acheter ni louer les copies, les apprenaient par cur. Le texte tant fort difficile, il fallait qu'il soit expliqu. C'est pourquoi, aprs l'avoir lu, on en faisait la glose c'est--dire l'interprtation mot par mot, ligne par ligne (glossa, en grec, signifie la fois langue, langage et terme inhabituel ). Les gloses, dictes par le professeur, taient copies par l'tudiant entre les lignes et quand elles taient longues, dbordaient dans les marges. Bientt les gloses firent autorit, presque autant que le texte mme. Vers 1250, la G/ossa Ordinaria d'Accurse devint la version classique de l'explication du Digeste en son entier. Par la suite, vinrent les post-glossateurs , puis les commentateurs tant du texte que des gloses.

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Les gloses taient de plusieurs types. Certaines, appeles notabilia, donnaient un condens sommaire du passage tudi. D'autres (dites plaisamment brocardia) formulaient des maximes , suggraient des rgles juridiques gnrales sur la base de ce que l'on avait lu et expliqu. En addition, le professeur pouvait annoter le texte en y introduisant des classifications appeles distinctiones. Elles commenaient par un terme gnrique ou un concept large puis on divisait les implications en catgories qui seraient leur tour subdivises; le rdacteur suivait ces ramifications de sens et de terminologie jusqu'aux dtails les plus menus 12. Finalement, le professeur exposait des quaestiones, mettant l'preuve les principes proposs en les appliquant des questions ou problmes particuliers. Le curriculum et la forme des leons et disputations taient dcrits dans les statuts de l'universit. On a conserv une introduction la leon du jour par un professeur mdival, ainsi rdige:
Je commencerai par vous rsumer chacun des titres (paragraphes du Digeste) avant de passer au texte. Deuximement, je poserai aussi clairement et explicitement que je puis les exemples de lois particulires (donns dans le titre). Troisimement, je rpterai rapidement le texte pour y faire les corrections ncessaires. Quatrimement, je rappellerai brivement le contenu des exemples (de lois). Cinquimement, je rsoudrai les contradictions, en ajoutant les principes gnraux communment appels brocardia , et distinctions, ou de subtils et utiles problmes (quaestiones) avec leurs solutions, dans toute la mesure o la Divine Providence m'en rendra capable. Et si quelque loi semblait mriter, en raison de sa clbrit ou de sa difficult, de faire l'objet d'une rptition, je la rserverais une rptition dans la soire 13.

En addition aux lectures et gloses des textes puis leur analyse au moyen de distinctions et de questions, le curriculum de Bologne et des autres coles de Droit leur adjoignit la disputatio qui tait une discussion en forme de dispute entre deux tudiants sous la conduite d'un professeur ou entre le professeur et ses tudiants. On a compar la disputation avec la moot court du droit coutumier (le dbat judiciaire devant l'assemble populaire), mais dans la disputation, le sujet du dbat tait juridique et non pas une situation de fait relle ou suppose. Au fil du temps, le curriculum Bologne, Paris, Oxford, et dans d'autres universits d'Europe, fut largi pour couvrir davantage que le droit romain contenu dans le Corpus Juris Civilis. Le principal document ajout dans la seconde partie du XIIe sicle fut le droit canon de l'Eglise catholique, nouvellement dvelopp. A l'inverse du droit romain, le droit canon tait vivant, en vigueur, renforc des dcrets de papes et de conciles ecclsiaux, et appliqu par des tribunaux ecclsiastiques. D'autre part, comme les systmes sculiers de lois dans les villes libres, les principauts et les royaumes de l'Europe se dveloppaient, en gnral sous la direction de juristes forms Bologne ou dans d'autres universits, le curriculum s'enrichit de rfrences

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L 'ORIGINE DE LA SCIENCE JURIDIQUE OCCIDENTALE aux problmes courants de la loi temporelle. En analysant les textes de Justinien, les professeurs voquaient les problmes concrets importants et les analysaient la lumire tant du droit romain que du droit canon. Ainsi, la revitalisation des tudes du droit romain de l'antiquit conduisit l'analyse des problmes juridiques contemporains. Le droit romain servit d'abord d'idal de la loi, un corps de notions lgales envisag comme un systme unifi o les problmes de lois, prcdemment dnus d'ordre et de cohrence, furent analyss en rfrence ce systme et jugs selon ses critres. En un sens, le droit romain joua vis--vis de l'esprit juridique du Moyen-Age un rle analogue celui qui chut l'histoire du Droit vis--vis de l'esprit juridique anglo-amricain depuis le XVIIe sicle jusqu'au dbut du XXe. Il procura une perspective l'analyse des droits en vigueur et proposa un idal pour prouver la validit de ces droits vcus. Cela ne revient pas dire que le droit romain ft imagin comme quelque chose d'autre que le droit en vigueur. Il faisait autorit paralllement aux droits rcents, et en un sens leur tait suprieur. Mais il avait une qualit fondamentale dont ces droits manquaient. Ces derniers taient en effet en voie de formation, les rgles du droit romain taient prsentes pour leur servir de modles.

LA METHODE SCOLASTIQUE D'ANALYSE ET SYNTHESE

Sous-jacent au curriculum et aux mthodes d'enseignement des coles de Bologne et des autres universits occidentales des XIIe et XIIIe sicles, il y avait un nouveau mode d'analyse et de synthse que, par la suite, on appela la mthode scolastique. Cette mthode qui s'panouit d'abord au dbut des annes 1100, la fois en Droit et en thologie, prsuppose l'autorit absolue de certains livres qu'i! faut concevoir comme contenant un corps complet et intgr de doctrine. Mais paradoxalement, ,'on tient pour certain qu'il peut y avoir dans le systme des lacunes et des contradictions et l'on se donne pour but de rcapituler le texte en comblant les lacunes et en dnouant les contradictions. La mthode est appele dialectique au sens du XW sicle, de recherche d'une conciliation des opposs 14. Aussi bien en droit qu'en thologie, et plus tard en philosophie, le mode scolastique d'analyse et de synthse a t promu par la pratique de l'enseignement aux universits, en particulier au moyen des gloses et des questions dbattues dans les disputations. Les principaux ouvrages de droit et de thologie furent l'aboutissement naturel des leons universitaires 15. En d'autres mots, la science, l'rudition drivrent de la mthode d'enseignement et non pas vice versa.. Au moment mme o les juristes commencrent crer ce qu'ils concevaient comme devant tre une science du Droit, les thologiens occidentaux entreprenaient de crer ce qu'ils imaginaient comme la future science de thologie. En fait, Pierre Ablard (1079-1142) qui fut le premier employer le terme thologie 16 au sens moderne d'analyse systmatique de l'vidence de la rvlation divine, fut aussi l'un

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des grands pionniers de la logique scolastique, et on l'a quelques fois dnomm le pre du scolasticisme. Ablard chercha, en se servant de la mthode scolastique d'analyse et de synthse, invoquer des critres rationnels pour valuer quelles vrits rvles avaient une porte universelle et lesquelles n'avaient qu'une validit relative. Ce n'tait assurment pas la sorte de fondamentalisme qui tient tous les mots du texte comme galement vrais en toutes circonstances; la totalit est reue comme vraie et aux parties sont reconnues diverses nuances de vracit. D'ailleurs l'un des livres les plus importants d'Ablard, Sic et Non (Oui et Non), offre simplement une liste de plus de cent cinquante illogismes ou contradictions dans des textes bibliques ou patristiques ou manant d'autorits temporelles, en considrant comme vrai tout ce qui y tait dit et en laissant au lecteur le soin de l'harmoniser 17. Quant au Droit, la mthode scolastique consista analyser et synthtiser la masse de doctrines, dont beaucoup s'opposaient entre elles, que l'on trouvait dans le droit de Justinien aussi bien que dans celui d'autorits temporelles. Comme dans le cas de la thologie, l'ensemble du texte crit, le Corpus Juris Civilis comme la Bible et les crits des pres de l'Eglise, tait considr comme sacr et la concrtisation de la juste raison. Mais l'insistance sur l'effort de conciliation entre les lments contradictoires, donnait au juriste occidental du XIIe sicle une plus grande libert et flexibilit en traitant de concepts et de rgles juridiques, que n'en avaient ses prdcesseurs romains. Comme eux, assurment, il se proccupait, ainsi que le dit le professeur Dawson, d'un traitement homogne et ordonn des cas individuels . Mais il s'intressait aussi, ce qu'ils ne faisaient pas, la recherche de justifications soigneusement raisonnes et d'une synthse thorique . Et dans cette recherche de justifications et de synthse, il sacrifiait souvent la sorte de cohrence plus trique que les Romains prisaient beaucoup.

LA RELATION DU SCOLASTICISME AVEC LA PHILOSOPHIE GRECQUE ET LE DROIT ROMAIN

La mthode des juristes europens du XIIe sicle tait une transposition des mthodes de raisonnement dialectique, caractristiques de l'ancienne philosophie grecque et du droit romain classique et post-classique. Dialectique, en grec, signifie conversation ou dialogue. Les anciens philosophes grecs se rfraient l'art de la conversation (tekhne dialectike) comme une mthode de raisonnement et mme, Platon le considrait comme la seule mthode fiable pour arriver connatre la vrit. Quant la vrit mme, il la qualifiait de science (epistm, scientia). Les dialogues socratiques rapports par Platon comportaient trois techniques

dialectiques de base : 1) la rfutation de la thse adverse en dduisant, au moyen

d'une srie d'interrogations et de rponses, des consquences qui la contredisent ou

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la rendent de quelque autre faon inacceptable; 2) la dduction d'une gnralisation, toujours par interrogations et rponses, partir de propositions vraies sur des cas particuliers; 3) la dfinition de concepts par les techniques de distinction, c'est-dire l'analyse rptitive d'un genre en ses espces et des espces en sous-espces; puis la synthse, c'est--dire la conjonction rptitive des espces en leur genre commun et de ses gnralits en gnralits plus amples. Par de tels raisonnements, Platon cherchait atteindre une connaissance assure de la nature du bien, de la justice, de la vrit, de l'amour et d'autres formes dont l'existence dans l'univers tait, ses yeux, indpendante de l'humanit. Aristote affina considrablement les concepts platoniciens de raisonnement dialectique. Il distingua en premier lieu le raisonnement partir de prmisses que l'on sait tre ncessairement vraies (telles que tout homme est mortel ou le feu b1'le ) et le raisonnement partir de prmisses qui sont gnralement acceptes ou sont avances par des experts mais sont nanmoins discutables (comme l'homme est un animal politique ou la philosophie est dsirable comme branche d'tudes). Selon Aristote, seule la seconde sorte de raisonnement est dialectique et, parce que ses prmisses sont discutables, elle ne peut parvenir des certitudes mais seulement des probabilits. La premire sorte, qu'il appelle apodictique est seule capable de dmontrer des vrits ncessaires puisque ce n'est qu'en partant de prmisses incontestables qu'il est possible de tirer des conclusions incontestables. Aristote affina aussi et dveloppa la conception platonicienne de science. Il fut le premier employer le terme au pluriel pour voquer toute une srie de sciences distinctes, spares, dont toutes ont en commun certaines mthodes et distinctions mais dont chacune a ses propres et distinctifs archai ou principes (littralement commencements) et son propre champ d'tude 18. Chacune aussi a sa propre mthode d'investigation drivant directement de la matire observe 19, encore que toutes partagent une mme mthode d'observation et d'hypothses. Aristote divisait donc la science platonicienne en physique, biologie, gomtrie, thique, politique, mtaphysique et autres types. La mdecine, cependant, restait pour Aristote un art (tekhne) car elle utilisait des vrits scientifiques mais ne conduisait pas par elle-mme dmontrer de telles vrits. Le Droit n'tait pas mme qualifi d'art, par Aristote, mais se trouvait dissous dans l'thique, la politique et la rhtorique. Aussi bien dans le raisonnement apodictique que dans le raisonnement dialectique, disait Aristote, la logique inductive ou la logique dductive sont utilisables. (En cela encore, il diffrait de Platon pour qui la vrit ne pouvait tre atteinte que par la logique dductive, c'est--dire en partant du gnral pour arriver au particulier et non l'inverse). Cependant, aux yeux d'Aristote, la logique inductive est prfrable au raisonnement dialectique parce qu'elle est plus claire et convaincante pour la plupart des gens alors que, dans le raisonnement apodictique, la logique dductive convient certaines sortes de sciences (comme les mathmatiques) mais non d'autres (comme la biologie). La logique inductive part de l'exprience vers soit des

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L'ORIGINE DE LA SCIENCE JURIDIQUE OCCIDENTALE certitudes soit des probabilits, en trouvant des lments communs dans divers cas particuliers qui ont t observs. Par exemple, si l'on observe que le pilote habile est le meilleur pilote, et que le cocher habile est le meilleur cocher, on peut conclure que l'individu habile est de faon gnrale le meilleur ralisateur dans chaque catgorie d'activit 20. Mais cette observation gnrale ne devient scientifique au sens d'Aristote, que lorsque le principe qui la fonde, autrement dit la cause de l'habilet, est identifie, ce qui permet de voir si les prmisses de l'affirmation sont ncessairement vraies. Cependant, le trait distinctif du raisonnement dialectique, n'est pas qu'il participe de la logique inductive car Aristote montra que le raisonnement apodictique participe aussi de la logique inductive dans nombre de cas. Le raisonnement dialectique se distingue surtout par le fait qu'il ne part pas de propositions , c'est--dire d'affirmations qui doivent tre soit vraies soit fausses, mais commence par poser des problmes ou questions sur lesquels les opinions peuvent diverger, ce qui n'empche pas que finalement le problme dbattu sera rsolu par une proposition ou principe premier, concluant en faveur d'une partie ou de la partie oppose, condition que soient appliques les mthodes valables de raisonnement dialectique 21. La distinction d'Aristote en raisonnement dialectique et apodictique a t admise par les sto'iciens au lUC sicle avant Jsus-Christ. Nanmoins, les sto'iciens considraient le raisonnement dialectique non pas comme une mthode pour dgager des principes premiers mais pour analyser les arguments et dfinir des concepts par distinction de genre et d'espce, et de synthse. Il leur manquait le souci prdominant d'Aristote, d'exposition systmatique. Avec eux, la dialectique devint une discipline indpendante, non essentiellement diffrente de la logique mais combine avec d'importants lments de rhtorique et de grammaire. Ce fut dans sa forme sto'icienne, avec les crits de Platon et d'Aristote en arrireplan, que la dialectique grecque fut importe Rome dans la priode rpublicaine (Ile et [cr sicles avant J. C.) Elle fut reprise par les milieux duqus, y compris les juristes qui, pour la premire fois, l'appliqurent aux institutions lgales en vigueur. Les Grecs n'avaient jamais tent une telle application. Les raisons en sont complexes. Les cits grecques n'ont jamais eu l'exprience de l'avnement d'une classe prestigieuse de juristes chargs de faire progresser le Droit. Le pouvoir judiciaire tait exerc par des assembles populaires nombreuses, et ceux qui discutaient devant elles usaient de dclamations faisant moins appel aux arguments juridiques qu' des considrations morales et politiques. De plus les philosophes grecs ne reconnaissaient pas les textes de lois pour points de dpart admissibles dans les raisonnements. Ils professaient une allgeance une vrit philosophique plus leve que l'on ne percevait que par l'observation et la raison seules 22. Pour eux, les rgles de loi et les dcisions s'y rapportant n'taient

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pas des autorits accepter, ou au moins prendre en compte comme concrtisation du sens de justice de la communaut. Elles taient simplement des donnes utiliser ou non en difiant leur propre thorie philosophique. C'est ainsi que les philosophes grecs auraient volontiers discut de problmes concernant la nature de la justice, et si un gouvernant devait dcider suivant la loi ou suivant sa propre volont ; mais ils considraient sans importance de savoir si, par exemple, la loi devait procurer une rparation au possesseur d'un bien achet de bonne foi contre un autre qui avait frauduleusement persuad son premier dtenteur de vendre le bien contest. Lorsqu'il advenait qu'ils aient considrer de telles questions de droit civil, ils en traitaient d'ordinaire comme affaires d'thique personnelle. Inversement, les questions de droit constitutionnel taient gnralement traites en problmes de politique. D'ailleurs, la pense platonicienne attribuait l'ide de justice une ralit transcendante qui rendait inadmissible d'en confier l'excution aux gens qui s'occupaient des lois. Seul, en effet, celui qui cherchait la sagesse, le philosophas, tait capable de gouverner, et cela seulement lorsqu'il avait abouti dans sa recherche et tait devenu un initi. Dans les termes de Carl Friedrich, La transcendance mme de la justice excluait (pour Platon) sa ralisation dans un ordre constitutionnel . Il ajoute qu'en consquence, le droit constitutionnel au sens occidental de l'expression tait inconnu Athnes 23. A Rome, d'autre part une prestigieuse classe de juristes apparut trs tt. A partir du V sicle avant J. C., les prtres (pontifes) conservaient le texte des diffrentes formules correctrices (<< actions en justice) disponibles pour diverses situations (causes). Puis on mit en vigueur l'usage d'lire chaque anne des prteurs qui, sous la forme d'un dit valable un an, publiaient des rgles gnrales de droit applicables aux disputes prives, recevaient les plaintes pour violation des droits spcifis dans l'dit. Le prteur transmettait la plainte un juge nomm par lui parmi les simples citoyens, avec mission d'entendre les parties et, si les preuves des faits allgus dans la plainte taient fournies, d'accorder au plaignant la rparation promise. En conjonction avec prteurs et juges, existait un autre groupe de lacs participant aux procdures, les avocats qui argumentaient devant les juges. Finalement, et de faon la plus significative, il y avait les juristes (aussi appels jurisconsultes). C'taient les seuls professionnels dont la tche essentielle tait de donner des avis aux prteurs, aux juges, aux avocats et aux particuliers qui souhaitaient s'engager dans une transaction juridique 24. Les juristes romains taient intensment pragmatiques dans leur approche du Droit. Leur importation du raisonnement dialectique grec aux et 1er sicles avant notre re, bien que constituant la premire incursion idologique dans le droit romain, ne fut pas un mariage entre le droit romain et la philosophie grecque qui eut lieu plus de mille ans aprs dans les universits de l'Occident europen. Les juristes romains refusrent d'adopter le systme hellnistique d'ducation, la formation au Droit continua consister en un apprentissage trs informel au domicile d'un juriste plus g.

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L'ORIGINE DE LA SCIENCE JURIDIQUE OCCIDENTALE

Le jurisconsulte ne discutait pas avec ses lves de conceptions fondamentales telles la justice, le Droit, ou la science lgale, alors qu'aux Grecs, cela semblt des problmes de la plus haute importance et mme les seuls importants. L'tudiant tait plac d'emble devant la question toujours rcurrente, devant les faits exposs, qu'est-ce qu'il faut faire? 25. Cependant, ce fut dans cette priode, avant la grande floraison du droit romain dit classique, du 1er au me sicles aprs J. C., que les juristes commencrent essayer systmatiquement de classifier le Droit en diverses catgories (selon le genre et les espces) et dfinir avec prcision les rgles gnrales appliquer en chaque cas spcifique.
Peut-tre l'exemple le plus ancien d'application systmatique au Droit du raisonnement dialectique est-il le trait sur le droit civil du juriste romain, Q. Mucius Scaevola, qui mourut en 82 avant J. C. 26. Dans cet ouvrage, dont on a dit qu'il a pos les fondations de la jurisprudence non seulement romaine mais europenne 27 car le droit civil tait rparti en quatre divisions principales, le droit d'hritage, le droit des personnes, le droit des choses et celui des obligations. Chacune tait subdivise: l'hritage en testament et succession ab intestat, les personnes entre mariage, tutelle, statut d'homme libre, pouvoir paternel, et quelques autres matires ; le droit des choses entre possession et biens sans matre, les obligations entre contrats et dlits. Ces sections taient leur tour subdivises, par exemple, les contrats taient rpartis en contrats rels, achat et vente, location et association tandis que les dlits taient subdiviss en agressions, vol et dommage aux biens 28. Sous chaque genre et chaque espce dont chacun tait caractris par ses principes directeurs, des exemples concrets taient prsents, surtout des dcisions de prteurs sur des cas d'espce, mais aussi des actes lgislatifs des autorits tires de recueils de documents plus anciens et des rfrences la tradition orale. La tche majeure que l'auteur s'tait assigne tait de prsenter des dfinitions , comme il les appelait 29, c'est--dire des formulations prcises de rgles lgales implicites dans les jugements d'espce. Dans l'uvre de Q. Mucius Scaevola et de ses collgues juristes des ne et 1er sicles avant J. C., non seulement le systme de classification mais aussi la mthode d'approche pour formuler des rgles spcifiques taient dialectiques au sens large hellnistique. Des questions taient poses, les avis de divers juristes taient assembls et les solutions propres de l'auteur prsentes. Par exemple, un juriste plus ancien avait rsum diverses dcisions concernant la loi sur le vol, en disant que celui qui empruntait un cheval commettait un vol s'il menait l'animal un endroit autre que celui convenu avec le propritaire ou l'emmenait plus loin. Q. Mucius Scaevola revit ces dcisions et plusieurs autres et en tira une formulation la fois largie et plus prcise: quiconque reoit une chose en dpt et l'emploie, ou la reoit pour s'en servir et l'emploie une fin autre que celle convenue quand il l'a reue, commet un vol 30. Cette dfmition couvre les prts aussi bien que les dpts et substitue le mot chose celui de cheval .

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Comme l'crit le professeur Stein, Confonnment aux techniques aristotliciennes, Q. Mucius concevait sa tche comme l'explication de ce qui s'tait effectivement pass dans le processus lgal 31. Il cherchait remplir cette tche en subdivisant genres et espces jusqu' ce qu'il parvienne au niveau des dcisions spcifiques, il les classifiait et tait alors capable de les expliquer en trouvant une fonne verbale qui incluait toutes les catgories affectes et excluait toutes les autres 32. Son objectif, comme celui des autres juristes qui lui succdrent, tait de fonnuler le droit prexistant et de dfinir ses limites exactes 33. Toutefois, l'ampleur de la gnralisation tait en raison inverse de son raffinement. On ne se rfrerait pas aux juristes romains de la priode rpublicaine pour y trouver une discussion de concepts juridiques, en fait, le notion de concept ne figurait pas dans leur outillage mental 34. Par la suite, dans les priodes classique et postclassique (du 1er au Ve sicle aprs J.C.), les juristes romains perfectionnrent et dvelopprent les techniques dialectiques appliques par leurs prdcesseurs rpublicains sans y apporter de changements fondamentaux. Il y eut une tendance une abstraction quelque peu plus forte. Dans la premire partie du Ile sicle, ils commencrent parler ouvertement de rgles (regu/ae) et non plus uniquement de dfinitions . La diffrence entre les deux termes est subtile. Les dfinitions paraissent avoir t plus troitement lies aux cas d'espce qu'elles gnralisaient. Les rgles, bien que drives de cas d'espce, taient susceptibles d'tre considres indpendamment. Quelquefois elles furent recueillies dans des livres de rgles qui taient particulirement utiles aux nombreux fonctionnaires subalternes de l'empire romain. Egalement on peut noter cette poque la cration de quelques coles de Droit et, bien que leur orientation demeurt intensment pragmatique, elles conduisaient indubitablement vers des rgles plus amples. Des concepts aristotliciens tels que la nature d'une chose furent employs, par exemple, pour rsumer les rgles concernant ce qui peut tre omis dans les clauses d'un contrat d'achat et vente; Il fut dit que les tennes qui appartiennent naturellement au type de contrats conclure ne requirent pas un accord explicite 35. Cependant, une seule catgorie de tennes fut donne comme appartenant naturellement tous les types d'a(:hat et de vente, c'tait que le vendeur y ait titre. Divers types spcifis impliquaient des garanties (comme nous dirions aujourd'hui), ils taient numrs sparment, par exemple, que l'animal soit sain ou que l'esclave ne soit pas coutumier de l'vasion. Parfois des rgles communes furent labores pour rgir diverses transactions, par exemple, les contrats de location et vente. Ce n'est que par occasions que les juristes romains s'aventuraient postuler des principes larges qui semblaient embrasser le Droit tout entier. Ainsi Gaius, le grand juriste et professeur de Droit du milieu du II" sicle, crivit que les accords conclus l'encontre des rgles du droit civil taient sans effet, impliquant par l, mais seulement impliquant, ce qui ne fut fonnul explicitement qu'au XII" sicle par les juristes scolastiques ,que le Droit fonne un systme soli-

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daire, un corpS. Cette implication est prsente galement dans certaines rgles trs englobantes qui, lorsqu'on les abstrait des cas d'espce pour lesquels elles avaient t gnralises en premier lieu, ont la forme succincte, pigrammatique de principes juridiques fondamentaux. Dans le Digeste de Justinien, le titre conclusif 50.17 concernant diverses rgles de la loi ancienne recueille 211 rgles larges de ce genre: Personne n'est cens tromper celui qui sait et consent, En matire douteuse, les interprtations les plus bienveillantes sont prfrer , La bonne foi du possesseur lui confre autant que la vrit, lorsque la loi (/ex) n'y met pas d'obstacle . Cependant, comme le montre Stein 36, ces maximes lgales comme on les a finalement appeles, ont une signification bien diffrente, en tant que principes abstraits, de celle qu'elles ont dans le contexte des cas d'espce typiques o elles ont t formules, contexte souvent reproduit dans les parties les plus anciennes du Digeste. C'est ainsi que la premire des maximes cites ci-avant visait l'origine le cas de quelqu'un qui achte de bonne foi un bien vendu par un dbiteur dfaillant dont les cranciers taient consentants, car ces derniers ne pouvaient plus rclamer le bien vendu. La deuxime maxime se rapportait originairement aux legs, l'interprtation la plus bienveillante est celle qui bnficie le plus aux lgataires. La troisime se rapportait au possesseur de bonne foi d'un esclave achet quelqu'un d'autre. Si l'esclave a auparavant commis un vol, la victime a une action contre le possesseur actuel. En 530 aprs J. C., Justinien avait promulgu une constitution clarifiant la loi antrieure ce sujet; cette constitution est la loi laquelle la regula fait obliquement rfrence dans ses derniers mots. Ce recueil de 211 affirmations sommaires de rgles de l'ancien droit n'avait, dans l'esprit de Justinien, nullement l'intention d'induire penser que ces rgles eussent un sens indpendant des circonstances de fait auxquelles elles avaient t. appliques. La premire des 211 maximes l'indique trs clairement, il y est mentionn que le juriste Paul avait dit : Une rgle est quelque chose qui relate brivement une affaire. Le bref rsum d'une affaire est communiqu au moyen de la rgle ... et si elle est inexacte en quelque point, elle perd son effet . Autrement dit, les rgles ne doivent pas tre prises en compte hors du contexte des cas qu'elles voquent sommairement. Cela est galement montr par le fait que chaque rgle est prcde d'un renvoi au contexte d'origine. De plus, l'exception de la toute premire, lesdites rgles sont prsentes sans aucun systme et certaines d'entre elles sont contradictoires 37. Justinien avait annex cette liste sa vaste rcapitulation du droit romain, en partie titre d'ornement. Il est vraisemblable aussi que l'intention fut de les faire servir la discussion, peuttre comme moyen de dplacer le fardeau de la preuve. Finalement, elles furent utiles titre ducatif en aidant mmoriser le vaste document. Il est certain qu'aucun juriste romain ne les a considres comme des principes abstraits. En fait, la totalit du titre 50.17 du Digeste pouvait dmontrer aux juristes romains du temps de Justinien la valeur de la clbre rgle de Javolenus cite dans ce mme titre: Toutes les

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rgles (definitiones ) en droit civil sont dangereuses car elles sont presque toujours susceptibles d'tre perverties (ceci, galement, tait sans doute destin devenir une dfinition spcifique) 38. Les juristes romains classiques et post-classiques considraient une rgle lgale comme une gnralisation des lments communs des dcisions judiciaires dans une catgorie restreinte et spcifique de cas d'espce. C'est seulement en limitant ainsi la porte des rgles lgales, qu'ils espraient atteindre leur but qui tait d'employer les mthodes grecques de classification et de gnralisation, pour disposer d'une base rationnelle sur laquelle laborer leurs dcisions dans les situations concrtes. Les Grecs n'avaient jamais entrepris une telle rationalisation des dcisions judiciaires et des rgles de droit. Car pour eux, le raisonnement dialectique tait une technique pour driver des conclusions philosophiques, des propositions, certaines partir de prmisses agres. Les Romains convertirent la dialectique des Grecs d'un art de la dcouverte en un art du jugement. Il convient de distinguer nettement la casuistique judiciaire romaine de celle des juristes europens des XIe, et XIIe sicles et des sicles suivants ainsi que de la mthode d'analyse des cas pratique de nos jours selon la common law par les lgistes anglais et amricains. D'une part, les Romains ne se servaient pas des cas d'espce pour illustrer des principes ou pour ainsi dire, prendre un pas de recul pour voir leur application. D'autre part, ils rduisaient leurs constats de faits de simples estimations, sans les traiter compltement, sans discuter des ambiguts et lacunes des constats, ni voquer les formulations alternatives des questions juridiques impliques 39. Max Weber va certainement trop loin en qualifiant l'emploi que les juristes romains faisaient des rgles lgales, de simple juxtaposition et assimilation visuelle de l'analogie 40. Nanmoins, le fait qu'ils n'aient pas explicit les postulats et les raisons plus profondes sur lesquelles l'analogie reposait, voire le fait qu'ils n'aient mme pas dfini les termes juridiques les plus importants 41, conduisait une troitesse, une scheresse de l'analyse des cas ... et c'est prcisment ce que souhaitaient les juristes romains ! Lorsque Cicron plaida pour une systmatisation plus complexe du Droit, avec des dfinitions claires et des rgles lgales abstraites, les jurisconsultes accueillirent ces exigences avec un silence poli 42. Ils ne voyaient aucune raison de transformer le gnie romain pour les jugements cohrents en un systme philosophique. Ils avaient toutes raisons de douter de l'applicabilit des hautes sphres de la philosophie hellnistique aux besoins pratiques des tribunaux. Les juristes de l'Europe occidentale, aux XIe et sicles, poussrent la dialectique grecque un niveau beaucoup plus lev d'abstraction. Ils entreprirent de systmatiser les rgles en un tout intgr, non pas simplement de dfinir les lments communs aux catgories particulires des cas, mais aussi de synthtiser les rgles en des principes et les principes leur tour en un systme complet, un corps de lois ou corpusjuris. L'une des techniques des juristes scolastiques en vue d'une telle fin, fut

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de traiter les regulae romaines, trouves dans le titre 50.17 du Digeste et ailleurs comme des maximes lgales, c'est--dire des principes indpendants, validit universelle. Le mot maxime provenait de la terminologie aristotlicienne se rfrant une proposition maximum, c'est--dire l'un des universaux. L'crivain romain, Boce (480-524), auteur de traductions et commentaires en latin dans lesquels les rudits occidentaux apprirent leur Aristote depuis le VIe sicle jusqu'au milieu du XII", crivit qu'Aristote postulait certaines propositions videntes par ellesmmes et que de ces propositions maximum c'est--dire universelles ... , l'on tire les conclusions de syllogismes 43. Au XII" sicle, le grand logicien Pierre Ablard, dans ses Dialectica, dcrivit une telle proposition maximum comme rsumant le sens et la logique commune aux propositions particulires qui y sont impliques. Par exemple, de la proposition si ceci est un homme, c'est un animal , si ceci est une rose, c'est une fleur , si ceci est rouge, c'est une couleur, et d'autres propositions similaires o une espce est antcdente un genre, la proposition maximum est induite, que ce qui est dit d'une espce peut tre dit d'un genre La maxime, crit Ablard, contient et exprime le sens de toute consquence telle et dmontre la faon d'infrer commune aux antcdents 44. De la mme faon, les juristes de Bologne, contemporains d'Ablard, induisaient des principes universels partir des implications de cas particuliers. C'tait exactement l'oppos de la conception romaine de la rgle comme simplement un bref compte-rendu des lments d'une cause . L'on supposait au contraire que la totalit du Droit, le jus entier, pouvait tre induit par synthse des caractristiques communes de types spcifiques de cas. Une logique analogue fut utilise des sicles plus tard par les lgistes anglais et amricains pour tirer de dcisions judiciaires particulires, des rgles gnrales. Les logiciens contemporains appellent cela gnralisation existentielle 45. Elle repose sur le principe gnral d'infrence que si un objet a d'un ensemble M a la proprit F, plusieurs objets ou, au moins, un des objets qui s'y trouvent ont ou a la proprit F. Les juristes scolastiques du XIIe sicle allaient plus loin, toutefois, que les praticiens de la common law en Angleterre et en Amrique, dans leur conviction que toute dcision judiciaire ou loi est une espce du genre Droit. Cela rendit possible pour eux d'utiliser n'importe quelle partie du Droit pour en construire l'ensemble, et en mme temps d'employer le tout pour interprter n'importe quelle partie. Ce furent cette conviction et cette mthode qui caractrisrent l'approche par laquelle les juristes scolastiques analysrent et synthtisrent les textes retrouvs de Justinien. A ce moment l, la dialectique aristotlicienne, mme avant la traduction des crits principaux d'Aristote sur la logique, fut transpose en matire de Droit, avec un degr de synthse bien plus lev que celle des juristes romains dont on tudiait alors les uvres 46. Mais ces volutions ont un autre aspect encore. Aristote avait dni le caractre apodictique du raisonnement dialectique, ce dernier ne pouvait atteindre la certitude parce que ses prmisses n'taient pas certaines. Les juristes de l'Europe occidentale,

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au XlI" sicle, employrent nanmoins la dialectique aristotlicienne pour dmontrer ce qui est vrai et ce qui est juste. Ils mirent Aristote l'envers en combinant raisonnement dialectique et raisonnement apodictique, les employant de concert l'analyse et la synthse de rgles juridiques. A la diffrence des jurist1es romains et des philosophes grecs prcdents, ils supposrent que l'on peut prouver par la raison la vrit universelle et la justice universelle des textes juridiques faisant autorit. Pour eux, les dits et les responsa des lois romaines, prises tant isolment que globalement, constituaient, ce qui n'tait jamais venu l'ide des juristes romains mmes, une loi naturelle crite, ratio scripta, tenir pour sacre au mme titre que la Bible, les crits patristiques et les canons de l'Eglise. Puisque les normes lgales romaines taient vraies et justes, l'on pouvait en dduire de faon apodictique de nouvelles vrits justes. Mais comme elles prsentaient des lacunes, des ambiguts et des contradictions, l'on pouvait en raisonner dialectiquement aussi, c'est--dire que ces problmes devaient tre poss, des classifications et des dfinitions labores, les opinions divergentes constates et les conflits synthtiss. C'tait la premire application systmatique du clbre aphorisme de Saint Anseime: Credo ut intelligam, Je crois afin de comprendre. La contradiction d'Aristote entre raisonnement dialectique et raisonnement apodictique tait rsolue du mme coup. La mthode dialectique devint la mthode scientifique en matire de Droit, comme elle devint la mthode scientifique dans d'autres branches du savoir, y compris les sciences naturelles. Les juristes scolastiques diffraient des philosophes grecs, non seulement en ce qu'ils pensaient pouvoir dgager des principes lgaux universels en raisonnant partir de textes vnrs mais aussi dans l'ide qu'ils se faisaient de la nature de tels principes universels. Platon avait postul que les universaux existaient dans la nature, que l'ide de justice ou de beaut, l'ide de triangle, l'ide de couleur, l'ide d'une rose et autres gnralits dans l'esprit des gens sont des reflets imparfaits de paradigmes ou de fonnes qui existent en tant que ralits extrieures. Cette vue raliste des ides universelles, comme on l'appela par la suite en Occident (aujourd'hui, on la qualifierait d'idaliste) n'tait pas pleinement partage par Aristote mais les divergences entre Platon et Aristote taient dissimules dans les seules versions de l'uvre d'Aristote connues jusqu' peu de temps avant la fin du x sicle, savoir les traductions et commentaires de Boce 47. C'est pourquoi les philosophes chrtiens occidentaux ont cru que Platon et Aristote taient des ralistes . 8ien que quelques-uns d'entre eux aient mis des doutes sur la ralit des universaux, la premire attaque rsolue et systmatique des positions ralistes fut lance aux XIe et XIIe sicles, surtout par Ablard. Il nia la ralit externe des caractristiques communes qui dfinissent une catgorie de substances spcifiques. Il soutenait que seules les substances existent en dehors de l'esprit humain et que les universaux sont des noms (nomina) invents par l'esprit pour voquer les similarits ou les relations existant parmi les objets qui composent

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une catgorie. Certains nominalistes niaient que les universaux aient une signification quelconque. Ablard, quant lui, affirmait que les noms ont effectivement une signification, en ce qu'ils caractrisent les units incluses dans une classe, mais qu'ils n'ont pas d'existence autre que d'tre attribus ces units distinctes. Ainsi, bont et socit , couleur et rose ne se situent ni dans le monde physique ni dans quelque monde idal de formes mais sont des qualits gnrales que l'intellect humain attribue aux actes bons, ou aux individus vivant en relations sociales les uns avec les autres, ou certains pigments particuliers, ou des roses prises isolment. Le nominalisme a jou un rle indispensable dans le mouvement de systmatisation du Droit. Car le ralisme au sens platonicien, si sduisant qu'il soit en tant que mtaphysique, tait totalement tranger aux efforts des juristes du douzime sicle attels la tche de classifier, diviser, distinguer, interprter, gnraliser, synthtiser et harmoniser la masse norme de dcisiones, coutumes, canons et dcrets, rescrits et lois, matriaux qui constituaient l'ordre lgal de leur temps. S'ils avaient postul, la faon platonicienne, la ralit externe de la justice, de l'galit, la cohrence, la rgularit de procdure et d'autres principes universels, ils se seraient livrs un exercice acadmique futile. Un tel systme n'aurait t d'aucune utilit pour les entits politiques mergentes, tant ecclsiastiques que temporelles. Ce dont on avait besoin, c'tait le gnie hellnique de classification et de gnralisation mais sans la croyance en ce que les classifications et les gnralisations reflteraient des ralits du monde extrieur, en un mot, sans le ralisme platonicien. Dans le Droit, un tel naturalisme n'aurait pu aller bien au del de la casuistique des regulae des jurisconsultes romains. Les nominalistes, par contre, bien qu'ils partageassent avec les ralistes un souci profond d'tablir des principes gnraux et de prouver la validit de concepts gnraux, n'en niaient pas moins que de tels principes et concepts eussent une existence relle en tant que tels. Les nominalistes pensaient que les universaux sont un produit de l'intellect par la raison et la volont et, par consquent, sont rvisables par la raison et la volont, mais en mme temps sont inhrents aux particularits qu'ils caractrisent et donc peuvent tre tests selon ces particularits. Un nominalisme extrme va jusqu' nier que le tout soit plus grand que la somme de ses parties mais un nominaliste modr comme Ablard soutient que le tout est dans les parties et les maintient unies, de sorte que les parties prises isolment les unes des autres (et non en tant que partie) ne sont pas aussi grandes que les parties prises en relation les unes avec les autres. Ainsi les parties ne sont pas, strictement parler, drives du tout (dduction) ni le tout, strictement parler, n'est driv des parties (induction) mais le tout, ce sont les parties interagissant les unes sur les autres. Ce nominalisme d'aprs Ablard tait naturellement appropri la systmatisation et la synthtisation du Droit ; car en Droit, il ne peut y avoir une telle sparation entre l'ensemble et les parties, entre le

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gnral et le particulier, entre la forme et la substance, entre les fins et les moyens, sparation inhrente aux philosophies ralistes. Les paradoxes implicites dans la combinaison des universaux et des particularits se rattachaient troitement aux paradoxes de la combinaison du raisonnement apodictique et du raisonnement dialectique. Les deux se rattachaient, leur tour, au paradoxe implicite dans la synthse scolastique entre la foi et la raison. La dialectique scolastique tait davantage qu'une mthode de raisonnement et davantage qu'une faon d'organiser la pense. Ses critres taient moraux autant qu'intellectuels, c'tait un procd pour valuer la justice, et non seulement la vrit. Ainsi les antithses scolastiques incluaient non seulement le gnral contre le particulier, l'objet contre le sujet, l'argument contre la rplique, mais aussi la loi stricte contre la dispense dans les cas exceptionnels, la rgle absolue contre la rgle relative, la justice contre la compassion, la loi divine contre la loi humaine. Ces oppositions et d'autres semblables taient employes comme des voies ouvertes vers la conciliation logique entre des textes contradictoires mais elles servirent aussi faonner les institutions tant de l'Eglise que de la socit sculire de telle sorte qu'elles manifestent l'existence de valeurs alternatives. Car Dieu luimme tait reprsent comme un dieu la fois de justice et de piti, la fois de loi stricte et d'quit. Les paradoxes de la justice divine furent pour la premire fois systmatiquement appliqus aux lois humaines. Ainsi le systme de pense scolastique tait-il non seulement une mthode mais une jurisprudence et une thologie.

L'APPLICATION DE LA DIALECTIQUE SCOLASTIQUE A LA SCIENCE DU DROIT

Probablement l'exemple entre tous le plus frappant du rle de la dialectique scolastique dans la formation de la science juridique occidentale est-il le grand trait du moine de Bologne, Gratien, crit vers 1140 et intitul de faon caractristique Une Concordance entre des Canons discordants 48. Cet ouvrage qui, dans une dition moderne, couvre plus de 1400 pages imprimes 49, a t le premier trait juridique global et systmatique de l'histoire de l'Occident et peut-tre du monde, si l'on entend par global l'essai d'embrasser virtuellement tout le systme des lois d'une entit politique donn, et si par systmatique on entend l'effort explicite de prsenter ce complexe juridique comme un corps unique dont toutes les parties sont considres comme agissant les unes sur les autres afin de former un tout. Avant le sicle prcdent (le XIe), il n'y avait eu aucune tentative de rassembler toutes les lois de l'Eglise en un seul livre ou en plusieurs, et dans les collections partielles qui existaient, les lois (typiquement appeles canones, rgles ) taient prsentes chronologiquement. Vers 1012, l'vque de Worms, Burchard, avait fait un ample recueil, appel Decretum (il compte quelque cinq cents pages dans une dition imprime, dispos non pas chronologiquement mais suivant diverses catgories

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dont la fonction piscopale, l'ordination des personnes, les glises, le baptme, l'eucharistie, l'homicide, l'inceste, les moines et moniales, les sorcires, l'excommunication, le parjure, le jene, l'ivrognerie, les lacs, les accusateurs et les tmoins, la fornication, la visite des malades, la pnitence et la contemplation (dans cet ordre) 50. Burchard ne distingua pas le Droit de la thologie et ne tenta pas de prsenter explicitement une ou plusieurs thories juridiques. Il reproduisait, sans commentaires, des textes des Ecritures, des canons de conciles cumniques ou locaux, des dcrets de papes, des rgles contenues dans divers pnitentiels, et d'autres sources. Puis en 1095, Yves, vque de Chartres, fit une collection du mme genre, appele aussi Decretum, suivie quelques annes aprs d'une autre encore intitule Pannormia. L'une et l'autre comportaient plus de commentaires que jamais auparavant on n'en avait faits et couvraient un plus ample domaine, y compris de nombreuses rgles concernant le vol, certains types de transactions volontaires, la possession, le jugement et une varit d'autres sujets 51. Dans le prologue son Decretum, Yves dclarait qu'il essayait d'unifier les lois ecclsiales en un seul corps . Il fut le premier exposer des passages incompatibles entre autorits et suggrait quelques critres d'aprs lesquels on pourrait les concilier. Les admonitions, disait-il, devraient cder la place des dclarations de loi et les indulgences ne devraient pas recevoir la force excutoire des rgles gnrales. En outre il faudrait considrer si un canon particulier est ou non rvocable et si l'intention existait d'en accorder des dispenses dans certaines circonstances. Gratien construisit sur les fondations d'Yves 52. Il avait aussi sa disposition les travaux des glossateurs du droit romain, en particulier de son compatriote Irnerius. Au temps de Gratien, Irnerius et ses successeurs l'cole de Droit de Bologne avaient pendant quelques dcennies travaill contre-indexer et gloser les textes romains, ainsi qu' formuler des principes gnraux pour les expliquer. Gratien, cependant, appliquait une mthode de systmatisation diffrente de tous ses prdcesseurs. A la diffrence des romanistes, il n'avait pas un texte prdtermin mais devait fouiller par lui-mme, parmi de nombreuses sources crites, les canons qu'il souhaitait systmatiser. Il recueillit et analysa environ 3.800 textes canoniques, y compris plusieurs datant d'avant l'histoire de l'Eglise. Mais il ne les groupa pas suivant les catgories habituelles, soit des recueils canoniques antrieurs (ordination, mariage, pnitence etc.), soit du droit romain (personnes, choses, obligations, succession, crimes, etc.). Ses catgories taient d'une part, plus englobantes: la premire partie de l'ouvrage tait dispose en 101 divisions (distinction es) dont les 20 premires analysaient et synthtisaient des dclarations faisant autorit concernant la nature du droit, les diverses sources de la loi et les relations entre les diffrentes sortes de lois, pendant que les 81 suivantes traitaient de la juridiction des divers offices l'intrieur de l'Eglise et d'autres rgles concernant le personnel ecclsiastique.

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Les catgories de Gratien taient d'autre part, plus fonctionnelles que celles dont on s'tait servi auparavant dans la littrature juridique. Dans la deuxime partie de l'ouvrage, il exposa 36 cas complexes spcifiques (causae) dans chacun desquels se posaient des problmes difficiles (quaestiones). li les analysait en prsentant des autorits patristiques, conciliaires et papales, pour et contre, conciliant les contradictions lorsque c'tait possible et sinon les laissant non rsolues, offrant des gnralisations et parfois hannonisant les gnralisations 53. La troisime partie revenait la fonne des distinctions, et Gratien insra encore une autre section prsente dans la deuxime partie sous fonne de distinctions. Ces variations affectrent la symtrie de l'ouvrage mais non son intgrit fondamentale dans la refonnulation du Droit. Le meilleur exemple de cette mthode plus englobante d'analyse et de synthse se situe dans les vingt premires distinctions o sont identifies diverses espces de loi ( loi divine, loi naturelle, loi humaine, lois de l'Eglise, lois des princes, loi promulgue, droit coutumier) avec dfinition des relations entre elles. Gratien, videmment, n'avait pas invent ces catgories: les juristes romains avaient adapt leur usage propre les distinctions aristotliciennes entre loi naturelle et droit positif, droit universel et droits nationaux, droit coutumier et loi promulgue, et la distinction entre loi divine et loi humaine avait toujours exist dans l'Eglise. Mais Gratien tait le premier explorer systmatiquement les implications juridiques de ces distinctions et classer les sources de Droit en un ordre hirarchique. Il commenait par intercaler le concept de loi naturelle entre loi divine et loi humaine. La loi divine est la volont de Dieu rflchie dans la rvlation, spcialement la rvlation de l'Ecriture Sainte. La loi naturelle aussi reflte la volont de Dieu, cependant elle se trouve la fois dans la rvlation divine et dans la raison et la conscience de l'homme. De cela, Gratien pouvait conclure que les lois (Ieges) des princes (c'est--dire des autorits sculires) ne devraient pas prvaloir sur le droit naturel (jus naturale) 54. De mme la loi ecclsiastique ne doit pas contrevenir la loi naturelle 55. li crivait Jus, le Droit, est le genre, lex, la loi, en est une espce 56, Gratien concluait aussi que, relevant de la loi naturelle, les princes sont tenus de vivre confonnment aux lois qu'ils dictent 57. Ce principe avait t fonnul galement par Yves de Chartres et par Burchard. Dans sa fonne stricte, que les princes sont lis par leurs lois, il ne faisait pas partie des droits anciens, romain ou germanique. Il y avait des passages, dans des crits prcdents, signifiant qu'un bon prince ou empereur devrait, selon la morale, observer ses propres dits mais il tait gnralement affinn que, selon le Droit, il en tait dispens 58. Dans la nouvelle thorie, au contraire, bien que le lgislateur pt changer les lois anciennes dans des fonnes lgales, il ne pouvait pas lgalement les ignorer son gr. De plus, dclare Gratien, les lois (leges) et lt:s dits (constitutiones) des princes devaient se conformer aux lois et aux dits ecclsiastiques 59. Quant aux coutumes (consuetudines),

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elles taient subordonnes non seulement la loi naturelle mais galement aux lois promulgues, tant civiles qu'ecclsiastiques 60. La thorie subordonnant le droit coutumier la loi naturelle fut l'un des plus grands apports des canonistes. Du vivant de Gratien, le droit en vigueur tait coutumier en majeure partie, c'est--dire que la plupart des rgles lgales taient obligatoires non parce que promulgues par les autorits politiques, tant ecclsiastiques que temporelles, mais parce qu'elles taient des pratiques tenues pour obligatoires par les collectivits o elles taient en vigueur. Les lois dictes taient relativement rares, d'ailleurs pour la plupart elles taient justifies en tant que reformulations de la coutume traditionnelle. La thorie de Gratien et de ses collgues canonistes fournit une base pour reprer et liminer les pratiques non conformes la raison et la conscience. Des critres prcis furent labors pour dterminer la validit d'une couturne: son anciennet, son extension, l'uniformit de son application, sa rationalit, critres qui restent usits au XX' sicle. Cela signifia que la coutume perdait son caractre sacr: une coutume pouvait tre valide ou ne pas l'tre. Ainsi les canonistes, comme le dit Gabriel Le Bras, biffrent de la liste des principes de perptuelle validit, les lments variables du droit qui avaient t rvls par des circonstances particulires de lieu, de moment, de personnes, et dont le caractre obligatoire pouvait tre rendu raisonnable par d'autres dispositions. Cela revenait admettre la relativit des rgles et fournit une mthode technique pour harmoniser les contradictions 61. Deux rgles contradictoires peuvent tre vraies toutes deux observait Gratien, dans le prologue Concordance de Canons Discordants , si elles se rapportaient une loi qui tait "variable" et que la contradiction provnt d'une dispense dans un cas particulier . L'insistance de Gratien sur la loi naturelle et la raison drivait en partie de la philosophie grecque travers les stociens. De plus, le droit de Justinien rcemment retrouv comportait maintes rfrences la loi naturelle et la raison, et de remarques leur propos mais ces concepts n'y taient nulle part dvelopps en un systme quelconque. Les sources du Droit taient bien numres mais sans tre organises suivant une hirarchie ou un autre plan. Les jurisconsultes romains n'taient pas philosophes et les philosophes grecs n'taient pas juristes, mais au XII' sicle les canonistes et les romanistes de l'Europe occidentale combinaient la capacit grecque pour la philosophie avec la capacit romaine pour le Droit. Au surplus, ils approfondirent les concepts antrieurs de raison et d'quit, en leur ajoutant le concept judaque et chrtien de conscience, auquel ils rattachrent la compassion et l'amour. Enfin ils identifirent spcifiquement la distinction entre la loi positive et la loi naturelle, en l'appliquant la loi dicte (lex) par rapport au systme de justice ou rectitude (jus). Les princes et les autres autorits temporelles ainsi que les autorits ecclsiastiques, papes, conciles locaux, vques, dictaient des lois et des dcrets sur des sujets divers mais le corps du Droit, que ce soit l'ensemble du droit romain, corpus juris romani (comme on l'appela dsormais) ou l'ensemble r-

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cemment rnov du droit canonique, corpus juris canon ici (comme on l'appela un sicle plus tard) tait sacr; et la validit d'une loi dicte dpendit de sa conformit au corps de la loi humaine totale qui son tour devait se conformer la fois la loi divine et la loi naturelle. La subordination du droit positif la loi naturelle fut renforce par le dualisme de la loi sculire face la loi ecclsiastique non moins que par la coexistence d'autorits temporelles rivales. L'Eglise affirma que les lois sculires qui contredisaient des lois de l'Eglise taient invalides. Les princes ne cdrent pas toujours cette prtention. Nanmoins., eux-mmes avaient la mme ambition l'encontre d'autorits temporelles adverses comme les seigneurs fodaux ou les communes urbaines, et parfois l'gard de lois des autorits ecclsiastiques de leur niveau. Etant donn qu'il y avait pluralit de systmes lgaux, les victimes de pouvoirs injustes pouvaient se soustraire leur juridiction en s'adressant une autre au nom de la raison et de la conscience. Les lois de l'Eglise elle-mme devaient tre values en fonction de leur conformit la loi naturelle. Gratien crivit que les dits, qu'ils soient ecclsiastiques ou sculiers, si on les dmontre contraires la loi naturelle, doivent tre totalement rejets 62. Toutefois, rares taient les personnes en mesure de dire avec autorit qu'une ordonnance ecclsiastique tait contraire la loi naturelle, car le pape n'tait pas seulement le suprme lgislateur dans l'Eglise mais aussi le vicaire et le reprsentant du Christ sur terre. Aux XIIe et XIIIe sicles, au moins, la plupart des hommes qui servaient de fonctionnaires, de juges et de conseillers de rois ou d'empereurs, taient des clercs qui devaient au moins la moiti de leur allgeance au pape. Cependant, des autorits sculires dfirent parfois des dits ecclsiastiques en arguant qu'ils taient contraires la loi naturelle. La thorie de la relativit des lois tait ainsi base en partie sur la politique de systmes lgaux concurrents. Mais elle l'tait aussi en partie sur la dialectique scolastique qui fournissait une mthode pour placer tant les lois coutumires que les lois dictes dans un cadre thorique plus large concernant la nature et la source du droit. Un bon exemple de la seconde, par ordre d'importance, des mthodes de systmatisation pratiques par Gratien, celle qu'il met en uvre dans la deuxime partie de son ouvrage, spcifiquement l'analyse et la synthse de solutions opposes l'gard de problmes (questions) de loi, est sa discussion de l'affirmation que les clercs ne doivent pas lire de littrature profane 63. Aprs avoir pos le problme, Gratien cite les dclarations de conciles, de pres de l'Eglise, et autres, ainsi que des exemples tirs de l'Ecriture ou de l'histoire de l'Eglise, toutes tendant montrer que les prtres ne doivent pas lire d'crits profanes. Ensuite, il cite des dclarations et des exemples en sens inverse. Aprs chaque citation ou exemple, Gratien propose sa propre interprtation. Ainsi, il commence par la rsolution du concile de Carthage Un vque ne devrait pas lire les livres de paens. Dans sa glose, il remarque que rien n'est dit

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propos de livres d'hrtiques qui pourraient tre lus avec soin, soit par ncessit soit pour quelque raison spciale . Il commente ensuite le mot ncessit comme signifiant que les prtres peuvent lire les livres d'hrtiques afm de savoir comment en parler correctement . Une glose plus importante accompagnant la formulation du problme mme, rsume l'interprtation de toutes les autorits excluant la lecture de littrature profane Le plaisir seul semble tre prohib. Finalement, Gratien offre sa conclusion rsolvant l'opposition en dclarant que quiconque (et pas seulement les prtres) devrait apprendre le savoir profane, non pour le plaisir mais pour l'instruction afin que ce qui s'y trouve puisse tre tourn au profit de l'enseignement sacr. Ainsi Gratien utilisait des principes et des concepts gnraux pour synthtiser des doctrines opposes non seulement pour dterminer laquelle tait errone mais aussi pour tirer du conflit une tierce et nouvelle doctrine 64. Bien d'autres exemples pourraient montrer comment la mthode scolastique fut applique des problmes juridiques afm de dnouer des contradictions entre des textes autoriss et en dgager de nouvelles doctrines. L'exemple suivant, tir non seulement de Gratien mais d'autres canonistes et de romanistes des XIIe et XIIIe sicles, montre les ressemblances entre la technique juridique des juristes scolastiques et la technique juridique moderne. Aussi bien l'ancien que le nouveau Testament interdisent de tuer, pourtant l'un et l'autre donnent des exemples o la force est approuve. Le droit romain, au contraire, bien qu'il ne vist point poser des critres moraux, contient une rgle: Vim vi repellere Iicet, (il est permis d'user de la force pour repousser -la force). Comme les rgles lgales romaines en gnral, celle-ci n'tait pas suppose concrtiser un principe gnral ou un concept mais tait cantonne dans les types de situations analogues celles o elle avait t formule, principalement la rgle de la Lex Aquilia, qu'un homme pouvait recourir la force physique pour protger sa proprit contre une usurpation. Les juristes europens des XIIe et XIIIe sicles convertirent la rgle lgale romaine en un principe gnral qu'ils mettaient en regard des paroles prtendues pacifistes de Jsus (prsente l'autre joue). Et des deux maximes opposes, ils dvelopprent une conception gnrale de justification pour un usage limit de la force, applicable toute une srie de catgories apparentes, systmatiquement prsentes comme la force ncessaire pour faire appliquer la loi, pour se dfendre soi-mme, pour dfendre quelqu'un d'autre, pour protger ses biens ou pour protger la proprit d'autrui. Ces principes taient appliqus en droit civil et pnal mais aussi dans les problmes politiques et thologiques concernant une juste guerre 65. Ce sont l des exemples assez simples de la technique scolastique en face d'une quaestio se rapportant des passages contradictoires d'un texte autoris, suivie d'une propositio exposant des rfrences et des raisons en faveur d'une position, puis d'une oppositio donnant rfrences et raisons la vue contraire, aboutissant une so/utio ou conc/usio o il est montr soit que les raisons avances dans l'oppositio ne sont pas vraies soit qu' la lumire de l'oppositio, la propositio doit tre modifie ou abandonne. D'habitude, la mthode pour poser des questions

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discutes tait beaucoup plus complexe 66. Frquemment, le professeur ou l'auteur posait non pas un problme mais plusieurs problmes connexes l'un aprs l'autre. L'argumentation tait alors faite par deux groupes, comme s'ils taient le plaignant et le dfendant dans un procs. Les pour et les contre taient rangs en deux fronts de bataille 67. A l'appui de chaque argument, des rgles de Droit taient cites, et parfois des douzaines de telles allegationes taient avances l'appui d'un seul argument pour ou contre. La plupart des termes caractristiques de l'argumentation taient, comme l'a montr Hermann Kantorowicz, tirs de la littrature accessible sur la dialectique grecque ou de textes romains de Justinien ou des deux 68. Ce qui tait entirement nouveau, lorsque la mthode fut invente par les juristes dans le deuxime quart du XII" sicle 69, c'tait d'assembler tous ces termes dans une structure hautement complexe imitant les plaidoyers et les argumentations devant un tribunal, dans des causes difficiles. La similitude n'tait pas fortuite. Kantorowicz pense que le style fut d'abord fix dans des litiges rels puis imit dans les salles de classe et enfin dans le littrature, comme le style des almanachs anglais de 1280 1535 fut probablement emprunt des notes d'tudiants assistant des procs devant les tribunaux du roi 70. Mais cela laisse ouverte la question de savoir pourquoi la discussion la barre prit la forme de toute une batterie de propositions pour et contre, avec de multiples citations, des procdures imbriques et des synthses complexes. Certainement, une partie de la rponse est que les quaestiones disputatae reprsentrent le lien principal entre la loi crite de Justinien et son application dans les prtoires royaux. C'est ainsi que l'on trouva le courage de tirer des analogies hardies, de brandir des principes altiers d'quit, de combler les lacunae du Droit force d'intuition et d'imagination. Par consquent, l'importance historique de ces questions comme facteur dynamique dans l'adaptation du droit romain aux vues et circonstances changes et toujours changeantes du moment, fut assurment considrable 71. La mme audace et les mmes techniques furent apportes l'adaptation des principes de la Bible, des pres de l'Eglise et du droit canon aux nouvelles conditions d'existence. En dehors de l'laboration des principes juridiques gnraux sous-tendant les rgles applicables aux cas concrets, les juristes des XIIe et XIIIe sicles, tant canonistes que romanistes, dfinirent des concepts gnraux comme celui de la reprsentation, celui de la personnalit civile et celui de la juridiction. Ici encore, pendant que le droit romain de Justinien fournissait la terminologie de base et que la dialectique grecque de Platon et d'Aristote fournissait la base de la mthode, la combinaison des deux, dans un contexte social entirement diffrent, produisit quelque chose de compltement neuf. Par exemple, les juristes romains avaient pos diverses rgles sous lesquelles un esclave pouvait agir au nom de son matre, en tant que son agent, et le matre tait valablement engag mais ils n'avaient formul aucune dfmition de la dlgation ou

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de la reprsentation. De faon analogue, ils avaient dcrit diverses situations o un groupe de personnes devait tre trait comme une unit collective, telle qu'une societas (partenariat) mais ils n'avaient pas prsent de dfinition gnrale de la socit de droit commercial ou firme (en anglais corporation) dote de personnalit civile et n'avaient pas labor l'ide de responsabilit limite. Le droit romain de Justinien n'avait mme pas le concept de contrat; il prsentait plusieurs types spcifiques de contrats mais qui n'taient pas subordonns la conception de l'obligation de tenir sa promesse, de sorte que, si un accord conclu ne relevait pas de l'un des types de contrat en question, par le fait mme ce n'tait pas un contrat 72. Il serait totalement injustifi de dire qu'il n'y avait pas de concepts gnraux dans le droit romain au temps de Justinien et auparavant. Au contraire, les jurisconsultes romains dbattaient prement de situations o un contrat serait nul pour cause d'erreur, de situations o l'excution d'une obligation informelle est requise par la bonne foi , et d'autre divers types de situations o l'issue lgale impliquait la rfrence de tels concepts. Et mme, le droit romain depuis les temps anciens, tait imprgn de concepts comme la proprit, la possession, le dlit, la fraude, le vol et des douzaines d'autres. C'tait sa grande vertu. Nanmoins, ces concepts n'taient pas considrs comme des ides imprgnant les rgles et dterminant leur efficacit concrte. On ne les envisageait pas philosophiquement. Les concepts intrinsques au droit romain ainsi que ses nombreuses rgles lgales, taient lis des situations typiquement caractrises. Le droit romain consistait en un rseau compliqu de rgles mais ces dernires n'taient pas prsentes comme un systme intellectuel mais plutt comme une mosai'que de solutions pratiques des problmes spcifiques de justice. Ainsi l'on pourrait dire que, bien qu'il y et des concepts dans le droit romain, il y manquait le concept de concepts. A l'inverse, les juristes europens qui firent renatre l'tude du droit romain aux sicles, entreprirent de systmatiser et d'harmoniser ce gigantesque rseau de rgles, en termes la fois de principes et de concepts gnraux en recourant des mthodes inspires de celles de leurs collgues en thologie, occups systmatiser et harmoniser l'Ancien et le Nouveau Testaments, les crits patristiques et d'autres textes sacrs. Les juristes partirent de l'ide qu'un concept juridique est un concept, et du principe que le Droit a des principes. Cela reprsentait bien davantage que l'adjonction d'une dimension philosophique au style plus pragmatique des textes romains.

XIe et

xue

Cela changea radicalement la signification des problmes lgaux quotidiens comme par exemple: Quels sont mes droits si mon dbiteur ne rgle pas ce qu'il me doit? . Les lois romaines pouvaient encore tre cites mais elles seraient soumises interprtation la lumire de ce que l'on percevait des objectifs sousjacents, et de leur relations avec d'autres parties du systme entier. Par exemple, alors que la loi romaine pouvait requrir du dbiteur qu'il paie mme s'il avait une crance valide sur son crancier, le laissant ainsi libre mais responsable d'intenter de

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son ct une action en remboursement, les romanistes et les canonistes europens appliqueraient le concept de mutualit des obligations contractuelles, bas en dernire analyse sur le principe de bonne foi. La conceptualisation de tennes gnraux juridiques, tout comme la fonnulation de principes gnraux sous-tendant les rgles de Droit, tait troitement lie non seulement l'intrt renaissant pour la philosophie grecque mais galement aux volutions en thologie. Et tant les aspects philosophiques que thologiques se rattachaient directement aux grands changements de la vie politique, conomique et sociale qui constiturent la rvolution papale. Surtout, la coexistence et la comptition de nouvelles units politiques centralises, ecclsiastiques et civiles, rendaient important d'expliciter des principes. C'est ainsi que l'Eglise, au XIe sicle, fut la premire collectivit s'affirmer une universitas, un corps juridique homogne et structur. L'autorit des vques et des prtres, jusque l dcoulant seulement du sacrement d'ordination, fut considre comme drivant d'une juridiction. Ils furent dornavant nomms avec l'assentiment de la papaut par la grce de Dieu et du sige apostolique et ne pouvaient tre destitus que par la papaut. Un vque tait considr comme un dignitaire exerant une fonction officielle de la collectivit ecclsiale. Sa juridiction comportait le pouvoir et le devoir de juger les causes dans son tribunal, suivant les rgles d'un corps universel de lois substantielles et procduraies, avec un droit automatique d'appel la Curie pontificale. Un processus semblable de conceptualisation eut lieu dans le dveloppement des systmes lgaux sculiers. Les mmes tennes, tirs largement du droit romain, furent employs dans la fonnulation de principes gnraux et, l'occasion, dans la fonnation de concepts gnraux. Principes et concepts furent ensuite utiliss comme bases d'extrapolations de nouvelles applications. Ce dveloppement rvolutionna la science juridique. Il signifiait que le sens d'une rgle pouvait tre examin et sa validit dmontre, en montrant sa cohrence organique avec les principes et les concepts du systme dans sa totalit.

LE DROIT, COMME PROTOTYPE DE LA SCIENCE OCCIDENTALE

Les juristes scolastiques crrent une science du Droit, au sens moderne du mot en Occident plutt qu'au sens platonicien ou aristotlicien du tenne. Pour Platon, la science tait la connaissance de la vrit, drive par dduction du gnral au particulier. Aristote, tout en soulignant la mthode d'observation et d'hypothse, insistait sur la recherche de la vraie cause ou ncessit qui produit une certaine substance ou conclusion. Pour Aristote, le modle suprme de la science tait la gomtrie. Pour l'homme moderne, la certitude mme des mathmatiques, le fait qu'elles soient fondes sur leur logique interne et non sur la faillible observation humaine, les font apparatre plutt comme un langage ou une philosophie que comme une science. La science moderne occidentale, la diffrence de celle d'Aristote, se

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concentre sur la formulation d'hypothses qui puissent servir mettre en ordre des phnomnes dans le monde du temps et donc dans un monde de probabilits et de prdictions plutt que de certitudes et de ncessits. La science des juristes scolastiques tait prcisment ce genre-l de science. Elle usait du mode dialectique pour tablir des principes juridiques gnraux en les rattachant des prdicats particuliers. Ce n'tait videmment pas une science exacte , comme la physique et la chimie contemporaines et elle n'tait pas susceptible de recourir au genre d'exprimentation en laboratoire qui caractrise plusieurs sciences naturelles (mais pas toutes), encore qu'eIle se servt de modes d'exprimentation qui lui taient propres. De plus, eIle s'intressait l'dification d'un systme d'observation des phnomnes sociaux , les institutions juridiques, plutt que ceux du monde de la matire. Nanmoins, comme les sciences naturelIes qui s'panouirent dans son sillage, la nouveIle science du Droit combina les mthodes empiriques et les mthodes thoriques. Une science, au sens moderne occidental de ce mot, peut se dfinir au moyen de trois jeux de critres, critres mthodologiques, critres de valeurs et critres sociologiques. Par l'ensemble de ces trois jeux de critres, la science des juristes d'Europe occidentale au XIIe sicle eut pour progniture les sciences modernes.

Caractristiques mthodologiques de la science du Droit

Une science au sens moderne du terme en Occident peut se dfinir en termes mthodologiques, comme: 1) un corps de connaissances intgr, 2) dans lequel des occurrences particulires de phnomnes sont expliques systmatiquement, 3) en termes de principes gnraux ou vrits (<< lois ), 4) dont la connaissance (tant des phnomnes que des principes gnraux) a t obtenue par une combinaison d'observation, d'hypothse, de vrification et le plus largement possible d'exprimentation. Toutefois 5) la mthode scientifique d'investigation et de systmatisation, en dpit de ces caractristiques communes, n'est pas la mme pour toutes les sciences mais doit tre adapte aux espces particulires d'occurrence des phnomnes sous observation dans chaque science particulire. Cette dfinition rejette l'opinion populaire actuelle, surtout aux Etats-Unis et en Angleterre, que seules les mthodes appropries aux sciences naturelles et surtout la physique et la chimie, peuvent tre proprement dites scientifiques . Par chacun des cinq critres numrs ci-dessus, les recherches rudites et les crits des juristes d'Italie, de France, d'Angleterre, d'Allemagne et d'autres juristes des XIe , XIIe et XIIIe sicles, tant canonistes que romanistes, ont constitu une science du Droit. Les phnomnes tudis taient les dcisions, les rgles, les coutumes, les lois crites et les autres donnes lgales promulgues par les conciles, les papes et les vques, non moins que par les empereurs, les rois, les ducs, les magistrats municipaux et les autres dirigeants temporels, ou qui furent trouvs dans

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l'Ecriture Sainte, le droit romain de Justinien et les autres sources crites. Ces matriaux juridiques taient traits par les juristes comme des donnes observer, classifier et systmatiquement expliquer selon les principes et les concepts gnraux de vrits. Les explications taient soumises vrification en termes de logique et d'exprience. Dans la mesure o des exemples positifs de leur application pouvaient tre fournis et leurs effets mesurs, une sorte d'exprimentation tait galement pratique. L'originalit de la contribution des juristes du XII" sicle la pense scientifique rsidait dans leur construction de principes gnraux qui fussent valids par l'vidence du rel et dans l'utilisation de ces principes pour expliquer ce qui est vident et l'extrapoler. Ils furent les premiers savants occidentaux voir et dvelopper non seulement des critres empiriques de validit des principes gnraux mais aussi l'utilisation empirique de ces principes. Que les donnes empiriques qu'ils examinrent aient t des lois en vigueur, des coutumes et des dcisions judiciaires, ne rend que plus tonnante leur russite. La mthode alternative disponible, drive par eux de la pense platonicienne comme ils la comprenaient, et t d'utiliser des principes gnraux (les formes idelles) pour valider des doctrines thologiques, cosmologiques et politiques. Mais comme la mthode platonicienne exigeait que l'on rejette les preuves qui ne correspondaient pas des formes idelles, elle tait inadquate l'harmonisation des lois, des coutumes et des dcisions existantes. Pour prendre un exemple spcifique, les juristes remarqurent que, dans tous les systmes de lois examins, se posait cette question: celui qui est dpossd de son bien par la force a-t-il le droit de le rcuprer par la force? Une solution se prsenta en interprtant des textes du droit romain de Justinien, montrant que le prteur avait dcrt que celui qui tait dpossd de sa terre (rien n'tait dit des biens meubles) ne pouvait pas la reprendre par la force pass un certain laps de temps. Les juristes du XII" sicle estimrent que cette rgle tait valable galement pour les biens parce que les mmes buts taient poursuivis dans l'une et l'autre espce de conflits de droit (<< causes ). D'autre part, il avait t statu par certains conciles et par divers tribunaux ecclsiastiques, qu'un vque vinc de sa chaire par la force ne devait pas recourir la force pour la rcuprer. Un vch, remarqurent les juristes du xII" sicle, comporte non seulement des droits sur des terres mais aussi sur des biens et prestations en nature et, accessoirement, des avantages annexes (prerequisites, cts). implicites dans le droit principal. De telles circonstances faisaient surgir non seulement des analogies mais aussi des hypothses. Il apparut qu'un principe fondamental tait sous-jacent aux diverses rgles observes, principe jamais exprim auparavant mais formul par les adeptes de la science du Droit, prcisment pour expliquer la loi, que les personnes dont les droits sont viols sont tenues de les revendiquer par une action en justice plutt que de prendre en mains la loi par elles-mmes. Cette hypothse fut vrifie logiquement par la proposition: C'est un objectif fondamental de la loi que de fournir une alternative la force dans le rglement des

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disputes . Elle fut vrifie plus avant par l'exprience, commencer par celle des circonstances qui avaient donn naissance la loi, savoir le dsordre et l'injustice qui dcoulent des disputes sur des droits la terre, aux biens, et aux avantages concrets annexes lorsque l'on prtend les rgler par une srie d'actes violents de dpossession, d'abord par l'une des parties puis par l'autre. Cette exprience atteignit le niveau de l'exprimentation lorsque le juriste fut mme de comparer les consquences de diverses rgles et des modifications de la loi. Certaines rgles, considres comme insatisfaisantes, furent parfois changes ou abroges ou tombrent en dsutude. Celles qui furent juges satisfaisantes furent maintenues. De telles exprimentations n'avaient pas l'exactitude des tests de laboratoire, cependant, elles constituaient une sorte d'exprimentation sociale, un laboratoire historique , ce que des scientifiques d'aujourd'hui appelleraient expriences en nature . Pour employer une terminologie moderne, l'exprience, y compris sous la forme d'appliquer des rgles dans des cas concrets, a t alors considre comme un processus continu d'aller-et-retour de connaissances ifeedback), propos de la validit tant des rgles que des principes gnraux et des concepts supposs sous-jacents. Assurment, la science juridique tait la merci de la politique car les lgislateurs pouvaient ne pas tenir compte des conclusions des juristes. En pratique, la logique et l'exprience furent souvent sacrifies au pouvoir, au prjug, l'avidit mais c'est une autre affaire et ne retire rien la nature scientifique de la comptence juridique des savants du XIIe sicle. La vrification des principes juridiques gnraux par la logique et l'exprience porta la science des lois son plus haut niveau intellectuel. Nanmoins, le savant juriste du XII" sicle, comme sa contrepartie de nos jours, se proccupait de ce que l'on appela longtemps aprs, la dogmatique du droit , c'est--dire l'laboration systmatique des ramifications des lois appliques, leurs interconnexions, leur adaptation aux types spcifiques de situations. Pour en revenir l'exemple de la dpossession violente, une fois tabli le principe interdisant la victime de rcuprer son bien par la force, des questions compliques se posrent concernant la rparation judiciaire laquelle elle avait droit. Devait-elle tre remise en possession mme si elle-mme s'tait empare du bien par la force, et mme si celui qui l'a dpossde tait auparavant le lgitime possesseur? La rparation devait-elle tre de mme nature pour les biens et pour la terre? Y aurait-il un laps de temps prfix pendant lequel le dpossd pouvait lgalement dfendre ses droits par la force (<< poursuite chaud) ? De tels problmes n'taient pas considrs par les juristes sur le plan moral ou politique mais sous l'angle juridique, c'est--dire, comment les rsoudre en fonction des impratifs lgaux: dcisions, rgles, coutumes, dits, textes scripturaux, officiellement en vigueur. Les textes promulgus taient considrs comme des donnes, l'on pouvait se risquer montrer qu'ils taient contraires la raison ou inutiles ou historiquement biaiss, et ainsi en minimiser l'autorit, mais s'ils rsistaient ces dfis, il fallait les accepter. C'taient des faits et la tche des juristes tait de les organiser et de leur donner un sens. Leurs procds pour y parvenir n'taient pas es-

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sentiellement diffrents de ceux qu'employrent plus tard les praticiens des sciences de la nature pour explorer et synthtiser des faits d'un autre ordre 73. En prolongement de cette mthodologie constitue pour la dcouverte et la vrification des principes implicites dans les dcisions, les rgles et les autres concepts lgaux, une autre mthodologie fut labore pour dcouvrir et vrifier les faits survenant au cours des procdures judiciaires: la preuve des faits au prtoire fut troitement rattache l'volution des tudes de rhtorique. La rhtorique n'tait pas encore devenue l'art de persuader en faisant appel l'motion et l'ornementation du discours, elle conservait son ancienne connotation aristotlicienne de persuasion par l'appel la raison. Au Xrr< sicle, l'insistance fut porte sur les mthodes de preuve. Le concept d'hypothse tait mis en avant par les rhtoriciens pour suppler au concept dialectique de la thse (quaestio). La preuve des hypothses devait requrir la prsentation des tmoignages et des pices conviction qui, leur tour, supposaient la notion de probable vrit. Ceci conduisit dresser une chelle de probabilits o les prsomptions jouaient un rle important comme forme de logique. Cela conduisait encore des rgles vitant les distorsions et les erreurs dans la prsentation et l'valuation des lments de preuve. Le paralllisme avec le Droit tait soulign. Un trait bien connu du XII" sicle, Rhetorica Ecc/esiastica, affirmait que la rhtorique et la loi ont l'une et l'autre une procdure commune . Le mme trait dfinissait un cas (causa) comme une dispute civile concernant une certaine affirmation ou un certain acte d'une certaine personne 74. Ainsi le concept de cause Gudiciaire) tait-il associ au concept rhtorique d'hypothse. Le mme encore dclarait que pour trouver la vrit dans une matire dispute, quatre personnes taient requises: un juge, un tmoin, un accusateur et un dfenseur. Le juge devait veiller ce que les rgles d'argumentation ne soient pas violes, en particulier les rgles de pertinence et de matrialit. Au dbut du XIIIe sicle, des rgles d'exclusion avaient t formes pour empcher l'introduction d'lments de preuve superflus (matires dj claircies), non pertinents (n'ayant pas d'effet sur la cause), de porte trop gnrale (d'o dcoulerait une obscurit) ou contraires la nature (impossibles croire vrais) 75. Alessandro Giuliani a montr que ce systme de raison artificielle de la loi tait abandonn dans la plupart des pays europens aprs la fin du XV e sicle et remplac par la raison naturelle qui soulignait la logique mathmatique ,mais il subsistait dans la common law anglaise grce aux efforts d'Edward Coke., Matthew Hale et de leurs successeurs, et l'encontre de ceux de Thomas Hobbes et d'autres 76. La comparaison entre le raisonnement juridique et le ra.isonnement scientifique et l'assertion que le raisonnement juridique fut le prototype du raisonnement scientifique moderne en Occident, reposent sur des conceptions contemporaines de la science qui ne sont pas universellement acceptes. D'habitude, l'aube de la science moderne est date de l'poque de Galile, cinq sicles plus tard. Et Galile, Kpler, Descartes, Leibniz, Newton et les autre chefs de file de ce qui est maintenant consi-

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dr comme la priode classique de la science moderne, partageaient tous une antipathie pour le scolasticisme mdival mme s'ils n'avaient rien d'autre en commun Cependant, leur antipathie n'tait pas dirige contre la scolastique comme telle mais contre l'impuissance des scolastiques dvelopper un cadre mathmatique d'explication. Comme l'a montr Alexander Koyr, Galile et d'autres penseurs minents du XVIIe sicle prenaient les mathmatiques comme le modle de toute vritable explication scientifique 77. La mathmatique et ses lois, ainsi que les formes platoniciennes antrieures, finirent par devenir le langage idal de la science moderne. Au XIX sicle, les attaques contre la mthode scolastique provinrent d'autres origines. Son insistance sur les finalits de la matire tudie fut critique ainsi que sa recherche insuffisante de la valeur prvisionnelle de ses conclusions. Nanmoins, ni la science du XVII" sicle ni cel1e du XIX e n'eussent t possibles sans la mthode scientifique originairement labore par les juristes du XIIe sicle 78. Les prmisses morales de la science juridique Bien que la science, au sens moderne occidental, ait t d'habitude dfinie seulement en termes mthodologiques, l'on a de plus en plus reconnu qu'elle doit l'tre galement en termes d'attitudes, de convictions, et d'objectifs fondamentaux chez ceux qui s'engagent dans la carrire scientifique. L'on peut mme parler d'un code des valeurs 79 en la matire qui comporte: 1) l'obligation pour le savant de conduire sa recherche avec objectivit et intgrit, et d'valuer ses travaux et ceux des autres uniquement d'aprs des critres universels de valeur scientifique; 2) que le chercheur adopte une attitude de doute et de scepticisme organis envers le degr de certitude de ses propres prmisses et conclusions, et de cel1es d'autrui, en mme temps que de tolrance envers des ides neuves tant qu'il n'est pas prouv qu'elles sont errones, et de la bonne volont pour reconnatre publiquement ses propres erreurs; 3) une prmisse intriorise, admettant que la science est un systme ouvert visant une approximation toujours plus troite de la vrit plutt qu' des rponses dfinitives (... ) et que la science ne peut pas tre fige en un clavier de conceptions orthodoxes mais consiste en un corps toujours volutif d'ides prsentant des degrs variables de plausibilit 80. Beaucoup douteront de la vraisemblance, voire de la possibilit qu'un homme de loi soit la hauteur de ces trois exigences. Son objectivit, son intgrit et son ouverture d'esprit illimite sont loin d'tre assures car il est appel, sur le plan politique et sur le plan priv, promouvoir et justifier des intrts partisans. De plus, s'il veut tre sceptique vis--vis de ses propres opinions, cela peut constituer un obstacle

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leur acceptation. Or c'est souvent une partie de sa responsabilit professionnelle de persuader autrui de les partager. La mme difficult se prsente concernant l'ide que le corps du Droit est un mlange mouvant de conceptions modifiables: il semble que la socit elle-mme require que la loi soit davantage que cela. Finalement, pendant la priode o non seulement l'autorit et le pouvoir de la papaut mais aussi son dogmatisme furent leur apoge, il semble incroyable que des juristes, mme s'ils peuvent avoir t des chercheurs et non des praticilms (en fait beaucoup furent l'un et l'autre) ou d'ailleurs des chercheurs dans n'importe quelle branche du savoir, aient pu avoir le dsintressement et l'ouverture d'esprit qui sont la base de ce code de valeurs de la science moderne. Ces objections posent des questions fondamentales sur la libert non seulement de la science juridique au XIIe sicle mais de n'importe quelle science dans n'importe quelle socit 81. Le code de valeurs morales des gens de science est toujours prcaire, il doit toujours tre dfendu contre les pressions politiques et idologiques venant de l'extrieur et contre les prjugs et l'esprit partisan des chercheurs eux-mmes. Ce qui est frappant quant au XII" sicle, est qu'au point culminant de l'effort pour centraliser autorit et pouvoir dans l'Eglise, et au moment mme o pour la premire fois le dogme mme fut assimil la loi et l'hrsie qualifie de dsobissance criminelle 82, mergea la conviction que du progrs de la science dpend la libert pour les chercheurs de prendre des positions opposes en matire de vrit scientifique. L'on posait le postulat que le raisonnement dialectique partir de points de vue opposs aboutirait une synthse, laquelle correspondrait aux dclarations autorises de la vraie foi. Toutefois, il tait aussi postul que le raisonnement dialectique doit procder scientifiquement, faute de quoi il est dnu de valeur. Ainsi, en mme temps que l'on proscrivait lgalement les doctrines non orthodoxes, condamnant mort ceux qui persistaient dans la dsobissance , les valeurs d'objectivit, de dsintressement, de scepticisme mthodique, de tolrance pour l'erreur et d'ouverture de nouvelles vrits scientifiques, taient non seulement proclames mais exprimes dans la forme mme des nouvelles sciences alors naissantes. Les deux mouvements de sens inverse, vers l'autorit et vers la rationalit, furent en fait troitement relis. Les doutes sur la capacit des gens de loi d'adhrer aux valeurs morales de la science reposent sur plusieurs conceptions boiteuses. Il est vrai, assurment, que lorsqu'un juriste se fait l'avocat d'un parti ou d'une cause, il lui faut agir en partisan et non en savant. Nanmoins, ce rle est un lment essentiel des procdures par lesquelles les positions adverses sont exposes devant un tribunal charg de prendre une dcision. En fait, les procdures judiciaires sont en un certain sens scientifiques puisque la controverse est destine apporter au tribunal toutes les considrations pertinentes. Dans un procs, la cour est suppose trancher le dbat objectivement sur la base des vidences prsentes au nom des plaideurs. Pourtant, mme lors-

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que cet idal est ralis, un procs ou un dbat lgislatif a d'autres caractristiques fort peu scientifiques. Pour commencer, le tribunal opre sous la pression des limites de temps alors que le chercheur scientifique peut attendre indfiniment le moment o il sera en mesure de tirer ses conclusions. Mais en outre, le tribunal est un corps politique, il est trop proche des prjugs et des pressions de la communaut pour conserver le recul exig des scientifiques. Cependant, ce ne sont ni les praticiens des lois ni le tribunal (qu'il s'agisse d'un organisme judiciaire, lgislatif ou administratif) mais c'est le professeur de droit ou le juriste thoricien qui a le devoir d'adhrer au code des valeurs scientifiques. Lui aussi, y prouve de la difficult, davantage peut-tre que les chercheurs dans des matires plus loignes de la vie quotidienne, politique, conomique et sociale. Mais dans les mmes donnes, il peut avoir un vision plus nette des pressions qu'exerce sur lui le milieu et des pressions internes de ses propres passions et prjugs, et par l tre plus mme que d'autres de leur rsister ou au moins d'tre plus conscient de la prcarit de sa propre libert scientifique. Les postulats de valeur en matire scientifique, y compris la science juridique, taient implicites dans la mthode dialectique d'analyse et synthse de questions de droit, cre par les juristes scolastiques des XIe et XW sicles. L'extrme concentration sur les contradictions dans la loi, sur les problmes dialectiques et sur l'intense effort pour les rsoudre au moyen de concepts aux niveaux de plus en plus levs de gnralisation, ne pouvait aboutir en tant que mthode sans adhrer aux impratifs qui caractrisent la science mme: objectivit, intgrit, universalisme, tolrance envers l'erreur, humilit, ouverture des vrits nouvelles. Et il faudrait ajouter un sens particulier du temps qui est connexe l'existence simultane de contradictoires. Etant donn que l'on estimait que la totalit du Droit est faonne par un objectif commun, une raison d'tre (ratio), l'on tenait pour certain que les paradoxes seraient finalement rsolus et, entre temps, la classe des juristes se consacrerait patiemment surmonter les difficults que craient ces paradoxes. En parlant de postulats moraux de la science, l'on ne peut ngliger le fait qu'au moins dans la civilisation occidentale o la science a fleuri plus abondamment que dans toute autre culture ( vrai dire, certains pensent qu'elle y a fleuri trop }) abondamment), l'objectivit, le scepticisme, l'ouverture et l'esprit de rationalit qui caractrisent la recherche scientifique, ont germ dans une relation complexe entre le sacr et le profane. D'une part la croyance au sacr, au moins potentiel, de toutes choses qui existait parmi les peuples germaniques et aussi dans la chrtient orientale, entrave l'investigation objective, sceptique, ouverte et rationnelle. Il n'est donc pas accidentel que les premires sciences occidentales aient apparu lorsqu'il y avait une sparation nette entre les entits ecclsiastiques et sculires. D'autre part eUes ont surgi prcisment dans la sphre ecclsiastique et non dans la sphre sculire, dans le droit canon et la thologie mme. Les thologiens occidentaux de la fin du XIe et ceux du sicle, Anselme, Ablard et d'autres, n'hsitaient pas soumettre l'vidence des mystres divins un

xue

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examen systmatique, rationnel et mme sceptique. Anselme chercha prouver

par la raison seule sans l'aide de la foi ou de la rvlation non seulement

l'existence de Dieu mais encore la ncessit de son incarnation dans le Christ. Ablard exposa les aspects contradictoires des textes sacrs, premier pas vers la critique scientifique de la Bible. Dc~ mme les canonistes examinaient ouvertement les contradictions entre les canons ecclsiastiques. Procdant d'une analyse objective de la loi en vigueur, ils concluaient que mme le pape, le reprsentant du Christ, tait passible de dposition s'il s'avrait hrtique ou coupable d'un crime qui tait un scandale pour l'Eglise. La conclusion semble s'imposer que ce qui a dtermin l'closion de valeurs scientifiques n'tait pas le dcoupage d'un bloc de vie sociale, le sculier, le temporel, le profane, dans lequel on pourrait faire des recherches sans risques pour les croyances religieuses mais bien plutt une attitude nouvelle envers le sacr mme. L'Eglise, bien que toujours conue comme le corps mystique du Christ , fut envisage aussi comme une entit visible, lgale, incorpore , avec structure et une personnalit collective, et charge d'une mission sur terre, celle de rformer le monde. L'accent tait dplac du sacr (au sens de l'appartenance l'autre monde) vers une incarnation du sacr signifiant qu'elle intervenait manifestement dans la vie politique, conomique et sociale de l'poque considre. Cela, son tour, rendait indispensable d'examiner le sacr, le spirituel, avec des postulats moraux et scientifiques. C'est seulement lorsque l'effort fut fait d'tudier Dieu et ses lois objectivement, qu'il devint possible d'examiner objectivement la vie temporelle et le droit sculier et finalement, la nature et ses lois propres. Cela n'excluait assurment pas l'existence d'une tension entre le sacr et le profane dans la thologie de l'Eglise et son droit canon, tension qui existait aussi dans d'autres branches du savoir; ce qui imposa invitablement de svres restrictions aux prmisses de valeur scientifique. Il n'est pas bien ncessaire de rappeler les mesures rpressives prises l'encontre de savants qui s'cartrent de dogmes officiels. Le penseur original, l'innovateur, courait des risques srieux de condamnation et l'hrtique pouvait tre mis mort. Il n'est gure consolant mais il est quand mme important de savoir que la t(msion mme qui provoqua une telle rpression a aussi rendu possible la premire croissance de la science en Occident.

Critres sociologiques de la science juridique

En complment de sa mthodologie et de ses postulats de valeur, une science au sens moderne occidental du terme doit tre dfmie en fonction de critres sociologiques. Il y a certaines pr-conditions sociales qui sont non seulement indispensables son existence mais aussi la formation de son caractre. Elles comportent: 1) la formation de communauts scientifiques, d'ordinaire coextensives aux diverses disciplines, dont chacune a sa responsabilit collective dans la conduite de ses recherches, la formation de nouvelles recrues, la communication du savoir scientifique et l'authentification des rsultats acquis dans la discipline et l'extrieur 83; 2) l'articulation des diverses disciplines en collectivits savantes plus vastes, et spcia-

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lement en universits, dont les membres partagent un souci commun la fois de la progression du savoir et de l'ducation des jeunes, et ont galement en commun le postulat implicite que toutes les branches du savoir reposent finalement sur les mmes fondements; et 3) le statut privilgi de communauts de scientifiques, incluant un haut degr de libert d'enseignement et de recherche, avec la responsabilit corrlativement leve de servir essentiellement la cause de la science, de ses mthodes, de ses valeurs et de sa fonction sociale. Que la culture de la science juridique ait t, au XIIe sicle, et reste de nos jours une entreprise collective et que les juristes rudits aient form alors et forment encore une communaut d'intrts et d'idaux, ne saurait tre srieusement contest. Ils ont constitu et constituent encore une profession en ce sens que ses membres ont, chacun individuellement, une responsabilit publique et se sont engags placer le progrs de leur science au-dessus de leurs intrts et de leurs avantages personnels. Ces truismes de l'exprience historique de l'Occident peuvent certes tre applicables toutes les sciences, partout et toutes poques mais ce qui a t typiquement propre la science occidentale, y compris juridique, depuis le XIIe sicle, c'est son troite connexion avec l'institution des universits. La science est ne dans les universits, et l'universit lui a lgu le prcaire hritage de la libert d'enseignement et de recherche. Il Y a l une clef de plus pour expliquer pourquoi les concepts et la mthode scientifiques sont apparus la fin du XIe sicle et au XIIe, car c'est le moment o sont cres des universits. Cela peut sembler reculer d'un pas la question mais il y a davantage, cela dplace le problme de l'histoire des ides l'histoire des communauts. La mthodologie scientifique et les valeurs qui caractrisent la science au sens occidental du terme, ne reoivent pas leur explication par un dveloppement d'ides platoniciennes ou hgliennes, mais comme des rponses sociales des besoins sociaux. Il faut autre chose de plus que la lente traduction des travaux d'Aristote pour expliquer pourquoi, par exemple dans la priode qui va de 1050 1150, quelque dix mille tudiants de toute l'Europe purent tre vus apprenant le Droit dans la ville de Bologne, en Italie du nord 84. Ils taient l parce que la socit avait rendu la chose possible - et mme urgente - en outre les mmes conditions sociales jourent invitablement un rle important quant la nature du Droit qu'on leur enseignait. La dialectique scolastique et en consquence la science moderne, y compris celle des lois, furent le produit des contradictions contenues dans la situation historique de la socit europenne occidentale la fin du XIe sicle et au XIIe, et d'un norme effort pour rsoudre ces contradictions et forger une synthse nouvelle. Le facteur dcisif fut le bouleversement rvolutionnaire qui spara les juridictions ecclsiastiques des juridictions sculires, rendant la conciliation des contraires d'une urgente ncessit tous les niveaux virtuellement de la vie en socit. Une profession savante de juristes mergea l'ouest de l'Europe, d'abord principalement dans l'Eglise puis des degrs divers dans les cits et les royaumes, en rponse au besoin de trouver une issue aux conflits qui faisaient rage l'intrieur de l'Eglise, entre les

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autorits ecclsiastiques et les pouvoirs temporels, entre ces derniers, et dans leur sein. Forme essentiellement dans les universits, la profession labora une science des lois; c'est--dire que les juristes constiturent une communaut dans laquelle cette science explicitait la raison d'tre de leur profession. Au moyen de leur science, les juristes contriburent rsoudre les contradictions entre la situation historique et sociale nouvelle et les conceptions juridiques prcdentes. La science juridique fut, dans ce premier temps, une institutionnalisation de la procdure de rsolution des conflits de textes en vigueur. La prsence d'lots importants de culture judaque et islamique dans l'ensemble de la chrtient augmentait le besoin d'une mthode dialectique d'analyse et de synthse des contradictions, ainsi que le besoin d'une solution lgale au conflit social. Cependant de faon surprenante, il semble n'y avoir eu l'poque virtuellement aucune influence directe du judasme et de l'islam sur le dveloppement des systmes lgaux occidentaux dans leur phase formatrice, la fm du XIe sicle et au XIIe. Il y avait assurment ds les temps plus anciens d'importants apports des Arabes en astronomie, en mdecine, dans les arts et probablement aussi dans certaines institutions et pratiques gouvernementales particulires (spcialement dans le royaume normand en Sicile), ainsi que d'importantes influences directes du judasme sur les tudes bibliques et thologiques et, bien entendu, l'influence historique du judasme sur le christianisme fut norme puisque l'Eglise tenait Abraham pour son fondateur et la Bible hbraque pour son hritage. Mais pour autant que les rudits l'aient jusqu' prsent discern, ni le Talmud ni le Coran ne paraissent avoir eu un impact sur les premiers grands lgislateurs et juristes occidentaux 85. Les principales caractristiques de la science juridique occidentale depuis sa priode de formation et spcialement celles qui dnotent l'influence universitaire, peuvent tre rsumes comme suit. En premier lieu, les universits ont contribu tablir le caractre transnational de la science juridique occidentale. Comme l'a dit David Knowles, Pendant trois cents ans, de 1050 \350, et surtout dans les cent annes entre 1070 et 1170, toute l'Europe cultive formait une unit culturelle unique et indiffrencie. Dans tous les pays, d'Edimbourg Palerme, Mayence, Lund et Tolde, un homme de n'importe quelle ville ou village pouvait aller s'instruire dans n'importe quelle cole et devenir un prlat ou un dignitaire dans n'importe quelle glise, cour de justice ou universit alors existantes du Nord au Sud et de l'Est l'Ouest. Ce fut l'poque ou Lanfranc enseignait Pavie, au Bec-Hellouin et Canterbury (Lanfranc tait le principal conseiller de Guillaume le Conqurant, et archevque de Canterbury), celle d'Anselme Aoste, au Bec et Canterbury (Anselme prit la suite de son matre Lanfranc, sous le successeur du Conqurant), l'poque de Vacarius (fameux professeur de droit romain) en Lombardie, Canterbury, Oxford et York, de Jean de Salisbury Paris, au Bnvent, Canterbury et Chartres (associ intime

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et conseiller de rois, d'archevques et de papes, le savant et styliste le plus accompli de son temps)... , de Nicholas Brakespeare de Saint Albans, en France, en Scandinavie et Rome (fils de paysans anglais, qui devint le pape Adrien IV) et de Thomas d'Aquin, Cologne, Paris, et Naples... Durant cette priode, une forte proportion des plus clbres crivains, penseurs, et administrateurs gagnrent leur renomme et accomplirent la majeure partie de l'uvre de leur vie, loin de leur terre natale et du cadre de leur enfance. De plus, dans les crits de beaucoup d'entre eux, il n'est pas un seul caractre de leur langage, de leur style ou de leur pense qui puisse nous dire d'o ils venaient. Evidement, nous ne parlons que de la faible minorit cultive, laquelle n'appartenaient ni l'aristocratie terrienne en gnral, ni maint roi, ni mme quelques vques. Le monde de l'Eglise et de l'Etat tait dchir par des schismes et des guerres pendant que la masse de la population, fortement enracine dans le sol, ne savaient rien au del des champs et des bois de leur petit coin. Mais au niveau de la littrature et de la pense, il y avait un stock de mots, de formes et d'ides que tous puisaient et partageaient sur un pied d'galit. Si nous possdions les crits sans le nom de leur auteur, nous ne pourrions les attribuer un pays ou un peuple 86. Ce que Knowles crit sur la formation scientifique cette poque vaut aussi bien pour ce qui touche au droit canon qu' propos du droit romain. C'taient des disciplines qui ne connaissaient pas de frontires nationales. Elles taient enseignes dans des universits o frquentaient des tudiants venus de tous les pays d'Europe. Et tous, bien entendu, parlaient latin, la langue occidentale universelle, non seulement quant au Droit mais galement pour l'enseignement et la culture, en matire de culte et de thologie. Deuximement, en mme temps qu'elles donnaient l'rudition juridique un caractre transnational, les universits aidrent procurer au Droit lui-mme une terminologie et une mthode transnationales. Les diplms des facults de droit universitaires revenaient dans leur pays ou s'tablissaient dans d'autres, pour y servir de juges ecclsiastiques ou de lacs, professionnels de la loi, conseillers juridiques des rois, des magistrats municipaux et des seigneurs de manoirs, et comme fonctionnaires de diverses qualifications. Quand l'affaire dont ils s'occupaient relevait du droit canon, ils pouvaient appliquer directement leur formation universitaire, quand il s'agissait de lois sculires, ils y employaient la terminologie et la mthode du droit romain et du droit canon qu'ils avaient tudis. Troisimement, la mthode lgale enseigne dans les universits rpondait l'intention de rendre possible l'dification de systmes de lois nouveaux, partir des coutumes et lois prexistantes et en partie contradictoires. La technique d'harmonisation des contraires, associe la foi en un idal du corps de droit comme une structure intgrale de principes juridiques, permit de commencer par synthtiser le droit canon puis le droit fodal, le droit urbain, le droit commercial et le droit royal.

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Quatrimement les universits donnrent une haute dignit au rle du savant, du scientifique, dans le modelage du Droit. Comme la loi devait se rechercher d'abord dans des textes anciens, il tait ncessaire qu'une classe de gens cultivs sache expliquer ces textes ceux qui voulaient tre initis leurs mystres. Le docteur, c'est-dire l'enseignant universitaire, devint le rvlateur de la loi vritable . Ce qui donnait aussi de l'universalit la science juridique et facilitait la tche de surmonter les contradictions des textes lgaux. Cinquimement, la juxtaposition de facults de Droit et des autres disciplines universitaires, spcialement la thologie, la mdecine et les arts libraux, fournit aux tudes du Droit une amplew' qui autrement et manqu. La mthode scolastique fut employe dans toutes les disciplines, ainsi leurs champs d'intrt se chevauchaient en partie. De sorte que l'tudiant en Droit ne pouvait ignorer que sa profession tait une partie intgrante de la vie intellectuelle de son temps. Siximement, bien que reli aux autres disciplines universitaires, le Droit en tait distinct et autonome; il n'tait plus comme auparavant une branche de la rhtorique d'une part et une branche dt: l'thique et du politique d'autre part. Tandis que dans l'empire romain, l'autonomie de la pense juridique avait t sauvegarde par les praticiens, particulirement les prteurs et les conseillers professionnels des plaideurs, en Europe occidentale, elle fut protge par les universits. Septimement, le fait que le Droit ft enseign en tant que discipline universitaire rendit invitable que ses doctrines fussent critiques et values sous l'clairage de vrits gnrales, qu'il ne soit plus seulement appris comme un mtier ou une technique. Mme part des universits, l'Eglise avait depuis longtemps profess que toute loi humaine devait tre prouve et value selon la loi divine et morale, mais les juristes d'universit ajoutrent le concept d'une loi humaine idale, le droit romain selon les livres de Justinien qui, en mme temps que la Bible, les crits patristiques, les dcrets de conciles ecclsiaux et de papes, et d'autres textes sacrs, fournissaient la base de principes lgaux et de critres pour critiquer et valuer rgles juridiques et institutions existantes. Ces crits inspirs du pass et non ce qu'un quelconque lgislateur pouvait dire ou faire, fournissaient les critres ultimes de lgalit. Huitimement, les universits occidentales portrent l'analyse du Droit au niveau d'une science, comme on comprenait le mot du XII" au XVIe sicles, en conceptualisant les institutions et les rgles juridiques et en systmatisant le Droit comme corps intgr de savoir, de sorte que la validit des rgles puisse tre dmontre par leur compatibilit avec le systme dans son ensemble. Neuvimement, les universits produisirent une classe professionnelle de gens de loi, unis par une formation commune et la tche de guider les activits juridiques de l'Eglise et du monde temporel des empires, des royaumes, des cits, des manoirs, des corporations de marchands et d'autres guildes. Les tudiants en Droit, euxmmes, au moins au dbut, formaient une corporation, une guilde et bien qu'aprs

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leurs examens, ils s'parpillaient dans de nombreux pays, ils restaient unis en fait par leur communaut de formation et de leur rle social. Il est vrai qu'en Angleterre au XIVe sicle, se dveloppa, paralllement aux universits d'Oxford et de Cambridge, un mode diffrent de formation juridique dans les lnns o/Courts. Nanmoins, en Angleterre comme ailleurs en Europe, le systme universitaire d'enseignement du Droit tabli au XIIe sicle eut une influence profonde sur la pense juridique. Il est vrai aussi que la croissance du nationalisme dans les temps modernes a ouvert des brches dans le caractre transnational de l'ducation juridique occidentale et que les liens entre Droit et autres disciplines universitaires ont t affaiblis substantiellement Mais quelque chose subsiste, aprs neuf sicles, de la tradition de Bologne et quelque chose de la dialectique scolastique, mme dans les coles de droit amricaines. En ralit, ces lments se sont rpandus dans le monde entier. Ce n'est que dans la dernire partie du XXe sicle qu'ils ont commenc tre gravement menacs. La nouvelle mthode juridique qui mergea en Occident la fin du XIe et au XII" sicle, sa logique, ses centres d'intrt, son style de raisonnement, ses degrs de gnralisation, ses techniques de connexion entre particularits et universaux, entre cas d'espce et concepts, furent des lments essentiels de la systmatisation consciente du Droit en tant que science autonome. A son tour, cette systmatisation fut un lment crucial pour la cration de systmes autonomes de lois dans les entits politiques nouvelles qui surgirent de la rvolution papale: la nouvelle Eglise-tat, les monarchies en croissance, les villes chartes, les relations fodales et manoriales rorganises, les rpubliques marchandes et leurs ligues transnationales. L'importance attache la conciliation des textes contradictoires, galement souverains, par le recours des principes et concepts gnraux, fut une rponse intellectuelle crative au besoin ressenti de rconcilier les lments fortement opposs qui coexistaient et rivalisaient au sein de la structure sociale. Reconnatre la lgitimit de chacun des rivaux (ecclsiastiques et sculiers, royaux et fodaux, seigneuriaux et urbains, municipaux et corporatifs) et cependant reconnatre l'unit structurelle de la socit entire (l'Europe, l'Occident, la chrtient) dont ils taient des membres, et inventer une authentique synthse, c'est--dire un moyen de traiter les ambigurts et les oppositions sans dtruire l'autonomie des facteurs en jeu, tel tait le dfi rvolutionnaire de l'poque. Et c'tait un dfi que rencontraient, dans la science juridique, glossateurs et canonistes tchant de dvelopper les nouveaux systmes de lois qui se craient avec l'aide de leur science 87. Du mme point de vue, cependant, la nouvelle science juridique occidentale fut bien davantage qu'une performance intellectuelle, bien davantage qu'une mthode de raisonnement ou d'organisation de la pense. Ses critres taient moraux autant qu'intellectuels 88. La forme exprimait une substance de valeurs et de politiques

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concrtes. La conciliation de textes lgaux contradictoires tait un aspect du projet plus vaste, celui de concilier la loi fonnelle et l'quit, la justice et la compassion, l'galit et la libert. Mais surtout, l'effort de combiner ces rgles et ces valeurs concurrentes se situait, aux yeux de ceux qui le fournirent aux XIe et XIIe sicles, dans une entreprise de rconciliation encore plus fonnidable, la rconciliation de Dieu et de l'homme. Plus que n'importe quel autre facteur, ce fut cette vision nouvelle de sa propre destine ultime qui poussa l'homme occidental avoir foi dans la science du Droit.

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SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE

Chapitre quatre

SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE

1 est impossible de comprendre la qualit rvolutionnaire de la tradition juridique europenne sans en explorer la dimension religieuse. L'on a dit que les mtaphores d'avant-hier sont les analogies d'hier et les concepts d'aujourd'hui. C'est ainsi que les mtaphores lgales du XIe sicle furent les analogies lgales du XIIe sicle et les concepts lgaux du XIIIe sicle. C'taient les mtaphores du jugement dernier et du purgatoire, de la rdemption du Christ expiant la faute d'Adam, de la transsubstantiation du pain et du vin dans l'Eucharistie, d'absolution des pchs dans le sacrement de la Pnitence et du pouvoir du sacerdoce de lier et dlier , c'est--dire d'imposer et remettre le chtiment ternel. D'autres mtaphores taient principalement fodales, tout en ayant des rsonances religieuses: mtaphores de l'honneur, de la rparation des atteintes l'honneur, du serment de fidlit, des liens mutuels de service et de protection. Toutes ces mtaphores faisaient partie d'une structure unifie de rituels et de mythes (le mot mythe est employ ici non pas dans le sens ancien de fable mais dans le sens exactement oppos, maintenant largement usit, de vrit sacre)}) 1. Ce que montre cette exploration, c'est que les institutions de base, les concepts et les valeurs des systmes de lois de l'Occident ont leur source dans des rituels religieux, des liturgies et des doctrines des XIe et XII" sicles, refltant des attitudes nouvelles en face de la mort, du pch, de la punition, du pardon et du salut, de mme que de nouvelles faons de concevoir les rapports du divin l'humain et de la foi la raison. Au fil des sicles, ces attitudes et convictions en fait de religion ont profondment chang et aujourd'hui leurs sources thologiques semblent en voie de tarissement. Nanmoins, les institutions, les concepts et les valeurs qui en sont drivs sont encore vivants et souvent inchangs. La science juridique occidentale est une thologie sculire qui frquemment n'a gure de sens parce que ses soubassements thologiques ne sont plus perus. Un exemple bizarre peut jeter quelque lumire sur les paradoxes d'une tradition juridique qui a perdu contact avec ses sources thologiques. Si un homme sain d'esprit est convaincu de crime et condamn mort mais qu'ensuite, avant que l'excution ait lieu, il perd la raison, son excution sera retarde jusqu' ce qu'il l'ait

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SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE

recouvre. En gnral, c'est la loi dans les pays d'Occident et dans beaucoup d'autres. Pourquoi? La rponse que donne l'histoire est que, s'il est fou, il ne pourra avoir l'occasion de librement confesser ses pchs et recevoir la sainte communion. Il faut lui laisser la possibilit de gurir de sa folie avant qu'il ne meure de sorte que son me ne soit pas condamne au feu ternel, sinon, il n'aura plus que la possibilit d'expier ses fautes au purgatoire et, finalement, de passer par le jugement dernier et entrer dans le royaume des cieux. Mais l o rien de tout cela n'est cru, pourquoi garder vivant ce fou, pour le tuer guri? L'exemple est, peut-tre, de peu de poids en lui-mme mais ce qu'il illustre, c'est que dans les systmes juridiques de tous les pays occidentaux et dans tous ceux qui ont subi leur influence, il existe des rsidus d'attitudes religieuses et de convictions qui ont, d'abord, trouv leur expression dans la liturgie, dans les rituels et dans la doctrine de l'Eglise, et ensuite dans les institutions et les valeurs du Droit. Lorsque ces racines historiques ne sont pas gardes en mmoire, bien des parties de ce droit paraissent n'avoir pas de fondement valable.

JUGEMENT DERNIER ET PURGATOIRE

Le christianisme a hrit du judasme la croyance en un Dieu la fois pre aimant et juge rigoureux, un Dieu paradoxal qui combine la clmence et la justice. D'une part Dieu punit le mal et rcompense le bien, l'homme est responsable de ses actes devant lui. D'autre part Dieu prend piti de la faiblesse des hommes et leur pargne de subir entirement la peine que mrite leur dsobissance. Dieu ne veut pas la mort du pcheur mais qu'il se dtourne de sa mchancet et qu'il vive 2. Le christianisme a aussi reu du judai'sme la croyance qu' la fin de l'histoire, Dieu viendra pour juger les nations du monde, y compris les mes de tous ceux qui ont vcu au long des sicles. Dans l'Ancien Testament, le jugement dernier est attendu avec joie; assurment, il y aura bien des punis mais en mme temps ce sera l'avnement de l'ge messianique de paix, de justice et d'amour 3. De mme dans le christianisme, il est dclar qu' la fin des temps le Christ reviendra pour juger les vivants et les morts et que cela inaugurera dans le monde son rgne de paix, de justice et d'amour 4. Toutefois, la menace du chtiment ternel et l'insistance complmentaire sur la repentance et le pardon sont plus prononces dans le nouveau que dans l'Ancien Testament. Jsus dclare qu" la fin de l'histoire, lorsque le Fils de l'Homme viendra dans sa gloire , toutes les nations seront assembles devant lui et il sparera tous les hommes en deux groupes, ceux qui, tant sur terre, ont soulag les besoins des affams, des malades, des dmunis, de l'tranger, du prisonnier, recevront la vie ternelle, alors que ceux qui les ont ngligs seront rejets au feu ternel , au chtiment ternel S.

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La conviction que Dieu est un juge rigoureux et que le Christ reviendra exercer le jugement, joua un rle important dans le dveloppement des valeurs juridiques aussi bien dans l'Eglise orientale que dans l'Eglise occidentale. Au cours des premiers sicles; quand les Eglises taient faites principalement de petites communauts de croyants ignors, les valeurs du Droit taient largement dilues dans celles de la morale et de la religion. Des critres levs de comportement taient proclams et des procdures prives de rglement des disputes entre chrtiens furent tablies mais il n'y eut aucun effort pour crer un systme chrtien de lois. Les problmes de relations du Droit avec la foi chrtienne taient en gnral formuls en termes de comportements adopter envers la loi judarque et envers le droit romain. La loi judarque n'tait pas considre par l'Eglise primitive comme obligatoire pour les gentils convertis ni comme une voie de salut; bien que l'on vt dans l'Eglise une continuation du peuple juif, elle embrassait d'autres peuples au mme titre et avec leur loi propre. Nanmoins, la loi biblique (mais non la loi rabbinique) tait obligatoire en un autre sens, celui d'une rvlation des principes moraux que Dieu avait poss pour l'homme. La loi est sacre crivait Saint Paul aux chrtiens de Rome, et ce qu'elle contient est sacr, juste et bon (Rom. 7 :12). Cela signifiait que les chrtiens devaient internaliser la loi biblique, devaient croire dans leur cur les vrits qu'elle affirmait et faire le bien par foi, esprance et charit plutt qu'en raison de ses commandements et de ses sanctions. De mme, l'Eglise, au cours des trois premiers sicles, respectait le droit romain mais rejetait son autorit absolue. D'une part l'on estimait que les pouvoirs tablis sont confrs par Dieu (Rom. 13 :1). D'autre part une loi immorale n'tait pas considre comme obligatoire en conscience, et mme il pouvait y avoir un devoir formel de lui dsobir. Le principe de la dsobissance civile fut, en fait, inhrent l'histoire des premiers temps puisque le culte chrtien tait effectivement illgal. Ainsi la notion judo-chrtienne que Dieu est juge et lgislateur en mme temps, car la Bible prend une position trs activiste quant la juridiction divine, fut d'abord considre par l'Eglise comme se rapportant presque uniquement des concepts culminants tels que la nature et la destine de l'homme, le combat dans son me entre les forces de lumire et les forces de l'ombre, l'explication de la souffrance humaine, la signification de la vie et de la mort. Il n'existait aucun effort et d'ailleurs aucune chance de rformer la loi de l'Etat selon la loi divine. La conversion de l'empereur Constantin, au dbut du IY sicle, et l'tablissement du christianisme comme la religion officielle dans l'empire, posa la grave question de savoir si la chrtient pouvait cooprer au rle du souverain dans son domaine l'gard de sa fonction de juge et lgislateur suprme. La question tait particulirement aigu!! du fait que l'on pensait que l'empereur tait le chef de l'Eglise et qu'il reprsentait le Christ sur terre. La rponse qui fut donne ne diffra pas essentiellement de celle donne au temps de la conversion des rois germains, aux Y, YI et sicles, le christianisme fut conu comme une foi apocalyptique

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et non pas comme un programme social. Nanmoins, il y avait certaines implications de rforme sociale qui ne pouvaient tre ludes mme par les plus thrs des partisans de cette thse. Les empereurs de Byzance considrrent qu'il tait de leur responsabilit de chrtiens de rformer les lois dans la direction disaient-ils d'une plus grande humanit 6. Sous l'influence du christianisme, et aussi sous l'influence des stoIciens et de la pense no-platonicienne adopte par l'Eglise, des changements furent apports : 1) au droit familial, donnant l'pouse une plus grande galit devant la loi, exigeant le consentement mutuel des deux poux pour que le mariage soit valide, rendant le divorce plus difficile (ce qui fut l'poque un premier pas vers la libration de la femme) et retirant au pre le pouvoir de vie et de mort sur les enfants (patria potestas) ; 2) au droit de l'esclavage, donnant l'esclave le droit d'en appeler un magistrat si son matre abusait de ses pouvoirs (et mme dans certains cas l'affranchissement si le matre se livrait des cruauts), multipliant les procdures de manumission (affranchissement volontaire) et permettant l'esclave d'acqurir des droits par parent avec une personne libre; 3) dans les relations entre lajustice stricte et l'quit, renforant cette dernire et temprant les rigueurs des prescriptions gnrales; 4) enfin les grandes compilations de lois effectues par Justinien et ses successeurs aux VIC, vII" et VIlle sicles furent en partie inspires par l'opinion que le christianisme exigeait une systmatisation du Droit en tant qu'une tape ncessaire son humanisation. L'effort pour carter du Droit les traits qui choquaient les Chrtiens a pti, l'Est comme l'Ouest, de l'absence d'une vision du genre d'ordre lgal qu'une thique chrtienne requrait. En Ocddent, avant le xII" sicle, le dfaut tait aggrav par l'absence d'un corps de lois consciemment systmatis, il n'y avait en effet ni classe professionnelle de juristes et de juges ni coles de droit, pas de littrature juridique et fort peu de lgislation. En gros, le Droit en Occident tait fait de coutumes et de procdures, lesquelles taient diffuses dans les institutions politiques, conomiques et sociales gnrales. A Byzance, au contraire, il y avait un hritage juridique distinct fond sur les concepts hellniques de suprmatie de la raison et sur le sens romain de l'ordre. Il y avait dt!s gens de loi et des juges, une littrature du Droit, des coles de Droit et un rseau dvelopp de lgislation et d'administration. Mais pendant la majeure partie de l'histoire de Byzance, le systme lgal romain fut en dcadence car le mouvement de rforme en direction d'une plus grande humanit manquait de la puissance d'animation qui et t ncessaire. Les coles de Droit apparaissaient et disparaissaient. Les changements prescrits par un empereur taient abrogs par son successeur. Il y avait peu de dveloppement organique. Le niveau de l'analyse lgale des juristes classiques des ne et me sicles ne fut jamais gal par les juristes chrtiens qui leur succdrent. Justinien interdit la glose de ses recueils de lois. Ironiquemlmt, ils tombrent plus ou moins compltement dans

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l'oubli lorsque, peu aprs sa mort, l'empire byzantin abandonna le latin pour le grec, comme langue officielle. Malgr son influence gnralement humanisante sur le Droit, la chrtient orientale pourrait bien avoir exerc un effet ngatif sur la science juridique byzantine parce qu'elle enlevait au droit romain sa prdominance sans lui substituer un autre systme de Droit pour ce monde-ci. Aussi longtemps que le jugement dernier reprsentait dans les esprits l'inauguration de la loi divine dans le monde venir; imminent ou presque dj prsent, il n'inspirait pas la cration d'institutions parallles pour la priode intrimaire sur terre. La vision tait apocalyptique plutt que prophtique. Ce fut le trait commun de l'Eglise entire pendant le premier millnaire, dans les deux moitis de ce qui avait t l'empire. La foi chrtienne s'incarnait surtout dans la vie monastique o les hommes et les femmes qui taient morts au monde cherchaient vivre une existence impeccable dans le royaume des cieux. L'Eglise n'tait gnralement pas dresse dans une attitude critique ou rformatrice vis--vis de ce monde. Le caractre irrmdiablement sans issue de la vie sculire dans la {( cit terrestre dcadente, tait simplement accept et le retour du messie pour juger les vivants et les morts attendu avec patience et foi. Dans la premire partie du XIe sicle, cependant, la croyance au jugement dernier revtit une nouvelle signification l'Ouest, du fait du dveloppement d'une croyance parallle en un jugement intermdiaire des mes individuelles au moment de la mort et d'un temps intermdiaire de purgation entre le dcs de chaque individu et la venue finale du juge souverain. Le jugement dernier continua voquer un temps o toutes les mes qui vcurent ici-bas seraient ressuscites, juges et admises ensemble dans le royaume de Dieu ou bien consignes, avec le diable, dans la punition ternelle. Le purgatoire, nanmoins, tait conu comme une condition punitive des mes individuellement; ayant t baptises, elles taient quittes de la dette originelle (ou naturelle) du pch. Toutefois, la justice exigeait qu'elles souffrent punition pour un temps, aprs la mort, pour expier les fautes personnelles (ou actuelles), non compltement expies pendant la vie sur terre. Except en de rares cas, nulle expiation sur terre ne pouvait suffire dispenser compltement un me d'tre soumise une expiation complte aprs la mort. Expier signifiait payer un prix et non se rformer graduellement, l'me restait coupable (endette) jusqu'au paiement complet. Dans l'Eglise orientale, il n'y avait, et il n'y a pas, de doctrine gnralement admise de souffrance expiatoire de l'me aprs la mort et avant le jugement dernier bien qu'il y eOt (il y a des prires pour les morts 7. En Occident aussi bien, avant le XIe sicle, l'ide de purgatoire, bien qu'introduite ds le Ve sicle et renforce par les pnitentiels, n'avait pas l'importance doctrinale qu'elle acquit ensuite. Ce n'tait pas une partie ncessaire de la foi chrtienne et elle n'tait ni clairement expose ni dfinie. Peu aprs l'an mille, une nouvelle clbration fut instaure en Occident, le Jour des morts (en anglais, de toutes les mes) qui est toujours clbre le 2 novembre, le

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lendemain de la Toussaint, surtout dans l'Eglise catholique romaine. L'abb de Cluny, Odilon, proposa l'ide d'un jour fri et ses moines en rpandirent la coutume. C'tait une fte la mmoire de la communaut de toutes les mes qui avaient vcu et qui vivraient jamais, que l'on concevait tremblant devant le juge du dernier jour de l 'histoire. Entre temps, les mes chrtiennes sur terre et au purgatoire, anticipaient ce jour en prsentant leurs prires de grce et pardon. Rosenstock-Huessy a loquemment dcrit cette clbration comme l'ide commune de la mort qui unit la chrtient occidentale entire.

Les lectures liturgiques du jour des morts soulignent la totale perversion qu'est l'homme. L 'homme est comme Job, comme une ombre, un ftu d'herbe. Et pourtant, Dieu l'estime assez pour porter son regard sur lui et l'appeler en jugemenl'... L'ide dejugement... rvlait la dignit de l'homme, son ambition de ne pas tre jet aufeu comme un brin de paille, mais d'tre jug... l'arme des soldats du Christ marche avec foi devant le Sauveur qui fut leur camarade et qui, maintenant, est leur juge. L'ace/amation triomphante de la masse des dfunts dit: "Je sais que mon Sauveur est vivant, et qu'au dernier jour, je surgirai de la terre" 8.
Le grand hymne Dies irae (le jour de la colre) fut crit au XIIIe sicle pour exprimer les penses et les motions du jour des morts. Le thme en est le conflit de la justice et du pardon, et la conciliation qui les joint dans le jugement divin la fin des temps. Avant ce jugement final, toutefois, l'me chrtienne restait en purgatoire jusqu' sa complte purification par la souffrance. Les punitions du purgatoire taient infliges tous les chrtiens except le petit nombre de ceux qui taient au ciel (les saints) ou en enfer (les impnitents), et quiconque tait au purgatoire tait puni, sans gard son rang, selon ses fautes. Comme le jugement dernier tait considr comme la grande dmocratie universelle, de mme le purgatoire tait vu comme la grande dmocratie des chrtiens. Dans le saisissant tableau qu'en donne Dante Alighieri (1265-1321), papes et empereurs souffraient l parmi les serfs et les brigands. Le seul principe qui diffrenciait le sort de l'un du sort de l'autre tait le prononc de sa peine selon la gravit de ses fautes personnelles. L'ide d'un dernier jugement implique que la vie est davantage qu'un simple flux, qu'elle a une finalit et plus encore, que l'homme est responsable de la ralisation de ce but. La vie entire de quiconque sur terre est une chose dont il faudra rendre compte au dernier jour. Mais ce jugement ne doit pas forcment comporter un systme complexe de rgles et de critres. En revanche, l'ide de purgatoire implique que le rglement de comptes procde d'un tel systme. Les pchs distincts doivent tre pess et les pnalits au purgatoire doivent tre assignes conformment la gravit de chacun d'entre eux. De plus, l'Eglise et plus spcialement le pape sont considrs comme ayant juridiction sur le purgatoire. Le pape gre ce qu'on appelle le trsor des mrites; il peut distribuer les mrites aux mes du purgatoire proportion du temps de pnitence qui serait requis sur terre pour expier les pchs d'un p-

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nitent, condition toutefois que l'me du pnitent soit dans la mme condition o l'aurait mise l'excution de la peine prescrite. Cela veut dire que la dure passer en purgatoire peut tre raccourcie par dcision clricale 9. Avec l'avnement de la monarchie papale la fin du XIe sicle, le concile de Clermont, sous le pape Urbain II, accorda la premire indulgence plnire , absolvant tous ceux qui prendraient part la premire croisade, de la sanction en purgatoire des pchs commis avant leur engagement dans la sainte arme des croiss. Finalement la lgalisation pour ainsi dire de la vie aprs le dcs, aboutit rduire sensiblement l'importance du jugement dernier. L'on dduisit logiquement que tous ceux qui sont en purgatoire seraient en fait blanchis de leurs culpabilit car en ayant pay le prix compltement, elles entreraient automatiquement dans le royaume des cieux. Il tait ainsi admis que la rparation de l'offense doit avoir une heureuse fin. Au mme titre, cependant, ceux qui choisissaient de rester hors du systme, les chrtiens non repentants, et ceux des infidles qui avaient consciemment repouss le christianisme, taient condamns pour l'ternit ds l'instant de leur mort. Ainsi le rle de Dieu au jugement dernier devenait simplement formel, au moins vis--vis des mes de tous ceux qui taient morts avant le retour du Christ. L'homme commenait occuper le centre de la scne. Sa libert de choix devenait le facteur dterminant de sa marche vers le salut. La route tait jalonne par un systme de punitions et de rcompenses qui s'tendait de ce monde au monde futur jusqu' ce que soit atteint le but ultime.

LE SACREMENT DE PENITENCE
La nouvelle conception du purgatoire, qui exera une si puissante influence sur l'imagination de l'Occident aux XIe et XIIe sicles et par la suite, s'accompagna d'importants dveloppements liturgiques dans le sacrement de pnitence. Avant le XIe sicle, la pnitence, en Occident comme en Orient, consistait essentiellement en des uvres de repentir visant rconcilier le pnitent avec Dieu, avec la communaut des fidles et avec ceux qu'il avait offenss 10. Ce n'est que par occasions que l'on appela cela un sacrement. Cependant, au cours des XI" et xne sicles, l'Ouest, on commena appeler la pnitence un sacrement; et, en mme temps, le centre de son caractre sacramentel fut dplac en dehors des actes de rconciliation. Il devint suffisant que le pnitent confesse ses pchs un prtre, avec sincre contrition, afin d'obtenir l'absolution de la punition ternelle en enfer, laquelle tout chrtien tait passible pour ses pchs mortels non confesss et repentis. Bien que le sacrement ft encore nomm pnitence (poenitentia), les uvres de repentir qui taient diffres et dans cette mesure distinctes de la contrition, de la confession et de l'absolution, furent expressment identifies punition (poena) pour des actes fautifs commis antrieurement.

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Le premier crit marquant sur ce thme, au XIe sicle, intitul Concernant la pnitence, vraie et fausse qui eut une grande influence sur les travaux postrieurs thologiques et juridiques, identifie la poenitentia avec poenam tenere, subir une punition Il. L'auteur dclare: A proprement parler la punition (poena) est une souffrance (/aesio) qui chtie et venge (vindicat) ce que quelqu'un commet... La pnitence (poenitentia) est ainsi une vengeance (vindicatio) qui toujours punit en soimme ce qu'on_regrette d'avoir fait 12. C'tait un important dplacement d'insistance par rapport au sens prcdemment attach la pnitence comme tmoignage du dsir de retourner vers Dieu et le prochain. Le pouvoir qu'a le prtre de donner l'absolution drive, disait-on, du transfert qu'en a fait le Christ Saint Pierre, avec l'image des clefs du royaume et le droit de lier et de dlier (Matt. 16-19). On avait compris cela d'abord comme le pouvoir d'imposer ou de remettre la punition ternelle. Cependant aux XIe et XII" sicles, le pouvoir d'imposer des uvres de pnitence fut driv de la mme source. Par la confession, le chtiment ternel est chang en punition temporelle 13. Cela est fort loign de la pnitence charismatique de l'Orient qui insiste sur la gurison spirituelle et le conseil 14. C'tait loin aussi de la discipline pnitentielle qui avait t pratique dans les monastres occidentaux, du VIe au XIe sicles (et qui s'tait rpandue hors des monastres) car cette discipline antrieure tait beaucoup moins formalise et restait proche de son caractre oriental . D'ailleurs cette poque ancienne, la discipline pnitentielle tait entirement locale, changeant de place en place. Finalement, alors qu' l'Est le prtre invoquait la misricorde divine mais ne pouvait dclarer lui-mme le pcheur absous, aprs la rvolution papale la formule fut introduite l'Ouest Ego te abso/vo (Je t'absous). Ceci fut d'abord interprt comme la certification par le prtre de l'action de Dieu, rsultant de la contrition et de l'aveu. Au xII" sicle, nanmoins, on l'interprta comme ayant un effet performatif, c'est--dire sacramentel tout autant que dclaratif 15.

LE SACREMENT DE L'EUCHARISTIE
Aux XIe et XIIe sicles la commmoration de l'eucharistie ou dernire cne fut galement dfinie et systmatise. A la mme poque, elle fut porte au premier rang des sacrements chrtiens, le symbole principal de la qualit de membre de l'Eglise. La question de la signification de l'eucharistie commena tre vigoureusement dbattue dans les annes 1050 1060, lorsque Lanfranc, alors la tte de l'abbaye du Bec, en Normandie, et plus tard archevque de Cantorbery sous Guillaume le Conqurant, critiqua l'interprtation prsente par l'abb d'une cole monastique rivale, Brenger de Tours. Brenger est connu pour avoir persist dfendre ses vues pendant une trentaine d'annes non seulement contre Lanfranc mais contre le

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parti papal entier, y compris le pape Grgoire VII. Brenger soutenait que l'efficacit du sacrement, sa vertu d'attirer les grces divines, ne dpend pas de la transformation du pain; le pain, disait-il, reste du pain, mais il est aussi la figure et l'image du Christ lorsqu'il est offert et reu de la manire qui convient. Lanfranc, usant des catgories aristotliciennes de substance et d'accident, persuada le premier concile de Latran de dnoncer les vues de Brenger et d'affirmer que dans le sacrement, la substance du pain est miraculeusement transforme dans le vrai corps du Christ au moment o il est consacr 16. Thoriquement, seul le prtre doit intervenir. Au sicle suivant, la thorie de Lanfranc, plus tard nomme transsubstantiation , fut exprime Iiturgiquement par le rituel de l'lvation de l'hostie, avant que le pain ne soit lev, les mots conscrateurs Ceci est mon corpS effectuent la transformation 17. De plus, au XIIe sicle, il devint gnralement requis que le sacrement de l'eucharistie qui prcdemment n'tait partag que rarement ou occasionnellement par des lacs, soit pris par eux au moins chaque anne au temps de Pques et qu'il soit prcd par le sacrement de pnitence. En 1215, le quatrime concile de Latran tendit cette obligation universellement aux chrtiens. L'eucharistie (la sainte communion) devint le symbole de l'adhsion l'Eglise en tant que corps constitu; et l'excommunication, l'interdiction de communier, devint le procd principal d'expulsion hors de cette communaut. La relation entre ces modifications dans la doctrine et la liturgie et la rvolution papale est manifeste 18, de mme que pour l'accroissement des prrogatives du clerg. Dans cette perspective, il est galement fructueux de regarder du ct de l'Eglise d'Orient. Dans celle-ci, comme en Occident avant les XIe et XIIe sicles, ce n'est pas l'eucharistie mais le baptme qui est considr comme le sacrement le plus important 19. Le baptme y est tenu pour le grand mystre chrtien dans lequel l'homme, une fois pour toutes, meurt lui-mme, renonce Satan et nait nouveau comme citoyen du royaume cleste. C'est le baptme qui protge les hommes des dmons et de la mort. Les doctrines de la transsubstantiation et de la prsence relle furent adoptes par plusieurs thologiens orientaux au XVIIIe sicle, mais n'ont jamais jou un rle centraI dans la pense orthodoxe. De plus, la liturgie de l'eucharistie dans l'Eglise orientale comme l'Ouest avant les XIe et XIIe sicles est lie non pas l'adhsion une structure ecclsiale visible et officielle mais une commune appartenance au Christ ressuscit 20. C'est galement aux XIe et XIIe sicles, qu'en Occident, la clbration de l'eucharistie fut hautement ritualise. Tandis que le nombre des sacrements, jusque l illimit, fut rduit sept et que chacun fut soumis ses rgles liturgiques propres 21. Ces volutions taient d'ailleurs connexes l'dification de la structure lgale de l'Eglise. Les sacrements n'taient pas valides s'ils n'taient confrs correctement et leur excution correcte requrait souvent le concours expert de la hirarchie ecclsiasti-

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que (le mariage faisait exception, jusqu'au XVIe sicle). Un sacrement tait tenu pour valide expropria vigore (par sa propre force) s'il tait correctement clbr par la personne qualifie. C'est ainsi que dans le cas de l'eucharistie, la prsence du Christ, source de la grce, tait considre comme effectue par les paroles et gestes de la conscration plutt que par l'invocation du Saint Esprit comme dans l'Eglise d'Orient, jadis et maintenant.

LA NOUVELLE THEOLOGIE: SAINT ANSELME ET LA DOCTRINE DE RECONCILIATION

Sur ces mtaphores et ces analogies, des concepts furent labors, d'abord en thologie, puis en Droit. Ce fut pendant les mmes annes cruciales de la rvolution papale, en gros de 1050 1150, que les grands systmatiseurs de la doctrine chrtienne, des thologiens au sens moderne, apparurent d'abord en Occident, Saint Anselme (1033-1109), le successeur de Lanfranc tant au Bec qu' Cantorbry, Pierre Ablard (1079-1142), Pierre Lombard (1100-1160) et plusieurs autres. A vrai dire, le mot thologie fut appliqu pour la premire fois par Ablard l'tude systmatique des donnes naturelles sur la nature divine. Evidemment, ces hommes btissaient sur l'uvre de penseurs plus anciens, y compris les pres de l'Eglise, spcialement Saint Augustin (354-430), et quelques crivains marquants des temps intenndiaires. Mais ils transfonnrent ces uvres de faon fondamentale 22. Pour les penseurs prcdents, y compris Saint Augustin, thologie signifiait sagesse divine, rflexion priante sur le sens des saintes Ecritures ou, plus prcisment, une intuition mystique de Dieu et de ses attributs. A un moindre degr, c'tait une interprtation des dcrets de conciles et d'vques, en particulier concernant les sacrements. La thologie, dans la nouvelle acception d'une analyse et d'une synthse rationnelle et objective des articles de foi et des preuves de leur validit, dbuta avec l'uvre de Saint Anselme, spcialement sa preuve ontologique de l'existence de Dieu (crite vers 1078) et sa dmonstration par la seule raison de la ncessit d'une incarnation (crite vers 1097). La nouvelle thologie reut une importante impulsion un sicle plus tard, par l'usage que fit Ablard de la mthode dialectique de solution des contradictions de textes autoriss. Par l, il devenait possible d'expliquer les paradoxes de la foi chrtienne d'une manire cherchant satisfaire la raison sans s'carter de la rvlation. Finalement, vers 1150, Pierre Lombard qui avait t lve d'Ablard, rdigea les Libri Sententiarum (Livres de Sentences), le premier trait complet de thologie systmatique, lequel resta le principal livre de textes en Occident, mme aprs que Saint Thomas d'Aquin et crit sa Summa Theologica. un sicle plus tard. La rvolution en thologie qui accompagna la rvolution en science juridique reposait sur une division analytique entre raison et foi et, en particulier, sur la convic-

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tion qu'il tait possible de dmontrer par la raison seule ce que la foi avait dcouvert grce la rvlation divine. C'tait la prmisse de la preuve de Saint Anselme sur l'existence de Dieu, le Proslogion, qu'il sous-titraitfides quaerens intellectum (la foi cherchant l'intellect) 23, et o il formula ce qui devint la grande devise de son temps: Credo ut intelligam Ge crois afin de comprendre). Pour Anselme, comprendre signifiait saisir par l'intelligence, savoir les raisons pour, tre capable de dmontrer. La dmonstration rationnelle tait considre importante, la fois en elle-mme et comme moyen de maintenir la cohrence, et par l, la validit des dogmes chrtiens. L'on a soutenu, par exemple Karl Barth, que dans l'optique de Saint Anselme, la preuve rationnelle signifiait une preuve particulire l'objet de foi, et que par consquent, lorsque le croyant s'adresse des incroyants rationnellement, il leur parle comme s'ils partageaient les mmes ides thologiques. Cette interprtation nglige le fait qu'Anselme appliquait l'existence de Dieu ou la ncessit de son incarnation dans le Christ, les mmes critres de preuve que ceux appliqus de son temps, par lui-mme et les autres, aux autres phnomnes d'exprience. La ratio applique par Anselme aux mystres divins n'tait, en effet, pas spciale l'tude de ces mystres. C'tait la rationalit des concepts fodaux de satisfaction de l'honneur et des concepts canoniques de punition du crime. Ces concepts taient prsents comme des vrits objectives accessibles aux esprits rationnels des incroyants comme des croyants. En traitant scientifiquement, pour ainsi dire, de ce qui jusqu'alors avait t considr comme des mystres divins, uniquement connaissables lorsque la raison tait totalement intgre l'intuition, l'exprience et la foi, les rationalistes des XIc et XIIc sicles furent amens objectiver des catgories de pense gnrales. C'tait le temps des ralistes qui croyaient que vrit, justice, humanit, rectitude, pch et autres universaux avaient une existence indpendante, mais galement le temps des nominalistes qui, tout en insistant sur l'ide que les universaux n'ont d'existence que pour l'esprit, ne sont que des ides sans ralit extrieure, sont obligs, pour pouvoir en discuter, de faire comme si ils avaient une existence objective. Pour les nominalistes, par exemple, la justice et le pch taient des catgories cres par l'esprit avec la mme rationalit et en ce sens la mme objectivit, que les autres phnomnes. Les nominalistes ne disaient pas, comme l'Eglise d'Orient, que la justice et le pch ne devaient aucunement tre compris comme des universaux mais plutt comme des manifestations du combat entre Dieu et le diable pour l'me de chaque homme. A l'Est, le pch tait personnifi, non pas conceptualis. La thologie occidentale plus ancienne aussi, bien qu'elle adhrt gnralement aux ides platoniciennes sur l'existence des ides, n'avait pas davantage su distinguer le pch universel, sauf le personnifier, des pcheurs particuliers o se trouvait un pch. Le pch n'tait pas envisag comme une entit mais plutt en tant qu'une relation entre l'homme et Dieu.

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De plus l'Homme avec majuscule, Adam, n'tait pas considr comme distinct de tout individu, homme ou femme. Ni l'humanit ni le pch n'taient perus comme une ralit universelle objective qui aurait exist en dehors de ses manifestations concrtes. Anselme, au contraire, se proccupait dans ses crits de convertir les mystres de la foi chrtienne en une logique comprhensible et persuasive pour un intellect religieusement neutre. Sa preuve de l'existence de Dieu tait essentiellement une dmonstration que le processus mme de la pense chez l'homme prsuppose l'existence d'une bont absolue . Sa deuxime initiative, beaucoup plus audacieuse, pour prouver la ncessit de l'incarnation, allait encore plus loin. Il chercha en effet dmontrer logiquement que la destine mme de l'homme est un reflet de la structure: morale et lgale de l'univers. Dans Cur Deus Homo (Pourquoi Dieu-Homme), Anselme se propose de prouver par la seule raison , part la rvlation (Christo remoto, le Christ mis part), que le sacrifice du Fils de Dieu tait le seul moyen que satisfaction soit donne pour rparer la rvolte pcheresse de l'homme 24. L'argumentation, ramene aux termes les plus brefs possibles, se prsente ainsi. Dieu a cr l'homme pour une batitude ternelle. Cette batitude a pour condition que l'homme soumette librement sa volont Dieu. Mais l'homme a choisi de dsobir Dieu et son pch de dsobissance se transmet par hrdit tous. La justice requiert soit que l'homme soit puni suivant son pch, soit qu'il fournisse satisfaction pour avoir dshonor Dieu. Quant la punition, aucune se serait vraiment adquate, tout le moins, l'homme devrait renoncer la batitude pour laquelle il a t cr mais cela encore ferait chouer le projet de Dieu. Quant la satisfaction de l'honneur, rien de ce que l'homme peut offrir Dieu n'aurait assez de valeur pour lui rendre l'honneur d. Ainsi l'homme ne peut, bien qu'il le devrait, rparer son offense. Dieu le peut, puisqu'il peut tout, mais il n'y est pas tenu. Puisque Dieu peut seul et que l'homme seul devrait faire l'offrande qui fournirait satisfaction, celle-ci doit tre faite par un Dieu-homme. Par consquent, l'homme-Dieu, Jsus-Christ, est ncessaire car seul, il peut et doit en mme temps, se sacrifier lui-mme et ainsi rconcilier l'homme avec Dieu et restaurer la cration dans son but premier. La thorie d'Anselme sur la rconciliation bien qu'elle n'ait jamais t officiellement adopte par l'Eglise, devint l'opinion prdominante en Occident, non seulement du xII" au XV e sicles, mais aussi (sous certaines modifications) dans les priodes suivantes, et pas seulement dans l'Eglise catholique romaine mais aussi (encore modifie) dans la pense protestante. En outre, c'est cette thorie qui a d'abord donn la thologie occidentale sa relation caractristique avec la jurisprudence. La thorie, qu'elle ait ou non t conue expressment en ce sens, fournit une explication de l'volution liturgique contemporaine, l'exaltation du sacrement de l'eucharistie, en tant que le premier dans les sacrements chrtiens, et l'interprtation de l'eucharistie comme une exprience de la prsence relle du Christ crucifi.

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Une fois encore, cette nouvelle doctrine de la rdemption peut utilement tre mise en contraste avec la doctrine et la liturgie orientales qui sont essentiellement semblables ce qui prvalut l'Ouest jusqu' la rvolution papale. Pour l'Eglise orientale, la crucifixion n'avait alors, et n'a maintenant, pas de signification distincte de la rsurrection. La rdemption est vue comme un continuum d'incarnationcrucifixion-rsurrection. La rsurrection est liturgiquement la partie centrale mme de la dernire cne. Le Chrtien meurt et ressuscite avec le Christ . Le Christ est foncirement vu comme le vainqueur de la mort. Dans la thologie romaine de Saint Anselme et dans la liturgie et la liturgie catholique des XIe et XIIe sicles, il est surtout voqu comme le Crucifi, la rsurrection est explique comme la suite ncessaire de la crucifixion 25 ; le Christ est fondamentalement le vainqueur du pch. La diffrence saisissante entre ces deux conceptions lies de la mission du Christ se manifeste dans l'art religieux. Depuis les XIe et XII" sicles, l'art religieux de l'Eglise occidentale a expos principalement le Christ en croix, les stations du chemin de croix. En contraste, les icnes de l'Eglise d'Orient ont classiquement reprsent le Christ ressuscit, foulant aux pieds Satan et son arme, relevant Adam et Eve et librant les patriarches de leurs entraves 26. De mme les figures du Christ antrieures au XIe sicle en Occident le montrent, mme lorsqu'il est en croix, presque invariablement triomphant, le seigneur cleste en mme temps que le rdempteur 27. D'ailleurs, l'art chrtien oriental refltait la thologie de l'Eglise d'Orient et en mme temps celle de l'Ouest, entre les VIe et Xe sicles, par l'accent plac sur la transcendance (sur l'appartenance l'autre monde, comme on dit prsent en Occident). C'est une thologie centre vers le ciel, sur la monte de l'homme vers l'infini, vers sa dification. L'attention est porte vers Dieu le pre, le crateur. Le Christ a montr aux hommes le chemin qui mne vers lui. Mais la thologie occidentale des XI" et XIIe sicles a dplac l'accent vers la seconde personne de la trinit, son incarnation en Dieu parmi nous, sur Dieu le rdempteur. L'humanit du Christ prend le centre de la scne. Cela se traduisit dans l'amendement pontifical au concile de Nice, proclamant que le Saint Esprit procde non seulement du Pre mais aussi du Fils ([iliaque) 28. Dieu le Pre, reprsentant la totalit de la cration, l'ordre cosmique, est incarn dans Dieu le Fils qui reprsente l'humanit. Par la clause du filiaque, Dieu l'Esprit-Saint qui, au concile de Nice, est identifi avec l'Eglise, a t dit avoir sa source non seulement dans la premire personne mais aussi dans la seconde personne de la Trinit, non seulement dans la cration mais aussi dans l'incarnation et la rdemption. Ainsi l'Eglise se trouvait comprise moins comme une communion des saints dans le ciel, mais davantage comme une communaut de pcheurs sur la terre. Le rationalisme mme fut une expression de la croyance en l'incarnation de mystres divins dans des concepts et des thories humains. Dieu fut peru non seulement comme transcendant mais aussi comme immanent. Ceci se reflte dans la reprsen-

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tation plus raliste de la sainte Famille ainsi que dans l'architecture gothique qui fut le grand symbole artistique du nouvel ge en Occident. Ce n'taient ni la transcendance ni l'immanence en elles- mme qui se trouvaient impliques dans la rationalisation et la systmatisation du Droit et de la lgislation en Occident mais plutt l'incarnation o l'on vit le processus par lequel le transcendant devint immanent. Il n'y a rien de fortuit dans le fait que christianisme, judaYsme et islam postulent tous trois la fois une sparation radicale et une radicale interconnexion entre Dieu et l'homme et postulent galement que Dieu est un juge et un lgislateur, et que l'homme est rgi par la loi divine. Cependant, les traits distinctifs des concepts occidentaux de la loi humaine, tels qu'ils prirent corps aux XIe et XIIe sicles, lorsqu'on les compare non seulement aux concepts judaYques et islamiques mais aussi ceux de la chrtient orientale, se rattachent la grande insistance occidentale sur l'incarnation comme la ralit centrale de l'univers. Ce fait libra une norme nergie au service de la rdemption de l 'humanit, mais cela dtacha le juridique du spirituel et le politique de l'idologique. La conception de Saint Anselme touchant la rconciliation tait un mythe parfait pour la nouvelle thologie. Son thme majeur tait l 'humanit du Fils de Dieu qui souffi'it la mort pour obtenir grce pour les pcheurs et rendait ainsi admissible pour Dieu de pardonner et, en mme temps, donnait l'homme la capacit d'accepter d'tre pardonn et par l rachet.

LES IMPLICATIONS JURIDIQUES DE LA DOCTRINE DU RACHAT

La thorie d'Anselme posa aussi les fondations d'une nouvelle jurisprudence. Elle le faisait en rpondant la question, pourquoi faut-il qu'il y ait soit rparation soit punition? Pourquoi Dieu dans sa piti ne peut-il pardonner librement l'homme son pch comme un geste de grce? La rponse est que cela laisserait non corrige la perturbation de l'ordre de l'univers et ce dsordre non rpar constituerait un dfaut de justice. L'ordre juste de l'univers, la iustitia ou rectitude de Dieu, requiert que le prix soit pay. La grce accorde par piti est fille de la justice, disait Anselme, elle drive de la justice et ne peut oprer contre la justice 29. C'est par la grce de Dieu que l'homme peut vivre, et mme que lui est offert le rachat, bien que l'homme ait forfait la promesse sacre du paradis. Mais Dieu n'agit pas arbitrairement, sa merci est sujette de sa justice, de mme que sa justice est sujette sa rectitude , son juste ordre des choses . Il est intressant de comparer ce langage avec celui du texte Concernant la pnitence, vraie et fausse publi quelque quarante ou cinquante ans avant le Cur Deus Homo. et qu'Anselme connaissait bien. L'ouvrage le plus ancien est dans la tradition thologique et morale (ainsi que dans la tradition chrtienne orientale) qui refusait de subordonner la clmence de Dieu sa justice ou sa justice sa clmence.

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Car, crivait l'auteur, Dieu est clment et juste, prservant la clmence dans la justice et la justice dans la clmence ... Le juste Ouge) doit tre clment justement . Il doit avoir de la clmence avec justice ... et de la justice avec clmence 30. Nanmoins l'auteur distingue entre justice et clmence dans son analyse de la punition car c'est la justice seule qui condamne 31, crit-il et ailleurs, il attaque l'erreur de ceux qui prsument le pardon sans la pnitence, c'est--dire sans punition, pour la raison que concrtement ils justifient la faute et donnent licence de pcher 32. La grce de Dieu ne doit pas tre ainsi dvalorise . En fait, la nouvelle thorie de pnitence vraie et fausse ouvrait la voie la thse d'Anselme que l'ordre rationnel de l'univers requiert que toujours les pchs soient punis 33. Il est souvent reproch Anselme d'avoir adopt une vue formaliste ou lgaliste de la rdemption ; il a aussi t dfendu contre ce reproche pour la raison que ses critres de justice (iustifia) sont plus moraux que juridiques 34 ; ni l'une ni l'autre de ces opinions n'est vraiment adquate. Assurment, Anselme n'tait pas lgaliste au sens de proccup de modalits techniques propos de la loi divine l'gard du pch, de la pnitence ou du crime, et de la punition. Pour lui comme pour ses prdcesseurs, iustitia_tait le terme employ pour traduire le terme biblique que nous rendons par rectitude . Anselme tait proccup par la recherche du caractre fondamental de la rectitude de Dieu. Il l'tait aussi de comprendre la faon dont la rectitude ou justice de Dieu se manifeste dans des actes et rgles spcifiques. Il n'tait pas dispos sacrifier une quelconque dcision ou rgle, drive de la justice, sur l'autel d'un principe inconsistant, si sduisant soit-il. Dans Cur Deus Homo, le disciple d'Anselme est amen dire si Dieu suit la mthode de la justice, il n'est pas d'issue pour une misrable pave et la clmence de Dieu semble prir. Anselme rplique : tu as demand de la raison, maintenant accepte la raison 35. Si largement qu'Anselme cont la justice, la raison exigeait qu'il s'arrtt la frontire de la clmence. Dieu est li par sa propre justice. S'il est divinement juste qu'un homme paie le prix de ses pchs, il serait injuste, et donc impossible, que Dieu en remt le prix. Dans Cur Deus Homo, la thologie d'Anselme est une thologie de Droit 36. Avant l'poque d'Anselme (et encore aujourd'hui dans l'Eglise orientale), il et t jug fautif d'analyser de la sorte la justice de Dieu. L'on aurait dit, d'abord, que ces ultimes mystres ne peuvent tre insrs dans les concepts et les constructions de l'intellect humain, que la raison est insparable de la foi, l'une n'est pas la servante de l'autre mais plutt les deux sont indivisibles et que tout l'exercice d'une thologie du Droit est une contradiction dans les termes. Et deuximement, on aurait dit que ce n'est pas seulement, et pas principalement, la justice divine qui tablit notre relation avec Dieu mais aussi et primordialement, sa clmence et son pardon, que ce sont sa clmence et son pardon, et pas seulement sa justice, qui expliquent la crucifixion car par celle-ci le genre humain a t rachet du pouvoir de Satan, des dmons et de la

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SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE mort, par le mme pouvoir qui a provoqu le meurtre de Jsus pour commencer mais qui s'est trouv vaincu finalement par la rsurrection. En fait, la thologie orthodoxe n'a jamais dvelopp de thories propos de mrites, de satisfaction, de purgatoire ni d'uvres surrogatoires. De telles thories taient considres comme lgalistes en Orient. Les doctrines de damnation ternelle taient rejetes elles aussi. Le pch tait considr fondamentalement comme l'tat dchu d'une me individuelle, non comme un acte commis en violation d'une loi divine. Des ides analogues avaient prvalu dans la chrtient germanique avant la rvolution papale. Considre ainsi partir d'une poque antrieure (et de la perspective orientale actuelle), la thorie d'Anselme est une thorie juridique en ce sens qu'elle explique tant la souffrance humaine que la clmence divine, en fonction d'un cadre commun de justice et d'ordre des choses juste. La souffrance humaine est un prix pay par l'homme pour sa dsobissance. Plus fondamentalement, la rmission par Dieu du chtiment ternel, en dpit de l'offense infinie que lui fait l'humanit, est rendue lgitime, justement accorde par l'unique sacrifice proportionnel l'normit de la faute. Ainsi la rdemption tait explique essentiellement comme une transaction de droit coutumier.

SOURCES THEOLOGIQUES DU DROIT PENAL OCCIDENTAL

La thorie d'Anselme posant que satisfaction tait requise par l'atteinte porte l'honneur de Dieu, refltait les concepts juridiques antrieurs plus que les concepts nouveaux de Droit qui allaient bientt prvaloir sur eux. Anselme concevait cette satisfaction la faon du genre d'humiliation volontaire qui s'imposait au serf coupable d'avoir port atteinte l'honneur de son seigneur. Le sacrifice consenti du Christ n'tait pas prsent, comme il le fut plus tard, notamment aprs la rforme protestante, comme la punition d'un crime (o le Christ tait substitu au coupable) mais plutt au sens ancien de pnitence c'est--dire de preuve de repentir conduisant rconcilier la victime avec l'offenseur 37. Parce que le Christ, reprsentant l'homme, s'tait offert lui-mme pour obtenir propitiation au pcheur, l'honneur de Dieu tait restaur et il pouvait rendre l'homme son amiti. Ainsi s'exprimait un thme constant du droit pnal europen avant et pendant le XIe sicle. On ne considrait ordinairement pas le crime comme une atteinte porte l'ordre politique comme tel ou la socit en gnral, mais plutt comme une offense dirige contre la victime et le milieu dont il relevait: sa parent, sa communaut territoriale ou sa classe fodale. C'tait aussi une offense faite Dieu, un pch. Une raction sociale normale l'offense tait la vengeance exerce par la victime et le milieu dont il relevait, sa parent ou un autre groupe solidaire.

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A la mme poque, entre les Vie et XIe sicles, le droit tribal, local et fodal insistait fortement sur la rparation, la restitution de l'honneur et la rconciliation, comme alternative la vengeance. Au surplus, le droit royal ou imprial de ces temps anciens tait fond sur des concepts analogues et consistait largement en rgles et procdures coutumires, protgeant les droits de la maisonne du souverain et des personnes sous sa protection. Occasionnellement, les rois promulguaient des codes de lois raffirmant ou rvisant le droit coutumier mais, dans l'ensemble, la juridiction impriale ou royale sur les crimes et dlits tait extrmement limite. L'absence relative d'un droit pnal gnral et la prdominance des coutumes locales soulignent simplement que le crime tait considr par la plupart des gens comme une offense contre d'autres gens et en mme temps comme une offense faite Dieu plutt que comme une atteinte quelque vaste unit politique, que ce soit l'Etat ou l'Eglise. Il en allait de mme dans les monastres dont les pnitentiels, les codes de pchs et de pnitences, constiturent une source importante pour le nouveau droit canon pnal du XIIe sicle. Les offenses commises par les moines taient confesses et punies secrtement avant que le coupable ne soit rintgr dans sa communaut monastique locale. Pour la plupart, chaque monastre avait ses propres rgles pnitentielles. Ces rgles finirent par tre adoptes trs largement parmi la laYcit aux IX, Xe et XIe sicles. Pnitence, restitution de l'honneur et rconciliation, telles taient les tapes par lesquelles devait passer la procdure de liquidation des offenses et des pchs commis. Faute de quoi, l'alternative tait la vendetta (dette de sang), la mise hors la loi ou l'excommunication. Voil comment Anselme fut conduit prsenter la rdemption comme un acte de repentir (oblation) et de rconciliation dans lequel le Dieu-homme s'offrit en sacrifice. Cependant, l'argumentation reposait aussi sur une prmisse qui n'tait pas pleinement exprime, savoir qu'une punition (et pas seulement une satisfaction de repentir) tait requise par la justice divine, non pas pour le pch originel ou naturel (comme Anselme prfrait l'appeler) mais pour les pchs personnels (pchs effectifs) commis par des chrtiens baptiss. Par le sacrement du baptme, ils avaient eu le bnfice du sacrifice rdempteur. Si la dette infinie de leur pch originel tait efface, la responsabilit de leurs pchs subsquents demeurait et cette responsabilit impliquait, estimait-on, qu'ils l'assument en subissant un chtiment. Cette implication tait dduite de distinctions trs nettes que l'on faisait entre 1) le pch originel universel qui tait supprim par le baptme et les pchs effectivement commis par le chrtien individuellement et 2) entre la satisfaction, paiement suffisant rendre son honneur l'offens, et la punition qui devait tre proportionne la gravit de l'offense. Anselme rejetait expressment l'alternative prsentant une punition comme une sanction approprie du pch originel puisque, disait-il, pour tre proportionne l'offense, cette punition devrait comporter la destruction totale de l'homme. Dieu qui n'a rien fait de plus prcieux qu'une crature rationnelle capable de le savourer, ne pouvait vouloir qu'il prisse absolument et c'est

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pourquoi Dieu accepta que son honneur soit restaur par le sacrifice que son Fils lui offrait 38 (de sa personne humaine). C'est ainsi que Dieu pardonna au genre humain son tat de faillibilit. La race humaine est absoute des consquences de sa tendance congnitale l'avidit, l'orgueil, l'ambition du pouvoir et aux autres fonnes de dsobissance envers Dieu. li accepte l'homme tel qu'il est. Mais ce pardon mme accrot la responsabilit pour chacun de ne pas faire volontairement ce qui a t dfendu. S'il le fait dlibrment, il doit tre puni. Non pas dtest, non pas dtruit, mais contraint de payer un prix proportionn l'offense, c'est--dire l'illgalit de l'acte. En contraste avec le pch originel de l'humanit (Adam), pour les pchs actuels de l'individu baptis, les pnitents chrtiens n'encourent pas leur destruction pour compenser les illgalits commises. Ils peuvent les expier par des punitions temporaires pendant cette vie et au purgatoire. Mme ceux assigns la punition ternelle ne sont pas totalement dtruits. Les nouveaux concepts relatifs au pch et leur punition, fonds sur cette doctrine de la rdemption ne sont pas bass sur les notions gennaniques de rconciliation vitant la vengeance, ni sur les tennes platoniciens de dissuasion et rhabilitation, ni sur les tennes de l'Ancien Testament se rfrant l'alliance entre Dieu et Israel bien que des lments de ces trois thories restent prsents. La principale justification donne par Anselme et ses successeurs dans la thologie occidentale, tait le concept mme de la justice. La justice exigeait que tout pch (crime) soit pay par une souffrance temporaire, que la souffrance, la pnalit soit approprie l'acte condamnable et qu'elle venge (vindicat), rende son autorit la loi particulire qui a t transgresse. Ainsi que l'a dit Saint Thomas d'Aquin, presque deux sicles plus tard, que l'offense soit civile ou criminelle, elle exige le versement d'un ddommagement la victime. Mais comme le crime, l'inverse d'un dommage civil, est un dfi la loi, la punition, et non pas la simple rparation, doit tre impose en tant que prix da pour avoir viol la loi 39. C'est ce que l'on appelle d'ordinaire une thorie rtributive de la justice puisque cela repose sur l'ide qu'un tribut, une somme dtennine doit tre verse pour venger la loi. Aux Etats-Unis, la thorie rtributive a t souvent associe la vengeance de la victime plutt que celle de la loi, ce qui est une tout autre question. J'aimerais appeler la premire rtribution spciale (en franais, plutt indemnisation et amende honorable) [N. dT.] et la seconde rtribution gnrale. Historiquement, ce fut dans le sillage de la rvolution papale que l'homme occidental exprimenta la substitution de la rtribution gnrale (tribut rendu la loi) la rtribution spciale (tribut rendu l'honneur de la victime) comme base de justification du droit criminel. Toutefois, l'expression rtribution gnrale n'puise pas le fond du changement. La doctrine du rachat ajoutait d'autres dimensions aux ides de tribut et de rparation. D'une part le pcheur qui enfreignait la loi tait assurment considr comme en outre un (dlinquant ou) criminel, un malfaiteur public qui devait non seulement se repentir mais subir une

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SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE sanction pour avoir mpris la loi. Mais d'autre part, le dlinquant ou criminel tait aussi un pcheur dont la culpabilit tait non seulement d'avoir viol la loi mais, le plus grave, d'avoir volontairement choisi de faire le mal. Ainsi, tait mis en relief fortement le caractre moral (ou plutt, immoral) de son acte, c'est--dire l'tat d'esprit pervers dans lequel il se trouvait en le commettant. En mme temps, l'association du crime avec le pch et de la punition avec le rachat donnait au criminel-pcheur une certaine dignit vis--vis de ses accusateurs, de ses juges et de ses coreligionnaires chrtiens. Eux aussi taient des pcheurs, eux aussi taient candidats des tourments inconnus au purgatoire et l'admission finale dans le royaume des cieux. Cela allgeait l'lment de supriorit morale qui gnralement accompagne la thorie rtributive de la justice. Par exemple, le bourreau devait s'agenouiller devant le condamn au dernier moment et lui demander pardon pour l'acte qu'il allait commettre. Ainsi, encore que la liaison entre crime et pch ait plac sur le criminel une responsabilit infinie envers Dieu, l'attribution du pch tous les membres de la socit, y compris ceux qui respectent les lois, servait dsarmer quelque peu l'indignation pharisaYque implicite dans le droit pnal 40 Tous les chrtiens avaient en commun la tare d'une humanit pcheresse. La croyance en l'galit morale de tous les participants des procdures judiciaires donnait un fondement la recherche scientifique de l'tat d'esprit des accuss. Dans le texte Concernant la pnitence, vraie et fausse, l'auteur dveloppe une thorie remarquable, soutenant que le juge qui examine une personne devrait se mettre la place de cette personne afin de discerner, par des questions subtiles, ce qu'elle connait et qu'il souhaite entendre d'elle, mme en ce que peut-tre elle souhaite se dissimuler elle-mme:

Car celui qui en juge un autre ... se condamne lui-mme. Qu'il se connaisse donc lui-mme et se purge de ce qu'il Y trouve d'offensant pour autrui... Que celui qui est sans pch lance la premire pierre (Jean, 8:7), car nul n'est sans pch en ce sens que tous nous avons enfreint la loi et sommes criminels... Que le juge canonique veille soigneusement se renforcer de science, pour ne pas risquer de commettre le crime d'injustice. Il convient qu'il sache comment reconnaitre ce dont il doit juger. Par consquent, l'enquteur diligent, l'interrogateur subtil, sagement et presque astucieusement questionne le pcheur sur ce que peut-tre le pcheur ignore lui-mme ou dont il a honte et qu'il souhaite cacher 41.
Finalement, la doctrine du rachat donna une signification universelle la justice humaine, en attachant la pnalit impose par un tribunal pour violation d'une loi la nature et la destine de l'homme, sa recherche du salut, sa libert morale et sa mission de crer sur terre une socit qui reflterait la loi divine. Il y avait l de remarquables similarits avec le conceptjudaYque du contrat dans lequel Dieu s'tait engag en faveur de son peuple lu. De cette alliance taient drivs les dix com-

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mandements et les innombrables rgles bibliques fonds sur elle. Chacune de ces lois tait sacre, chaque infraction tait une atteinte l'alliance. Dans la conception occidentale de la rdemption, Dieu tait entr dans une nouvelle alliance, cette fois avec le genre humain, reprsent par une personne qui tait la fois humaine et divine, l'homme-Dieu. Sous cette nouvelle alliance, toutefois, l'ancienne tait dissoute, la sujtion de l'homme au pch tait efface par le sacrifice du Christ. Par consquent, les chrtiens taient habilits vivre une vie de rectitude sans avoir besoin de lois. Pourtant, malgr cette grce recouvre, ils choisirent de faire le mal. Ainsi, une nouvelle loi devenait ncessaire, la loi humaine, qui n'est pas sacre au sens ancien, bien qu'inspire du dcalogue et des autres textes bibliques. Dsormais, la loi humaine jugerait les hommes sur terre; laissant la justice de Dieu le jugement de leurs mes immortelles. Cependant il incombait la loi humaine de contribuer prparer ces mes humaines leur destine ternelle. La prtrise en particulier, concrtisant la reprsentation de Dieu, avait pour tche non seulement d'assurer le soin des mes par l'administration des sacrements, dont celui de pnitence, mais aussi de promulguer et faire respecter les rgles de la loi ecclsiastique ainsi que de contribuer la promulgation et au maintien des rgles du droit sculier. Et ces lois ecclsiastiques ou sculires, bien que non divines mais humaines, devaient chercher reflter la volont divine afin d'avoir une entire validit. Par consquent, pour garantir cette validit, les violations devaient tre punies. La loi doit tenir ses promesses 42.

LE DROIT CANON PENAL

La nouvelle thologie se traduisit dans un nouveau systme de lois pnales, cr par les canonistes des XIe et XIIe sicles, lequel diffrait substantiellement de la loi de Dieu , c'est--dire de la loi pnitentielle qui auparavant prvalait dans l'Eglise d'Occident, non moins que de la loi de ce monde (ou des hommes) qui paralllement la loi pnitentielle prvalait dans les droits tribaux, locaux, fodaux et les ordonnances lgales des rois et des empereurs. Dans la priode prcdente, les termes de crime et de pch taient interchangeables. Gnralement parlant, tous les crimes (et dlits graves) taient des pchs mais tous les pchs taient galement des crimes. Il n'y avait pas de distinction quant la nature fondamentale entre les infractions ou offenses , rparer par une pnitence ecclsiastique d'une part, et les offenses traiter par les ngociations de parent (dettes de sang), par des assembles locales ou fodales ou par des procdures judiciaires royales ou impriales d'autre part. Le meurtre, le vol et autres violations majeures de la loi humaine taient en mme temps considrs comme des violations de la loi divine. Symtriquement, les fautes sexuelles et conjugales, la

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sorcellerie et la magie, le sacrilge et autres violations majeures de la loi divine taient considres en mme temps comme des atteintes la loi humaine. Le clerg jouait un rle prpondrant dans l'laboration des jugements

sculiers , pendant que l'autorit suprme, royale ou impriale, tait considre

comme ayant un caractre sacral et sacerdotal. Dans l'Eglise, toutefois, il n'y avait pas de systme lgal d'laboration de jugements en matire criminelle, tel qu'il fut dvelopp aprs la rvolution papale. Le systme des pnitences ecclsiastiques tait rgi principalement par les prtres locaux et les moines dont la fonction n'tait pas d'infliger des punitions comme telles, mais de vaquer au soin des mes, la rnovation de la vie morale et au rtablissement d'une relation correcte avec Dieu. Et symtriquement, l'objectif essentiel des sanctions temporelles n'tait pas la punition en elle-mme, mais la restitution de l'honneur, la rconciliation et le rtablissement de la paix. Pendant la dernire partie du XIe sicle et durant le XII", une diffrence de procdure fut nettement faite, pour la premire fois, entre pch et crime. Cela en partie parce que la hirarchie ecclsiastique parvint retirer aux autorits sculires la juridiction sur les pchs, donnant par l incidemment un sens nouveau au terme sculier. Tout acte punissable par les fonctionnaires lacs , royaux ou autres, devait dornavant tre puni en tant que violation de la loi civile et non comme pch, en tant que violation de la loi de Dieu. Lorsque, par exemple, l'autorit sculire punissait pour vol, elle devait le punir en tant que violation de la paix, pour protger la proprit, pour cause d'offense la socit. On commena dire que, dans ce monde-ci, seule l'Eglise avait juridiction pour punir les pchs, donnant ainsi, incidemment, un sens nouveau au mot glise en rapport avec les expressions hirarchies en ce monde , juridiction et punition des pchs . Une exception flagrante, cependant, au principe de division entre juridictions ecclsiastique et sculire, tait contenue dans la loi applicable aux hrtiques. Aux xW et XIIIe sicles, l'hrsie qui prcdemment tait seulement une offense d'ordre spirituel, punissable par l'anathme, devenait aussi une atteinte la loi civile, punissable comme trahison. La procdure inquisitoriale commena s'appliquer pour la dceler et la peine de mort pour la punir. Le nud de l'infraction rsidait dans la ngation de dogmes de l'Eglise. Si l'accus consentait dclarer avec serment qu'il adhrait ces dogmes, il tait acquitt bien qu'il restt passible de pnitences s'il n'avait jur que sous la torture ou d'autres pressions. S'il persistait dans l'hrsie, il tait expos poursuites devant un tribunal ecclsiastique et tre livr au bras sculier pour tre excut. Ainsi l'Eglise tournait son aversion pour l'effusion du sang en ne s'engageant qu'indirectement. C'tait l une anomalie sur laquelle avec le temps, au XVIe sicle, le modle entier s'effondra. L'Eglise divisa son autorit sur les questions de pch en deux parties: 1) les pchs jugs sur le forum interne de l'Eglise, c'est--dire par un prtre agissant en vertu de son ordination , prcisment dans l'administration du sacrement de pni-

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SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE tence et 2) les pchs jugs sur le forum externe, c'est--dire par un juge ecclsiastique agissant en vertu de sa juridiction . Ces derniers motifs de poursuite furent, au XIIe sicle, appels par les juristes de droit canon, tantt pchs criminels, tantt crimes ecclsiastiques ou simplement crimes. Un pch criminel violait une loi ecclsiastique. Ce principe qu'un pch tait criminel s'il enfreignait une loi de l'Eglise, entranait ncessairement que s'il n'y avait pas de loi ecclsiastique mconnue, l'acte contest ne relevait pas d'un tribunal ecclsiastique. C'est ce que Pierre Lombard exprima au XII" sicle de la faon suivante: Il n'y a pas de pch s'il n'y avait pas de prohibition 43. L'emploi du verbe l'imparfait avait tait frappant. C'tait l le point de dpart d'une longue et sinueuse piste jurisprudentielle dans la tradition juridique occidentale, qui culmina dans le principe formul au xvme sicle par le mouvement des Lumires et dans la Dclaration franaise des Droits de l'Homme et du Citoyen: Nullum crimen, nulla poena sine lege , il n'y a ni faute ni punition s'il n'y a pas de loi, c'est--dire en l'absence d'une disposition lgale antrieurement promulgue, dfinissant l'infraction et fixant la sanction. Du principe que tout pch criminel consiste dans la violation d'une loi ecclsiastique, il ne dcoule pas forcment que toute infraction une loi ecclsiastique constitue un pch criminel. Un pch est une offense faite Dieu. C'est seulement dans une socit o toutes les lois sont divines que toute infraction est pcheresse. Il en tait ainsi dans l'Israel ancien, sous la loi mosaque. C'tait vrai aussi parmi les peuples germaniques de l'Europe occidentale avant le XIe sicle. Une offense contre un groupe de parent ou une communaut locale ou une relation fodale constituait aussi une offense faite Dieu (ou aux dieux, avant le christianisme). Cela tait visible dans le fait que le mode normal de procs pour offense comportait l'appel au surnaturel, d'habitude par serment judiciaire ou par ordalie. Le clerg tait impliqu, le sacrement devait tre reu avant que le jugement de Dieu soit invoqu. Les mots pch It et crime taient ambivalents, aussi bien en droit de ce monde que par rapport la loi divine . Mais la fin du XIe sicle et durant le Xn-, les thologiens et les juristes de l'Europe occidentale distingurent entre les pchs qui taient seulement les offenses faites Dieu, et que Dieu pouvait seul juger, par exemple les pchs secrets de pense ou de dsir, des pchs qui taient aussi des atteintes contre l'Eglise et sur lesquels l'Eglise, en tant que personne juridique, qu'institution politico-Igale, avait juridiction pour juger devant ses propres tribunaux. Les pchs dits criminels taient ceux dont le caractre offensant pour Dieu tait jaug selon les critres de la loi ecclsiastique, applique par des juges ecclsiastiques agissant en vertu de leur juridiction plutt que selon les critres de la loi divine applique par Dieu lui-mme travers les prtres agissant en vertu de leur ordination. Les fondements thoriques de la nouvelle loi ecclsiastique touchant les crimes furent exposs par Ablard dans son Ethique , quelques dizaines d'annes avant que Gratien, le grand fondateur de la science du droit canon, en donne une formula-

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tion plus dtaille 44. Ablard posait trois conditions principales requises pour qu'un pch soit du ressort des tribunaux ecclsiastiques: - D'abord, ce doit tre une faute grave. Le point de dpart pour jauger sa gravit tait la division traditionnelle entre les pchs dits mortels (c'est--dire causant la mort spirituelle) et les pchs vniels (pardonnables, pchs lgers). Conformment l'opinion d'Ablard, les canonistes du XIIe sicle disaient que seul un pch mortel peut constituer un crime et, de plus, que les pchs mortels ne sont pas tous des crimes mais seulement ceux qui, dans les circonstances o ils sont commis, taient suffisamment graves pour mriter un chtiment criminel au jugement d'un tribunal ecclsiastique. L'avidit, par exemple, est un pch mortel mais le degr d'avidit (ou d'avarice) requis pour justifier une poursuite criminelle peut tre davantage marqu qu' l'ordinaire. - Deuximement, le pch doit tre manifest par un acte extrieur. Les pchs en pense et les dsirs non exprims sont punissables par Dieu et relvent du forum cleste de l'Eglise, selon l'expression d'Ablard, dans le sacrement de pnitence, incluant la confession, mais ne peuvent tre punis comme tels dans le forum terrestre de l'Eglise, c'est--dire par un tribunal ecclsiastique. Ablard se fondait en cela sur le fait que seul Dieu peut voir directement dans l'esprit, le cur et l'me d'une personne alors que les juges humains ne peuvent constater que ce qui est manifest. Il fut universellement admis que l'Eglise ne juge pas les affaires caches. Ceci son tour conduisit la rgle de droit canon, qui finalement devint aussi la rgle dans les systmes lgaux de l'Occident, savoir que la simple prparation d'un crime (mme au point de rassembler les moyens de le commettre), n'est pas punissable. Il faut qu'au moins ait lieu une tentative, c'est--dire un acte externe entamant le processus d'une conduite criminelle. Il y avait deux exceptions flagrantes cette rgle, la trahison et l'hrsie. Les canonistes dfinirent aussi les sortes d'intentions et les modes d'enchanement de cause effet qui permettaient de dterminer si un acte externe tait criminel. Ils distinguaient entre intention directe (la connaissance du rsultat illgal qu'aura l'acte pos, par exemple, un homicide) et intention indirecte (connaissance du rsultat illgal qui se produirait mais sans dsir de l'obtenir, par exemple le meurtre involontaire d'un gardien afin de s'enfuir). Ils distingurent aussi entre l'intention (des deux sortes) et la ngligence (comme dans le cas o l'acteur ignorait que le rsultat se produirait mais que s'il avait t diligent, il l'aurait su). En ce qui concerne les causes, ils distinguaient les causes lointaines (causae remotae) des causes proches (proximae causae). Ils discutaient les cas complexes, positifs ou hypothtiques, de causes intervenantes. Par exemple, un clerc jette un caillou pour effrayer son compagnon. Le compagnon, pour viter le projectile, heurte une pierre et est gravement bless, par suite d'une ngligence de son pre et d'un mdecin, il meurt. Le jet du caillou est-il une cause proche du dcs? Il y avait d'innombrables exemples de ce genre. Un tudiant de quelque systme juridique moderne en Occident sera familier avec cette faon d'analyser les conduites criminelles en termes de

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diffrence entre intention et ngligence, entre diverses sortes d'intentions et divers enchanements de causes et effets. - Troisimement, selon Ablard (et en cela les canonistes le suivaient aussi), il fallait que l'acte ait t nuisible l'Eglise. Ce devait tre un scandale pour l'institution publique ecclsiastique. Une loi ne devait punir des actes, mme moralement rprhensibles que s'ils avaient t nocifs pour la socit d'o mane cette loi. Ceci galement parat tout fait moderne 45. Ainsi les canonistes estimrent par exemple, que la non-excution d'une simple promesse, encore que moralement blmable, n'est pas suffisamment nuisible l'Eglise pour lgitimer l'imposition de sanctions criminelles. Ce qui n'tait pas moderne dans le droit canon pnal tait le recours des indices extrieurs, non seulement pour dterminer la culpabilit au sens actuel (l'acte tait-il prohib? l'accus l'a-t-i1 commis ?) mais aussi l'intention pcheresse de l'accus. Ablard allait plus loin que ses successeurs en essayant d'liminer cette connotation pnitentielle, il soutenait que la gravit de la faute devait tre prsume partir des indices externes. Autrement dit, dans l'optique d'Ablard, le tribunal ecclsiastique ne devait uniquement s'enqurir des attitudes, des motivations et du caractre de l'accus que dans la mesure o une telle recherche tait ncessaire pour dterminer en quoi il violait la loi ecclsiastique. C'est--dire si son acte tait suffisamment immoral et suffisamment nuisible l'Eglise pour constituer un crime ecclsiastique, et s'il avait eu, comme requis, l'intention de le commettre, s'il y avait eu l'enchanement requis de cause effet et si les autres conditions lgales de culpabilit taient tablies. La qualification pcheresse de son tat d'esprit (ses attitudes), de cur (motivations) et d'me (caractre) qui tait connue directement par Dieu, ne pouvait l'tre du tribunal ecclsiastique qu' travers des indices externes. Par consquent, concluait Ablard, seuls ces indices extrieurs devraient tre examins par les juges.

Stephan Kuttner fait remarquer que ce raisonnement aurait pu conduire Ablard un concept du crime totalement mancip de la thologie (theologiefrel), mais qu'Ablard ne franchit pas cet ultime pas 46. En la place, il usa d'une prsomption a priori, autrement dit d'une fiction pour enjamber l'cart entre crime et pch. Il postula que les critres disponibles pour les juges terrestres, malgr leurs limitations, donneront un rsultat approchant de la perception divine, et qu'il est vain d'esprer atteindre mieux que cette approximation. L'opinion d'Ablard, que la mentalit pcheresse peut tre prsume, mais seulement prsume, et doit par consquent tre ignore, fut repousse par l'Eglise 47. Les juristes canoniques se souciaient avant tout de mesurer l'offense faite Dieu; ils considraient les indices externes comme des instruments donns par Dieu cette fin mais ils allrent au del pour s'enqurir spcifiquement dans l'esprit, le cur et l'me de l'accus. Ils admettaient que la loi ecclsiastique est applique dans le fo-

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SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE rum terrestre de l'Eglise et non dans le forum cleste et que, par consquent, elle doit procder suivant les rgles d'objectivit et de gnralit mais ils ne voyaient aucun conflit essentiel, et au contraire une harmonie foncire entre ses critres et ceux de la justice divine. D'aprs leur conception des procdures propres de Dieu, ils s'intressaient dtenniner la fois si l'accus avait intentionnellement commis un acte moralement et socialement nocif en violation d'une loi, et dans quelle mesure il s'avrait par l dprav dans son esprit, son cur et son me. Les deux types d'enqute n'taient d'ailleurs pas spars. Afin d'valuer l'acte,

il tait ncessaire d'analyser l'intention de l'acteur; cela conduisait examiner le

degr de libert de sa volont. Les canonistes laborrent les rgles, maintenant communes tous les systmes juridiques occidentaux, selon lesquelles une personne peut tre exempte de responsabilit criminelle si elle agissait dans un tat d'inconscience ou dans son sommeil ou ivre ou par erreur, la condition que 1) en raison de son tat elle ne pouvait savoir que ce qu'elle faisait tait mal; 2) elle ne s'tait pas volontairement mise dans cet tat (par exemple, en s'enivrant consciemment). Il est clair que si l'examen de la libert de volont de cette personne amne se demander si elle n'a pas eu le tort de se mettre dans un tat o elle devait bien savoir qu'elle risquait de commettre un acte moralement blmable, socialement nuisible et illgal, l'on peut estimer utile, sinon ncessaire, d'examiner l'ensemble de sa personnalit. Une telle recherche passera invitablement des questions d'intention et de lucidit des questions d'attitude, de motivation et de caractre. Du point de vue des canonistes, cela tait hautement dsirable puisque ds l'instant o la distinction tait tablie entre le droit sculier et le droit ecclsiastique, c'tait l'inclination au pch de l'acteur lui-mme, et pas seulement la criminalit de l'acte qui, en fin de compte, justifiait que le tribunal ecclsiastique assume la juridiction sur les pchs criminels. Le lien troit entre crime et pch dans le droit canonique est aussi visible dans les rgles qui furent d'abord systmatiquement labores au XIIe sicle, concernant la justification et l'excuse pour des actes par ailleurs dclars criminels. Il fut admis qu'une personne qui en attaque intentionnellement une autre peut tre justifie par l'autodfense, ou pour en dfendre d'autres, ou excuse parce qu'elle exerce une autorit disciplinaire, ou encore exempte de responsabilit criminelle en raison de son jeune ge ou pour toute autre incapacit. Ici encore, les canonistes (s'appuyant en partie sur les textes de Justinien) crrent le droit pnal moderne mais pour des raisons non modernes. Ce qui les proccupait surtout n'tait pas la culpabilit mais le pch 48. Une fois de plus, l'valuation des justifications et des excuses pour les actes se fondaient avec l'valuation des motivations, des attitudes et du caractre. Un procs qui fut abondamment discut aux XIIe et xme sicles peut clairer ces considrations. Des voleurs pntrrent dans un monastre, assommrent deux moines et leur prirent leurs vtements. Les frres ayant repris des forces matrisrent les voleurs et les lirent de cordes. L'un des frres laissa l'autre la garde des voleurs pour aller infonner le prieur. Les captifs commencrent se dgager, sur quoi le

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frre laiss seul les tua pour ne pas tre tu par eux. L'affaire fut porte devant le pape Alexandre III, le fameux pape juriste du sicle qui dclara que tant le fait de garrotter les voleurs que leur meurtre, constituaient des pchs criminels. Les frres avaient enfreint la douceur laquelle ils taient tenus comme moines et aussi la discipline ecclsiastique. Us avaient nglig le prcepte de Jsus que si un homme te prend ta tunique, cde lui aussi ton manteau . Kuttner rapporte que:

xue

De nombreux canonistes citrent cette Dcrtale comme argument contre l'admissibilit du meurtre d'un voleur par un clerc ou contre le droit d'un clerc s'opposer par les armes une atteinte aux biens ou plus gnralement contre l'emploi de laforce en autodfense, de la part de quelqu'un qui vise (comme les moines) la perfection vanglique. Il et t probablement plus vraisemblable, cependant, d'interprter la dcision d'Alexandre III, dans les circonstances concrtes de l'affaire, conformment la doctrine gnrale sur l'autodfense au lieu d'en traiter comme d'un problme de justification du meurtre d'un voleur; car le deuxime moine avait attaqu les voleurs non pour protger des biens mais pour dfendre sa vie.... Nanmoins, la situation d'autodfense avait t cre par le garrottage des voleurs, et cela tait inadmissible puisque auparavant la premire attaque des voleurs avait t surmonte et que les moines eussent pu s'chapper autrement.... Ainsi le garrottage pouvait tre considr comme une culpa praecedens (faute antrieure) au meurtre dfensif; de la sorte la dcision d'Alexandre tait harmonise avec la thorie gnrale du (privilge de) l'autodfense 49.
Cette affaire est un exemple de la connexion troite, en droit canon, entre crime et pch, c'est--dire entre les atteintes l'ordre lgal de l'Eglise et les offenses faites Dieu. En tant qu'affaire de droit pnal, sans rfrence au pch, l'on peutjustifier une rgle qui permet une personne d'en tuer une autre pour empcher la seconde de tuer la premire, mais impose la responsabilit criminelle si le meurtre a t commis pour empcher la seconde de s'emparer d'un bien. Cependant, la dcision d'Alexandre III introduit deux autres facteurs complmentaires: - D'abord, le meurtrier est un clerc et mme un moine. C'tait un principe ferme du droit canon qu'un clerc qui commet un acte criminel commet un pch plus grave qu'un lac qui commet le mme acte. En outre, un moine n'est pas un membre quelconque du clerg mais quelqu'un qui est mort au monde et a entrepris une vie de perfection. U est donc tenu des devoirs plus exigeants. - Deuximement, la rgle ordinaire justifiant l'homicide commis par ncessit en dfendant sa propre vie est conditionne par une rserve importante introduite par les canonistes: quelqu'un qui dfend sa vie ne doit pas avoir draisonnablement cr le danger auquel il essaie de se soustraire par des moyens violents. Cela tait dsign en langage de droit comme faute antrieure mais la fiction lgale est vidente, puisque le crime allgu n'est pas la cration injustifie d'un danger d'attaque subsquente mais plutt un homicide excdant les limites d'une autodfense justifiable.

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Une analogie peut tre montre avec la rgle selon laquelle celui qui, en tat d'brit, tue quelqu'un peut quand mme tre jug coupable de meurtre, parce qu'il ne peut exciper de son ivresse volontaire. Juge sur la base des indices externes, une telle personne devrait tre accuse non d'homicide volontaire mais d'avoir bu exagrment en sachant qu'elle risquait de tomber dans la stupeur de l'ivresse et de tuer quelqu'un. Si par fiction lgale, on la condamne pour homicide intentionnel alors qu'elle n'en avait pas l'intention, on est fond dire que le crime rel fut le pch d'ivrognerie. Les canonistes inventrent un terme pour distinguer la qualification lgale de pch de celle de culpabilit lgale, c'est--dire de la culpabilit implicite dans les textes lgaux telle que la gravit de l'acte prohib, l'intention de le commettre, la causalit proche. Ils avaient emprunt le mot de droit romain de cu/pa (en anglais gui/t). Mais l'attitude pcheresse de celui qui commet un pch criminel est dsign par un mot nouveau contemptus qui, bien que jamais dfini, fut employ pour voquer le mpris de la rgle, l'ironie, le dfi, l'obstination, la prsomptuosit, ou l'autre point de vue, l'orgueil ou l'exaltation de soi. Ainsi le pch d'Adam avait t cette exaltation de soi, traduite dans le dfi prsomptueux de la loi de Dieu 50. Pour souligner l'importance des facteurs subjectifs de la responsabilit criminelle, les canonistes utilisrent des distinctions qu'avait faites jadis la science juridique romaine mais ils les dvelopprent en des concepts complexes et soigneusement articuls. Des termes romains tels que: imputabilitas (imputabilit), cu/pa (culpabilit, faute) et do/us (tromperie, fraude) furent systmatiquement analyss en termes prcis quant l'tat d'esprit de l'acteur (aspect subjectif) et quant aux circonstances dtailles de l'acte (aspect objectif). Le droit pnal romain, au contraire, surtout le plus ancien, mais aussi au temps de Justinien, s'attachait plutt ce que nous appelons aujourd'hui la protection des intrts et le maintien de l'autorit publique. Beaucoup des dispositions en matire criminelle taient parallles aux rgles de proprit, de contrat et de dommages. Dans la priode postclassique, comme le pouvoir imprial se renforait, les genres d'infractions auxquelles les sanctions impriales taient applicables devinrent plus nombreuses et plus svres. Mais cette volution ne s'accompagna pas d'un renforcement de la rpression de l'immoralit (du pch) en tant que telle. Ce fut dans les pnitentiels de monastres que l'indignation morale et la rforme des murs devinrent un objet de souci juridique, d'abord pour les rdacteurs de lois, et ce fut sur les pratiques monastiques de l'analyse minutieuse des circonstances du pch ... et d'investigation prcise dans chaque de cas sur l'intention... et sur les circonstances externes de l'acte que les canonistes la fin du XIe sicle et durant le XIIe difirent leurs doctrines sur les aspects subjectifs et objectifs de l'infraction SI. A la fois l'unit et la complexit du nouveau droit pnal canonique sont impressionnantes. Ici, d'une part l'on trouvait une thorie intgrale de droit criminel qui simultanment soutenait et expliquait la pratique de l'Eglise.

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Ici, d'autre part taient fournies les distinctions complexes entre la loi divine (y compris punitive) et la loi humaine, dans la loi humaine entre la loi ecclsiastique et la loi sculire, et dans la loi ecclsiastique entre le pch et le crime puis entre chacun des genres de crime >l. De plus, et c'tait la distinction la plus brfilante, tant au point de vue thorique que pratique, la distinction entre le rle de l'Eglise en ce qui touche la discipline de sa propre arme de clercs et son rle dans le maintien de critres moraux et idologiques parmi les lacs. Le clerg relevait des tribunaux ecclsiastiques pour toute espce d'infraction, meurtre, vol, incendie, agression. En fait toute espce d'acte interdit par n'importe quelle autorit temporelle, tribale ou locale, fodale, royale ou impriale, pouvait tomber sous la comptence des tribunaux ecclsiastiques si cet acte tait le fait d'un clerc. Tout fait part des questions de juridictions concurrentes, toute atteinte srieuse la paix pouvait constituer soit un crime ecclsiastique, soit un crime sculier si elle tait commise par un membre du clerg. Indubitablement, cela doit s'expliquer politiquement, l'Eglise en tant qu'entit politico-juridique s'efforait de conserver l'autorit sur ses fonctionnaires. Cela s'explique aussi thologiquement et thiquement, ou comme on dirait plus tard, idologiquement: le clerg tait l'lite et ce qui pour un simple croyant pouvait n'tre qu'une atteinte la paix, pouvait constituer pour le clerc une infraction des obligations plus leves. Quelque explication que l'on adopte, il y avait nanmoins une question pratique importante pour l'Eglise: est-ce que la dfinition >l des crimes sculiers: meurtres, vols, incendies et autres, lorsqu'ils taient commis par des clercs, devait tre laisse aux autorits temporelles, ou est-ce que l'Eglise devait fournir sa propre dfinition? La rponse cette question ajoute une dimension supplmentaire l'analyse de la relation entre crime et pch. L'Eglise n'entreprit pas de dfinir les crimes sculiers. Elle donna cependant ses propres dfinitions des conditions sous lesquelles des crimes sculiers devenaient des pchs criminels en tant que commis par un membre du clerg. Par exemple, quand ils taient suffisamment graves et suffisamment dommageables pour l'Eglise, quand ils taient commis intentionnellement, quand ils constituaient une cause prochaine du rsultat prohib, lorsqu'ils n'taient pas justifis par l'autodfense ou tout autre des diverses justifications, lorsqu'ils n'taient pas excuss par autorisation officielle ou l'un des divers privilges, et lorsqu'ils manifestaient dans l'accus le contemptus (mpris de la loi divine) >l. L'opportunit et la matrialit de l'enqute sur la mentalit pcheresse deviennent encore plus visibles lorsque l'on se rappelle que les principales sanctions imposes aux membres du clerg par les tribunaux ecclsiastiques taient la rvocation (la privation permanente de toutes fonctions et droits ecclsiastiques), la dposition de certains offices dans l'Eglise, la suspension de clbration des sacrements, des amendes, des excuses aux personnes offenses, certains exercices de pit tels que jeOne et plerinages, et pour les coupables les plus graves, l'excommunication. L'excommunication pouvait revtir diverses formes, s'chelonnant entre l'exclusion de la participation aux sacrements et l'exclusion totale de l'Eglise (quivalant un ostracisme complet). Toutefois, le tribunal ecclsiastique pouvait suspendre la pna-

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lit d'excommunication condition que l'offenseur rpare de son mieux toutes les sortes de dommages qu'il avait provoqus, comprenant compensation la victime ainsi que des actes charitables tels que dons aux pauvres ou un plerinage un sanctuaire. Ainsi, si l'on ne considre que la juridiction sur le clerg, c'est l'aspect crime plutt que l'aspect pch du droit pnal ecclsiastique qui est le plus marqu. En ce qui concerne l'autre versant de la juridiction criminelle ecclsiastique, celui qui rgit la laYcit, l'Eglise ne prtendait qu' une comptence restreinte pour son activit rformatrice (non qu'elle s'en dtournt par principe). Pour parler en gnraI, la violence entre laYcs devait tre contrle par le droit pnal temporel, telle tait en somme la tche incombant l'autorit sculire. Les laYcs n'taient justiciables pnalement des tribunaux ecclsiastiques que pour les actes figurant grosso modo dans les catgories suivantes: hrsie, sacrilge, sorcellerie, magie, usure, diffamation, certaines infractions sexuelles ou maritales (homosexualit, adultre et autres), profanation de lieux du culte par vol ou autrement, et agression contre des clercs. Autrement dit, l'Eglise insistait sur sa comptence pour certaines atteintes de laYcs impliquant des lments srieux moralement et idologiquement, mais ordinairement pas de violence; et pour des actes de violence contre ses biens et son clerg. L encore, l'lment de mentalit pcheresse tait trs important comme base de la revendication de juridiction de la part de l'Eglise. A l'gard des laYcs galement, les sanctions taient plus morales et conomiques qu'afflictives: aumnes, amendes,jeooe, bonnes uvres et ultimement excommunications avec possibilit de suspendre l'excommunication si l'offenseur indemnisait les victimes, excutait des uvres de charit ou de pit etc. D'ailleurs, le principe de rparation amena le droit canonique quelques accommodements avec la notion de mentalit pcheresse, la responsabilit financire tait parfois tendue des tiers innocents proches du coupable: hritiers, famille, entreprises et associations, en particulier quand les intrts conomiques de l'Eglise avaient t lss de faon pnalement prohibe. Le droit pnal occidental eut pour sol nourricier la croyance qu'une justice en soi et par soi, une justice in sich exige que la violation d'une loi soit paye par une peine et que la pnalit soit approprie l'infraction prohibe. Le systme couplant diverses pnalits diverses violations qui existe dans toutes les socits, tait estim justifi par lui-mme, c'tait la justice, c'tait la justice mme de Dieu. Cette ide se reflta non seulement dans le droit criminel mais dans toutes les branches du droit canon partir du XII" sicle, et de proche en proche, dans les diverses branches du droit sculier qui commena se dvelopper paralllement. Les contrats doivent tre tenus, disait-on, et s'ils ne le sont pas, un prix doit tre pay pour cette rupture de promesse. Les dommages doivent tre compenss par des indemnits quivalentes Les droits de proprit doivent tre restitus par qui les a enfreints.

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Ces principes et autres semblables se sont tellement enracins dans les consciences, vrai dire, dans les valeurs intangibles de la socit occidentale, qu'il devint difficile d'imaginer un ordre lgal qui ne ft pas fond sur ces principes et ces valeurs. Pourtant, des cultures contemporaines, hors de l'Occident, ont des ordres lgaux bass sur d'autres combinaisons de principes et de valeurs et c'tait le cas de la culture europenne antrieurement aux XIe et XIIe sicles. Dans certains ordres, les ides de fatalit et d'honneur prvalent, avec vengeance et rconciliation. Dans d'autres, les ides de solidarit et de communaut prdominent, dans d'autres encore l'ide de dissuasion et de rhabilitation. Les concepts de Droit ont leur origine et donc leur nature troitement lies aux concepts thologiques et liturgiques, caractristiques de l'Occident, de la rdemption et des sacrements. La festivit du Jour des morts introduite au XIe sicle symbolisait la vision du jugement dernier en tant que le jour o seraient convoques universellement toutes les mes qui auront vcu, pour rendre compte au Christ juge de leurs pchs et tre pour l'ternit condamnes ou acquittes. Sur ce fondement, s'difia une conception nouvelle du purgatoire. Les chrtiens, tant baptiss, pouvaient tre assurs que leur penchant naturel au pch tait dj pardonn et s'ils taient morts repentants, que leurs pchs personnels seraient pleinement expis par les punitions subies pendant cette vie et au purgatoire avant que n'arrive la fin des temps. Le Christ, dans cette conception, n'tait plus vu avant tout comme le juge mais comme le frre divin dont le sacrifice sur la croix avait servi rconcilier Dieu et l'homme. L'accent mis dsormais sur la rdemption tait associ un nouveau symbolisme dans la clbration du sacrement de l'eucharistie: en effectuant certains actes et en prononant certaines paroles, le prtre, aux yeux des croyants, accomplissait la transformation du pain dans le corps spirituel du Christ. Ainsi la rdemption, avec ses effets paradoxaux de pardon divin et de punition divine, tait perptuellement reproduite et incorpore dans la vie des fidles. Avec une telle comprhension de la justice divine, il semblait naturel de crer un concept parallle de la justice humaine. Puisque Dieu rgne travers ses lois, de mme les autorits ecclsiastiques et sculires, ordonnes au crateur, promulguent des rgles, imposent des sanctions appropries et des remdes lorsqu'elles sont violes. Ces autorits humaines ne peuvent lire directement dans les mes, comme fait Dieu, mais elles peuvent trouver des moyens de se rapprocher de ses jugements. Cependant, l'analyse ainsi propose est susceptible d'une importante restriction. La dmarche de drivation de la jurisprudence occidentale partir de la thologie des XIe et XIIe sicles n'est pas aussi naturelle qu'elle a pu paratre ceux qui l'ont opre. L'volution de Saint Anselme Ablard puis Gratien, fut chaque tape un produit non pas de la seule raison mais d'une tension entre la raison et la foi, entre le scientifique et le mystique, entre le juridique et le visionnaire. La confiance entire d'Anselme en la raison s'accompagnait d'une profonde pit et d'un sens potique de la grce. Il disait que la raison prouverait seulement ce que la foi savait dj et

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que son analyse avec la raison seule cherchait seulement le dlice de l'exercer. De mme Ablard, le scolasticien sceptique, tait en mme temps fervent croyant, amant passionn et le chantre de l'amour populaire dans toute l'Europe. Quant Gratien, son grand trait de Droit tait plein d'imaginations mythologiques visant concilier les contradictions, pour le bien de la justice et la plus grande gloire de Dieu. Lorsque l'on pense au XIIe sicle comme celui o les institutions lgales et les concepts juridiques furent labors, il faut penser aussi Saint Bernard de Clairvaux, l'adversaire le plus svre d'Ablard, dont la saintet fut aussi renomme en Occident que les msaventures d'Ablard y firent scandale. En 1129 au concile de Reims, prsid par le pape Innocent II, Bernard dnona l'tude du droit romain, le seul qui rot enseign systmatiquement l'poque, le trait de Gratien n'ayant paru que dix ans plus tard (c'est lui qui introduisit le droit canon dans le cycle universitaire) et le concile dfendit aux moines de l'tudier (bien que l'interdiction ait t renouvele aux conciles de Clermont en 1130 et de Tours en 1163, le droit romain continua tre largement tudi hors des monastres et par quelques moines aussi). Bernard s'en prit galement au lgalisme de la cour papale et appela revenir la spiritualit. Des thologiens modernes orthodoxes d'Orient considrent Bernard de Clairvaux comme s'tant fait leur alli en un temps o les voix prdominantes dans la thologie occidentale taient hostiles leurs ides. L'on ne peut comprendre Ablard sans Bernard, ni Bernard sans Ablard. Ni comprendre le changement fondamental en thologie et en jurisprudence qui eut lieu en Occident dans la dernire partie du XIe sicle et durant le XIIe sans reconnatre qu'il tira en partie son caractre des tendances plus mystiques et romanesques de cette priode. Ces tendances furent symbolises non seulement par la vie et l'enseignement d'hommes tels que Saint Bernard, mais aussi par le culte de la Vierge Marie (qui, surtout, intercderait constamment auprs du suprme juge, en faveur des pcheurs pour obtenir leur grce) 52, ainsi que par l'panouissement de la chevalerie et de l'amour courtois 53. Dans le Droit mme, la compassion s'affirmait comme principe sous le vocable grco-romain d'aequitas (quit). En quit canonique , la rigueur de la loi stricte devait tre mitige dans les cas exceptionnels o la bonne foi, l'honntet, la conscience, ou la piti le recommandaient 54. Le dbat et la tension entre d'une part les attitudes rationnelles, scientifiques et formalistes et d'autre part les penchants mystiques, potiques et charismatiques, aident s'expliquer pourquoi il fallut trois gnrations pour que s'tablisse la nouvelle jurisprudence, et encore des sicles pour qu'elle prenne toute son ampleur jusqu' ce qu' la fin elle soit son tour attaque par d'autres rvolutions. Derrire ces attitudes concurrentes, il y avait la scission rvolutionnaire de la socit en deux domaines politiques, l'ecclsiastique et le sculier, avec la subdivision du domaine sculier en entits collectives diverses: royales, fodales, urbaines et autres. La croyance en un Dieu de justice qui rgit un univers juridique, punissant et

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rcompensant selon des principes de proportion, temprs par compassion dans des situations exceptionnelles, cette croyance correspondait la conscience d'une unit sociale complexe, la chrtient. Dans celle-ci, les dialectiques et interactions des domaines et des entits politiques taient rgies par une sorte analogue de justicebase-sur-la-loi et de loi-base-sur-la-justice, avec la compassion pour en temprer la duret S'ajoutant cette complexit spatiale venait une dialectique temporelle, la rupture rvolutionnaire entre ancien et moderne et un dveloppement volutif du moderne. A mesure que chaque personne cheminait dans l'existence vers le purgatoire et le jugement dernier, moissonnant les rcompenses et les punitions dues ses choix entre le bien et le mal, paralllement les communauts dans lesquelles elle vivait voluaient dans le temps, chacune vers sa destine respective. Et leur volution aussi tait influence par le Droit. Tel tait d'ailleurs le concept fondamental de la tradition juridique occidentale laquelle donnrent naissance les mtaphores et les analogies de la thologie, le concept d'une socit capable de se transformer au fil du temps par une infusion rapide et continuelle de loi divine et naturelle dans les institutions lgales ecclsiastiques et sculires. A partir du XVlc sicle, le lgalisme de l'Eglise catholique romaine a t attaqu intensment par les diverses formes du protestantisme. Martin Luther dnona le concept d'une Eglise, collectivit visible dote de personnalit juridique par la loi, il bt1lla les livres canoniques, en partie pour symboliser sa conviction que la vraie Eglise ne peut avoir un quelconque caractre lgal, car elle est une communion invisible des croyants. Pourtant Luther tait aussi passionnment convaincu de la valeur du Droit, en tant que loi temporelle dicte par le prince, la loi de l'Etat, dont il assumait simplement que ce serait la loi d'un prince chrtien. Ainsi la conception catholique romaine de l'infusion des lois divine et naturelle dans les institutions juridiques tait maintenue dans le luthranisme mais seulement dans les institutions sculires et non dans les institutions ecclsiastiques. L'Eglise apparaissait dsormais comme une communaut purement spirituelle, coextensive avec un ordre sculier particulier alors que des XIe au XVe sicles, de nombreux ordres temporels avaient coexist et fonctionn ensemble l'intrieur de la una sancta ecc/esia. Nanmoins, pour le protestantisme, dans les deux formes du luthranisme et du calvinisme, Dieu restait un Dieu de justice et le corps des lois tant ecclsiastiques que sculires de l'Europe mdivale (comme on l'appela au XVIe sicle) fut dans une large mesure incorpor dans le droit de l'Etat moderne. Avec le transfert des principales fonctions lgislatives et judiciaires la seule autorit de l'Etat-nation, la fondation tait pose pour la sparation de la jurisprudence d'avec la thologie et finalement la scularisation totale de la pense juridique. Cela ne se fit pas d'un coup, parce que le systme prdominant de croyances dans l'ensemble europen demeurait chrtien. C'est seulement au XXC sicle que les fondements chrtiens du droit occidental ont t presque entirement rejets.

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SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE Cet aboutissement au XXe sicle est historiquement une consquence de la conviction occidentale dont Saint Anselme fut le premier thoricien, que la thologie elle-mme doit tre tudie indpendamment de la rvlation. Anselme n'avait pas la moindre intention d'exalter la raison aux dpens de la foi. Pourtant, une fois que la raison tait isole de la foi pour des motifs d'analyse, les deux furent peu peu spares pour d'autres fins galement. L'on finit par admettre comme assur que la raison est capable de fonctionner toute seule, et finalement cela signifia fonctionner sans aucun fondement de croyances religieuses. Du mme coup, l'on considra que le Droit, tant un produit de la raison, est capable de fonctionner comme un outil de pouvoir temporel, indpendant de toute finalit spirituelle, et non seulement religieuse mais de tout attachement passionn des convictions, lesquelles sont du seul ressort de la libert prive. C'est ainsi que la pense juridique n'est qu'une partie de la structure institutionnelle de l'Occident qui a t prive de fondements spirituels; et ces fondements leur tour sont privs de la superstructure travers laquelle ils s'exprimaient.

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LE DROIT CANON. PREMIER SYSTEME JURIDIQUE EN OCCIDENT

Chapitre cinq

LE DROIT CANON, PREMIER SYSTEME JURIDIQUE MODERNE EN OCCIDENT

ffirmer qu'un systme de droit canon fut cr, autrement dit que les lois de l'Eglise furent pour la premire fois systmatises, pendant un sicle et demi, entre 1050 et 1200, ne revient pas nier qu'il existt dans l'Eglise, ds ses dbuts, un ordre lgal. Le Nouveau Testament, notamment dans les Eptres de Saint Paul et les Actes des Aptres, tmoigne du fait qu'il y avait dans la communaut des chrtiens des autorits rgulirement constitues qui nonaient et appliquaient des rgles en matire de doctrine, de culte, de moralit et de discipline, rgissant une structure ecclsiastique l, De mme ds les premiers temps, des anciens (les vques) arbitraient les diffrends entre chrtiens et frappaient de sanctions leur inconduite,
er sicle la Didach (en grec, enseignement), au lII e sicle les Didascalia Au 1 Apost%rum (enseignements des Aptres) et au IVe sicle, les Constitutiones Apost%rum (statuts venant des Aptres) contenaient de nombreuses rgles ecclsiastiques visant rgir les comportements et fournir une base aux dcisions judiciaires 2, Egalement aux III et IV sicles, des conciles ecclsiastiques locaux (synodes) en Afrique du Nord et en Arles promulgurent des lois, puis en 325 le premier concile gnral (cumnique) se tint Nice et en adopta un bon nombre 3, A cette poque le mot grec canon dont le sens initial tait : un bton droit, puis essentiellement une rgle ou norme, commena prendre le caractre de terme technique de loi promulgue par un synode, un concile cumnique et mme par un vque individuel (canon finit par qualifier la liste authentique ou canonique des livres composant les Saintes Ecritures ainsi que les personnes lgalement qualifies de saintes canonises , Ce radical reparat dans chanoines , personnes formant le chapitre d'une cathdrale, choisis par l'vque pour lui servir de ministres),

Au fil des sicles, les canons issus de synodes et de conciles cumniques ou mis par des vques se multiplirent et furent parfois rassembls en collections non officielles qui contenaient aussi des rgles tires des Ecritures et des crits patristiques ainsi que des dcrtales et dcisions crites de patriarches, de papes et d'vques, et des rescrits ou dcrets concernant l'Eglise, d'empereurs romains ou d'autres autorits 4, Aucune de ces collections ne refltait J'existence consciemment perue d'un systme juridique, Aucune ne prtendait viser un recensement complet ou gographiquement extensif,

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LE DROIT CANON, PREMIER SYSTEME JURIDIQUE EN OCCIDENT Dans les plus anciennes compilations, le contenu tait dispos chronologiquement mais la longue quelques unes comportrent plusieurs rubriques dont certaines vraiment juridiques. Toutes combinaient des rgles lgales avec des injonctions morales, des doctrines thologiques et des formules liturgiques. Nanmoins, l'on y trouvait de nombreuses rgles, classes ou non sous des rubriques, concernant des questions de lois telles que: 1) les finances et proprits ecclsiastiques, notamment les dmes, les legs charitables, les droits de possession d'usage et disposition de terres et les difices du clerg; 2) l'autorit ecclsiastique, par exemple, pouvoir de confrer des fonctions d'glise, des procdures de rglement des diffrends entre clercs, des sanctions disciplinaires ; 3) les relations entre autorits religieuses et sculires, par exemple, l'exemption du clerg de comparatre devant les tribunaux laYes pour certaines sortes de dlits et crimes, tels que l'homicide et le parjure, et 4) le mariage et les relations familiales, tels que les empchements au mariage, la lgitimit des enfants, la dissolution du lien matrimonial. Aussi bien l'Ouest qu' l'Est, les lois de l'Eglise taient fortement influences par le droit romain. Divers concepts et rgles de l'poque classique et post-classique taient repris, particulirement en matire de proprit, de succession et de contrats. De plus, les compilations de Justinien et de ses successeurs Byzance contenaient de trs nombreuses rglementations impriales concernant la liturgie et la thologie aussi bien que l'tendue des pouvoirs ecclsiastiques 5. A l'Occident aussi, il y en eut frquemment de la part des rois et des empereurs. Notamment les monarques francs revendiquaient la fonction protectrice de la chrtient hrite des empereurs depuis Constantin. D'autre part, la culture de clans prdominante en Occident faisait considrer l'Eglise comme porteuse du droit romain. C'est ainsi qu'au VIII e sicle le code des Francs ripuaires, la Lex Ribuaria, contenait cet axiome: Ecclesia vivit jure Romano, (l'Eglise vit selon le droit romain). Cela voulait dire que, dans la mesure gnralement admise o chaque personne portait avec elle le droit de son clan et devait tre juge selon sa loi , partout o elle allait, l'Eglise tait elle aussi porteuse du droit romain. En outre, les lois de l'Eglise, au premier millnaire de son existence, refltaient la puissante influence de la Bible et en particulier de l'Ancien Testament. De la Bible, l'Eglise tirait l'autorit des dix commandements et de nombreux principes moraux prsents comme autant de divines prescriptions. Au del de ces rgles de vie, la Bible lui communiquait la vision globalisante d'un ordre universel, rgi par le Dieu crateur qui est le lgislateur et le juge suprme. Comme hritire d'Isra~l, l'Eglise tenait fermement pour vident le caractre de noumne (essence ou

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LE DROIT CANON, PREMIER SYSTEME JURIDIQUE EN OCCIDENT

ralit, par opposition au phnomne qui la rend perceptible) du Droit (la loi ) et de son imprgnation omniprsente dans l'ordre divin de la cration. De plus, maintes rgles de conduite contenues dans l'ancien et le nouveau Testaments ainsi que nombre d'exemples et de mtaphores furent reproduits dans des canons ecclsiastiques. Bien entendu, les concepts juridiques et les rgles lgales qui prvalurent dans l'Eglise d'Occident depuis le ye jusqu'au XC sicle, taient marqus non seulement par les influences du droit romain et de la Bible mais aussi et particulirement par le droit coutumier des peuples germaniques, avec leur attachement aux notions d'honneur, de serment, de rtribution, de rconciliation et de solidarit de groupes. L'existence, avant le XIe sicle, d'une large varit de rgles ecclsiastiques gouvernant un cheveau complexe de relations tant l'intrieur de l'Eglise qu'entre elle et les autorits sculires, amena beaucoup d'rudits mettre en doute la thse de Rudolph Sohm 6, le grand historien allemand du Droit, soutenant que le droit de l'Eglise qu'il appelait catholique ancien , celui antrieur au XIIe sicle, tait essentiellement celui d'une communaut spirituelle ou sacramentelle et thologique et non pas d'une entit politico-juridique. Il disait que ce fut seulement aprs le trait de Gratien, que le droit canon devint juridique au sens moderne du terme. Cependant, comme l'a fait remarquer Stephan Kuttner, L'intrication des aspects spirituel et matriel de la structure de l'Eglise, en tant que socit constitue, est aussi ancienne que l'Eglise mme ... et se fonde dans la double nature de l'Eglise, la fois communion spirituelle et corps constitu dans les entits sculires... Quand Sohm se refusait voir l'opration de l'lment lgal dans l'ancien droit canon, cela tenait en partie sa ngation d'un dualisme fondamental, autrement dit de l'existence d'un lment sacramentel et d'un lment juridictionnel dans les lois de l'Eglise primitive et ancienne 7. Malgr ces rserves, ce qu'il y a de vrai et d'important dans la thse de Sohm peut sans doute tre sauvegard. Il est gnralement reconnu qu'avant la dernire partie du XIe sicle, les caractres matriels et structurels de l'Eglise taient confondus avec ses faces spirituelle et sacramentelle, un degr bien plus pouss qu'ils ne le furent jamais par la suite. Le professeur Kuttner conviendrait peut-tre que le dualisme fondamental dont il parle qui devient si manifeste aprs le pontificat de Grgoire VII, n'tait pas ressenti dans la priode antrieure, tout le moins pas un mme degr tant s'en faut. Les distinctions entre le sacr et le profane taient bien moins prononces. L'lment juridictionnel de la loi d'Eglise tait considr comme intrinsque son lment sacramentel qui couvrait non seulement des vnements liturgiques comme le baptme, le mariage et l'ordination mais encore des actes et rites moraux et spirituels trs varis et nombreux. Cela se rattachait la profonde htrognit et au caractre intensment local des glises de la chrtient d'avant la rvolution grgorienne. Plus particulirement, l'entrelacs (pour employer le mme mot que Kuttner) des lois ecclsiastiques avec la liturgie et la thologie tait si troit, qu'apparemment il

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ne venait l'esprit de personne d'en sparer l'aspect juridique pour en dessiner le systme. En ralit, dans les collections de lois de l'Eglise compiles avant la fin du XIe sicle, les rgles de droit taient compltement mlanges avec les rgles (et les autres dispositions) concernant le culte et la foi. Le terme droit canon (jus canosicle et le terme jus ecclesiastinicum) ne fut pas utilis rgulirement avant le cum tait affect la partie des droits imprial, royal, et fodal qui concernait les relations ecclsiastiques. 1\ y avait des lois ecclsiastiques et un ordre lgal l'intrieur de l'Eglise mais pas de systme du droit ecclsiastique au sens d'un corps indpendant, intgral et en dveloppement, de principes lgaux et de procdures, clairement distinct de la liturgie et de la thologie.

xue

La systmatisation des lois de l'Eglise la fin du XIe sicle et au XIIe fut troitement lie la rvolution papale sous tous ses aspects. Ds 1050, tout au dbut du mouvement de rforme, parut un recueil de canons et d'autres textes, la Collection de 74 Rubriques qui remontait aux dcrtales d'anciens papes et de conciles romains pour fournir une base lgale la suprmatie pontificale sur l'Eglise et l'indpendance du clerg vis--vis des autorits sculires. Ce recueil fut suivi de collections similaires, celles d'Anselme de Lucques, du cardinal Deusdedit et d'autres rformistes renomms. Dans la priode qui suivit la mort du pape Grgoire VII et avant Gratien, plusieurs collections nouvelles parurent. En 1090 et durant les annes suivantes, les travaux d'Yves de Chartres reprsentrent le premier effort pour donner une image cohrente de l'ensemble des lois de l'Eglise, une pannormia (totalit lgale) comme il l'appela. Cette puissante floraison d'rudition juridique tmoigne non seulement de l'mergence d'un groupe homogne de lgistes canoniques mais aussi de l'importance attache au droit canon par les promoteurs de la rvolution papale, dveloppement connexe la proclamation par le pape de son droit de lgifrer. Grgoire VII tait le premier pape affirmer son pouvoir de crer de nouvelles lois appropries aux ncessits de temps nouveaux 8. Les nouvelles lois, appeles dcrtales, promulgues par lui et ses successeurs, n'taient pas tenues pour de simples additions aux canons existants mais comme quelque chose de nouveau. Ainsi, une nouvelle priodisation tait introduite dans l'histoire du droit ecclsial, permettant de rsumer les lois sur ces bases. Ce mouvement de condensation culmina en 1140 avec le grand trait de Gratien qui fut immdiatement reconnu pour un rsum dfinitif de ce qui fut appel jus antiquum, avec son intgration ce qui tait nomm jus novum. Les expressions droit ancien et droit nouveau, que l'on attribue souvent la priode suivant immdiatement Gratien, taient en fait implicites dans sa division des sources du droit canon en deux groupes, les canons (anciens) conciliaires et les (nouvelles) dcrtales pontificales. Le disciple de Gratien, Huguccio dveloppa la thse que une dcrtale l'emporte sur un canon car le pape promulgue les dcrtales de connaissance certaine conformes au droit 9. Ainsi le systme de droit canon, comme le conut Gratien, reposait sur cette prmisse, qu'un corps de droit n'est pas un cadavre mais un vivant enracin dans le pass et s'panouissant dans l'avenir. Contrairement ce qui est parfois suppos, ce concept d'volution juridique n'est pas une invention d'Edmund Burke, de Friedrich von Savigny et de l'cole historique des XVIIIe et XIXe si-

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c1es 10, mais une hypothse de base, un postulat des juristes et des praticiens des XIe et XU< sicles, d'abord dans la sphre ecclsiale puis dans la pense sculire. Cette corrlation d'lments: 1) priodisation en droit ancien et nouveau, 2) condensation et intgration des deux en une structure unifie et 3) conception du corps entier de droit progressant dans le temps par un processus continu, constituent les caractres distinctifs de la tradition juridique occidentale. L'ouvrage de Gratien, considr justement comme un moment du processus de formation du droit, fut reu presque immdiatement comme une formulation faisant autorit du droit canon. Prenant place ct des textes de loi romains comme principal objet d'tude dans les coles de droit europennes, il fut souvent cit en rfrence par des papes, des conciles de l'Eglise et des tribunaux ecclsiastiques. Etant organis d'une faon relativement fluide et ouverte, il tait vou faire l'objet de gloses et de sommaires. En effet, gloses, commentaires, traits et monographies son propos parurent en abondance. Sur les fondations poses par Gratien, il fut possible de btir aussi un difice de dcisions judiciaires et de lgislation. Le pape Alexandre III (1159-1181), lui-mme juriste fameux (sous le nom de Rolandus Bandinelli), ancien tudiant de Gratien, promulgua sept cents dcrtales qui ont t conserves et d'autres qui ne l'ont pas t. Beaucoup d'entre elles taient des dispositions propos de cas d'espces, c'est-dire des rgles de droit dcoulant ncessairement de jugements prononcs. Alexandre III convoqua le troisime concile de Latran en 1179 et le Pape Innocent III (gaIement juriste distingu), le quatrime concile de Latran en 1215. De ces conciles sortirent des centaines de lois nouvelles (les conciles se tenaient au palais de Latran Rome qui servit aussi de cathdrale). Dans la dernire dcennie du XIIe sicle et la premire dcennie du XIII" sicle, cinq compilations systmatiques majeures de dcrtales furent prpares. Finalement, en 1234 sous le pape Grgoire IX, parut une collection globale de dcrtales, contenant environ deux mille sections qui condensaient et systmatisaient prs d'un sicle de labeur. Avec le Decretum de Gratien, les Dcrtales de Grgoire IX sont restes le corpus de base du droit canon de l'Eglise catholique romaine jusqu' l'adoption du Code de Droit Canon )} de 1918 Il. Ces compilations furent gloses, commentes et condenses par les rudits juristes car les papes livrrent directement les compilations aux universits. Sous ces aspects aussi, l'troite relation entre l'rudition lgale et la pratique juridique ainsi que le caractre dialectique du haut enseignement juridique, manifest dans la glose et la concentration des textes autoriss, le nouveau systme en expansion du droit canon exera une influence formatrice sur les concepts occidentaux quant la nature d'un systme juridique. La systmatisation du droit canon n'a pas t simplement une affaire intellectuelle. Les tensions entre ancien et nouveau, entre le tout et les parties, ou la thorie

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LE DROIT CANON. PREMIER SYSTEME JURIDIQUE EN OCCIDENT et la pratique n'auraient pas pu tre hannonises par les livres et les chaires d'enseignement seulement, encore que la science des juristes ait jou un rle extrmement important dans le processus d'harmonisation. Et la thologie seule ni non plus l'alliance de la thologie et de la jurisprudence n'auraient pu maintenir l'intgrit du systme des lois. n y fallut aussi l'action harmonisatrice d'lments intrinsques au droit positif lui-mme.

LA RELATION DU DROIT CANON AU DROIT ROMAIN

surgeon du droit romain de Justinien

Corpus Juris Civilis
13.

Il a t parfois affirm que le nouveau systme des lois canoniques tait un 12, et que la grande codification qui compose le Corpus Juris Canon ici fut btie sur le modle de celles qui composrent le

A tout le moins, de telles affirmations appellent cette restriction que ce n'tait pas sur le droit romain de Byzance au VI" sicle que s'est enracin le droit canonique mais sur celui revivifi et transform par les romanistes des XI" et XII" sicles chrtiens. Toutefois, mme avec cette rserve, l'ide que le droit canon s'est en quelque manire model sur le droit romain implique de srieuses erreurs de perspective. Les canonistes ont us abondamment du droit romain, tel qu'il tait compris leur poque, de mme qu'ils puisaient dans la loi biblique et dans le droit coutumier germanique car ils s'en servaient comme sources. De sorte que l'on pourrait parler dans un sens restreint d'un systme lgal romano-canonique . D'ailleurs les canonistes partageaient avec les romanistes de leur temps les mmes bases thoriques quant la nature et au rle du Droit et les mmes mthodes fondamentales d'analyse et de synthse des contraires, thories et mthodes qui leur taient tout autant empruntes par les romanistes qu'empruntes par eux aux romanistes. En fait, non seulement les thories et les mthodes mais aussi maints concepts et institutions furent transfrs dans la science romaniste contemporaine en provenance de la science nouvelle du droit canon 14. La comparaison du droit romain et du droit canon, de la fin du XIe aux XII" et sicles, est brouille par le fait que la loi canonique tait le droit positif de l'Eglise alors que le droit romain n'tait la loi positive d'aucune entit politique de l'Occident. Ce droit romain tait bien la loi positive de l'empire byzantin mais ce n'tait pas ce droit romain-l qu'envisageaient les romanistes en voquant le corpus juris Romani. Ils voyaient dans le droit de Justinien la loi idale, la traduction crite de la raison, ratio scripta. dont les principes devaient rgir toute rglementation lgale en tous lieux, aussi bien pour l'Eglise que pour les entits sculires. Les juristes se tournaient vers les textes de Justinien de la mme faon que vers la loi de Mose et plus tard vers Aristote, en tant que sources de la loi positive.

xme

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Il est vrai qu' partir de Charlemagne, les empereurs occidentaux revendiquaient l'hritage de l'autorit des anciens empereurs romains et qu'avec la dcouverte des textes de Justinien, les empereurs occidentaux comptrent sur eux, comme faisaient aussi les papes, pour soutenir leurs prtentions. Mais le Saint Empire Romain de la Nation Gennanique 15 tait rgi par des lois dictes par les empereurs d'Occident, surimposes aux lois positives tribales (claniques), locales, fodales, urbaines, mercantiles, ecclsiastiques et autres. Les rgles, les concepts et les institutions de droit romain ne devenaient de droit positif dans l'empire d'Occident, comme ils ne le devenaient dans l'Eglise occidentale, que lorsqu'ils taient expressment incorpors dans ces droits par l'interprtation juridique ou par la lgislation. Le droit romain tait qualifi de serviteur du droit canon . On aurait pu le dire aussi le serviteur du droit positif des entits politiques naissantes, des royaumes aux villes franches. Il tait nanmoins toujours subalterne. Ces rudits font erreur, qui supposent que les juristes occidentaux croyaient que, d'une certaine manire, l'empire romain de Justinien continuait exister en Occident comme ralit politique 16. Peut-tre la diffrence la plus significative entre droit romain et droit canon, en Occident, se trouvait-elle dans le fait que le droit romain, de rares exceptions prs, tait trait comme achev, immuable, rinterprter sans y rien changer 17. Le droit canon au contraire, bien qu'galement reu du pass, tait inachev, on le remaniait constamment. Il avait une facult de dveloppement organique, de croissance consciente travers les gnrations et les sicles. Cela lui donnait un caractre un peu dsordonn qui l'a rendu sans doute moins sduisant que le romain comme discipline intellectueIle 18, mais assurment plus intressant aux points de vue moral et politique. Car son manque d'ordre en tant que science faisait partie de sa qualit dynamique en tant que systme, de son aptitude progresser du prsent au futur. L'existence d'une telle dimension temporelle est un attribut essentiel des systmes lgaux occidentaux modernes.

LES FONDEMENTS CONSTITUTIONNELS DU SYSTEME DE DROIT CANON

Les lments d'hannonisation et le cadre structurel du droit canon qui ont contribu en faire un systme indpendant, cohrent, volutif, ont t pour partie dtennins par la constitution de l'Eglise, telle que l'on entendait cette constitution la fin du XIe et au XIIe sicles. Le mot constitution , au sens moderne dans lequel il est employ ici, se rfre au sige et aux limites de la souverainet, au processus de choix des dirigeants, la distribution des pouvoirs lgislatifs, administratifs et judiciaires, et aux droits et aux devoirs fondamentaux des sujets. Cette utilisation peut sembler anachronique puisqu' cette poque l'Eglise n'avait pas de constitution formelle et n'avait pas encore systmatis ses rgles statutaires. La dmarche d'approche des canonistes vers un sous-systme de loi constitutionnelle l'intrieur du corpus existant, fut d'laborer un droit des collgialits (corporations) confrant la personnalit juridique aux associations volontaires puis d'en faire l'application

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l'entit ecclsiale. Cependant, certains principes constitutionnels fondamentaux taient dj gnralement perus et sous-tendaient dans son ensemble le nouveau systme de droit canonique. Btissant sur la rforme grgorienne et en particulier sur les Dictates de Grgoire de 1075, les canonistes de la fm du XIe et durant le XIIIe sicle, attriburent le gouvernement souverain de l'Eglise (imperium) au pape . Le pape tait la tte de l'Eglise et tous les autres chrtiens en taient les membres. Il avait pleine autorit (plenitudo auctoritatis) et pouvoir entier (plenitudo potestatis) 19. Bien qu'en pratique ses pouvoirs fussent limits, ils n'augmentrent que graduellement, surtout aux xme et XIVe sicles. En droit nanmoins, partir du pontificat de Grgoire VII, le pape tait le lgislateur suprme, l'administrateur suprme, le juge suprme. Il pouvait faire des lois, lever des impts, punir des crimes. Il pouvait tablir et supprimer des vchs. Il pouvait disposer des bnfices ecclsiastiques et il avait autorit sans appel pour acqurir, administrer et aliner toute proprit ecclsiastique. Toutes les actions et les dcisions de dignitaires ou d'institutions dans l'Eglise, par exemple, les jugements de tribunaux ecclsiastiques ou les lections contestes d'vque, pouvaient faire l'objet d'un appel lui. Au surplus, il tait un juge universel en premire instance. Tout chrtien pouvait s'adresser lui en n'importe quelle matire demandant une dcision judiciaire, et il avait seul comptence pour certaines causes dites majeures, comme les cas impliquant la dposition possible d'un vque ou la dfinition d'articles de foi contests. Il avait l'autorit suprme pour excommunier les rcalcitrants. Lui seul pouvait convoquer un concile gnral et les dcisions de ce dernier ne prenaient effet qu' partir du moment o il les confirmait. Finalement, il tait le suprme enseignant de l'Eglise, ayant voix dcisive dans la dfinition des dogmes et la formulation des rgles de liturgie et d'autres questions de culte. Enfm, au XIIe sicle, le pape assuma seul le pouvoir de canoniser de nouveaux saints. Ces pouvoirs n'taient pas attachs au pape en tant qu'vque de Rome mais parce qu'il tait le pape, c'est--dire, en vertu non pas de son ordination (potestate ordinis) mais de sa juridiction (potestatejurisdictionis). De fait, l'archidiacre Hildebrand fut lu pape Grgoire VII bien qu'il ne ft pas encore ordonn prtre, sans parler d'vque. Une fois pape, ses opinions dans les affaires portes devant lui en tant que pape devaient tre prfres, comme l'a dit Gratien, mme celles de thologiens rvrs comme Saint Augustin ou Saint Jrme . Mais, ajoutait Gratien, en matire d'interprtation des Ecritures, les opinions de Saint Augustin ou Saint Jrme devaient tre prfres celles du pape. Aprs tout, disait-il, le pape pourrait tre hrtique 20. Son pouvoir de trancher les disputes doctrinales ne dcoulait pas de qualits d'esprit suprieures mais seulement de sa juridiction de dignitaire suprme de l'Eglise 21. La distinction radicale entre ordination et juridiction, faite pour la premire fois la fin du XIe sicle et durant le XIIe, fut l'un des principes constitutionnels fonda-

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mentaux de l'Eglise romaine. L'ordination tait un sacrement, c'est--dire le symbole sacr d'une grce divine. Par l'ordination, chaque prtre recevait de Dieu autorit pour dire la messe, clbrer l'eucharistie, entendre les confessions et fixer la pnitence, clbrer les autres sacrements et les rites presbytraux. Un vque, en vertu de son ordination, pouvait en outre ordonner des prtres et consacrer d'autres vques. Lajuridiction, au contraire, tait un pouvoir confr par l'Eglise, en tant que collgialit incorpore, entit juridique. C'tait un pouvoir de gouverner par la loi, de dire le Droit, dans les limites fixes par la loi. En vertu de sa juridiction, chaque vque dtenait souverainement l'autorit lgislative, administrative, judiciaire dans les frontires de son diocse, en soumission au pape. De mme le pape, en vertu de sa juridiction, avait autorit sans appel au niveau lgislatif, administratif et judiciaire l'intrieur de l'Eglise dans sa totalit. Une telle autorit dcoulant de la juridiction pouvait tre exerce par quiconque en avait lgalement reu dlgation. Le pape, par exemple, pouvait dlguer un diacre pour siger comme juge d'une dispute entre deux vques. Ce pouvoir n'existait pas avant la rvolution papale. Ainsi, l'imperium et l'auctoritas oupotestas du pape, bien que suprmes et complets, taient en mme temps identifis comme sajurisdictio, ce qui signifiait qu'ils taient lgaux par nature. Ceci impliquait qu'il y avait des limites leur exercice. Ces limites lgales taient implicites dans le mode d'lection du pape aussi bien que de ses subordonns, vques, abbs, et autres titulaires d'offices ecclsiastiques. Avant la rvolution papale, le choix des papes, des vques et des abbs avait t substantiellement domin par les empereurs, les rois, les princes et les seigneurs fodaux. L'un des premiers vnements qui menrent la rvolution papale fut le dcret d'un concile d'Eglise Rome convoqu par le pape Nicolas II, confrant aux cardinaux romains, aux vques et aux prtres des diocses voisins de Rome qui remplissaient certaines fonctions liturgiques dans les grandes basiliques de Rome, le rle principal dans le choix d'un pape 22. Un sicle plus tard, un dcret d'Alexandre III donna aux seuls cardinaux le pouvoir de choisir un nouveau pape et, en 1179, le troisime concile de Latran fixa le nombre de votes requis la majorit des deux tiers (selon le dcret de Nicolas II, une majorit simple avait suffi mais c'tait une majorit qualifie, savoir la partie la plus ample et la plus raisonnable des lecteurs). Une fois lu, le pape rgnait vie, moins qu'il n'abdique (ce que fit un seul pape) mais lorsque se produisait une vacance non seulement la politique mais le droit jouaient un rle considrable dans le choix du successeur, et cela contribua srement aussi au concept de la responsabilit papale devant l'Eglise. Les lections pontificales taient souvent chaudement disputes. Il y eut parfois des papes rivaux. En fait, les papes lgitimes ne furent contraints de vivre hors de la cit de Rome pendant seulement 82 annes sur les 278 qui s'coulrent entre 1100 et 1378 23 .

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Les cardinaux, bien entendu, taient nomms par le pape mais au fil du temps, ils s'assurrent une certaine indpendance. Ils gouvernaient l'Eglise pendant les interrgnes de la papaut. Des postes importants leur taient rservs. Cela devint une sorte de rgle coutumire que le pape obtienne leur assentiment collectif pour crer de nouveaux vchs, pour transfrer un vque d'un sige un autre, pour confrrmer l'lection des abbs et diverses autres affaires importantes. A certains moments, la tension devint aigu lorsque le collge des cardinaux essayait d'tendre ses pouvoirs et que les papes rsistaient ces tentatives 24. Comme le pape tait lu par les cardinaux, de mme un vque tait lu par le chapitre de la cathdrale, c'est--dire par les chanoines et les autres membres du clerg qui vivaient et travaillaient dans ce chef-lieu du diocse, de mme encore qu'un abb tait lu par les moines du monastre. Que le pape pt recevoir les appels de candidats perdants lors d'lections contestes, tmoigne du pouvoir de contrle reconnu au pape. Cependant, en thorie au moins, le pape ne pouvait agir que si les lecteurs avaient t ngligents ou si l'lection avait t douteuse ou si, pour quelque autre raison, la procdure rgulire n'avait pas t respecte. Dans la pratique, les prtres qui faisaient partie du chapitre de la cathdrale ou les moines de l'abbaye, jouaient en gnral un rle important. Si leurs desiderata avaient t mpriss, ils pouvaient crer de srieux ennuis. L encore, le principe lectif, avant son dclin graduel puis sa disparition virtuelle aux XIVe et XV e sicles, contribua maintenir le caractre monarchique de la constitution de l'Eglise et la hirarchie de ses dignitaires et fonctionnaires. Outre le principe lectoral et la ncessit de se concilier les cardinaux, les vques et le clerg en gnral, la complexit mme du systme de gouvernement ecclsiastique limitait substantiellement l'absolutisme des papes. Bien que la lgislation soit leur prrogative exclusive, les papes des XIIe et XIIIe sicles n'en ressentaient pas moins la ncessit de convoquer priodiquement des conciles gnraux pour les assister dans le processus de confection des lois. Ce furent les premires lgislatures de l'Europe. De faon analogue, en ce qui concerne l'administration, les papes dvelopprent une bureaucratie hautement efficiente de spcialistes de branches diverses. La chancellerie pontificale tait charge de rdiger et dpcher les documents, y compris les arrts d'ouverture de procdures judiciaires, de tenir jour les archives des dcrets, des rglements et des dcisions du gouvernement papal, et le chancelier avait la garde du sceau pontifical. L'chiquier de la papaut tait appel chambre apostolique et servait la fois de trsor pour les revenus pontificaux et de ministre des finances de l'Eglise. En annexe, la chambre avait son propre tribunal pour les affaires civiles et pnales relatives aux impts et aux autres questions financires. La cour pontificale de juridiction gnrale, au premier degr et en appel, fut dnomme consistoire au XIIe sicle.

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Le pape la prsidait en personne. Comme les ordres du jour s'allongeaient, les papes commencrent nommer des auditeurs judiciaires (cardinaux, vques ou simples chapelains) dont les dcisions taient excutoires moyennant la ratification par le pape. Au XIII" sicle, les auditeurs devinrent un tribunal permanent, appel audience du sacr palais lequel dlibrait collgiale ment (souvent par sections) et la fin de ce sicle, une cour d'appel spciale fut tablie pour les causes civiles et criminelles (au XIV" sicle fut instaure une cour suprme qui par la suite fut appele la rote). En addition, la maisonne pontificale eut un pnitentiaire , qui entendait les affaires sur le forum interne , c'est--dire les pchs qui ne devaient pas se traiter comme des dlits ou des crimes civils mais par voie de confession et de pnitence. Le grand pnitentiaire recevait les appels contre des pnitences infliges par des vques et administrait les censures et les absolutions rserves au pape. Le pouvoir gouvernemental du pape oprait aussi l'chelon rgional et local par des lgats ainsi que par des reprsentants demeure et leurs subordonns. Depuis des temps reculs, les papes avaient, en diverses occasions, charg des dlgus d'agir en leur nom mais c'est seulement partir de la rvolution papale que de tels envoys devinrent un moyen permanent de gouvernement pontifical 25. Il Y en avait trois sortes: - le lgat procurateur, envoy dans une localit ou une rgion avec plein pouvoir d'agir la place du pape avec une procuration soit gnrale soit spciale, - le juge-dlgu, qui exerait le pouvoir judiciaire du pape dans des cas particuliers, - et le nonce qui, jusqu'au XVI" sicle, n'avait qu'une capacit limite de reprsentation du pape, par exemple pour transmettre un message, rassembler telle information ou ngocier et conclure des accords sur des questions particulires. De cette catgorie, le lgat procurateur tait le plus puissant; il avait parfois autorit pour prsider les vques dans un concile et prononcer des sentences de dposition contre tels d'entre eux. Toutefois, les dcisions de tous ces types de dlgus taient susceptibles d'appel au pape lui-mme. Les papes exeraient aussi leur autorit par d'autres fonctionnaires, spcialement les collecteurs de revenus et les banquiers pontificaux qui recueillaient les emprunts. De plus, les archevques et vques, ainsi que les suprieurs des principaux ordres religieux et ceux des monastres directement sous l'obdience du pape, taient aussi en un sens des officiers du pape. Depuis la fin du XIe sicle, ils devaient, leur installation, lui prter serment de fidlit, son approbation tait ncessaire leur nomination et toutes leurs dcisions pouvaient tre revues par lui. Nanmoins, les vques taient plus que des officiers du pape, la fois en thorie et en pratique. Chacun tait en mme temps souverain son propre niveau d'autorit. Mme aprs la rvolution papale, chaque vque restait le juge suprme, le lgislateur et l'administrateur dans son diocse, moins que le pape n'intervienne.

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Par consquent, il n'est qu' moiti vrai que le pape gouvernt l'Eglise travers un corps d'vques. L'autre moiti de la vrit est que les vques gouvernaient leurs diocses respectifs dans l'obissance au pape. Eux aussi avaient imperium, auctoritas et potestas jurisdictionis mais pas avec la mme plnitude. Le pape devait compter avec eux, il ne pouvait simplement leur donner des ordres. En mme temps, l'vque tait entour dans son diocse par divers assistants qui en pratique avaient un pouvoir de contrepoids considrable. Les chanoines de la cathdrale lisaient l'vque tout comme les cardinaux lisaient le pape. Les chanoines lisaient aussi un prvt ou doyen qui prsidait les assembles du clerg de la cathdrale. Le chapitre avait pouvoir de juger ses propres membres, devant leur propre tribunal, propos d'infractions disciplinaires. L'assentiment du chapitre tait ncessaire pour diverses oprations de l'vque, par exemple pour l'alination d'un bien ecclsiastique. Les privilges. du chapitre variaient d'un diocse l'autre. En bien des endroits, des tensions entre le chapitre et l'vque aboutirent des appels Rome par l'un ou l'autre des contestants. Les agents officiels de l'piscopat commencrent augmenter en nombre la fin du XIe sicle, tout comme se: multipliaient ceux de la curie romaine. L'archidiacre assuma davantage de pouvoir en tant qu'administrateur en chef; gnralement choisi par l'vque, charg de grer les affaires quotidiennes du diocse. Le chancelier prit de l'influence en tant que gardien du sceau piscopal et rdacteur de la correspondance, charg des relations extrieures du diocse. L'official)} (ojJicialis), expert en droit, sigeait comme juge la place de l'vque. Des greffiers, des notaires, des clercs, des avocats, des procureurs, des agents d'excution des ordres de cour, des assesseurs et d'autres types d'officiers ou quasi-officiers de justice apparurent dans le personnel du tribunal piscopal, paralllement l'apparition de l'archidiacre, des coadjuteurs et d'autres assistants de l'vque dans ses fonctions liturgiques. Comme le pape avait des agents intermdiaires pour rgir les diocses, de mme l'vque en avait pour diriger les paroisses. Pour les paroisses les plus importantes, l'vque (conjointement avec l'archidiacre) choisissait les diacres, chacun avec sa propre petite chancellerie, clerc et assistant judiciaire pour surveiller le domaine, tenir les comptes, fournir assistance aux prtres dans le besoin et rapporter les infractions graves envers le clerg. Il y avait aussi des assembles des prtres du diocse, des synodes locaux, convoqus de temps autres, et l'vque devait en principe visiter officiellement chaque paroisse une fois par an. Comme les vques devaient prter serment de fidlit au pape lors de leur ordination, de mme les prtres devaient prter serment de fidlit l'vque. Les vques pouvaient aussi envoyer des nonces contrler les paroisses et transmettre ses ordres. Au niveau paroissial aussi, existaient une division de fonctions et un systme de butoirs l'encontre de l'arbitraire dans l'exercice des pouvoirs. Le prtre de la paroisse tait responsable la fois du gouvernement spirituel de la paroisse et de l'administration de ses biens. A ses suprieurs, son vque et le pape, il devait verser

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des taxes ecclsiastiques. Il lui tait aussi impos par le droit canon de maintenir constante sa rsidence dans sa paroisse. Plus spcialement dans les paroisses les plus tendues, le prtre tait entour d'assistants, religieux ou laYcs dont il ne pouvait sans pril ignorer les besoins et souhaits. Des prtres suffrageants l'aidaient notamment dans la conduite de la liturgie. Des chapelains, qui pouvaient tre clercs ou simples paroissiens, animaient les uvres charitables et taient souvent chargs de l'instruction des enfants. Des confrries de chrtiens zls se consacraient la dvotion, la charit et la pnitence. Le Bras les appelle des cellules de chrtiens fervents ... , de petites paroisses au sein de la grande 26. Elles tenaient gnralement des assembles annuelles. C'est l aussi que dbuta au XIIe sicle la pratique de former des ateliers lfabricae) de laYcs pour aider l'administration des biens de la paroisse. Ces habitudes taient souvent mal supportes tant par l'vque que par le prtre de la paroisse 27. Ainsi, encore que tous les pouvoirs de gouvernement fussent en dernier ressort dans les mains de la papaut, l'autocratie papale tait borne par la division des fonctions dans la bureaucratie au sommet aussi bien que par les caractres hirarchique ou pyramidal du gouvernement ecclsiastique dans son ensemble. Ces bornages assurment ne rpondaient pas aux concepts modernes de sparation des pouvoirs et de fdralisme 28. Cependant ils constiturent des restrictions importantes de l'absolutisme et, tout le moins, suscitrent des habitudes et des traditions de gouvernement dont les papes, pour la plupart, rpugnaient abuser. Une structure formelle, lgale, bureaucratique se trouva cre qui tait une innovation totale dans l'Europe germanique. Gouverner se dtachait de la fidlit de leude seigneur. Ces relations complexes entre organismes distincts taient en contraste frappant non seulement avec les institutions tribales mais aussi fodales et mme avec les institutions antrieures tant byzantines que franques. La complexit et la spcificit mmes des lments de cette structure furent la source de principes constitutionnels. Avec un gouvernement aussi dlicat et excessivement tendu que celui de l'Eglise mdivale, le consensus tait absolument crucial 29. Le constitutionnalisme du gouvernement ecclsial fut facilit surtout par la limitation du champ d'application de l'autorit ecclsiastique elle-mme. Cette limitation s'imposa en raison, pour partie de la thorie du dualisme des autorits ecclsiastique et sculire, et pour partie du fait des attitudes de rsistance des autorits sculires face aux abus et aux excs ecclsiastiques. Il est vrai que certains papes et quelques canonistes, en particulier au XIIIe sicle et au dbut du XIV, mirent des prtentions extravagantes de comptence pour lgifrer non seulement en matire de foi, de doctrine, de culte, des sacrements, des offices religieux et de discipline clricale mais aussi de contrat, de proprit et de crimes de toute espce, voire de politique sculire. Toutefois, dans l'ensemble, aprs le concordat de Worms de 1122, l'Eglise accepta en thorie comme en pratique de substantiels bornages de son autorit. Dj la simple division entre autorit ecclsiastique et autorits sculires tait

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LE DROIT CANON. PREMIER SYSTEME JURIDIQUE EN OCCIDENT un principe constitutionnel de premire grandeur qui imprgna en totalit le systme du droit canon. Ensuite, l'intrieur de l'Eglise envisage comme entit sociale distincte des units politiques profanes, il y avait des limitations tant pratiques que thoriques l'arbitraire aussi bien de la monarchie pontificale que des principauts piscopales. Pour commencer, il tait admis que l'Eglise, dans ce qu'elle avait de visible comme institution, avait t fonde par le Christ lui-mme et que lui et ses aptres, et plus tard les pres et les conciles gnraux des sept premiers sicles l'avaient dote de normes dfinies et immuables en matire de foi et de comportements. Mme l'apoge du pouvoir papal, une glose canonique typique observait que il serait dangereux de confier notre foi la volont d'un seul homme 30. Il tait clair que ni un pape ni un concile cumnique ne pouvaient volont changer un dogme ou introduire un dogme nouveau. De nouveaux enseignements doivent tre prouvs la lumire des dogmes prexistants mais, en outre, il ne faut exposer que des doctrines en fait implicites dans le trsor disponible des enseignements de l'Eglise et qui se prsentent comme le dveloppement organique des bases existantes des articles de foi 31. Plus concrtement, les papes et les conciles gnraux aussi bien que les vques et les conciles locaux n'avaient d'autorit que borne par la loi divine et la loi naturelle. Il est vrai qu'il n'tait permis personne de contredire ou prtendre nul un dcret du pape pour la raison qu'il viole la loi divine ou naturelle. La seule voie ouverte tait le recours l'action politique ou la dsobissance civile. Toutefois les canonistes fournirent une base ce genre de rsistance. Gratien avait crit: Un pape ne peut tre jug par personne moins qu'il ne soit pris dviant de la foi 32. Cela laissait la voie ouverte, comme l'a dit Brian Tierney, une thorie de dposition d'un pape pour motif d'hrsie 33. D'autres canonistes ajoutrent d'autres motifs, incluant la dissipation de proprit ecclsiastique, et la fin du XII" sicle, Huguccio expos,a pourquoi un pape devait pouvoir tre jug et dpos pour cause de fornication notoire, de vol, de sacrilge ou d'autre crime scandaleux pour l'Eglise 34. De plus, il fut dit par des canonistes des XII" et XIII" sicles que le pape ne doit pas agir l'encontre de l'tat (status) de l'Eglise entire, qu'il ne peut dicter de loi qui soit prjudiciable son tat gnral (genera/is status ecclesiae), c'est-dire son caractre, son bien-tre gnral ou son ordre public, ou comme on appellera cela par la suite, sa constitution 35. Mme le pape Innocent IV (1243-1254), l'un des plus autoritaires des monarques pontificaux, admit la possibilit de dsobir un pape s'il commandait quelque chose d'injuste, par quoi l'tat de l'Eglise serait perturb, par exemple si ses dispositions contenaient une hrsie 36. Les thories de limitation constitutionnelle de l'absolutisme papal avaient peu d'effet, faute d'un tribunal auquel recourir contre la papaut. Aucun procs ni dposition de pape ne survint jusqu'au dbut du XV" sicle, lorsque le concile de Cons-

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tance dposa deux papes rivaux et accepta la dmission d'un troisime. Mme au paroxysme des prtentions papales, de telles thories n'eurent pas de base ferme dans les conditions sociales, conomiques et politiques qui entranaient beaucoup d'autonomie locale. Pour citer Tierney : En dpit d'une tendance persistante la centralisation de son gouvernement, l'Eglise entire demeurait en un sens une fdration d'units semi-autonomes, une union d'innombrables collgialits de toutes tailles . Et Tierney cite les vchs, les abbayes, les collges, les chanteries, les guildes, les ordres religieux, les congrgations et les confrries dont chaque exerait des droits substantiels d'auto-gouvernement 37. Ainsi, l'identification opre par les canonistes entre imperium et jurisdictio. correspondit la constitution vcue de l'entit sociale ecclsiale. L'Eglise tait un tat fond sur un droit, un Rechtsstaat. En mme temps, les limitations imposes l'autorit ecclsiastique, en particulier par les entits politiques sculires, jointes celles imposes l'autorit papale l'intrieur de l'Eglise, notamment par les structures mmes du gouvernement ecclsiastique, suscitrent quelque chose de plus que la lgalit au sens de Rechtsstaat, quelque chose d'apparent ce que les Anglais nommrent plus tard the rule oflaw. la suprmatie du Droit.

LE DROIT DES COLLEGIALITES, COMME DROIT CONSTITUTIONNEL DE L'EGLISE.

Le principe des limitations juridictionnelles au pouvoir et l'autorit fut le principe constitutionnel qui sous-tendait le nouveau systme de droit canonique, la fin du XIe sicle et au XIIe. Cependant, une analyse des voies par lesquelles fut appliqu ce principe juridictionnel requiert un examen, non pas du droit constitutionnel comme tel, mais de la loi des collgialits (corporate law). Selon les canonistes, c'tait l'Eglise en tant qu'entit lgale (<< incorpore c'est--dire dote de la personnalit juridique) qui confrait la juridiction aux dignitaires ecclsiastiques individuels (pape, vques, abbs), et c'tait la loi des corporations qui dterminait la nature et les limites de la juridiction ainsi confre. Le terme corporation tait driv du droit romain, comme beaucoup du vocabulaire utilis pour les dfinir (universitas ou corpus ou encore collegium) et bien des rgles les concernant. Cependant, il y avait des diffrences substantielles entre le droit des collgialits des romains et celui des corporations des juristes de l'Ouest europen au XIIe sicle. D'aprs le droit romain du temps de Justinien 38, l'Etat comme tel (encore appel populus roman us) tait considr comme une corporation mais ses droits et obligations taient rguls administrativement plutt que dans les tribunaux, et il n'tait pas soumis au droit civil. Nanmoins, le trsor imprial avait effectivement des droits de proprit et d'autres droits civils et obligations et pouvait poursuivre ou tre poursuivi devant les tribunaux ordinaires. Les municipalits aussi taient des

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corporations, avaient le droit de possder et contracter, de recevoir des dons et des legs, de poursuivre et tre poursuivies, et gnralement d'accomplir des actes juridiques par des reprsentants. De faon analogue, bien des associations prives, y compris des organisations entretenant un culte religieux ou pratiquant des rites funraires, des cercles politiques, les guildes de commerants ou d'artisans, taient considres comme des corporations bien que leurs droits dpendissent des privilges et des liberts accords par l'empereur. En 381, lorsque le christianisme devint la religion officielle de l'empire (et dj depuis quelque temps), les glises et les monastres furent ajouts la liste des associations considres comme ayant la capacit de recevoir des dons et legs, et le droit de contracter ainsi que le droit d'agir comme personnes civiles par l'intermdiaire de reprsentants. De plus, la lgislation de Justinien reconnut aux organisations charitables, telles que les hpitaux, les asiles, les orphelinats, les foyers pour pauvres gens et les maisons de retraite, la capacit lgale de recevoir des dons et legs des fins dtermines, avec pour l'vque du diocse un droit gnral de surveillance. Mais avant la fin du XIe sicle, ni en Occident ni en Orient, le concept de corporation comme entit lgale ne fut appliqu l'entiret de l'Eglise (l'Eglise universelle). Les juristes romains, intensment hostiles aux dfinitions et aux thories, n'abordrent pas en termes gnraux la question des relations entre une universitas et l'ensemble de ses membres. Le Digeste dclarait laconiquement ce qui est la corporation n'est pas aux individus et encore si quelque chose est d une corporation, cela n'est pas d des individus ni les individus ne doivent ce que doit la corporation. Cependant, les juristes romains laissaient ainsi pendantes maintes questions comme celles-ci: une corporation tire-t-elle son existence et ses pouvoirs de l'attribution faite par une autorit publique ou de la volont de ses fondateurs ou bien de sa propre nature en tant qu'association? Quels sont les pouvoirs qu'exercent ses dirigeants et que peuvent-ils faire sans l'assentiment des membres? Comment ces dirigeants doivent-ils tre choisis et pour quels motifs sont-ils susceptibles d'tre rvoqus? De tout cela les juristes romains ne discutaient pas. Mme les expressions

personnalit juridique ou personnalit civile taient rarement employes par

eux et jamais analyses. Ce n'est que rtrospectivement qu'il est possible de discerner plusieurs principes implicites du droit romain des collgialits qui devinrent explicites dans la pense juridique au XIIe sicle quand la loi sur les corporations commena tre systmatise. Deux de ces principes taient l'un qu'une collgialit incorpore avait la facult lgale d'agir travers des reprsentants; et l'autre que les droits et devoirs de cette corporation taient distincts de ceux personnels de ses mandataires officiers).

Les rgles romaines sur les associations furent introduites par l'Eglise dans les communauts germaniques de l'Europe occidentale. Elles s'y trouvrent en compti-

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tion d'une part avec les concepts chrtiens sur la nature collgiale des communauts ecclsiastiques, et d'autre part avec les concepts germaniques sur la nature solidaire des associations en gnral. Saint Paul avait dit de l'Eglise qu'elle tait le corps du Christ (L Cor. 12:27), et il crivit aux Galates car vous tes tous un dans le Christ Jsus (GaI.3:28). D'autres mtaphores chrtiennes pour voquer l'Eglise taient pouse , fiance , mre . Toutes ces personnifications tendaient souligner la fraternit des croyants, la communion des saints , la congrgation des fidles . Bien qu'il filt entendu que tous les croyants o qu'ils soient forment un corps spirituel, l'insistance majeure portait sur l'unit spirituelle des glises locales ou des diocses particuliers. Dans cette acception, il tait galement soulign que le prlat de l'assemble considre, le prtre de la paroisse ou l'vque ou quelque autre pasteur du troupeau, tait uni cette bergerie par un mariage spirituel. De mme que le Christ avait t mari avec l'Eglise universelle, l'on concevait l'vque ou le prtre comme mari l'glise locale, il la reprsentait comme la tte reprsente le reste du corps. Ces ides chrtiennes taient diamtralement opposes celles implicites dans le traitement des glises comme des corporations selon le droit romain. Cela ne revient pas dire que, sous l'empire romain ou sous les empereurs et rois germaniques, l'Eglise s'oppost ce que ses vchs et paroisses soient dots du statut de corporations de droit romain. Au contraire, elle souhaitait vivement la protection de ce statut. Pourtant, il tait au moins anormal que sous le droit romain les chrtiens composant une corporation ecclsiastique ne portent pas de responsabilit dans les actes accomplis par les prlats au nom de la corporation et dans son intrt. Et il tait encore plus anormal que les prlats eux-mmes soient considrs comme des intermdiaires dlgus et non comme des membres statutaires ou des partenaires de l'association. Les concepts germaniques relatifs l'association prsentaient quelque ressemblance aux concepts de l'Eglise comme une personne , un corpus mysticum. Comme l'a soulign le grand historien du droit germanique, Otto von Gierke, le foyer germanique, la bande de guerriers, le clan ou le village taient conus comme ayant une personnalit collective que partageaient tous les membres du groupe, son domaine tait leur proprit commune et ils portaient une mme responsabilit dans ses obligations. Nanmoins, selon Gierke, la Genossenschaft (compagnie) tirait son unit et sa finalit non pas d'une autorit suprieure, divine ou humaine, mais seulement de son propre fond, de la mme volont qu'ont les camarades d'tre unis et de poursuivre en commun l'objectif de leur choix 39. Les canonistes du XIIe sicle utilisrent les ides sur les collgialits des anciens romains, des germains, et du christianisme pour dvelopper un nouveau systme de droit associatif qui soit applicable l'Eglise. Dans une certaine mesure, ils harmonisrent les trois claviers de concepts diffrents. Ils le firent non comme un exercice abstrait de raisonnement juridique mais en vue de parvenir des solutions pratiques

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dans les conflits lgaux l'intrieur de l'Eglise. En mme temps, ils observaient les relations complexes entre ces divers conflits et cherchaient systmatiser les principes sous-jacents aux diverses formes de solution adoptes. Voici des questions illustrant les sortes de problmes qui provoqurent des litiges au XII" sicle: - Le chef d'une corporation ecclsiastique ( disons, un vque) est-il tenu de consulter ses membres ( le chapitre) avant d'engager une poursuite ou de rpondre un accusateur devant le tribunal? Est-il tenu non seulement de les consulter mais aussi d'obtenir leur assentiment? Qu'en est-il s'agissant d'aliner un bien ou de confrer des privilges de diverses natures? - Un chapitre peut-il rpudier une transaction convenue, sans son consentement, par son vque avec une partie adverse? - Sous quelle forme le consentement d'un chapitre doit-il tre exprim? - Qui doit exercer les pouvoirs du chef d'une corporation pendant une vacance, c'est--dire lorsque ce chef est dcd ou a dmissionn ou a t rvoqu? - Si le clerg d'un chapitre peut agir la place de l'vque quand il devient incapable par maladie ou vieillesse, le clerg peut-il agir s'il est ngligent? - Une corporation peut-elle se rendre coupable de crime, tre passible de dommages et intrts? Est-elle responsable du crime ou du dommage commis par l'un de ses agents ? - Une corporation ecclsiastique peut-elle tre constitue sans la permission du pape? - Si une corporation perd tous ses membres, continue-t-elle exister? Sinon, peut-elle tre revivifie par un ou plusieurs candidats qualifis pour en tre membre? - Qu'advient-il des biens d'une corporation qui cesse d'exister? - Une corporation peut-elle crer une loi pour ses membres? Peut-elle choisir un magistrat pour exercer en son nom un tel pouvoir de lgifrer? Peut-elle choisir un juge pour trancher des litiges en son nom? - Une corporation laquelle une proprit a t donne dans un but dtermin, peut-elle lgitimement dcider de consacrer cette proprit un autre usage?

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- Et une question finale: les rponses ces diverses questions seraient-elles diffrentes si la corporation en question n'tait pas un vch ou une abbaye ou quelque autre corps local mais l'entire Eglise romaine, gouverne par l'unique vicaire du Christ sur la terre? Des problmes pratiques de ce genre se posrent en Occident ds lors que l'Eglise affirmait tre une entit collgiale, une universitas, indpendante des empereurs, des rois et des seigneurs fodaux. Le plus frappant dans ces problmes est, premirement, leur formulation juridique, deuximement le haut degr de perception de leurs connexions multiples et troisimement (en rapport avec le deuxime point), le caractre systmatique des rponses qui y furent finalement apportes, savoir le recours une systmatisation du droit des corporations afin de dgager un ensemble satisfaisant de solutions. Le corps du droit associatif labor dans l'Eglise catholique romaine dans la dernire partie du XIe puis aux XIIe et XIIIe sicles, peut tre caractris comme un sous-systme l'intrieur du droit canon entier. Il diffrait substantiellement des lois sur les corporations des romains, telles qu'on les trouve dans les textes de Justinien. En premier lieu, l'Eglise rejetait la conception selon laquelle, hormis les corporations publiques (trsor, cits, glises), seules les collgialits reconnues par l'autorit impriale auraient les privilges et liberts d'une corporation. Au contraire, selon le droit canon, tout groupe de personnes qui prsentait la structure et les objectifs requis, par exemple un refuge pour indigents, un hospice, une association d'tudiants aussi bien qu'un vch et mme l'Eglise universelle , constituait une corporation, sans la permission d'une autorit suprieure 40. Secondement, l'Eglise repoussait la conception selon laquelle seule une corporation publique pouvait crer pour ses membres une loi nouvelle et exercer sur eux un pouvoir judiciaire. Sous la loi canonique, toute corporation avait sur ses membres une autorit lgislative et judiciaire. Troisimement, l'Eglise cartait la rgle romaine selon laquelle une corporation ne pouvait agir que par ses reprsentants et non par l'ensemble de ses membres. A la place, la loi canonique exigeait le consentement des membres dans des situations de types divers. Quatrimement, l'Eglise rejetait la maxime romaine que ce qui appartient la corporation n'appartient pas ses membres . Selon le droit canon, la proprit de la corporation tait la proprit commune de ses membres et la corporation pouvait lever un impt sur ses membres si elle n'avait pas d'autre moyen de payer une dette 41. Ces rgles et ces concepts, et d'autres encore, de la loi canonique semblent reflter les ides germaniques voyant dans la corporation une solidarit de camarades, donnant au groupe une personnalit et une volont collective, contrastant avec l'ide des romains y voyant une institution dont l'identit est cre par une autorit politique suprieure 42, D'autres rgles et concepts de la loi canonique, pourtant, refltent apparemment la notion institutionnelle ,

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Ainsi, il fallait que la corporation ait une tte, un chef (d'habitude dnomm recteur ou prlat dans une collgialit religieuse et prsident ou gouverneur dans une corporation laque) investi du pouvoir d'accomplir des actes que la corporation ne pouvait assumer elle-mme (comme administrer un domaine ou trancher un diffrend) et dont les droits taient distincts de ceux de la communaut. Le chef de la corporation (avec les autres officiers) tait vu comme une sorte de gardien ou de tuteur et la corporation comme un mineur ou pupille 43. En contraste encore avec la rgle romaine ancienne, le droit canon imputait une responsabilit civile et criminelle la corporation si une majorit de ses membres avaient consenti un acte condamnable. Mais la diffrence du droit germanique, les dlits et crimes des dirigeants ne pouvaient tre imputs la corporation 44. Ainsi, une ville pouvait tre frappe d'un ban ecclsiastique pour les crimes de ses citoyens mais thoriquement au moins, pas pour ceux de ses magistrats. Ce qui a t dit jusqu'ici peut venir l'appui de la thse avance par Gierke. En effet le droit associatif de l'Eglise mdivale avait hsit entre le concept de la corporation comme personnalisation spontane du groupe et le concept romain de la corporation comme une institution (Anstalt) artificielle. (Gierke poursuivait en arguant que, pendant le XIVe sicle, le concept romain l'avait emport, avec pour l'Europe, la consquence dsastreuse des thories absolutistes qui en dcoulrent finalement 45. Le point faible de la thse de Gierke rside dans le fait que les canonistes mdivaux eux-mmes n'avaient conscience ni de l'un ni de l'autre des concepts affronts 46. Elle est mme srieusement affaiblie par le fait que les deux concepts ont t l'un et l'autre exagrment amplifis. Il est douteux que la personnalit collective, au sens juridique, d'un groupe puisse jamais sortir de son propre fond uniquement, car elle dpend toujours en partie des gens de l'extrieur qui en reconnaissent l'existence et l'admettent, en d'autres mots, de la socit plus vaste o vit le groupe en question. Il est douteux galement que la personnalit collective au sens juridique puisse jamais tre impose de l'extrieur seulement, par la socit ou par l'Etat, sans l'existence pralable d'un groupe de gens ayant en commun des intrts et la capacit d'agir de concert comme une unit. Tiemey souligne que ce fut seulement aux XIIIe et XIVe sicles, donc deux sicles aprs que la systmatisation du droit canonique sur les associations ait t entreprise, que les canonistes sont parvenus une thorie cohrente du droit des corporations et que mme alors ils ne s'intressaient gure au problme philosophique de l'essence d'une corporation 47. Ces deux points aident rendre clair que le systme - et finalement une thorie cohrente du droit associatif - a t une rponse lgale la situation de fait et aux problmes concrets auxquels tait confronte l'Eglise, mais non pas une construction intellectuelle a priori laquelle situation et problmes auraient t plus ou moins accommods.

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Toutefois ce serait se mprendre de supposer que la nouvelle loi canonique sur les corporations ne se fondait pas ds l'origine sur des prsupposs philosophiques. Pour la plupart, les canonistes adhraient la position nominaliste modre, pensant qu'un groupe ne peut avoir une personnalit ou une volont distincte de celle de ses membres 48. Cette attitude philosophique diffre la fois de la thorie romantique de Gierke et des thories positivistes que Gierke combattait; et elle convenait particulirement l'laboration d'un nouveau systme de droit corporatif, en ce qu'elle fournissait une base philosophiquement neutre la recherche des questions juridiques cruciales concernant la distribution des pouvoirs entre les officiers et les membres d'une corporation. Ainsi, lorsque l'on considre la corporation comme la totalit de ses parties en tant que parties , il devient ais de discerner les droits et devoirs des membres en tant que membres et ceux des dirigeants en tant que dirigeants, puis les relations entre ces deux claviers de droits et devoirs. Cette approche tait implicite dans la lgislation de la fin du XIe sicle et du dbut du XIIe, que Gratien rsumait en posant qu'un vque, tant la tte de l'Eglise dans son diocse, avait besoin du concours de ses membres , c'est--dire du chapitre, pour confrer bnfices et privilges, pour aliner un bien de l'vch ou pour juger des litiges 49. Quelques dcennies plus tard, le pape Alexandre III confirma et tendit ces rgles en dclarant que dans divers types de circonstances taient requis l'avis ou le consentement du chapitre 50. Par chapitre on entendait le clerg. En amplifiant la signification des mots avis et consentement, les canonistes postrieurs distingurent trois sphres de droits, droits manant principalement de la corporation en tant que telle, droits manant principalement des membres individuels ou officiers individuels en tant que tels, et droits que la corporation et les membres ou officiers ont en commun. C'est ainsi qu'il fut dit que si un avou ou autre mandataire doit tre dsign dans une affaire qui concerne principalement le prlat, il devra tre choisi par le prlat avec le consentement du chapitre. Mais si l'affaire touche principalement le chapitre, il doit tre dsign par le chapitre avec l'avis du prlat et si l'affaire touche les deux en commun, il devra (comme dans le premier cas) tre dsign par le prlat avec le consentement du chapitre 51. Par la suite un autre canoniste expliqua ces rgles de faon plus gnrale. Le consentement du chapitre est ncessaire chaque fois que l'action concerne le corps entier de la collectivit puisque l'vque et le chapitre constituent ce corps 52. Ici les mtaphores chrtiennes sont utilises, l'vque tait mari son glise comme le pape, vicaire du Christ, tait mari l'Eglise universelle. Toutefois, l'Eglise, en tant qu'entit incorpore, tait identifie lgalement comme le clerg, c'tait le chapitre et non pas la congrgation des croyants de qui le consentement devait tre obtenu 53. L'analyse des pouvoirs de la tte et des membres des corporations ecclsiastiques, incluant spcialement le chapitre d'une cathdrale (chapitre piscopal),

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conduisit au dveloppement, aux XIIe et XIIIe sicles, d'une thorie juridique des limitations opposes au droit du dirigeant ecclsiastique ou sculier d'agir seul sans l'avis ou le consentement de ses conseillers et de ses principaux subordonns. Ici, une maxime du droit romain fut voque propos, transforme et porte au niveau de principe constitutionnel: Ce qui concerne tout un chacun, doit tre examin et approuv par toUS 54.

LIMITATIONS DE LA JURIDICTION ECCLESIASTIQUE

Avant la fin du XIe sicle, la juridiction ecclsiastique, au sens large de comptence tant lgislative et administrative que judiciaire, manquait de frontires prcises. Il y avait des chevauchements considrables entre la comptence des autorits ecclsiastiques et celle des autorits sculires. A l'intrieur de l'Eglise galement, il n'y avait pas de division nette entre les matires qui relevaient d'un prtre ou d'un vque en sa qualit de confesseur et d'arbitre des pnitences rparatrices d'une part, et celles dont il devait dcider en qualit d'administrateur ou juge ecclsiastique d'autre part. Tout ce qu'il faisait tait cens dcouler de son ordination, c'tait l'ordination et non la juridiction qui lui confrait l'autorit. En mme temps, son autorit, sans partage en tant que prtre ordonn, tait subordonne bien des gards l'autorit des empereurs, des rois et des barons. Ces derniers investissaient et dominaient, souvent mme rgentaient, papes, vques et prtres. Ce fut la rvolution papale, en affranchissant le clerg vis--vis des laYes et en insistant sur la sparation du spirituel et du temporel qui rendit la fois ncessaire et possible de tracer plus ou moins nettement les frontires de la juridiction ecclsiastique et, par consquent, de systmatiser son contenu. De faon caractristique, et en cela la science juridique claira le droit positif, cette juridiction fut dite rpartie en deux champs d'action selon qu'elle s'appliquait certaines classes de personnes (ratione personnarum en raison des personnes) ou certains types de comportement ou de relations (ratione materiae en raison de la matire ). L'Eglise revendiquait la juridiction personnelle sur: 1) les membres du clerg et de leurs foyers, 2) les tudiants, 3) les croiss, 4) les personnae miserabiles (les indigents), y compris les misreux, les veuves et orphelins, 5) les juifs dans leurs diffrends avec des chrtiens et 6) les voyageurs, y compris les marchands et marins, lorsqu'il tait ncessaire de protger leur paix et leur scurit. C'tait l le privi/egiumfori (privilge de tribunal ou bnfice du clerg ) fameux pour les uns, scandaleux pour d'autres, contre lequel les gouvernants temporels luttrent avec tnacit et souvent quelque succs. Le droit canon interdisait aux membres du clerg de ne pas se prvaloir du privilge de la juridiction ecclsiale. Toutefois, en pratique ils taient passibles de la justice sculire dans certains types de dlits et crimes et de certains types d'action civile. Il y avait aussi quelques ex-

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ceptions reconnues la juridiction ecclsiastique sur les croiss et sur les tudiants qui pouvaient en rclamer le privilge s'ils le souhaitaient. Les personnes indigentes, qui, avant la rvolution papale, avaient t traites essentiellement comme des pupilles des empereurs ou rois, furent dornavant sujettes aussi la juridiction ecclsiale, principalement lorsque la protection des autorits sculires s'avrait inadquate. Il en allait de mme concernant les juifs et les voyageurs, marchands et marins; l'Eglise ne cherchait pas liminer mais simplement suppler la juridiction impriale et royale sur ces catgories. La juridiction personnelle de l'Eglise s'tendait, en principe, toutes les sortes de cas o se trouvaient impliques ces six catgories de personnes, encore que parfois le principe cdt aux intrts concurrents des autorits sculires. En revanche, la juridiction en raison de la matire de l'Eglise s'tendait en principe dans tous les cas d'un certain type, toutes les classes de personnes, lacs aussi bien que clercs, bien qu'il existt, l encore, des rserves et des exceptions. Les principaux types de cas o l'Eglise rclamait juridiction taient ce que l'on appelait les affaires spirituelles et les cas connexes aux affaires spirituelles. Il s'agissait surtout de ceux relatifs : 1) l'administration des sacrements, 2) les testaments, 3) les bnfices, y compris l'administration des proprits d'glise, le patronage des offices ecclsiastiques et la taxation ecclsiastique sous forme de dmes, 4) les serments, y compris l'appui d'une promesse et 5) les pchs mritant censure ecclsiastique. Ce fondement juridictionnel permit la science juridique du XIIe sicle d'entreprendre l'laboration de diverses branches de droit positif, y compris sur la famille ( partir de la juridiction sur le sacrement de mariage), sur l'hritage ( partir de la juridiction sur les testaments), sur le contrat ( partir de la juridiction sur le serment) et sur les affaires de dlits ou de dommages ( partir de la juridiction sur les pchs). Sous-tendant le tout, il y avait le postulat de la juridiction de l'Eglise sur sa propre juridiction. Sur cette base-l s'difia le corps du droit associatif. L'Eglise accrut aussi son domaine juridictionnel d'autres sortes de cas, en l'offrant quiconque souhaitait y avoir recours. Ce fut ralis par le procd appel prorogation, par lequel les parties n'importe quel diffrend civil pouvaient, par accord mutuel, soumettre leur dispute un tribunal ou un arbitrage ecclsiastique. Un accord de ce genre pouvait prendre la forme d'une clause insre dans un contrat, renonant par avance recourir un tribunal sculier et stipulant le recours un tribunal ou un arbitrage ecclsiastique dans l'ventualit d'un diffrent futur dans l'excution du contrat. En raison du caractre primitif de la plupart des procdures civiles aux XII" et XIIIe sicles, les parties un contrat civil adoptaient souvent de telles clauses de renonciation. En outre, selon la loi canonique, toute personne pouvait intenter un procs devant un tribunal ecclsiastique ou transfrer l'affaire d'un tribunal sculier un tribunal ecclsiastique, mme contre la volont de la partie adverse, par motif de dfaut de justice sculire . Ainsi l'Eglise en fin de compte offrait sa juridiction

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et son droit quiconque et pour n'importe quel type de cas, mais seulement dans des circonstances exceptionnelles, c'est--dire quand la justice mme, au sens le plus lmentaire du terme, tait en jeu. Il tait entendu que normalement il y avait deux types de juridiction, l'ecclsiastique (spirituelle) et la non-ecclsiastique (sculire). D'ailleurs, si tout bonnement n'importe quelle cause juridique relevait normalement de l'ecclsiastique (ou d'une autre universellement comptente), il n'y aurait eu aucun sens parler de comptence (ce qui est et ce qui n'est pas sujet rgulation lgale) ni d'aucun autre aspect du concept de juridiction. Ce fut la restriction de la juridiction ecclsiastique, ainsi que de la nonecclsiastique, certaines catgories de personnes et certains types de cas, qui rendit possible et ncessaire de dfinir la juridiction et de lui donner sa place comme lment structurel de base du systme de droit canonique. Et ce furent, en fait, les limitations apportes aux juridictions de chacune des entits politiques en Occident chrtien, y compris l'entit ecclsiale, qui rendirent la fois ncessaire et possible pour chacune de dvelopper non seulement des lois mais aussi un systme de lois, et plus encore, un systme de Droit . Un gouvernant dont la jwidiction serait illimite pourrait gouverner par des lois mais il est fort improbable qu'il ait la volont ou l'imagination ncessaires pour ramener ses lois un systme intellectuel intgral et cohrent, avec une structure complexe de principes, incluant ceux concernant la rgulation de leur application divers types de problmes juridiques. En Occident, la comptition et coopration de juridictions limites rivales ne rclamaient pas seulement que l'on systmatise leur lgislation mais fournissaient en mme temps chacune une base utilisable cette fin. Cette base se composait d'une part de l'unit dialectique surplombante qui reliait les systmes particuliers, mme s'il leur restait de la latitude, et d'autre part de la varit des intrts et des ressources des communauts pratiquant chacune son propre systme. Comptition et coopration entre juridictions limites et rivales conduisaient d'ailleurs la formulation lgale et la solution de quelques-uns des problmes politiques et moraux les plus aigus de l'poque. La tendance transposer ces problmes en questions juridiques, tendance que Tocqueville trouvait caractristique de l'Amrique au dbut du XIX sicle, existait dj, encore qu' un degr moindre, dans la socit occidentale dans la deuxime partie du XIe sicle et au XII. Cela contribua au lgalisme excessif de l'Ouest, compar avec maintes autres civilisations. Cela contribua aussi son succs dans la ralisation d'une libert relativement plus nette vis--vis de la tyrannie politique et morale.

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Chapitre six

ELEMENTS STRUCTURELS DU SYSTEME

DE DROIT CANON
e nouveau systme de droit canonique qui fut cr aux XIe et XIIe sicles couvrait exclusivement celles des relations juridiques qui tombaient sous la juridiction de l'Eglise comme entit collgiale incorpore. Les autres relations lgales tombaient sous les juridictions respectives, souvent chevauchantes, des diverses entits politiques sculires, y compris les royaumes, les domaines fodaux, les villes et les cits autonomes. Toute personne, dans la chrtient occidentale, vivait la fois sous la loi canonique et sous l'un ou plusieurs autres systmes lgaux temporels. Le pluralisme de systmes juridiques l'intrieur d'un ordre lgal commun tait un lment essentiel de la structure de chaque systme. Du fait qu'aucun des systmes lgaux coexistants ne prtendait les englober tous ou tre comptent en toutes matires, chacun devait se donner des critres constitutionnels pour situer et dlimiter les souverainets, pour rpartir les pouvoirs gouvernementaux dans ces domaines, et dfinir les droits et les devoirs de leurs membres. Dans le systme du droit canon, ces critres constitutionnels taient formuls essentiellement en termes de droit associatif, y compris la juridiction de la corporation sur les catgories particulires de personnes et les types particuliers de matire expose. En partant du systme ecclsiastique de droit constitutionnel, se dvelopprent des corps relativement cohrents de lois substantielles, relevant d'autres domaines de matires juridiques. C'est ainsi que se constitua graduellement, partir de la juridiction ecclsiastique sur les sacrements, un corps de lois relatives au mariage, partir de la juridiction ecclsiastique sur les testaments, un corps de lois relatives l'hritage, partir de la juridiction ecclsiastique sur les bnfices, un corps de lois relatives la proprit, partir de la juridiction ecclsiastique sur les serments, un corps de lois relatives aux contrats et partir de la juridiction ecclsiastique sur les pchs, un corps de lois relatives aux dlits et aux dommages. Et il se constitua aussi, partir de ces cinq branches de juridiction, un corps de lois relatives la procdure judiciaire. Ces corps de lois n'taient pas conceptualiss de la manire dont le furent les branches autonomes du droit au cours des sicles suivants. Les canonistes des XII" et XIIIe sicles n'avaient pas l'intention d'organiser chaque branche du droit, proprit, contrat, dommage etc. en un clavier cohrent de rgles dduites 10-

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giquement de divers principes et thories qui leur tour drivrent d'une thorie gnrale de la proprit, d'une thorie gnrale du contrat, d'une thorie gnrale des dlits et de leur punition et ainsi de suite. La lgislation canonique des X et XIIIe sicles tait moins abstraite, moins logique. Ses catgories venaient de la jurisprudence des tribunaux ecclsiastiques sur les problmes de droit ports devant ces tribunaux plutt que d'un raisonnement spculatif de juristes acadmiques. De la mme faon qu' cette poque se dveloppait la loi royale en Angleterre, la loi canonique inclinait se systmatiser davantage sur la base d'une procdure plutt que sur des rgles substantielles. Mais aprs Gratien, le droit canon, la diffrence de la loi royale anglaise, constituait une discipline universitaire. Les professeurs voquaient dans les salles de cours les rgles, les principes et les thories implicites dans des cas d'espces et ils les rassemblaient, analysaient et harmonisaient dans leurs traits. Ainsi les sous-systmes de lois mergrent concrtement, bien qu'ils n'aient pas eu alors le haut degr d'autonomie et de cohrence doctrinale qu'ils atteignirent plus tard. Chacun de ces sous-systmes ou compartiments du droit (associatif canonique) traduisait d'une manire diffrente les lments structurels du systme global. La loi canonique sur les crimes, par exemple, tait fonde sur des conceptions sur le pch qui affectaient aussi tous les autres secteurs du droit canon. Dans ces autres branches galement, l'on peut discerner des traits partout prsents qui ont contribu identifier le droit canon comme un systme juridique moderne.

LA LOI CANONIQUE SUR LE MARIAGE

Ds les temps les plus anciens, l'Eglise eut beaucoup dire propos du mariage et de la famille 1. Dans les cultures parennes o prdominaient la polygamie, les mariages arrangs, l'oppression des femmes, l'Eglise a promu l'ide du mariage monogame par libre consentement des deux poux. En Europe occidentale, cette ide eut se battre ferme avec des murs profondment enracines dans les coutumes tribales, rurales et fodales. Vers le Xe sicle, des synodes promulgurent des dcrets concernant le lien matrimonial, l'adultre, la lgitimit des enfants et des sujets connexes. Malgr tout, l'on continuait marier les enfants au berceau et les relations familiales restaient domines par les faons de vivre traditionnelles et les murs des peuples germaniques, celtes ou des autres peuples d'Europe occidentale. Dans le droit coutumier de ces peuples comme dans le droit romain classique, le mariage entre personnes de classes diffrentes (par exemple entre libres et esclaves, entre citoyens et trangers) tait prohib. Le divorce tait la volont de l'un ou l'autre des poux, ce qui en pratique signifiait au gr du mari. Il n'y avait mme pas de rgles propos du divorce et le consentement paternel tait requis pour que le mariage soit valide. Peu d'obligations entre les conjoints avaient forme de loi.

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ELEMENTS STRUCTURELS DU SYSTEME DE DROIT CANON

Ce fut le grand bouleversement de la fin du XIe sicle et durant xue, symbolis par la rvolution papale, qui rendit possible de faire passer dans les faits, un degr substantiel, la politique ecclsiastique quant au mariage et la famille. Des facteurs sociaux et conomiques, dont la rvolution papale tait la fois un effet et une cause, jourent l un rle crucial: les mouvements dmographiques, l'apparition des cits et l'extension rapide du rgime manorial concoururent l'effritement des formations sociales antrieures. Les changements politiques aussi jourent un rle important. En effet la formation d'un tat ecclsiastique unifi et distinct, dirig par la papaut, donnait au clerg une sorte de pouvoir politique qu'il n'avait jamais possd avant, et de surcroit l'tablissement universel du clibat des prtres contribua diminuer leur implication personnelle dans les relations de solidarit tribale. Egalement importants aussi taient les changements lgislatifs par lesquels fut mise en uvre la politique ecclsiastique concernant les relations familiales, car sans la systmatisation du droit canon, il n'eOt pas t possible de faire connatre efficacement cette politique, de lui gagner l'allgeance des fidles ou d'en organiser la mise en uvre. Aussi longtemps que les lois ecclsiastiques sur le mariage et la famille restaient dans le registre de l'exhortation, elles n'avaient pas tre prcises ni compltes. Quand elles devinrent pleinement impratives, il leur fallut tre les deux. Puisque toutes les relations familiales devaient dornavant tre fondes, en pratique et non plus seulement en thorie, sur le sacrement de mariage, il devenait ncessaire de dterminer avec prcision la nature de ce sacrement. L'Eglise avait longtemps tenu qu'aucune formalit n'tait requise pour effectuer un mariage car les deux parties taient elles-mmes les ministres du sacrement de mariage (la prsence d'un prtre fut rendue obligatoire seulement au XVIe sicle, la common Law sur le mariage, en droit anglais et amricain, est en fait une survivance de la loi canonique qui existait avant le concile de Trente). Nanmoins, l'absence de formalit laissait ouverte la question de savoir comment et quel moment le mariage tait conclu. Certains des textes antrieurs avaient indiqu qu'il tait conclu au moment de l'change des promesses. D'autres avaient estim qu'il n'tait pas conclu avant d'tre consomm par l'union sexuelle. Gratien argumentait que l'analogie traditionnelle entre le mariage humain et le mariage mystique du Christ et de l'Eglise requrait qu'il y et un accouplement physique, une copula carnalis. avant que le sacrement ne soit complet. Cependant, il insistait aussi sur l'lment de libre consentement y compris cette union chamelle. Finalement, la loi canonique distingua entre: 1) un change de promesses de se marier l'avenir constituant un contrat de fianailles qui pouvait en certains cas tre rompu par l'une ou l'autre partie et pouvait toujours tre annul par accord mutuel; 2) un change de promesses d'tre maris dans le moment prsent, constituant un contrat de mariage, et 3) le consentement l'acte conjugal constituant la consommation du mariage. Bien que le contrat mt tenu pour conclu par les mots prononcs au prsent, il demeurait susceptible d'annulation jusqu' ce qu'il ft consomm.

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ELEMENTS STRUCTURELS DU SYSTEME DE DROIT CANON Les rgles concernant le consentement au mariage furent transposes en un corps complet de droit contractuel. Le consentement devait avoir t donn par libre volont. Une erreur sur l'identit de l'autre partie, ou une erreur concernant quelque qualit essentielle et caractristique de l'autre partie faussait le consentement et par l, rendait nulle mariage La contrainte galement le rendait nul en supprimant la libert du consentement. Il fut galement jug qu'un mariage ne pouvait tre valablement contract sous l'influence de la crainte ou d'une fraude. Il y avait l les fondements non seulement du droit moderne sur le mariage, mais aussi certains lments fondamentaux du droit moderne des contrats, savoir le concept de libre volont et les concepts connexes d'erreur, de contrainte et de fraude. En particulier, les canonistes surent dgager une solution au problme de l'erreur qui avait grandement embarrass les juristes romains cits dans le Digeste, en focalisant l'attention sur la question suivante, la partie qui a fait erreur aurait-elle conclu le mariage si lui ou elle avait connu la vrit? La loi canonique avait aussi explicit les conditions ncessaires la validit d'un mariage, indpendamment du consentement. Aux XIIe et XIIIe sicles, les rgles relatives l'ge imposes par le droit romain furent maintenues en gnral mais des exceptions furent permises la lumire des coutumes locales condition que les parties fussent capables d'avoir des enfants et de comprendre la nature de l'acte qu'ils accomplissaient. L'impuissance au moment du mariage tait cependant une cause de nullit. D'autre part un mariage entre un chrtien et un paTen tait sans valeur car le baptme tait une condition ncessaire pour accder un sacrement quelconque. Mais l'Eglise reconnaissait la validit du mariage avec un hrtique ou une personne qui avait t excommunie. Elle reconnaissait aussi le mariage entre deux esclaves baptiss ou une personne libre et une personne esclave ou serve. Aux XIIe et XIIIe sicles, la loi canonique simplifia et adoucit les rgles antrieures concernant les empchements au mariage pour cause de consanguinit et d'affinit. De mme les empchements pour crimes tels que l'adultre ou le rapt furent adoucis en ce sens que les adultres purent rparer leur mfait en se mariant et le ravisseur pouvait pouser sa victime s'il la librait. Toutefois, le mariage des prtres, qui avait t valide sous l'ancienne loi, fut dclar nul et sans effets. Lorsque les parties s'taient maries de bonne foi en ignorant l'existence d'un empchement, les canonistes estimaient que leurs enfants taient lgitimes et que le mariage tait valide jusqu'au jour o il serait dclar nul, cela s'appelait un mariage putatif. De plus, un mariage ne pouvait tre annul sans une action en justice, et des restrictions taient prvues quant aux personnes qui pouvaient intenter cette action. En l'absence de proches parents, il fallait donner la prfrence des personnes dont la prudence tait notoire. Mais il n'y avait pas de dispositions lgales limitant une action d'annulation de mariage, et la partie qui l'engageait ne pouvait pas en tre empche pour la seule raison qu'elle avait t dboute d'une demande antrieure.

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En dehors de l'annulation pour dfaut de consentement ou en raison d'un empchement au mariage, l'Eglise permettait une sparation judiciaire, appele divortium, pour cause de fornication, d'apostasie ou de cruaut grave. Mais le divorce au sens moderne du mot n'tait pas admis. Le lien sacramentel, une fois contract valablement, tait tenu pour indissoluble jusqu' la mort de l'un des conjoints. A cela il y avait deux exceptions, d'abord un mariage non consomm tait dissous par l'entre de l'une des parties dans un ordre religieux et pouvait en tout cas tre dissous par le pape; deuximement, dans certaines circonstances, un converti au christianisme pouvait divorcer du conjoint qui restait paen. En fin de compte, la loi canonique offrait une protection considrable au partenaire fminin d'un mariage, en comparaison du droit coutumier de la socit o le droit canon commena se dvelopper. Devant Dieu, les deux parties au mariage taient gales et cette doctrine de l'galit a t enseigne pour la premire fois par le christianisme. En pratique, cela signifiait par dessus tout que les obligations, spcialement celle de fidlit, taient mutuelles. Toutefois, le mari tait la tte du mnage et en vertu de cette position, il pouvait choisir le lieu de rsidence, corriger dcemment sa femme et attendre d'elle les services domestiques qui conviennent sa situation sociale 2. Encore que l'Eglise acceptt la plupart des svres restrictions imposes par la loi civile aux droits de proprit des femmes (et leurs droits civils en gnral), elle veillait la protection des veuves et insistait pour que tout contrat de mariage comporte un douaire, c'est--dire la constitution d'un fonds qui ne devait pas diminuer de valeur pendant la dure du mariage. En tant que sous-sytme du droit canon, la loi ecclsiastique sur le mariage reposait en partie sur une tension entre le concept du sacrement de mariage comme union volontaire de deux personnes en prsence de Dieu et le concept du sacrement de mariage comme une transaction juridique l'intrieur du systme de lois de l'Eglise en tant qu'entit incorpore. D'un ct l'accent tait mis sur les dispositions intimes des partenaires et leurs dsirs et leurs rponses personnels, de l'autre ct l'accent tait plac sur l'autorit institutionnelle de l'Eglise et sur la conformit recherche avec la coutume sociale et la politique sociale, tant ecclsiastique que sculire. Cette tension se refltait dans les questions auxquelles devaient rpondre les tribunaux ecclsiastiques, telles que: un mariage est-il non valide pour cause d'erreur, fraude ou contrainte? Un mari peut-il abandonner une pouse adultre? Une femme qui pouse quelqu'un d'autre en croyant que son mari est mort, doit-elle revenir au premier s'il reparait? Un mariage clandestin, contract sans aucun tmoin prsent, est-il valide? La tension apparaissait aussi dans nombre de rponses que les tribunaux ecclsiastiques donnrent de telles questions. Cela apparut clairement dans la solution donne concernant les mariages clandestins. D'une part, comme avait dit Gratien, des mariages contracts en secret sont prohibs par toutes les autorits et sont illgaux . D'autre part, de tels mariages sont valides s'ils peuvent tre prouvs par la confession des deux conjoints. Mais si la volont de l'une des parties a chang, le juge ne doit pas accorder de crance la

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confession de l'autre. Ainsi la politique ferme de fianailles sociales et d'obligations externes tait affirme pendant que la saintet du consentement sacramentel tait elle aussi maintenue. Nanmoins la solution, en ce qu'elle repose sur une fiction dans la rgle d'vidence, pour systmatique qu'elle soit, parait tout le moins boiteuse. La systmatisation du droit familial a t rendue possible en concentrant l'attention sur la juridiction, au sens le plus lmentaire du terme, celui de jus dicere, dire le droit des autorits ecclsiastiques sur l'administration du sacrement de mariage. L'entire structure de la loi substantielle sur la famille a t forme essentiellement sur les cas d'espce matrimoniaux qui incluaient la validit du mariage, la nullit du mariage, la rupture du mariage (divortium), la clandestinit du mariage, les promesses de mariage, la sparation de lit et de table, la lgitimit des enfants et la proprit patrimoniale. En partant de cette jurisprudence sur les questions matrimoniales, se dveloppa un soussystme relativement intgr de critres, de principes, de concepts et de rgles l'intrieur du systme global de droit canon. Par exemple, puisque ce n'taient plus les liens de sang mais le mariage qui crait la famille, les enfants adoptifs devaient avoir les mmes droits que les enfants issus des conjoints. En revanche, les enfants ns hors mariage taient illgitimes et sujets des incapacits juridiques bien qu'ils puissent tre lgitims par le mariage ultrieur de leurs gniteurs. En mme temps que le sous-systme de la famille avait ses propres traits structurels, il participait aussi aux caractres structurels du droit canon entier. Tout en ayant maints traits communs avec le droit contractuel, le droit familial partageait avec le droit fodal et avec l'ordination, le concept fondamental de la capacit d'entrer volontairement, par un vu sacr, dans une relation vie indissoluble dont les termes taient fixs par la loi. Dans la terminologie moderne, c'est le pouvoir de crer par contrat un statut personnel.

LA LOI CANONIQUE SUCCESSORALE

Le droit coutumier des peuples germaniques d'Europe ne prsentait pas de rgle concernant la succession par hritage 3. La dvolution aux descendants des droits et des devoirs d'un dfunt tait rgie initialement par la coutume tribale, plus tard aussi par la coutume du village et plus tard encore par la coutume fodale. L'objectifprincipal tait que la famille, le foyer ou le fief survive au dcs des individus qui les composaient et surtout au dcs de son chef. Sous l'ancienne coutume germanique, c'tait seulement lorsqu'une personne n'avait pas d'hritier qu'elle pouvait s'en choisir un avec le consentement du conseil de la tribu ou de son chef. La majeure partie des biens appartenaient la famille ou la tribu et ne faisaient pas l'objet d'une redistribution lors du dcs d'un membre. Les possessions personnelles du dfunt taient transmises au conjoint survivant et aux enfants avec une part rserve

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ELEMENTS STRUCTURELS DU SYSTEME DE DROIT CANON au dfunt pour tre ensevelie en mme temps que son cadavre ou incinre avec lui au titre de droits funraires. Avec l'instauration du christianisme, la portion du mort ne fut plus enterre ou brOle mais affecte des uvres pies au profit de l'me du dfunt. Les habitudes variaient selon les rgions mais d'ordinaire la partie de ses biens distribuer tait divise en trois, un tiers pour le chef de tribu ou le roi, un tiers pour l'hritier et un tiers pour la part Dieu . Le clerg tait videmment trs intress par cette part de Dieu . En particulier, lorsque quelqu'un approchait de sa fin, un prtre venait normalement lui rappeler son devoir de rparer ses pchs et d'affecter ses avoirs des fms religieuses ou charitables comme faire btir une chapelle ou secourir les pauvres. Dans toute l'Europe la rgle se rpandit que les derniers mots d'un mourant devaient recevoir un effet lgal qu'ils aient t ou non mis par crit. Une expression latine tait attache cette pratique, donatio causa morlis, don en vue de la mort. Ce n'tait pas proprement parler un legs bien qu'en gnral l'effet en rot semblable. Dans l'ventualit rare o le malade survivait, le don perdait son effet. Une autre forme de donation diffre jusqu'au dcs tait le don post obit relativement une certaine pice de terre, appele terre du livre , un livre tait prsent dans lequel le propritaire mentionnerait: Je donne la terre aprs ma mort ... . Maitland observa que ce n'tait pas un testament au sens moderne, puisque: 1) ce n'tait pas rvocable, 2) ce n'tait pas ambulatoire c'est--dire ne s'appliquait pas ce que le donateur pouvait possder au moment o la donation deviendrait effective et 3) cela ne fixait rien quant un reprsentant du donateur son dcs ni quant la procdure d'administration de son domaine 4. C'est en partie sur la base du don germanique chrtien causa mortis ou post obit que les canonistes du XIIe sicle crrent la nouvelle loi concernant les dernires volonts, et en partie sur le droit romain classique touchant les testaments qui tait connu depuis le dbut par l'Eglise et appliqu par elle. Les romains avaient une loi sur la succession du dfunt intestat qui ressemblait la coutume germanique en ce que son objectif principal tait de fournir un successeur la tte du foyer (pater familias) mais la loi romaine nonait les aspects lgaux de la succession beaucoup plus nettement. L'hritage mme tait considr comme une universitas juris, une unit lgale complexe, elle englobait lafamilia du dfunt avec ses privilges ancestraux et ses obligations, son domaine, ses esclaves et tous les droits et obligations du dfunt. Tout cela tait dvolu instantanment l'hritier au moment du dcs. Toutefois, depuis le temps des douze tables, le droit romain prvoyait une alternative la succession universelle de l'hritier la personnalit lgale du dfunt. Cette dvolution pouvait aussi tre rgie par un testament. Initialement, l'objectif du testament tait d'carter les rgles de la succession ab intestat, dans le cas o ces rgles ne convenaient pas la situation particulire de la famille considre. En d'autres termes, l'objectif fondamental du recours au testa-

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ment, en droit romain, tait le mme que celui motivant les rgles de la succession ab intestat c'est--dire la continuation du foyer familial par la transmission de la personnalit lgale du dfunt son hritier ou ses cohritiers. Il ne s'agissait pas de donner aux individus le moyen d'imposer leurs volonts au-del de leur mort, le but tait de protger l'unit sociale dont ils faisaient partie. Au fil des sicles, le testament romain changea de caractre. Les formalits extrmement dtailles de la premire priode, une fiction de vente de la famille avec de la monnaie de bronze, des tarifs et des formules rituelles, cdrent la place des signatures et des sceaux de sept tmoins et une souscription du testateur. Et mme, dans certaines circonstances, une dclaration verbale aurait force lgale. D'autre part, l'hritier dsign reut le droit de ne pas accepter le transfert s'il ne souhaitait pas se charger d'obligations excdant la valeur des actifs. L'innovation la plus importante fut la possibilit de faire des legs spciaux et des codicilles multiples, ce qui affaiblissait la position de l'hritier (puisqu'il assumait les obligations du testateur) et une ample diversit de substitutions et de clauses de dsistement fut ajoute au systme. Cette volution vers la libert du testateur tait favorable l'Eglise. Au temps de Justinien, les legs aux anges et aux saints rejoignirent ceux destins aux pauvres et autres intentions pieuses, confis la gestion de paroisses ou d'vchs S. Toutefois, bien que ce testament la romaine rpondit aux trois critres de modernit selon Maitland, il y manquait une quatrime qualit trs importante pour la loi successorale qui se dveloppa la fin du XIe sicle et au XIIe dans le sillage de la rvolution papale. Cette quatrime qualit tait le caractre sacr des intentions du testateur, dans la mesure o elles se rattachaient au salut de son me, le testament devenait les dernires volonts mais des volonts religieuses. Les canonistes traitrent la confection du testament comme un acte religieux et le document lui-mme comme un instrument religieux. Classiquement, il tait fait au nom du Pre, du Fils et du Saint Esprit. Comme dit Mait\and, : Le testateur pense d'abord, non pas la transmission d'un patrimoine mais au bonheur futur de son me immortelle et de son corps mortel. Son me, il la confie Dieu, la Vierge et aux Saints, et son corps une certaine paroisse. En mme temps que son corps, il remet au dpt mortuaire ... l'une des meilleures ttes de btail qu'il possde. Souvent, s'il est noble, son cheval de bataille .... Parfois des instructions dtailles sont donnes pour l'enterrement, sur les cierges qui brilleront autour de la bire, sur le repas de funrailles ... Viennent ensuite les legs pcuniaires et spcifiques. Beaucoup seront consacrs des uvres pies, les quatre ordres de frres sont rarement oublis par un testateur ais. Un legs pour la rparation de ponts est considr comme un geste pieux et louable. Rarement des vilains sont affranchis mais plus souvent leurs arrirs de loyer sont remis ou le btail qu'ils lvent leur est donn en proprit. Le testament mdival est caractris par le grand nombre de legs spcifiques: les chevaux sont lgus un par un, de mme les bijoux, les lits et courtepointes, les pots et les casseroles. Le civiliste ou le canoniste

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numre ses livres prcieux, le manuscrit de textes de loi vnr va quelqu'un qui le chrira ... Par ailleurs, le testateur n'a pas de titres financiers, de fonds ou comptes en banque lguer, il ne dit rien ou fort peu des crances recouvrer tandis que ses dettes ne sont pas mentionnes ou simplement pour exprimer le dsir qu'elles soient rgles 6. Au XIIe sicle, les canonistes tablirent un corps de rgles pour jauger la validit des volonts exprimes, les interprter et les faire observer. En contraste avec la loi romaine, les fonnalits testamentaires taient rduites au minimum. Non seulement les dernires volonts dites au confesseur sur le lit de mort devaient tre obies comme un testament en bonne et due fonne mais les volonts exprimes verbalement taient gnralement considres comme valides. L'exigence romaine des signatures et des sceaux de sept tmoins qualifis fit place la rgle pose dans une dcrta le adresse par le pape Alexandre III l'vque d'Ostie: Nous dcrtons de faon permanente comme valides les testaments que vos paroissiens pourraient formuler en prsence de leur prtre et de trois ou deux autres personnes convenables 7. En outre les legs individuels en faveur d'uvres pieuses taient valides d'aprs une autre dcision d'Alexandre III, avec le tmoignage de deux ou trois personnes. Ainsi la loi canonique ajoutait les legs charitables aux deux sortes de testaments qui, dj selon la loi romaine, taient exempts des exigences habituelles, savoir les testaments des soldats et des marins en service actif et les testaments de parents confrant un avantage ceux de leurs descendants qui auraient reu une part de proprit en l'absence de testament. Les canonistes renforcrent aussi la protection de la veuve et des enfants contre une dcision du mari les dshritant. La loi romaine avait stipul qu'un hritier ne pouvait tre priv de sa part lgitime . Cette part tait l'origine fixe au quart de ce qu'il aurait reu si le de cujus tait mort intestat. Plus tard, elle fut porte au tiers (ou la moiti si cinq enfants ou davantage avaient survcu au testateur). Cependant, les hritiers bnficiaires de cette rserve taient les enfants et petits-enfants, et dfaut d'enfants, les parents mais non l'pouse. La loi canonique augmenta cette part et l'attribua aussi l'pouse mais non aux petits-enfants ni aux parents du dfunt. Si la femme et des enfants survivaient, aucun ne pouvait tre priv par le testament de plus d'un tiers de la proprit dont le testateur pouvait disposer. Si seule la veuve ou seuls les enfants survivaient, elle ou eux avaient titre la moiti. Plus importantes encore que les modifications du contenu de la loi romaine sur les successions, furent les innovations de canonistes quant l'administration des domaines. Ils crrent au XIIe sicle l'institution de l'excuteur testamentaire. Au dcs du testateur, au lieu de l'acceptation des biens par les hritiers, suivie par leur entre en jouissance et leur excution des instructions du testament, la personne dsigne comme excuteur prenait possession de toute la proprit soumise redistribution. Ce n'tait pas l'hritier mais l'excuteur qui exerait les droits du testateur

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et assumait ses obligations. Il pouvait poursuivre les dbiteurs du dfunt devant les tribunaux sculiers. Les lgataires, cependant, devaient porter leurs plaintes devant les tribunaux ecclsiastiques. La part rservataire de la veuve et des enfants ne pouvait tre rclame l'excuteur que devant les tribunaux ecclsiastiques.

Le fait que la confection d'un testament ft un acte religieux explique que l'Eglise ait assum aussi la juridiction sur la succession ab intestat. L'Eglise, en fait, considrait que le dfaut de tester tait un pch. Si un homme mourait intestat, c'est vraisemblablement qu'il ne s'tait pas confess. De plus, ses biens devaient tre distribus en vue du repos de son me. Par consquent, les biens de l'intestat taient confis la discrtion du juge ecclsiastique, c'est--dire l'vque ou son dlgu, l'official . L'vque pouvait charger les plus proches parents du dfunt de faire ce qu'ils pensaient convenir le mieux son salut mais ils n'avaient le droit d'hriter de rien de plus que leur part rservataire.
Selon la nouvelle loi canonique, la part qui ne pouvait tre refuse par testament l'pouse et aux enfants tait aussi la part dont ils hritaient en l'absence de testament, et tous les autres membres de la parentle n'avaient droit rien moins que le dfunt ne leur ait nommment attribu un legs. Ainsi l'Eglise affirmait sa juridiction sur les successions ab intestat non seulement pour protger la veuve et les orphelins mais aussi pour le bien de l'me du dfunt, en distribuant le solde de son patrimoine des uvres de charit. Avec le temps, les tribunaux ecclsiastiques adoptrent la pratique de nommer un administrateur pour rpartir le patrimoine de ceux qui mouraient intestat. Ses fonctions taient semblables celles de l'excuteur testamentaire. Le systme canonique mdival d'administration des patrimoines de dfunts intestat par des excuteurs et des administrateurs a survcu dans le droit anglais et amricain tandis que sur le continent europen, il y eut retour, au XVIe sicle, aux concepts romains anciens selon lesquels que le dfunt ait fait ou non un testament, le patrimoine tait transfr aux hritiers et administr par eux sous surveillance judiciaire. Le rle institutionnel du clerg tait central. Les prtres entendaient les dernires paroles du mourant, tmoignaient de ses dernires volonts, servaient d'excuteurs testamentaires ou d'administrateurs et recevaient en fidicommis les legs destins aux organismes religieux ou les utilisaient aux actes charitables prescrits. Le rle institutionnel du tribunal ecclsiastique, celui de l'vque ou de son dlgu, n'tait pas moins central. Excuteurs et administrateurs taient tenus de lui rendre compte de leurs oprations. Les fidicommis de missions religieuses ou charitables taient sous la surveillance de cette instance judiciaire. Tous les diffrends relatifs aux successions relevaient du juge ecclsiastique (certains relevaient aussi des tribunaux sculiers). Le droit successoral canonique constituait une intervention directe de l'Eglise dans les relations fodales, conomiques et politiques. Les pouvoirs sculiers y opposaient une rsistance tenace, spcialement propos des prtentions de juridiction

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sur les legs de terres. En Angleterre et en Nonnandie, par exemple, les tribunaux sculiers condamnaient, au XIIe sicle, les dons de terrains post obit ou sur le lit de mort. Sur ces derniers, le trait de Glanvill (1187) dclarait: Il est prsumer que quelqu'un qui, tant malade mort, a commenc faire ce qu'il n'avait jamais fait en bonne sant, savoir distribuer ses terres, est m par son agonie plutt que par un motif dlibr 8. Mais peut-tre n'est-ce pas l l'aspect le plus important de l'affaire puisque les dons in articula marlis de btail n'taient pas contests et que les legs de terres en gnral (soit par dernires paroles, soit par testament soigneusement considr, hors de toute agonie, et mis par crit) taient galement prohibs par le droit fodal, dans tout l'Occident et pas seulement en Angleterre, (mais non par le droit urbain). Le droit fodal, d'ailleurs, tait hostile au legs de terres que l'intention en soit ou non charitable. Dans le cas des legs de terres l'Eglise, les testateurs disposs en faire trouvrent (avec assistance clricale) divers procds pour tourner la prohibition. L'un de ces dtours tait de donner la terre une collectivit religieuse (incorpore) avec rservation d'un usufruit vie pour le donateur. C'tait, dans cette fonne, un don entre vifs , pennis l'poque et dont le rsultat tait le mme que celui d'un legs. Par la suite, les autorits sculires ripostrent par des statuts de mainmorte, interdisant aux vassaux qui n'avaient pas d'enfants de disposer de leurs terres en faveur d'organismes religieux. D'autres combinaisons furent alors essayes. Le propritaire de terres n'en ferait pas don mais les remettrait la corporation religieuse qui, en tant que seigneur fodal, en laisserait l'occupation viagre l'ancien propritaire au titre de vassal. Aprs sa mort, personne d'autre que l'institution religieuse ne pouvait y entrer et en prendre possession. Ou encore, le propritaire louait pour mille ans sa terre l'institution religieuse, en se rservant le droit de l'occuper lui-mme jusqu' son dcs. A la longue cependant ces subterfuges aussi furent rendus illgaux. Finalement, l'Eglise eut recours au trust (fidicommis): la possession des terrains est remise un lac qui les grera pour le compte de la communaut religieuse. Celle-ci, la mort du donateur, aura droit l'usage du sol et tous les profits qu'il procure, et des dispositions sont prises pour qu'un nouveau grant soit nomm lorsque mourra le premier. Ce genre de commandite avait t largement employ depuis le XIIe sicle au profit d'ordres religieux auxquels leur rgle interdisait la proprit de biens temporels. En fin de compte, ces procds devinrent le moyen courant non seulement pour remettre des terres des fins charitables pendant la vie du propritaire, mais aussi de raliser ce qui en fait tait un legs de bienfaisance. Ce rappel des premiers dveloppements d'une loi des donations charitables est fort instructif sur la fonnation de la tradition juridique occidentale. Plus clairement encore que dans le cas du droit familial, la loi successorale canonique fut modele par la ncessit de tenir compte de la loi sculire. Cette dernire, par son insistance sur la signification politique de la proprit terrienne, obligea l'Eglise concentrer

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sur le cheptel la porte de ses; dispositions sur les legs et trouver d'autres moyens de recevoir des dons de terres. En Angleterre au moins, les tribunaux ecclsiastiques tablirent leur juridiction pratiquement exclusive sur l'hritage du cheptel aussi bien par testament qu'en l'absence de testament. Cela continua mme aprs la rforme anglaise, ce qui a donn au droit successoral anglais et amricain un caractre diffrent de celui des pays continentaux europens. En revanche, dans tous les pays occidentaux, Angleterre comprise, la juridiction ecclsiastique concernant les terres fut subordonne la juridiction sculire. Dans ses efforts pour avoir accs aux donations de terres, l'Eglise fut amene mettre en uvre des concepts nouveaux et de nouveaux instruments juridiques. Notamment le trust (qui dans ce domaine a pour analogue, en droit franais des entreprises, la commandite ). Le concept et l'instrument juridique du trust sont passs dans la loi civile anglaise par la juridiction en quit du chancelier; mais entre les XH" et XV sicles, il faisait partie du droit de tous les pays europens dans la mesure o tous taient sujets la juridiction ecclsiastique. Aussi bien les legs charitables de cheptel que le don de l'usage perptuel de pices de terre des communauts religieuses impliquaient le recours des excuteurs testamentaires ou des grants mandataires pour rpondre aux dsirs des donateurs dans l'intrt des destinataires. Les deux agents de transfert des dons taient galement soumis la surveillance et la sanction de leurs obligations par les tribunaux ecclsiastiques. Le droit successoral qui rsulta de la juridiction ecclsiastique n'avait pas seulement ses propres lments structurels, il participait en mme temps quelques-uns de ceux du droit canon en gnral. Les volonts du testateur taient sacres parce que la confection d'un testament tait un acte religieux et de ce fait, relevait des critres moraux de l'Eglise tels que les formulaient les autorits ecclsiastiques. Un legs en vue d'un objectif immoral, comme par exemple un don fait un hrtique, tait nul en droit. Cependant, un don qui eOt t normalement nul pour cause d'indtermination, par exemple du destinataire ou de la valeur marchande du bien lgu ou de l'intention de donateur ou des moyens d'excuter sa volont, restait valide et excutoire s'il s'agissait d'un acte charitable. Un legs pour les pauvres ou pour l'adoration de Dieu ou simplement pour faire la charit, tait valide. Si le mandataire n'tait pas nomm, le tribunal en dsignait un. Si une association n'tait pas incorpore ou si une corporation n'avait pas le pouvoir de dtenir une proprit et qu'elle et t dsigne comme bnficiaire d'un legs, le tribunal pouvait nommer un mandataire pour administrer sa place le legs. Ce sont l des rgles encore en vigueur aux Etats-Unis. L o les souhaits du testateur ne pouvaient tre satisfaits en raison d'une impossibilit physique (si, par exemple le lgataire n'tait plus vivant) ou d'une illgalit (par exemple si le lgataire tait hrtique, ou si le don tait interdit par la loi sculire), le tribunal ecclsiastique excuterait les intentions du testateur d'aussi prs que possible (en franais de Normandie mdival, cy prs). Un autre lgataire,

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semblable celui nomm, serait trouv. Quelque quivalent de la terre ou quelque droit d'en user serait attribu au lgataire dsign. La doctrine du cy prs prvaut encore aux Etats-Unis. La loi successorale canonique tait fonde sur la juridiction de l'Eglise et de ses tribunaux sur l'acte religieux de faire un testament. La libert d'en faire un tait conue essentiellement comme la libert de contribuer des causes religieuses et charitables, encore qu'elle comportt aussi la libert de lguer ses biens des parents et des amis. Le salut de l'me du testateur tait enjeu, dans n'importe lequel de ses legs. De plus, le bien-tre des bnficiaires tait galement en jeu, spcialement propos des legs religieux et charitables. Quant la succession ab intestat, la loi canonique, bien qu'elle ft fonde partiellement sur la juridiction de l'Eglise et des tribunaux ecclsiastiques visant au salut de l'me du dfunt, elle tait aussi fonde en partie sur leur juridiction sur les veuves et les orphelins. Sur ces deux fondements juridictionnels, le droit canon rintgrait les institutions lgales survivantes tant germaniques que romaines dans un nouveau corps de droit successoral. Il y avait une tension dialectique, qui subsiste de nos jours, entre la loi sur le testament (hrite en partie du droit romain) et la loi sur la succession ab intestat (hrite en partie du droit coutumier germanique). Par consquent, parler du droit successoral canonique comme un sous-systme du droit canon global, c'est reconnatre que son unit structurale, comme celle du systme canonique global, repose consciemment sur une mise en concordance voulue entre des lments discordants.

LE DROIT CANON ET LA PROPRIETE

Les tribunaux ecclsiastiques pouvaient difficilement revendiquer sur les relations de proprit une juridiction aussi extensive que celle qu'ils exeraient sur les relations familiales et successorales 9. Nanmoins, en matire de proprit, leur juridiction n'tait nullement trique et il en est driv un corps de droit substantiel. L'Eglise avait acquis une norme richesse en provenance des legs et des dmes et tout autant de ses entreprises productrices, agricoles, artisanales et commerciales. En fait l'on pense qu'elle possdait entre un quart et un tiers des terres arables de l'Occident europen. Il n'est gure surprenant que non seulement ses thoriciens et ses rudits mais aussi sa magistrature judiciaire et ses organes lgislatifs aient eu beaucoup dire touchant les droits et devoirs attachs la possession, l'usage et la disposition d'une fortune pareille. En outre, le droit canon avait aussi son mot dire sur les droits et devoirs de la proprit sculire. Assurment, les lois canoniques relatives la proprit taient influences par le droit sculier contemporain, plus largement qu'en matire de famille. D'abord, il ne fut jamais suggr que la proprit, ft-elle ecclsiastique, avait un caractre sacramentel. Les ressources matrielles de l'Eglise furent toujours traites comme rele-

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vant de son pouvoir temporel . De plus, dans le contexte de la tenure fodale des terres, les droits de proprit ecclsiastiques taient troitement imbriqus avec leurs homologues sculiers. Par exemple, une paroisse pouvait tenir son sol et ses btiments d'un vch ou d'une abbaye (les locaux paroissiaux taient frquemment la proprit d'un monastre partir du sicle et dans toute l'Europe) pendant que l'vch ou l'abbaye tenait d'un baron la mme terre. Les diffrends sur le loyer da par la paroisse l'vque ou l'abb relevaient gnralement des tribunaux ecclsiastiques et taient rgls selon la loi canonique pendant que les litiges propos des redevances fodales et des services dus au baron par l'vch ou l'abbaye relevaient normalement des tribunaux sculiers et taient jugs selon la loi sculire bien que dans le dernier cas la juridiction tait discutable entre religieux et laYcs. L'Eglise tant la fois dans et hors de l'ordre fodal contemporain, sa proprit tait forcment en partie fodale par nature.

xue

De faon analogue, l'Eglise tait la fois l'intrieur et l'extrieur de l'ordre conomique urbain qui dominait dans les milliers de cits et de villes libres qui parsemrent l'Europe aux XIe, XIIe et XIIIe sicles, de sorte que ses lois de proprit taient partiellement urbaines par nature. Cependant, la loi canonique sur les relations de proprit tait aussi, pour partie, non fodale et non urbaine, c'est--dire qu'elle se fondait pour partie sur des considrations spcifiquement ecclsiastiques et sur les principes de droit canon dans son ensemble. Les canonistes de cette poque ne furent pas seulement les premiers systmatiser le droit de proprit, ils introduisirent quelques nouveaux concepts et rgles de proprit, concepts et rgles qui eurent un effet profond et durable sur la tradition juridique occidentale. La majeure partie des terres et immeubles de l'Eglise, dans la priode de la fin du XIe sicle au XV e taient possds suivant une tenure appele en anglais free a/ms (aumnes libres), en franco .. normand frankalmoign, et en latin /ibera e/eemosina. Typiquement, un donateur (ou plusieurs donateurs conjointement) feraient un don Dieu et nommment une collgialit ecclsiastique; ses dirigeants et ses membres, par exemple A Dieu et l'abbaye Saint Wilfred de Dumfries, l'abb Duncan et aux moines de Saint Wilfred. Si l'objectif tait de btir une glise ou un hpital ou un institut d'enseignement, le don pouvait comporter, outre la terre, des ressources pour difier et entretenir l'immeuble et pour assurer son fonctionnement l'avenir. Mais le donateur d'un terrain entendait souvent conserver certains droits pour lui-mme ou pour ses enfants. En particulier, le droit de prsenter un nouveau prtre l'glise qui serait construite sur cette terre, chaque fois que l'office du prtre qui la desservira sera vacant. Ce droit de patronage (advocatio) avait de la valeur car il donnait le pouvoir de nommer quelqu'un (peut-tre un proche parent) ce qui pouvait devenir un office lucratif. Le donateur pouvait aussi se rserver le droit au loyer de l'emplacement, aux redevances fodales, au service arm et aux autres avantages inhrents la tenure du sol.

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Parfois cependant, le donateur souhaitait affecter une cause charitable non seulement la tenure d'une parcelle de terre mais aussi tous les droits attachs cette tenure. Dans un tel cas, le consentement et la concession de tels droits devaient tre obtenus du suprieur du donateur dans la hirarchie fodale. Une terre ecclsiastique ainsi affranchie de toutes obligations fodales tait un bien trs diffrent de la proprit fodale lourdement affuble de charges, caractristique de la proprit foncire sculire de l'poque. En fait, une large portion des terres dtenues en franche aumne avait t mancipe de cette faon. La proprit ecclsiastique prsentait un contraste tranch avec la proprit fodale non seulement en vertu de cette frquente mancipation des obligations fodales mais encore en vertu de son caractre ecclsiastiquement incorpor, c'est--dire du fait qu'elle tait toujours aux mains d'une corporation ecclsiastique et jamais d'une personne individuellement. De plus, elle tait toujours assigne aux objectifs de cette corporation. Elle tait devenue ce qui s'appelle en allemand Zweckvermogen, une ressource finalise. Selon le droit canon, cette proprit devait tre employe aux objectifs pour lesquels elle avait t reue, en cela, elle tait charge d'un fidicommis (trust). Les dirigeants de la corporation ecclsiastique qui en dtenait la proprit, que ce soit une abbaye (maison monastique) ou l'vch d'un diocse ou une paroisse, une universit ou un hpital, ou aussi bien d'ailleurs un archevch ou la papaut ellemme, taient des grants commandits, requis par la loi canonique d'utiliser de leur mieux, en conscience, cette ressource au service des destinataires qu'entendait servir le donateur. Parler de la proprit ecclsiastique au XIIe sicle en usant du terme trust peut sembler prendre quelque libert avec un mot qui prit des sens spcifiques divers dans le droit anglais quatre sicles plus tard [sa connotation essentielle est confiance , notamment dans la bonne foi du trustee, du mandataire, d'o notre traduction par fidicommis, voire par commandite (N. dT.)]. Cependant, le concept anglais du trust a t driv historiquement de l'usage (use) qui tait connu et utilis travers l'Europe partir du xII" sicle et qui fut dvelopp par le tribunal du chancelier royal aux XIVe et XV sicles. Les terres et les autres proprits taient confies certaines personnes pour l'usage , c'est--dire au profit de telle ou telle glise ou monastre, ou d'autres corporations ecclsiastiques. La pratique devint trs rpandue avec la fondation des divers ordres franciscains au XIIIe sicle parce qu'il leur tait interdit par leur propre rgle de possder quoi que ce soit en excs de leurs besoins quotidiens. La personne qui la proprit tait transfre la dtenait mais tait requise par le droit canon, et finalement, en Angleterre aussi bien par la cour du chancelier, de l'administrer l'avantage de ceux qui l'usage avait t donn. Le don de l'usage (comme plus tard le trust anglais) postulait trois parties, un donateur, un donataire, et un bnficiaire. Le donataire recevait le don en tant que mandataire implicite du bnficiaire. Normalement toutefois, la proprit donne une corporation ecclsiastique tait dtenue par elle (en tant que groupement volon-

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taire dot de la personnalit civile). C'tait elle}) le donataire, pourtant elle tait aussi le bnficiaire. Si ses dirigeants avaient le pouvoir statutaire de grer la proprit de la corporation, de l'utiliser et d'en disposer, ils avaient le devoir d'exercer ces pouvoirs comme ses trustees, ses mandataires. Cette rgle domine encore, de nos jours, le droit des entreprises anglo-saxonnes qui s'appelle en Angleterre company law et aux Etats-Unis corporation Law. C'tait et c'est toujours la rgle du droit canon de l'Eglise catholique romaine. Les canonistes dvelopprent aussi une institution lgale appele fondation ou corporation de biens}) (universitas bonorum) symtrique de la corporation de personnes (universitas personarum). Rien d'quivalent ne figurait dans les anciens droits romain et germanique. Bien qu'il n'y ait pas non plus d'exact quivalent dans le droit anglais postrieur, le procd a t adopt par le droit civil des autres pays europens (en allemand cela est appel stiftung_et en franais fondation ). Cela consistait en la personnification des buts auxquels ont t consacrs des proprits, de l'argent, des terres et des droits immatriels. Ainsi un bnfice ecclsiastique en lui-mme, les droits de proprit et les obligations attachs un office religieux, le revenu des activits conomiques relatives cet office et tout ce qui est ncessaire son opration, fut trait comme une personne juridique avec le pouvoir pour ses excutants de grer ses affaires spcifiques, conomiques et juridiques comme une entit unique. Ainsi un hpital, un refuge d'indigents, une institution d'enseignement ou un diocse ou une abbaye pouvaient tre envisags non seulement en tant que corporation de personnes mais aussi comme une corporation de ressources. Dans le prolongement de leur laboration de concepts modernes de proprit de groupe, de mandat, fidicommis et de fondations, les canonistes dvelopprent le concept de recours contre la spoliation (possessory remedies). En particulier, ils btirent au XIIe sicle une procdure de restitution des terres, des biens immobiliers et mobiliers et des droits incorporels, procdure par laquelle un possesseur antrieur qui en avait t dpossd par violence ou fraude, pouvait les rcuprer contre le dtenteur actuel, simplement en prouvant la dpossession dlictueuse sans tre oblig d'tablir que son titre de proprit tait meilleur. Les recours possessoires taient ncessits par la frquence des invasions et des victions alternes des prtendants la possession des domaines ruraux. L'Eglise tait directement en cause lorsque deux personnes revendiquaient les terres d'un vch ou d'une abbaye et que l'occupant en place tait expuls par les partisans arms de son adversaire. Les parties adverses pouvaient tre des ecclsiastiques, vques ou abbs ou ce pouvait tre des seigneurs ayant le droit de prsentation la fonction d'abb ou d'vque. L'jection violente du possesseur tait appele spoliation (spoliatio). Confronts ce problme antrieurement au XIIe sicle, des conciles ainsi que des patriarches, des papes et d'autres prlats avaient diverses occasions dcrt que le possesseur vinc avait le droit d'tre remis en possession, pralablement au rglement de la question des droits respectifs des rivaux.

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Dans les Causae Il et III de son Decretum (originellement intitul Concordance de canons discordants , Gratien traitait de la spoliation dans le contexte de deux cas assez complexes, chacun impliquant un vque qui avait t vinc avec violences, en allguant qu'il avait commis des actes criminels. Deux parties importantes de l'analyse sont les rponses respectivement la Quaestio 2 de la Causa II et la Quaestio 1 de la Causa III. L'une et l'autre rponse sont trs brves.
La premire est intitule: Que quelqu'un qui a t dpouill ne peut tre cit en jugement, est tabli par de nombreuses autorits. Trois papes sont alors cits affirmant que avant le procs, tout doit tre restitu celui qui le possdait. Une lettre de l'vque Eusebius aux moines d'Alexandrie et d'Egypte contient le passage suivant: Nous trouvons dans vos lettres que certains vques dans votre pays ont t accuss par leurs propres ouailles ... et quelques-uns ont t dpouills de ce qui leur appartenait et d'autres ont t expulss de leur sige. Vous savez qu'ils ne peuvent tre cits comparatre devant un synode provincial ou gnral... ou jugs n'importe o ailleurs, avant que tout ce qui leur a t enlev ne soit entirement remis en leur pouvoir conformment aux lois. Deux autres lettres de papes sont ensuite cites dans le mme sens.

La Quaestio 1 de la Causa III est intitule: Si la restitution doit tre faite quiconque a t dpouill. L encore, Gratien cite deux ptres pontificales dclarant que les vques qui ont t dpouills ou expulss doivent se voir restituer toutes leurs possessions (redintegranda, rintgres), avant qu'on les accuse de fautes graves. Dans l'une de ces ptres, il est dit et pas davantage l'un de leurs suprieurs ou de leurs subordonns ne peut porter en justice d'accusation contre eux, aussi longtemps qu'ils sont privs de leurs glises, de leur biens ou de leurs pouvoirs 10. Gratien tirait alors de ces ptres papales, crites en rfrence des cas spcifiques, une rgle de porte extrmement large. Tout un chacun a titre un commandement judiciaire de restitution de tout ce qui lui a t enlev, y compris les droits incorporels et les pouvoirs, qu'ils aient t saisis par violence ou par fraude. Et de plus, le recours vaut l'encontre non seulement du spoliateur initial mais aussi de tierces personnes. Les juristes qui glosrent sur le Decretum de Gratien dans la deuxime moiti du XIIe sicle et la premire moiti du XIIIe s'en prirent la gnralit de cette rgle. La glose ordinaire, c'est--dire l'interprtation gnralement accepte, crite par Johannes Teutonicus en 1215, annotait Causa II, Quaestio 2, en crivant La diffrence entre cette quaestio et la quaeslio 1 de Causa III est qu'ici, la restitution est sollicite par une exceptio [c'est--dire une dfense positive contre une accusation criminelle] pendant que l, elle est sollicite par une action [c'est--dire l'appui d'un motif de recours indpendant] . La glose de John Faventinus disait: Causa III, quaestio 1 : Noter que ce qui est dit propos de l'vque spoli est gnralement entendu comme s'tendant tous les membres du clerg [en fait, Gratien l'tendait toute personne]. Et Huguccio crivait Causa III, quaestio l, c.3 :

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Si n'importe qui a t priv de son bien par violence ou menaces ou fraude de la part de son adversaire ou par quelque tromperie, il doit tre rintgr dans sa possession Il. La rgle de Gratien fut appele canon redintegranda. Peu aprs Gratien, les canonistes crrent une nouvelle action dite condictio ex canone redintegranda, appele par la suite actio redintegranda et plus tard actio spo/ii (plainte pour spoliation) 12. L'actio spolii tait recevable pour toute espce de spoliation (y compris par fraude), elle pouvait tre utilise pour recouvrer possession de droits immatriels aussi bien que de biens meubles et immeubles, elle pouvait tre intente contre des tiers mme si ces personnes n'taient pas en possession de la chose rclame, et le plaignant n'avait pas besoin de prouver son titre la terre, aux biens ou droits qu'il rclamait. Finalement, l'action tait recevable mme si le plaignant avait lui-mme dtenu illgalement l'objet de sa plainte. Pour prendre un cas extrme, si A avait dpossd par violence B, et que B en raction dpossdait A, A tait admis obtenir un arrt de restitution. Le principe tait que, si une personne pouvait prouver qu'elle avait t dpossde par violence ou fraude, elle devait obtenir un ordre pralable de restitution avant que soit examin quelque autre aspect de l'affaire, car il ne fallait pas qu'elle ait un avantage se faire justice elle-mme. La protection de la possession tait d'une importance extrme dans une socit fodale o ce que nous appelons maintenant la proprit tait caractristiquement divise entre plusieurs personnes. Le dtenteur fodal d'une terre la tenait de son seigneur qui pouvait lui-mme la tenir du roi. Le seigneur pouvait entrer sur la terre de son vassal pour des motifs particuliers, il pouvait avoir droit certains produits. L'occupant lgitime (tenant en anglais) n'tait pas propritaire du sol, et cependant il devait tre protg par la loi contre les empitements de tiers sur ses droits de possession. L'analyse par les canonistes du droit d'un spoli tre rintgr dans ce qu'il avait dtenu sans avoir prouver rien de plus que la spoliation , tait par consquent d'importance pour un grand nombre d'intresss. L'un des facteurs principaux de la croissance du pouvoir royal dans l'Europe des

XIIe et XIIIe sicles fut le besoin de renforcer l'autorit centrale pour faire respecter
la paix entre les barons. Sous cet angle galement, la rgle des canonistes dissuadant les adversaires de recourir la violence, mme pour celui qui avait lgalement le meilleur titre la possession, pouvait se prvaloir de mrites srieux. En comparaison, le droit romain des textes de Justinien offrait peu de moyens pour rsoudre les problmes jumeaux de protection de la possession et de dissuasion de l'autodfense des rivaux. La question n'est traite que sommairement dans le Code, le Digeste et les Institutes. Dans le Code, trois exemples sont donns d'un interdit prononc par les prteurs pendant le rgne des empereurs Diocltien et Maximien et des Csars 13 (un interdit tait un ordre donn directement aux parties, nonant la rgle concernant la cause qu'elles avaient porte devant le prteur).

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Celui voqu tait appel l'interdit unde vi (d'o par la force). Dans les trois instances cites par Justinien, il est appliqu des situations diffrentes. Dans le premier cas, le prteur dclare: Une personne qui possde lgalement, a le droit d'employer une dose modre de force pour repousser toute violence exerce afin de la dpossder, condition que son titre possder ne soit pas dfectueux . Il semble que cela ne se rapporte qu' la dfense de la proprit contre une attaque en cours, ce qui aux yeux des canonistes tait totalement tranger aux problmes qui avaient amen crer le canon redintegranda et la procdure actio spolii. A noter aussi que ce que protge cet interdit, c'est la proprit et non la simple possession. Le deuxime exemple de son application suit immdiatement et indique: C'est une rgle de droit positive que, par le recours l'interdit, ceux qui ont t jects de proprits par violence peuvent se les voir restitues si l'anne qui suit n'est pas expire, et que les hritiers doivent tre responsables du montant qui entre temps leur serait chu. L encore, il semble n'y avoir gure de porte sur le problme de l'autodfense. Au surplus, rien n'indique si le plaignant doit ou non prouver son titre recouvrer la possession. Le troisime exemple n'ajoute rien au second.
Le Digeste est un peu plus explicite. Dans un passage intitul Concernant l'interdit Vi et Armata , il y a deux citations pertinentes, l'une d'Ulpien, l'autre de Pomponius. Ulpien mentionne une version de l'interdit lgrement diffrente de celles que lui attribue le Code. Le prteur dit: Si toi ou tes esclaves avez par la violence priv quelqu'un d'une proprit qu'il dtenait ce moment-l, je donnerai une action pour une anne seulement, mais une fois l'anne coule, j'en donnerai une s'appliquant ce qui est venu entre les mains de celui qui a dpossd par la force le plaignant. Ulpien commente alors: Cet interdit a t cr au profit d'une personne qui a t chasse par la violence car il est parfaitement juste de venir son aide en de telles circonstances. Cet interdit vise lui permettre de recouvrer la possession . L'on reste dans l'incertitude quant au respect de la proprit qui, en droit romain, tait nettement distincte de la possession. Le vritable propritaire peut-il user de la force pour ter la possession quelqu'un qui s'est empar de l'objet du litige en prtendant que le titre de proprit de son adversaire est dfectueux? UIpien ne le dit pas. En revanche, il limite trs sensiblement la porte de l'interdit en dclarant: Cet interdit ne se rfre pas toutes les formes de violence mais seulement celle qui est exerce contre des personnes qui sont prives ainsi d'une possession. Il ne vise que la violence atroce, celle o les parties sont prives de la possession du sol comme par exemple d'une terre cultive ou d'un immeuble mais rien d'autre ... .

Pomponius ajoute une brve remarque: Si nanmoins vous tes expuls par force arme, vous avez titre rcuprer la terre mme si l'origine vous en aviez eu possession par violence, secrtement ou titre prcaire . Remarquer que le vrai propritaire peut en avoir pris possession par ces moyens dlictueux 14. Finalement, dans les Institutes figure un passage concernant l'interdit unde vi qui suit de trs prs un autre passage manant du grand juriste romain Gaius, lequel vi-

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vait pendant la seconde partie du ne sicle avant J.C. Ce passage claire certains points mais en laisse d'autres dans une pire confusion. Premirement il est indiqu que l'interdit (applicable seulement aux terres et immeubles) assure rparation mme si la personne qui a t expulse du bien le possdait l'encontre de l'expulseur, par force, en secret, ou prcairement (vi, clam, precario) . Ensuite, il est dit que si une personne a repris possession d'une chose par force, alors qu'il en est le propritaire, il en perd la proprit ... Il n'est pas indiqu, cependant, de qui la chose devient la proprit. Finalement, le passage se rfre la /ex Julia relative la violence prive ou publique., laquelle dit que si quelqu'un prive quelqu'un d'autre d'une possession, il est coupable de violence prive s'il l'a fait sans armes mais de violence publique s'il a expuls l'autre par les armes. Par le terme armes l'on entend non seulement les boucliers, les pes et les casques mais aussi les btons et les pierres 15. Une comparaison entre le traitement du recours contre la dpossession dlictueuse dans les textes de Justinien et dans le Decretum de Gratien est trs clairante. A certains gards, les ptres papales jouent vis--vis de Gratien un rle analogue celui que les interdits des prteurs jouent vis--vis d'Ulpien, de Pomponius et de Gaius. Cependant, les commentaires des juristes romains s'en tiennent beaucoup plus troitement la lettre des interdits. Ils ont tendance s'attacher aux termes de la loi qui vient des pouvoirs publics plutt qu' extrapoler partir de ces termes; encore qu'ils puissent ajouter aux problmes que ces termes recouvrent. Ils suivent gnralement les distinctions affirmes ou implicites dans la rgle lgale. Ainsi, l o l'interdit parle de terre , le juriste romain qui le commente a tendance souligner qu'il parle de terre et non de biens. Avec Gratien, au contraire, la tendance est discerner le principe qui sous-tend la rgle imprative. Si les terres, pourquoi pas les biens galement? Si la terre et les biens, pourquoi pas les droits? Les autorits disent vqm: , Gratien ajoute abb ou n'importe quel prtre, et la fin tout le monde car, ses yeux, le principe est le mme. Ainsi, Gratien conclut son analyse de la spoliation avec un principe de porte gnrale, applicable une large varit de situations tandis que le texte romain ne propose qu'un clavier de rgles distinctes, la conception approximativ,e, et qu'il est difficile de rationaliser. Ce fut le gnie de la science des romanistes des XII" et XIIIe sicles, que d'extraire de textes romains tels que ceux cits une doctrine cohrente relative aux droits des personnes prives illgalement de ce dont elles ont la proprit. Les romanistes l'ont fait en appliquant aux interdits unde vi et vi et armata, et aux commentaires d'Ulpien, de Pomponius et de Gaius, la mme sorte de logique que Gratien appliquait aux dcisions de papes antrieurs, et que les glossateurs canonistes postrieurs appliqurent l'uvre de Gratien. Sous l'influence la fois des canonistes et de la science juridique des romanistes, les divers gouvernants sculiers de l'Europe promulgurent leurs lois respectives stipulant que mme le lgitime propritaire n'a pas le droit d'vincer le possesseur par violence ou par fraude, et que le possesseur, dont la situation repose sur une dpossession illgale antrieure, doit restituer la pos-

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ELEMENTS STRUCTURELS DU SYSTEME DE DROIT CANON session mme s'il peut ultrieurement recouvrer la proprit au moyen d'une action o il devra prouver son droit. Quel que soit le motif qui ait pu entraner la dcision des autorits sculires, le canon redintegranda et l'actio spo/ii des canonistes taient destins initialement non pas protger la possession en tant que telle mais pnaliser ceux qui veulent se faire justice eux-mmes ou agissent de mauvaise foi. Cela est apparent dans une autre innovation des canonistes, savoir la modification de la doctrine romaine qui permettait au possesseur d'acqurir titre lgal au sol au bout d'un certain laps de temps pourvu qu'il l'ait obtenu d'une faon lgitime. Quelqu'un qui avait, par exemple, achet de bonne foi une terre mais qui dcouvrait par la suite que le vendeur n'y avait pas de titre, pouvait en acqurir finalement la proprit absolue par prescription . Pour les canonistes, toutefois, si le possesseur savait que la terre n'tait pas lgalement sienne et qu'il connt la personne qui elle appartenait lgitimement, il tait alors de mauvaise foi , donc c'tait un pch de sa part d'en conserver la dtention. Au XIIe sicle, peu aprs la parution du trait de Gratien, un auteur anonyme classifia cette dtention comme un vol et, par suite, le pape Innocent III dcrta que celui qui se rclamait de la prescription devait n'avoir su aucun moment que le bien en question appartenait quelqu'un d'autre. Cette disposition du droit canon heurtait radicalement le droit sculier dans la majeure partie de l'Europe. Elle reprsente nanmoins un lment structurel fondamental du droit canonique de la proprit.

LE DROIT CANON CONTRACTUEL

Un corps dtaill de droit contractuel tait indispensable pour l'Eglise au XIIe sicle, ne serait-ce que pour rgir les myriades de transactions conomiques entre les corporations (collectivits incorpores) ecclsiastiques 16. De plus, les tribunaux ecclsiastiques avaient rclam et obtenu une large mesure de juridiction sur les transactions conomiques entre lacs o les contractants insraient un pledge of faith (vu de bonne foi), et pour ce motif, encore fallait-il que le droit contractuel canonique soit digne de respect. Enfin, le droit matrimonial contenait des lments importants au point de vue contractuel. En matire de droit contractuel plus encore que dans celui de la proprit, les canonistes purent introduire nombre de concepts et de rgles qu' la mme poque les glossateurs tiraient des textes retrouvs de Justinien. Il y avait cela deux raisons, d'abord, l'ancien droit romain (particulirement le jus gentium) avait atteint un haut degr de raffinement dans l'analyse des accords contractuels, et beaucoup de son vocabulaire en ce domaine, ainsi que nombre de ses solutions de questions concrtes, pouvaient s'appliquer au XIIe sicle la vie commerciale nouvellement bourgeonnante d'Europe occidentale. Ensuite les glossateurs du droit romain taient par-

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ticulirement inventifs dans leur reconstitution et leur transformation de l'ancienne loi romaine des contrats, en partie simplement du fait de la demande intense que dirigeaient vers eux les changements conomiques rapides de leur poque. En particulier, l'ancienne loi romaine fournissait des noms pour diverses manires de former les contrats et pour les diverses sortes de contrat qui correspondaient ces formes. Ainsi Gaius avait crit que certains types de contrats taient forms en suivant une formule verbale prescrite, d'autres en passant des critures dtermines dans les livres de comptes, un troisime en livrant le bien vis par les intresss et un quatrime par le consentement exprim de faon informelle. Dans le troisime type, celui des contrats conclus par la livraison, il numrait le prt de monnaie ou de biens fongibles propres la consommation; le prt d'un objet rendre en nature, le dpt (restituable la demande) et le gage (garantir l'excution d'une certaine obligation). Dans la quatrime catgorie, celle des contrats conclus par l'accord exprim sans forme obligatoire, il citait la vente, la location, le partenariat et le mandat (une sorte de reprsentation). Des juristes romains postrieurs ajoutrent plusieurs autres sortes de contrat, la plus importante tant le contrat innomm dont il y avait quatre subdivisions: 1) un don fait pour obtenir un don (do ut des), 2) un don pour un acte (do utfacias), 3) un acte pour un don (facio ut des) et 4) un acte pour un acte (facio ut facias). Un contrat innomm ne pouvait tre sanctionn par une action en justice que lorsqu'une des parties avait tenu sa promesse. Outre cette classification dtaille de classes et de types de contrat, les textes de Justinien contenaient une multitude de rgles parpilles: opinions de juristes, infrences de choses juges, dcrets d'empereur et autres, sur le fonctionnement des contrats. Nulle part, cependant, n'y trouvait-on une explication systmatique des raisons de la classification ou des rgles mentionnes. En essayant de construire une telle explication, les glossateurs de la fin des XIe et XII" sicles se saisirent d'un obscur passage du Digeste qui expose que, mme un contrat innomm donne naissance une obligation s'il prsente un fondement (causa), faute de quoi il n'engendre pas d'obligation et que par consquent, un accord tout nu ne donne pas naissance une action (en justice) 17. Peut-tre l'auteur de ce passage voulait-il dire qu'un contrat innomm ne donne pas lieu une action jusqu' ce que l'une des parties se soit excute. Comme l'a dit James Gordley, Les glossateurs le tinrent pour signifiant bien davantage . Ils avaient capt et transform en un principe gnral le mot nu. Pour engendrer une action, un accord doit tre vtu . Causa, le fondement tait ainsi dans l'existence du vtement . Accurse dfinit causa comme quelque chose de donn ou de fait, qui revt un accord 18. C'est ainsi que les glossateurs ont utilis ce mot comme terme gnrique voquant les diverses raisons pour lesquelles les diffrents types de contrats taient (ou devaient tre) lgalement obligatoires. Le mot lui-mme avait des signi-

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fications nuances: fondement, raison, objectif, mobile et autres. Gordley souligne qu'en distinguant plusieurs variantes de causes, telles que d'une part l'objectif pour lequel les parties sont entres en contrat, auquel ils affectrent le terme aristotlicien de cause finale (causa finalis), et d'autre part la motivation qui les poussait s'engager, laquelle ils attachrent l'expression {( cause dterminante (causa impu/siva), les glossateurs trouvrent un langage pour valuer la validit des contrats dans les affaires controverses. Ce ne fut cependant que deux sicles plus tard, lorsque furent traduites la Mtaphysique et l'Ethique d'Aristote, et aprs que Thomas d'Aquin ait systmatiquement appliqu la philosophie d'Aristote la thologie du christianisme, que les postglossateurs, spcialement au XIV sicle les juristes italiens Bartolus et Baldus, purent aller plus avant. Ils n'difirent pas seulement une synthse du droit contractuel des romains mais ce que l'on pourrait aujourd'hui appeler une thorie gnrale du contrat. Ils partirent pour cela des concepts aristotliciens de justice distributive et de justice commutative et utilisrent les catgories de substance et d'accident ainsi que les vraies dfinitions d'Aristote sur la cause finale, la cause formelle, la cause matrielle et la cause efficiente 19. La thorie du contrat que dvelopprent les post-glossateurs au XIVe sicle fut cependant btie, non seulement sur les fondations de la science lgale romaniste des glossateurs des XIIe et XIIIe sicles, et avec l'optique aristotlicienne des concepts, des catgories et des dfinitions, mais aussi sur les fondations de la science lgale et par-dessus tout du {( systme lgal des canonistes des XIIe et XIIIe sicles. Ce que les canonistes ajoutaient la science juridique romaniste, c'tait d'abord le principe que les promesses doivent tre tenues par elles-mmes, en matire de conscience, sans gard ce qu'elles sont ou non {( vtues. Et ensuite que la cause qui forme la base d'un contrat et qui, si la cause est valable, lui donne sa validit, doit tre dfinie en termes d'obligation morale pralable, justifiant que les parties se soient engages dans le contrat en question. Les canonistes partaient du principe de discipline pnitentielle, que chaque promesse est obligatoire quelle qu'en soit la forme, pacta sunt servanda (les engagements doivent tre honors). Par consquent, ce n'est pas une dfense valable contre une action visant faire excuter le contrat, si l'accord n'a pas t mis par crit ou s'il n'a pas t appuy d'un serment. Un serment et une promesse sans serment, c'est la mme chose au regard de Dieu, disaient-ils, et ne pas remplir l'obligation d'un accord quivaut un mensonge. Il ne s'ensuivait pas que toute promesse indiffremment soit obligatoire. Seuls les accords reposant sur un motif valable, au sens de justifi, taient considrs comme lgalement excutoires. {( Il Y avait causa en ce sens, si celui qui promettait avait en vue un rsultat dfini, soit quelque acte juridique, soit quelque objectif plus vaste, comme la paix. Et afin que la moralit soit respecte, il ne suffisait pas qu'il ait un objectif, il fallait en outre que son objectif soit la fois raisonnable et quitable 20.

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A la diffrence de la loi, raison et quit exigeaient, aussi bien pour les canonistes que pour les romanistes du XII" sicle, un quilibre de gains et de pertes pour les deux parties. Dans tout contrat, les biens ou les services changs devaient tre d'gale valeur. L'expression elle-mme, pretium iustum, tait tire d'un passage du Digeste qui prvoyait que l o le vendeur d'un domaine ifundus) avait reu moins que la moiti du juste prix , il pouvait poursuivre l'acheteur, qui, nanmoins, conservait le choix de la faon de s'acquitter de l'obligation (vraisemblablement en payant la diffrence ou en rsiliant le contrat) 21. Cette rgle, qui a toute l'apparence d'un recours ouvert au vendeur impay, est rapparue d'abord en Europe occidentale dans le Brachylogus, un manuel de droit romain des dbuts du sicle, et fut communment tendue tout contrat de vente 22. Les canonistes appliqurent la mme rgle 23. Par laboration ultrieure, la doctrine du juste prix devint un principe universel de validit des contrats.

xue

Le problme, videmment, tait de dterminer ce qui est juste. Tant les romanistes que les canonistes partaient du principe que normalement le juste prix est l'apprciation gnrale des acheteurs et vendeurs, autrement dit, le prix de march 24. Ce n'tait pas un prix fixe, il variait selon la diversit des temps et des lieux. L o, comme en ce qui concerne la terre, il peut tre difficile d'tablir un prix de march, le juste prix pourrait tre dtermin en considrant le revenu que cette terre procure ou en examinant les ventes faites dans les environs ou, si tout cela fait dfaut, en demandant l'avis de gens ayant la connaissance familire des prix locaux. Les romanistes considraient une dviation par rapport au juste prix comme l'indice d'une erreur d'estimation ou de fait; ils supposaient que, si un acheteur payait plus que le prix de march, ou si un vendeur vendait au-dessous, c'est parce qu'ils ne savaient pas ce qu'tait le prix du march, et ils imaginrent des recours en faveur de la victime, selon que la dsinformation avait ou non t dlibrment provoque par l'autre partie. Ils appliquaient aussi la rgle utilise par les canonistes en cas de mariage contract sous une erreur de fait, en tablissant si la personne ainsi induite en erreur aurait conclu le contrat en connaissant les vritables circonstances. Dans l'affirmative, la mprise n'tait pas dterminante et ne rendait pas nul le consentement. Cependant les canonistes taient proccups par un autre aspect de la vente effectue un prix autre que le prix de march, savoir le profit excessif tir par l'une ou l'autre des parties. Contrairement ce qu'en ont dit beaucoup d'crivains modernes, le profit en lui-mme n'tait pas condamnable aux yeux des canonistes Acheter bon march et vendre cher tait considr comme opportun dans de nombreuses situations. Si une terre avait augment de valeur depuis l'achat initial, il n'y avait aucun mal la revendre plus cher. Si un artisan amliorait un produit relevant de son mtier, il tait justifi le faire payer plus cher qu'il ne l'avait achet. Mais mme sans amlioration de la chose, comme lorsqu'un commerant achte en vue de revendre avec un profit, les canonistes disaient que ce profit est pleine-

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ment lgitime, pourvu que l'objectif ne soit pas l'avidit, mais le dsir de rpondre ses besoins et ceux des personnes dont il a la charge 25. Ce qui tait condamn en droit canon, c'tait le turpe lucrum, le lucre honteux, le profit scandaleux, assimilable aux pratiques avaricieuses. Ces dernires, leur tour, taient dfinies en partie comme dviant des pratiques commerciales normales. Ainsi, pour les canonistes, la doctrine du juste prix devenait essentiellement le rejet de la dmesure, dirig d'une part contre les transactions entaches d'oppression et contre la concurrence dloyale, en un mot, contre l'infraction aux normes constantes du march. Sous cet angle, la dmarche tait parallle une autre doctrine des lois canoniques, la prohibition de l'usure. L'usure tait dnonce dans les deux Testaments, et l'avait t par l'Eglise ds ses dbuts 26. Toutefois, la dfinition de l'usure ne fut jamais entirement claire et resta changeante. Parfois elle semblait viser tout profit tir du prt d'argent, quels qu'en soient l'objectif et la forme. Dans les socits agraires, o ceux qui travaillaient la terre devaient survivre des priodes de disette avant de moissonner et de vendre la rcolte, ceux qui pratiquaient le prt intrt taient la fois recherchs et dtests, ncessaires et rprouvs. Dans l'Occident europen, pendant les [Xe, Xe sicles et la moiti du XIe, avant la grande reviviscence du commerce, lorsque l'emprunt avait presque toujours pour but la consommation plutt que la production ou l'investissement, l'Eglise avait maintes fois proclam la prohibition globale du pch d'usure. Dans la deuxime moiti du XIe sicle et la premire moiti du XIIe, la situation conomique commena se transformer radicalement. Dornavant, l'argent devenait ncessaire aussi pour financer des entreprises conomiques d'une dimension relativement importante. Il en fallut aussi pour financer des entreprises militaires non moins importantes de l'Eglise romaine elle-mme. A la mme poque, comme l'a fait observer John Noonan, Nombre d'glises et de monastres taient largement pourvus de revenus et constamment soucieux de trouver pour leurs fonds des investissements convenables. De fait, les monastres furent les principaux prteurs des nobles partant pour la croisade. L'achat de rentes par des glises et des institutions religieuses prit une grande extension. La papaut ellemme eut souvent des fonds considrables en dpt chez les banquiers 27. Dans ces circonstances, les canonistes se mirent systmatiser les lois sur l'usure. Ils partirent du concept imprcis et gnral des poques prcdentes savoir le pch d'usure consistant prter de l'argent pour un profit. Gratien le dfinissait comme tout ce qui est exig en plus du principal et affirmait que l'usurier, comme le voleur, tait tenu de restituer ce qu'il avait reu en sus de la somme prte 28. En outre, la loi canonique du xUC sicle tendit la thorie de l'usure la vente de biens crdit quand le prix demand est suprieur celui de la vente au comptant. Mais en mme temps, une srie d'oprations financires et de formes de crdit, pour un profit, tait dclare non usuraire. Lorsque l'emprunteur tait un ennemi, un vassal ou un possesseur illgal, un intrt pouvait tre requis. Lorsque l'intrt com-

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ELEMENTS STRUCTURELS DU SYSTEME DE DROIT CANON pensait une perte subie cause du prt, il pouvait tre rclam; de mme, un accord tait valide o l'emprunteur promettait de payer une pnalit financire s'il manquait rembourser un moment convenu. De plus un prteur qui dtenait un gage pouvait minimiser le montant de son profit en tenant compte des dpenses encourues pour la conservation du gage (par exemple, une tte de btail). Finalement, dans les dernires annes du XIIIe sicle, il fut admis qu'un prix pouvait tre plus lev dans une vente crdit que pour la mme vente au comptant, si le prteur supporte une perte ou manque un avantage qu'il aurait gagn s'il avait dispos du bien vendu. En fait, les canonistes utilisrent le mot intrt (interesse) pour distinguer du pch d'usure le prix lgitime du prt d'argent. Par ailleurs, la loi canonique reconnaissait la validit d'une ample varit de contrats commerciaux qui commenaient prendre de l'essor la fm du XIe sicle, contrats qui impliquaient des fonds risqus pour une chance de profit. On y comptait des aventures conjointes sous forme de partenariat comportant obligation de payer un revenu annuel (census) sur la proprit employe produire, ainsi que la vente de dettes par un crditeur une tierce partie, moyennant un rabais. Finalement le deposil romain fut transform en prt d'argent investir avec un taux optionnel d'intrt. Le droit canonique concernant l'usure fut ainsi dvelopp comme un systme d'exceptions la prohibition de l'usure. Comme la doctrine du juste prix, la doctrine de l'usure tait une rgle souple oppose la fois la dmesure et la concurrence dloyale. John Gilchrist est incontestablement dans le vrai, lorsqu'il estime que les principes du droit canon ont fourni une importante base d'expansion rapide aux activits conomiques et financires dans l'Europe occidentale du XIIe sicle 29. Par l'appui judiciaire donn aux contrats informels, La parole d'un homme est sa loi , par la conception d'une obligation morale antcdente (causa) comme la clef pour dterminer la validit du contrat, par les doctrines sur la dmesure et la concurrence dloyale sous forme de prix injustes et d'usure, les canonistes se sont montrs capables, avec l'aide de la science juridique des romanistes, de crer un sous-systme de droit contractuel l'intrieur du droit canon en son entier.

PROCEDURE
Les canonistes empruntrent beaucoup, en matire de procdure, la fois aux anciens textes romains et la coutume populaire germanique mdivale. Mais ils donnrent une autre tournure ce qu'ils en tiraient, ne serait-ce qu'en les combinant, et l'ensemble qui en rsulta fut trs diffrent de l'une comme de l'autre sources. Cela ressort de la faon la plus frappante de la procdure des tribunaux ecclsiastiques 30. 1) A la diffrence du systme de procdure de la Rome ancienne et de celui des peuples germaniques, la procdure canonique fut crite. Un procs civil ou pnal ne

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pouvait s'ouvrir que par une plainte ou une accusation crites, contenant un expos sommaire des faits. Le dfendant tait suppos rpondre par crit aux points noncs par le plaignant ou l'accusateur. Au dbut du XIIIe sicle, fut requis un compterendu crit du droulement de la procdure. Le jugement devait tre crit bien que le juge n'efit pas y indiquer ses raisons. Les parties discutaient les dires des tmoins et de l'adversaire dans des interrogatoires consigns par crit. 2) Les dpositions, tant crites que verbales, devaient tre faites sous serment, avec de lourdes pnalits en cas de parjure. Le serment, par lui-mme, tait d'institution germanique mais les canonistes furent les premiers l'utiliser systmatiquement comme lment de tmoignage, au sens moderne. En contraste avec le systme germanique de compurgation, dans lequel chaque partie se purgeait par serment des imputations de l'adversaire, puis ses tmoins attestaient sa vracit en prononant le mme serment, les canonistes exigeaient que parties ou tmoins fassent pralablement serment de rpondre sincrement toute interrogation pertinente qui leur serait pose. 3) La procdure canonique permettait que les parties soient reprsentes par des conseils qui prsentaient les arguments juridiques devant le juge sur la base des faits tablis par l'instruction. Anciennement, aussi bien en droit romain qu'en droit germanique, quelqu'un qui agissait au nom d'un autre avait assum les droits et devoirs de celui qu'il remplaait: c'tait un substitut plutt qu'un reprsentant. Le concept de reprsentation judiciaire fut introduit par les canonistes et tait troitement li tant des concepts thologiques qu' des considrations ecclsiastiques. 4) Les canonistes inventrent aussi la dualit de procdures, l'une solennelle et formaliste, l'autre simple et en quit. La procdure simplifie tait utilisable pour certains types de procs civils, y compris ceux impliquant des personnes indigentes ou opprimes et ceux o un recours ordinaire n'tait pas accessible. Elle dispensait de conseils judiciaires et de faire par crit les interrogatoires et les plaidoyers. 5) Finalement, dans les procs criminels les lois canoniques, au contraire des systmes romains et germaniques, laborrent une science de l'instruction judiciaire sur les faits d'une cause par laquelle le juge tait requis d'interroger les parties et les tmoins selon des principes de raison et de conscience. L'un de ces principes tait que le juge soit convaincu de la justesse du jugement qu'il rendait. L'on disait que le systme de procdure avait pour but d'informer la conscience du juge , une expression reprise plus tard par la procdure en quit de la chancellerie anglaise. Un second principe tait que le juge se mette mentalement dans la position de la personne confronte au tribunal, afin de discerner ce que cette personne savait et d'en tirer par des questions habiles ce que le pcheur lui-mme oublie peut-tre ou ce que la honte lui fait souhaiter dissimuler 31. L'insistance sur l'investigation judiciaire allait de concert non seulement avec une procdure plus rationnelle de mise en vidence des faits mais galement avec

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l'affinement des concepts de vraisemblance et des principes de pertinence et de ralit. Des rgles furent labores pour carter les lments de preuve superflus (aspects dj tablis), les renseignements sans pertinence (qui n'ont aucun effet sur la cause), les constations incertaines ou confuses (d'o aucune dduction ne peut tre tire), les donnes exagrment gnrales (dont les consquences sur les dtails sont obscures) et les affirmations contraires la nature (qu'il est impossible de croire) 32. Cette dmarche plus moderne, plus rationnelle et plus systmatique de la loi canonique de procdure offi'ait, au douzime sicle, un contraste frappant avec le caractre primitif, plus rituel et plus vague des institutions qui avaient prvalu dans les procdures judiciaires germaniques des poques prcdentes. En fait, les principes de raison et de conscience furent dresss par les juristes ecclsiastiques comme autant d'armes contre le formalisme magique du droit germanique. L'exemple le plus spectaculaire de cette raction se trouve dans le dcret du quatrime concile de Latran, en 1215, interdisant aux prtres de participer aux ordalies. Ce dcret mit effectivement fin la pratique des ordalies dans toute la chrtient occidentale, contraignant ainsi les autorits sculires adopter de nouvelles procdures en matire pnale. Dans la plupart des pays, les tribunaux laics s'inspirrent des mthodes des tribunaux ecclsiastiques. En Angleterre, les cours royales remplacrent les ordalies par les enqutes de groupes asserments, plus tard appels jurys, qui depuis une cinquantaine d'annes avaient fonctionn dans di vers types de procs civils mais n'avaient jamais t utiliss dans les affaires criminelles. Aux XIV et XV sicles, les chanceliers royaux adoptrent de nombreux traits des procdures ecclsiastiques dans les affaires qui leur taient traditionnellement adresses (plus tard dnommes procdures en quit) 33. Pourtant, le systme canonique de procdure judiciaire conservait, ct de ses perfectionnements et de son insistance sur la raison et la conscience, des traces du climat magique ancien. Cela est partout perceptible mais particulirement marqu dans la solennit de la procdure ordinaire en comparaison de la procdure sommaire dite simple. Surtout, l'exigence de la forme crite tait exagre au point de suggrer fortement le formalisme de la magie. Comme l'a not Mauro Cappelletti, Des actes de procdure non mis par crit taient nuls et non avenus ... Le juge tait tenu de fonder sa dcision exclusivement sur le dossier crit 34. A l'extrme, dans les formes les plus strictes de la procdure rgulire, le juge n'interrogeait pas lui-mme les parties et les tmoins mais tudiait seulement le rapport crit de leur audition pal' les membres subalternes de son tribunal. Cet excs de rigueur allait l'encontre du but originel de l'instruction judiciaire qui tait de permettre au juge de se former une intime conviction de la substance vritable du conflit juridique. Dans le mme sens que la tonalit sacre ou magique de la forme crite, il y avait eu l'laboration d'un jeu de rgles dtailles pour valuer le degr d'vidence, ad-

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jointes au rgles rationnelles de pertinence et de matrialit. Deux tmoignages oculaires ou auriculaires taient requis pour qu'un fait soit tabli (bien que le tribunal puisse prendre en compte des faits notoires). Le tmoignage d'une femme ne comptait que pour une moiti et devait tre appuy par au moins un tmoin masculin. Celui d'un noble pesait plus que celui d'un homme du commun, le tmoignage d'un prtre plus que celui d'un laYc, celui d'un chrtien plus que celui d'un juif. Le dosage artificiel de l'vidence: preuve entire, demi preuve, quart de preuve, voire huitime de preuve, prenait d'autant plus d'importance que le juge tait loign des auditions de tmoins et n'avait d'autres matriaux d'estimation que des documents crits. La rigueur de ces exigences, tant formelles que rationnelles, tait telle qu'il devenait souvent trs difficile d'tablir les bases de conviction dans les affaires criminelles 35. Ce fait, plus qu'aucun autre, conduisit gnraliser l'usage de la torture pour extorquer des preuves et spcialement pour obtenir la reine des preuves , l'aveu, la confession. Lorsque l'tat d'esprit de l'accus tait ce que l'on voulait connatre, les cas d'hrsie en fournit le meilleur exemple, personne n'tait aussi qualifi pour en tmoigner que l'accus lui-mme, et il n'y avait pas de moyen plus efficace de l'acculer reconnatre la culpabilit de son tat d'esprit que de provoquer ses ractions la douleur physique. Dans les procs civils non seulement la rigueur des exigences de preuve, et en particulier la complexit de l'enqute par interrogatoires crits hors de la prsence du juge, entranait fatalement l'emploi des tactiques dilatoires des reprsentants des parties. Pour y pallier, l'on institua une srie d'tapes obligatoires avec des dcisions intermdiaires du juge. Mais ce systme ne pouvait refuser l'appel contre ces dcisions puis empcher qu'on l'interjette afin de ne pas risquer de devoir y renoncer l'tape suivante. Il n'est pas surprenant que certains de ces procs aient dur pendant plusieurs annes et mme des dizaines d'annes. Ces dfauts dans la procdure romaniste-canonique taient plus marqus dans les tribunaux sculiers que dans les tribunaux ecclsiastiques o la participation du juge tait plus tendue et o l'autonomie de ses dcisions tait plus largement assure. Et ils furent plus visibles aussi mesure de l'volution ultrieure que pendant le XIIe sicle et le dbut du XIIIe. Il est vraisemblable que l'importance croissante donne l'enqute crite, aux critres de sa force probatoire et l'aveu dans les affaires criminelles, refltaient un dclin de la crdibilit confre au serment, dclin qui, paradoxalement, pourrait aussi reflter une exigence croissante de rationalit dans le droit positif.

CARACTERE SYSTEMATIQUE DU DROIT CANON

A la fin du XIe sicle, puis au XIIe et au dbut du XIIIe, il apparut dans le droit canon; ou pour mieux dire, on y cra consciemment, bien que non d'un seul coup mais graduellement, et non en coupant en pleine toffe mais en reconstituant et res-

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tructurant des lments disparates prexistants, un systme juridique, un jus canonicum (comme on l'appela vers le milieu du XIIe sicle), un corpus juris canon ici (comme on en vint l'appeler au XIIIe sicle). Le dcoupage en droit des corporations, droit pnal, droit matrimonial, droit successoral, droit de la proprit, droit du contrat et droit de procdure, avait donn l'ensemble une plus grande apparence de cohrence que n'en avaient donne les canonistes mmes l'poque. Les canonistes crivirent des traits de procdure mais n'analysrent pas de faon gnrale les sous-systmes de lois positives. Ce style d'analyse ne connut une vogue que plusieurs sicles plus tard. Nanmoins, les sous-systmes taient l, ouverts l'analyse ventuelle. L'intgration analytique du droit canon, c'est--dire sa systmatisation explicite logique, dcoula de la conviction que, sous-jacent la multiplicit des rgles de loi et de procdure, il y avait un faisceau de principes juridiques de base et qu'il incombait aux juristes de les identifier, et de contribuer mettre le Droit en conformit avec ces principes. Les juristes pensaient en principes. A partir des principes, ils difiaient des systmes, qu' la manire des thologiens, ils dveloppaient dans des ouvrages appels summae, des sommes, signifiant la fois suprme et totale. L'on pensait en outre que les principes sous-jacents du Droit avaient non seulement un aspect logique, tant soumis la raison, mais aussi un aspect moral, tant subordonns la conscience. Par consquent, il fallait oprer une systmatisation analytique et logique visant la cohrence du Droit, et de plus une systmatisation morale, visant l'quit. Au surplus, l'on concevait ces principes de base comme ce que l'on appellerait aujourd'hui un aspect politique. Ils taient d'une part des principes dj implicites dans la loi mais d'autre part un programme, un critre pour juger et corriger, voire si ncessairt: liminer des lois existantes. Ils taient implicitement raliser en pratique. Ainsi, s'ajoutant aux lments logiques de raison et aux lments moraux de conscience, il y avait l'lment politique de rforme ou de dveloppement et de croissance. Les aspects logique, moral et politique des principes juridiques fondamentaux furent rassembls dans le concept de loi naturelle. Celle-ci tait un concept substantiellement diffrent de celui qu'avaient les grecs et les romains. La loi naturelle antique avait t dfinie comme le droit de tout homme, ainsi qu'il est dit au premier titre du Digeste de Justinien, recevoir ce qui lui est d : c'tait la justice, l'quit, ce qui est bien, c'tait la loi idale, non la loi de l'Etat mais la loi de la nature mme laquelle la loi humaine devait se conformer ou apporter des correctifs. Il y manquait le caractre de programme que revtit la loi naturelle des romanistes et canonistes europens postrieurs. Pour les canonistes, la loi naturelle tait premirement un modle dresser par l'Eglise devant les dirigeants temporels et deuximement un modle d'aprs lequel interprter et faonner la loi de l'Eglise elle-mme. La loi naturelle n'tait pas, pour les canonistes, une loi idale, extrieure aux systmes lgaux existants mais bien plutt la moralit du Droit incluse dans ces systmes existants. C'tait une sorte de principe constitutionnel, de Grundgesetz, de due

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process clause. C'est en raison de ce caractre programmatique ou politique du Droit, reprsent particulirement par sa partie que l'on appelait loi naturelle, que des milliers de jeunes hommes entraient chaque anne dans les universits pour tudier le Droit dans le but (comme aux Etats-Unis aujourd'hui) de se prparer des carrires politiques. Ces jeunes gens taient parmi les plus intelligents et ambitieux d'Europe. On leur enseignait le droit positif et les techniques de sa mise en uvre mais ils apprenaient aussi la loi naturelle, le droit qui devait tre dans l'avenir. Les gloses avaient une fonction politique.
Ce qui est ici qualifi d'aspect politique du droit canonique, son principe de dveloppement conscient, de croissance, de rforme, se manifesta concrtement par le flux de lgislation aliment par la papaut et par les conciles ecclsiaux convoqus par la papaut, partir des dernires annes du XIe sicle. Cela se manifesta aussi par la permanence d'une activit scientifique propos de la vie juridique, mesure que l'on rassemblait les canons, les gloses, les dcrtales et d'autres sources, et que l'on composait des traits. Enfin, et peut-tre tait-ce l le plus important, par la continuit des professions juridiques, entretenue par les gnrations de gens de loi, forms dans les universits et dissmins dans les chancelleries et les tribunaux ecclsiastiques et sculiers pour y mettre en pratique ce qu'ils avaient appris. La combinaison des lments logiques, moraux et politiques contribua une systmatisation qui tait dsormais fort diffrente d'une analyse purement doctrinale ou dogmatique des rgles de loi, si complexes et nanmoins cohrentes. Le droit canon, en tant que systme, tait davantage qu'une masse de rgles, c'tait un processus, une marche dialectique pour adapter les rgles aux situations changeantes. Cela devenait invitable, ne serait-ce que du fait des limitations opposes sa juridiction et de la comptition laquelle conduisait sa coexistence avec divers systmes de lois sculiers.

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Chapitre sept

THOMAS BECKET CONTRE HENRI II : COMPETITION DE JURIDICTIONS CONCURRENTES

a conqute normande de l'Angleterre fut entreprise en 1066, neuf ans avant le Dictatus du pape Grgoire VII, en partie afm de rformer l'Eglise anglaise en l'affranchissant des ingrences locales et fodales, et pour centraliser l'autorit ecclsiastique aux mains du roi. Guillaume le Conqurant avait l'appui du pape Alexandre II dans son initiative qui tait considre comme s'inspirant de la rforme clunisienne. Dans un dcret clbre de 1067, Guillaume dclara que le roi (et non les seigneurs locaux) avait le pouvoir de dcider si oui ou non un pape devait tre reconnu par l'Eglise en Normandie et Angleterre, que le roi fait des lois canoniques par des synodes ecclsiaux et qu'il a droit de veto sur les pnalits ecclsiastiques infliges ses barons et ses dlgus officiels. Huit ans aprs, cependant, Grgoire VII affirmait que lui, le pape, et non les empereurs ni les rois, tait la tte de l'Eglise, que seul le pape a le pouvoir de dposer des vques, et vrai dire, aussi bien des empereurs ou des rois; et que le pape mais non des rois ou empereurs, dtermine si les dcisions prises par des synodes peuvent tre tenues pour canoniques. Guillaume et ses deux successeurs (William II, 1087-1100 et Henri 1er, 1l001135) s'opposrent avec succs aux prtentions papales la suprmatie sur l'Eglise dans leurs domaines, encore que Henri Icr ait fait d'importantes concessions dans le Concordat du Bec. Pendant le rgne d'Etienne (1135-1154) que des historiens anglais ont appel l'anarchie d'Etienne en raison des dsordres civils qui le caractrisrent, le parti papal d'Angleterre fit des progrs considrables en prestige et en influence 1. De nouveaux ordres monastiques, loyaux au pape, furent fonds. Ils s'attirrent un fort soutien populaire, surtout parce qu'ils soulageaient et ravitaillaient les victimes des conflits rpts. A une poque o la justice sculire tait frquemment interrompue, des synodes ecclsiastiques continuaient se runir et la loi tait administre dans les tribunaux piscopaux. Le droit canon attirait des adhrents parmi le clerg et les laYcs. Le trait de Gratien fut trs tt tudi et discut par les Anglais instruits qui devaient tre impressionns par sa supriorit intellectuelle sur le droit sculier presque entirement non crit, avec ses procdures formalistes des ordalies, les duels judiciaires et la compurgation. En ces temps troubls 2,

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l'Eglise romaine tait le principal pilier d'ordre et de justice et, quand la paix fut finalement conclue en 1154 et qu'une nouvelle dynastie fut porte au trne, ce fut en partie grce la mdiation apporte aux clans rivaux par les partisans de la suprmatie pontificale. Cependant, le nouveau roi, Henri II (1154-1189), raffirma la souverainet royale sur l'Eglise. En 1162, il nomma comme archevque de Cantorbery son ami proche Thomas Becket qui occupait dj le sige de chancelier, le dignitaire le plus lev dans le royaume aprs le roi. Henri comptait que Thomas continuerait fonctionner comme chancelier en mme temps qu'archevque, pour appliquer d'autant plus efficacement la politique de rsistance aux prtentions papales. Mais Thomas dmissionna du poste de chancelier et, en tant qu'archevque, soutint ardemment la thse de l'indpendance du clerg vis--vis du pouvoir royal. Quand Henri dcrta les constitutions de Clarendon en 1164, restaurant en grande partie l'autorit royale sur l'Eglise, Thomas dnona la nouvelle lgislation comme une usurpation. Pendant six ans un pre combat politique se poursuivit entre les deux hommes dans lequel des personnages de haut rang, ecclsiastiques et civils, de divers pays d'Europe furent impliqus. Finalement, en 1170, rpondant une exclamation de Henri II : Personne ne me dbarrassera donc de cette peste de prtre , quatre des chevaliers du roi assassinrent Becket dans sa cathdrale de Cantorbery. Cet acte choqua si fort l'Angleterre, ainsi d'ailleurs que toute la chrtient, que Henri fit pnitence publique en allant pieds nus Cantorbery (en ralit, il sortit pieds nus des abords de la ville seulement) et, plus important, en 1172 fit soumission sur les hauteurs d'Avranches un lgat du pape et, devant la cathdrale, renona publiquement aux parties des constitutions de Clarendon qui taient offensantes .

LES CONSTITUTIONS DE CLARENDON

Ce sont en fait des dcrets ou ordonnances qui furent promulgus Clarendon en 1164, prtendant tre le rappel de seize coutumes, franchises et privilges recueillis par le grand-pre de Henri II (Henri Ie~ et approuvs l'poque par les nobles et le clerg du royaume. La premire de ces constitutions (l'article le~ stipulait que tout diffrend sur le droit de patronage des offices ecclsiastiques (autrement dit, droit de prsenter le successeur un bnfice devenu vacant), appel advowson (en vieux franais, avouson) devait tre tranch par le tribunal royal, bien que le conflit oppost un lac et un clerc ou mme deux clercs. L'attribution Henri 1er de cette disposition s'explique par le fait que, pendant le rgne d'Etienne, de telles disputes avaient t souvent portes devant des tribunaux ecclsiastiques. Une autre disposition (article 9) tablissait la juridiction royale (et la procdure par jury) quand il s'agissait de savoir si une terre tait ou non proprit d'glise (par une franka/moign, franche au-

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mne). Pour cette coutume aussi, une autorit ancienne tait prfrable une rcente, car au temps d'Etienne les tribunaux ecclsiastiques avaient affirm leur propre suprmatie quant la juridiction sur les proprits d'glise. D'autres dispositions visaient archevques, vques et autres membres du clerg : l'une leur interdisait de quitter le royaume sans la permission du roi (art. 4), une autre prvoyait l'appel aux cours royales contre les dcisions de la cour de l'archevque (art. 8). Une autre imposait des prcautions de procdure la mise en accusation d'un lac devant un tribunal ecclsiastique (art. 6) ou interdisait d'excommunier sans la permission royale un tenant-en-titre du roi (quelqu'un qui tenait une terre directement du roi, la diffrence d'un tenant indirect) ou un officier de la maison du roi (art. 7). Une autre ritrait la convention tablie en 1107 au Bec, stipulant que les lections d'vques et d'autres titulaires de bnfices ecclsiastiques devaient avoir lieu dans la chapelle du seigneur roi avec l'assentiment du clerg du royaume ... et que le clerc lu ne devrait plus prter hommage et fidlit au seigneur roi.. .. avant d'tre consacr (art. 12) ou donnait juridiction au tribunal royal pour les plaintes pour dette cautionnes par serment (art. 15) ou interdisait d'ordonner prtres des fils de vilains sans l'autorisation du seigneur sur les terres duquel ils taient ns (art. 16). De ces neuf dispositions (l, 4, 6, 7, 8, 9,12,15,16), toutes sauf celle concernant l'investiture (art. 12) taient en contradiction avec le droit canonique en vigueur 3. C'est le troisime article des constitutions qui finalement causa le plus de scandale. Il stipulait que tout clerc accus de crime (comprenant l'homicide, l'incendie, le vol, le viol, la mutilation, et quelques autres dlits graves) devait tre envoy par le tribunal royal au tribunal ecclsiastique pour son procs et, s'il tait jug coupable, tre renvoy au tribunal royal pour fixer la sentence. Cela signifiait, en pratique, tre excut ou mutil par nuclation d'un il ou amputation de mains ou de jambes. Un officier de justice royal devait assister la procdure devant le tribunal ecclsiastique pour voir comment le procs est conduit . Les historiens du droit anglais ont analys le heurt titanesque entre Henri II et Becket, en gros selon leurs positions respectives envers cet article 3. En fait cependant, d'autres dispositions des constitutions taient plus significatives. L'article 8 aurait fait du roi, plutt que du pape, l'arbitre suprme du droit canon en Angleterre. Les historiens ont aussi beaucoup insist sur l'aspect psychologique du conflit. L'on dit d'ordinaire que la fin tragique aurait pu tre vite si les protagonistes en chef avaient t moins entts. En fait, chacun vacilla entre des exigences extrmes et des offres de compromis dont ils choisissaient mal le moment. Un commentateur soutient qu' un certain point Henri tait apparemment prt jeter par dessus bord les constitutions de Clarendon, et concder presque tout ce pourquoi Becket combattait 4. S'il en tait ainsi, l'chec des possibilits de mettre fin la querelle serait imputable seulement la personnalit de Becket. Cela suggre, en outre, que son martyre (comme T.S. Elliot le fait dire l'un des meurtriers dans Murder in the Ca-

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thedral) tait de sa propre faute, une sorte de suicide 5 (un historien contemporain qualifie Becket de Grgorien sans retouches, rsolu au martyre).

Il reste que, mme en supposant Henri dispos abandonner les constitutions comme document, la question est de savoir s'il aurait renonc son ambition de dominer l'Eglise dans ses domaines. En ralit, Henri n'a nullement ragi la mort de Becket comme si l'archevque l'avait attire sur lui-mme. Naturellement, la rponse d'Henri peut s'expliquer en partie par l'norme rvulsion provoque par l'assassinat. Cependant cette indignation mme, autant que les retentissements politiques et historiques de la mort de Thomas Becket, rendent inadquate une interprtation simplement psychologique du drame. Ces deux hommes ne reprsentaient pas seulement leur personne propre, mais deux grandes forces concurrentes dans l'histoire de l'Occident, l'ecclsiastique et la temporelle. Reste aussi la question, importante pour qui cherche comprendre la tradition juridique occidentale, de savoir qui avait raison? Il y a maintenant presque un sicle que Maitland a soutenu que c'tait Henri II parce que les coutumes qu'il affIrmait taient dans la ralit celles pratiques par son grand-pre Henri 1er Maitland voyait dans l'un des arguments de Becket: Le Christ disait, non pas "Je suis la coutume" mais "Je suis la vrit", une admission implicite de ce que Henri II agissait conformment au Droit. D'ailleurs, le mme argument avait t utilis par Tertullien (environ 155-220 aprs J.C.), et oppos par Grgoire VII l'empereur Henri IV un sicle plus tt. Gratien l'avait rpt pendant la gnration prcdente comme une base pour rvoquer les coutumes draisonnables. L'argument de Becket tait effectivement une rfrence des prcdents historiques l'intrieur de l'Eglise et l'autorit du droit ecclsiastique. Toutefois, mme en postulant que la coutume (sculire) ait plus de force que la vrit (ecclsiastique), la position de Maitland omet la possibilit que les coutumes de Henri 1er aient chang pendant l'anarchie (allgue) d'Etienne. Sur ce point, Maitland dclare simplement: Pour des objectifs juridiques, le rgne d'Etienne doit tre ignor ... parce que ce fut une priode de guerre et de "non-droit" . Soixante ans aprs lui, son opinion prvaut encore, un plaideur ne peut pas se fier ce qui eut lieu sous Etienne parce que ce n'tait pas un temps de paix 6. C'est un trait caractristique des historiens du Droit, en Angleterre, que de traiter les rvolutions comme de simples interrgnes. Ils ont trait de mme la rvolution puritaine sous Cromwell. Si cependant le rgne d'Etienne fut la priode pendant laquelle la rvolution papale s'est affirme en Angleterre, la prtention de Henri II d'en revenir aux coutumes de son grand-pre ne devrait-elle pas tre considre comme contre-rvolutionnaire? De ce point de vue, Becket se battait pour une cause qui tait dj gagne. En matire de suprmatie royale sur l'Eglise, Henri II tait d'une part en retard d'au moins une gnration et d'autre part en avance de trois sicles et demi 7.

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L'quilibre particulier atteindre entre les deux pouvoirs, tant donn qu'il ne peut tre question simplement de la suprmatie de l'un sur l'autre, restait une question ouverte et l, les circonstances exceptionnelles du martyre de Thomas Becket firent la diffrence.

IMMUNITE DES CLERCS CONTRE LA DOUBLE SANCTION

Becket avait-il raison en considrant que l'article 3 des constitutions de Clarendon tait une violation du principe excluant la double sanction? Dieu ne punit pas deux fois la mme offense (non bis in idem). Ces mots voqus par Becket remontent un passage mal traduit de la Bible (Nahum I: 9) et furent parfois utiliss au XIIe sicle par les canonistes l'appui du privilge confr aux clercs de n'tre punis, pour certaines fautes, que sur le seul forum ecclsiastique 8. Nanmoins, une immunit totale contre la juridiction sculire n'a jamais t demande. II est vrai qu'aussi bien dans l'empire byzantin que dans l'empire franc, les vques, mais non leurs subalternes, taient en gnral jugs et pnaliss seulement par leurs pairs ecclsiastiques 9. Dans des temps plus reculs, cependant, il n'existait pas de distinction tranche entre tribunaux clricaux et sculiers, le clerg sigeant dans les uns comme dans les autres. De toute faon, en Angleterre comme ailleurs, il tait courant avant le XIIe sicle que les clercs qui avaient t sanctionns et dposs ou chtis autrement par des procds ecclsiastiques, soient dfrs aux tribunaux locaux, fodaux ou royaux, pour y tre jugs et sanctionns pour la mme action. Ce fut seulement avec l'instauration du nouveau systme de juridiction ecclsiastique, la fin du XIe sicle et au dbut du XIIe, que l'exemption des clercs devint un problme crucial. Les arguments contre la position de Becket ont t formuls avec force par Maitland. La doctrine de Becket selon qui l'Etat ne doit pas punir le clerc criminel pour un crime en raison duquel il a dj t dpos ou dgrad n'avait jamais t ni tolre par l'Etat, ni consacre par l'Eglise . Les canonistes n'ont pas appuy la rgle prconise par Becket et elle n'a jamais t inscrite dans la loi ailleurs en Europe. Si on l'avait adopte, faisait observer Maitland, nul clerc dpos ou dgrad n'aurait t livr au bras sculier (pour tre excut) comme hrtique ou comme faussaire en bulles papales. De plus, Maitland soutenait qu'au temps de la controverse de Becket, le procs des affaires criminelles devant les tribunaux ecclsiastiques tournait dj presque la farce . A cette poque la procdure ecclsiastique en matire criminelle reposait sur la compurgation. L'vque Jocelin de Salisbury, dclarait Maitland, se disculpa de complicit dans le meurtre de Becket par le tmoignage de quatre ou cinq co-jureurs. Hubert Walter, sigeant comme archevque, interdisait que soient rclams plus des douze "compurgateurs" requis par la loi canonique . Au surplus, mme si le clerc chouait dans sa disculpation et tait condamn, les sanctions ecclsiastiques taient relativement lgres, l'vque pouvant priver le clerc de son ordination et comme

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peine supplmentaire, le relguer dans un monastre ou remprisonner vie, ou une flagellation pouvait lui tre inflige... Telle tait donc la punition des clercs criminels 10, et nous pouvons craindre que peu d'entre eux l'aient subie. L'exemption du clerg tait une immunit entache de mpris et d'arrogance. La critique de Maitland qui a t adopte par George Greenaway, W.L. Warren et par d'autres auteurs, veut trop prouver. Le procs ecclsiastique relevait-il de la farce plus que le combat judiciaire ou l'ordalie pratiqus dans les tribunaux sculiers ? Les sanctions des tribunaux du roi, pendaison ou mutilation, taient-elles des punitions plus proportionnes un premier forfait que le confinement dans un monastre ou une prison? De plus, Maitland ne mentionne pas la plus subtile des sanctions ecclsiastiques. L'vque pouvait commander que le repentir soit prouv, sous peine d'excommunication, sous la forme d'indemnisation verse la victime ou sa famille, d'uvres charitables et d'autres bonnes actions. De plus, la peine d'excommunication elle-mme pouvait tre trs svre puisque, dans sa forme extrme, elle avait l'effet d'un bannissement hors de l'Eglise, impliquant un ostracisme virtuel. Greenaway estime que le principe de double sanction n'tait pas viol par les constitutions de Clarendon puisque Henri ne proposait pas un second procs mais seulement une sentence Il. L'argument est fort mais ne rsout pas toutes les questions, loin de l. Qu'est-ce qui rend dtestable la double sanction? Est-ce seulement le fait de deux procs ou n'est-ce pas la condamnation par deux juridictions? De plus, le second tribunal peut-il en fait prononcer une sentence sans quelque sorte d'examen de l'affaire ou du moins de caractrisation de I.'infraction ? Comment un cambriolage, punissable de mort dans des tribunaux sculiers, pourrait-il devenir un dlit mineur dans un tribunal ecclsiastique parce qu'il a t motiv par la faim et que le coupable s'est volontairement fait connatre et a restitu les biens vols ... Les lgislations de l'poque ne font aucune difficult permettre la poursuite d'un individu coupable d'un dtournement de fonds bien qu'il ait dj t absous par son employeur car cette remise de culpabilit est considre non comme une dcision judiciaire mais comme un acte d'administration dans un organisme priv, hors des responsabilits de l'Etat. Dans un cas pareil, le problme pour Becket est-il de savoir si l'Eglise est un organisme l'intrieur de l'Etat, ou bien l'Etat qui est un organisme au sein de l'Eglise 12.

LA JURIDICTION ECCLESIASTIQUE EN ANGLETERRE

Le conflit entre Becket et Henri II portait essentiellement sur l'tendue de la juridiction ecclsiastique, reprsentant ainsi le paradigme de la rvolution papale qui instaura dans tout l'Occident deux types concurrents d'autorit politico-juridique, la

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spirituelle et la temporelle. Une consquence de ce dualisme fut d'accrotre l'autorit politique et lgislative des rois dans leur territoire respectif. Une autre consquence fut de crer des tensions sur la frontire entre la juridiction royale et la juridiction papale. Ces tensions furent rsolues de diverses manires dans les diffrents royaumes. Leur solution en Angleterre fut fortement influence par le martyre de Becket. sicle, comme gnralement en Europe, les tribunaux Dans l'Angleterre du ecclsiastiques revendiquaient la juridiction (sans l'obtenir toujours) sur: 1) toutes les affaires civiles ou criminelles impliquant des clercs, y compris toutes celles portant sur des proprits d'glises, 2) toutes les questions matrimoniales, 3) toutes les questions testamentaires, 4) certaines espces de crimes, telles que hrsie, sacrilge, sorcellerie, usure, diffamation, fornication, homosexualit, adultre, dommages des lieux de culte et violence contre un clerc, et 5) contrat, proprit et autres procs civils o il y avait atteinte la bonne foi (appele parjure, c'est--dire violation d'un serment). Dans la mesure o la loi canonique tait en jeu, toute affaire comprise dans ces matires pouvait tre introduite par une plainte dpose au tribunal de l'archidiacre ou de l'vque du lieu avec possibilit pour le perdant d'interjeter un appel la cour de l'archevque, et de l Rome celle du pape. En pratique, au XIIIe sicle, les affaires entendues en appel la curie pontificale provenaient d'Angleterre plus que de tout autre pays. Le pape exerait aussi universellement une juridiction originelle : le plaignant pouvait imptrer (solliciter) un bref de la curie nommant des dlgus du pape qui entendraient toute l'affaire sur place. Ce processus fut trs habituellement utilis lorsqu'il s'agissait de sommes considrables, mais aussi quand les parties rsidaient dans des archevchs diffrents, tant donn que nul pays important d'Occident ne comportait qu'une seule juridiction ecclsiastique (une dcision de l'archevque de York, par exemple, ne pouvait faire l'objet d'un appel auprs de l'archevque de Cantorbery). A la mme poque, les prtentions juridictionnelles de l'Eglise taient combattues, et assez souvent avec succs, par les tribunaux sculiers. Voici comment Maitland dcrit cette situation:
Jamais en Angleterre, ni sans doute en aucun autre pays, l'Etat n'a cd aux tribunaux ecclsiastiques la totalit du domaine il/imitable qui tait revendiqu pour eux par les plus tmraires de leurs partisans. Partout nous voyons des dissensions, suivies de compromis, puis de nouveaux accrochages et la longue, vers lafin du XII! sicle, l'Etat l'emportait le plus souvent dans chaque combat. La tentative de tracer une frontire fIXe entre les affaires spirituelles et temporelles est sans espoir. Il en sera toujours ainsi si les soi-disant tribunaux spirituels doivent exercer un pouvoir quelconque dans ce monde du temps. Tellement hirsute et anti-scientifique tait la frontire qui, n'importe quel moment et en n'importe quel pays, partageait le territoire des tribunaux ecclsiastiques et sculiers que le terrain pouvait tre insensiblement gagn ou perdu...

xue

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Nous n'avons qu' considrer l'incurable imprecls/On d'expressions comme affaires testamentaires ou affaires matrimoniales pour comprendre combien facilement une petite annexion peut s'ajouter une autre sans susciter une bataille range, sans cris de victoire ni deuil de dfaite. Les dirigeants de l'Eglise, de ce fait, devaient tolrer beaucoup de choses qu'ils ne pouvaient approuver ou du moins approuver au nom de l'Eglise. Ils pouvaient cder ou saisir sans sacrifier de principes premiers. Nul doute qu'il y et des principes pour lesquels ils se seraient dclars prts mourir comme saint Thomas. Mais il ne leur tait pas demand de verser leur sang pour chaque vtille et virgule d'une jurisprudence complexe et envahissante. Des papes, et qui n'taient pas des mauviettes, leur avaient enseign par prceptes et exemples que lorsqu'il s'agit de traiter avec le pouvoir temporel, il faut savoir temporiser 13.

Il Yavait l une situation hautement inconfortable, deux rseaux de tribunaux, les uns ecclsiastiques et les autres royaux, dont l'un comme l'autre rclamait juridiction sur les mmes matires. Comment rsoudre ce conflit d'exigences rivales? D'une part, le roi tant un chrtien, tait soumis au pape. L'on aurait pu penser que le pape ou son reprsentant, l'archevque de Cantorbury, n'avait qu' admonester un roi d'Angleterre en lui rappelant qu' moins de se plier aux demandes juridictionnelles du Saint Sige, il serait damn en enfer. D'autre part c'tait l'Eglise mme qui avait cr le concept de la dualit de pouvoirs, des deux glaives : l'ecclsiastique et le sculier, le spirituel et le temporel. Or, d'aprs les propres dfinitions de l'Eglise, beaucoup de ce que les tribunaux ecclsiastiques prtendaient juger relevait du sculier. Comme le souligne Maitland, des expressions comme affaires matrimoniales couvraient non seulement des relations de la vie de famille intimement spirituelles mais encore des rapports de proprit qui souvent avaient beaucoup d'impact sur l'ordre conomique et politique dont la couronne tait responsable.
Et puis, en dehors des concepts et des thories, il y avait des questions de pouvoir contraignant. L'Eglise, n'ayant pas d'arme qui lui appartnt, dpendait du bras sculier pour faire respecter ses orientations par les rcalcitrants, et de surcrot, les papes et les archevques n'taient gnralement pas lus sans des soutiens laYes. En revanche l'Eglise avait une force politique, non arme mais cependant puissante, le clerg, qui pouvait mettre en uvre certaines sanctions spirituelles trs redoutes, notamment l'excommunication et l'interdit. L'excommunication signifiait la privation des sacrements (y compris les

derniers donc des rites des funrailles chrtiennes). Dans sa forme extrme elle
signifiait l'expulsion complte de l'Eglise sous l'anathme qui tait un ostracisme virtuel. L'interdit tait une suspension partielle ou totale des services religieux et sacramentels : il pouvait frapper plusieurs personnes ou une localit, voire un royaume entier. En 1208 le pape Innocent III plaa l'Angleterre sous interdit et excommunia le roi Jean Sans Terre, menaant de le dposer et de donner sa couronne Philippe Auguste, le roi de France. Le motif tait que Jean refusait d'accepter pour le

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sige de Cantorbery l'archevque nomm par le pape. L'Angleterre gmit sous l'interdit . Les glises restrent fermes pendant plusieurs annes. Le roi Jean riposta en nommant des gens lui aux postes clricaux mais il fmit par cder. En fait, il remit l'Angleterre aux mains du pape et la reut de lui en fief, prononant le serment de vasselage et promettant d'envoyer Rome un tribut annuel. En 1215, le roi Jean, dans la toute premire stipulation de la Magna Carta, dcrta quod ecc/esia Anglia libera sil: que l'Eglise d'Angleterre soit libre , ce qui signifiait, videmment, libre sous la papaut vis--vis du pouvoir des rois et des barons. Etant donn, donc, cette intense rivalit entre des pouvoirs pourvus d'armes thoriques et pratiques, un rglement par des moyens juridiques doit avoir t grandement dsir et en particulier parce que des deux cts l'on apprciait hautement le rle de la loi dans la solution des conflits, et qu'il s'agissait concrtement d'un problme juridique, un conflit de juridictions. Touchant des clercs accuss de flonies, c'est--dire de culpabilits graves, le conflit paraissait avoir t rsolu aprs le martyre de Becket, le tribunal sculier n'avait pas juridiction, mme limite, punir sans parler de juger. Nanmoins, les tribunaux royaux adoptrent une formule procdurale qui tait d'interroger l'accus avant de s'informer de son statut clrical; et ce n'tait que s'il tait reconnu coupable qu'il tait admis invoquer l'exemption clricale et qu'il tait dfr au tribunal ecclsiastique. De plus, la question du ressort d'un clerc au tribunal civil pour un dlit moindre qu'une flonie et pour des infractions civiles, n'avait apparemment pas t discute par Becket. Quoi qu'il en soit, la juridiction sculire sur de telles matires subsista en Angleterre. En France, au contraire, le clerg tait exempt de poursuites sculires pour les dlits mineurs mais non pour les crimes graves tels que l'homicide ou la mutilation prmdits, le banditisme de grands chemins et les rcidives (l'incorrigibilit). Il n'tait pas exempt non plus pour les cas royaux qui comprenaient la trahison et les atteintes au prince et ses hauts fonctionnaires ainsi que celles la sret publique telles que de tenir des assembles interdites et de professer l'idoltrie, l'athisme ou des doctrines prohibes. Ces cas royaux taient du ressort des tribunaux civils, que l'infraction ait t le fait de clercs ou de lacs. Quant aux autres sujets voqus dans les constitutions de Clarendon, Henri II renonait aux dispositions qui taient offensantes pour la papaut mais rien n'indiquait celles qui figuraient dans cette catgorie. En ralit des affrontements srieux opposrent, au xm e sicle, le clerg et la couronne avant que les frontires entre les deux juridictions ne soient quelque peu situes. En ce qui concerne les affaires proprement ecclsiastiques, la juridiction affirme par Henri II dans les constitutions de Clarendon ne fut jamais raffirme jusqu' la rformation anglicane du XVIe sicle. Avant Henri VIII, le roi ne rcupra pas la juridiction en appel sur les dcisions du tribunal de l'archevch (art.8). Le clerg insista aussi sur le droit des

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clercs de sortir du royaume sans la permission du roi (art.4), encore qu'il les empcha effectivement maintes reprises. Le roi conserva le droit d'tre consult avant que ses ministres ne soient frapps d'excommunication (art.7) mais l, le pape avait le dessus et put excommunier le roi lui-mme. Concernant les problme de droit matrimonial et successoral, sujets que n'avaient pas abords les constitutions de Clarendon, les tribunaux ecclsiastiques d'Angleterre avaient une juridiction presque exclusive. Toutefois, les droits de proprit ne pouvaient tre cds par legs, et au XIII sicle, les tribunaux du roi se rservaient l'exclusivit de juridiction quant au droit foncier et immobilier. Touchant les diffrends entre clercs concernant le privilge de prsentation aux fonctions vacantes (art. 1er) et les procs entre laYcs sur les dettes garanties par serment (art.15), la fois les tribunaux ecclsiastiques et les tribunaux du roi affirmaient en avoir la juridiction. Dans les deux types de procs, les tribunaux ecclsiastiques avaient largement la prfrence des plaideurs. Une comparaison des limites de juridiction en France et en Angleterre montre que l'Eglise avait une situation moins privilgie en France qu'en Angleterre: 1) quant aux affaires matrimoniales, les juristes laYcs franais distinguaient entre le contrat civil de mariage et le sacrement de mariage, les diffrends sur le contrat civil relevant des tribunaux civils (par exemple sur le point de savoir si les deux poux avaient donn librement leur consentement) ; 2) les affaires testamentaires en France taient soumises aux deux juridictions, ecclsiastique et sculire aux XII" et XIII" sicles, et par la suite exclusivement celle des tribunaux civils; 3) pour les bnfices clricaux, en France, aux XIV et XV sicles, une distinction tait faite entre les droits de possession, rservs aux tribunaux royaux, et les droits de proprit qui relevaient des tribunaux ecclsiastiques. En Angleterre les tribunaux royaux considraient les avousons (droits de prsentation) comme une sorte de proprit foncire, relevant par consquent de leur seule juridiction, mais parfois les tribunaux ecclsiastiques contestaient ce point de vue avec succs; 4) en Angleterre, mais non en France, le recouvrement des dmes, droits de messe et taxes pour l'amlioration des sanctuaires et des cimetires relevait uniquement des tribunaux ecclsiastiques, de mme que l'administration des dons pieux et des revenus confrs aux prlats et aux maisons religieuses, cela du moins jusqu' ce que le chancelier d'Angleterre, aux XIV" et XV" sicles, largisse sa juridiction propre pour y inclure les transferts pour usage d'autrui; 5) c'est seulement en ce qui concerne la rupture de promesses faites sous serment (dite parjure) que la juridiction ecclsiastique franaise surpasse la juridiction an-

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glaise. Apparemment, en France ces affaires-l n'taient pas rclames par le pouvoir temporel; 6) finalement, la juridiction pnale des tribunaux lacs franais sur les crimes idologiques tait considrablement plus tendue que celle des tribunaux royaux anglais.

LES BREFS DE DESSAISISSEMENT

Les limites du champ d'affrontement entre juridictions royale et clricale taient traces, en Angleterre par la procdure lgale du writ ofprohibition, une lettre mise par le chancelier au nom du roi, commandant un tribunal ecclsiastique de ne pas poursuivre l'instruction d'une plainte particulire, interdiction fonde sur le fait que la comptence de ce tribunal tait conteste par le dfendant. Le tribunal ecclsial devait alors soit se dessaisir de l'affaire soit entrer en consultation avec les juges royaux. Si, la suite de cette concertation, les juges royaux estimaient que l'affaire avait t juste titre soumise au tribunal ecclsiastique, ils autorisaient ce dernier, par un bref de consultation , reprendre l'instruction malgr la prohibition antrieure. Si le tribunal ecclsiastique persistait entendre la cause en dpit de la prohibition ou d'une consultation rsultat ngatif, le tribunal royal mettait un bref dit d'attachement , (un mandat d'amener), chargeant l'officier de justice (sheriff) de faire comparatre les magistrats ecclsiastiques devant le roi ou ses magistrats pour expliquer pourquoi ils sigeaient en cour chrtienne ... l'encontre de notre prohibition . Une prohibition royale constituait une arme puissante qui fut parfois employe avec un effet considrable pour faire chec aux juges ecclsiastiques. Dans la plupart des cas, cependant, cela s'avra compliqu, assez difficile obtenir, malais manier et relativement facile djouer. Il incombait au dfendant devant le tribunal ecclsiastique de prendre l'initiative. Si les deux parties acceptaient la juridiction ecclsiastique, le tribunal royal n'intervenait pas. C'tait l indubitablement une norme concession royale dans la comptition entre les deux systmes judiciaires 14. Cela signifiait, en effet, que tous les diffrends entre clercs taient soustraits la juridiction sculire. Cela impliquait aussi que les lacs qui avaient convenu d'exclure la juridiction sculire taient privs de la facult d'obtenir un bref de dessaisissement bien que les tribunaux royaux interprtassent trs strictement ce genre de stipulations 15. Pour obtenir un bref de prohibition , le dfendant d'un procs ecclsiastique devait allguer qu'il avait t cit comparatre devant tels ou tels juges ecclsiastiques comme dfendant d'une action qu'une certaine partie (nommment dsigne) avait introduite contre lui, concernant un type particulier d'affaire qui tombe dans la juridiction des tribunaux royaux. Les matires habituellement dbattues portaient sur

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des proprits immobilires autres que les sites religieux, les cimetires attenant aux glises et les autres cimetires (loyer profane), sur le droit de patronage aux offices ecclsiaux (avouson), sur du btail, sur des dettes autres que celles dcoulant du mariage ou d'un testament, et les dettes envers l'Eglise telles que dmes et offrandes, sur des biens saisis chez un clerc, sur les infractions commises par un clerc et sur les dclarations diffamatoires mises propos de procs devant les tribunaux du roi. En gnral, les tribunaux royaux dlivraient un bref de dessaisissement sur la simple allgation du dfendant d'un procs ecclsiastique, la seule condition que l'allgation soit plausible premire vue. Toutefois, s'il apparaissait par la suite que le sujet du diffrend ft d'une autre nature que celle allgue dans le bref, la prohibition ne serait pas excutoire et mme, le dfendant pouvait tre frapp d'une amende par les juges royaux pour leur avoir adress une plainte non fonde. Le dfendant devait signifier le bref la fois aux juges ecclsiastiques et au plaignant. Ils devaient alors comparatre devant les juges royaux pour dfendre la juridiction ecclsiastique. L'objectif du bref, comme le souligne G.B. Flahiff, tait de publier et de faire prvaloir deux importantes volonts du roi, premirement que lui seul et son tribunal ont juridiction sur les matires nonces dans les divers brefs de prohibition: loyers civils, btail des non-clercs, avouson, etc., deuximement que l'autorit royale a seule le droit de dfinir quelle est la juridiction comptente dans les cas douteux 16. Ce second point concernait la comptence d'un tribunal dfinir sa propre juridiction. Toutefois, le systme judiciaire ecclsiastique revendiquait tout autant cette comptence. En 1147, le pape Eugne III dcrta que les vques, abbs, archevques et autres prlats de l'Eglise ne doivent pas soumettre les transactions ecclsiastiques au jugement de laIcs ni ne doivent cesser d'administrer la justice ecclsiastique cause de l'interdiction de laIcs 17. Des conciles de l'Eglise d'Angleterre mirent des dcrets analogues, dclarant en outre que le roi n'avait pas le droit de prendre ombrage envers les juges ecclsiastiques qui ne faisaient que leur devoir en continuant d'entendre les causes spirituelles, mme devant une prohibition. Les tribunaux ecclsiastiques ne manquaient pas de moyens pratiques pour rsister aux prohibitions. D'abord, la loi canonique, au rebours de la loi royale anglaise de l'poque, autorisait ses tribunaux poursuivre l'instruction et porter un jugement en l'absence du dfendeur mme dans les actions personnelles. Ensuite, le dfendeur qui faisait dfaut trois citations comparatre s'exposait l'excommunication. Et troisimement Les autorits spirituelles peuvent aller encore plus loin. Non contentes d'excommunier le dfendeur et de prononcer contre lui leur sentence, elles peuvent parfois entamer contre lui une poursuite et le citer devant elles pour rpondre de l'offense canonique d'avoir provoqu l'injuste dessaisissement d'une action ecclsiastique par le pouvoir sculier 18. Bien entendu, cette nouvelle poursuite pouvait elle aussi faire l'objet d'une prohibition si le dfendeur s'obstinait.

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L'excommunication pour avoir requis un bref de dessaisissement, soulevait la question de voir si le pouvoir royal cooprerait son application. Nonnalement en cas d'excommunication, si le proscrit ne cherchait pas l'absolution endans quarante jours, l'vque pouvait en infonner le roi qui ordonnerait au shrif d'arrter le rebelle et de le garder en dtention jusqu' ce qu'il soit dispos tre rconcili. De plus, un excommuni ne pouvait pas intenter d'action devant les tribunaux royaux. Flahiff donne d'amusants exemples de subterfuges employs par les juges ecclsiastiques pour s'assurer l'aide du pouvoir sculier dans de tels cas d'excommunication pour avoir requis un bref de prohibition 19 mais, en gnral, les autorits royales ne tenaient pas compte d'une excommunication porte l'encontre de dcisions de leur propre juridiction. En Angleterre, les conflits entre l'Eglise et la couronne propos des brefs de prohibition furent en partie rgls en 1286 par une ordonnance royale, appele Circumspecte Agatis (Vous agirez prudemment). Le roi qui, prcdemment, avait vainement tent de borner la jurisprudence immobilire des tribunaux ecclsiastiques sur les lacs aux affaires matrimoniales et testamentaires, admit fmalement le droit de ces tribunaux imposer des pnalits montaires pour fornication, adultre et autres pchs mortels, exiger des paroissiens une contribution l'entretien de leur glise et du cimetire, entendre les plaintes du recteur contre ses paroissiens pour le versement des honoraires habituels pour les services religieux (funrailles, offrandes, dmes) pourvu que ces sommes n'excdent pas le quart de la valeur de l'glise, ce qui aurait mis en question le droit de patronage (avouson). Les tribunaux pouvaient en outre allouer des dommages en cas de violence un clerc, de diffamation et de rupture d'un senne nt de bonne foi pourvu que la pnitence pour le pch soit incluse. En cas de diffamation ou de violence un clerc, il tait prvu que, si le coupable, condamn une peine corporelle par le tribunal ecclsiastique, dsirait que la peine soit commue en une amende, le tribunal pouvait le lui accorder sans encourir de prohibition royale. En France, l'quivalent des brefs de prohibition revtait la fonne de l'appel comme d'abus qui pennettait le recours direct non seulement des personnes lses mais de toute personne, clerc ou lac, aux tribunaux civils et plus tard royaux, pour faire chec aux abus de la juridiction ecclsiastique. Ce systme semble avoir t beaucoup plus efficace pour limiter cette juridiction que sa contrepartie anglaise. La juridiction de tribunaux ecclsiastiques a t l'un des principaux griefs de chacune des grandes rvolutions nationales, la rfonnation protestante en Allemagne au XVI' sicle, la rvolution anglaise du XVII", la rvolution franaise au XVIIIe, la rvolution russe au XX' sicle. Dans la plupart des pays luthriens et calvinistes, ces tribunaux furent remplacs au XVI' sicle par des consistoires ou des synodes dont la comptence tait d'ordinaire limite la discipline des pasteurs et des ministres du culte, pendant que l'Etat prenait en charge la plupart des matires judiciaires civiles et pnales concernant la lacit, prcdemment du ressort de tribunaux ecclsiastiques.

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En Angleterre, au contraire, la rformation ne fit que remettre l'autorit du pape aux mains du roi qui continua maintenir (et mme largir) la juridiction ecclsiastique. Cependant, la rvolution puritaine et la restauration transfrrent maintes causes civiles et pnales des tribunaux ecclsiastiques aux tribunaux de la common law (ou la chancellerie). Nanmoins, ce ne fut pas avant le XIX' sicle, que, dans le siIlage de la scularisation massive introduite par la rvolution franaise, l'Angleterre, par des sries de dispositions lgislatives, rduisit la juridiction de l'glise anglicane la discipline du clerg, celle des lacs pour certains types d'infractions sexuelles et diverses affaires mineures relatives aux services religieux. Dans les pays fidles l'Eglise catholique romaine, le XIX sicle vit aussi l'extension graduelle du champ d'application d'une loi de la rvolution franaise (septembre 1790) qui avait proclam l'abolition de toutes les juridictions ecclsiastiques. Sauf en Espagne et au Portugal, la juridiction des cours ecclsiastiques sur des lacs devint entirement une matire de conscience et leurs dcisions n'eurent plus aucune porte lgale. En pratique, ces tribunaux religieux limitrent leur comptence aux questions de mariage, de fianailles et de lgitimit des enfants. Les historiens continueront certainement diffrer dans l'interprtation du conflit entre Becket et Henri II. Peut-tre une nouvelle vision pourrait-elle tre fournie si l'on considrait ce conflit comme un aspect particulier de la rvolution papale et de la formation de la tradition juridique occidentale. Sous cet angle de vue, le fait le plus significatif de ce conflit fut l'extraordinaire tension entre l'autorit ecclsiale et l'autorit royale avec la rsolution finale de cette tension par un compromis juridique. En affirmant la comptence judiciaire de l'Eglise concernant les questions spirituelles, le parti papal au xII" sicle dfinissait le spirituel comme comprenant les contrats entre lacs o intervenait un serment de bonne foi promise, les crimes commis par des clercs et bien d'autres matires que les autorits sculires considraient comme sculires par essence. Symtriquement, en affirmant la juridiction royale sur les affaires sculires, les zlateurs du pouvoir royal des divers pays dfinissaient le sculier comme incluant les disputes entre vques concernant le droit de prsenter des candidats aux fonctions ecclsiastiques lucratives, les appels contre les dcisions des cours archipiscopales et d'autres matires que les autorits ecclsiastiques considraient forcment comme essentiellement spirituelles. Les deux camps taient galement d'avis qu'il devait y avoir deux juridictions distinctes mais ils ne purent se mettre d'accord sur la frontire entre ces deux juridictions, ecclsiastique et royale. Au mieux parvinrent-ils admettre que les limites devaient tre fixes par le droit et non par la force. Aussi bien Henri II que Becket attachaient une grande importance la dfinition lgale des frontires entre leurs juridictions respectives. L'un et l'autre partaient de la conviction, alors presque universellement partage, de la possibilit de trouver une solutions lgale la question de la comptence des tribunaux rivaux sur des ma-

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tires qui leur tenaient grandement cur et o leurs intrts taient opposs. Que des gens du roi aient eu recours la violence tait un dfi cet espoir. Il en rsulta une raction indigne presque unanime qui, en contrecoup, contraignit la couronne abandonner ses prtentions les plus risques. De toute faon, le temps travaillait en faveur de l'expansion de la juridiction sculire au dtriment de l'ecclsiastique, en Angleterre comme dans l'Europe entire. Mais ces dplacements de l'quilibre entre pouvoirs ne devaient se faire que dans un contexte de comptition lgale et de compromis. La concurrence entre les tribunaux ecclsiastiques et lacs eut des effets durables sur la tradition juridique de l'Occident. La coexistence de juridictions et de systmes de lois diffrents devint la marque distinctive de la lgalit occidentale. Lorsque Blackstone crivait qu'au XVIIIe sicle le droit anglais consistait en lois naturelle, divine, internationale, ecclsiastique, romaine, marchande, locales, commune, lgislative et d'quit, il existait encore plusieurs rseaux de tribunaux administrant ces diverses sortes de lois: tribunaux ecclsiastiques, universitaires, d'amiraut, de common /aw, et d'quit, bien que le parlement et la common /aw aient tabli leur suprmatie. Mme aux Etats-Unis d'aujourd'hui il subsiste une certaine comptition entre les tribunaux fdraux et ceux des Etats et, de part et d'autre, entre droit fdraI et droit national. D'importantes distinctions ont aussi t reconnues entre le droit international et les droits nationaux, et galement entre la common /aw et l'quit. Mme lorsque ces corps de lois distincts sont administrs par un mme tribunal, la possibilit d'en appeler d'une loi contre une autre cre un espace de libert. A la base de la concurrence entre les magistratures ecclsiastique et royale, du

XII" au XVIe sicle, il y avait le fait que leurs juridictions respectives taient limites, ni le pape ni le roi ne pouvant compter sur l'allgeance exclusive d'aucun de leurs sujets. Becket mourut pour le principe de la limitation de la juridiction royale (ce que le roi ne niait point) et qu'il n'appartenait pas l'autorit sculire seule de dcider o les frontires devaient tre fixes (c'est l ce que niaient ses assassins). Pendant trois sicles et demi, des dizaines de milliers de plerins vinrent de toute l'Europe chaque anne Cantorbery pour clbrer l'intgrit de cet homme se dressant devant le roi pour tmoigner de sa conviction. Lorsque finalement, dans l'esprit du public, l'Eglise (toute confession religieuse) devint une association au sein de l'Etat au lieu d'une association extrieure l'Etat et non soumise son autorit, cela fit que la pluralit des juridictions l'intrieur de chaque tat de l'Occident fut engloutie par l'unique juridiction nationale, et les systmes lgaux varis furent de plus en plus absorbs par l'unique systme juridique national. Pourtant il reste quelque chose de l'hritage de Becket aujourd'hui. Il y a dans la plupart des pays occidentaux non seulement une opposition rsiduelle des juridictions et des rgles lgales, mais aussi une limitation constitutionnelle la suprmatie de l'Etat dans le domaine des valeurs spirituelles. La rsistance de Becket la prtention royale d'une autorit sur le clerg, se reflte dans la rsistance contemporaine un contrle de l'Etat sur les croyances et la moralit. Il y a encore des restrictions aux pouvoirs des lgislateurs et des tribunaux d'intervenir dans les affaires

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purement religieuses et de punir les fautes purement morales. Il y a encore des difficults dfinir les frontires lgales de ces comportements et de ces activits. Mais il y a encore, ou il y avait encore rcemment, dans le public un assentiment gnral l'ide que, si les rgles poses par l'Etat heurtent une loi plus haute, alors le citoyen a le droit et le devoir de les enfreindre.

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Deuxime partie

LA FORMATION

DE SYSTEMES JURIDIQUES

SECULIERS

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LE CONCEPT DE DROIT SECULIER

LA FORMATION DE SYSTEMES JURIDIQUES SECULIERS

Chapitre huit

LE CONCEPT DE DROIT SECULIER

a rvolution papale donna naissance - nouveauts dans l'histoire - un tat ecclsiastique spar et autonome, l'Eglise catholique romaine, avec un corps de droit ecclsiastique spar et autonome, le droit canon. Par cette cration mme elle crait, autres nouveauts historiques, des entits politiques sans fonctions ecclsiastiques et pourvues d'un ordre lgal non ecclsiastique. Le parti papal qualifia de temporelles (lies au temps) ces autres entits politiques et de sculier (du monde profane) leur ordre lgal. La rduction du caractre sacral du gouvernement sculier se rattache au concept des entits politiques profanes et de leur ordre lgal comme non pas unitaires mais multiples et divers. Le nouveau droit canonique tait un, de mme que la nouvelle entit ecclsiastique tait une, tandis que la loi sculire tait multiforme, correspondant aux types divers des entits politiques, impriale, royales, fodales, manoriales, mercantiles, urbaines. Ces nouvelles sortes de structures de pouvoir avaient besoin de nouvelles sortes de lois, ne serait-ce que parce que leurs fonctions religieuses, leurs aspects spirituels taient passs aux mains d'une organisation distincte et indpendante qui avait une existence universelle et dont la tte, le chef, tait Rome. L'emploi du terme spirituel pour caractriser le droit de l'Eglise tendait exprimer une dimension de saintet qui manquait aux lois faites par les pouvoirs lacs touchant les besoins du temps prsent et en ce bas monde. Nanmoins, l'ordre profane, y compris ses droits sculiers, n'tait plus considr comme essentiellement chaotique et sans finalit. L'ordre sculier n'tait pas affranchi du pch mais il n'tait pas irrcuprable, il pouvait tre rachet. Il tait capable de se laisser rgnrer. Au mme titre que la loi ecclsiastique, la loi du sicle tait considre comme un reflet, si imparfait qu'il ft, de la loi naturelle et ultimement de la loi divine. Elle tait rgie par la raison et par la conscience. Elle s'enracinait dans la di-

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vine rvlation. En ralit, la division opre entre l'ecclsial et le sculier prsupposait la mission pour l'Eglise de rformer le monde, et par consquent pour tous les chrtiens (mais spcialement ceux qui ont reu les ordres sacrs) de contribuer ramener la loi sculire imparfaite sa vocation ultime de justice et de vrit. Il allait de soi que le droit sculier devait se faire l'mule du droit canonique. Tous les systmes lgaux profanes, fodal, manorial, mercantile, urbain, royal, adaptrent leurs usages respectifs maintes ides et techniques des lois canoniques, tout simplement dj parce que le droit canon tait hautement labor et pouvait toujours tre pris comme modle. C'tait invitable puisqu'aux XIIe et XIIIe sicles, la plupart des gens de loi, les juges, les conseillers professionnels et les fonctionnaires des organismes judiciaires sculiers taient des clercs et, ou bien avaient t forms au droit canon ou bien taient gnralement familiers de ses lments essentiels. En mme temps, les autorits laYques qui rsistaient aux empitements des autorits ecclsiastiques sur la juridiction sculire, taient par le fait mme pousses donner au droit profane la cohrence et la finesse d'analyse du droit canon. Evoluant en partie par mulation et en partie par rivalit avec le droit ecclsiastique, chacun des types divers de droit sculier tendit se concevoir, avec bien des degrs de succs, comme un systme lgal, c'est--dire un corps de rgles et de concepts complet et organiquement volutif. Cependant, en comparaison du droit canonique, les nouveaux systmes lgaux taient beaucoup moins connects avec les vnements politiques et intellectuels de l'poque et beaucoup plus avec les changements diffus d'ordre social et conomique. Le droit fodal et le droit manorial et, un moindre degr, le droit mercantile et le droit urbain puis un moindre degr encore le droit royal, taient plus enracins dans la coutume et donc en mergrent plus lentement que la loi canonique de l'Eglise. Le dveloppement de la conscience de classe de la noblesse fodale et la lgalisation de ses relations avec la paysannerie progressrent beaucoup moins vite et moins visiblement que la conscience de classe du clerg et la lgalisation de ses relations avec les autorits sculires. Au surplus, de nouvelles institutions apparaissaient telles que les grandes villes commerciales et les municipalits autonomes dont le caractre diffrait profondment de celui d'autres institutions telles que les universits et les tribunaux ecclsiastiques. Les diffrences rsultaient en partie de celles des personnes qui s'y groupaient et de leur nombre; le droit sculier se formait sur le terrain , il tait de ce fait moins programmatique. Et de ce fait, sa croissance tait beaucoup moins manifeste. Au moment o les juristes issus des universits commencrent synthtiser la loi fodale ou la loi urbaine ou la loi royale, les lments du droit sculier taient dj prsents. En ralit, les premiers systmes de droit sculier n'avaient pas besoin de s'enseigner dans des manuels ni dans des cours d'universit pour tre accepts comme des corps de droit intgrs, en voie de croissance mais autonomes. Des ouvrages scolaires ou savants apportaient une aide certes prcieuse et ils commenaient paratre, quoique sans comparaison possible avec la quantit et la qualit de la Iit-

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trature juridique produite par les canonistes et les romanistes. D'ailleurs, les problmes concrets qui se prsentaient dans les divers secteurs d'activit ne manquaient pas de trouver le chemin des cours de droit universitaires, sans que, l non plus, aucun de ces droits sectoriels n'ait jamais atteint la dignit d'tre enseign comme un thme indpendant dans le curriculum universitaire. En contraste, l'rudition juridique tait indispensable dans l'laboration du systme moderne de droit canonique, inimaginable sans livres de textes et cours magistraux; car une thorie complexe faisait partie intgrante des matires organiser, et une profession acadmiquement entrane tait essentielle la mise en uvre du systme. Ainsi, le concept de droit sculier, tel qu'il s'est form vers la fin du XII" sicle et au XIIIe, tait celui d'une varit de systmes sectoriels en formation, chacun limit un certain champ d'activits temporelles, puis aux sources coutumires, imparfait, mais orient par la foi et soumis rectification par la raison et la conscience.

COMMENT APPARURENT DE NOUVELLES THEORIES SUR LE POUVOIR ET LE DROIT SECULIERS

La thse que prsente ce chapitre est que la science politique occidentale moderne, incluant ses thories de l'Etat et de la loi, ont leurs racines dans les forces qui s'opposrent dans la rvolution papale. Cette thse rejette la vision classique, encore gnralement admise malgr les rfutations de la littrature rudite de spcialistes des vnements des XIe et XIIe sicles, selon laquelle la science politique occidentale moderne a pour sources, d'abord dans la pense grecque antique, spcialement chez Platon et Aristote, et ensuite dans la rsurgence de la pense grecque classique pendant ce que l'on appelle la Renaissance, c'est--dire les XVe et XVIe sicles quand ( ce que l'on dit) des tats sculiers prirent naissance pour la premire fois. Entre l'antiquit et le XV e sicle, d'aprs l'opinion courante, la pense politique fut domine par la thorie stocienne et patristique telle que l'avait remodele la thologie mdivale. Or cette thorie et la thologie mdivale sont estimes trop centres sur la doctrine du christianisme pour pouvoir tre considres comme modernes. Assurment, vers le milieu du XIIIe sicle et spcialement avec la premire traduction en latin de la Politique d'Aristote (1260), il y eut quelques lments prcurseurs ( ce que l'on dit) de la science politique moderne, encore que la pense politique restt foncirement thologique et scolastique . Ce n'est qu'au sicle suivant que l'on compte quelques crivains comme des prcurseurs importants des ides et des mthodes modernes d'analyse politique. En particulier, Marsile de Padoue (environ 1275-1342) souligna le principe de consentement populaire comme fondement de tout pouvoir lgitime, tant sculier qu'ecclsiastique et, de l, dduisait que le dtenteur du pouvoir sculier pouvait tre souverain l'gard de l'Eglise (la dignit de pape n'tant que le poste excutif prvu par les statuts d'une communaut ecclsiastique). Le premier penseur politique rel-

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lement moderne serait, d'aprs l'opinion courante, Niccolo Macchiavelli (14601527), qui l'on impute souvent le mrite d'avoir le premier employ le tenne Etat pour voquer l'entit politique sculire, mais aussi d'avoir fond la science politique moderne base sur l'observation empirique et l'analyse rationnelle des institutions. Il est traditionnellement admis qu'aucune thorie systmatique, ou science, de l'Etat n'aurait pu se dvelopper avant la fin du XV sicle ou le XVI parce que, plus tt, il n'existait aucun Etat pleinement dvelopp au sens moderne, mme si quelques attributs particuliers d~: la notion d'Etat peuvent avoir exist pendant les derniers temps du XIIIe sicle et durant le XIV. L'on argumente en outre que le concept mme d'Etat, au s~:ns moderne, est tranger au Moyen Age puisqu'il s'oppose la suprmatie du pape ou son extension sur la chrtient entire ainsi qu'au systme fodal de dc:entralisation du pouvoir politique et l'ide chrtienne de sujtion du roi envers Dieu et envers la loi naturelle. Mais il a t montr dans ces pages que le premier Etat de l'Occident a t difi l'intrieur de l'Eglise par la papaut dans la dernire partie du XI sicle et pendant le xII". Ceci ne satisfait pas ceux qui, pour quelque raison non clairement exprime, estiment que la discussion devrait se cantonner aux tats sculiers. Mais mme si l'on se plie cette limitation, il n'est pas difficile de trouver des exemples d'tats lacs modernes qui se fonnrent pendant l'apoge du pouvoir des papes, l'apoge du rgime fodal et au maximum d'intensit de la foi en la suprmatie de la loi divine et naturelle. Le royaume nonnand de Sicile sous Roger II (1112-1154), l'Angleterre sous Henri II (1154-1189), la France sous Philippe-Auguste (1180-1223), la Flandre sous le comte Philippe (1169-1191), la Souabe et la Bavire au temps de Frdric Barberousse (1152-1190) seraient du nombre de ces exemples possibles, de mme que beaucoup de cits libres qui eurent des systmes labors de pouvoir et de droit sculiers ds la premire moiti du XII" sicle, telles que Gnes, Pise, Fribourg, Cologne, Gand, Bruges et des douzaines d'autres. Chacune d'elles tait un tat moderne au sens d'entit territoriale unifie, indpendante, sous l'autorit de gouvernants souverains habilits lever une anne et mener des guerres, aussi bien que de promulguer des lois et d'imposer leur excution. Au surplus, pendant les XII" et XIII" sicles, des thories sur le gouvernement et le droit sculiers furent labores par des penseurs politiques t:t juridiques pour expliquer et justifier l'existence de ces Etats.

JEAN DE SALISBURY, FONDATEUR DE LA SCIENCE POLITIQUE OCCIDENTALE

Le premier trait du Gouvernement, paru en 1159 l, qui s'affranchit des modles stocien et patristique fut le Policraticus de Jean de Salisbury (vque de Chartres et

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LE CONCEPT DE DROIT SECULIER ami de Becket) qui souleva une sensation immdiate travers l'Europe. Sa signification ne peut tre mieux mise en lumire qu'en le comparant un ouvrage antrieur, peut-tre le dernier en date (1100) des traits importants pr-occidental (c'est--dire pr-moderne) sur le gouvernement, que l'on appelle Norman Anonymus 2. Ecrit au moment du paroxysme de la rvolution papale, le Norman Anonymus prsentait un plaidoyer pour le caractre sacr de la royaut, l'encontre des prtentions du parti papal. L'auteur soutenait que la royaut et le sacerdoce du Christ taient transfrs directement aux rois par le sacrement du couronnement. En tant que lieutenant (vicaire) du Christ, le roi est lui-mme divin et il est le pasteur de son peuple. Mme, il peut confrer des sacrements. Aprs son couronnement, selon les traditions byzantine, franque et anglo-saxonne, l'empereur ou le roi entrait dans le sanctuaire et offrait le pain et le vin pour sa propre communion 3. Le monarque est aussi le propitiateur et sauveur de son peuple; il peut donc pardonner les pchs. Selon le Norman Anonymus, la prtrise du Christ est galement transfre tous les vques par l'intermdiaire de Saint Pierre. L'auteur dnonait comme usurpation que le pape s'arroge le droit des vques de rgir les monastres de leur diocse. L'unicit de Rome, argumentait-il, consiste simplement dans le fait de l'anciennet sans prcdent de son pouvoir politique et militaire. Saint Pierre n'avait confr Rome rien de plus qu' Jrusalem et Antioche. Le lgalisme des canonistes tait galement critiqu, le droit canonique, disait-il, doit tre interprt dans l'esprit du Nouveau Testament. Le mariage des prtres devait tre admis car les prtres ne sont pas tous appels au clibat. Le rle important des lacs dans l'Eglise tait dfendu. Le sacrement du baptme tait prsent comme fondamental pour tous les autres, y compris l'eucharistie. En toutes ces matires, le Norman Anonymus prsentait l'ancien rgime, l'ordre pr-rvolutionnaire qui remontait aux Carolingiens et plus avant. Le style de l'argumentation est d'un intrt spcial. Le Norman Anonymus n'tait pas une valuation impartiale du pour et du contre des diverses propositions opposes, c'tait au contraire un manifeste passionn caractre dogmatique et prophtique. Il fondait sa conclusion majeure, la vertu christique de la royaut, non pas sur l'exprience concrte mais sur un symbolisme scripturaire, non pas Sur une logique de fins et moyens mais sur la liturgie, non pas sur des justifications juridiques mais sur la tradition ecclsiastique. Dans une mesure considrable, les qualits stylistiques et le mode d'analyse que l'on trouve dans le Norman Anonymus convenaient fort bien la position fondamentale politico-ecclsiastique laquelle adhrait l'auteur. Mais l'on trouve des caractres de style et de mthode quivalents dans beaucoup d'crits polmiques du parti papal pendant la deuxime moiti du XIe sicle et au xnt. C'est seulement avec la fin du grand affrontement et aprs les concessions consenties par l'un et l'autre clans, qu'apparaissent un nouveau style et une nouvelle mthode d'analyse puis finalement une nouvelle science sur la nature du pouvoir politique. Les dbuts de cette

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science se trouvent dans les crits de juristes, canonistes et romanistes, de la fin du XIe sicle et des dbuts du XIIe. Le premier trait systmatique fut, nanmoins, le Policraticus (sur le chef de cit) de Jean de Salisbury qui construisait sur les crits juridiques antrieurs mais allait plus avant. Le style, certes, n'tait pas celui des rudits occidentaux d'aujourd'hui ni mme d'un John Locke ou d'un Thomas Hobbes. Ce dernier, qui rejetait en bloc le scolasticisme, n'aurait eu aucune patience envers le caractre discursif de l'analyse de Jean de Salisbury, son apparent sautillement d'un sujet un autre, ses rfrences abondantes aux exemples bibliques, sa tendance faire la morale et surtout ses visibles contradictions. Plusieurs thories diverses du gouvernement taient suivies, parfois presque en passant. Surtout, il y manquait totalement la thorie politique dominante en Occident dans les poques plus rcentes, fonde sur le postulat que, selon les mots de John Dickinson, la communaut peut s'organiser d'ellemme pour atteindre ses objectifs communs, en laborant ses institutions de sorte rassembler les ides de ses membres et harmoniser leurs vises 4. Quoi qu'il en soit, le Po/icraticus prsente encore en combinaison plusieurs orientations de pense, dont la dissociation ultrieure allait former les principaux courants de doctrine opposs, pendant nombre de sicles 5. Jusqu' la Rforme, ces courants de pense continurent largement se mler, plus tard ils divergrent, et c'est cette dispersion qui distingue surtout la nouvelle pense politique. Ainsi, la thse de Jean de Salisbury, selon qui Dieu est directement la source du titre royal, prfigurait la thorie du XVIe sicle sur le droit divin des rois, pendant que sa vision patriarcale de la monarchie prfigurait la conception du XVIIe sicle sur l'absolutisme personnel; sa thse d'une loi suprieure s'imposant au gouvernant prfigurait la doctrine de la suprmatie du pouvoir judiciaire selon Sir Edward Coke. Enfin, sa doctrine selon laquelle dans toute la mesure o les hommes se garderaient du pch et sauraient vivre de la grce seule, ils n'auraient nul besoin du pouvoir, prfigurait (comme le note encore Dickinson) le christianisme communiste des sectes extrmistes de la rformation protestante ainsi que les doctrines modernes d'anarchisme philosophique. Dans le Policraticus, Salisbury reflte la masse plus ou moins confuse d'ides contradictoires dans laquelle les thories politiques venir taient primitivement englobes avec ce qui servirait les limiter et les corriger 6. En ce sens, l'ouvrage peut, la premire lecture, paratre un fascinant mli-mlo, clectique et syncrtisant. Mais en l'tudiant de plus prs, il devient visible que la confusion n'tait pas dans les ides de Salisbury mais dans les conditions politiques, complexes et contradictoires de son poque. Et ce fut son mrite de dcrire la structure complexe de cette situation politique et d'en rationaliser les contradictions. C'est l ce qui fait du Policraticus une uvre scientifique et pas seulement utopique ou programmatique. A l'oppos de la pense classique qui envisageait divers types d'autorit politique (monarchie, aristocratie, dmocratie) comme des alternatives mutuellement exclusi-

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ves, la pense politique occidentale, dbutant avec Jean de Salisbury, les regarda comme coexistant en combinaison les unes avec les autres. Pendant plus d'un sicle, le Po/icraticus fut considr dans tout l'Occident comme l'ouvrage faisant le plus autorit sur la nature du pouvoir gouvernemental. Sa suprmatie ne fut pas conteste jusqu' ce que Saint Thomas d'Aquin, s'appuyant sur la Politique d'Aristote, publit De Regimine Principum 7 (sur la Royaut). Mme alors il fut reconnu que l'Aquinate avait bti non seulement sur Aristote mais aussi sur Jean de Salisbury. Bien que la Politique ne rot pas accessible en Occident lorsque Salisbury crivait son Po/icraticus, cette uvre prsente une forte dimension aristotlicienne, due en partie la solide formation de l'auteur dans les crits d'Aristote qui avaient dj t traduits (certains trs rcemment) 8. Il avait d'autres dimensions aussi: les influences stociennes et patristiques marques sont renforces par les rfrences la loi naturelle, la justice, l'quit et la raison provenant des textes juridiques de Justinien. En outre, le Po/icraticus empruntait largement aux deux Testaments, l'histoire de l'Eglise et de l'empire romain, avec leurs contreparties dans les empires byzantin et germano-franc. Toutefois, aucune de ces sources et de ces influences ne fut dcisive; ce qui le fut tait la faon dont tous ces apports taient coordonns, et cette faon de procder fut caractristique de la pense juridique occidentale partir de la rvolution papale. Ce dernier point appelle quelque dveloppement, en raison de la tendance des historiens expliquer le neuf par l'ancien, par ses origines dans le pass, et d'expliquer ainsi peu prs tout, sauf sa nouveaut. Certains disent que la pense politique mdivale, y compris celle de Jean de Salisbury, tait essentiellement dans la tradition des stoYciens et des pres de l'Eglise, complte par les juristes romains; qu'Aristote n'avait que peu ou pas d'influence jusqu' Thomas d'Aquin et que, mme aprs lui, l'aristotlisme n'a jamais t pris au srieux dans la thorie politique 9. D'autres disent l'inverse que toute la pense mdivale, y compris politique, est l'histoire de la traduction d'Aristote, et que la thorie politique de Jean de Salisbury tait essentiellement une application de la logique aristotlicienne aux ralits politiques de son temps 10. D'autres encore soutiennent que la thorie du gouvernement expose dans le Po/icraticus est essentiellement platonicienne 11. Finalement, il est affirm que le Policraticus fut simplement un dveloppement de plus dans la longue tradition des crits chrtiens sur la position du pouvoir sculier vis--vis de l'Eglise, et qu'il appliquait simplement des circonstances nouvelles la doctrine des {( deux glaives habituellement attribue au pape Glase (cr qui, au VC sicle, avait enjoint l'empereur Anastase de s'en tenir l'exercice de son pouvoir royal et de laisser la prtrise celui de l'autorit sacre 12. Mais il est aussi affirm que le Po/icraticus de Jean de Salisbury fut quelque chose de nouveau, qu'il contient la premire thorie politique qui rompe avec les conceptions du Moyen-Age, et conduise vers une re dans la-

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quelle la discussion des droits et devoirs des princes prendra la place de la vieille thorie des deux glaives 13. Ce qu'il y avait de neuf dans le Policraticus, en premier lieu, c'tait l'effort de l'auteur pour assembler amplement les thories, les textes et les exemples provenant des sources les plus diverses et diffremment orientes: Platon, Aristote, Cicron, Snque, Virgile, Ovide, l'Ancien Testament, le Nouveau Testament, les pres de l'Eglise, les juristes romains cits par Justinien, les textes gloss par les contemporains de Jean de Salisbury, les juristes de droit canon et d'autres, et d'entreprendre de les synthtiser. Tous faisaient en un certain sens autorit mais en un autre sens taient soumis critique, la lumire des autres. C'tait la premire application la science politique de la mthode (qualifie plus tard de scolastique ) qui avait dj t applique avec beaucoup plus de rigueur au droit romain par Imerius et ses successeurs, la thologie par Ablard (sous lequel Jean de Salisbury avait tudi) et au droit canon par Gratien (dont le Decretum lui tait familier). En second lieu, Jean de Salisbury quipa son effort de synthse d'une mthode dans laquelle il utilisait des concepts qui combinaient effectivement des normes contradictoires grce la mise en vidence de leurs qualits communes. Peut-tre l'exemple le plus important de ce procd fut l'emploi du mot latin princeps (le prince) pour voquer non pas un prince particulier ni une de ses fonctions dtermine mais un dirigeant quelconque, c'est--dire tous les princes en gnral. Dans les crits romains classiques et post-classiques, princeps avait t employ pour voquer l'empereur romain. Ce n'tait pas n'importe quel gouvernant ni plus d'un gouvernant qui tait le prince mais seulement le dtenteur de la fonction d'empereur. Dans les sicles suivants, le titre fut usurp par l'empereur franc, plus tard par d'autres rois et finalement par la papaut, mais il tait employ pour voquer une seule personne ou une seult: fonction, autrement dit, princeps dsignait le gouvernant suprme ou la fonction de dirigeant suprme d'une entit politique dtermine. C'est pourquoi, dans la lutte entre la papaut et l'empereur, il importait chacun de s'approprier le titre de princeps et les textes romains qui s'y attachaient. De plus, avant la rvolution papale, le caractre de l'organisme dont le princeps tait la tte, n'tait pas territorial mais plutt, selon l'expression de Gerhard Ladner, fonctionnel 14, c'est--dire que les pouvoirs et les devoirs du prince taient tudis en termes de la relation d'un seigneur son vassal ou d'un matre ses serviteurs ou d'un prtre ses paroissiens, ou du Christ ses disciples, sans gard au caractre de la collectivit gouverne, en tant que groupe de gens attachs un territoire, un pays dtermin. Jean de Salisbury, au contraire, cherchait analyser le thme gnraI des relations politiques et lgales entre un gouvernant et ses sujets dans un ensemble territorial. Le prince pouvait tre empereur ou roi ou duc ou quelque autre dirigeant. Les sujets du prince formaient une res publica (une rpublique, un commonwealth) sur la rgion o il exerait son pouvoir.

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Ainsi, dans le Policraticus, le mot prince en vint dsigner quelque chose de fort semblable, mais non identique, ce que les auteurs des sicles suivants appelrent l'Etat. Cela voulait dire une fonne de pouvoir public ... constituant l'autorit politique suprme sur un certain territoire dlimit 15. Dans le Policraticus mme, le prince est expressment dfini comme le pouvoir public 16. Ce que le mot ne signifiait pas, en revanche, c'est ce qu'on a fait dire au mot Etat partir du XVIe sicle, savoir une fonne de pouvoir public distincte du gouvernant et des gouverns 17. Dans le Po/icraticus, le prince est un concept gnral mais pas encore un concept abstrait, le prince, en tant que pouvoir public, est encore vu comme la tte dont la tche est de maintenir en bon tat (status) la chose publique vue comme le corps . Le changement linguistique significatif, au XVIe sicle, consista identifier l'tat de la rpublique , que jusqu'alors le prince avait le devoir de diriger et de servir, avec l'autorit politique suprme, avec la fonne mme du pouvoir public 18. Ayant converti le tenne prince en un concept gnral, Jean de Salisbury tait en mesure de dvelopper une thorie du gouvernement fonde sur la distinction en deux types gnraux de prince, qui taient contradictoire l'un de l'autre, tout en tant des espces d'un genre commun. Les princes du premier type gouvernaient selon la loi, l'quit et le principe du bien commun . Les princes du second type gouvernaient par la force, ne servant que leurs propres et mauvaises fins, c'taient des tyrans ... par qui les lois sont ananties et les peuples rduits en servitude 19. Une distinction semblable entre un roi respectueux du Droit et un tyran peut se trouver dans les crits patristiques et dans la pense grecque antique. Mais la thorie de Jean de Salisbury est beaucoup plus complexe que les prcdentes car elle admet, pour en tirer des conclusions, la fois l'unit et la nature contradictoire des deux types de gouvernement. Comme le roi respectueux du Droit, le tyran tient son pouvoir de Dieu car tout pouvoir provient du Seigneur Dieu ... Quand la volont du gouvernant est tourne vers la cruaut envers ses sujets, ... c'est ce qui accomplit le bon plaisir du Seigneur qui les punit ou les chtie ... car les hommes droits considrent que le pouvoir doit tre respect mme quand il tombe comme un flau sur les lus 20. Les lois du tyran doivent tre obies. Mme quand ce sont de mauvaises lois, la volont de Dieu s'accomplit dans leur rsultat. Dieu se sert de notre mauvaiset pour raliser le bien qu'il veut. C'est pourquoi le gouvernement d'un tyran vaut mieux que point, encore que rien ne soit plus dtestable que la tyrannie 21. Cependant ce raisonnement plus ou moins traditionnel a t graduellement inflchi. Un mauvais gouvernant, fit-on remarquer, ne peut pas plus chapper au jugement de Dieu qu'un mauvais peuple. Et si ses fidles sont patients et se dtournent de leurs pchs, la volont de Dieu les librera finalement de leur oppresseur. L'histoire des tyrannies montre que les dirigeants pervers sont d'ordinaire punis. Mais il faut aller plus loin, si le tyran commande un sujet d'agir l'encontre de sa foi, le sujet doit dsobir. Certaines choses sont si dtestables ... que nul commandement ne peut les justifier ou les rendre pennissibles 22. Par exemple, si un chef

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militaire ordonne un soldat de renier Dieu ou de commettre un adultre, le soldat doit refuser 23. Plus gnralement, si (le prince) rsiste aux commandements divins et s'y oppose, et qu'il veuille me faire partager sa guerre contre Dieu, je dois rpondre avec une voix assure que Dieu doit tre prfr tout homme sur terre 24. Ainsi le lecteur est plac devant deux rgles contradictoires: les lois du tyran doivent tre obies car le tyran gouverne par la volont divine; cependant il faut leur dsobir quand elles sont contraires aux lois de Dieu. A premire vue la seconde rgle apparat comme une exception la premire, applicable seulement dans le cas des ordres particulirement odieux. Mais la tyrannie mme peut tre contraire aux lois divines. La contradiction est poursuivie toujours plus avant. Finalement, le lecteur est confront avec la surprenante constatation qu'une personne peut avoir le devoir non seulement de dsobir au tyran mais mme de le tuer, le fameux droit et devoir du tyrannicide que Jean de Salisbury a, le premier parmi les crivains occidentaux, dgag et dvelopp en doctrine en le dfendant avec des arguments raisonns. Il commence par la rsistance passive: Si les gouvernants se sont carts peu peu de la bonne route, mme alors il n'est pas bon de les renverser immdiatement et totalement; il vaut mieux rfuter l'injustice par de patients reproches jusqu' ce qu'il devienne vident qu'ils ont "la nuque raide" dans leur mauvaise conduite 25. Toutefois, en dernire analyse, toute personne peut se trouver en devoir de restaurer la loi, en tuant le tyran qui s'est plac lui-mme hors la loi:
Tuer un tyran n'est pas seulement conforme la loi, cela est juste et bon. Car celui qui prend l'pe mrite de prir par l'pe. Et il est considr comme ayant pris l'pe, celui qui l'usurpe dans sa tmrit et ne reoit pas le pouvoir de la main de Dieu pour le servir. Par consquent, le Droit arme justement celui qui s'attaque qui dsarme les lois, et le pouvoir public se dchane contre celui qui a entrepris d'anantir laforce publique. Et pendant qu'il y a maintes actions quivalant la lse-majest, aucune n'est un crime plus grave que d'agir l'encontre du corps du Droit mme. La tyrannie n'est donc pas simplement un crime public mais, s'il tait possible, un crime plus que public. Et si devant un crime de lse-majest tout homme est admis se porter accusateur, combien davantage cela devrait-il tre vrai devant le crime de subvertir le Droit qui doit s'imposer aux empereurs mmes? Assurment personne ne voudrait prendre la dfense d'un ennemi public, mais plutt quiconque ne cherche pas le faire passer en jugement, commet une faute contre soi-mme et le corps entier du bien commun temporel 26.

En tablissant l'unit fondamentale de deux normes opposes, gouvernement par la loi et gouvernement par la force, Jean de Salisbury a fourni un fondement pour des thories postrieures de la science politique occidentale. La complexit et la modernit de telles thories ont t favorises par le fait que les rgles contradictoires que Jean postulait, correspondaient aux ralits politiques contradictoires de son

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poque. Cependant, il n'a jamais spcifiquement identifi ces ralits dont il tait contemporain et ne s'y est jamais rfr. En dpit, ou peut-tre en raison, du fait qu'il tait en rapports personnels avec les personnages les plus influents de son temps, y compris des papes et des antipapes, des rois et des tyrans, Jean vita de citer des noms et laissa ses lecteurs le soin d'appliquer ses analyses aux hros et aux vilains de la vie publique. Nul doute qu'il et t politiquement risqu, pour lui, d'agir diffremment. Cela eUt t, de plus, le dtourner de son objectif principal qui tait d'explorer les dilemmes thoriques fondamentaux du droit et du pouvoir, auxquels se trouvaient confronts les nouveaux tats sculiers qui se dveloppaient. Mais comment pouvait-il analyser des normes politiques et constitutionnelles de faon raliste sans citer des cas concrets du moment? La rponse est donne dans le Po/icraticus d'une faon typique de la mthode scientifique du XIIe sicle. Un grand nombre de cas concrets taient prsents mais ils taient tirs de l'histoire ancienne de la Grce et de Rome, de l'Ancien Testament, de l'histoire de l'Empire romain etc. Les problmes qui guidaient le choix de ces exemples n'taient cependant pas ceux qui avaient tracass les anciens, Grecs, Romains, Hbreux et les autres prdcesseurs de Jean et de ses contemporains. C'taient les problmes politiques sous-jacents du XIIe sicle qui faisaient l'objet des dbats dans les universits, la curie papale et dans les centres de vie politique et culturelle, en Angleterre, en Normandie, en Italie du Sud, en Lombardie, en Saxe, en Souabe, en France, en Flandre, en Hongrie, en Pologne, en Espagne, et ailleurs en Europe. Il est vrai que les nombreux exemples tudis, les situations concrtes analyses parfois assez longuement, figuraient dans des documents littraires portant sur des faits survenus dans des civilisations anciennes, mais cela n'tait pas aussi inappropri qu'il peut le paratre d'abord. Une qualit empirique et dductive se trouvait ainsi introduite, un souci de l'exprience objective, une casuistique, mme si les problmes taient habills de costumes bibliques, grco-romains ou d'autres poques rvolues. Le rsultat fut un livre qui ne dcrivait ni une utopie de rpublique idale ni une chronique d'un temps de dcadence, tout en contenant certains lments de l'un et de l'autre tableau. La combinaison de qualits empirico-dductives et de qualits thiconormatives constituait, en ralit, une nouvelle variante de style et de mthode, propre au Policraticus. Une illustration de cette combinaison de mthode thico-normative et de mthode empirico-dductive est le traitement, dans le Policraticus, du problme fondamental du choix d'un nouveau prince quand un trne devient vacant. En gnral les traditions tribale, fodale et impriale avaient de mme soulign deux principes de base en matire successorale: l'hrdit et l'lection. La solution idale tait que les hommes influents lisent le fils an du gouvernant dcd. Cependant, lorsque le fils an ne ralliait pas suffisamment de suffrages parmi ces notables, on tait dans l'embarras. Certains pouvaient prfrer un autre fils ou un frre ou cousin ou d'autres parents. Plus tait troite sa parent avec le dfunt, par le sang ou par ma-

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riage, plus il tait ais un candidat de recueillir l'appui de ceux qui avaient titre lire un successeur, moins qu'il y et un rejet majoritaire de la dynastie entire. Avant la rvolution papale, le rle des dignitaires ecclsiastiques dans le choix d'un successeur n'tait gurtl diffrent du rle des magnats lacs. Les vques et les autres personnalits clricales taient eux-mmes des conseillers d'empereurs et de rois, des seigneurs fodaux et mme des chefs de clan ou des membres d'une dynastie. Avec la centralisation du pouvoir clrical aux mains des papes et la distinction entre l'autorit ecclsiastique et l'autorit sculire, l'Eglise commena jouer un rle distinct et indpendant dans le jeu des influences sur l'lection au trne royal. De ce fait, un facteur supplmentaire de complication s'ajoutait la grande incertitude qui entourait souvent ce problme de succession. En 1159, quand Jean de Salisbury crivait le Policraticus, une nouvelle dynastie avait t rcemment fonde en Angleterre normande par un monarque puissant qui se proccupait beaucoup d'assurer sa succession ses descendants (en 1170, Henri Il fit couronner d'avance son fils an, Henri, et en 1172, il le couronna de nouveau, avec sa femme). Jean tait tout fait au courant des tendances dans le mme sens pour renforcer le principe hrditaire dans d'autres pays, notamment dans la Sicile normande (et en Italie mridionale) et dans la France captienne. Il tait aussi au fait des problmes relatifs l'lection de l'empereur. Un systme se dveloppa, principalement depuis 1125, selon lequel la succession impriale tait dtermine principalement par le vote d'un certain nombre de princes des divers duchs (surtout germaniques) ; finalement le nombre des ({ lecteurs fut fix sept, y compris trois archevques (Mayence, Cologne et Trves). Toutefois, l'lection fut d'ordinaire fortement influence en faveur de la dynastie impriale rgnante et, en fait, la couronne impriale tendit passer au fils le plus g de l'empereur dfunt ou l'un de ses proches parents. Au XII" sicle et par la suite, les juristes, qu'ils soient romanistes ou canonistes, eurent beaucoup dire sur ces sujets. Ils tendirent les analyser en termes d'une large varit de questions assez troites, telles que les rgles de succession en ligne masculine et en ligne fminine ou la source du droit d'lire un roi ou empereur, la validit des procdures d'lection et l'effet des excommunications sur la lgitimit de l'lu. Ces questions taient discutes par les juristes la lumire de divers textes autoriss et de doctrines lgales, la lumire de coutumes et de dcrets et la lumire de cas historiques con<:rets 27. Le Po/icraticus ne poussa pas trs loin les aspects lgaux de la question successorale royale, en revanche il chercha tablir une solution thorique du conflit entre le principe d'hrdit et le principe d'lection et de justifier l'intervention ecclsiastique. Les cas choisis aux fins d'illustration ou de raisonnement n'taient pas tirs de l'histoire de l'Europe. L'on trouve une discussion sur l'lection de Josu pour succder Mose: Mose convoqua toute la synagogue afin qu'il puisse tre choisi en prsence du peuple de sorte que, par la suite, personne ne puisse porter une ombre

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sur son titre . D'autre part, ce fut Dieu lui-mme qui dit Mose de choisir Josu comme chef. Et Jean de commenter ce passage: Clairement, il n'y a pas d'acclamation populaire, aucune discussion du titre en fonction de la filiation, aucun examen portant sur les relations familiales 28. Mais ensuite un autre fait est mentionn d'aprs la Bible, l'histoire des filles de Salphaat venant devant Mose pour rclamer l'hritage de leur pre. Leur ptition tait fonde en justice car les terres et domaines qui appartenaient un homme doivent tre laisss sa parent et autant que possible aussi sa fonction publique. Mais le gouvernement du peuple doit tre transmis celui que Dieu a choisi, c'est--dire un homme qui a en lui l'esprit de Dieu ... et qui a march selon les jugements du Seigneur 29. D'o la conclusion de Jean de Salisbury pour devenir prince: il faut tre choisi par Dieu ce qui signifiait qu'il faut avoir l'approbation de l'autorit ecclsiastique. Comme le prince doit tre soumis Dieu, il doit l'tre la prtrise qui reprsente Dieu sur terre 30. Il est ministre du pouvoir sacerdotal qui lui a remis le glaive temporel, le glaive de sang que le sacerdoce est trop pur pour manier lui-mme 31. Il n'est pas mconnu par l que l'hrdit soit un facteur important dans la transmission du pouvoir princier. Jean expose ceci: Il n'est pas juste d'ignorer en faveur d'hommes nouveaux le droit du sang confr aux princes par la divine promesse et les lois sur la famille, impliquant que leur titre soit hrit par l'un de leurs propres enfants 32. L'lection tait aussi un facteur important. Jean citait un passage fameux du Digeste de Justinien se rfrant au transfert du pouvoir l'empereur par le peuple romain et en dduisait que le prince est le reprsentant ou vicaire du peuple 33. Cependant, il dniait un caractre absolu l'un comme l'autre des deux principes. L'hrdit cre une prsomption de droit au trne qui doit tre confirme par l'lection mais le sacerdoce, c'est--dire la papaut, a une voix dcisive lorsqu'il est d'un intrt suprme pour l'Eglise de s'en prvaloir. La thorie sur laquelle cela se fonde est que le titre royal provient de Dieu, soit par l'hrdit, soit par l'lection, soit par quelque autre moyen que Dieu, dans des circonstances donnes, choisit d'appliquer 34. Cet exemple illustre la synthse des opposs, caractristique de la pense scolastique au XIIe sicle. Plus spcifiquement, il montre la combinaison du raisonnement thico-normatif et du raisonnement empirique et dductif. L'aspect thico-normatif est vident,: d'abord, le prince doit suivre les jugements de Dieu et s'efforcer d'obir ses commandements, deuximement, le pape qui est charg de la responsabilit suprme d'interprter la volont divine, dtermine si un candidat au trne est hrtique ou schismatique ou tout autre ennemi de l'Eglise. Un tel candidat ne sera pas qualifi quelles que soient les prtentions que lui ouvrent l'hrdit ou l'lection. L'aspect empirique et dductif est moins manifeste mais rel. En premier lieu, tout l'expos est inspir par les ralits qui conditionnent la succession aux trnes europens au XIIe sicle et par la suite, hrdit, lection et intervention papale 35.

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En second lieu, les recours de Jean la Bible et la littrature grecque ou romaine pour choisir des exemples concrets donne au Po/icraticus une large assiette empirique d'o tirer des conclusions. Les cas contemporains en Europe taient trop proches des tmoins pour tre analyss objectivement en termes de thorie politique ; ils ne pouvaient tre analyss objectivement qu'en termes de thorie juridique parce qu'en ce domaine le vocabulaire d'analyse tait plus restreint et dfini une fois pour toutes par les textes autoriss. Les cas contemporains taient aussi trop compliqus, l'on en savait beaucoup trop de choses et donc il tait difficile de les simplifier. Les exemples tirs de l'antiquit taient pour Jean de Salisbury et ses concitoyens ce que sont pour les thoriciens modernes les exemples tirs de cultures non occidentales. Ils fournissaient une sorte de contexte anthropologique universel. En troite liaison avec 1) l'effort de synthse de normes opposes, 2) en usant de concepts gnraux, 3) qui correspondaient aux ralits empiriques, il y eut une quatrime innovation de mthode scolastique que Jean de Salisbury fut le premier appliquer l'tude des institutions politiques sculires. C'tait l'effort pour saisir l'ensemble de la matire tudie comme un tout unique, un systme intgr et de faon caractristique en dpeignant cet ensemble en termes organiques comme un corps . Le Po/icraticus introduisit dans la pense europenne, pour la premire fois, une thorie organique de l'ordre politique sculier. Ce fut le premier ouvrage europen laborant la mtaphore que chaque principaut, c'est--dire toute entit territoriale gouverne par un dirigeant, est un corps. Le prince est compar la tte, le snat au cur, les juges et les dirigeants provinciaux sont les yeux, les oreilles et la langue, les soldats sont les mains, les laboureurs les pieds. L'analogie est pousse jusqu' faire des agents du fisc et des grants du trsor royal l'estomac et les intestins qui s'ils deviennent congestionns par une excessive avidit et retiennent si tenacement leurs accumulations qu'ils provoquent d'innombrables et incurables maladies, de telle sorte que par leur insalubrit le corps entier est menac de destruction 36. Des mtaphores du mme genre peuvent tre trouves dans la pense politique grecque antique, Jean de Salisbury tait familier de leur emploi au moins par Plutarque et il s'en servit. Nanmoins, dans le Policraticus, la mtaphore physiologique a des aspects qui lui sont propres. Ils font penser la thorie moderne des systmes, avec ses flux, sa subordination et sa hirarchie, son feedback, son contrleur et son programme. La mtaphore organique postule que le gouvernement, l'ordre politique est naturel l'homme. Ce n'est pas quelque chose de ncessairement impos sur la socit par la force ni qui ait pour origine un pacte ou une convention formelle. Les deux formules, la thorie coercitive et la thorie contractuelle, avaient t labores par les stOciens et les pres de l'Eglise et avaient domin la pense politique en Occident avant les XIe et sicles 37.

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L'une et l'autre reposaient sur une vue essentiellement statique de la nature humaine. Toutes deux supposaient qu' l'origine, l'homme vivait dans un tat de vertu ou bien un paradis terrestre ou bien, en Isra!l, sous les patriarches, Mose et les Juges. Par son penchant naturel au pch, cependant, l'homme avait annul la loi pacifique de charit ou loi suprieure. La rgulation positive lui avait t impose par le gouvernement contraignant de monarques, ou bien le conflit endmique l'avait amen consentir, par une sorte de contrat social, au gouvernement monarchique. Qu'ils aient t tablis par la violence ou par un pacte consensuel, les pouvoirs politiques taient conus comme une raction la mchancet de l'homme plutt que la rponse une aspiration fondamentale vivre en paix et harmonie. Le concept organique du pouvoir politique et de son caractre naturel, que l'on trouve dans le Policraticus, s'apparente davantage la pense aristotlicienne qu' celle des stoYciens et des pres. Bien que la Politique d'Aristote n'ait pas t accessible Jean de Salisbury, il partageait avec Aristote une vision de la communaut politique comme sujette la loi naturelle qui est la raison et l'ide que la nature et la raison exigent du prince qu'il gouverne suivant la justice et l'quit. Cette faon de voir est explicite dans le Po/icraticus et implicite dans la mtaphore du corps politique. La mtaphore du corps est corrobore par une vision territoriale de la communaut politique. Cela aussi tait galement naturel aux concepts grecs classiques d'unit organique et de division des tches entre gouvernants et gouverns. Concepts qui devenaient de plus en plus acceptables mesure que la socit se dtachait rapidement des modes de maintien de l'ordre familiers aux communauts tribales, locales et fodales, puis des pratiques du saint empire germano-franc, pour voluer vers des entits politiques vastes territoires, plus ou moins consolides par des gouvernements centraliss relativement puissants. Cependant, ce serait une erreur de penser que les concepts classiques des grecs, notamment ceux d'Aristote, signifiaient la mme chose pour Jean de Salisbury et ses contemporains. La prmisse mme de la thorie aristotlicienne, exprime dans le premier paragraphe de la Politique, savoir, que la fmalit la plus haute de la vie humaine rside dans le bien commun de la communaut politique 38, n'tait acceptable pour la pense chrtienne mdivale qu' travers une srie de rinterprtations qui eussent sembl fort tranges Aristote. Dans le Po/icraticus, il est tenu pour acquis que la communaut politique est subordonne au salut des mes humaines selon le jugement de Dieu. La nature d'Aristote est conue par Jean de Salisbury comme un instrument de la volont divine. La raison d'Aristote est prise par lui comme une preuve de la rvlation divine. Ce n'est qu'avec beaucoup de difficult et par une dose leve d'abstraction que de telles vues peuvent tre concilies avec la pense aristotlicienne. Un peu plus d'un sicle aprs Jean, Thomas d'Aquin peina dmontrer que le naturalisme sculier et le naturalisme religieux, dans la mesure o l'un et l'autre visent la nature humaine et spcialement la nature morale et rationnelle de l'homme, conduisent effectivement des conclusions semblables en partant de prmisses diffrentes. Mais la diffrence des points de dpart ne peut jamais tre oblitre et revient toujours hanter la discussion.

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Un autre aspect de la thorie de Jean de Salisbury n'tait pas seulement difficile concilier avec la pense grecque mais lui tait absolument inacceptable: que Dieu se manifeste dans deux communauts adverses au mme moment et un mme endroit et que tout chrtien vit en mme temps dans l'une et dans l'autre, la communaut rgie par l'autorit tc:mporelle et la communaut rgie par le sacerdoce. Et pourtant la communaut temporelle, le prince et ses sujets, sont aussi membres de la communaut ecclsiale, l'Eglise, et relvent de son autorit. De plus l'Eglise, tout en ayant la qualit d'une communaut spirituelle qui n'est pas de ce monde, a aussi une dimension politique. Elle aussi est un corps gouvern par une tte, un prince (appel pape) et en poursuivant ses fins spirituelles, est invitablement implique dans les affaires temporelles, autrement dit sculires 39. Ainsi, la mtaphore grecque de corps politique et le concept aristotlicien situant la source du gouvernement dans la nature et la raison, taient utiliss par Jean de Salisbury dans un contexte historique compltement tranger tant aux Grecs qu' la thorie aristotlicienne. La communaut politique qui, pour Aristote, signifiait l'entire vie sociale du peuple occupant un territoire donn, tait scinde en deux corps, celui de l'Eglise et celui de l'entit sculire que ce soit un royaume, un duch, une cit ou un empire. A vrai dire, les penseurs occidentaux ne pouvaient concevoir l'ide d'une communaut sculire qu'aprs que la rvolution papale et divis l'Occident en entits politiques ecclsiastique et sculire. Auparavant, donc, la communaut politique, gouverne par des rois et des empereurs consacrs, tait totalement mlange avec l'Eglise. Ni l'une ni l'autre n'tait un corps au sens grec, et l'ensemble des deux, comme communaut chrtienne, tait qualifi de corps dans un sens diffrend, mystique, savoir le corps spirituel du Christ. Ainsi, pour Saint Augustin, prtres et vques vivaient dans les mmes deux cits, la cleste et la terrestre, comme les autres saints et pcheurs, et ni l'une ni l'autre n'tait une entit politique organique. Ce fut seulement avec la division de la chrtient occidentale en deux entits politiques, l'une ecclsiastique et l'autre sculire, dans la seconde partie du XIe sicle et au xue , que la thorie organique grecque devint applicable en Occident mais seulement pour une moiti, celle sculire. En vrit, les circonstances dans lesquelles les modes de pense grecs furent appliqus par Jean de Salisbury et d'autres crivains de son temps, taient tellement diffrentes de celles o ces modes de pense s'taient forms, qu'il est surprenant que Jean et les autres aient russi les appliquer tant bien que mal. Jean se proccupait surtout d'expliquer et d"influencer une situation qu'Aristote aurait trouve compltement trange, savoir la coexistence d'un grand nombre de royaumes, de principauts, de domaines fodaux, de cits et d'autres entits politiques autonomes, l'intrieur d'un tat ecclsiastique centralis. Ce fut le gnie de Jean, que de construire une thorie, dgage en partie d'lments aristotliciens, stoiciens, et autres (romains, hbraques, patristiques, byzantins, franciques), qui pt interprter cette situation en termes la fois normatifs et empiriques.

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THEORIES DES JURISTES, ROMANISTES ET CANONISTES

Jean de Salisbury fut fortement influenc par les crits des juristes de droit romain ou canonique de son temps, engags comme lui dans un effort herculen pour formuler une thorie du pouvoir et du Droit qui, d'une part tiendrait compte des ralits de l'poque et d'autre part mettrait des bornes l'exercice arbitraire du pouvoir par les autorits temporelles. Les juristes, cependant, travaillaient plus troitement que Jean au contact des textes en vigueur et tendaient plus que lui se concentrer sur les problmes susceptibles de solutions concrtes. Les romanistes prenaient pour champ d'tudes les lois romaines contenues dans les textes retrouvs de Justinien, enrichis par de nouveaux concepts dduits du droit canon et des systmes en voie d'laboration des droits fodaux, urbains et royaux, ainsi que de la thologie et de la philosophie. Les textes romains en eux-mmes rvlent peu de notions thoriques de politique ou de droit, de quelque nature que ce soit; ce que l'on y trouve consiste en rfrences disperses la raison, la justice ou l'quit, et aux pouvoirs de l'empereur et des magistrats sous ses ordres. Par moments, des principes trs larges sont discuts brivement, tels que la justice consiste rendre chacun son dO ou ce qui plat au prince a force de loi . Plus frquemment, des rfrences de ce genre sont rattaches des rgles lgales spcifiques. Par exemple, Gaius est cit comme disant que la raison naturelle tient pour lgal que tout homme se dfende contre une attaque violente. Il restait aux tudiants de ces textes, les glossateurs des XIIe et XIIIe sicles, les grouper de sorte en faire un systme de concepts gnraux concernant le champ d'action, le caractre et les limites du pouvoir politique. Les canonistes de cette poque travaillaient dans le mme sens exactement, mais taient moins limits quant leurs sources autorises. Tout en n'hsitant pas se servir des textes de Justinien, en fait de thorie ils tendaient explorer d'abord d'autres zones, les nombreux canons issus de conciles ecclsiaux des XIIe et XIIIe sicles, les abondants matriaux lgislatifs et judiciaires provenant de la curie pontificale au jour le jour, le jus antiquum systmatis par Gratien, les crits d'Ablard, de Pierre Lombard et d'autres thologiens contemporains, ceux de pres de l'Eglise et les deux Testaments. Les canonistes pouvaient tre aussi techniciens que les romanistes, et les romanistes aussi philosophes que les canonistes, mais dans l'ensemble, les canonistes avaient tendance peindre d'un pinceau plus ample que les romanistes encore qu'il y eOt rarement unanimit dans chaque groupe dans les questions controverses. Un excellent exemple d'application du droit romain la thorie politique est la manire dont le romaniste le plus minent de ce temps, Azo (1150-1230) dveloppa les textes de loi romaine concernant la jurisdictio et l'imperium en un concept de souverainet 40. Le Digeste dclare : jurisdictio est une fonction trs large car elle peut confrer possession sur les biens et en transfrer la possession, elle peut nommer des tuteurs pour les orphelins qui n'en ont pas, assigner des juges des plai-

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deurs . C'est l ce que le droit romain de Justinien fournit de plus prcis en fait de dfinition de lajurisdictio. D'autres textes donnent des exemples de conditions sous lesquelles elle existe et quelque indication de la raison pour laquelle ces conditions lui sont imposes. Il est dit, par exemple, que celui qui juge entre des parties n'a juridiction que s'il est la tte d'un tribunal ou dtient une autre juridiction. Autrement dit, l'agrment de parties prives ne cre pas de jurisdictio. Dans une autre disposition, il est dit que celui qui a une iurisdictio ne doit pas s'en servir sur sa famille ou ses collgues. Une autre encore indique qu'un proconsul a plenissima iurisdic/io (lajurisdictio la plus complte) et par consquent il a dans sa province maius imperium (le pouvoir le plus lev) utilisable en toute matire et qui n'est dpass que par celui de l'empereur 41.

lmperium (pouvoir du commandant en chef) reste lui aussi sans dfinition dans les lois de Justinien. Des ext:mples sont donns de son exercice, d'o il apparat que parfois imperium et iurisdiclio peuvent tre employs indiffremment, mais d'autres fois doivent tre distingus l'un de l'autre. lmperium est dit de trois sortes: 1) maius imperium (pouvoir suprme) dont le dtenteur peut prononcer un jugement dfinitif en tous domaines o il a iurisdictio ; 2) merum imperium (pouvoir pur) dont un exemple est le pouvoir de prononcer la peine de mort en cas de crimes capitaux; 3) mixtum imperium (pouvoir mixte) dont un exemple est le pouvoir inclus dans la juridiction sur les affaires civiles. Toute iurisdictio est dite impliquer au moins une dose modre de contrainte. En un certain endroit la iurisdictio sur les crimes capitaux est assimile au pouvoir 42.
En regard de ce tableau plutt chaotique, Azo, citant son grand prdcesseur Irnerius (1060-1125), le fondateur de la science juridique romaniste, a commenc par noter que les rfrences pertinentes du Digeste omettent de dfinir iurisdictio et se bornent en donner des exemples. Ensuite, il propose une dfinition qui embrasserait tous ces exemples, iurisdictio, dit-il, est le pouvoir et devoir publiquement tablis de prononcer un jugement et d'assurer la justice. Il tirait sa dfinition en partie de l'tymologie de la tche assigne, ditio (dictio) dit-il, signifie pouvoir (potes tas) (c'est-A-dire le pouvoir d'noncer) et ius, iuris signifie ce qui est droit, ce qui revient Adire que iurisdictio est pouvoir lgitime 43. Aprs quoi, Azo se mit en devoir de classifier en quatre branches les divers emplois de iurisdictio dans le droit romain. L, il joua de ruse avec les sources, ruse qui parat pleinement justifie si l'on postule que les sources posent un fondement pour l'dification d'un systme de concepts gnraux et, plus spcifiquement, d'une thorie du pouvoir politique. L'habilet consistait A classer l'imperium comme une variante de iurisdictio. La premire division de iurisdictio, selon Azo, est celle de plenissima iurisdictio Guridiction intgrale) qui est chue au prince seul, la deuxime

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est minus plena (incomplte) qui choit au reste des magistrats. Cependant certains d'entre eux ont la juridiction plenissima par rapport aux magistrats subalternes. La deuxime classe d'Azo est celle de la juridiction volontaire et contentieuse, sa troisime classe distingue la juridiction gnrale (ordinaire) de la juridiction spciale, telle que celle confre un lgat charg d'un seul type de causes. Enfin Azo range dans une quatrime classe de juridiction l'imperium, pur et mixte. John Perrin a dit que l'importance de cette classification ne saurait tre trop souligne ... /urisdictio n'est pas ce qui appartient la fois l'imperium pur et mixte. Bien plutt, ces lments de pouvoir, ces degrs d'imperium sont des degrs de iurisdictio. Dans son essence la ;ur;sdictio les inclut en elle-mme 44. La signification de la classification est triple. D'abord, le pouvoir pur est celui du glaive, le pouvoir de punition corporelle, le pouvoir de retirer la vie. Il est limit, dans la thorie d'Azo, ceux qui ont juridiction dfinie comme le pouvoir lgitime de prononcer un jugement et de rendre lajustice (Azo tendait aussi le pouvoir pur la procdure criminelle en gnral, y compris l'examen des suspects parce que pur se rfre toute cause qui ne comporte pas de revendication montaire). Deuximement, il est impliqu dans la classification d'Azo que le droit et le pouvoir qu'a le gouvernant de lgifrer, ce qui par la suite fut considr comme l'essence de la souverainet, est vu comme un aspect de son droit et pouvoir de rendre la justice. En fait, la subordination du pouvoir du glaive au pouvoir de rendre la justice suggre une conception de la souverainet dans laquelle mme le droit et le pouvoir de faire la guerre dcoule du droit et du pouvoir de juger et de rendre justice. Troisimement, puisque le pouvoir du glaive est une sorte de juridiction, il n'est pas ncessairement vrai qu'il ne puisse tre exerc que par le magistrat qui seul a la juridiction intgrale, l'empereur. Azo estimait qu'il est possible de l'exercer des magistrats qui n'ont que la juridiction incomplte. Autrement dit, Azo distinguait le pouvoir de l'empereur de celui des autres gouvernants non sur la base de l'imperium mais sur la base de la juridiction plenissima ou minus plena. L'empereur avait le pouvoir le plus grand et la juridiction la plus complte mais d'autres magistrats peuvent avoir le pouvoir pur , y compris celui du glaive, avec une juridiction incomplte. Implique dans l'analyse d'Azo, il y a l'admission de l'ide que juridiction et pouvoir, la souverainet, comme dira une gnration postrieure, des rois, des princes, des bourgmestres et des autres magistrats ne drivent pas de la juridiction et du pouvoir de l'empereur. Ils ont les leurs propres, en moindre quantit pour ainsi dire, mais indpendants du prince. Cela transparat analytiquement dans la classification des formes de l'imperium, comprises dans l'une des quatre subdivisions du genre ;urisdictio, distinctes de la division en plen;ss;ma et minus plena. En arrire-plan de la nouvelle classification juridique se tenait, bien entendu, une conception plus fondamentale de la source de la souverainet. Azo affirmait que tous les gouvernants ont le droit de commandement parce qu'ils ont la juridiction, le droit d'tablir ce qui

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LE CONCEPT DE DROIT SECULIER est la loi dans leurs communauts respectives. Mais de ce droit de lgifrer, quelle tait la source? Azo rpondait que la source tait dans le corpus, l'universitas, la communitas. La iurisdictio ne descendait pas de l'empereur mais montait de la communaut volontairement constitue.

LA RULE OF LAW (SUPREMATIE DU DROIT)

L'ide d'Etat sculier, implicite dans la rvolution papale ds son origine et la ralit de l'Etat sculier issu de la lutte historique entre les forces ecclsiastiques et les forces temporelles, qui concrtisa la rvolution papale, taient essentiellement l'ide et la ralit d'un Etat rgi par la loi, un Etat de Droit, un Rechtsstaat 45. Cela voulait dire, d'abord, que les chefs respectifs, les ttes de chacun des corps , l'ecclsial et le sculier, creraient et maintiendraient leur propre systme de lois, promulgueraient les lois dans les formes, tabliraient des systmes judiciaires, organiseraient les institutions gouvernementales et, gnralement parlant, gouverneraient au moyen de lois . Deuximement cela signifiait que les chefs respectifs de chaque entit seraient tenus de respecter les lois tablies par eux-mmes, qu'ils pourraient les modifier selon les formes prvues mais tant qu'ils ne l'avaient pas fait, ils devaient s'y soumettre, bref, ils devaient gouverner sous la suprmatie du Droit (cela dcoulait implicitement de la subordination de leur pouvoir lgislatif leur pouvoir judiciaire). Troisimement, cela comportait pour chaque juridiction le devoir de respecter la loi des autres juridictions dans la mesure o leur loi tait juste, chaque Etat existait au sein d'un systme juxtaposant plusieurs juridictions. Ce dernier aspect consolidait les deux autres. Si l'Eglise devait avoir des droits lgaux inviolables, l'Etat devait accepter ces droits comme une limitation lgale sa propre souverainet. Symtriquement, les droits de l'Etat constituaient une limitation lgitime la souverainet de l'Eglise. Les deux puissances ne pouvaient coexister en paix que par la reconnaissance mutuelle du rgne de la loi (rule of law), sa suprmatie sur chacune d'elles. Les difficults du concept de la suprmatie de la loi sur l'Etat sont nombreuses et visibles, et l'taient l'poque. Comment un prince peut-il avoir l'imperium (ou comme on le dirait aujourd'hui, comment un Etat peut-il tre souverain )si son pouvoir lgitime est subordonn la volont d'autres gouvernants souverains? Il Y a l une contradiction de la plus pure espce scolastique. Et plus grave encore, comment peut-on parler de rgne ou de suprmatie de la loi l'intrieur d'une mme entit politique alors que personne n'a reu autorit pour s'opposer au dignitaire le plus lev de cette entit, qu'il s'agisse du pape dans l'Eglise ou du roi dans le royaume? Gratien et ses successeurs disaient que le pape devrait tre dpos s'il violait le Droit, mais il n'y avait personne au-dessus du pape pour dclarer avec autorit qu'il violait la loi ou pour le dposer. De mme des juristes royaux disaient, comme Brac-

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ton, que le roi a le devoir d'obir la loi, que le roi est sujet de Dieu et des lois , que ce n'est pas le roi qui fait la loi mais la loi qui fait le roi; mais ils disaient aussi que nul juge ne peut critiquer les actes du roi, qu'aucun bref d'interdiction ne peut faire chec au roi, que le roi devrait obir ses propres lois mais qu'il ne peut tre requis judiciairement d'agir ainsi 46. Toutefois, au dbut du Xlue sicle, vers l'poque de Bracton, le Sachsen spiege/ (le miroir saxon) dclarait qu'un homme doit rsister son roi et son juge s'il commet le mal et doit entraver autant qu'Hie peut toute injustice de son fait, mme si c'est son parent ou son seigneur fodal. Et qu'en ce faisant, il ne viole pas son allgeance 47. De mme, une formule juridique clbre du royaume d'Aragon disait que les sujets obiront un roi tant qu'il remplit ses devoirs, mais sinon, non 48. Le droit et devoir de dsobir l'autocrate royal divinement consacr, lorsqu'il viole le droit fondamental est bas sur la conviction que la loi fondamentale est elle-mme d'institution divine. Les papes et les rois font des lois mais ils les font comme mandataires de Dieu, non pas eux mais Dieu est la source de toute loi . Ainsi, le concept de la ru/e of law tait confort par l'idologie religieuse prvalante mais il profitait aussi de la faiblesse politique et conomique des dirigeants et du pluralisme des autorits et des juridictions. Finalement ce concept fut appuy par le niveau lev de conscience juridique et de raffinement judiciaire qui domina dans tout l'Occident aux XIIe et XIIIe sicles. L'on se rendait compte de la ncessit, pour maintenir la lgalit, d'aller plus loin que la dfinition de concepts abstraits de justice, d'quit, de conscience et de raison et de dgager des principes et des rgles spcifiques tels que ceux inclus dans la Grande Charte anglaise de 1215 et la Bulle d'Or hongroise de 1222. Dans nombre de documents de ce genre, y compris les chartes de liberts accordes aux bourgs et aux cits par des rois et des seigneurs fodaux, taient stipuls divers droits civils, politiques, conomiques et sociaux. Dans la Grande Charte, les barons et l'Eglise avaient contraint la couronne s'abstenir de lever un scutage (taxe d'exemption du service arm) ou des contributions autres que les trois aides reconnues par les usages fodaux, sans le consentement du conseil gnral de notre royaume (les tenants directs de terres royales), le roi s'engageait en outre ce que des audiences gnrales soient tenues en divers endroits spcifis, que nul ne soit cit en justice sur une accusation non appuye par des tmoignages crdibles , que nul homme libre ne soit arrt ou emprisonn ou dpossd ou proscrit ou exil ni dtruit en quelque manire ... sans le jugement rgulier de ses pairs ou de la loi du pays , qu' personne nous ne ferons payer ou refuserons ou ferons attendre son droit ou la justice , que les marchands auront sauf-conduit pour entrer ou sortir du royaume except en temps de guerre et si les marchands sont des sujets de l'ennemi, auquel cas eux et leurs biens seront saufs, condition que nos marchands soient traits de mme , que tout un chacun pourra sortir du royaume ou y entrer sauf en temps de guerre et part ceux qui ont t mis

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hors la loi ou les sujets du pays qui nous fait la guerre et que seuls ceux qui sont instruits de la loi seront recruts comme juges, policiers, shrifs ou baillis, et autres fonctions de ce genre 49. Dans le mme esprit, par la Bulle d'Or, le roi de Hongrie, Andr Il, acceptait des limitations spcifiques aux pouvoirs de la couronne en faveur des nobles hauts et bas (c'est--dire les hommes libres), s'engageant pour lui-mme et ses successeurs tenir cour de justice annuellement un endroit et une date fixes, ne pas saisir aucun noble ni le priver de la faveur d'aucune personne puissante, moins qu'il n'ait pralablement t cit et condamn selon le Droit , ne pas lever d'impt ou exiger de paiement, ou visiter sans y tre invit les domaines, les maisons ou les villages des nobles , ni confrer de fonctions des trangers entrs dans le royaume sauf consentement du conseil. Il s'engageait en outre dgrader, rvoquer et obliger restitution tout lord-lieutenant qui ne se conduirait pas de la faon qui convient la dignit de sa fonction, ou qui dpouillerait des personnes soumises son autorit. De plus, il ne confrera pas l'hrdit de sa fonction un lordlieutenant, il n'mettra pas de monnaies nouvelles des priodes plus rapproches que douze mois, et si quelqu'un a t condamn lgalement, nulle protection de la part de personnes puissantes ne pourra lui pargner d'en subir les consquences. La Bulle d'Or se terminait par ces mots: Nous ordonnons aussi que si nous-mme ou quelqu'un de nos successeurs devait, n'importe quand, contrevenir aux termes du prsent statut, les vques et la haute et basse noblesse de notre royaume, tous et chacun, prsents et venir, auront par les prsentes le droit illimit et perptuel de rsistance, tant en paroles que par action, sans encourir de ce fait aucune culpabilit de trahison 50. Plusieurs sicles aprs, le concept de ru/e of /aw, de suprmatie de la loi fut identifi avec la sparation des pouvoirs lgislatif, excutif et judiciaire 51. Le concept nouveau prsentait deux aspects communs avec l'ancien concept. D'abord, le pouvoir tait divis, bien que jadis les butoirs et quilibres fussent fournis principalement par la concurrence d'entits politiques en coexistence sur un mme territoire, et non pas la concurrence des branches distinctes de l'entit unique. Ensuite, le Droit provenait d'une ralit, et s'y enracinait, ralit qui transcendait la structure existante du pouvoir politique. Dans la seconde priode, cette ralit transcendante se trouva dans les droits de l'homme, les valeurs dmocratiques et d'autres convictions du mme ordre tandis que dans la premire, on la situait dans la justice divine et naturelle.

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Chapitre neuf

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e tenne fodalit n'a t cr qu'au XVIIIe sicle. Auparavant, et en fait depuis le XIIe sicle, l'on n'avait parl (ni crit) de fodalit ou de socit fodale mais de droit fodal, en se rfrant essentiellement aux droits et aux obligations attachs aux rapports de seigneur vassal et aux tenures de terres impliques. Au XVIIIe sicle, le mouvement des Lumires appela socit fodale l'ensemble de l'ordre social dans lequel avaient exist ces relations de seigneur vassal et ces tenures de terres et caractrisa cette socit ancienne par une noblesse privilgie et une paysannerie assujettie. Cette dfinition tait assez large pour couvrir galement bien des aspects de la socit europenne du XVIUC sicle. Par la suite, le tenne de fodalit se trouva associ une expression datant de la rfonne, le Moyen-Age. L'on dit alors que la fodalit tait le type de socit qui avait exist en Occident pendant le Moyen-Age, et de plus, que ce type de socit avait exist aussi dans des cultures non occidentales dans la priode mdivale de leur histoire. Cet usage dissimule une supposition ethnocentrique : que certaines caractristiques de l'histoire sociale et conomique de l'Occident peuvent galement servir dfinir l'ordre socio-conomique d'autres socits. En ralit, beaucoup d'historiens des XIXe et XXe sicles, en ngligeant le systme des convictions religieuses, les relations entre autorits ecclsiales et temporelles et surtout les institutions et les concepts juridiques qui accompagnaient les rgimes conomiques fodaux de l'Occident, ont donn une image dfonne de la dynamique du prtendu fodalisme en Occident et ailleurs. Les historiens marxistes, en particulier, qui traitent le mode et les rapports de production comme l'infrastructure ou le fondement de la socit fodale et de ses relations politiques, idologiques et lgales, considrent le Droit comme une superstructure , mais ont chou expliquer pourquoi la fodalit occidentale a engendr une sorte de superstructure profondment diffrente de celle engendre, par exemple, par la fodalit japonaise ou russe. Au mme moment, beaucoup d'autres historiens qui rejettent les catgories marxistes de base et de superstructure, n'ont pas pu montrer de faon quelque peu systmatique l'interaction entre les institutions et les concepts politiques, idologiques

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et juridiques de l'Occident d"une part, et les institutions sociales et conomiques telles que les tenures hirarchises du sol, les relations de seigneur vassal et le servage des paysans d'autre part. Mais si les premires ne sont pas, comme prtendait Marx, le reflet et l'instrument des secondes, quelles sont en ralit leurs relations? Peut-on dmontrer que, contrairement la thorie marxiste, la conscience a dtermin l'existence ? Ou, si ces catgories mmes sont fausses, quelles sont les catgories qui devraient les remplacer? Les rapports entre les facteurs sociaux et conomiques d'un ct et les facteurs politiques et idologiques de l'autre, peuvent tre claircis en procdant sur la base de quatre postulats mthodologiques. Tout d'abord, les institutions lgales doivent tre envisages en tant que franchissant compltement la ligne de partage entre facteurs socio-conomiques et les facteurs politico-idologiques. Le Droit fait partie intgrante aussi bien de la structure matrielle de la socit (mode et relations de production) que de sa vie spirituelle (<< conscience politique et sociale), la fois comme base et comme superstructure. Deuximement, une analyse doit tre faite, non pas du fodalisme mais des diverses espces de droit qui rgissaient les relations sociales et conomiques pendant la priode considre. Elle doit couvrir non seulement le droit fodal au sens propre du terme, c'est--dire ce qui touche aux tenures fodales (fiefs) et aux relations de seigneur vassal (allgeance), mais aussi le droit domanial (en anglais, manorial) rgissant les rapports de seigneur paysan, la production agricole et la vie quotidienne dans et autour du manoir. La juxtaposition du droit fodal et du droit domanial devrait contribuer surmonter les objections de ceux des historiens qui reprochent, juste titre, certains autres historiens politiques et juridiques d'avoir nglig un aspect principal de la fodalit: l'existence d'une paysannerie asservie la terre qu'elle cultivait. La contre-accusation d'extension excessive (et donc d'imprcision) peut tre vite en adhrant l'importante distinction technique entre deux types de rgulation, celle concernant les fiefs et l'allgeance (fealty) et celle concernant les relations domaniales. Il y avairdeux branches distinctes du Droit, tout comme il y en a deux de nos jours en Occident, en ce qui concerne d'une part le droit des socits et associations (corporate law) et d'autre part le droit du travail (labor law) bien que sociologiquement et historiquement les deux branches soient troitement relies. Troisimement, un lment dynamique est introduit dans l'tude de la fodalit occidentale par l'examen des changements qui survinrent dans le droit fodal et domanial partir de la rvolution papale. Car la formidable convulsion dclenche en Europe par ce que l'on a appel la rforme grgorienne et la querelle des investitures, ne pouvait laisser inchangs le mode et les rapports de production. En fait, cette priodisation de la fodalit occidentale est appuye par les principaux historiens de la socit et de l'conomie 1. Marc Bloch divise la fodalit en premier ge fodal du VIII sicle au milieu du XI et second ge fodal du milieu du XIe sicle jusqu'au XV. Il crit: En un mot, deux ges successifs, trs diffrents par leurs caractres essentiels .De mme, Georges Duby considre que le XIe sicle fut la priode critique de l'apparition de la fodalit occidentale et dit que les annes

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1070 1180 ont t la centaine d'annes de grand progrs pendant lesquelles la fodalit en tant que systme s'tablit d'un bout l'autre de l'Europe. Quatrimement, il convient de reconnatre qu'avant le milieu du XIe sicle, les rapports de seigneur vassal et la tenure de fief d'une part, et les rapports de seigneur paysan et la vie du manoir d'autre part n'taient pas rgis par une rgulation lgale systmatique bien que l'un et l'autre secteur fussent lgalement rgls par la coutume (y compris le droit coutumier). La coutume fodale et domaniale tait largement indfinie et diffuse dans les habitudes sociales et conomiques gnrales, et l'aspect le plus important des changements cruciaux survenant aux XIe et XIIe sicles a t que tant le droit fodal que le droit domanial furent dgags de cette confusion et substantiellement systmatiss. Si l'historien russe Georges Vemadsky a eu raison de dire que la fodalit russe fut une fodalit sans droit fodal, l'on peut dire que jusqu'au XIe sicle, la fodalit occidentale tait aussi dans cette situation. Bien entendu, cela est exagr car il y avait du droit fodal et du droit domanial tant en Russie que dans l'empire franc, mais largement diffus et non systmatis. Dans la centaine d'annes de 1050 1150, la fodalit en Occident fut lgalise, en ce sens que pour la premire fois lois fodales et lois domaniales furent envisages comme deux corps intgrs de droit, avec une vie propre et distincte, tandis que les relations fodales et domaniales taient consciemment rgules sous tous leurs aspects.

LA COUTUME FEODALE EN OCCIDENT AVANT LE ne SIECLE

Avant les grands bouleversements survenus la moiti du XIe sicle et au dbut du XII", les peuples d'Europe taient politiquement organiss en une structure lche, complexe et chevauchante d'units: 1) locales, 2) seigneuriales, 3) tribales et claniques, 4) de vastes entits territoriales telles que duchs ou principauts, lesquelles pouvaient inclure quantits de tribus et clans, et 5) de royaumes parmi lesquels le royaume franc fut qualifi d'empire en l'an 800. Les royaumes n'taient pas conus comme des units territoriales mais plutt comme essentiellement des communauts de chrtiens sous un roi (ou empereur) que l'on considrait comme le reprsentant du Christ et le chef suprme de l'Eglise aussi bien que de la noblesse, des clans et de l'arme. L'Eglise comme telle n'tait pas tenue pour une unit politique mais pour essentiellement une communaut spirituelle gouverne au sommet par le roi ou l'empereur et l'chelon intermdiaire par les vques dont celui de Rome tait traditionnellement le plus marquant.

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A l'intrieur de cette classification gnrale, il y avait de trs larges diffrences d'une localit l'autre, d'une seigneurie une autre, d'une tribu une autre et ainsi de suite. L'conomie europenne avant le XIc sicle tait largement locale et agraire. Il y avait fort peu d'intercommunication sauf parmi les moines et quelques autres membres du clerg, plus un petit nombre de marchands, et sauf pour les campagnes militaires, seuls les nobles et les rois voyageaient. Il n'y avait pratiquement pas de reprsentants des autorits centrales dans les localits. Les efforts pour en implanter taient gnralement frustrs. Non seulement le pouvoir mais aussi la culture taient largement disperss. Les coutumes d'un endroit pouvaient diffrer substantiellement de celles prvalant vingt lieues de l. Nanmoins, l'organisation politique des peuples de l'Europe entre les VIC et XIc sicles prsente un certain nombre de schmas analogues de dveloppement. Les plus petites units politiques locales taient gnralement appeles vi/lae (villages ou villes), groupes en centenarii (centaines), groupes leur tour en un comitatus (comt). Ces units locales prirent naissance lorsque les tribus nomades venues des confins de l'Asie eurent aval le restant de l'empire romain d'Occident et finalement se fixrent aux IV c , VCet VIC sicles. Le second type d'units, les seigneuries, apparurent peu aprs. Leur nombre s'accrut lorsque les immigrants se recommandrent aux notables parmi eux, promettant de leur rendre des services en change du vivre et du couvert ainsi que la protection contre les ennemis. La personne qui se recommandait devenait l'homme lige du seigneur. Il pouvait vivre dans sa maisonne ou le seigneur pouvait lui fournir une terre pour vivre de son travail. Des units seigneuriales apparurent aussi lorsque des personnages importants, notamment des chefs de tribus ou des rois, attriburent un bnfice (beneficium, bienfait) c'est--dire une terre ou autre proprit ou un office ou quelque autre privilge en change de services. Le terme de bnfice qui initialement voquait le caractre peu onreux des conditions auxquelles le don tait accord, fut la longue rserv principalement ceux faits une glise. Vers la fin du VIne sicle et au IXe, il fut largement remplac par le terme germanique de feod, rendu en latin par feudum (d'o l'anglais feudalism et le franais fodalit). Le mot germanique signifiait btail (comme l'allemand moderne apparent, vieh, dsigne une vache). Puis il fut employ pour les biens meubles de valeur (comparer au mot anglais chatt/es driv de cattle) et, finalement, il en vint signifier une forme de tenure du sol rendu par fief ou fee en anglo-normand (ainsi, de nos jours, parle-t-on de fee des honoraires d'un avocat ou d'un mdecin, perptuant le concept d'un don de tenure rmunrant un service qualifi). Au XIX sicle, plusieurs historiens ont fait remonter l'origine du premier genre d'unit fodale form par la recommandation la Gefo/gschaft (suite) des tribus germaniques qui tait une bande de soldats entrans entourant le chef de guerre. De mme d'autres rattachrent le deuxime type d'unit seigneuriale forme par attribution d'un fief, au patrocinium (domaine de patron) de l'empire romain finissant qui

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LE DROIT FEODAL tait une terre alloue par le patron ses clients qui la dtenaient ave un certain degr d'autonomie vis--vis du pouvoir imprial. Les dbats sur l'origine germanique ou l'origine romaine de la fodalit furent mens avec une passion peu ordinaire parce que des intrts politiques taient en jeu en ce XIX e sicle. Les germanistes taient nationalistes et romantiques, les romanistes taient cosmopolitains et individualistes. L'un et l'autre camp croyaient une volutionjuridique unilinaire depuis les temps les plus reculs et ignoraient volontairement la rvolution papale. Actuellement, il est gnralement admis que ni la Gefolgschaft ni le patrocinium n'avaient survcu, mme l'poque franque et encore moins celle de la rvolution papale. Vers la fin du Ville sicle et au IXe , la recommandation et l'attribution d'un fief taient souvent simultanes. De plus, au IXe sicle, le fief avec ses obligations de service, passait souvent aux hritiers du tenant, alors habituellement qualifi de vassaux (un terme celtique) par le renouvellement de leurs serments de recommandation. Les serments faisaient partie d'un rite solennel. Le vassal, tte nue et sans armes, s'agenouillait, plaait ses mains jointes pointes vers le haut entre les mains du seigneur et se dclarait son homme (man, homo). Au Xe sicle, il tait devenu courant que les deux hommes se donnent un baiser sur la bouche. Par ce rituel d'hommage, le vassal devenait homme de bouche et de mains de son seigneur. Mais en raison de la jonction entre recommandation et tenure du fief, une seconde partie tait ajoute la crmonie, savoir le serment religieux de fidlit (jea/ty) prt par le vassal. Mettant les mains sur une bible ou sur des reliques, le vassal engageait sa foi (j'ides. fidelitas) son seigneur. Celui-ci, souvent, accomplirait une investiture symbolique du vassal, lui remettant un objet tel qu'un tendard, un crucifix ou une clef pour signifier l'infodation ou remise du fief. Avec le temps, tout vassal dut jurer fidlit. La jonction du vasselage avec les fiefs par le serment de fidlit devint caractristique de la coutume fodale franque bien qu'il y et d'amples variations de cette coutume, la fois dans l'espace et dans le temps. Les rois francs rpandirent cette coutume fodo-vassalitique (comme l'appellent des historiens modernes) dans tous leurs domaines, y compris l'Italie du nord jusqu' Rome, l'Espagne, la Hongrie et la Pologne. Seules la Scandinavie, la Frise et une partie des Pays-Bas et du littoral de la Mer du Nord restrent l'cart. En Angleterre, la coutume suivit des lignes parallles mais distinctes: les institutions de vasselage et de fiefs taient connues, mais sous une forme moins systmatique et sans le mme jumelage. Cependant les envahisseurs nordiques qui s'taient implants dans l'ouest de l'empire franc aux dbuts des annes 900 et avaient adopt la coutume fodale franque, l'emmenrent avec eux en Angleterre enl066 et en Sicile et en Italie mridionale vers 1070 et 1080. Les croiss l'instaurrent en Palestine en 1099, fondant finalement le royaume normand de Jrusalem, dont les Assises de Jrusalem crrent un mode nouveau de servage, de chevalerie, de seigneuries et de fiefs 2.

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Seigneuries fodales et units politiques locales (villages, centaines, comts) existrent souvent cte cte. Villes, centaines et comts avaient chacun son propre organe gouvernemental qui tait une cour de justice (en anglais, moot) compose de l'assemble des hommes libres. Chaque assemble se runissait priodiquement pour rgler les affaires de son entit, elle comportait (mais non exclusivement, loin de l) la solution de ce que l'on appellerait aujourd'hui les causes civiles et criminelles. Chaque unit fodale qui au Xe sicle prit souvent la forme du manoir, avait sa propre cour de justice o s'assemblaient priodiquement les hommes libres et les serfs du manoir l'exclusion des esclaves. La cour manoriale tranchait aussi les affaires civiles et criminelles. Dans les parties de l'empire franc situes le plus l'Ouest, mais ni l'Est ni au Sud (spcialement en Germanie ni en Italie), le gouvernement local fut absorb dans une proportion considrable par les manoirs fodaux aux Xe et XIe sicles. En Angleterre, les gouvernements de centaines et de comts (shires) continurent prdominer bien que les gouvernements de manoirs existaient aussi jusqu' la conqute normande o une majorit des gouvernements de centaines furent absorbs dans les manoirs fodaux distribus par le Conqurant, tandis que les tribunaux de comt devinrent dans une large mesure des instruments de l'autorit royale. Au-dessus du niveau des manoirs, des centaines et des comts, pendant la priode antrieure la moiti du XIe sicle, le gouvernement tait fortement entrav par les difficults de communication. Les lords de lords, chefs de clans, ducs et princes et autres membres de la haute noblesse, taient victimes non seulement du caractre local de l'conomie mais aussi de la faible densit de la population rurale qui fut stationnaire ou en dclin depuis le VIC sicle jusqu'au dbut du XIe sicle. Les cits romaines avaient virtuellement disparu, il ne restait qu'un petit nombre de villes qui avaient rarement plus de quelques milliers d'habitants. Voyager tait difficile, huit dix lieues par jour tait la vitesse normale de dplacement pour un noble et sa maisonne allant d'un manoir l'autre de ses vassaux. De telles visites taient ncessaires pour le seigneur non seulement afin de contrler l'administration de ses domaines mais aussi pour entretenir sa famille et lui-mme car la nourriture devait tre consomme sur place, la transporter au centre et cot trop cher. Pour la mme raison, le mobilier indispensable devait tre runi sur les lieux de destination donc transport ou laiss en dpt pour ainsi dire. Le peu de marchands existant taient pour la plupart des colporteurs, des pieds poudreux , car il y avait dans chaque localit trop peu de consommateurs potentiels pour justifier l'installation de dtaillants. Rois et empereurs devaient eux aussi vivre sur un circuit. Au cours de l'anne 1033, par exemple, l'empereur Conrad II voyagea de Bourgogne la frontire de la Pologne et retour travers l'Europe jusqu'en Champagne, avant de regagner sa Saxe natale, une distance de quelque 1500 mi/es vol d'oiseau 3.

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L'empire ainsi que les royaumes qui n'en faisaient pas partie, comme le royaume anglo-saxon, n'avaient pratiquement pas d'administration centrale, pas de systme fiscal centralis, virtuellement aucune judicature centrale, pas de reprsentants locaux poste fixe du pouvoir royal. Le monarque emmenait avec lui son gouvernement, compos surtout de membres de sa maisonne, en faisant le tour de ses possessions. Cette histoire qui parat un conte, d'un empereur et d'une noblesse pripatticiens, la plupart perptuellement en route, et d'une paysannerie clairseme dans des villages et des manoirs distants les uns des autres, ferait un rsum de base pour une analyse de la transformation de la coutume fodale en droit fodal systmatis pendant les XIe et XIIe sicles, s'il n'y manquait l'aspect militaire qui, d'une certaine faon, tait suprmement important. En fait, pendant toute la priode antrieure au XIe sicle, la guerre fut le souci dominant et quotidien des empereurs, des rois et de la noblesse. Harcelant constamment la priphrie de l'Europe et toujours prts se ruer dans son centre, il y avait les Normands, les Sarrasins, les Magyars 4. Les Carolingiens entreprirent avec quelque succs d'induire les chefs de clans et d'units locales envoyer des hommes de pied former une arme populaire , c'est--dire impriale. De mme les rois anglosaxons s'appuyrent sur une leve gnrale (/yrd). Mais cela ne constituait pas une arme permanente, c'tait plutt une rserve disponible pour un pril commun. Avec le temps les gens, dans la grande majorit du peuple, en vinrent se considrer comme des paysans et non comme des soldats. Ils rsistrent la conscription et furent cet gard soutenus par l'Eglise. La rforme clunisienne des Xe et XIe sicles proclamait la Paix de Dieu par laquelle le clerg et la paysannerie taient exempts des attaques militaires. Le revers de cette mdaille fut que la paysannerie perdit beaucoup de sa valeur militaire et que la pitaille cda la place des chevaliers lourdement arms. Diverses explications ont t donnes cette mergence lourde de dangers, de l'homme d'armes cheval, dans l'histoire des armes franques. L'exemple de l'adversaire arabe dans les guerres du VIlle sicle en Espagne y a jou un rle. L'importation de l'trier et du sabot de cheval, imits des tribus eurasiennes l'Est semble aussi avoir eu un effet marqu. Il y eut videmment d'autres causes de nature sociale. Quoi qu'il en soit, les consquences sur le droit fodal furent normes. Il tait extrmement coilteux de former et d'quiper un chevalier, sans compter le cheval capable de porter l'homme et l'armure. Comme dornavant, presque tous les hommes d'armes eurent fournir leur propre quipement, il fallait un homme riche pour se procurer l'armure et le cheval de bataille ainsi qu'un homme de loisirs pour acqurir l'entranement requis pour savoir s'en servir. En l'an lOOO, le prix de la seule armure aurait pu payer l'acquisition d'une bonne pice de terres labourables 5. Graduellement, au fil des VIlle, IX e et Xe sicles, apparut dans l'empire franc une classe de cavaliers arms, appels chevaliers (en anglais knights, en latin miles, en allemand Ritter) dont la seule occupation tait de servir leur seigneur dans la bataille.

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Les paysans furent de moins en moins recruts pour combattre et furent surtout employs pour la dfense dans des dangers exceptionnels; en revanche ils furent souvent requis de fournir dl!s vivres aux chevaliers et du fourrage pour leurs chevaux. Au Xe sicle, les chevaliers taient gnralement entretenus par leur seigneur dans les chteaux de bois un tage, difis sur des collines, entours de fosss, comme protection contre les maraudeurs (et pour servir de bastions d'autres pillards). C'est ainsi que, dans la majeure partie de l'Europe sinon partout, le chevalier recueillit un monopole virtuel de l'art militaire. En mme temps, par la pratique du vasselage, il se trouva incorpor dans: 1) le systme des tenures foncires et 2) dans le systme de gouvernement. Cela se traduisit de diverses faons. Le chevalier, ayant jur fidlit un seigneur, pouvait se voir investi d'un fief, grce quoi il devenait lui-mme un seigneur. Si le fief comportait un manoir et des serfs, le chevalier tait la fois un seigneur terrien et un gouvernant. Le plus souvent cependant, le chevalier assurait des services dans la maisonne de son seigneur, tout en se maintenant en tat de guerroyer. Il pouvait combattre pour le compte de son seigneur mme, ou bien celui-ci pouvait l'envoyer son propre suprieur afin de lui fournir les services inclus dans les obligations fodales attaches son fief. Un fief qui devait servir procurer l'entretien de la famille d'un chevalier s'appelait knight's fee (bnfice de chevalier), un fief qui impliquait l'obligation de fournir au noble suprieur un ou plusieurs chevaliers, tait dit tenu en service de chevalier. Comme l'importance militaire de la cavalerie lourde augmenta au cours des Xe et XIe sicles, des terres de plus en plus tendues tenues en service de chevalier durent tre cultives en Europe. En termes conomiques, l'on a calcul qu'au XIe sicle, l'entretien d'une famille de chevalier coillait entre quinze trente fois celui d'un foyer de paysan, c'est--dire qu'il faJlait ce nombre de paysans sur le domaine d'un seigneur pour fournir armure et monture un guerrier professionnel et l'entretenir avec sa famille. Il n'est, par consquent, nuJlement surprenant que l'extension de la chevalerie travers l'Europe se soit accompagne d'un nombre croissant de manoirs domaniaux dont la maind'uvre se composait large:ment de paysans attachs la glbe, conomiquement, et en bien des endroits lgalement aussi.

APPARITION D'UN SYSTEME DE DROIT FEODAL

Durant la priode des annes 1000 et 1200 de notre re, et principalement entre 1050 et 1150, les formes d'accords fodaux en Europe subirent des changements substantiels que l'on peut classer sous les rubriques suivantes: 1) objectivit, 2) universalit, 3) rciprocit des droits de seigneur et de vassal, 4) jugements en participation, 5) intgration et 6) croissance.

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Objectivit et universalit
Pendant cette priode, les accords fodaux qui prcdemment taient relativement arbitraires et flous quant la signification et dans leur localisation, divers et discriminatoires, devinrent substantiellement plus objectifs et prcis ainsi que plus uniformes et gnraliss 6. Par exemple, l'habitude se rpandit partir des dernires annes du IX e sicle, et plus spcialement en France et en Italie, que l'hritier d'un vassal succdt normalement la position du vassal dfunt. Cependant, ce serait seulement dans un sens approximatif et vague que l'on parlerait de l'hritabilit de fiefs ce moment-l. Ce qui s'tablit alors fut un usage (type de comportement) suivant lequel au dcs d'un vassal une nouvelle investiture serait accorde par le seigneur l'hritier du dfunt s'il tait consentant prter hommage puis cet usage passa dans les consciences comme une norme de comportement, de sorte qu'il fut considr comme infraction une coutume (rgle pose par le droit coutumier) de la part du seigneur que de refuser cette investiture l'hritier. Cependant, cette norme de droit coutumier n'existait pas partout ou dans n'importe quelle circonstance. A vrai dire, tout au long des IX et X sicles, la coutume fodale europenne (sous forme de type ou de norme de comportement, comme usage ou comme rgle coutumire) tait extrmement diverse. En aucune faon tout hommage ne s'accompagnait d'une investiture de fief, en aucune faon tous les fiefs n'taient confrs des hommes de bouche et mains . Bien des fiefs taient encore confrs comme paiement de fournitures en nature ou de services rendus, selon des arrangements arrts la volont du seigneur investisseur. C'taient d'ailleurs des temps o la chevalerie commenait seulement prendre une grande importance militaire et o la classe naissante des chevaliers rclamait d'tre reconnue et pourvue de terres. Aux XI et XII sicles, par contre, la situation tant lgale que militaire devint plus favorable la classe des chevaliers et donc aux vassaux sur lesquels les seigneurs comptaient pour leur fournir des recrues. En consquence, le vassal fut en mesure d'insister pour que soit reconnu son hritier le droit de lui succder dans la tenure du fief. De fait, la fin du XIIe sicle, en Angleterre et en Normandie, ce droit fut admis dans les cours royales et ducales, respectivement, par un bref spcial dnomm mort d'ancestre, selon lequel l'hritier fut mis en possession et le seigneur qui serait rentr sur le fief et t coupable de transgression 7. En outre, dans la plupart des rgions, le droit de primogniture fut instaur par lequel l'an recevait le fief entier, ainsi protg du dmembrement; toutefois, certaines parties pouvaient en tre donnes en apanage aux fils puns. Ainsi, aux XI et XII" sicles, la transmission hrditaire du fief devint une norme objective et universelle, relativement prcise dans son contenu et plus ou moins uniforme travers l'Europe 8. Un dveloppement analogue eut lieu concer-

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nant les autres nonnes de droit coutumier fodal telles que l'alinabilit du fief par le vassal, le remplacement des diverses obligations personnelles par des paiements montaires et la participation aux jugements.

Rciprocit des droits des seigneurs et des vassaux

Dans la mme priode et spcialement entre 1050 et 1150, diverses fonnes de sujtion personnelle des vassaux envers leur seigneur furent transfonnes en obligations financires et, en mme temps, diverses fonnes de domination directe du seigneur sur la gestion conomique furent remplaces par des contributions, laissant davantage de libert personnelle et d'autonomie conomique aux vassaux. La subordination personnelle des vassaux avait pris, aux IXe et Xe sicles, la fonne du droit du seigneur requrir le service ann, son droit dans certains cas de marier la fille du vassal ou de s'opposer son mariage, le droit de requrir l'assistance personnelle du vassal en cas de ncessit, et diverses autres situations du seigneur. Aux XIe et XIIe sicles, le service arm fut en grande partie remplac par des versements de monnaie (en Angleterre et en Normandie, le scutage du portecu cuyer, squire), le droit de mariage de la fille du vassal par une taxe (unique), et d'autres droits d'assistance personnelle par ce mme genre de contributions appeles aides . Quant la domination conomique, elle se traduisait antrieurement par le pouvoir qu'avait le seigneur d'entrer sur le fief pour en surveiller l'administration et en prlever les produits, par l'impossibilit pour le vassal d'aliner le fief, et le droit du seigneur de le rcuprer la mort du vassal. Aux XIe et XIIe sicles, ces pouvoirs du seigneur furent soumis de strictes limitations lgales. Le concept de saisine fut dvelopp au XIe sicle pour caractriser les droits de possession des personnes qui tenaient de la terre ou des biens sans en avoir la proprit. Quelqu'un qui avait ainsi la saisine ne pouvait tre vinc de force par qui que ce soit, et nul ne pouvait lui enlever ses biens personnels (chattels) contre sa volont, mme pas le seigneur. De mme la transmission du fief son hritier, ou les droits de disposition du vassal sur son fief furent prciss et accrus. Il avait notamment la possibilit de faire une sous-infodation en se dotant d'un sous-vassal. Toutes ces fonnes de transfert de tout ou partie du fief donnaient lieu paiement d'une indemnit au seigneur dominant. Cette volution lgale vers la rification des droits favorisait manifestement l'autonomie conomique croissante du vassal. De plus en plus ses obligations envers son seigneur prenaient la forme de versements en nature ou en monnaie; de plus en plus aussi le vassal grait le fief sans la supervision personnelle du seigneur dont il le tenait. Toutefois, il ne faut pas interprter cette volution affranchissant lgalement les vassaux comme la victoire conomique d'une classe sur une autre. Honnis le roi, dont tous les seigneurs taient les hommes-liges , tout seigneur tait le vassal de

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quelque autre seigneur, except le barreau infrieur de l'chelle o le seigneur du manoir dominait non pas sur des vassaux mais sur des serfs et autres paysans. Comme l'a crit Marc Bloch:

Dans une socit ou tant d'individus sont en mme temps des hommes recommands et des matres, il y avait une rpugnance admettre que si l'un d'eux, en tant que vassal, avait obtenu quelque avantage pour lui-mme, il pt, en tant que seigneur, refuser ce mme avantage ceux qui taient lis sa personne par une semblable forme de dpendance. Depuis le vieux Capitulaire des temps carolingiens jusqu' la Grande Charte, fondation classique des liberts anglaises, cette sorte d'galit dans le privilge, descendant doucement du sommet jusqu'aux pieds de l'chelle, devait demeurer l'une des sources les plus abondantes de la coutumefodale 9.
La rfrence que fait Marc Bloch l'poque carolingienne parait contredire l'importance attache dans nos pages aux changements qui survinrent aux XIe et XIIe sicles, mais seulement deux pages plus loin, Bloch effectue la distinction cruciale:

Ds la lointaine poque des Carolingiens, la coutume favorisa les revendications de descendants des vassaux dont s'ouvrait l'hritage... Pendant le deuxime ge fodal (aprs le milieu du xf sicle) qui fut partout marqu par une sorte d'veiljuridique, la Coutume devint Loi 10.
Ces dveloppements en direction d'un accroissement de libert personnelle et d'autonomie conomique des vassaux, sont particulirement visibles dans la lgalisation des lments de rciprocit dans la relation entre seigneur et vassal. Assurment, un certain degr de rciprocit fut toujours prsent dans cette relation car se faire l'homme d'un seigneur exigeait de la part du seigneur l'acceptation d'un lien vie impliquant non seulement l'allgeance de l'homme-lige mais aussi la loyaut du seigneur et, quand cela fut associ la dotation au vassal d'un fief, une relation rciproque de bailleur tenant s'tablissait en mme temps. Cependant cette pratique de rciprocit forme floue et mme l'acceptation d'une norme coutumire de rciprocit, taient bien loignes de la rciprocit contractuelle entire qui, au XIe sicle, commena inspirer l'union entre seigneur et vassal. L'expression rciprocit contractuelle appelle une prcision. Le contrat fodal (soit par hommage soit par fidlit sans hommage) tait un mode contractuel d'entre dans un statut. En ce sens, cela ressemblait un mariage, quoi en fait le comparrent des juristes du XIIe sicle. Par contraste avec les contrats commerciaux, par exemple, tous les droits et obligations virtuelles inclus dans le contrat de seigneur-et-vassal taient fixs par la loi (coutumire) et ne pouvaient tre modifis au gr des parties. L'aspect contractuel se limitait l'acceptation de la relation, le contenu lgal de cette relation en revanche tait impos. En outre, le contrat

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d'hommage ne pouvait tre dnou par accord mutuel parce qu'il tait fond sur des vux sacrs d'engagement vie. Au contraire, le contrat de fidlit pouvait tre dnou par consentement mutuel; et aussi bien le contrat d'hommage que le contrat de fidlit pouvaient tre rompus par une partie si l'autre avait forfait une obligation fondamentale. Il est parfois suggr dans les travaux sur la fodalit que l'hommage d'un vassal avait pour rplique l'attribution d'un fief; c'est confondre hommage et fidlit. La rciprocit dans l'hommage rsidait dans le fait que le vassal devenait l'homme du seigneur, en retour de ce que le seigneur devenait le seigneur du vassal, c'tait une relation pour la vie, scelle par un baiser, presque l'quivalent d'un mariage 11. L'engagement du vassal d'tre fidle au seigneur tait autre chose, la rciprocit rsidait dans l'engagement du seigneur d'tre fidle au vassal. En outre, il tait frquent que le seigneur investisse d'un fief son vassal. La promesse de fidlit du vassal impliquait le devoir de grer le fief loyalement. La promesse de fidlit du seigneur impliquait le devoir de ne pas enfreindre les limitations lgales de ses pouvoirs et aussi d'assister le vassal de diverses faons. Le vassal pouvait prter hommage et fidlit plusieurs seigneurs, tout comme il pouvait tenir des fiefs de plusieurs seigneurs. Un systme d'allgeance:s (Iigantia) se dveloppa la moiti du XIe sicle, en France et ailleurs, par lequel le vassal rservait ses obligations un ou plusieurs seigneurs-liges. En Angleterre, partir du sicle, le roi tait toujours seigneur-lige et lors de son enfieffement le vassal devait dclarer sauve ma fidlit due au roi . Lorsque les fiefs devinrent transmissibles par hritage, endans de certaines limites lgales, le vasselage se trouva de nouveau distinct de l'hommage et rgi par ses propres rgles de: rciprocit.

xue

D'importance critique au point de vue thorique, mais non ngligeable dans certaines situations exceptionnelles, tait le droit tant du vassal que du seigneur, de dissoudre un contrat d'hommage ou de fidlit devant un certain degr de provocation. Si l'une des parties violait ses obligations et causait ainsi un dommage srieux l'autre partie, cette dernire pouvait dissoudre la relation par un geste solennel de dfi, appel diffidatio (retrait de foi). Dans le premier trait systmatique sur le droit anglais, crit en 1187 et attribu Glanvill, il est dclar qu'un vassal ne devait son seigneur rien de plus que le seigneur ne devait au vassal, except la rvrence et que, si le seigneur manquait la fidlit, le vassal tait relev de son obligation de servir. La diffidatio est une clef du caractre lgal de la relation fodale en Occident partir du XIe sicle. De plus, comme l'a crit Friedrich Heer, la diffidatio marqua un point cardinal dans le dveloppement politique, social et juridique de l'Europe. L'entire ide d'un droit de rsistance est inhrente cette notion d'un contrat entre le gouvernant et le gouvern., entre le suprieur et l'infrieur 12.

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Juridiction participative
C'tait un principe de base de la justice, partout en Europe, que chaque seigneur avait le droit de tenir cour de justice, c'est--dire de siger la tte de ses vassaux ou de ses tenants, qu'ils soient ou non vassaux, dans des procdures judiciaires. Ce principe tait une expression de la fusion des relations conomico-militaires et des relations politiques; l'entreprise conomico-militaire de grer un fief tait en mme temps l'entreprise politique de gouverner la communaut des gens attachs au fief. Et ce gouvernement prenait surtout la forme d'exercer juridiction selon des modalits assimilables aux procdures judiciaires. Afin de voir comment se dgagrent les cours de justice fodales aux Xe et XIe sicles, l'on peut porter l'attention sur l'effritement, pendant le IX sicle, de l'autorit royale centralise, au surplus affaiblie par la concession d'immunits aux grands propritaires fonciers. Toutefois cette vue doit tre affecte d'une restriction, consistant reconnatre que l'autorit royale centralise n'avait jamais t fermement tablie, mme dans l'empire de Charlemagne. Assurment, Charlemagne et ses successeurs avaient essay de fournir chaque district d'un groupe permanent de trouveurs de loi (scabini, chevins), choisis par l'autorit centrale qui devaient trancher les affaires sous la prsidence du gouverneur (grafou comte). Cependant ces tribunaux laques, gnralement composs de propritaires de grands domaines, pouvaient difficilement tre contrls du centre. De plus, lajustice locale continuait tre rendue dans une proportion considrable par les assembles populaires. Ce furent ces assembles, avec ce qui subsistait de tribunaux d'chevins, que remplacrent largement les cours fodales aux Xe et XI sicles dans l'empire franc. De faon analogue, en Angleterre aprs la conqute normande, ce furent les assembles populaires locales, tribunaux de centaine ou de comt (shire), qui furent remplaces par les cours fodales bien qu' un degr moindre qu'en France. Ainsi, la tradition de juridiction collective tait forte, alors que la justice professionnelle rendue par des fonctionnaires juridiquement entrans existait peine avant la fin du XIe sicle. La conception dominante du procs judiciaire tait la suit of court, l'audience de cour, prside par le seigneur ou son rgisseur, mais le jugement tait labor par les suitors, c'est--dire dire les vassaux et tenants agricoles. La personne accuse d'infraction ou de manquement ses obligations, avait titre tre juge par ses collgues, ses gaux (pares, ses pairs). Cette expression, le droit de chacun tre dfr au jugement de ses pairs (per iudicium parium) est devenue clbre par son inclusion dans la Magna Carta de 1215, on peut la trouver d'ailleurs dans d'autres documents analogues de divers pays d'Europe. Ainsi, une constitution promulgue en 1037 par l'empereur Conrad II, dcidait que nul vassal ne devait tre priv d'un fief imprial ou ecclsiastique except en accord avec la loi de nos prdcesseurs et par le jugement de ses pairs 13. Les cours fodales n'taient pas seulement charges de dnouer des disputes, c'taient des assembles de consultation et de dlibration pour toutes les affaires

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d'intrt commun. Ainsi, les tribunaux seigneuriaux pouvaient se voir pris de fixer le montant des aides A payer par les vassaux en vue d'une campagne militaire, ou de poser les rgles d'utilisation des terrains ou des bois communaux, ou de consentir la dotation d'un fief A un nouveau tenant, ou d'ordonner l'expulsion d'un tenant en dfaut de paiement. En mme temps, les tribunaux seigneuriaux pouvaient exercer ce qu'en France on appelait haute justice , c'est-A-dire juger les affaires criminelles capitales telles que le meurtre, le vol et autres flonies . Par la suite, en commenant par les royaumes normands de Sicile et d'Angleterre puis en Normandie, en France et ailleurs, les tribunaux royaux ou ducaux reurent une large part de juridiction sur les cas de haute justice, galement appels plaids de l'pe . Cependant, mme en Angleterre, certains hauts seigneurs conservrent cette juridiction tandis qu'en France et en Allemagne, beaucoup de seigneurs continurent Aexercer la haute justice jusqu'au XVIe sicle. Partout, les cours seigneuriales continurent Ajuger les affaires de dlits mineurs et certains types d'affaires civiles (basse justice), en mme temps que, de faon gnrale, ce qui concernait les droits sur des terres proprit du seigneur (en Angleterre, les cours seigneuriales conservrent aussi pendant quelques sicles la juridiction capitale sur les voleurs pris en flagrant dlit). Soit le seigneur, soit son rgisseur prsidait la cour fodale, et les membres de l'assemble portaient le jugement. Dans les affaires communales et civiles, la preuve se faisait soit par compurgation ou bataille, mais, jusqu' son abolition en 1215, par ordalie aussi. En outre des jurs taient frquemment dsigns pour trancher les diffrends. La procdure tait orale et informelle. C'taient l des caractres communs aux justices seigneuriales dans tout l'ouest de l'Europe. Un trait frappant de la justice seigneuriale tait sa juridiction sur les plaintes du seigneur contre un vassal. Le seigneur se servait de sa cour pour poursuivre ses tenants en dfaut de paiement des sommes dues fodalement pour empitements sur les domaines du matre et sur d'autres atteintes ses droits. Maitland crit que quant l'objection au fait que le seigneur soit en mme temps juge et partie, cela ne tient pas parce que le seigneur ne juge pas, l'accus est jug par ses pairs 14. Bien entendu, le seigneur pouvait mener la vie dure ceux qui votaient contre ses souhaits. Mais le vassal pouvait en appeler d'une dcision de la cour de son seigneur immdiat ceIIe du suprieur de ce dernier. Ce droit d'appel tait dfini en termes lgaux spcifiques. Par exemple, le juriste franais, Philippe de Beaumanoir, crivant la fin du XIIIe sicle, mais dcrivant un rgime lgal, celui du comt de Beauvaisis, qui avait exist pendant plus de cent ans, numrait les points suivants pour lesquels le vassal pouvait en appeler du jugement de la cour de son seigneur la cour immdiatement suprieure: 1) dni de justice, 2) faux jugement, 3) manque de juridiction, 4) autorisation d'appel donne par un bref du comte ou du roi, 5) intrt direct du comte dans le procs, comme lorsque le che-

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valier plaidait qu'il avait t rcemment injustement dessaisi de sa terre en francalleu 15. En outre, encore que le vassal ne puisse pas poursuivre son seigneur devant la cour de celui-ci, il pouvait, si le seigneur refusait sa demande de justice, se porter devant la cour du seigneur de son propre seigneur. Ce droit d'appel une cour seigneuriale plus leve, bien que rarement exerc, est une illustration loquente de l'importance tant du systme des tribunaux fodaux que du principe de rciprocit des droits entre seigneurs et vassaux. Le droit fodal donna l'Occident sa premire exprience sculire de la mutualit des obligations juridiques entre personnes de rangs suprieur et infrieur 16. En fait, l'entire hirarchie fodale fut envisage comme une structure lgale intgre, les classes suprieures, de chevaliers barons, comtes et ducs et mme rois, furent tenues comme soumises des critres lgaux communs. C'tait, en partie, l'expression d'un idal de lgalit, c'tait aussi un reflet de l'exprience effective de la subinfodation dans laquelle le seigneur d'un vassal tait lui-mme le vassal d'un autre seigneur. Ensemble, l'idal de lgalit et l'exprience de la subinfodation contriburent maintenir une conscience commune de supriorit collective, fortement contraste avec les structures fodales d'autres civilisations dans lesquelles des divisions tranches existaient dans l'aristocratie, notamment entre la haute noblesse et les simples gentilshommes (gentry). Des divisions analogues apparurent dans la socit occidentale dans des stades postrieurs de son volution. Mais dans la phase de formation de la tradition juridique occidentale, sous le droit fodal, la classe des chevaliers put prtendre une galit lgale fondamentale avec tous ceux qui taient politiquement, conomiquement et socialement leurs suprieurs hirarchiques. Mutualit des obligations fodales, galisation du privilge fodal et hirarchie judiciaire parallle celle des dignits se trouvrent consolides par le haut degr d'esprit processif dans l'aristocratie. Cela tait li la chevalerie mme. L'ardeur dfendre ses prrogatives venait immdiatement aprs le got des affrontements arms et des combats guerriers, parmi les formes de conflits favoriss par la baronnie remarque Heer; qui souligne que l'preuve par la bataille et l'preuve par le procs taient deux formes de combat singulier "Dieu et mon droit" : que Dieu dtermine l'issue dans le duel et dans l'ordalie 17. La mentalit litigieuse des classes suprieures comme le concept de rciprocit des droits entre seigneurs et vassaux, constituait un lment structurel dans le systme de droit fodal. Ces deux lments reprsentent une importante contribution la conscience juridique de l'Occident qui se distingue de la conscience juridique de plusieurs cultures non occidentales par son intense attachement l'arbitrage judiciaire comme mode de solution des conflits d'intrts.

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Intgration du droit fodal

Ce terme d'intgration se rfre au dveloppement de la conscience occidentale du rle des lois, qui a rendu possible et ncessaire d'interprter les divers droits et obligations associs aux relations entre seigneur et vassal de faon en composer un tout intgr c'est--dire homogne et complet. L'on en tait arriv comprendre que les concepts et institutions lgales, hommage et fidlit, allgeance, incidents de l'infodation tels que service des armes ou scutage, taxes, aides, mariage, tutelle, transmission hrditaire et alination du fief, rgles de rversion en cas de dshrence, diffidation, audiences de justice etc ... formaient un systme de lois, de concepts et d'institutions, distinct et entier. Mme si ce systme resta principalement coutumier plutt que lgislatif, il avait fini par se trouver des sources crites. Aux XIe et sicles, de nombreuses chartes, mises pour confirmer l'attribution de fiefs des vassaux par des seigneurs, enregistrrent des coutumes spcifiquement fodales 18. Des statuts urbains comme la Charte de Pise de 1142, firent de mme. Les Usages de Barcelone, crits en 1068, taient largement composs de rptitions de lois fodales antrieurement promulgues. Avec le temps, les coutumes fodales tant crites que verbales furent analyses par des juristes rudits qui s'efforcrent d'en dgager les principes.

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C'est ainsi qu' une poque situe entre 1095 et 1130, Umberto de Orto, consul de Milan, crivit un livre intitul Consuetudines Feudorum (Coutumes des Fiefs,) plus tard appel Libri Feudorum (Livres des Fiefs) qui tait un essai d'exposition systmatique du droit fodal. Ce livre fut utilis Bologne o il fut annot de gloses et tendu. Sa version dfinitive de 1220 fut insre la suite des Novelles de Justinien. Il reproduisait la fois la loi fodale coutumire et des dcrets spciaux des empereurs Lothaire Il, Frdric 1er, et Henri VI. Il se proposait ainsi d'analyser non seulement le droit fodal de Lombardie mais une loi coutumire plus universelle, diffrente du droit canon et des droits royal, urbain ou commercial, et pourtant commune l'Occident et applicable aux relations fodales en gnral. Umberto et les juristes qui le suivirent, considraient, selon les termes de David Herlihy:

que le droit coutumier fodal tait logiquement consistant et pleinement susceptible d'une tude scientifique (. ..) Ils entendaient par l que l'addition de toutes les coutumes fodales tait davantage qu'une masse informe d'idiosyncrasies locales, au contraire, elles avaient en commun plusieurs principes et donc constituaient un vritable systme lgal. Mais ces juristes reconnaissaient pleinement que ces coutumes ne constituaient encore qu'une partie du corps total des lois par lesquelles tait rgie la socit 19.
Les rgles concernant les tenures fodales de terres se fondirent dans le corps du droit royal (ou ducal) qui se dveloppait en Sicile, en Angleterre, en Normandie et en France, dans les duchs germaniques, dans les Flandres, en Espagne et ailleurs

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encore. En 1187, le trait de Glanvil\ sur les lois et coutumes d'Angleterre systmatisa la plupart des principes fondamentaux du droit fodal anglais sous des rubriques correspondant aux brefs judiciaires royaux qui avaient t mis dans les dcennies prcdentes. Vers 1200, le Trs ancien coutumier de Normandie contenait un trs comparable corps de droit fodal applicable en Normandie. Vers 1221 parut le Sachsenspiege/ (Miroir des Saxons) crit par le chevalier germanique Eike von Repgau. Il comportait deux parties, l'une sur le Landrecht (droit commun), l'autre sur le Lehnrecht ou droit fodal saxon (le Sachsenspiege/ fut le premier ouvrage juridique crit en allemand, il avait t prcd par une dition en latin, aujourd'hui perdue) 20. D'autre part, les trois plus grands monarques de la dernire partie du XII" sicle, Henri II (Plantagent) en Angleterre et en Normandie (1154-1189), PhilippeAuguste en France (1180-1223) et Frdric Barberousse en Allemagne (1122-1190) promulgurent d'importantes lois rglant diverses questions fodales. Aux XIIIe et XIVe sicles, des romanistes en renom crivirent des traits de droit fodal. De nombreux livres parurent, rapportant des coutumes locales, au Danemark, au Jutland, en Normandie, dans le Vermandois, l'Orlanais, l'Anjou et ailleurs. La grande somme des lois anglaises attribue Bracton, crite dans la premire moiti du XIIIe sicle, contenait une analyse dtaille du droit fodal, et en 1283 elle fut suivie par le clbre ouvrage de Beaumanoir sur les Coutumes du Beauvaisis. Marc Bloch montre la place variable du droit fodal dans la structure juridique en France, en Allemagne et en Angleterre aprs 1200. En France, la loi des fiefs et du vasselage tait prise dans l'ensemble tissu lgal, de sorte qu'il n'tait pas possible de distinguer un droit proprement fodal d'un droit non-fodal. En Allemagne, le droit fodal tait trait comme un systme part dont les rgles ne s'appliquaient qu' certains domaines ou certaines personnes et que rgissaient des tribunaux spciaux non seulement selon que les litiges se produisaient dans les domaines ou dans les villes, mais aussi dans les classes suprieures la campagne o plusieurs sortes de relations lgales relevaient les unes du Landrecht (loi de la terre, tex terrae),les autres du Lehnrecht (loi du bras, droit fodal). L'Angleterre tait dans le mme cas que la France en ce qu'il n'y avait pas de corps distinct du droit fodal extrait des habitudes des classes nobles: droit commun et droit fodal taient imbriqus. Toutefois, comme en Allemagne, une part considrable de la common /aw, celle concernant les droits sur la terre, pouvait tre identifie comme loi fodale bien que rgie par les tribunaux du roi et techniquement incluse dans le droit commun 21. L'analyse de Bloch peut tre vue comme nuanant et clairant la thse du prsent ouvrage, concernant la systmatisation du droit fodal aux XIe et XIIe sicles. Cette systmatisation n'aboutissait pas la cration d'un corps de lois qui oprait indpendamment des autres corps de lois. Au contraire, tous les systmes sculiers: fodal, domanial, mercantile, urbain et royal (commun), se chevauchaient entre eux. La chose tait vraie mme en Allemagne en dpit des distinctions entre loi de la terre et loi fodale. Il n'yen avait pas moins des caractres propres et une logique propre chacun des corps de droit, mme si les normes lgales fodales et non-fodales

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taient imbriques dans les livres franais sur le droit coutumier et dans l'analyse par Bracton du droit applicable dans les cours royales d'Angleterre, le droit fodal avait nanmoins ses propres principes cohrents. Un lment d'intgration trs important pour le droit fodal tait sa combinaison de droits politiques et de droits conomiques: le droit de gouvernement et le droit d'usage et de disposition du sol. Le terme juridique employ pour exprimer cette combinaison tait le mot latin dominium qui signifiait d'une part quelque chose comme la seigneurie et d'autre part quelque chose comme la proprit. Seigneurie (Iordship) est le mot qui convient s'il s'entend comme incluant lajuridiction, c'est--dire le droit de tenir cour de justice et de dire le Droit. Beaumanoir disait: fief et justice, c'est tout un 22. Le mot proprit est aussi appropri s'il n'est pas restreint au sens qu'il avait au XVIIe sicle o il fut ainsi employ pour la premire fois. Il se rapporta alors un droit absolu, indivisible et exclusif sur la chose dtenue. Dans le domaine fodal, en revanche, il tait ordinairement limit, divis et rparti de diverses manires. Une personne pouvait avoir sur une terre certains droits opposables son seigneur, et ce seigneur pouvait avoir certains droits sur cette mme terre opposables son propre seigneur, ainsi que d'autres droits opposables par ce dernier un seigneur suprieur qui pouvait tre le roi. Les droits opposs taient inhrents au sol considr, conu comme un genre d'entit lgale. Ainsi cette parcelle de terre pouvait tre considre comme serve d'une autre terre, au sens que des services pouvaient tre transfrs la parcelle dominante .Le sol, en somme, n'tait la proprit de quiconque, il tait tenu par des suprieurs dans une chelle de tenures remontant justenure drivait du latin tenere, qu'au roi ou quelque autre seigneur suprme avoir en main) (en droit franais, la possession est un fait, la proprit est un droit, N. d T.I.

Le concept de proprit fragmente - de multiples dtenteurs de droits sur la mme terre - n'est pas une ide seulement occidentale. Nanmoins, le systme occidental de la proprit fodale fut effectivement unique dans sa faon de voir les relations entre les divers droits concurrents. Un chevalier pouvait par exemple avoir le dominium sur une parcelle seulement pour la dure de sa vie, la proprit devant en revenir au seigneur qui lui avait donn cette possession vie. Ou bien, la parcelle pouvait tre concde au chevalier et aux hritiers de son sang auquel cas, les hritiers leur naissance recevaient un intrt futur sur la parcelle ou encore, le don pouvait tre fait pour sa vie au chevalier A et son dcs son frre le chevalier B, si B survivait A, mais si B dcdait avant A, le don passait, au dcs de A, son cousin chevalier C. Cela crait d'autres variantes d'intrts futurs sur la parcelle pour B et C. Ces donations de terres (ou d'autres biens) destines retourner au donateur au dcs du bnficiaire, et la cration de droits fonciers contingents qui prendraient effet dans un avenir indtermin, ne provenaient ni du droit romain ni du droit germanique. L'ide mme de dfinir des droits de proprit divers d'aprs leur temps

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d'exercice a t largement une invention occidentale due la fin du XIe sicle et du XIIe. L'ide persista longtemps aprs la fin de la fodalit, elle a mme dur jusqu' prsent dans le droit anglais et amricain. Ce qui est impliqu n'est pas seulement une technique pour assurer la dvolution du patrimoine mais aussi l'inclusion possible de personnes nes ou natre, dans les droits de possession, usage, disposition et gestion des proprits. La participation consciemment prvue de gnrations futures dans le rgime de proprit reprsente un exemple caractristique du sens de la dure propre la tradition juridique occidentale dans la phase initiale de son dveloppement. Il convient de rapprocher de ces concepts de dures dtermines de droits et d'affectation de possession dans un avenir loign, le concept lgal non moins caractristique de saisine qui se rpandit en Europe entre la moiti du XIe sicle et durant le XIIe, concept qui a t un apport durable aux valeurs juridiques de l'Occident en mme temps qu' ses institutions, ses conceptions et ses rgles lgales Nous avons dj mentionn la saisine propos de l'autonomie lgale des vassaux, un vassal dessaisi d'une terre avait titre une action en justice contre quiconque l'avait vinc, mme son seigneur et aussi en connexion avec le droit canon de proprit, notamment contre la spoliation. Sous l'angle de vue du dveloppement de la tradition juridique occidentale dans son ensemble, l'importance du concept de saisine rsidait dans son imbrication d'lments lgaux et factuels. Il ne signifiait pas seulement, ni mme ncessairement, une occupation concrte ou une utilisation directe du sol, en cela il s'cartait de l'ancien concept romain de possession. Ainsi, quelqu'un pouvait conserver la saisine de sa terre tout en tant parti en croisade ou en plerinage. Cependant la saisine n'impliquait pas seulement, ni mme ncessairement, un droit de proprit. Ainsi l'hritier ou le donataire dsign qui n'tait pas encore entr sur la parcelle n'en avait pas la saisine. La saisine tait le droit de persister dans une situation de fait, droit dcoulant du fait d'avoir dj joui de cette situation 23. C'tait un droit de possession indpendant aussi bien de la proprit que du contrat, concept inconnu tant du droit germanique que de l'ancien droit romain. Cette ide de droit possessoir non la possession mais un droit de possder, a persist dans tous les systmes lgaux occidentaux, jusqu' maintenant; le fait est particulirement net en droit anglais et amricain. Le concept de saisine rsultait en partie de la conception fodale de proprit fragmente, et en partie du concept canonique de procdure lgitime (due process oflaw) avec son antipathie pour la force et l'autodfense. Une personne saisie d'une terre, d'un bien ou d'un droit ne pouvait en tre prive par la force, mme par les propritaires lgitimes. Cela aussi formait un lment structurel du droit fodal et constituait un apport important et durable la conscience rationnelle que l'Occident s'est forme de la lgalit. Enfin, le droit fodal s'est caractris par sa conception des torts , des dommages autrui comme autant d'atteintes une relation lgale. De bonne heure ce fut une coutume fodale que, si un vassal avait forfait la fidlit envers son seigneur,

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le fief retournait de droit au seigneur; tout comme il y avait rversion de proprit au dcs du vassal ou par la suite si le vassal ne laissait pas d'hritier. Le mot normand pour la rupture de foi jure tait flonie. En Angleterre, aprs la conqute normande, les crimes les plus graves furent aussi qualifis de flonies parce qu'on les considra comme des dnis de la fidlit due par tous au roi, en tant que gardien de la paix intrieure du royaume (la terre du flon retournait au seigneur, et seuls ses biens meubles allaient la couronne). A part ces flonies, les autres infractions et les atteintes aux droits civils, appeles en anglais des trespasses (franais normand driv du latin transgressiones qui signifiait aussi pchs), taient aussi considres comme des ruptures de relations normales, par exemple entre seigneur du domaine et tenants, entre maitres et serviteurs, entre bailleurs et locataires de biens fonciers ou meubles. Croissance Ds qu'il eut t systmatis aux XIe et XIIe sicles, le droit fodal se dveloppa rapidement. La spcificit de ses normes s'accrut, l'uniformit de ses principes nivela graduellement les diffrences locales, la rification des droits et obligations attnua de plus en plus les aspects personnels de domination du seigneur sur le vassal et elle donna au vassal plus d'autonomie dans la gestion du fief. La rciprocit des droits et des obligations devint de plus en plus tendue, comme le fut la juridiction sur les diffrends. Autrement dit, tous ces aspects caractristiques des lois fodales devinrent autant de tendances du droit fodal, inspirant sa croissance autonome dans le temps. De ce fait, le droit fodal se trouva partager avec le nouveau droit canon, dgag au cours de la deuxime moiti du XIe sicle et durant le XIIe, nombre de qualits fondamentales de lgalit qui marqurent la tradition juridique occidentale dans sa priode de formation. C'tait un systme de lois autonome, au sens distinctif que les Occidentaux donnent l'expression, systme que caractrisent d'une part l'intgration intentionnelle des valeurs juridiques, des institutions lgales, et des concepts et normes de lgalit, et d'autre part la tendance consciente et l'aptitude se dvelopper et s'toffer au fil des gnrations et des sicles. Le nouveau droit fodal se caractrisait aussi par l'insistance sur la gnralit et l'objectivit des droits et obligations, sur l'autonomie des personnes en tant que sujets de droits et obligations, sur la rciprocit de droits et obligations entre personnes ingales en statut conomique et social, et sur une large participation des sujets de droits et obligations dans les procdures par lesquelles sont dfmis ces droits et obligations. A tous ces points de vue, aussi, le droit fodal ressemblait au droit canonique. Nanmoins, cela dit, il faut immdiatement ajouter que, compar au droit canon, le droit fodal tait beaucoup moins systmatique, beaucoup moins consciemment intgr, beaucoup moins professionnel, beaucoup moins scientifique.

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C'tait largement du droit coutumier et, comme tel, on le traitait de faon plus critique et sceptique que les lois dictes par les papes et les rois, sans parler du Decretum de Gratien et des gloses sur le Digeste de Justinien. De plus, le droit fodal tait de la loi sculire, loi d'un monde encore dans le lent et pnible progrs vers sa rdemption. Ce n'tait pas la loi spirituelle de l'Eglise. Assurment, le droit canon tait lui aussi soumis interprtation la lumire de la raison et de la conscience mais le droit fodal tait incomparablement plus susceptible de correction, voire de rpudiation, l o il s'avrait gnrateur d'injustice. Finalement, le droit canonique, en contraste avec le droit fodal, tait considr comme un systme complet de Droit, rgissant toute espce de question juridique qui puisse tre pose. Techniquement, il est vrai, les lois canoniques n'affectaient que les problmes inclus dans la juridiction ecclsiastique mais en fait cette juridiction n'avait pour frontire que le concept de pch qui, son tour, tait dfini en partie selon les intrts de l'Eglise. Ainsi, mme les droits et devoirs d'un roi envers ses barons pouvaient ressortir la juridiction ecclsiastique, comme ce fut le cas, par exemple, pour le roi d'Angleterre, Jean, Runnymede en 1215. Le droit fodal, de son ct, tait bien plus troitement conu. C'tait la loi sur les fiefs, sur les rapports entre seigneur et vassal. Et ce n'tait pas toute la loi sculire, comme tait unique la loi spirituelle de l'Eglise, mais seulement l'un d'entre les multiples systmes coexistants de lois sculires.

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Chapitre dix

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omme le droit fodal qui rgissait les relations entre seigneur et vassal et la tenure de fief, le droit des manoirs , concernant les relations de seigneur paysans et la production agricole, prit la forme d'un systme lgal. Naturellement, les deux systmes taient troitement lis l'un l'autre. Chacun d'eux tait aussi rattach (quoique de faon bien moins troite) aux systmes de droit mercantile, de droit urbain et de droit commun royal qui se dvelopprent en mme temps, de mme que tous ces systmes sculiers taient relis au systme du droit canon. Tous taient des parties intgrantes du processus structurel dominant le tout, la tradition juridique occidentale. L'conomie domaniale n'est devenue prdominante en Europe qu'au XIe sicle. A l're prcdente, aprs que les tribus germaniques se soient sdentarises l'ouest de l'Europe, il n'y rgna pas de rgime de rapports conomiques prpondrant. D'une part l'intrieur des structures de tribu et de village, il y eut de nombreux foyers familiaux de paysans libres, au sens de ne pas cultiver le sol pour un suprieur (sauf parfois comme travailleur embauch) et de ne pas tre attach au service d'un matre. D'autre part l'esclavage abondait cette poque dans l'agriculture europenne. Beaucoup de ces esclaves taient des descendants de guerriers capturs dans la bataille et rduits en servitude par les germains, d'autres avaient t faits prisonniers au cours des guerres plus ou moins permanentes qui svirent jusqu'au XIe sicle. D'autres encore descendaient de personnes qui taient dj esclaves dans l'empire romain en dcadence. De plus, il semble qu'il se soit produit une nouvelle vague d'esclavage en Europe au cours des VIUC, IXe et Xe sicles quand de nombreux slaves furent capturs et asservis par les armes franques progressant vers l'Est. D'ailleurs le terme esclave usit l'Ouest drive du nom des slaves (en allemand sklaven) ; en sens inverse frank devint synonyme de homme libre . Beaucoup d'esclaves vivaient dans la maisonne de leur matre mais la plupart travaillaient aux champs.

Note du traducteur: Le titre anglais est ManorialLAw, mais l'adjectif manorial n'a pas d'quivalent franais De plus, en franais un manoir Il n'voque qu'une rsidence moins importante qu'un chteau tandis que le manor Il mdival constituait l'unit rurale de base d'une conomie essentiellement agricole d'o notre interprtation du titre de ce chapitre.

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Avec la fonnation des units seigneuriales et spcialement l'adjonction du fief au vasselage aux VIII, IX et X sicles, une troisime classe de paysans, ni hommes libres ni esclaves, devint de plus en plus nombreuse. Ces paysans, souvent appels serfs , avaient plusieurs caractristiques: 1) la diffrence des esclaves, ils n'taient pas la proprit d'un matre et ne pouvaient tre achets ni vendus; 2) au contraire des esclaves, ils pouvaient contracter lgalement mariage; 3) la diffrence de la plupart des esclaves, ils se procuraient leur propre nourriture et leurs vtements ; 4) la diffrence de la plupart des esclaves, ils avaient certains droits de logement, de terre et de biens meubles; 5) la diffrence des paysans libres, ils taient attachs la terre c'est--dire qu'ils ne pouvaient pas la quitter sans la pennission du seigneur et ils la suivaient quand elle tait transfre; 6) la diffrence de la plupart des paysans libres, ils taient requis d'effectuer certains travaux pnibles au service du seigneur dans ses dpendances propres (demesne) ; 7) la diffrence de la plupart des paysans libres, ils devaient verser au seigneur certaines redevances en nature ou en argent pour la terre qu'ils occupaient, et 8) la diffrence de la plupart des paysans libres, ils subissaient de svres restrictions leurs droits d'utilisation et de disposition de la terre, et ce qu'ils possdaient allait leur seigneur quand ils mouraient. A plusieurs gards, les serfs taient dans une situation analogue celle d'une autre classe qui avait survcu depuis le Bas Empire, les colon;, qui n'taient pas esclaves mais assuraient certains travaux sur les terres propres du seigneur. Il existait encore d'autres catgories de paysans des degrs divers de dpendance. Aux VIII, IX et X sicles, les paysans de tous statuts, hommes libres, esclaves, colons et autres, furent plus ou moins volontairement ou par ncessit mais en nombre croissant, attirs sur les proprits des seigneurs en tant que serfs. Les mansi (manses, lots de terres et logis) concds aux serfs taient distincts du mansus indominicatus, ou rsidence du seigneur entoure de son demesne (domaine en exploitation directe). Cependant, les serfs devaient fournir leurs services et remplir d'autres obligations sur cet enclos, et le seigneur exerait des droits conomiques, fiscaux, policiers et judiciaires sur les serfs dans les lots dont il leur avait accord la tenure (autrement dit, dont ils taient tenants). En dehors des serfs, divers paysans libres

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LE DROIT DU DOMAINE SEIGNEURIAL vivaient aussi sur les terres du fief comme tenants, en fait comme sujets, du seigneur. Il est peu probable que le nombre des serfs en Europe ait jamais reprsent plus de la moiti ou des trois quarts de la population paysanne 1, mais il y avait en mme temps des degrs divers de libert parmi les paysans libres. Du point de vue des relations intrieures, le fief prenait la forme d'une communaut autonome et, dans la majeure partie de l'Europe, on lui donnait le nom de manoir, manerium 2 [de manere, rester, o l'on reste comme on dit encore en Belgique pour rsider, habiter N. d. T.]. Une caractristique importante du manoir, en tant que communaut autonome, tait la position minente du seigneur et la position humilie des serfs. Une autre tait l'interdpendance conomique et politique de tous les habitants du manoir, y compris la famille du seigneur, les serfs, et les chelons intermdiaires des chevaliers, les intendants et serviteurs hirarchiss, les fonctionnaires divers de la seigneurie et d'autres personnes libres (y compris les paysans libres) vivant sur le domaine. Une certaine tension existait entre ces deux caractristiques. En ce qui concerne la position infrieure des serfs, Philippe de Beaumanoir crivait au XIIIe sicle que dans la troisime catgorie des hommes savoir ceux qui ne sont pas libres , certains sont si asservis leur seigneur qu'il peut leur prendre tout ce qu'ils ont, morts ou vifs, et les emprisonner quand il lui plat sans avoir en rendre compte, sauf Dieu . Beaumanoir comparait cette position de certains serfs avec celle de la grande majorit des autres 3. Avant le XIe sicle, nanmoins, cette description pouvait s'appliquer presque tous les serfs. Dans cette priode ancienne, la coutume du domaine seigneurial manquait, davantage encore que la coutume fodale, de l'objectivit et de l'universalit dfinies au chapitre prcdent. Il pouvait galement y rgner un degr d'arbitraire et d'abus bien plus grave que par la suite, il y manquait aussi largement les autres qualits des systmes lgaux occidentaux postrieurs: rciprocit des relations lgales entre suprieur et infrieur, dcisions judiciaires en participation, homognit et cohrence du systme et capacit organique de dveloppement. Nanmoins, l'interdpendance entre les paysans et le seigneur du manoir tendait surmonter, dans une certaine mesure, les rigueurs de leur inscurit juridique. Habituellement, le seigneur n'tait pas un propritaire absent ou un simple collecteur d'impts, comme ce fut le cas dans maints rgimes nobiliaires non occidentaux. Au contraire, il vivait sur le domaine et en surveillait la gestion. Mme lorsqu'il dirigeait le manoir (ou ses manoirs) travers un ou des intendants, il dpendait entirement de leur rendement conomique positif pour faire face ses propres obligations militaires et conomiques envers son suzerain (que ce soit le roi ou un seigneur intermdiaire). Egalement important aussi tait le fait qu'il soit le gouvernant politique de l'entire communaut domaniale, responsable d'y maintenir l'ordre intrieur et de la protger contre les menaces extrieures, ainsi que de nommer aux divers postes de son administration et de prsider ses assembles. Une fois encore, ces aspects de la vie sur le manoir taient bien plus vaguement agencs que par la suite et beaucoup

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plus susceptibles de bizarreries locales et individuelles dans la priode prcdant le XIe sicle que dans la suivante. Exactement de mme que la coutume fodale se changea en systme de droit fodal, aux XIe et XIIe sicles et spcialement entre 1050 et 1150, la coutume des manoirs se changea en un systme de droit domanial pendant la mme priode. Et de mme que pour le droit fodal, il y eut pour le droit domanial une priode d'accroissement substantiel de l'objectivit et de l'universalit de ses normes. Un lment de rciprocit s'introduisit dans les relations lgales entre paysans et seigneurs, encore que moins visible que dans le droit fodal, car l'hommage et l'infodation n'en faisaient pas partie et il n'y avait pas de contrat entre le seigneur et les paysans les liant dans une relation vie. Toutefois, les paysans jourent de la force du nombre pour faire pression sur les seigneurs et en exiger des conditions de travail plus favorables, ce qui avait l'impact de concessions rciproquement convenues sous condition de loyaut. Au surplus, le droit du manoir tait administr par une assemble de ses membres, y compris les serfs qui participaient l'arbitrage des conflits sous la prsidence du reprsentant du seigneur, le rgisseur (steward) du manoir. Finalement, le droit domanial aux XIe et XIIe sicles fut considr, de mme que le droit fodal mais dans une moindre mesure, comme un systme intgr de concepts et procdures avec galement une qualit de systme volutif, susceptible de crotre et se dvelopper au fil des gnrations et des sicles. En contraste cependant avec le droit fodal, l'mergence d'un nouveau systme de droit domanial aux XIe et XIIe sicles fut directement ml un conflit conomique de classes. Alors que le droit fodal rgissait principalement des relations entre personnes appartenant la mme classe conomique: l'aristocratie seigneuriale, le droit domanial s'occupait de relations entre riche et pauvres, entre gouvernant et sujets, entre direction et travail . Cela ne veut pas dire que le droit domanial ait t simplement impos aux paysans, au contraire, ils n'taient pas sans moyens substantiels pour dfendre leurs intrts de classe. Spcialement en ces XIe et XII" sicles, les progrs de l'activit conomique rendaient pratiquement faisable pour eux de revendiquer des amliorations substantielles de leur situation de servitude. Nanmoins, le dveloppement d'un nouveau corps de droit pour garantir ces amliorations dpendait de modifications non seulement dans les conditions conomiques mais aussi dans les conditions lgales. Un changement dans les conceptions et institutions juridiques et une nouvelle attitude envers la loi avaient commenc apparatre, et tant les seigneurs que les paysans y avaient recours dans leurs efforts pour rsoudre les conflits entre leurs intrts conomiques. Un aspect crucial de l'norme croissance de prosprit cette poque-l fut la fin des attaques militaires venant du Nord, de l'Est et du Sud. Et mme, la fin du XIe sicle, l'Occident avait acquis une force conomique suffisante pour lancer son tour une invasion militaire vers le Proche-Orient (la premire croisade, 1095-1099). Le progrs conomique avait pris aussi la forme de rcupration des terres laisses

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en friche et de nouvelles colonisations. Les Europens, en effet, dfrichaient des forts et empitaient sur les zones incultes, asschaient des marais, gagnaient du terrain contre la mer en Angleterre, en Allemagne, dans les Flandres et ailleurs. Beaucoup migrrent vers les pays slave et magyar. Ces activits taient en rapport avec l'augmentation de la population. Aprs des sicles de stagnation ou de diminution, la population de la France bondit d'environ sept millions plus de vingt millions entre le milieu du XIe sicle et le dbut du XIVe, et la population de l'Angleterre passa d' peu prs deux millions trois millions et demi dans la mme priode. En outre, il y eut des progrs techniques substantiels qui se traduisirent par une augmentation importante de la production agricole partir du XIe sicle, le commerce s'amplifia, de nouvelles villes et cits surgirent partout en Europe occidentale. Ces facteurs renforcrent notablement la position conomique des paysans. L'on aurait pu penser que l'accroissement de la population aurait diminu la valeur de leur travail individuel, mais toute tendance de ce genre se trouva contre par les facteurs conomiques mmes qui avaient contribu cet accroissement: l'accession des terres nouvelles, la libert de se dplacer vers les villes et les bourgades en expansion ainsi que les dbuts d'une conomie montaire. Il y eut en fait une forte disette de travailleurs pour les tches remplir. De plus, l'augmentation de la population contribua la formation d'une conscience de classe des paysans qui fut un facteur important de l'accentuation du combat pour de meilleures conditions de travail et d'existence. L'Eglise aussi, en menant la rvolution papale, poursuivait des politiques qui taient avantageuses pour les paysans. Elle offrait aux serfs le moyen de s'affranchir en entrant dans les ordres 4. En lanant la premire croisade, elle leur offrait une autre chance d'mancipation en s'engageant dans la guerre sainte 5. Et surtout, l'Eglise tait de loin le plus grand propritaire d'Europe, dtenant sans doute le quart au moins de toutes les terres cultives et elle attirait souvent des paysans d'autres domaines par de meilleures conditions de vie et de travail. L'vasion, lgale ou non, vers les manoirs religieux, encourageait aussi l'vasion vers des manoirs seigneuriaux plus sympathiques ou encore vers les villes, exerant ainsi une pression sur les seigneurs en faveur de concessions aux revendications de leurs tenanciers. De surcrot, l'Eglise affranchissait gnralement les esclaves sur ses propres domaines et par l, entre autres moyens, contribuait l'limination de l'esclavage paysan travers l'Europe pendant les XIe, XIIe et XIIIe sicles (l'esclavage dans les foyers seigneuriaux persista par endroits). Cela avait pour effet secondaire de soulager les serfs de la concurrence avec des catgories encore plus opprimes qu'eux. Ici encore, les facteurs conomiques et idologiques se combinaient. Les dirigeants chrtiens avaient jusque l accept l'esclavage comme un fait social traditionnel tout en enseignant que les esclaves devaient tre traits avec humanit, et que de les affranchir tait une uvre pie et un acte mritoire.

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LE DROIT DU DOMAINE SEIGNEURIAL Comme rsultat de la rvolution papale, l'Eglise donna pour la premire fois une formulation lgale systmatique ses vues sur l'esclavage. Elle adopta, comme attitude de principe, que l'esclavage n'tait pas en soi illgal mais que c'tait un pch pour un chrtien de dtenir un autre chrtien comme esclave 6. En Angleterre, par exemple, prs de 10 % de la population enregistre sur le Domesday Book, juste aprs la conqute normande, taient mentionns comme esclaves Il s'agissait essentiellement de laboureurs et de bergers. Dans les deux ou trois gnrations suivantes, la plupart d'entre eux reurent de petite tenures comme serfs et l'esclavage disparut virtuellement de l'Angleterre 7. Les serfs europens se trouvrent, aux XIe et XIIe sicles, pour la premire fois dans une situation de force suffisante pour prendre le risque de se soustraire illgalement leur seigneur en allant chez un autre qui offrait de meilleures conditions de travail. L're des rbellions paysannes frquentes et des manumissions massives de serfs ne s'ouvrit qu' la fin du XIIIe sicle et au XIVe. Cependant en Italie et, occasionnellement aussi en France, en Allemagne et en Angleterre, il y eut de spasmodiques rbellions paysannes et des concessions de chartes paysannes de liberts ds le xII" sicle et au dbut du XIIIe. A part ces vnements plus dramatiques, entre 1050 et 1250 environ, c'est graduellement que la situation du serf s'adoucit et, ce qui importe davantage, ses droits fondamentaux furent lgalement dfinis. En fait, c'tait au nom de ces droits de base des serfs que rbellions et manumissions eurent lieu. La transformation de la coutume des manoirs en un systme de droit domanial, aux XIe et XIIe sicles, peut tre le plus aisment approche au moyen des six catgories que nous avons dj utilises pour dcrire le passage de la coutume fodale un systme de droit fodal: 1) objectivit, 2) universalit, 3) rciprocit, 4) procdure judiciaire participative, 5) intgration et 6) croissance.

OBJECTIVITE ET UNIVERSALITE
Dans les sicles prcdents, les services et les obligations des serfs et des autres paysans taient de nature extrmement diverse, avec relativement peu de limitations imposes par la coutume. Les services de travailles plus importants comprenaient le labourage sur le demesne du seigneur (ce qui pouvait inclure que le serf fournisse les semences), le travail hebdomadaire (obligation de travailler un nombre de jours par semaine sur ces mmes terres), le travail consenti (hoon worle, c'est--dire thoriquement volontaire, gnralement associ la fenaison et la moisson), les services de transport (de fournitures apporter au foyer du seigneur ou en emporter), l'abattage des arbres, le charriage du fumier et l'entretien des chemins. Le seigneur pouvait assigner d'autres taches son gr. Outre les services de travail, il y avait diverses obligations financires et autres. La head fax (capitation, en latin capitagium, en vieux franais chevage ) tait relativement minime mais un symbole important du statut infrieur du paysan. Un

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loyer fermier fix par la coutume ou cens, tait gnralement lev en mme temps. Le seigneur imposait aussi des taxes rgulires et exceptionnelles sous l'appellation gnrique de tallage (du franais taille , une encoche coupe dans une baguette pour attester le prlvement) Au dcs d'un serf, son seigneur devait recevoir sa meilleure tte de btail et ses ustensiles (hriot, par analogie avec l'quipement du soldat). Il y avait toute une srie d'autres charges, de corves et de devoirs qui variaient largement en incidence selon les endroits et les poques, mais qui taient toujours des rappels de la servitude subie. Un serf ne pouvait se marier sans l'autorisation de son seigneur et il ne pouvait quitter le manoir volontairement. S'il mourait sans hritier, la terre qu'il occupait faisait retour au seigneur. Aux XIe et xW sicles, ces diverses sortes de services et d'obligations devinrent l'objet d'une rgulation notablement plus prcise. Il fut gnralement admis que des limitations devaient tre poses aux services que le seigneur pourrait exiger et aussi au nombre ou au volume total des services de chaque espce. Par exemple le travail hebdomadaire fut limit un certain nombre de jours de chaque semaine ou transform en un paiement en monnaie. De telles limitations finirent par tre tablies sur une base gnrale, non plus pour tel manoir ou telle localit, mais pour tous les manoirs d'une rgion donne ou d'un pays, et en certains cas pour la chrtient entire. Ainsi, l'exigence de la permission seigneuriale pour que le serf puisse contracter mariage, fut remplace partout par une taxe (jorismaritagium) si l'pouse vivait hors du domaine ou une composition (mercheta mulierum, marchandage de femme) si elle y vivait dj. Et le pape Hadrien IV, lui-mme d'une humble origine, dcrta que le mariage d'un serf, avec ou sans consentement de son seigneur, tait valable et indissoluble. La commutation, aux XIe et XIIe sicles, de services et autres obligations de paysans en paiements en monnaie, qui fut un phnomne largement rpandu travers l'Europe, tmoigne non seulement de l'infiltration de la monnaie dans l'conomie du manoir mais aussi des tendances du droit domanial, dans cette priode, vers l'objectivation et l'universalisation des normes lgales. Nanmoins, le droit domanial n'approcha gure du degr d'objectivit et d'universalit du droit fodal ni du droit marchand ou urbain ou royal, sans parler du droit canon. Une raison de ce fait peut rsider dans l'acuit du conflit conomique sur le manoir. Pourtant, la domination du seigneur pouvait prendre la forme de l'imposition de sa volont en respectant des normes lgales objectives et universelles. Une raison plus plausible est que, par sa nature mme, la vie dans le domaine ncessitait des rgles moins formalistes, plus intimes et plus diffuses dans l'ambiance, plutt qu'un cadre de normes prcises, spcifiques, gnralement applicables et non discriminantes. Le manoir tait certains gards semblable un petit clan ou un village ou une maisonne de grande famille. L'tonnant n'est donc pas tant dans la mesure o le droit domanial rpondait aux volonts et aux intrts des dirigeants de la maisonne, le seigneur et son proche entourage, mais dans le fait qu'il ait acquis un degr quelconque d'objectivit et de gnralit.

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Le seigneur ou son dlgu (bailli, intendant, surveillant, majordome) tait prsent avec ses serviteurs pour faire excuter ses volonts, par la loi ou par d'autres moyens. Les paysans, au contraire, avaient besoin de lgaliser leurs relations avec le seigneur, ne serait ce que pour temprer l'exercice arbitraire de son pouvoir. Le degr de renforcement du droit domanial tait l'indicateur de l'quilibre de puissance entre les intrts directement adverses du seigneur et de son entourage d'une part et ceux des foyers paysans du manoir (au sens large) d'autre part. C'tait aussi un rvlateur de la mesure dans laquelle le droit domanial recevait son caractre du contexte plus large, social, conomique et politique de l'poque, un contexte o la lgalit jouait un rle central.

RECIPROCITE DES DROITS ENTRE SEIGNEUR ET PAYSANS

Au XIIe sicle, tous les paysans de la chrtient occidentale, y compris les serfs, eurent des droits lgalement protgs. Parmi ces droits, figuraient celui de tenir de leur seigneur une terre, dans certains termes et sous certaines conditions, et celui de recevoir de lui protection et patronage. De plus, tous les paysans avaient par la coutume l'usage des terres communales du village, incluant des pturages, des prairies et des forts. En outre, dans la plupart des pays d'Europe, les paysans continuaient avoir virtuellement des droits de proprit sur des terres de paysans libres (alodium, alleux) qui avaient survcu depuis les temps anciens. Le droit, mme pour un serf, de tenir une terre d'un seigneur tait de grande importance. Le manoir tait fait de deux parties : la rsidence et proprit centrale du seigneur, gre par ses intendants et cultive par ses paysans, et les tenures propres des paysans qu'ils cultivaient les jours o ils n'taient pas requis de travailler pour le seigneur. Comme l'a soulign Perry Anderson, ce double statut agraire l'intrieur du manoir a t une spcificit culturelle de la fodalit occidentale et cela eut la consquence conomique importante de laisser une marge pour des rsultats de productivit amliore, chant au producteur direct 8. Et plus encore, cela donnait un fondement juridique la tendance des paysans distinguer leurs propres intrts conomiques de ceux de leurs seigneurs et d'y apporter leurs soins. A ct de leurs droits une tenure de terre, les paysans avaient des droits relatifs aux loyers, aux taxes, aux services et aux autres obligations envers leur seigneur. En rgle gnrale, ces obligations ne pouvaient pas tre majores, on les considrait comme ayant t fixes par la coutume. Les diffrends sur leur caractre et leur porte devaient tre rsolus par le Droit. En contraste avec les relations de seigneur vassal, la rciprocit des droits et des devoirs entre seigneur et paysans (y compris les serfs) n'tait pas tablie au moyen de promesses individuelles de loyaut et de bonne foi, ni par d'autres formes contractuelles de transaction. Nanmoins, il tait implicite que la loyaut des paysans tait donne en rciprocit de l'intention permanente du seigneur de respecter les concessions antrieurement faites par lui ou par

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ses prdcesseurs et d'en accorder de nouvelles si ncessaire et, plus gnralement, de les traiter avec justice. Lorsque les droits de paysans taient viols par leurs seigneurs, ceux qui avaient le statut d'hommes libres pouvaient parfois porter leurs griefs, par dessus la tte des fonctionnaires intermdiaires du seigneur direct de leur manoir, devant le suzerain de celui-ci ou devant l'autorit royale. Rodney Hilton raconte la querelle qui fit rage pendant trente-cinq ans (de 1272 1307) entre des libres tenants et un seigneur du comt de Staffordshire en Angleterre. Parce que la terre avait prcdemment fait partie du demesne du roi, les tenanciers en appelrent la couronne, s'appuyant sur la coutume du temps de Henri II, un sicle plus tt. Ils plaidaient qu'ils n'taient obligs que de payer un loyer de cinq shillings par an, plus certaines tailles, tandis que le seigneur soutenait qu'ils lui devaient une large diversit de services de travail, de taxes en nature, un impt de succession considrable (heriot), le marchandage sur le mariage d'une fille, et une amende s'il s'avrait qu'elle avait perdu sa vertu , sans compter d'autres obligations 9. Les recours judiciaires des serfs taient plus limits car ils n'avaient titre lgalement qu' se plaindre devant le tribunal du manoir, et aucune autre instance. Cependant, ils n'taient pas sans dfense ce niveau. Et ils avaient d'autres moyens d'exercer une pression sur leur seigneur afin de maintenir et d'amliorer des conditions de travail favorables. Ils pouvaient lui adresser une requte collective, y compris demandant leur mancipation. Une telle manumission devint de plus en plus frquente bien que les paysans eussent souvent la payer fort cher. Ils pouvaient aussi, parfois, appuyer leurs demandes par une grve. En dernier ressort, ils pouvaient fuir vers un autre manoir. Un exemple dramatique d'une telle pression fut la dsertion en masse des habitants de l'le de R, en protestation contre la svrit de leur seigneur. Le seigneur fut ainsi amen de substantielles concessions pour rcuprer un minimum de maind'uvre. Pour faire front ces pressions, les seigneurs eurent souvent recours des accords de mutuelle assistance pour capturer les serfs fugitifs. Sans doute frquemment aussi, ils se faisaient concurrence pour attirer des serfs de domaines voisins 10. Un exemple encore plus remarquable d'obtention de la rciprocit par le dtour d'un conflit de classes et de sa solution lgale, est celui des chartes de liberts reconnues aux serfs par des municipalits de cits italiennes, ds le XIIe sicle, aprs des soulvements de paysans. De telles chartes contenaient non seulement des garanties de fixit des loyers et des obligations de services, mais encore des clauses de sauvegarde contre les emprisonnements sans procdure judiciaire lgale. Finalement, la dloyaut des serfs devint une riposte la mauvaise volont du seigneur, ou son incapacit, leur donner satisfaction en appliquant des allgements dj concds ou en concdant de nouveaux.

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LE DROIT DU DOMAINE SEIGNEURIAL C'tait un quivalent informel et pragmatique de la diffidatio des vassaux. Aux XIV et XV sicles, les vasions de serfs hors de leur manoir prirent des proportions catastrophiques Il. Il en rsulta un recours une lgislation punitive (emprisonnement, marque au fer rouge sur le front et autres sanctions redoutables). En Angleterre, au XV sicle, la loi interdit aux personnes attaches un manoir d'apprendre un mtier artisanal, ou au tenant d'une terre valant moins de vingt livres de revenu annuel d'en enseigner un son fils. De telles mesures furent inefficaces, le systme des manoirs fut mis en chec, en Angleterre comme dans de nombreuses rgions d'Europe, par la dsertion des paysans 12. L'ancienne rciprocit s'tait disloque.

PROCEDURE JUDICIAIRE PARTICIPATIVE

A l'intrieur d'un manoir, comme dans les autres units politiques en Occident, pendant l're formatrice de la tradition juridique occidentale, le gouvernement proprement dit tait troitement combin avec la fonction judiciaire, celle de dire le Droit entre des personnes (en anglais adjudication). Autrement dit, les activits lgislative et excutive taient dans une large mesure combines avec l'activit judiciaire et les trois taient menes dans une institution appele cour. L'emploi de ce mot plutt que de lgislature ou excutif ne signifiait pas que la confection et l'administration des lois n'taient pas d'importantes fonctions de gouvernement; en fait, les cours de manoir, comme la cour papale et les tribunaux royaux, seigneuriaux, urbains et marchands, avaient de larges pouvoirs lgislatifs et excutifs l'intrieur de leurs juridictions respectives. Perry Anderson est dans le vrai en disant que la justice tait la modalit centrale du pouvoir politique mais il ne l'est plus en supposant que cela tait rendu ncessaire par la parcellisation de la souverainet dans la socit fodale qui excluait quelque excutif que ce soit, au sens moderne d'appareil administratif permanent de l'Etat pour imposer l'application de la loi , et ne laissait non plus aucune place une "lgislature" orthodoxe au sens du dernier type, du fait que l'ordre fodal ne possdait pas le concept gnral d'innovation politique par la cration de lois "nouvelles" 13. En ralit, il existait dans l'Eglise un appareil tatique centralis qui tait cependant gouvern par la curie pontificale. Et l'Eglise, la fois par la curie et par les conciles ecclsiaux, innovait effectivement en crant de nouvelles lois. Il Y eut des volutions parallles dans le gouvernement royal. Et mme les cours de manoirs ne se bornaient pas instruire et dcider dans les diffrends mais faisaient appliquer les lois par un appareil administratif dvelopp, et de temps autre posait de nouvelles rgles de droit. La diffrence entre les conceptions du XIIe sicle et celles du XX concernant le gouvernement, ne rsidait pas dans l'absence jadis, et la prsence aujourd'hui, de fonctions lgislative et excutive, mais bien plutt, d'abord, dans la fusion alors et la distinction maintenant de ces fonctions; et ensuite dans la subordination alors du lgislatif et de l'excutif au judiciaire. Al' poque, la

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confection mme des lois tait considre comme un processus de dlibration et de dcouverte. Les lois taient tenues pour vraies ou fausses, pour justes ou injustes et, par consquent, leur confection et leur administration n'taient pas nettement distingues de leur application aux sujets de disputes. La justice domaniale tait la prrogative du seigneur du manoir, tout comme la justice royale tait la prrogative du roi et la justice ecclsiastique la prrogative du pape. Chaque baron est souverain dans sa baronnie disait Beaumanoir, tandis que le roi est souverain partout, et par son droit protge le royaume 14. Beaumanoir crivait galement: Chaque seigneur a toute justice, tant haute que basse dans son fief... fief et justice, c'est tout un IS. Ceci tait, assurment, une exagration, applicable seulement aux plus grands seigneurs. La plupart des seigneurs de manoir avaient seulement la basse justice . Cependant, la justice du seigneur de manoir l'autorisait exercer une ample varit de pouvoirs sur un tat-major de fonctionnaires domaniaux qui, en effet, constituaient sa maisonne, et sur les paysans qui constituaient la population de base du manoir. En mme temps, la justice du seigneur de manoir restreignait nettement sa facult d'exercer son pouvoir de faon arbitraire, et reprsentait une garantie de rciprocit des droits de seigneur et de paysans. La cour de justice du manoir tait prside par l'intendant du domaine (steward) qui d'ordinaire tait le dlgu du seigneur pour tout ce qui se rapportait au gouvernement de la communaut. D'autres officiers de gestion, tels que le reeve (surveillant) charg de veiller l'excution des devoirs de service, le hayward (fourrageur) responsable des rcoltes, le woodward (forestier), le percepteur des revenus etc ... participaient aux sessions et aux procdures judiciaires de la cour domaniale, souvent comme procureurs l'encontre des personnes qui avaient port atteinte aux prrogatives du seigneur. La cour elle-mme consistait en la totalit des membres du manoir depuis le seigneur et son intendant jusqu'au plus humble des serfs. Tous taient juges galit dans ce tribunal. On les appelait suitors (assesseurs) et l'on disait qu'ils s'acquittaient du devoir de cour. C'tait effectivement une obligation que de verser un droit d'entre au seigneur, puis de siger et de juger. L'on sait peu de choses sur les mthodes de vote dans ce tribunal. Ce qui subsiste de compte rendus de procs tmoigne de divisions dans les opinions mais gnralement la dcision est prsente comme manant de la cour en son ensemble. Il n'y avait aucune distinction entre hommes libres et serfs relativement aux droits et aux devoirs de juge ni quant la procdure applique selon qu'ils taient ou non parties dans l'affaire juge. Pour que cette justice domaniale puisse effectivement fonctionner, il fallait qu'existe spontanment un haut degr de coopration entre tous les membres du manoir. Mais une coopration analogue tait requise galement dans tout le systme agricole europen, pendant la seconde moiti du XIe sicle et durant le XIIe. Sur ce point, beaucoup d'historiens, en concentrant l'attention sur l'ingalit de statuts et de

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privilges entre seigneurs et paysans, ont nglig d'autres aspects galement importants du mode de production et des relations impliques. Dans le systme de champs non-clos de l'poque, la terre arable tait habituellement divise en longues et troites bandes dont la possession tait partage entre les diverses familles paysannes. Afin de rendre rationnel l'emploi de btail pour labourer des bandes adjacentes ainsi possdes par plusieurs tenanciers, et en vue de programmer les ensemencements et les moissons de faon viter des conflits, il tait indispensable que les paysans soient d'accord sur les mthodes de travail. De mme la possession indivise des ptures, des prairies et des bois, ncessitait des ententes sur leur utilisation. Au surplus, un systme de rotation des cultures devait permettre que les labours soient priodiquement convertis en pturages, brouts et fertiliss par tous les bestiaux du domaine 16. Ainsi le systme des champs ouverts demandait par lui-mme un large esprit de coopration entre tous. Comme l'crit Hilton, le fait que le village ou le manoir tait souvent appel la communaut et ses habitants les voisins , n'tait pas affaire de sentiments mais de ralits concrtes. La culture en champ ouvert signifiait que le dommage caus un homme faisait du tort tous, y compris le seigneur. Hilton cite un cas o sept personnes furent accuses d'avoir omis de maintenir leur clture en bon tat avec pour consquence que le bl de l'abbaye et d'autres voisins avait t endommag. Il s'agissait des parties de palissade que chaque tenant d'une parcelle attenante au primtre d'un champ ouvert, avait le devoir d'entretenir pendant que le grain poussait afin d'empcher les bestiaux de fouler non seulement son propre bl mais galement le bl des autres parcelles incluses dans ce champ 17. Les rgles et les procdures en vue de maintenir la coopration taient considres comme constituant la coutume du manoir. Si les bufs de labour taient endommags, si la terre arable n'tait pas fertilise, si quelqu'un manquait participer aux travaux de la moisson, la coutume du manoir pouvait tre invoque pour citer le coupable devant la cour du manoir. De mme si une personne en frappait ou en diffamait une autre, ou ne payait pas les marchandises qu'elle avait achetes, ou ne faisait pas honneur sa promesse d'aider un voisin construire un auvent, ou calomniait une autre personne, la victime pouvait s'en plaindre la cour du manoir 18. Ainsi la complexit mme de l'autorgulation au sein de l'conomie domaniale donnait naissance une large varit d'affaires civiles ou pnales rgler par la justice domaniale. En addition, des amendes taient imposes pour violation des droits du seigneur, comme de pntrer sur sa terre propre, de voler ce qui y avait pouss ou de ne pas accomplir les travaux de service ou de ne pas effectuer les paiements qui lui taient dus. Toutes ces atlires devaient tre tranches la cour du manoir par un vote de tous les assesseurs . L'on pourrait penser que le pouvoir du seigneur et de ses subalternes tait de nature peser en sa faveur sur les votes. Il y eut pourtant des cas attests o ses intrts ne furent pas protgs. Par exemple, il arriva que des

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paysans plaident avec succs pour obtenir une terre que le seigneur avait loue d'autres. Dans une autre affaire, le seigneur d'un manoir avait cherch priver un serf d'une certaine terre pour le motif que les tenures du serf excdaient ce quoi il avait droit. Le serf plaida que lui-mme et d'autres tenants en une situation comparable en tout temps jusqu' prsent avaient habituellement tenu plusieurs parcelles sans amende ni licence ni reproche et qu'il tait prt prouver la vrit de son assertion par "homage" (le tmoignage de tous les tenanciers du manoir) ou par d'autres moyens lgaux si ncessaire. Le compte rendu de l'affaire conclut: la cause est mise en attente jusqu' ce qu'il ait pu intervenir une plus large consultation, etc ... 19. A ct de cas o les droits de proprit du seigneur taient directement impliqus, il y eut de nombreuses occasions o la cour domaniale, soit par jugement de la communaut entire des tenants, soit par un jugement d'enqute ou de jury, donna un recours contre le bailli du seigneur ou d'autres officiers du manoir 20. La cour domaniale n'mettait pas seulement des jugements propos de diffrends et infligeait des amendes pour infractions, mais elle formulait des rgles et des prescriptions pour la gestion conomique du manoir. Aux XIe et XIIe sicles, ces rgles et ces prescriptions taient apparemment non crites. C'est ainsi qu'en Angleterre, aucun compte rendu de telles dcisions n'a t trouv qui se rfre une date antrieure au deuxime quart du XIIIe sicle. Aprs cette poque, en revanche, il y a des rapports nombreux de statuts ou ordonnances portant sur l'usage de champs ou de pturages communaux, le ramassage des rcoltes diverses (y compris le glanage permis aux indigents), l'entretien des cltures et des grilles, l'attache des animaux mis brouter, la rotation saisonnire des affectations des terres et d'autres questions affrentes aux surfaces communales. Ces rglementations taient mises priodiquement par tous les membres de la collectivit domaniale faisant partie de la cour. Habituellement, ces documents commenaient par la formule: Ordonn par l'assentiment de l'homage , ou Ordonn par tous les tenants, tant libres que serfs , ou Ordonn par le seigneur et les tenants . L'accent tait mis fortement sur le respect des droits de proprit du seigneur mais le souci majeur tait l'organisation du travail sur le manoir, et ce point incluait la protection des droits des tenants, qu'ils soient libres ou serfs, contre les empitements injustifis de qui que ce soit 21.

INTEGRATION ET CROISSANCE
Bien qu'il y ait eu nombre de traits complmentaires des lois domaniales, qui concouraient leur donner le caractre d'un systme homogne de rgles et procdures, il lui manquait le haut niveau de cohrence logique et de principes conscients caractristiques du droit canon, et certainement du droit romain tel qu'on l'enseignait dans les universits. Le droit du manoir, en ralit, tait coutumier c'est-

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-dire largement non-crit (ou pour mieux dire, non-dict). Mme en comparaison du droit fodal qui, pourtant, tait aussi en grande partie coutumier, la loi domaniale tait beaucoup moins consciemment intgre, beaucoup plus particulariste et diffuse. Cela se reflte dans l'absence d'crits contemporains sur le droit des manoirs. Il semble que peu de juristes professionnels se soient intresss son volution. Le manque relatif de raffinement du droit domanial se rattachait aussi au fait qu'il tirait en partie son caractre d'autres systmes de lois qui l'influencrent. Lorsque la cour du manoir jugeait des affaires de calomnie, par exemple, elle appliquait d'ordinaire, peut-tre de manire fruste et inculte, la loi canonique. Dans des cas d'agression, de vol, ou d'atteintes aux immeubles et aux biens meubles, la cour imitait d'habitude les lois sur les dommages et le droit pnal de la localit, du duch ou de la principaut o le manoir se trouvait. Quand elle posait des rgles concernant les droits et les devoirs relatifs aux tenures paysannes, elle empruntait beaucoup de concepts du droit fodal (c'est dire, de seigneur vassal). En outre, la procdure des cours de manoirs tait fortement influence par la coutume locale. En bref, l'on ne s'attendrait pas rencontrer dans les cours domaniales les innovations dans les branches du droit qui apparaissaient la mme poque dans d'autres systmes de lois. Nanmoins, certains lments distinctifs de la loi domaniale reurent une formulation lgale consciemment exprime en termes de principes et de concepts. Aux XIe et xUC sicles, le concept juridique de servage fut formul pour la premire fois. Les serfs taient dits glaebae adscriptae, personnes attaches au sol. Cela signifiait qu'ils ne pouvaient s'en loigner que dans certaines conditions; cela signifiait aussi qu'ils ne pouvaient en tre vincs, l encore sauf dans certaines conditions. Perry Anderson a crit que le premier emploi de l'expression attaches la glbe aux XI" et XUC sicles dnote un certain retard dans la codification juridique de relations conomiques et sociales qui existaient depuis des sicles 22. Mais le nouveau terme lgal modifiait concrtement la situation, au moins en lui confrant un caractre lgal nouveau. Dornavant le servage tait lgalement dfini, ce qui signifiait que le servage devenait affaire de droits et de devoirs, et non plus seulement la rsultante de l' habitude, de la volont et du pouvoir de marchandage des parties. D'une part le seigneur avait droit plusieurs avantages prcdemment susceptibles de dfi, d'autre part les devoirs du serf, lgalement classs en termes de services spcifiques de travail, de loyers en nature et taxes coutumires, devenaient fixes et ne pouvaient lgalement tre augments ni modifis par le seigneur. De plus, le serf obtint la possibilit d'acheter sa sortie de servage: il pouvait devenir homme libre par le procd lgal de manumission. Cela comportait normalement une crmonie symbolique ou une charte crite, moyennant le versement immdiat d'une certaine somme en argent, ou un engagement perptuel pour lui-mme et ses hritiers de rgler certaines charges ou de fournir certains services. Ce n'est pas dire que le serf cesst d'tre pauvre et opprim. Mais il avait acquis des droits dans un rgime lgal. Il tait dsormais une personne, un membre de la communaut

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domaniale, une part de l'homage complet 23. Il coexistait sur le manoir avec des personnes libres possdant sous diverses formes des tenures n'impliquant que des services honorables, avec des officiers domaniaux, des chevaliers, le seigneur et sa maisonne, tous membres d'une communaut diviss quant au statut mais unis comme assesseurs dans la cour du manoir. C'est cette unit qui fut la base du droit domanial, elle tait soude par le mode de production mme, le systme agricole de champ ouvert. Cette unit du manoir se refltait dans la capacit juridique de ses habitants, parfois collectivement parfois individuellement, de recevoir du seigneur le manoir en location et d'en disposer leur gr. Entre la moiti du XI sicle et les XIV et XV sicles, ces locations se rpandirent de plus en plus. Cela reprsentait pour les seigneurs une issue, le moyen de se soustraire aux revendications croissantes des paysans, leurs rbellions et leurs dsertions. La dfinition lgale des obligations des paysans eut des consquences conomiques importantes, en renforant la tendance substituer des paiements en monnaie aux services de travail et aux revenus en nature. Etant donn qu'une volution similaire modifiait les relations fodales de seigneur vassaux, remplaant les prestations de service par des obligations monnayes, le seigneur du manoir avait intrt recevoir de ses tenants suffisamment d'argent pour lui permettre aussi de remplir ses propres obligations envers son suzerain. Ds le XIIIe sicle dans beaucoup de rgions d'Europe, sinon la majorit d'entre elles, les manoirs commencrent tre conus comme des entreprises productrices de revenus. Des personnes furent charges d'y collecter et de transmettre au propritaire le revenu requis, fonction appele firma oufeorm, d'o driva le mot de ferme . En prolongement, les fermiers responsables de collecter des revenus fixes, furent souvent remplacs par des grants professionnels qui l'on demandait de porter au maximum les bnfices d'exploitation et d'en rendre compte annuellement. C'est ainsi que la transformation graduelle des paysans en locataires (ou encore en ouvriers agricoles salaris) se trouva associe la transformation graduelle du manoir, d'une communaut en une entreprise. Et les deux processus taient lis la rification croissante la fois des droits et obligations de droit fodal (seigneur-vassal) et des droits et obligations de droit domanial (seigneur-paysan). Ces volutions n'eurent videmment pas lieu uniformment dans toute l'Europe mais partout, il y eut un courant gnral d'absorption des manoirs par la paysannerie. En France et en Allemagne occidentale, cependant, la noblesse parvint maintenir une quasi domination sur l'ensemble des catgories sociales vivant sous une juridiction seigneuriale, qu'il s'agisse ou non de tenanciers. Cela rsulta principalement de nombreuses prestations et taxes (<< banalit, corves et autres) dont chacune, prise isolment, n'tait pas trs onreuse mais dont l'addition globale devint extrmement oppressive. Cela comportait notamment, l'obligation de porter son raisin au pressoir banal, de cuire le pain au four banal, de broyer le grain au moulin du seigneur sur lesquels ce dernier s'arrogeait le monopole; quoi s'ajoutaient les servi-

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ces en nature, corve pour entretenir les routes, construire des ponts et autres travaux analogues et des paiements l'octroi pour l'accs aux routes, aux foires et marchs, ainsi que des taxes de transmission sur les terres et marchandises, etc ... En dpit de ces variations, et de bien d'autres, entre rgions et entre pays diffrents, le droit des proprits rurales suivit le mme schma gnral d'volution dans tout l'Occident depuis le XI sicle jusqu'au XV. Ce fait remarquable tmoigne du concept occidental de droit domanial comme un corps intgr de concepts et de procdures. Il tmoigne aussi du concept apparent, que ce droit tait capable de dveloppement intrinsque. De mme qu'en droit fodal, dans le droit domanial, les caractristiques attribues au systme devinrent autant de tendances de son dveloppement, et ces tendances St: montrrent efficientes. La croissance, du moment o l'on y crut, devint irrsistible. Les concepts juridiques et les institutions lgales du droit domanial avaient une vie propre qui leur tait aussi fondamentale et intgre que l'infrastructure de l'conomie et l'activit de production et de distribution des biens. Malgr tout, il est frappant qu' travers l'extrme diversit des conditions locales, le droit domanial ait suivi le mme parcours avec les mmes tapes, pratiquement partout en Europe occidentale. La phase peut-tre la plus significative de ce dveloppement fut l'mancipation de plus en plus tendue des serfs aux XIII, XIVe et XV e sicles, qui doit tre vue en partie comme le point culminant de la lgalisation plus ample des relations de paysan seigneur, laquelle avait dbut la fin du XIe sicle et au XII". Ici le droit domanial s'opposait au droit fodal, en ce que selon la loi fodale, l'mancipation du serf par le seigneur de manoir ne pouvait avoir lieu qu'avec l'assentiment de son suzerain. Faute de ce consentement, le serf passait simplement sous la domination du suzerain, en vertu de la rversion de proprit et le seigneur qui l'avait mancip ne pouvait l'en rcuprer 24. De sorte que pour un serf, acheter sa libert impliquait qu'il la paie non seulement son matre mais aussi tous les seigneurs plus levs dans l'chelle fodale. Nanmoins, la longue, tant les circonstances conomiques que lgales favorisrent l'mancipation. En maints endroits, la rsistance des seigneurs de haut rang la libration des serfs fut contrebalance par un fort mouvement d'mancipation colIective. En Italie, l'initiative vint des communes urbaines, motive par la perspective d'un nombre croissant de contribuables de condition libre, et aussi pour attirer des travailleurs des campagnes. Ds les annes 1256 -1257, Bologne affranchit tous les serfs dans sa juridiction. En France, l'initiative vint de la couronne mme, en partie pour tirer un revenu des paiements de manumission et en partie pour apaiser les agitations paysannes et prvenir les rvoltes qui devenaient endmiques, en France comme en Angleterre, en Italie, en Espagne et ailleurs. Ainsi en 1290, et de nouveau aprs 1310, les rois de France offrirent la libert aux serfs dans diverses terres royales moyennant paiement. Vers 1450, le servage avait t aboli dans presque toutes les parties occidentales de l'Europe, mais non dans les rgions du Centre et de l'Est.

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Ce serait se mprendre profondment que de sous-estimer les aspects moraux et juridiques de l'affranchissement car ce n'taient pas seulement les rigueurs conomiques du servage qui poussaient les paysans europens se rvolter pendant les XIIIe, XlV e et XVe sicles, mais aussi les injustices flagrantes de leur servitude. Dans l're qui suivit la rvolution papale qui avait t mene au nom de la libert de l'Eglise et spcialement des membres du clerg, il n'est pas surprenant que des revendications de libert aient aussi t souleves dans d'autres milieux politiques et classes sociales. L'une des aspirations rvolutionnaires exprimes sans mnagements aux XlI e et xme sicles portait sur la libert politique des cits. Or le cri de la paysannerie commena en mme temps et devint beaucoup plus fort au XIVe. C'est dans ce climat qu'apparut le thme de la libert condition naturelle de tous les hommes. C'est pourquoi, en dclarant l'affranchissement des serfs de Bologne en 1256-1257, les autorits communales dclarrent que le servage tait une consquence de la chute de l'homme et que sa condition naturelle tait la libert. De mme, en proclamant l'affranchissement des serfs sur certaines terres royales en 1315 et 1318, les rois de France, Louis X et Philippe le Long, dclarrent en un langage qui fit cho dans les sicles suivants:

Parce que, selon la loi de la nature, chacun devrait natre libre mais que par certains usages et coutumes de grand ge conservs dans notre royaume... et peut-tre aussi en raison des mfaits de leurs prdcesseurs, beaucoup de personnes de notre peuple commun sont tombes dans les liens de la servitude et de diverses situations, ce qui nous dplaisait grandement, considrant que notre royaume est appel le royaume des Francs... nous avons ordonn que ces servitudes soient amenes la libert et qu' ceux qui, par naissance ou ancien statut, ou rcemment par mariage ou rsidence, sont tombs en servitude, ou y tomberaient, /a libert sera donne des conditions bonnes et convenantes 25.
Mme si l'on suppose que les rois de France furent hypocrites, ils en appelaient quand mme des idaux et des valeurs largement partags. Les paysans, assurment, auraient convenu que le servage tait contraire la loi de nature, que par la loi de nature chacun devrait natre libre et que la libert est la condition naturelle de l'homme. Les paysans espraient aussi, sans aucun doute, que l'abolition du servage conduirait une meilleure vie conomique, mais mme si cette esprance tait due, l'mancipation tait requise, elle l'tait par l'ordre moral de l'univers. Cette conviction n'tait pas, cependant, simplement le produit d'une thorie de la loi naturelle. Elle tait bien davantage le fruit de l'exprience historique et spcialement l'exprience de l'volution du droit domanial pendant la seconde moiti du XIe sicle, le xue et le dbut du xm e L'attribution de la personnalit juridique aux serfs l'intrieur du manoir, c'est-dire la reconnaissance de leur qualit de citoyens de la communaut domaniale, avec le droit et le devoir de siger en justice dans la cour du manoir, tait implicitement un dfi au servage, longtemps avant que naisse un quelconque mouve-

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ment rclamant son abolition. Le dfi fut son tour nourri par la croyance et l'exprience graduelle du caractre intgral et de la facult de croissance des systmes lgaux, y compris le systme des manoirs. La foi et l'exprience de la nature intgrale de ce droit requraient que les serfs soient traits sur un pied d'galit avec les paysans libres. La foi et l'exprience de la croissance de ce droit requraient que, dans le cours du temps, une telle galit soit consacre par une formulation juridique complte. C'est donc la prise de conscience de l'injustice du servage dans un sens lgal, son illgalit fondamentale, couple avec la confiance dans la possibilit de corriger cette injustice par la loi, qui transformrent le simple fait de l'exploitation conomique des serfs en une cause sociale et politique dans laquelle purent finalement s'unir les membres de toutes les classes.

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Chapitre onze

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omme pour le droit fodal et le droit domanial, la priode cruciale du changement pour le droit marchand se situe dans la deuxime moiti du XI" sicle et pendant le XII". C'est alors que se formrent les concepts et les institutions de base de la lex mercatoria (loi marchande, mercantile law) et ce qui compte davantage, c'est alors que l'on conut ce droit des marchands comme un systme juridique intgr et volutif, un corpS de Droit. Les changements qui se produisirent dans le droit marchand furent mme plus frappants que dans les droits fodal et domanial: les relations de fait, informelles et coutumires tant fodales que domaniales, avaient t largement rpandues dans les IX" et X" sicles, bien qu'elles n'eussent pas encore reu une expression lgale. Au contraire, depuis l'effritement de l'empire romain d'Occident, les relations commerciales n'avaient subsist qu' une chelle trs rduite. Bien entendu, le commerce n'avait jamais disparu totalement. Quelques produits agricoles continurent tre vendus par des marchands itinrants qui, en mme temps, trafiquaient de menus articles de luxe et de produits artisanaux. Il existait aussi des foires et des marchs mais peu nombreux, et quelques villes, spcialement des ports de mer, survcurent aux temps romains. Nanmoins, l'empire franc, la diffrence de l'empire romain, n'tait pas une civilisation mditerranenne au commerce maritime intense, c'tait une conomie terrienne, embouteille comme l'a dit Henri Pirenne, de tous cts par les Scandinaves, les Slaves, les Magyars et les Arabes. De plus, toujours l'inverse de l'empire romain, l'conomie occidentale entre les VI" et Xe sicles, reposait non sur des milliers de cits mais peut-tre une centaine de milliers de villages et de manoirs ruraux. En l'an mille seulement deux douzaines de villes l'ouest de l'Europe comptaient plus de quelques milliers d'habitants, et probablement seules Venise et Londres dpassaient les dix mille (par contraste, Constantinople tait peuple de centaines de milliers d'habitants, peut-tre un million). Puis aux XIe et XII" sicles, se produisit une expansion rapide de la production agricole et un accroissement fabuleux du nombre et de la taille des villes. Et paralllement il y eut l'apparition d'une classe nouvelle de marchands professionnels qui

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effectuaient grande chelle des transactions commerciales la fois la campagne et dans les villes. Ce fut essentiellement pour rpondre aux besoins de cette nouvelle classe commerante qu'un nouveau corps de droit marchand fut dvelopp. Cependant, tout en constatant que l'panouissement du commerce et le dveloppement du droit commercial ont t largement lis l'closion des cits et l'laboration du droit urbain, il faut observer qu'ils eurent aussi un aspect non-urbain important. Le regain du commerce dans les campagnes fut initialement un effet de la

rvolution agricole plutt que de la rvolution urbaine. En ralit, la croissance des villes avait elle-mme pour condition pralable la croissance de l'agriculture. Ce fait a de l'importance pour la thorie sociale et conomique parce qu'il rfute la thse de ceux qui partent de cette ide que les relations agricoles sont par essence invitablement statiques, et que le dveloppement commercial ne peut tre introduit dans une socit rurale que de l'extrieur Le mme fait est important pour l'historiographie socio-conomique, en ce qu'il rfute la thse qui postule qu'en Occident une re capitaliste a succd dans le temps une re fodale . En ralit, aux XIe et sicles, un commerce extensif a coexist avec le mode domanial de production et avec les relations sociales et politiques de la fodalit. Le nouveau systme naissant de droit commercial - qui tait du droit capitaliste par excellence - fut le contemporain des systmes occidentaux de droit fodal et domanial.

xue

Mme part de ces implications thoriques et historiographiques, la croissance aux XIe et XIIe sicles du droit marchand occidental devrait tre vue dans le contexte du commerce dans les campagnes et non uniquement dans le contexte du commerce dans les villes. Par exemple, les marchands anglais vivant la campagne allaient dans les manoirs acheter la laine, qu'ils revendaient des marchands des Flandres qui la distribuaient aux fileuses et aux tisserands pour la travailler dans les foyers paysans. Les marchands flamands, leur tour, vendaient le drap flamand aux foires internationales en Angleterre. Ce type de ngoce qui joua un rle trs important dans l'conomie du nord de l'Europe du XIe au XV sicles, tait rgi par un corps gnral de droit europen, la loi marchande qui rgissait aussi les changes entre villes et outre-mer. Par exemple, ses rgles portaient sur la vente Paris du verre fabriqu Cologne, ou celle du cuir travaill ou du fer forg Florence et vendu Bari, ou la vente aux marchands de Londres des pices orientales ou du bl marocain, proposs par une association de ngociants gnois. La loi marchande rgissait en outre d'autres aspects des transactions conomiques, y compris le transport, l'assurance et le financement 1. L'apparition d'une classe commerante tait une condition pralable l'laboration de la nouvelle loi marchande. Avant le XIe sicle, le marchand avait t un spcimen relativement isol, l'Ouest. Il avait vu occasionnellement des confrres juifs, des syriens et des grecs voyageant par terre et par mer entre Orient et Occident. Les marchands natifs d'Europe taient pour la plupart des colporteurs (peddlers, des gens de pied) itinrants, allant de ville ville et de village village, de

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manoir manoir. Le commerce avait aussi t exerc par des non-professionnels: les monastres, les manoirs et les villages (notamment de pcheurs) envoyaient des reprsentants dans diverses rgions d'Europe pour vendre leurs production. La transformation de l'agriculture aux XIe et XII" sicles cra la fois l'occasion et le besoin d'une rapide expansion de la classe marchande. Il y avait d'importants surplus de produits agricoles vendre. Au mme moment, il y avait un accroissement considrable de population o l'on pouvait recruter des vendeurs. Toutefois, le dveloppement des systmes de lois fodales et domaniales avait rendu illgal pour les seigneurs et les membres des manoirs d'exercer un commerce temps partiel car tre seigneur ou paysan, intendant ou officier subalterne dans le manoir tait devenu un mtier absorbant, permanent, un statut. En sens inverse, il y eut dsormais pour les paysans d'amples occasions, lgales ou non, de participer l'exode hors des manoirs. Beaucoup d'anciens paysans devinrent marchands ambulants, et un beaucoup plus grand nombre allrent vers les villes en expansion pour y devenir artisan ou boutiquier. De surcrot, les cadets de petite noblesse commencrent quitter la campagne pour aller en ville crer une manufacture ou un commerce. En Italie et dans d'autres rgions de l'Europe, mme la noblesse dlaissa la vie rurale pour se porter vers le ngoce, spcialement grande chelle, et la finance. Il est malais de dterminer l'ordre de grandeur de la migration de la campagne vers les villes en Europe. Il est mme difficile de mesurer la croissance de la classe commerante, campagne et villes comprises. L'on peut estimer cependant que tandis qu'en 1050, sur une population totale d'environ vingt millions, quelques centaines de milliers d'europens de l'Ouest vivaient dans quelques centaines de villes (dont quelques unes seulement habites par plus de quelques milliers de personnes), en l'anne 1200 sur une population totale d'environ quarante millions, quelques millions d'habitants vivaient dans quelques milliers de villes et de cits (dont beaucoup en comptaient plus de vingt mille et quelques-unes plus de cent mille). En bref, la population avait doubl, en gros, et la population urbaine passait de peut-tre un pour cent dix pour cent du total. En ce qui concerne le nombre des marchands, on peut estimer qu'en l'anne 1050, la classe marchande d'Europe occidentale se chiffrait en milliers, vers l'anne 1200, elle se chiffrait en centaines de milliers 2. Quand on parle de l'arrire-plan social et conomique de l'laboration du nouveau systme de droit marchand, l'on court le danger de se concentrer sur les facteurs technologiques et dmographiques, et de ngliger les facteurs politiques et religieux qui jourent pourtant un rle important dans ce que l'on a appel la rvolution commerciale 3. Les facteurs politiques et religieux taient, assurment, troitement associs aux facteurs technologiques et dmographiques, non moins qu'entre eux directement. Les croisades et le mouvement de colonisation qui constituaient les programmes militaire et conomique de la politique trangre de la rvolution papale, donnrent une forte impulsion au commerce longue distance tant par terre que par mer. La papaut cherchait aussi tendre paralllement son

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autorit. En mme temps, la nouvelle thologie du parti papal soulignait la mission de l'Eglise pour rformer et racheter les activits sculires. Il est toujours prilleux de ne considrer le Droit qu'en tant que consquence des changements conomiques et sociaux, sans observer qu'il est aussi un facteur intrinsque de ces changements et qu'en ce sens il est la fois cause et effet d'volution. En fait, la nouvelle jurisprudence des XIe et XIIe sicles a fourni une charpente pour l'institutionnalisation et la systmatisation des relations commerciales en concordance avec les nouveaux concepts d'ordre et de justice. Sans les nouveaux procds lgaux que furent les lettres de change et les partenariats responsabilit limite, sans la rforme des coutumes commerciales vtustes du pass, sans les tribunaux de commerce et la lgislation qu'ils appliquaient, d'autres pousses sociales et conomiques de changement n'auraient pu trouver de dbouchs. Ainsi donc, la rvolution commerciale a contribu crer le droit du commerce mais le droit du commerce a aussi contribu la rvolution commerciale. En fait, ce qui s'est produit fut une transformation rvolutionnaire non seulement du commerce mais de la socit tout entire. Dans cette transformation totale, la loi marchande comme la loi fodale et la loi domaniale trouvrent leur source et elles en portrent le caractre.

LA RELIGION ET L' APPARITION DU CAPITALISME MARCHAND

Bien que de nombreux historiens aient montr que le capitalisme marchand a pris naissance, non pas comme on le croit gnralement aux XVIe et XVIIe sicles mais aux XIe et XUC sicles, l'apoge du mode domanial de production et des relations fodales de classe, plusieurs de ces mmes historiens ont continu partager l'ide que la doctrine chrtienne resta jusqu' la rforme protestante foncirement oppose au mobile du profit. Ainsi le grand historien socio-conomique belge Henri Pirenne (1862-1935) crivit que par sa vigueur et son dveloppement relativement rapide [le capitalisme commercial du XIIe sicle] peut tre sans exagration compar la rvolution industrielle du XIX e sicle , mais dans le mme paragraphe il remarque que l'attitude de l'Eglise ... envers le commerce [tait] non pas simplement passive mais activement hostile 4. Quelques pages plus loin, Pirenne cite comme caractristique du Moyen-Age tardif la formule: Le marchand est rarement, sinon jamais, capable de plaire Dieu 5. Les prohibitions ecclsiastiques de la spculation et du prt intrt (usure), et la doctrine du juste prix ont t voques par Pirenne et d'autres pour illustrer l'opposition prtendue de l'Eglise au capitalisme naissant. L'on se trouverait alors devant un trange paradoxe: le spiritus capitalisticus (comme l'appelait Pirenne) est reprsent comme naissant une poque o le systme de convictions prvalant plaait l'accent primordial sur les aspects mystiques et

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asctiques de la vie, et sur les rcompenses et punitions dans l'au-del. De plus, ce systme prvalant de convictions tait appuy par l'autorit lgale d'une hirarchie ecclsiastique omnipotente; et cependant, dans les faits, le commerce faisait flors 6. Diverses explications avaient t donnes pour rsoudre ce paradoxe. D'abord, l'on a dit que l'insistance de l'Eglise sur une philosophie morale anti-mercantile refltait sa propre position de grand propritaire fodal et foncier et sa propre identification une civilisation agricole conservatrice. Ensuite, l'on disait (sans en ressentir toujours la contradiction) que l'Eglise n'essayait pas srieusement de mettre en pratique sa doctrine sur le caractre coupable de la recherche de profits, mais au contraire introduisait toute une gamme d'exceptions ou encore fermait simplement les yeux sur les infractions. Cela lui permettait de bnficier de ses propres activits commerciales et du mme coup justifiait maintes pratiques de la classe commerante. Ces explications et d'autres analogues laissaient ouverte la question de comprendre comment il fut possible d'instaurer un systme conomique dont les postulats fondamentaux contredisaient l'idologie prdominante, et comment l'on a pu maintenir pendant plus de quatre cents ans deux systmes conomiques opposs, l'un fodal et l'autre capitaliste, coexistant dans une socit dont les instances dirigeantes taient dvoues la perptuation d'un systme de croyances unique et intrinsquement cohrent. Ces questions, cependant, drivent d'une vision de la relation entre la doctrine chrtienne et le dveloppement du capitalisme commerant, vision fonde sur une double distorsion, non seulement de la pense catholique romaine dans la priode allant de la moiti du XIe sicle au XVe, mais aussi de la pense protestante aux XVIe et XVIIe sicles. Il est suppos tort que la pense catholique romaine ait t fondamentalement asctique et vcue dans l'au-del. En ralit, la thologie catholique romaine des XIe et XIIe sicles s'tait dtache de l'idal asctique et rmitique qui avait prvalu prcdemment et qui prdomine encore en grande partie dans l'orthodoxie orientale. Il est galement erron de penser que l'thique protestante de Luther ou de Calvin fat plus temporelle, plus rationaliste, plus individualiste, et par l plus compatible avec l'entreprise capitaliste, que ne l'taient les enseignements moraux du catholicisme romain. Cette conception fautive mrite un examen distinct mais l'on peut observer que les auteurs tels que Max Weber et R. H. Tawney qui ont soulign l'interconnexion entre capitalisme et protestantisme, ont galement pens que capitalisme et fodalisme taient incompatibles et que, dans la dure historique, le capitalisme a succd la fodalit, et qu' l'ouest de l'Europe, le capitalisme est n au XVIe sicle 7. Si c'est l'inverse qui est vrai, savoir qu'aux XIe et XIIe sicles (et quelque temps aprs), capitalisme et fodalit taient essentiellement compatibles l'un

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l'autre, et mme dpendaient compltement l'un de l'autre, alors la voie est libre pour rexaminer d'un autre point de vue la moralit conomique enseigne par l'Eglise d'Occident. Ce qui peut apparatre comme hypocrisie pour celui qui croit un antagonisme fondamental entre les valeurs fodales-agraires d'une part et les valeurs marchandes-capitalistes d'autre part, peut tre compris comme un compromis admissible celui qui est convaincu de leur conciliation possible quant au fond. L'Eglise d'Occident, la fin du XIe sicle et au XIIe, en contraste avec l'Eglise d'Orient mais avec l'une et l'autre galement avant la rvolution papale, croyait la possibilit de concilier l'activit commerciale avec une vie chrtienne, tout comme elle croyait la possibilit de concilier l'activit agricole avec la vie chrtienne. Son attitude morale vis--vis des marchands fortuns n'tait pas essentiellement diffrente de son attitude envers les riches seigneurs terriens. Elle continuait enseigner les paroles de Saint Paul, que l'amour de l'argent est la racine de tous les maux (1 Tim. 6: 10) et que ceux qui sont riches de biens de ce monde devraient tre prvenus de ne pas tre fiers et de ne pas placer leurs espoirs sur une chose aussi incertaine que l'argent , et de plus qu' de telles personnes riches, il faut conseiller de s'enrichir en nobles actions, d'tre prtes donner et partager (1 Tim. 6:17,18) 8. La vie monastique dans laquelle l'on renonce non seulement la richesse mais plus gnralement aux valeurs de ce monde tait toujours considre comme la plus proche du royaume des cieux. Mais l'exception de quelques voix, l'Eglise d'Occident de la fin du XIe sicle et du XIIe, ne se bornait pas ne pas blmer la richesse montaire en elle-mme, elle encourageait la recherche d'argent ou de richesse pourvu que cette poursuite soit motive par certaines fins, et mene dans le respect de certains principes. Les activits sculires des gens engags dans l'entreprise commerciale devaient tre organises de faon les garder du pch d'avarice. Les marchands devaient former des guildes qui auraient des fonctions religieuses et maintiendraient des critres de moralit dans les transactions commerciales. Cela tait cohrent avec la nouvelle insistance thologique sur l'incarnation et sur la concrtisation du spirituel dans le temporel. Ainsi l'tat ecclsial proposait un modle l'Etat-cit, et le droit religieux offrait un modle aux droits urbain et commercial. Le ngoce lgitime fond sur la bonne foi tait distingu du ngoce illgitime fond sur l'avidit, et le commerce fond sur la satisfaction de besoins lgitimes., tait distingu du trafic fond seulement sur l'intrt personnel ou sur la fraude. Les stipulations lgitimes d'intrt sur le crdit taient distingues de l'usure, le juste prix tait distingu du prix injuste 9. Pirenne a attir l'attention, juste titre, sur le dracinement des habitants de villes nouvellement apparues au XIIe sicle 10. Ils avaient quitt l'existence fortement structure et profondment enracine du village ou du manoir pour l'changer contre les relations lches et plus superficielles de la manufacture et du commerce.

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LE DROIT MARCHAND Pirenne, toutefois, semble avoir ignor les dmarches qui furent prises pour rpondre ce problme, grce la constitution de guildes troitement soudes d'artisans ou de marchands et l'tablissement d'un cadre moral et lgal charpentant de faon relativement rigoureuse la socit urbaine en gnral. Du point de vue prvalant en Occident dans la priode de fonnation des institutions commerciales, la thorie sociale chrtienne ne considrait plus que les activits conomiques des marchands reprsentassent, plus que d'autres activits sculires, un pril pour le salut ; au contraire, on les tenait pour un chemin vers le salut si on s'y livrait dans le respect des principes poss par l'Eglise. Ces principes taient exposs dans le droit canon. Pour l'Eglise, le droit dvelopp par les marchands pour rgir leurs propres relations mutuelles tait a priori suppos, non pas contraire aux lois canoniques, mais les refltant. Les marchands mmes n'taient pas toujours d'accord sur ce point avec la hirarchie, ils ne contestaient pas pour autant que le salut de leurs mes dpendt de la confonnit de leurs comportements avec un systme juridique fond sur la volont divine, telle que la peroivent la raison et la conscience. Par consquent, l'activit sociale et conomique des marchands n'tait pas extrieure au domaine des problmes moraux. Une moralit sociale et conomique s'laborait avec le dessein de guider les mes de marchands vers leur salut. Et cette moralit se concrtisait dans une loi. La loi crait un pont entre l'activit mercantile et le salut de l'me.

LE NOUVEAU SYSTEME DU DROIT MARCHAND

Dire que les concepts et les institutions de base du droit commercial moderne en Occident se fonnrent dans la priode allant de la seconde moiti du XIe sicle la fin du XIIe, n'est pas mconnatre la dette que les crateurs de ces concepts et de ces institutions eurent envers le droit romain, tel que le refltaient les textes datant de Justinien, alors rcemment retrouvs. Les textes romains contenaient un clavier perfectionn de rgles pour conclure des contrats de divers types, y compris le prt d'argent, celui de biens meubles, le gage, la vente, la location, le partenariat et le mandat (une fonne de reprsentation). Ces rgles, toutefois, n'taient pas intentionnellement conceptualises, elles taient classes mais sans que leurs relations mutuelles soient explicites ni analyses en tennes de principes gnraux. De plus, aucune distinction n'y tait fonnule entre les contrats commerciaux et les autres, tous taient galement traits comme des contrats civils. Les anciens juristes avaient aussi reconnu que bien des contrats taient rgis non par le droit civil mais par un droit coutumier, comprenant notamment le ius gentium, le droit des nations , applicable ceux qui n'taient pas citoyens romains, et qui gouvernait la plupart des types de transactions l'intrieur de l'empire romain, spcialement concernant le transport des marchandises sur de longues distances.

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Inclus dans le droit coutumier du commerce de l'empire romain, l'on trouvait le droit maritime de Rhodes, dat habituellement d'environ 300 avant J.C., ainsi que des coutumes du commerce maritime qu'avaient adoptes par la suite les ngociants de la Mditerrane orientale. Quelques rgles de la coutume commerciale de Rome ainsi que quelques lois civiles romaines avaient survcu l'ouest de l'Europe du Ve au XIe sicles, indpendamment des textes de Justinien: on peut en trouver, par exemple, dans le droit lombard et dans celui des marchands de Venise qui resta un centre florissant du commerce pendant toute cette priode. Nanmoins, ni le droit civil romain rcemment retrouv ni les coutumes commerciales simplement survivantes, y compris le jus genlium, n'taient des instruments adquats pour rsoudre les sortes de problmes domestiques ou internationaux du commerce, qui se posrent partir de la moiti du XIe sicle et durant le XIIe. Il est concevable que les romanistes rudits des universits europennes des XIe, XIIe et XIIIe sicles auraient pu btir un corps de droit mercantile partir des textes romains, exactement comme ils le firent pour crer un nouveau corps de droit civil. L'on peut de mme penser que les canonistes des mmes universits, avec leurs collgues des chancelleries pontificale et piscopales, auraient pu faire de mme, d'autant mieux que des institutions ecclsiastiques s'taient engages trs avant dans les activits commerciales. Nanmoins, il est bien caractristique de cette poque-l que le dveloppement initial de la loi mercantile ait t laiss largement, bien que non totalement, aux marchands eux-mmes qui organisrent des foires et des marchs internationaux, institurent des tribunaux et des offices corporatifs dans les nouvelles communauts urbaines qui surgissaient partout l'ouest de l'Europe. En certaines occasions, des rgles de droit commercial poses par des groupes de marchands furent recueillies et diffuses. Un des plus anciens exemples en fut la collection de lois maritimes tablie peu prs au moment de la premire croisade (1095) par la rpublique d'Amalfi, sur la rive italienne de la mer Tyrrhnienne ; connue comme la Table Amalfienne, son autorit fut reconnue par toutes les rpubliques urbaines d'Italie. Vers 1150, une compilation de jugements maritimes de la cour de l'le d'Olron, l'ouest de la cte franaise sur l'Atlantique, fut adopte par tous les ports de mer de l'ocan atlantique et de la mer du Nord, y compris ceux d'Angleterre. Les lois de Wisby, un port de l'le de Gotland en Mer Baltique, furent adopte vers 1350. Elles taient trs semblables et peut-tre drives des lois (ou rouleaux) d'Olron, et gagnrent une large autorit dans les pays riverains de la Baltique. Vers le mme moment, le Como/ato de/ Mare, une collection de coutumes de mer observes par la cour consulaire de Barcelone, fonde en partie sur les collections antrieures et en partie sur les dits et compilations des cits italiennes, finit par tre accepte comme loi officielle dans les centres commerciaux des pays mditerranens. Toutes ces compilations traitaient exclusivement de droit maritime, couvrant les contrats de transports par mer des marchandises.

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A la mme poque, un large corps de droit fut constitu pour rgir le commerce par voie de terre. Des marchs et des foires avaient exist depuis les et VIlle sicles, mais une chelle assez rduite et sans caractre lgal volu. A partir des XIe et XIIe sicles, en revanche, de grandes foires internationales se tinrent rgulirement dans des vingtaines de villes et de cits de toute l'Europe. Les marchs permanents internationaux existaient aussi, plus spcialement dans les ports de mer. Ces foires et ces marchs taient des organismes complexes et, avec la constitution de systmes lgaux, tant ecclsiastiques que sculiers, se dveloppa le concept d'un droit marchand spcial, incluant non seulement les rgles coutumires des foires et des marchs, mais galement les coutumes maritimes relatives au commerce et, finalement, les lois marchandes des cits et des villes elles-mmes. Les cits italiennes avaient pris la tte en rassemblant systmatiquement et en promulguant les rgles habituelles par lesquelles taient rgies les activits commerciales.

vue

Le droit marchand, donc, gouvernait une classe spciale de personnes (les marchands) et des endroits spciaux (foires, marchs et ports de mer) ; et il rgissait aussi les relations commerciales l'intrieur des villes et cits. C'tait un droit distinct des droits ecclsiastique, fodal, domanial, urbain, et royal, bien qu'il ft plus spcialement en rapport avec le droit urbain et le droit canon. Le droit marchand partagea avec les autres grands systmes de lois de l'poque, les qualits d'objectivit, d'universalit, de rciprocit, de juridiction participative d'intgration, et de capacit de croissance. Ces six qualits montrent non seulement ses liens troits avec la tradition juridique occidentale dans son ensemble, mais offrent un index de ses caractristiques spcifiques. Objectivit Comme dans le cas du droit fodal et du droit domanial, la loi marchande dans la priode allant de l'an 1000 l'an 1200, et spcialement entre 1050 et 1150, devint substantiellement plus objective et moins arbitraire, plus prcise et moins diffuse dans l'expression des droits et des obligations. Il Y eut un mouvement pour s'loigner de la coutume au sens de simple habitude (types de comportement) en direction d'une loi coutumire plus soigneusement dfinie (norme de comportement). La spcificit des normes de la loi mercantile s'accrut lorsque, de plus en plus, elles furent mises par crit, en partie sous forme de lgislation commerciale mais plus ordinairement sous la forme de procds commerciaux crits, plus ou moins strotyps. En outre l'objectivit du systme se traduisit par une insistance croissante sur l'arbitrage judiciaire impartial des diffrends entre marchands et par l'instauration de nouvelles formes de tribunaux de commerce. Universalit A partir de la moiti du XIe sicle, les droits et les obligations du droit marchand devinrent substantiellement plus uniformes et moins varis, plus gnraux et moins discriminatoires dans leur application locale. Cela provint en partie du caractre

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cosmopolite et transnational de la plupart des transactions commerciales de cette priode. De grandes foires internationales se tinrent intervalIes rguliers des endroits dtermins de l'Europe ou sur les marchs permanents des villes et des cits o des marchands venaient de nombreux pays. Des associations de ngoce transnational tablirent leurs reprsentants permanents dans les principaux centres commerciaux de l'Europe. Le commerce transnational prit souvent un volume suprieur celui du commerce local et fournit un modle important aux transactions commerciales en gnral. Le caractre universel de la loi marchande, tant dans la priode de formation que plus tard, a t soulign par tous les auteurs qui ont trait du sujet. En 1473 le chancelier d'Angleterre dclara que les ngociants trangers qui demanderaient son assistance auraient leurs diffrends traits selon la loi naturelle de cette chancellerie ... que certains appellent la loi marchande qui est la loi universelle valable pour le monde entier Il. Dans le premier livre en anglais (\622) sur le droit marchand, Consuetudo vel Lex Mercatoria. or the Ancient Law Merchant. l'auteur, Grard Malynes, disait: J'ai intitul le livre selon l'ancien nom de Lex Mercatoria .... parce que c'est la loi coutumire approuve par l'autorit de tous les royaumes et rpubliques, et non une loi dicte par la souverainet d'un seul prince 12. Et Blackstone crivit au XVIIIe sicle: Les affaires des commerants sont rgies par un droit de leur cr appel loi marchande ou Lex Mercatoria, que tous les pays approuvent et observent; ; et elIe est considre comme une partie du droit de l'Angleterre qui dcide des procs de marchands, par les rgles gnrales rgissant toutes les affaires de ngoce domestique, comme par exemple la formule pour mettre une traite et l'accepter, ou encore le transfert des lettres de change 13. Dans l'Europe du XII" sicle, le caractre transnational de la loi marchande tait une protection importante contre les incapacits des trarlgers d'aprs le droit local, ainsi que contre les autres divagations des lois et des coutumes locales. En Angleterre, le Statut de Westminster de 1275 dclarait: Il est ordonn que dans n'importe quelle cit, ville ou bourg, foire ou march, une personne trangre qui est en ce royaume ne soit pas tenue responsable d'une dette dont elle n'est pas la dbitrice ou la caution . Cependant, les autres pays n'avaient pas tous aboli la saisie des biens d'un tranger en raison de la dette impaye d'un de ses concitoyens; en Italie du nord une longue srie de traits entre les cits n'assura que lentement et par intermittences la mme garantie aux Italiens 14. L'volution vers l'uniformit, cet gard et d'autres, fut graduelle. Mme les coutumes des foires internationales n'taient pas toujours les mmes. Dans l'ensemble, nanmoins, les diffrences d'un pays l'autre ou entre localits quant aux lois et coutumes applicables aux transactions commerciales, ne portaient que sur des dtails. Comme l'a formul William Mitchell: Chaque pays, on peut mme dire chaque ville, avait sa variante propre de loi marchande, mais toutes taient sim-

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LE DROIT MARCHAND plement des variantes d'une mme espce. Partout les principes directeurs et les rgles les plus importantes taient les mmes ou tendaient le devenir 15. Ce qu'avaient craindre les merchants estrangers n'tait pas seulement le traitement discriminatoire que leur infligeait le droit local, mais aussi la violence des pirates et voleurs de grand chemin et la rapacit des autorits fiscales. Pour se protger des dangers du voyage, le commerce maritime s'effectuait en grande partie par des convois de cabotage ctier, et en terre ferme, un marchand voyageait arm et d'ordinaire en compagnie d'autres confrres, souvent en caravanes. Il n'y avait en revanche aucun moyen de se dfendre contre les octrois, ceux-ci, sur le Rhin par exemple, taient si nombreux et exigeants qu'ils s'attirrent la caractrisation defuriosa Teutonicorum insania. lafoliefurieuse des Teutons 16. En France, une rforme de 1431 laissa encore quelque 130 pages sur la Loire et ses affluents 17. Le fait que l'tranger tait souvent dnu de droits dans le droit local ainsi que de protection par les gouvernants du lieu, fit de l'universalisation du droit propre des marchands une question d'urgente ncessit. Avec le temps, le droit marchand universalis finit par tre protg aussi par le pouvoir grandissant des autorits politiques centrales. L'un des premiers exemples se trouve dans la Grande Charte (1215) qui stipula: Tous les marchands auront sauf-conduit pour entrer dans le royaume et en sortir, pour demeurer ou voyager en Angleterre par terre ou par eau, en vue d'acheter et de vendre, exempt de pages lgaux, conformment de justes et anciennes coutumes 18. Cette protection finalement s'largit, en Angleterre et ailleurs, par la coopration des pouvoirs publics la force excutoire des jugements rendus dans les tribunaux mercantiles. C'est ainsi qu'en 1292, un marchand de Londres nomm Lucas fut accus d'avoir quitt la Foire de Lynn furtivement, sans payer trente-deux livres pour ce qu'il avait achet un marchand allemand, et d'avoir fait dfaut une citation devant le tribunal de la Foire pour tre entendu conformment la loi marchande; si bien que nul marchand tranger aprs ce mfait ne dsira faire une vente des citoyens de Londres, avant d'tre pays entirement... les considrant comme des dbiteurs dloyaux }). Lucas s'enfuit de Lynn St Botolphe puis Lincoln puis Hull et, finalement, Londres, toujours poursuivi par l'Allemand. A la requte des Marchands de Londres, qui craignaient pour leur rputation, Lucas fut envoy la Tour de Londres. Pour finir, son affaire fut revue en habeas corpus par le Conseil du Roi 19. Les gouvernants sculiers contriburent garantir le caractre universel du droit marchand par des traits bilatraux. A partir au moins du XIIe sicle, des cits italiennes conclurent de mme des traits par lesquels chaque partie acceptait que les citoyens de l'autre partie soient libres de s'tablir sur son territoire, d'y tre propritaire, de pratiquer industrie et commerce, de remplir ses devoirs religieux, et d'avoir accs aux tribunaux 20. Ces traits instituaient souvent des tribunaux mercantiles bipartites pour rsoudre les diffrends entre les citoyens des deux cits, de faon ra-

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pide et selon la coutume et, s'il n'yen avait aucune en vigueur, pour juger en bonne conscience 21. De mme au XIIe sicle, un trait entre le roi d'Angleterre, Henri II, et la ville de Cologne assura aux citoyens de cette ville un traitement aussi favorable que n'en recevaient les marchands anglais, peut-tre le seul exemple connu aujourd'hui de la clause dite de traitement national et prcurseur de la clause de la nation la plus favorise des traits commerciaux modernes 22. Rciprocit des droits Le principe de la rciprocit des droits tait au cur du nouveau systme de droit marchand dgag depuis la moiti du XIe sicle et le XIIe. Bien videmment, la rciprocit au sens de donnant-donnant, a toujours t au cur du commerce dans toutes les civilisations, dans la mesure o commerce signifie un transfert de charges et d'avantages entre les partenaires des transactions. Le vendeur se spare de la marchandise, l'acheteur se spare de son argent, le prteur avance des fonds et l'emprunteur s'engage rembourser ce qu'il a reu plus un supplment convenu, le transporteur s'engage livrer les biens, et l'acheteur ou le vendeur s'engage payer le fret. Chacun accepte un sacrifice et chacun escompte de s'en trouver mieux pour finir. Mais le principe de rciprocit des droits, tel qu'on l'a compris en Occident depuis la fin du XIe sicle et les dbuts du implique davantage que le simple change; il suppose, idalement, l'lment d'galit de charges ou avantages de l'un et l'autre partenaire, autrement dit un lment d'quit, de loyaut bienveillante. Cela, de nouveau, comporte deux aspects, l'un de procdure, l'autre de fond. Quant la procdure, l'change doit tre conclu honntement, sans contrainte ni fraude ou autre distorsion de la volont ou de l'information du partenaire. Quant au fond, mme un change convenu librement et consciemment ne doit pas imposer chaque partenaire un coQt exagrment disproportionn aux avantages obtenus, de plus, un tel change ne doit pas tre abusivement dsavantageux des tiers ou la socit en gnral.

xue,

Tant l'aspect de procdure que celui de fond est implicite dans le mot droits tel qu'il a t entendu en Occident depuis la fin du XIe sicle. Les droits sont ncessairement conus comme une partie d'un systme global. Ils tirent leur caractre des finalits de ce systme. Ces finalits comprennent quelque protection, au moins, contre certains types d'iniquit dans les transactions commerciales. Le principe de rciprocit de procdure a t hautement dvelopp dans la jurisprudence qui a accompagn la rvolution papale. Le droit canon, en particulier, souligna les principes d'quit respecter dans la formation du contrat. Comme un serment de bonne foi donnait aux tribunaux religieux juridiction sur les contrats, l'exigence de bonne foi (bonafides) tait elle-mme un critre ncessaire de la saintet de la parole donne. Dans les lois canoniques, les concepts de fraude, de contrainte et d'erreur furent models en une thorie complexe qui d'une part appuyait la libert des parties de

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conclure des promesses qui les liaient, mais, d'autre part les protgeait contre la tentation de pratiques abusives. Par dessus tout le formalisme des serments qui avait domin le droit populaire germanique, fut soumis des influences correctrices. A l'inverse tant du droit germanique que du droit romain prexistant, le nouveau droit canon appuy par la nouvelle science juridique romaniste renforait les engagements verbaux informels, tout en refusant de valider les engagements les plus formalistes (par serment ou par crit revtu d'un sceau) s'ils avaient t pris par suite d'une fraude ou mme par une mprise dont le prometteur n'tait pas responsable. Ces principes furent repris, avec quelques modifications, par le nouveau systme de loi marchande. Ils refltaient le principe de rciprocit des droits dans la procdure de formation du contrat. Dans les lois canoniques, le principe de la rciprocit des droits quant la matire des contrats, bien que moins pleinement dvelopp, se reflte dans les doctrines sur l'usure et sur le juste prix 23. Plusieurs restrictions subtiles y furent apportes pour les accommoder aux ncessits du commerce. Un intrt lgalement plafonn n'tait pas injuste. Nanmoins, les marchands rsistrent souvent aux tentatives des canonistes pour rglementer les pratiques mercantiles, en particulier leur revendication de juridiction ecclsiastique sur les procs en matire de commerce. Un exemple tardif mais caractristique de la priode allant de la fin du XIe sicle aux premires dcennies du XIIIe, est le dcret pris en 1369 par le Doge et le Conseil des Anciens de la ville de Gnes, punissant d'une srieuse amende toute personne qui se pourvoirait devant un tribunal ecclsiastique ou autre, pour le motif qu'un contrat commercial, portant par exemple sur une assurance ou sur un change de monnaies diffrentes, comportait une stipulation usuraire ou prohibe par une loi canonique ou civile quelconque 24. Le dsaccord entre marchands et ecclsiastiques sur l'application des lois canoniques aux contrats commerciaux ne traduisait pas une diffrence d'opinion quant la subordination de la libert de contracter des considrations de morale. Les commerants ne prtendaient pas qu'une personne ait le droit de s'enrichir arbitrairement. Tout en n'admettant pas que l'activit conomique soit tenue respecter les critres moraux de la vie monastique, ils ne niaient pas qu'elle soit sujette au principe du juste prix, la prohibition de l'usure et d'autres clauses oppressives ou immorales. Ils ne contestaient pas davantage la suprmatie de l'Eglise en matire de morale. Ils insistaient seulement sur leur relative autonomie en matire de lois commerciales et, en thorie du moins, l'Eglise ne leur dniait pas cette autonomie. Il en dcoula que leurs formulations ont pu diffrer des formulations ecclsiastiques, tout comme leur juridiction pouvait diffrer de celle de l'Eglise tout en considrant que les deux soient simultanment valides. C'tait la mthode scolastique en action. La communaut mercantile avait son droit propre, la Lex Mercatoria, tout comme l'Eglise avait le sien, le Jus Canonicum. Les marchands taient, bien enten-

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du, des membres de l'Eglise: et, comme tels, sujets du droit canon, mais ils taient aussi membres de la communaut commerante et, comme tels, sujets de la loi marchande. Lorsque les deux corps de lois taient en conflit, il pouvait ne pas tre clair que l'un des deux dt prvaloir. L'un et l'autre pouvaient avoir raison, seul le temps arbitrerait le diffrend. Par consquent, la rciprocit de droits, en procdure comme dans les rgles, galement invoque d'un ct et de l'autre, ne doit pas tre comprise comme un principe abstrait mais comme un principe nonc et appliqu dans le cadre des communauts respectives. Les marchands constituaient une communaut autonome, divise en fraternits religieuses, en guildes et autres associations. De ce fait historique ont driv tous les caractres du nouveau systme de loi marchande: objectivit, universalit, rciprocit des droits, juridiction participative, intgration et capacit de croissance.
Juridiction participative: tribunaux commerciaux

Les tribunaux commerciaux comprenaient les cours de justice des marchs et des foires, celles des guildes et des villes. Bien que les cours des guildes et des villes ne traitassent pas exclusivement de questions commerciales, leur juridiction sur ces dernires tait suffisamment extensive pour lgitimer qu'on les classe dans les tribunaux commerciaux. Les cours de marchs et de foires, comme les cours seigneuriales et domaniales, taient des organismes non professionnels de communauts dont les juges taient lus parmi leur nombre par les marchands de la foire ou du march. Les cours de guildes taient aussi des tribunaux non professionnels, habituellement composs du prsident de la guilde ou son reprsentant, avec souvent deux ou trois marchands choisis par lui parmi les membres, pour lui servir d'assesseurs. Occasionnellement, un juriste professionnel sigeait avec ces marchands assesseurs. Des notaires professionnels servaient souvent de greffiers pour prendre soin des formalits lgales 25. Les tribunaux mercantiles urbains aussi, consistaient frquemment en marchands lus par leurs confrres. Unt~ loi de Milan de 1154 autorisait l'lection de consuls de marchands pour siger dans les affaires commerciales, et ce systme de cours consulaires marchandes se rpandit dans les cits italiennes. Cela permettait aux marchands trangers de choisir des juges parmi leurs compatriotes. Dans les rpubliques urbaines du nord de l'Italie, ces cours consulaires marchandes tendirent graduellement leur juridiction sur tous les conflits commerciaux de la ville. D'autres cits europennes adoptrent le systme italien ou dvelopprent des institutions analogues pour charger des marchands de juger les causes commerciales. Dans quelques pays, l'autorit royale fut impose aux guildes et aux foires et marchs urbains, mais mme alors, la loi marchande continua gnralement tre administre par des juges marchands. Divers autres types de tribunaux de commerce apparurent au fil du temps dans des rgions varies de l'Occident.

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En Angleterre, au Pays de Galles et en Irlande, les courts of the staple furent instaures dans quatorze villes o se concentrait le commerce anglais de certains produits de base industriels principalement la laine, le cuir et le suif, ngocis surtout par des marchands et des banquiers italiens, flamands et allemands. Les Anglais offraient protection aux marchands estrangers dans les villes en question, et en vertu du Statute of the Staple de 1353, les marchands de chacune d'elles ainsi que leurs serviteurs et les membres de leur famille, devaient tre rgis par la loi marchande en toute chose concernant le produit de base et non par la loi commune du pays ni par les usages des cits, des bourgs ou d'autres villes . Ils relevaient de la juridiction de la Staple Court, du tribunal de produit, dont le prsident devait tre le maire de la ville, lu pour un an par la communaut des marchands, tant trangers que nationaux . C'est ainsi que les marchands trangers participaient l'lection du maire de villes britanniques! Ledit maire devait avoir connaissance et juger en fonction de la loi marchande . Les procs opposant un marchand tranger et un anglais devait se drouler devant un jury mixte compos par moiti d'trangers et de sujets britanniques. Les appels pouvaient tre ports devant le chancelier d'Angleterre et le Conseil du roi 26. Un autre type de tribunal commercial fonctionnait dans les ports de mer avec juridiction sur les causes tant commerciales que maritimes touchant le transport de marchandises par mer. Ces admiralty courts devaient siger sur le littoral d'une mare l'autre . Tous ces types de tribunaux commerciaux taient caractriss par la rapidit et l'absence de formalisme. Les limites de temps taient troites. Dans les foires, justice devait tre rendue pendant que les pieds des marchands taient encore poussireux dans les cours maritimes d'une mare la suivante, dans les tribunaux de guildes ou de villes d'un jour l'autre . Souvent, les appels taient interdits. Non seulement les juges professionnels taient gnralement exclus mais aussi l'argumentation technique lgale tait mal vue. La cour devait tre rgie par l'quit, ... par quoi chaque homme sera admis exposer ses faits ... et les dire de son mieux pour sa dfense . Les statuts habituels d'une guilde marchande stipulaient que les affaires marchandes doivent tre rgles ex aequo et bono selon ce qui est juste et bon, la cour n'est pas runie pour discuter des subtilits du Droit 27. Ces caractres de procdure distinguaient fortement le droit mercantile de la procdure formaliste des cours urbaines et royales ainsi que de la procdure crite du droit canon dans les affaires ordinaires. Nanmoins, la procdure des tribunaux marchands s'apparentait la procdure

sommaire (en tant que distincte de la procdure ordinaire) dans les tribunaux ecclsiastiques. La procdure sommaire, pour certains types de diffrends, y compris commerciaux, fut autorise par une bulle papale de 1306, la dcrtale Saepe Contingit (d'aprs les premiers mots: Souvent il arrive). La bulle se rfrait une pratique des papes de soumettre parfois une affaire des juges ecclsiastiques, en les invitant ce que la procdure soit simple et commode, sans l'argumentation formelle et les rgles solennelles de la procdure ordinaire . Pour expliquer cette formulation, la

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dcrtale exposait que le juge en cette affaire n'a pas exiger une plainte crite, qu'il ne demande pas le type habituel de plaidoyer, qu'il peut siger mme en dehors des sessions, qu'il coupe court aux manuvres dilatoires et qu'il rejette les appels superflus qui causent des retards, de mme que les vocifrations des avocats, des procureurs, des plaideurs et des tmoins inutiles. Dans les cas qu'elle prcisait, la bulle indiquait que le juge doit interroger les parties soit leur requte soit de sa propre initiative chaque fois que l'quit l'exige 28. Cette dcrtale fit son chemin dans des statuts subsquents de villes italiennes instaurant des tribunaux de commerce. Elle influa galement sur les cours de justice commerciale et maritime en France, en Allemagne et en Angleterre, y compris la cour du chancelier d'Angleterre jugeant en quit . En Angleterre, le caractre expditif de la justice marchande a t soulign par Bracton, crivant que certaines catgories de gens ont besoin d'tre promptement dpartags, tels que les marchands qui s'adressent la cour pipoudreuse (celle des pieds poussireux ), des foires et grands marchs 29. Le principe de la procdure rapide, sans apparat et quitable, des tribunaux marchands tait videmment la rponse aux besoins du commerce. Cette rponse ne pouvait tre faite, videmment, qu'en raison du caractre communautaire ou participatif de la justice marchande. Comme les autres caractristiques du droit marchand: objectivit, universalit, rciprocit de droits, intgration et croissance, le caractre communautaire de la judicature commerciale (c'est--dire, la participation de marchands au tribunal dans la rsolution des diffrends mercantiles) peut tre considr comme drivant d'une conception abstraite de la justice, d'un idal de lgalit. Sous cet angle de vue, on peut cependant valuer le fait ngativement autant que positivement. En effet, d'une part la prsence de marchands au tribunal contribua la solution quitable des conflits commerciaux individuels, mais d'autre part elle isolait nettement la loi marchande du contrle des droits ecclsiastique et royal, et mme urbain, prservant ainsi les privilges mercantiles. Enfin, le systme participatif de solution des conflits commerciaux doit aussi tre vu, historiquement, comme un aspect de la relative autonomie de la classe marchande et du droit commercial pendant la priode de formation de la tradition juridique occidentale, une autonomie relative par rapport l'unit surplombante du droit occidental avec son interaction d'autorits spirituelles et sculires, et dans ces dernires, de systmes de lois fodales, domaniales, commerciales, urbaines, et royales.
L'intgration du droit marchand

Le droit mercantile occidental a revtu, la fin du XIe sicle, durant le XIIe et le dbut du XIIIe, le caractre d'un systme cohrent et complet de principes, de concepts, de normes et procdures. Les divers droits et obligations associs aux relations commerciales vinrent tre consciemment interprts comme les parties int-

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grantes d'un corps entier de Droit, la /ex mercatoria. Des institutions nombreuses et varies de droit commercial cres pendant cette priode, telles que les documents ngociables, les garanties du crdit et les socits de capitaux, en plus des nombreuses institutions anciennes alors remodeles, tout cela tait peru comme composant un ensemble distinct et homogne. Les caractristiques du droit mercantile occidental numres ci-aprs datent de cette poque-l: - distinction tranche entre les biens meubles (cheptel, capitaux, outillage) et les biens immobiliers (terre et btiments), - reconnaissance des droits de l'acheteur de bonne foi de biens meubles comme suprieurs aux droits du propritaire lgitime 30, - substitution aux anciennes exigences de livraison des biens pour en transfrer la proprit, de procds de livraison symbolique, c'est--dire le transfert de proprit (avec les risques de perte et dommages) par le transfert de lettres de voiture ou autres documents, - cration d'un droit de possession sur les biens meubles, indpendant de leur proprit 31, - reconnaissance de la validit des engagements verbaux informels pour l'achat et la vente des biens meubles, - limitation des plaintes pour rupture de garantie d'une part et dveloppement d'autre part de la doctrine de garanties implicites de bon tat commercial marchandise loyale et marchande),

- introduction d'une mesure objective des dommages pour non- livraison des biens, fonde sur la diffrence entre le prix de contrat et le prix du march, conjointement l'introduction de pnalits montaires fixes pour la non-excution de certains types de contrats, - dveloppement des documents commerciaux tels que lettre de change ou billet ordre, et leur transformation en contrats dits abstraits, dans lesquels le document n'tait plus simplement la preuve d'un contrat envisag mais concrtisait le contrat, tait le contrat mme et pouvait tre invoqu en justice indpendamment, - invention du concept de ngociabilit des lettres de change et reconnaissances de dette, par quoi le bnficiaire d'un endos, de bonne foi, avait le droit d'tre pay par le tireur ou l'endosseur, mme si ce dernier avait certaines dfenses (comme pour fraude) contre le tir originel, - invention du nantissement, la crance du vendeur impay, et autres scurits des intrts mobiliers,

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- dveloppement d'une lgislation sur la banqueroute" prenant en compte le systme complexe du crdit commercial volu, - dveloppement de la lettre de voiture et autres documents de transport, - expansion de l'ancien prt maritime grco-romain et invention du prt hypothqu sur le navire ou garanti par une crance sur le fret, ou par des parts de proprit sur le navire mme, comme moyens pour financer et assurer des ventes outremer 32, - remplacement du concept grco-romain plus individualiste du partenariat (societas) par un concept plus collectif dans lequel il y avait proprit conjointe. La proprit tait la disposition de la socit en tant qu'unit, et les droits et obligations d'un partenaire survivaient au dcs de l'autre, - dveloppement de lajoint venture (commenda) en une socit de capitaux o chaque investisseur limite son risque au montant de son investissement, - invention de la marque de fabrique et des brevets d'invention, - mission d'emprunts publics garantis par des bons et d'autres scurits, - dveloppement des banques de dpt 33. Ce sont donc beaucoup des lments structurels, sinon la majorit, du systme commercial moderne qui ont t faonns cette poque. Implicites dans ces lments nouveaux, se trouvaient certains principes de base, communs tous les systmes de lois de l'poque, et adapts aux besoins spciaux de la communaut mercantile. L'adaptation comportait l'importance particulire affecte au principe de bonne foi, manifeste notamment par la cration de procds de crdit ainsi qu'au concept de personnalit civile des nouvelles formes d'associations et socits commerciales.
Procds de crdit

Comme le paiement en nature devenait exceptionnel au XII" sicle, il y eut une prolifration de nouveaux types de contrats commerciaux impliquant le recours au crdit. En fait, le paiement en espces tait lui-mme une sorte de transaction de bonne foi, car il n'y avait pas d'tat souverain garantissant la valeur de la monnaie et que des pices de monnaie trs diverses taient simultanment en circulation. Les principaux instrumtmts par lesquels un vendeur faisait crdit l'acheteur taient la reconnaissance de dette ou billet ordre, et la traite. Soit l'acheteur signait un document adress au vendeur, s'engageant payer une certaine somme une date future ou bien sur prsentation du document, soit il mettait une traite sur

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une autre personne X ordre de payer pour mon compte Y la somme de ... ) qui tait aussi payable une date future ou bien sur prsentation du document. Des instruments commerciaux analogues avaient t employs par les Arabes dans le commerce mditerranen, entre les VIII e et Xe sicles, mais ils ne semblent pas avoir constitu des contrats abstraits, c'est--dire des obligations indpendantes des relations contractuelles qui leur avaient donn naissance. Lorsqu'ils devinrent courants en Occident la fin du XIe sicle et au XII", ils revtirent non seulement ce caractre d'obligation indpendante, comme la monnaie mme, mais aussi cette autre caractristique de la monnaie, la ngociabilit. Le signataire de la promesse de payer, ou celui de la traite, faisait l'instrument payable au pay (le vendeur) ou son ordre 34. Cela signifiait que la personne qui le pay transfrerait le document (par endossement ou autrement) recevait le droit inconditionnel d'tre pay par le signataire (ou le tireur), mme si ce dernier avait une exception valide (par exemple pour fraude) contre le pay originel, pourvu seulement que le receveur du document l'ait obtenu de bonne foi et en ignorant l'existence de cette exception. II tait prvu que le document passerait de main en main. De mme, la lettre de change rdige au profit du vendeur ou son ordre tait valide aux mains de dtenteurs de bonne foi. Ni le concept ni la pratique de ngociabilit des instruments de crdit n'avaient t connus du droit romain ancien ou du droit germanique, et ce n'taient pas un concept et une pratique dvelopps parmi les musulmans et autres marchands mditerranens entre les VIlle et Xe sicles. Leur invention aux XIe et XIIe sicles fut videmment une rponse l'expansion d'un march trs actif des marchandises. Cependant, pour fournir cette rponse, il fallait davantage que la stimulation conomique. 1\ y fallait un rservoir bien garni de crdit, c'est--dire de confiance dans l'avenir de la communaut de personnes qui constituait le march; car sans cette confiance il ne pouvait exister ni les instruments de crdit ni la potentialit de crdits supplmentaires reprsente par leur ngociabilit. Crdit, le mot mme implique croyance ou foi ou confiance en quelqu'un ou quelque chose. Un systme de transferts d'une obligation diffre de dbiteur d'un crditeur un autre, n'aurait pu apparatre et se maintenir s'il n'y avait eu une solide croyance, une foi ou une confiance la fois dans l'intgrit et dans la dure de la communaut laquelle appartenaient cranciers et dbiteurs. En fait, c'est seulement en raison d'une telle assurance dans l'avenir de la communaut mercantile, qu'il devint possible de mesurer la valeur d'un paiement immdiat en comparaison de sa valeur une date ultrieure. Comme l'a crit Robert S. Lopez, :
Dsentraver le crdit a t le grand lubrifiant de la rvolution commer-

ciale. C'tait un phnomne entirement nouveau.... L'conomie grcoromaine tait largement fournie en monnaies de toute nature, mais mal adapte au crdit commercial de grande envergure et l'conomie des temps bar-

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bares manquait la fois de monnaie et de crdit, elle ne put jamais prendre de l'essor. Le dcollage de la priode suivante eut pour carburant non pas une injection massive de monnaie mais /a collaboration plus intense des gens utilisant le crdit, il n'eut pas lieu en Germanie o de nouvel/es mines d'argent commencrent produire entre les X' et Xl! sicles, mais en Italie o le foss entre les capitalistes agraires et les marchands se rtrcit et o le crdit permit de petits investissements de monnaie solide d'oprer simultanment en des endroits diffrents 35.

Le crdit s'panouit sous des fonnes diverses pendant cette poque, non seulement en Italie mais travers l'Europe occidentale. En supplment au crdit de vendeurs acheteurs par les documents ngociables et autrement, les acheteurs aussi ouvrirent des crdits aux producteurs par divers types de contrat pour l'achat de biens livrables tenne, pour tre achets par des vendeurs et revendus, etc .... L encore, de tels contrats supposaient l'existence non seulement d'un march dvelopp mais aussi la confiance dans la prennit de la communaut qui constituait ce march, et un concept du temps comme facteur mesurer dans des transactions commerciales. L'ouverture d'un crdit un acheteur, par le vendeur ou une tierce personne (banquier, par exemple) tait beaucoup plus commune que l'offre de crdit par l'acheteur un vendeur, c'est pourquoi l'on chercha des procds pour garantir le prteur contre le dbiteur dfaillant. Le plus important tait le nantissement (mise en gage d'un bien meuble, sans transfert) par lequel la personne qui avait fait le prt avait la garantie que le bien meuble engag ne pouvait tre vendu ou soustrait d'autre faon jusqu' ce qu'elle ait t rembourse, et si elle ne l'tait pas de bon gr, elle pouvait prendre possession du gage et le vendre pour apurer la dette. Ni le droit romain ni la coutume gennanique n'avaient un moyen de garantie aussi raffin. L encore, l'existence d'une communaut mercantile solidaire, avec un corps de lois commerciales volu, tait essentielle l'efficacit du nantissement de biens meubles, car il y avait danger que les mmes biens mis en gage soient promis frauduleusement un autre ou plusieurs prteurs. A ce danger il fut par dans plusieurs villes europennes par un systme d'enregistrement par des fonctionnaires publics de sorte que les prteurs ventuels puissent s'infonner de l'existence de mises en nantissement prexistantes 36. Essentielle pour un systme de crdits fonctionnant plein rgime, tel que celui instaur en Occident entre la moiti du XIe sicle et la fin du XII", il y eut une lgislation sur la faillite, qui d'une part prenait en compte la garantie des intrts des cranciers et d'autre part ne vouait pas la ruine les dbiteurs. La coutume gennanique avait t spcialement dure pour le dbiteur dfaillant, ses cranciers saisissaient tout ce qu'il possdait et pouvaient mme s'installer chez lui pour y habiter, exploiter ses serviteurs et consommer ses rcoltes. Le droit romain de Justinien avait t trs indulgent pour les dbiteurs mais laissait les cranciers pauvrement protgs. La

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loi occidentale sur la faillite, partir du XII" sicle, choisit un quilibre mi-chemin des deux extrmes. Elle autorisait une limitation des responsabilits des dbiteurs tout en donnant des avantages aux cranciers qui s'taient pourvus de garanties. Selon l'expression de Levin Goldschmidt, la loi sur la faillite de cette poque forme un stade original et fortement influent du dveloppement juridique europen 37. Types de socits commerciales: l'aventure conjointe Un nouveau mode de combinaison d'entreprise, la commenda, se rpandit en Italie, en Angleterre et en d'autres lieux d'Europe dans la deuxime moiti du XI" sicle, selon lequel le capital fut recrut pour le commerce longue distance par mer et moins souvent par voies de terre. Le plus ancien prcurseur de la commenda (son nom en italien) peut avoir t une pratique commerciale de musulmans qui s'introduisit dans l'empire byzantin (qui comprit des ports de mer en Italie mridionale) des VIlle au X" sicles. Dans le nord de l'Italie et au del des Alpes, la commenda dbuta probablement au XIe sicle comme un contrat de prt, mais prit rapidement la forme d'un accord de partenariat pour une entreprise dure limite, habituellement un aller-et-retour au Moyen Orient, en Afrique ou en Espagne. L'un des partenaires, appel stans (rsidant) fournissait le capital mais restait sur place, l'autre partenaire appel tractator (traitant) faisait le voyage. Pour avoir fait le difficile et prilleux parcours, le traitant recevait d'ordinaire le quart du profit tandis que le rsidant qui avait aventur son argent recevait les trois autres quarts. Ldessus, Lopez remarque que cet arrangement peut sembler inquitable, mais aux XII" et XIIIe sicles, une vie ne valait pas cher et le capital tait rare 38. Une variante de la commenda tait la societas maris (partenariat de mer) o le traitant fournissait un tiers du capital, et les deux partenaires recevaient chacun la moiti du profit. Lopez souligne que le rsidant n'tait pas ncessairement un associ inactif. Ce pouvait tre un marchand plus g qui n'allait plus outre-mer mais conservait une activit dans les affaires, et parfois se chargeait de vendre les marchandises ramenes par son associ . De plus, le traitant d'une campagne tait souvent le rsidant d'une autre commenda, si bien que les deux types de partenaires n'taient pas des groupes antagonistes de capitalistes et de navigateurs ou d'exploiteurs et d'exploits. Par ailleurs il y avait de nombreux cas o les partenaires investisseurs taient des veuves et orphelins, des prtres ou des religieuses, des fonctionnaires et des notaires, des artisans, ou d'autres personnes sans exprience des affaires 39. La commenda et la societas maris avaient le grand avantage que la responsabilit pcuniaire des partenaires se limitait au montant de leur investissement initial. A cet gard, elles ressemblaient aux socits de capitaux modernes Goint-stock companies). De plus, les investisseurs pouvaient diviser leur risque en rpartissant leur argent parmi plusieurs commendas plutt que risquer le tout sur une seule. Mais la commenda diffrait des entreprises modernes en ce qu'elle tait gnralement un ar-

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rangement court terme qui tait dissous la fin du voyage dtermin en vue duquel il avait t conclu. Les projets aventureux de longue dure par voie de terre taient souvent organiss, entre la fin du XIe sicle et le dbut du XIIIe, sous une autre forme de partenariat appele compagnia. A l'origine, c'tait une association de membres d'une mme famille qui travaillaient ensemble augmtmter le patrimoine familial. Ces compagnons s'engageaient souvent dans des activits commerciales. Par la suite, ils furent rejoints par des personnes sans liens familiaux avec eux, et l'ensemble devint une unit juridique d'entreprise, une compagnie , au sens moderne du terme. A la diffrence de la commenda, la compagnia ne limitait pas sa responsabilit financire, chaque membre tait pleinement responsable envers les tiers pour les dettes de la compagnie. De plus, la compagnie poursuivait diverses activits commerciales pendant plusieurs annes, elle tait souvent assez importante, durable et flexible pour fonder des succursales dans diverses cits. La courte dure de la commenda et la responsabilit illimite des membres de la compagnia, firent l'objet de quelques modifications au moyen de clauses insres dans les contrats respectifs qui leur avaient donn naissance. Il y eut aussi d'autres types de contrats disponiblt:s pour former de nouvelles variantes d'entreprises en association 40, mais la commenda et la compagnia restrent les modles dominants. Aussi bien le principe gnral de bonne foi qui formait le soubassement de tous les systmes de la tradition juridique occidentale dans sa priode de formation que la manifestation spciale de Ct: principe dans les procds de crdit inaugurs par le nouveau systme de droit commercial, se retrouvaient dans la commenda, la compagnia et les autres formes dt: partenariat o des associs mettaient en commun des ressources et partageaient les profits et les pertes. Ces communauts d'entreprise reposaient sur la confiance de chaque partenaire dans l'excution fidle des engagements des autres. En complment, toutefois, il y avait un autre principe fondamental que traduisit l'volution du droit des entreprises, savoir le principe de la personnalit collective des membres de l'association. Bien que forme uniquement par l'accord des partenaires, leur collectivit devint une personne juridique qui pouvait tre propritaire, s'engager par contrat, poursuivre et tre poursuivie en justice. Les partenaires avaient qualit pour agir conjointement au nom de l'association et ils taient conjointement responsables de ses dettes; de plus nanmoins chaque partenaire pouvait agir seul et engager l'association, et chacun tait personnellement responsable des dettes de la collectivit. Ensemble ils constituaient [ce que l'usage anglo-saxon appelle] une corporation, au sens o un vch ou une paroisse, une universit ou une guilde taient autant de corporations, c'est--dire un corps social se gouvernant lui-mme, une communaut dont la personnalit tait la fois transcendante et immanente, en d'autres termes la fois distincte et solidaire des personnes de ses membres.

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La forme de partenariat d'entreprise qui, au Xn< sicle, ressemblait le plus la

corporation moderne ainsi conue, tait la commenda, cre pour une dure restreinte et un objectif dtermin. Elle tait sculire , temporelle au sens tymologique, c'est--dire cre dans et pour un moment donn. Cependant, mme la commenda tait une communaut, ses membres n'taient pas des agents, car dans le systme de droit commercial qui se formait, un agent ne pouvait engager un mandant anonyme pour des prts ou des baux bien qu'il le pt pour des ventes et des locations 41. Il apparat donc, une fois encore, que le caractre intgral (holistique) du nouveau systme de droit marchand, autrement dit la cohrence structurelle de ses principes, de ses concepts, de ses normes et procdures drivait de la globalit et de la cohrence structurelle de la communaut mercantile qu'il rgissait. Dveloppement du droit commercial L'intgration du droit mercantile, son unit structurelle, tait troitement lie avec sa croissance organique. On le concevait comme un systme volutif. Son dveloppement fut trs rapide, non seulement dans la priode initiale de formation mais aussi par la suite, aux XIII, XIV et XV sicles. Comme dans les cas du droit canon, de la loi fodale, domaniale, et d'autres lgislations contemporaines, l'objectivit du droit marchand, la spcificit de ses normes et la prcision de ses concepts s'accrurent avec le temps. Son universalit, sa gnralit et son uniformit prvalurent graduellement sur les diffrences locales; la rciprocit des droits devint de plus en plus marque mesure que les possibilits contractuelles s'tendaient; la jurisprudence des conflits commerciaux devint plus homogne et l'intgration du droit commercial s'accentua. Autrement dit, comme dans le cas de chacun des systmes qui contribuaient former la tradition juridique occidentale, les caractres distinctifs du droit commercial devinrent autant de tendances de sa croissance organique dans le temps. L'laboration consciente du systme de droit commercial fut grandement facilite par l'existence d'institutions responsables de son dveloppement. Les gouvernants europens, en particulier ceux des principales villes o fonctionnaient les divers commerces, apportrent leur contribution ce dveloppement en codifiant leurs normes mercantiles coutumires. On en a des exemples dans les Coutumes de Gnes en 1056, le Constitutum Usus de Pise en 1161 et le Livre des Coutumes de Milan en 1216. L'laboration fut aussi facilite par l'enregistrement des dcisions de cours mercantiles, y compris celles des foires, des villes et des ports de mer. De plus, la cration d'un systme perfectionn d'tudes notariales la fin du XIe sicle et au XII, rendait invitable que la coutume commerciale soit consciemment adapte aux nouvelles conditions d'activit. Les notaires enregistraient les documents lgaux et proposaient des formules de contrat et d'instruments fiduciaires. Ces formules notariales furent considres comme ayant le validit d'obligations contractuelles. Ainsi, un notaire prparait une reconnaissance de dette et une pro-

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messe de paiement ou un billet ordre ou un autre moyen de rglement, et ses formules auraient force excutoire. En vrit, le contrat notarial d'change semble bien avoir engendr la lettre de change, et la promesse de payer mise au point par les notaires a probablement engendr le billet ordre commercial. Dans les rgions septentrionales de l'Europe o les instruments notaris taient moins usits que dans les rgions mridionales, les enregistrements certifis par les autorits municipales ou celles des guildes, telles le Guildhall de Londres, jouissaient d'une autorit analogue. En outre, les livres et les registres des banques ou les cartulaires des navires avaient galement valeur lgale, et mme les livres de comptes des commerants pouvaient tre produits en justice. Par consquent, un vaste systme de conservation des documents constatant les oprations commerciales fonctionnait et, tout en exerant un certain freinage sur l'volution, il la canalisait et lui donnait continuit et orientation. Quels que soient les facteurs qui l'expliquent, il est incontestable que cette croissance a eu lieu. Le dveloppement du prt maritime et la pratique du nantissement sur la cargaison ont t des procds indirects pour assurer les envois outre-mer ds le XIIe sicle, et au XIVe apparaissent les premiers documents d'assurance maritime qui au XV e devint une branche particulirement fructueuse d'activit conomique 42. Paralllement, aux XIIe et XIW sicles, les banquiers commerciaux mettaient en faveur de leurs clients des lettres garantissant aux ventuels cranciers que le banquier ferait honneur aux engagements et obligations qui incomberaient leur client. Aux XIVe et XVe sicles, ces lettres devinrent les lettres de crdit, par lesquelles le banquier garantissait aux dtaillants particuliers qu'il paierait les articles que son client dsirerait acheter 43. Au XIIe sicle, la capacit lgale de contracter commercialement fut reconnue aux anciens paysans et la noblesse fodale; elle fut ultrieurement tendue d'autres catgories, notamment les femmes et les mineurs. Ce n'taient pas l de simples changements mais des transformations cumulatives et non des volutions automatiques, mais une adaptation consciente des institutions et des ides prexistantes aux conditions nouvelles, une extension raisonne de leur champ d'application pour rpondre des besoins nouveaux 44. C'est ainsi que prit place travers tout l'ensemble du droit marchand un processus de diffrenciation qui avait l'apparence d'un dploiement du pass dans le futur, d'une croissance organique autonome au long des sicles. Du moins on put avoir l'illusion non seulement de l'unit foncire du corps de Droit que les marchands laboraient pour rgir leur activit mais aussi d'une coopration continue des gnrations successives de marchands pour faire vivre et crotre ce corps de Droit.

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Chapitre douze

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uelq~es milli~~s de cits. et de villes nouvelles furent cres dans la deuxime mOiti du XIe sicle et durant le x, en Italie, dans les Flandres, en France, en Normandie, en Angleterre, dans les duchs germaniques, en Castille et Aragon, ainsi que dans d'autres rgions de l'Europe. A vrai dire, ces nouvelles cits et villes surgirent avant que ces territoires trs tendus ne deviennent eux-mmes des units politiques intgres, et certains gards chaque communaut urbaine avait, avec les autres, plus d'intrts communs qu'avec la contre o elle tait situe. Car si diverses que fussent, par leurs caractres, ces cits et villes, elles avaient toutes conscience de leur identit propre en tant que collectivit urbaine, de la similitude de leurs institutions lgales et de leur sujtion un mme systme de droit urbain.

Assurment, ce n'taient pas les premires cits qu'ait connues l'histoire du monde. Mais il n'yen avait pas eues qui leur soient tout--fait semblables dans la priode allant du le, sicle de notre re aux IVe et V sicles. L'empire romain avait t compos de milliers de cits mais qui servaient principalement de centres de contrle administratif pour l'autorit impriale et taient gouvernes par des fonctionnaires investis par l'empereur. Les villes antiques grecques, au contraire, avaient t des Etats-cits autonomes et ferms sur eux-mmes. A la diffrence tant de la Grce que de Rome, les cits et les villes qui se crrent en Europe aux XIe et XII" sicles n'taient ni les prfectures administratives d'une autorit centrale, ni des rpubliques autosuffisantes, mais quelque chose d'intermdiaire. Aprs que l'empire romain d'Occident ait t finalement dtruit par les envahisseurs germaniques, au Ve sicle, presque toutes les cits romaines de l'Ouest dclinrent rapidement et au IXe sicle elles avaient virtuellement disparu. C'tait vrai mme dans le nord de l'Italie mais en Italie mridionale qui restait en grande partie byzantine avec une forte influence arabe, survcurent Naples, Salerne, Bari, Syracuse, Palerme et quelques autres cits romaines. Au surplus restaient quelques ports de mer importants hors de l'Italie mridionale, tels que Venise et Durazzo sur l'Adriatique, et sur les ctes mditerranennes de ce qui devint par la suite la France et l'Espagne. Quelques carrefours commerciaux l'intrieur comme Cologne, Milan et Londres continurent exister, mais essentiellement comme des faubourgs commerants de places fortes.

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A de rares exceptions prs, notamment la cit de Rome mme, il n'y eut aucune continuit politique entre les anciennes cits romaines et les villes europennes modernes qui surgirent aux XIe et XII" sicles, souvent sur le mme site ou ct. Il y eut bien une continuit d'autorit ecclsiastique dans les villes fortifies qui taient le sige d'un vch (chef-lieu d'un diocse). Mais mme celles-l avaient dclin de la stature d'un grand centre mtropolitain la dimension d'une petite ville largement intgre la campagne paysanne. Bien que de tels siges piscopaux aient gard le nom ancien de civitas (cit), toutes les autres agglomrations taient dsignes par des termes voquant des fortifications (bourg, borough, borgo ou burgus ou encore castel/um, castrum, oppidum, urbs, municipium), et plus rarement des centres commerciaux (por/us, port ou wik). En l'an mille, il y avait peu d'agglomrations l'ouest de Venise et au nord de Palerme, qui eussent plus de quelques milliers d'habitants. Ce n'taient pas, cependant, leur petite taille ni leur faible nombre qui diffrenciaient le plus fortement les cits et les villes (dornavant ces deux dsignations seront employes comme synonymes) de l'Europe occidentale en l'an mille, des cits et des villes modernes qui parurent dans les deux sicles suivants, mais plutt leur caractre relativement indistinct d'une part au point de vue social et conomique, et d'autre part au point de vue politique et lgal. Sous l'angle socio-conomique, les villes d'avant l'an mille contenaient essentiellement des gens vivant d'activits agricoles. Il y avait aussi des marchands, groups gnralement dans le quartier commerant, au pied des murs du chteau ou de l'enceinte, ainsi que des chevaliers et des nobles vivant sur les terres du chteau; mais ces classes taient d'ordinaire une minorit de la population urbaine, et les artisans et gens de mtiers n'en reprsentaient qu'une fraction minime. La plupart des villes n'taient gure que de grands villages avec quelques familles mercantiles ou militaires parmi leurs habitants. Sous l'angle politique et lgal, la ville ne formait pas non plus une unit indpendante, et ses habitants n'avaient pas de statut ou de privilge qui les distingut de leurs congnres de la campagne voisine. A moins que par hasard son territoire corncidt avec celui d'une centaine, d'un manoir, d'un vch ou d'une abbaye ou de quelque autre unit politique, une ville n'avait pas d'organisation administrative ou judiciaire qui lui ft propre. En termes de statut lgal, ses rsidents n'taient pas des bourgeois mais des chevaliers ou des paysans libres, des serfs, des esclaves, des clercs, des marchands. S'ils avaient une terre, c'tait suivant les mmes systmes de tenure qui prvalaient hors de ses murs. Comme l'a soulign Henri Pirenne, les villes qui existaient en Europe avant le

XIe sicle taient dnues des deux attributs fondamentaux d'une ville moderne:
une population de classe moyenne et une organisation municipale. Pirenne dclare qu'en l'an mille il n'y avait l'ouest de l'Europe aucune cit, si par ce mot on se rfre une localit o la population ne vit pas en cultivant le sol, mais par le com-

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merce (il aurait dO ajouter et l'industrie), ou une collectivit qui soit une entit juridique et possde des lois et des institutions qui lui sont particulires 1.

CAUSES DE L'AVENEMENT DE LA VILLE MODERNE

Plusieurs types de facteurs ont contribu la survenance de la cit moderne: conomiques, sociaux, politiques, religieux et lgaux.

Facteurs conomiques
Pirenne attribuait la naissance de la ville moderne europenne, aux XIe et xue sicles, la reviviscence du commerce. Il soulignait le fait qu'au XIe sicle la place du march qui habituellement se trouvait dans le faubourg du chteau ou du palais piscopal commena s'annexer l'agglomration principale. C'est le faubourg qui devint le cur de la nouvelle cit. Pirenne rattachait aussi la fondation de nouvelles villes travers l'Europe, pendant les XIe et XIIe sicles, principalement l'impulsion de la classe mercantile. Les rudits postrieurs ont critiqu avec raison cette explication, en ce qu'elle ngligeait le fait que ce n'taient pas les marchands mais les producteurs qui composaient la grande majorit (probablement les quatrecinquimes) des habitants de la plupart des villes de cette poque, et que ces producteurs, principalement des artisans et des gens de mtiers, venaient largement du surplus de la population rurale, cr par l'accroissement rapide de la productivit agricole au XIe sicle. La prosprit grandissante de la campagne paysanne a t aussi une condition pralable et dcisive de la fourniture aux cits des aliments et des matires premires, et du commerce des produits de la ville. Par consquent, les causes conomiques de l'apparition des villes modernes doivent tre trouves non seulement dans l'expansion du commerce et la constitution d'une classe marchande, mais aussi dans les progrs de l'agriculture et dans l'apparition d'une classe d'artisans, gens de mtier et autres producteurs industriels 2. Les villes ont fourni un nouveau mode de production, en mme temps qu'un nouveau mode de distribution.

Facteurs sociaux
Etroitement associes aux causes conomiques de l'urbanisation, il y en eut de plus importantes d'ordre social. Les XIe et XII" sicles furent une priode de grande mobilit expansive et ascensionnelle. L'exode des serfs, des paysans libres et de la petite noblesse, quittant les manoirs, faisait partie d'une plus ample pulsation et expansion de la vie, d'une acclration de rythme, d'une recherche de nouveaux dbouchs. Ces phnomnes sociaux taient des causes, et pas seulement des effets, de ce que Robert Lopez a appel la rvolution commerciale , mais qui pourrait aussi bien tre nomm la rvolution industrielle des XI" et XII" sicles. Selon l'expression de Lopez, il se produisit une cration continuelle de nouvelles pers-

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pectives ... , d'escalade d'une classe une autre ... Des apprentis devenaient matres, des artisans habiles devenaient des entrepreneurs, des hommes nouveaux firent fortune dans le commerce et le prt d'argent... L'expansion tait stimule par une constante immigration en provenance des campagnes ... Des villages entiers se vidrent d'habitants, paysans et propritaires terriens, dans la ville voisine 3. Encore que dans la plupart des villes d'Europe, le pouvoir conomique et social aussi bien que politique se soit concentr aux mains d'un groupe relativement restreint de riches marchands, l'image originale de la ville comme le lieu o il tait possible de s'lever dans la hirarchie socio-conomique, conserva longtemps de l'influence sur son caractre. Il est significatif que dans les villes d'Europe du nord pendant les XIe et XIIe sicles et aprs, ainsi que dans certaines des villes mditerranennes, l'esclavage subsistait peine, en contraste avec la situation rgnant dans les cits de la Grce antique et de la Rome impriale ou dans les agglomrations europennes avant l'an mille. Facteurs politiques Les empereurs, les rois et les ducs, et les seigneurs de moindre noblesse, de mme que les papes et les vques, eurent souvent la possibilit d'augmenter la fois leurs ressources militaires et leur richesse, en accordant des chartes des villes qui seraient ouvertes aux immigrants de la campagne, principalement des paysans et des gens de petite noblesse. Des villes charte taient frquemment plus efficaces militairement que les chteaux, du fait que leurs bourgeois se voyaient gnralement confrer le droit et le devoir de porter les armes. Des sicles durant, les paysans n'avaient pas eu ces droits et devoirs (ils taient nanmoins mobilisables en certaines circonstances) et les chevaliers devaient tre pays de leurs services de militaires professionnels. Aux bourgeois, videmment, il fallait fournir l'armement, mais ils avaient le devoir de participer militairement la dfense de la cit. Hors des villes, au XIIe sicle, en de nombreux endroits les milices populaires des tribus et villages germaniques avaient disparu, et les leves fodales y taient d'une efficacit douteuse. La noblesse fodale, des rois et des ducs aux comtes et aux autres seigneurs importants, dpendait lourdement de la contribution militaire obligatoire des villes pour dfendre ses territoires. Ainsi, en Angleterre l'Assize ofArms_de 1181 dictait que tous les bourgeois et toutes les communes d'hommes libres devaient porter certains types d'armements 4, faisant par l de tous les citadins des soldats et de toutes les villes des units militaires. Outre leur soutien militaire, les nouvelles cits et villes augmentaient substantiellement les ressources conomiques des gouvernants territoriaux en instaurant des octrois et des taxes de transmission sur les marchs, en acquittant des loyers et en fournissant des produits industriels. A cet gard, le droit de battre monnaie confr certaines cits et villes, assorti de l'obligation pour les citadins de

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payer leur terrain en monnaie, reprsenta une rupture significative d'avec une conomie de troc. Les monarques et les gouvernants fodaux allaient en bnficier, galit avec les nouvelles classes commerante et industrielle. Bien entendu ces raisons, pour les gouvernants, de favoriser la fondation de villes et de cits charte, avaient exist auparavant au moins virtuellement; mais aux Xl" et XII" sicles, les conditions politiques devinrent plus favorables leur mise en uvre. Les invasions de l'Europe avaient cess. La solidarit de clan et de village, les rapports de manoir, taient remplacs par des groupements territoriaux plus ampies: royaumes, principauts et duchs. Les dirigeants politiques de ces units territoriales taient devenus assez puissants, politiquement parlant, pour tolrer puis pour prendre intrt un nouveau type d'entit politique dans leur domaine, et il y avait assez de paysans et de gentilshommes dsireux de s'y installer. Indubitablement, tous ces facteurs sociaux, conomiques et politiques se sont combins pour stimuler la multiplication et la croissance de cits et de villes et, sans la prsence de ces facteurs, il est difficile d'imaginer que peut-tre cinq mille agglomrations d'un type nouveau aient surgi, comme elles l'ont fait dans toute l'Europe occidentale pendant ces mmes sicles, dbutant au Xl" sicle, culminant au XII" et poursuivant le mme cours pendant les Xm", XIV" et XV sicles. Et pourtant, il y avait aussi des facteurs sociaux, conomiques et politiques, travaillant dans le sens oppos. Les seigneurs fodaux, y compris les vques et les abbs de monastres, avaient un fort intrt conomique empcher le dpart de leurs paysans, et ils n'taient gure disposs non plus cder leur pouvoir politique aux organismes complexes urbains. De mme les empereurs, les rois et les autres dirigeants qui concdaient des chartes avaient un fort intrt y insrer des clauses qui maintiendraient leur contrle sur les bourgeois. Souvent les cits eurent combattre pour assurer leur indpendance et frquemment, elles y chouaient. De plus, on ne peut tenir pour certain que la majorit des paysans et des petits nobles fussent tellement dsireux de quitter manoirs et villages, car c'tait risquer de perdre les liens traditionnels qui avaient leur valeur affective et concrte, pour affronter quelque chose d'inconnu avec des moyens inaccoutums. On se trouve l devant les limites de la thorie sociale courante quand il s'agit d'expliquer le changement historique. Il ne suffit pas de montrer que les conditions de base, sociales, conomiques et politiques taient favorables l'volution qui finalement eut lieu. Des conditions elles seules ne produisent pas de changement, pas plus que le sol et la semence ne suffisent produire la rcolte. De plus, des circonstances qui sont favorables au changement peuvent le devenir aussi la stabilit. Mme la thorie marxiste du matrialisme dialectique postule seulement que pour finir les forces de progrs triompheront, laissant ouverte la question cruciale du temps et du milieu. li reste certain nanmoins que l'on ne peut savoir pourquoi un grand changement historique s'est produit, sans d'abord savoir quand et comment il est survenu.

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Fadeurs religieux et lgaux

Si l'on examine de plus prs les moments et les circonstances d'mergence des villes et des cits modernes en Europe, si l'on se demande ce qui produisit l'urbanisation prcisment dans la deuxime moiti du XIe sicle et au XIIe, mais pas plus tt, si l'on dsire expliquer le processus suivant lequel le mouvement urbain s'est dvelopp et fut men bonne fin, alors on doit prendre en compte deux facteurs souvent ngligs par les historiens de la socit, de l'conomie et de la politique: les facteurs religieux et lgaux. Les nouvelles villes et cits des XIe et XIIe sicles taient des associations religieuses, en ce sens que chacune tait unifie par des valeurs religieuses et des rituels, incluant des serments de nature religieuse. Beaucoup d'entre elles taient des communes jures (conjurationes, conspirations) dont bon nombre avaient t fondes par des groupes insurrectionnels. Celles dont des marchands avaient pris l'initiative taient souvent diriges par une guilde marchande qui, elle-mme, tait une organisation religieuse, voue diverses activits ecclsiales et charitables tout autant qu' la rgulation de la vie professionnelle. Celles qu'tablissaient des initiatives des empereurs, des rois ou des vques (ou d'autres clercs) taient aussi conues comme des fraternits, et l'adhsion s'y faisait par des serments. Souligner le caractre religieux des cits et des villes ne veut pas dire que c'taient des associations ecclsiastiques. Elles taient compltement distinctes de l'Eglise et, en ce sens, ce furent les premiers tats sculiers de l'Europe. Nanmoins, elles recevaient de l'Eglise beaucoup de leur esprit et de leur caractre. Le contraire eOt t surprenant puisqu'elles naissaient au moment de la rvolution papale. Les nouvelles cits et villes d'Europe aux XIe et XIIe sicles taient aussi des groupements volontaires de nature juridique, en ce sens que chacune tait unie par la conscience qu'avaient ses membres d'appartenir la communaut urbaine, au moyen d'institutions lgales qui lui taient propres. En fait, c'tait par un acte juridique, habituellement l'mission lgale d'une charte, que la plupart des villes europennes furent cres; elles ne germaient pas, elles taient fondes . De plus, la charte contenait presque invariablement la dfinition des liberts des citoyens, incluant des droits substantiels de gouvernement autonome. Il va de soi que le caractre lgal des nouvelles cits et villes europennes tait troitement connexe leur caractre religieux. Les chartes taient confirmes par des serments religieux, et ces serments, renouvels chaque nomination des magistrats municipaux, comportaient surtout le vu de maintenir les lois de la municipalit. L'importance des facteurs, tant religieux que lgaux, dans la formation des cits et villes de l'Occident europen peut tre apprcie par une comparaison avec celle des villes contemporaines de l'islam au Proche-Orient. L-bas, en dpit de facteurs conomiques et politiques similaires (commerce florissant, industries petite chelle, existence d'une classe moyenne, puissance des gouvernements territoriaux

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centraliss), et malgr un handicap de dpart fourni par la survivance physique des cits antiques de l'empire romain, la culture urbaine tait faible 5. A la fois aux points de vue conomique et politique, les cits islamiques manquaient d'unit institutionnelle et d'indpendance. C'taient essentiellement de vastes villages, plus ou moins incorpors la campagne environnante. La diffrence cruciale avec l'Occident, tait que d'une part, les cits et les villes islamiques ne furent jamais des communes jures et ne consistaient pas en des guildes ou fraternits religieuses, et d'autre part, ne furent jamais dotes de personnalit civile (corporated) ni dotes de chartes des droits et liberts. En contraste avec la culture occidentale l'poque de la rvolution papale, l'islam n'avait ni le zle pour la rforme et la rdemption de la socit temporelle, ni la pluralit d'entits politiques rivales, ni le concept de systmes lgaux pouvant servir d'instruments cette rformation et cette rdemption. L'avnement de la ville europenne, pendant la moiti du XIe sicle et le XIIe, a t due au moins autant la transformation contemporaine de la conscience religieuse et juridique associe la rvolution papale, qu' la transformation commerciale-industrielle et politico-militaire (galement connexes la rvolution papale). Ce qui rendit l'urbanisation possible alors et non avant, et en Occident europen mais non ailleurs, c'taient des concepts, des institutions et des pratiques renouvels en matire religieuse et juridique, avec des passions et des comportements nouveaux, concernant les communes et les autres associations fraternelles, les serments collectifs, la personnalit civile, les chartes de liberts, les procdures judiciaires rationnelles et objectives, l'galit de droits, la participation au pouvoir lgislatif, le gouvernement reprsentatif, la nature propre de l'Etat. Toutes ces proccupations de finalits, leur tour, se rattachaient aux caractristiques de la tradition juridique occidentale, qui furent partages non seulement par le droit urbain mais aussi par les autres systmes lgaux labors pendant la mme priode. A dfaut de la nature consciente de la communaut urbaine et d'un droit urbain systmatis, il est presque impossible d'imaginer que les villes et cits europennes aient seulement pu venir l'existence. Mais mme si elles l'avaient pu, c'est--dire si de vastes centres densment peupls de commerce et d'industrie avaient pu, de quelque faon, se former en Occident sans le fondement d'un droit urbain, peut-tre auraient-elles t, comme les anciennes cits romaines, des avant-postes administratifs et militaires d'une quelconque autorit centrale (ou de plusieurs) ; ou sinon, comme les villes de l'islam, simplement de grands villages dnus de leur propre caractre de cits indpendantes, sans une vie de communaut urbaine autonome et intgre; ou encore quelque chose d'autre mais qui n'et pas t une cit moderne, au sens occidental. Il y et manqu la conscience d'tre une communaut structure et la capacit organique de dveloppement, qui ont donn son caractre distinctif la ville occidentale.

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LE DROIT URBAIN

ORIGINES DES CITES ET DES VILLES D'EUROPE OCCIDENTALE

Dans les premires dcennies du XInt sicle, avant la peste noire de 1348-50 qui balaya au moins le tiers et peut-tre plus de la moiti de la population urbaine, il y avait sans doute six millions d'Europens vivant dans les villes et les cits occidentales, sur un total d'environ soixante millions. Bien qu'il soit impossible de disposer de statistiques fiables pour cette priode de l'histoire, il y a nanmoins suffisamment d'indices connus pour avancer une estimation raisonnable en disant qu'il y avait vers la fin du XIIe sicle quelque quatre millions de citadins sur une population totale d'une quarantaine de millions. Au dbut du XIVe sicle, quatre cits, Venise, Florence, Palerme et Paris avaient, d'aprs plusieurs spcialistes, chacune plus de cent mille habitants, et cinq autres, Milan, Gnes, Barcelone, Cologne et Londres, environ cinquante mille habitants chacune. Un groupe plus fourni de villes, comprenant Bologne, Padoue, Gand, Bruges, Strasbourg, Nuremberg, Lbeck et Hambourg avaient, de l'avis de spcialistes, de 20.000 40.000 habitants. Un groupe encore plus large, comprenant entre autres, York, Bristol, Ypres, Anvers, Augsbourg, Francfort, Zrich, Ble, entre 6.000 et 20.000 6. D'autres estimations sont plus leves, certains experts crditant Milan et Venise d'environ deux cent mille chacune 7 et Gnes et Naples (rejoignant Florence, Palerme et Paris) d'environ cent mille chacune. Encore un autre auteur impute Paris environ 100.000 la fin du XIIe sicle et environ 240.000 la fin du XIIIe sicle 8. Puis, videmment, l'autre bout de l'chelle, il y avait des milliers de villes de moins de 6.000 habitants dont beaucoup d' peine quelques centaines. Ces cits et villes, hautement diverses en dimensions, bourgeonnrent et se dvelopprent de faon extrmement varie et pour des raisons tout aussi diffrentes. Nanmoins, il y avait certains schmas communment rpandus qui ont fait de toutes autant de cits ou de villes; tout comme des schmas communs ont fait des divers Etats-nations du XX e sicle, autant d'Etats-nations d'une mme nature. Le meilleur moyen de discerner ces schmas communs est de dcrire l'origine et le dveloppement initial de diverses cits et villes dans diverses rgions d'Europe, en partant de France vers la Normandie, les Flandres, les principauts allemandes, l'Angleterre, et pour finir, l'Italie.

En Picardie: Cambrai, Beauvais, Laon

Cambrai, sur le site d'une ancienne cit romaine nomme Camaracum, dans l'extrme nord de ce qui est maintenant la France, avait t envahi par les Magyars, puis par les Normands. Au Xe sicle, ce n'tait plus qu'une petite cit piscopale avec, hors des murs, un quartier de marchands entour d'une palissade. En 1070, le faubourg marchand tait devenu assez prospre et fort pour rclamer que des murs de pierre remplacent la palissade.

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En 1075, peu aprs que le pape Grgoire VII eut dclar l'unit politique et juridique de l'Eglise et son indpendance vis--vis de l'empire, la population de Cambrai, mene par un prtre papaliste et les riches marchands, se souleva contre l'autorit de l'empereur et de son vque, et se constitua en commune jure . Cette rvolte fut vite rprime. Cependant, deux ans plus tard lorsqu'un nouvel vque quitta le diocse pour recevoir l'investiture impriale, une deuxime rvolte russit. Sous la conduite, nouveau, d'un prtre grgorien et des marchands les plus fortuns, les bourgeois prtrent serment de fidlit la commune et s'engagrent la dfendre contre une restauration de l'autorit piscopale. Mais en 1106, l'empereur intervint pour rprimer une fois encore la commune. Ce ne fut qu'aprs la fin de la querelle des investitures en 1122, que Cambrai reut une charte moderne des liberts, dont l'exemplaire le plus ancien que l'on ait conserv est dat de 1184 9. D'autres vchs de Picardie suivirent l'exemple de Cambrai en se soulevant contre l'autorit impriale, la fin du XIe sicle et au dbut du XII", tablissant des communes jures. Comme dans le cas de Cambrai, les vques, dont le pouvoir avait prcdemment dpendu de l'empereur, taient souvent (mais pas toujours) hostiles aux communes que soutenait le parti papal 10. Cela tait vrai non seulement dans le nord de la France mais aussi aux Pays-Bas et en Italie septentrionale o des rvoltes semblables celles de Cambrai eurent lieu. Beauvais, aussi en Picardie, prsente un intrt particulier parce qu'au sicle, il reut une charte confrant d'importants pouvoirs d'auto-gouvernement et des privilges tendus aux citoyens (les bourgeois). Une commune jure avait t institue Beauvais la fin du XIe sicle, aprs une quarantaine d'annes de conflits aigus entre les bourgeois et les vques successifs.

xue

Finalement le roi Louis VI (\ 108-1137) dicta une charte reconnaissant l'autorit de la commune, charte confirme en 1144 par Louis VII puis, avec quelques additions, par Philippe Auguste en 1182. Les dix-sept articles de la charte comprenaient les dispositions que voici:
Tous les hommes vivant dans les murs de la cit et du faubourg doivent jurer fidlit la commune.

Chacun aidera l'autre de la faon qu'il jugera quitable.

Si un homme qui a jur fidlit la commune subit une violation de droits, et qu'une plainte soit porte devant les pairs de la commune (pairs veut dire gaux, se rapportant gnralement aux bourgeois influents) ils feront justice contre la personne ou les biens de l'offenseur, moins que l'offenseur fasse amende suivant leur jugement, et si l'offenseur est en fuite, les pairs de la commune se joindront pour tirer satisfaction de sa proprit ou sa personne ou de ceux auprs desquels il a fui.

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Semblablement, si un marchand vient Beauvais pour le march et que quelqu'un de la cit viole ses droits, et que plainte soit porte devant les pairs, ils donneront au marchand satisfaction. Nul homme qui a viol les droits d'un homme de la commune ne sera admis dans la cit moins qu'il n'ait fait amende selon le jugement des pairs .Celle rgle peut tre carte, sur avis des pairs, au cas de personnes que l'vque de Beauvais a introduites dans la cit Nul homme de la commune n'ouvrira un crdit ses ennemis et personne ne leur parlera saufpermission des pairs Les pairs de la commune devront jurer qu'ils jugeront avec justice, et tous les autres devront jurer qu'ils respecteront et appuieront le jugement des pairs Il.
D'autres prescriptions concernaient la rglementation des moulins, le rglement des dettes (personne ne pouvait tre dtenu pour dettes), la protection municipale des aliments, la mesure des tissus et des restrictions aux diverses obligations fodales de services encore dus l'vque. La charte ne spcifiait pas la forme du gouvernement de la commune, mais mentionnait seulement que les pairs devaient rendre les jugements et protger la vie et la sQret de ses membres. En fait, la charte n'ajoutait rien ce qui avait t tabli une ou deux dcennies auparavant, except la disposition terminale, constatant que Nous (le Roi) concdons et confumons la justice des dcisions que feront les pairs . Bref, la charte tait la reconnaissance du fait accompli savoir le soulvement au paroxysme de la rvolution papale des bourgeois de Beauvais, la formation par eux d'une commune jure, et la restriction des pouvoirs politiques et conomiques de l'vque qui, antrieurement avait t non seulement le chef de l'glise locale mais aussi le seigneur fodal suzerain de la localit, entirement ml la politique et aux rivalits familiales 12. Bien que la charte soit laconique l'extrme, elle impliquait clairement que les droits seigneuriaux dans la ville de Beauvais taient svrement rogns. La stipulation que tous les hommes devaient jurer fidlit la commune et se soumettre sa juridiction, ne visait pas inclure le clerg ou les nobles, qu'ils rsidassent ou non dans les murs. En ralit, les nouvelles communauts urbaines d'Europe taient en comptition avec les autorits ecclsiastiques et fodales. A l'arrire-plan, contribuant rgulariser la comptition, il y avait les autorits centrales du roi et du pape. Beauvais tait quelque peu inhabituel, bien que non unique dans son genre, en ce que l'autorit piscopale tait conjointe l'autorit fodale dans la mme personne. La cour de justice fodale de l'vch dont faisaient partie tous les nobles

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( hommes libres) infods son suzerain fodal, conservait une substantielle juridiction sculire criminelle et civile sur la ville. Dans l'ensemble cependant, ces prrogatives fodales de l'vque faiblirent au cours des XIIe et XIUC sicles, en partie parce qu'en France la couronne donnait un appui considrable aux villes dans leur lutte contre le pouvoir fodal. La juridiction ecclsiastique tait une autre affaire. Ici, les efforts des autorits communales pour rduire les immunits du clerg l'gard de la justice urbaine furent largement dus, en partie parce que dans ce dbat non seulement la papaut mais aussi la couronne taient du ct de l'Eglise. Une ordonnance de Philippe Auguste en 1210 interdisait aux magistrats municipaux des villes franaises d'arrter des clercs sauf en cas de flagrant dlit et, mme dans ce cas, ils devaient dfrer le dlinquant la cour ecclsiastique qui, seule, avait le pouvoir de juger les clercs dans la plupart des types de poursuites. Enfin, l'autorit royale elle-mme, la commune devait laisser l'exercice de la

haute justice, c'est--dire la juridiction sur les crimes et les infractions graves
ainsi que la juridiction d'appel dans certains cas de justice moyenne et basse . Malgr ces limitations en faveur des autorits fodales, piscopale et royale, il restait la commune une juridiction autonome substantielle et un droit urbain spcifique 13. Bon nombre de nouvelles communes du nord et du sud de la France, ainsi qu'en maintes rgions europennes, s'appelaient communes pour la paix (communia pro pace). Parmi elles figurait Laon, situ non loin de Beauvais et de Cambrai, o Louis VI en 1128 avait proclam une lnstitutio Pacis, reconnaissant la cit comme asile de paix et sftret pour tous, libres ou non 14. Ici encore, le problme politique immdiat tait le conflit entre l'vque et les bourgeois, conflit en partie intrieur l'Eglise concernant la nature de l'autorit piscopale et la concurrence des prtentions royale et papale quant l'allgeance des vques, et en partie un conflit entre les liberts urbaines et les intrts et les valeurs conomiques et sociales attachs l'autorit fodale. La suppression d'une commune antrieure avait engendr une longue priode de dsordres. A un point tel qu'en 1112, un vque avait t tu. L' lnstitutio Pacis tait un essai de compromis, dans l'esprit du Concordat de Worms (1122) par lequel l'ensemble de la querelle des investitures s'acheva par un compromis. La primaut de la juridiction de l'vque de Laon tait reconnue, et il conservait le droit de nommer les juges locaux chevins), mais le maire et les jureurs (jurati, jurs: ceux qui prtaient serment, quivalant aux pairs de Beauvais et des autres communes) avaient aussi juridiction pour faire appliquer les coutumes de la cit et rendre la justice quand le tribunal ecclsiastique ne s'en chargeait pas. Les serfs qui venaient la ville taient affranchis et ceux des seigneurs de la rgion devaient tre dispenss de plusieurs obligations: la mainmorte et le formariage taient abolis, et la taille tait ramene un paiement fixe et restreinte certaines personnes.

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En Picardie comme ailleurs en Europe, le temps jouait en faveur de l'autonomie communale de gouvernement. L o les nominations piscopales subsistaient, comme Laon, leurs bnficiaires devenaient des magistrats municipaux et, la fin du XII" sicle, ils taient gnralement dsigns par les jureurs. Partout, un petit groupe de personnages, choisis par les bourgeois influents et lus par la population entire, constituait la magistrature.

En France: Lorris, Montauban

Les liberts trs larges concdes par Louis VI aux cits piscopales de Picardie peuvent tre mises en contraste avec ce que Carl Stephenson appelle les liberts lmentaires , confres par le mme monarque des vingtaines de villes situes sur le domaine de la couronne, dans la rgion parisienne et les rgions voisines L'une de ces villes, Lorris, proche d'Orlans, reut de Louis VI un texte de charte demeur clbre, qui servit de modle beaucoup d'autres [N. dT. charta, papier, la charte est un titre de concession). Il fixait un loyer maximum pour le sol et le btiment, liminait la taille et diverses autres taxes, rduisait les obligations militaires un jour de service dans le voisinage immdiat, supprimait les corves l'exception du transport du vin royal Orlans une fois par an, limitait les amendes et les punitions, diminuait les pages, les octrois et d'autres contributions financires. Il stipulait que toute personne vivant paisiblement dans les murs pendant un an et un jour tait dsormais libre, et ne pouvait tre rclame par un matre prcdent. Les citadins pouvaient vendre leurs biens et aller ailleurs, ils ne pouvaient tre cits en justice hors de la ville, et diverses rgles de procdure taient poses pour les procs. Il n'y avait aucune obligation de faire crdit qui que ce soit, cela prs que le roi et la reine avaient deux semaines de dlai pour payer leurs aliments. Stephenson fait le commentaire suivant:
Lorris tait une toute petite ville dont les franchises taient nettement de second ordre. Elle n'avait pas de gouvernement autonome; tous les pouvoirs politiques taient rservs au roi et ses ministres. Et pourtant, la condition privilgie de ses habitants tait clairement marque. L 'homme de Lorris .... tait libre conomiquement et lgalement. Son rgime tait fort loin de l'arbitraire de l'exploitation domaniale. Son statut et sa tenure taient typiquement bourgeois... Son patrimoine n'tait pas un champ, mais un terrain btir. Les privilges des citadins taient essentiellement ceux rclams au minimum par des commerants demeure. C'taient l les raisons pour lesquelles les coutumes de Lorris furent si remarquablement populaires durant les sicles suivants 15.

Si les liberts de Lorris taient plus lmentaires que celles de Beauvais, c'tait sans aucun doute parce que Lorris tait sur le demesne royal alors que Beauvais tait sur les terres d'un vassal de Louis. Non seulement les rois mais les ducs, les comtes et d'autres gouvernants territoriaux avaient de puissants motifs d'encourager l'tablissement sur leurs terres de villes o seraient attirs artisans,

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gens de mtiers et commerants, dont on pourrait obtenir un flux de revenus montaires. En mme temps, cependant, dans les villes le gouvernant territorial rpugnait renoncer son pouvoir.

La nature et l'ampleur des liberts accordes dpendaient d'un dlicat quilibre de forces et d'intrts. Un bon exemple en est la charte de liberts concde en 1144 Montauban, dans la France mridionale, par le comte Alphonse de Toulouse. Le comte avait offert, comme site pour un nouveau peuplement, une portion de sa propre terre adjacente la ville plus ancienne de Montauriol qui avait connu des troubles chroniques entre les citadins et le prieur d'une abbaye, au long des murs de laquelle Montauriol tait bti. Dsireux d'attirer les habitants de Montauriol, le comte concdait des liberts semblables celles accordes par Louis VI Lorris; mais en outre il s'engageait se concerter en diverses matires avec les citadins de la meilleure sorte. C'tait probablement avec l'aide de ces bourgeois aiss que la ville nouvelle fut organise et finance et, la fin du sicle, Montauban tait administr par ses propres magistrats lus 16.
Normandie: Verneuil

Aux XIe et XIIe sicles, les villes de Normandie n'taient gure diffrentes de celles de France quant aux liberts, au gouvernement et aux lois. L'exemple classique d'une charte de cit normande est celle confre Verneuil par Henri 1er, duc de Normandie et roi d'Angleterre de 11"00 1135. La charte prvoyait que chaque citadin (bourgeois) recevrait trois arpents de terre et jardin, pour lesquels il devrait payer douze deniers annuellement, quel que soit le nombre d'habitations qu'il y difierait. Il devrait aussi payer un droit initial de sept deniers pour devenir citadin, plus quatre deniers par an pour l'entretien du guet. Il ne devait aucun service militaire sauf lorsque le roi en personne menait l'arme. Il ne devait pas recevoir d'ordre pour les affaires du roi sauf son service personnel. Il ne pouvait tre requis de faire crdit mme au profit du roi lui-mme Il devait tre exempt de tous droits de douane sur les importations pendant trois ans et de faon permanente de certaines taxes coutumires, par exemple sur la nourriture et l'habillement pour la satisfaction des besoins personnels. Le roi pouvait taxer les ventes sur le march local, y compris sur le btail vivant, le vin, le sel, le cuir et le tissu. Le moulin, le four, la brasserie et la vinification devaient tre ouverts au citadin moyennant paiement de sommes spcifies. La justice devait rester aux mains du prvt, mais les procs devaient avoir lieu en ville sauf lorsque l'affaire tait porte devant le roi personnellement. Selon l'expression de Stephenson: Des articles dtaills limitaient les amendes et les pnalits qui pouvaient tre infliges en certains cas, prescrivaient les mthodes de recouvrement des dettes, restreignaient les appels aux armes et pourvoyaient la douzaine d'autres questions juridiques considres comme importantes par une population urbaine 17. Au cours du temps, les liberts de Verneuil furent tendues diverses autres villes de Normandie.

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Flandre: Saint-Omer, Bruges, Gand

Au milieu du XII" sicle, la Flandre tait devenue la plus importante rgion industrielle d'Europe, principalement en vertu de l'industrie textile; Bruges et Gand taient les places commerciales les plus florissantes au nord de Gnes et de Milan. Bien que le comte de Flandre rut le vassal du roi de France, il gouverna la Flandre tout fait indpendamment du roi tout au long des XIe, XIIe et XIUC sicles. A la mme poque, les villes flamandes, bien que politiquement sujettes d'un seigneur puissant, parvinrent une autonomie considrable, suprieure, en fait, celle de leurs consurs franaises. Certaines des cits flamandes commencrent par tre des communes rvolutionnaires, mais la plupart paraissent avoir atteint pacifiquement le statut communal avec l'encouragement du comte qui accordait libralement des chartes, mais avait soin d'y rserver certains de ses droits. La charte de Saint-Omer, donne en 1127 par le comte William Clito, servit de modle aux chartes postrieures de villes flamandes. Elle dclarait que le comte, la requte des citadins (bourgeois), confirmait les lois et coutumes de Saint-Omer et l'indpendance de la commune qu'ils avaient jure. A tous les citadins taient garanties paix et justice suivant le jugement de leurs chevins qui jouiront de toute franchise heureusement possde par les chevins dans tout le pays de Flandre . Les chevins avaient juger les diffrends survenant dans la ville propre (le

forum ), nanmoins, le prvt du comte et le clerg aussi gardaient juridiction sur

certaines espces de disputes 18. La charte confirmait les anciens droits de pturage des bourgeois et leurs anciennes exemptions de services militaires, sauf le service de dfense du comt de Flandre. Ils devaient aussi tre exempts de diverses taxes fodales (chevage, avouries) de l'cot et de la taille 19, et protgs des exactions de la garnison du chteau. En complment, la charte reconnaissait la guilde marchande de la ville. Les membres de la guilde taient dclars exempts de divers pages, et le comte promettait de leur obtenir, autant que possible, des liberts similaires en Normandie, en Angleterre et Boulogne. Enfin le comte William donnait aux bourgeois, au profit de leur guilde marchande, son monnayage de Saint-Omer valant annuellement trente livres. Cela voulait dire que Saint-Omer mettrait ses propres pices de monnaie, tirerait profit de son monnayage, et que les taxes payables au comte n'auraient pas tre effectues en monnaies d'autre provenance 20. La Charte de Saint-Omer ne se proposait pas de donner aux membres de la commune l'indpendance formelle l'gard du gouverneur territorial. Le comte gardait juridiction sur la cit: les chevins devaient tre nomms par lui, parmi les bourgeois, et ils devaient juger en son nom. En fait cependant, les chevins furent initialement nomms vie, ce qui leur confrait une certaine indpendance et plus tard, quand ils furent dsigns pour un an, ils furent choisis par les citadins selon un processus lectoral.

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Bruges et Gand, comme Saint-Omer, avaient chacune une commune jure, un conseil des chevins et une guilde marchande 21. C'taient deux cits beaucoup plus importantes que Saint-Omer puisqu'elles figuraient dans les quinze ou vingt villes les plus grandes d'Europe. Le comte Philippe (1169-1191) dlivra des chartes, appeles Keure, Bruges et d'autres villes flamandes, tablissant une base lgale pour une autonomie de gouvernement limite et pour les droits et les franchises de leurs citoyens.

Allemagne: Cologne, Fribourg, Lbeck, Magdebourg

La florissante cit romaine de C%nia (Cologne) sur le Bas Rhin dclina vertigineusement aprs sa conqute par les Francs au y. sicle. Il y subsista quelque activit commerciale et industrielle, et la prsence d'un vch et d'une cathdrale lui fournirent un lment de continuit. Mais Cologne cessa d'tre une cit au sens romain du terme, sans devenir aussitt une ville europenne moderne. Le port fluvial, nglig, tourna au marcage, la production de verrerie fut transfre dans la campagne, la population urbaine se rduisit celle d'un grand village, le pouvoir politique passa aux mains du titulaire de l'archevch qui fut rattach la rgion voisine de Lotharingie (Lorraine) 22. En 953, l'empereur germanique Othon III nomma son jeune frre, Bruno, duc de Lorraine et archevque de Cologne. Bruno engloba le quartier marchand suburbain dans les remparts de la cit. Lui et ses successeurs la fin du Xe sicle et pendant le XIe tablirent des marchs, des octrois et une monnaie. En 1074, les marchands et les artisans se sentirent assez forts et unis pour s'insurger contre l'archevque, mais celui-ci mobilisa des troupes de la rgion et rprima la rvolte. En 1106, nanmoins, un autre soulvement confirma l'tablissement d'un gouvernement municipal indpendant et d'un systme de droit urbain qui, en fait, fut frquemment voqu pendant le X[[e sicle, comme le jus c%niensis (loi de Cologne) ou l'occasion comme jus civilis (loi de la cit). L'archevque de Cologne restait un personnage important dans la vie de la cit, et il continuait tre la tte du duch de Lorraine, et galement de celui de Westphalie. Ce qui n'empche que son rle politique et gouvernemental l'intrieur de la cit fOt rduit de faon importante pendant le X[[e sicle et en partie remplac par un systme de gouvernement par des mandataires lus au sein de divers organes de patriciens. Cologne fut une organisation unique en son genre, englobant des communauts sculires par paroisses (Sondergemeinden) se gouvernant elles-mmes, parfois appeles communes , au nombre de douze. Chacune avait normalement deux magistrats lus (probablement pour un an) par les membres de la communaut de paroisse. Ces magistrats anciens, en fonction, ou candidats, formaient une fraternit (Amt/eutegenossenschaft) ou guilde des administrateurs, qui avait un rle important dans les affaires de la cit. L'on pouvait devenir membre d'une commune de pa-

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roisse en acqurant une proprit hritable dans cette paroisse, par un acte enregistr, et en payant le droit d'entre. Les membres avaient le devoir de dfendre un autre membre contre quiconque portait contre lui une accusation. Plaintes et dfenses concernant une proprit situe dans la paroisse devaient tre prsentes au tribunal civil de cette paroisse, avec droit d'appel l'assemble plnire de la guilde des Administrateurs. Les crimes mineurs et les infractions contre la commune paroissiale devaient tre ports devant le tribunal pnal de paroisse, les accusations tant prsentes par un comit de la guilde slectionn pour examiner les allgations de crime ou d'infraction. Si un membre de paroisse refusait de rpondre aux accusations portes contre lui devant le tribunal de sa paroisse, il fallait l'expulser de la communaut. Quiconque tentait d'enfreindre les rgles de la communaut se vouait encourir le chtiment ternel en compagnie du diable et de ses anges. Panni les fonctions les plus importantes de la paroisse figurait l'enregistrement des transferts de biens immobiliers et des mises en hypothque. Une des plus anciennes insertions sur ces registres dcrit la procdure par laquelle un nomm Heinrich Longus acheta la maison d'un certain Gottfried. L'acte d'achat et de vente avait t accompli devant les citoyens et les magistrats de paroisse ainsi que les juges et recteurs. Puis Heinrich avait pay aux citoyens et aux juges les honoraires habituels pour le tmoignage et l'enregistrement de la transaction. Si quelqu'un doutait du fait de l'enregistrement, on lui indiquait spcifiquement comment consulter le registre des juges (Schrein) dans lequel il trouverait la vrit. Finalement Heinrich comparut la mairie et transfra au fils et hritier de Gottfried trois marks en prsence des assesseurs de la cit (scabini, Schoeffen), s'assurant ainsi, avec ses hritiers, contre toute revendication des hritiers du vendeur. La fonction des assesseurs de la cit incluait d'ailleurs bien davantage que d'tre tmoins des transferts et d'en tenir registre. Principalement, les chevins sigeaient comme juges lacs, soit en corps dans le tribunal suprieur (Hochgericht), soit sous la prsidence d'un juge professionnel, soit encore individuellement dans les affaires mineures. Au tribunal suprieur, ils entendaient l'affaire en premire instance, ou en appel au civil ou au pnal d"un jugement des magistrats de paroisse. Ils disaient le Droit et prononaient un jugement que le juge professionnel rdigeait. Littralement, ils trouvaient le jugement car on les considrait comme reprsentant la science accumule par le droit coutumier. Lorsqu'un assesseur sigeait seul, il soumettait son avis aux autres assesseurs pour demander leur assentiment. Il Y avait approximativement vingt-cinq assesseurs en service tout moment donn. Toutefois, les anciens assesseurs et les candidats assesseurs taient compris panni les frres (fratres scabini) qui, de mme que les magistrats de paroisse, fonnaient une guilde. Bien qu'ils dussent prter sennent de loyaut l'archevque, ils taient galement tenus jurer de dire le Droit et de trouver le jugement impartialement et en vrit. Les minutes de leurs procs comprennent des dcisions l'encontre d'intrts de l'archevque aussi bien que des dcisions contre les intrts de marchands de Cologne.

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Ainsi, dans bon nombre de procs du XIIe sicle, dans lesquels l'archevque, reprsent par son chambellan, prtendait que divers membres de plusieurs communauts de paroisse faisaient aussi partie de la maisonne (familia) archipiscopale, et donc devaient payer certaines taxes leves par le chambellan, les assesseurs conclurent contre le chambellan. Et en 1103, suivant le plus ancien des documents mentionnant les assesseurs qui nous soit parvenu, dans une affaire intente par les marchands de Lige et Huy contre les marchands de Cologne, pour que soient respects des privilges concds par le prcdent archevque de Cologne, les assesseurs dcidrent en faveur des marchands trangers. En outre de leurs fonctions judiciaires, les assesseurs exeraient de nombreux pouvoirs du conseil de la cit et, dans ce contexte, ils taient souvent qualifis non seulement d'assesseurs (scabini) mais aussi d'anciens (eIders, senatores). Les registres de Cologne du XIIe sicle montrent les chevins et les snateurs faisant, puis approuvant, des plans d'extension des remparts de la ville, faisant don des fins charitables de terrains lui appartenant, ou encore administrant la proprit de la ville (par exemple les tals des bouchers et des poissonniers qui appartenaient la ville plutt qu' une guilde), et mme dans trois occasions, concluant des traits avec d'autres cits accordant leurs marchands divers droits, sans la confirmation de l'archevque. Aux deux guildes voques ci-dessus, pour les magistrats de paroisse et pour les chevins ou snateurs s'en ajoutait Cologne une troisime, la Richerzeche ce qui signifie littralement la Taverne de Riches. Chaque anne, deux membres de la Richerzeche taient lus Brgermeister (maires), l'un des deux devant tre chevin. Quant la Richerzeche elle-mme, elle se composait des maires passs et prsents, et candidats. Sa tche principale tait de rgir les guildes de professions et les marchs ainsi que les normes du commerce (notamment les prix) des produits agricoles, du vin et de la bire. Elle tenait sance de justice sur les trois principales places de march afin de contrler l'application de ses ordonnances. Enfin, elle recevait les appels de dcisions prises par les tribunaux civils des magistrats de paroisse. Le gouvernement municipal de Cologne, au XIIe sicle, tait intgralement patricien. Le seul butoir l'autorit patricienne venait de l'archevque qui nommait deux hauts fonctionnaires. L'un, appel Burggraf(le Comte de la cit) prsidait sur les assesseurs dans les procdures judiciaires du tribunal suprieur, et il tait en outre le commandant militaire de la cit, avec autorit sur les voies publiques et les places. L'autre, appel Stadtvogt (Prfet de ville) prsidait certaines sessions gnrales du tribunal suprieur. En fait, l'autorit de ces deux fonctionnaires, comme de l'archevque mme, finit par tre subordonne celle des guildes des assesseurs, des maires et des magistrats de paroisse. L'autorit de l'archevque reprit graduellement de la force au cours du XIIIe sicle, mais ce moment l, la loi de Cologne avait revtu un caractre qui lui tait propre et, certains gards mais non tous, transcendait la structure du pouvoir politique.

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Les rudits ont, propos de l'origine du gouvernement municipal de Cologne, dbattu de la source principale laquelle imputer cette volution. Etait-ce le mouvement pour la paix ou une commune rvolutionnaire, une communaut territoriale ou la guilde marchande? Peut-tre l'une des quatre, ou une combinaison de toutes. Mais la question la plus intressante n'tait pas aborde pour autant. C'tait de bien percevoir la relation entre le gouvernement municipal et les lois de Cologne, avec la transformation d'une ampleur extrme qui tait en cours en Europe, prcisment au moment o Cologne se donnait son identit politique et juridique. La scession de la ville d'avec l'archidiocse et le duch qui l'entourait, l'instauration de ses propres institutions sculires de droit urbain et, par dessus tout, le dbut de son histoire politique et juridique, c'est--dire sa prise de conscience de faire partie du temps historique et d'avoir une capacit organique de dveloppement et de croissance, taient rendus possible par le fait que l'Eglise mme avait affirm le dualisme des autorits ecclsiastiques et temporelles et appuy le pluralisme des autorits sculires; mais aussi par le fait que l'ide d'une rformation graduelle de ce monde-ci par le Droit tait devenue un concept directeur et un objectif du pouvoir, la fois dans les milieux ecclsiastiques et dans les milieux gouvernementaux. Ces changements rvolutionnaires dans la mentalit et la sensibilit des gens ont constitu une partie essentielle des mouvements rformateurs de la vie politique, conomique et sociale qui ont entran l'Europe entire pendant la seconde moiti du XIe sicle et le XIIe. La fondation de cits se gouvernant elles-mmes et laborant un nouveau type de droit, le droit urbain, fut une expression importante de ces changements Cologne comme ailleurs. Cologne faisait exception par rapport la mthode habituelle de formation de villes dans les duchs germaniques, autrement dit la concession de chartes par les empereurs et les princes d'Allemagne. Parfois ces chartes taient donnes par l'empereur pour apaiser des citadins turbulents. Ainsi les habitants de Worms nourent une conjura/io contre leur vque en 1073 et obtinrent leurs liberts de l'empereur Henri IV; Mayence fit de mme en 1077. D'autre chartes furent accordes par des princes. Un des plus anciens exemples de ces documents fut celui concd Fribourg en 1120 par le duc Conrad de Zahringen qui installa sur des terrains en friche un soi-disant forum (ville) adjacent l'un des ses chteaux. Le dit forum consistait initialement en un groupe de marchands venus de rgions voisines. Le mot mme de Freiburg (ville libre) en rvlait le caractre. La libert de ses habitants rsidait dans leur exemption des lois rurales habituelles et leur sujtion celles des communauts commerantes. La charte prescrivait que chaque citadin (brger, bourgeois) recevrait un lot de terre de cinquante pieds sur cent, pour lequel il paierait seulement un schilling de loyer annuel, que le duc devait garantir la paix et la protection tous les immigrs dfinitifs, que leur tenure serait hrditaire, avec libert de vendre ou de diviser sans taxe, qu'ils seraient exempts de tous devoirs d'entretien (billets de logement), de tous pages dans le duch et de taille ou d'aide militaire sauf pour une expdition officielle. Ils auraient collectivement droit de pturage, de fort et de rivire; ils ne

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seraient assujettis qu' la loi marchande, et plus spcialement la loi des marchands de Cologne; et le duc ne devrait pas investir de premier magistrat ou de prtre s'il n'avait t lu par les marchands. Les marchands et les fonctionnaires du duc devaient jurer de prserver et de dfendre le quartier, et le duc devait s'engager pareillement, par une solennelle poigne de mains. Trs tt un groupe lu de conjuratores lori (membres de la commune jure) fut associ dans le gouvernement au premier magistrat, et au XIIIe sicle, on commena les appeler consuls 23. L'exemple de Fribourg, comme celui de Saint-Omer, incline penser, comme Pirenne dont Stephenson partage l'opinion, que les marchands jourent le rle initiateur dans la fondation des villes. Toutefois, mme dans ces villes-types, et dans d'autres fondes de faon analogue, les marchands furent bientt pris de partager leur pouvoir avec d'autres classes ou lites, avec les guildes de mtiers, avec la noblesse (y compris les vques), et souvent avec des princes, des rois ou des empereurs. LUbeck, un port sur la Baltique fut fond en 1143 par le comte Adolphe II de Holstein qui invita les rsidents de Westphalie, des Flandres et de la Frise s'installer l. En 1158, la ville fut prise par Henri le Lion, duc Guelfe de Saxe, qui tablit une monnaie, des octrois et donna aux citadins des privilges spciaux comprenant une forme de gouvernement emprunte la ville de Soest (Henri avait aussi fond Munich et Brunswick). En 1181 l'empereur Frdric Barberousse s'empara de LUbeck et ultrieurement lui donna une charte de liberts, incluant certains droits de gouvernement autonome et l'exemption de tous pages dans le duch de Saxe. Vers la moiti du XIIIe sicle, Lbeck tait devenu la cit la plus riche du Nord 24. Peut-tre l'illustration la plus frappante de l'apparition et de l'expansion d'un systme de droit urbain dans le cadre de la tradition juridique occidentale, est-eIle le processus par lequel les lois de plus d'une douzaine des grandes cits d'Allemagne furent formellement adoptes par les centaines de villes nouvelles fondes entre les XIIe et XIVe sicles. Par exemple les lois de LUbeck furent reprises dans quarantetrois cits, celles de Francfort dans quarante-neuf, de Hambourg dans quatre, de Fribourg dans dix-neuf, de Munich dans treize, de Brme dans deux et de Brunswick dans trois. Plus importante cependant fut la dissmination des lois de Magdebourg, ville sur les bords de l'Elbe, plus de quatre-vingt villes nouvelles 25. Le droit de Magdebourg devint la source prdominante de la loi crite pour le centre et l'est de l'Europe. Ce n'tait pas, cependant, le droit originel de Magdebourg, de Lbeck ou de Francfort que chaque nouvelle cit du cercle lgal (Rechtskreis) recevait pour sien, mais les lois de la cit-mre telles qu'eIles existaient au moment de l'adoption. Habituellement, le seigneur de la nouvelle cit-fiIle lui confrait, disons, le droit de Magdebourg, et les autorits municipales envoyaient des missaires Mag-

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debourg, o les magistrats judiciaires, les assesseurs ou les chevins leur dlivraient une dition des lois alors en vigueur ou de leurs parties spcifies dans la requte, par exemple, celles relatives au gouvernement municipal, l'administration de la justice, aux guildes, au droit civil et pnal. Certaines villes envoyrent plusieurs reprises de telles demandes de mise jour. D'autres fois, les juges de la ville-fille soumettaient des cas individuels aux assesseurs de la ville-mre et en recevaient l'expos des rgles applicables dans ces situations de fait. C'est ainsi que l'on peut aujourd'hui voir reflte, dans les lois et dcisions des villes plus rcentes, la croissance organique du droit originel de Magdebourg, de Lbeck ou d'autres citsmres (Mutterrecht) 26. Magdebourg avait, depuis des sicles, t un centre du commerce avec les Slaves. En 968, il devint archevch. Plus tard, ce fut une base militaire importante pour les attaques lances en pays slaves. Ce ne fut cependant pas avant les premires annes 1100, que Magdebourg dveloppa ses propres institutions permanentes, gouvernementales et lgales ainsi que sa conscience civique. En 1129, il Y eut un soulvement arm des citadins contre l'archevque, que celui-ci rprima victorieusement. Durant cette mme anne, l'expression citoyens principaux (majores civitatis) apparat dans un document de Magdebourg. Dans la dcennie 1160, des rfrences sont faites aux assesseurs et juges de la cit de Magdebourg. Egalement dans cette priode, les guildes jouent un rle considrable: en 1183, leur statut est confirm, et il est fait mention du tribunal des assesseurs. Finalement en 1188 l'archevque Wichmann rforma le gouvernement de la ville, maintenant le gouverneur hrditaire (Burggraj) et son adjoint hrditaire (Schultheiss), mais instaurant en plus un conseil de douze membres comprenant onze assesseurs nomms vie et le Schultheiss. L'archevque qui gouvernait tout l'archidiocse, conservait le pouvoir ultime sur la ville, laquelle gardait son autonomie dans l'administration de la justice, la fiscalit et les matires y relatives. Le banc des assesseurs (SchoefJenbank) comblait les vides parmi ses membres en dsignant les remplaants parmi les grandes familles. En rapport avec sa rforme de 1188, l'archevque Wichmann promulgua la premire lgislation crite de Magdebourg, un document de neuf articles, lesquels ne visaient pas reprsenter tout le droit de Magdebourg, mais semblent avoir t la solution de questions controverses, fonde sur des dcisions judiciaires antrieures. Par exemple, des technicits de procdure taient cartes dans la prestation de serment dans certains types de procs. La responsabilit du pre, lorsque le fils blessait ou tuait quelqu'un, tait abroge, pourvu que le pre pt prouver par le tmoignage de six personnes honorables qu'il n'avait pas t prsent ou, s'il tait prsent, qu'il n'avait pas pris part au crime. La mme rgle tait tendue aux personnes autres que le pre. Une disposition portait sur le dlai dans lequel une plainte pouvait tre porte en cas de spoliation, de blessure ou de meurtre l'intrieur ou l'extrieur des murs.

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Un autre article permettait aux personnes absentes pour cause de plerinage ou d'affaire urgente, de bnficier d'un dlai pour introduire une action devant le gouverneur ou son adjoint. Finalement, l'article 9 stipulait: Afin d'viter tout dommage la loi de la cit , quiconque perturberait l'assemble des citoyens par des vocifrations, des discours hors de propos ou insenss serait puni svrement par les citoyens, de sorte qu' l'avenir personne n'ose se conduire ainsi 27. Pour autant que l'on sache, ces neuf articles de 1188 furent la premire collection crite de rgles de la loi de Magdebourg, ils sont l'indice de l'existence antrieure d'un corps considrable de rgles non crites. En fait, le droit coutumier de Magdebourg avait t dj adopt formellement par quelques autres villes et cits au milieu des annes 1100. La croissance du droit de Magdebourg dans le sicle et demi qui suivit peut tre jalonne en examinant les ensembles de normes adresss par les assesseurs de Magdebourg Breslau en 1261 et Grlitz en 1304. La Loi de Breslau contenait 64 articles et celle de Grlitz 140 articles. Dans la loi de Gr1itz certains domaines tels que la vente de marchandises, la proprit et l'hritage taient traits beaucoup plus en dtail que dans celle de Breslau. Les dispositions sur le droit pnal et sur la preuve taient aussi beaucoup plus dtailles. De plus, les chevins de Magdebourg n'avaient pas simplement envoy Grlitz les 64 articles de Breslau dans leur teneur originelle avec d'autres articles en appendice ou insrs, ils avaient au contraire soigneusement rationalis et modifi la collection entire. Des articles isols de l'ancienne loi avaient t combins dans un article plus ample. Des articles qui n'taient pas bien placs avaient t rarrangs. D'autres avaient t largis. Ainsi l'article 8 de la loi de Gr1itz commence en rptant l'article Il de la loi de Breslau qui traitait de la punition d'une personne arrte aprs que la victime d'une blessure ait lanc l'appel de haro. Mais ensuite l'article 8 poursuit en stipulant que les mesures les plus rigoureuses doivent tre prises si la blessure a t inflige avec un couteau et si le coupable a t pris sur le fait 28. C'est l un exemple de l'extension de l'article originel, la lumire de l'exprience. La majeure partie des 140 articles de la Loi de Grlitz de 1304 provenaient soit de la loi de Breslau (augmente) soit du Sachsenspiegel, un corps de rgles lgales rassembl vers 1221 par un juriste saxon. Cette collection avait fini par constituer une partie importante de ce que l'on pourrait appeler, dans un sens large, la loi commune germanique. En effet, dix des 64 articles originels de Breslau venaient aussi du Sachsenspiegel. Vingt-cinq articles de Grlitz taient compltement nouveaux, six d'entre ceux-l taient rpartis dans le corps de la loi, et dix-neuf ajouts la fin. Les 64 articles de la version originelle des lois de Breslau de 1261 furent eux-mmes complts par 24 articles reus de Magdebourg en 1283 et de 23 autres reus en 1295. Ces dispositions supplmentaires semblent pour la plupart avoir t des clarifications de dispositions antrieures.

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Ainsi le Droit qui se rpandit de Magdebourg Breslau et Grlitz, ainsi que dans plus de quatre-vingts autres villes de Brandebourg, de Silsie, de Bohme, de Pologne au centre ou l'est de l'Europe, avait subi consciemment une volution, un dveloppement ou une croissance organique. Sa source formelle capitale tait dans les dits (Sprche) des chevins de Magdebourg, c'est--dire leurs solutions aux cas d'espces qui leur taient soumis pour dcision. Ces dits d'chevins , nanmoins, n'taient pas des dcisions ad hoc isoles mais des lments constitutifs d'un corps de droit coutumier que l'on se remmorait et que l'on crivait et qui par la suite furent recueillis et transmis comme de prcieux manuscrits anciens. Cette croissance perue et voulue du Droit tait troitement connexe de son caractre systmatique, unificateur. La loi de Breslau fut finalement dite au milieu du XIV sicle, comme un corps systmatique de Droit en cinq livres, contenant une table de 465 articles 29. Le premier livre traitait spcialement de l'lection et de l'installation des conseillers municipaux, de leur droits et devoirs et de la validit de leurs actes. Le deuxime livre rglait l'organisation judiciaire et la procdure, y compris celle des assesseurs et des autres juges, leur slection et leur rmunration, la date et le lieu des sessions, la juridiction des divers tribunaux (spcialement en matire pnale et successorale), les conditions requises pour la fixation des honoraires de cour, la saisie, le rglement, l'arbitrage, la reprsentation d'autrui en justice et maints autres aspects de la procdure. Le troisime livre tait consacr aux divers types de plainte en blessures et homicides, lorsqu'elles taient remdiables par action au civil, en violations de droits, y compris malversation, parjure, usure, fraude, contrefaon, propos de dettes, y compris la responsabilit df:s hritiers pour les dettes du dfunt, en violation de paiements pour services et d'autres sortes d'action. Diffrents procds de preuve requise l'appui des diverses sortes d'action taient spcifis. Les obligations montaires taient galement prvues, avec les scurits telles que le gage, l'hypothque et le serment ainsi que les voies d'excution y compris la saisie des biens, l'arrestation du dbiteur en fuite et finalement la mise hors la loi. Le quatrime livre traitait des droits familiaux, dont une partie substantielle sur les droits des membres de la famille dans la proprit du patrimoine (Erbgut). Une premire section de ce livre concernait la dot, le mariage et les contrats d'hritage, les droits du chef de foyer, de la femme et des enfants sur l'utilisation de diverses sortes de proprit familiale; une deuxime section traitait de la succession et de la tutelle. Le cinquime livre, (:omportant 23 articles, semble avoir t une collection reste incomplte de normes juridiques et de dcisions qui n'avaient pas trouv place dans les quatre premiers. La loi systmatique des assesseurs de Breslau-Magdebourg (comme fut appel ce corps de Droit du milieu du XIV sicle) n'tait pas seulement beaucoup plus dtaill mais aussi beaucoup plus largement compos et systmatis que la loi de

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vaient tre cits en justice lorsqu'ils n'taient pas en ville. Spcialement intressantes taient les dispositions concernant la responsabilit de l'hritier pour les dettes du dfunt, car elles taient considres comme contraires la loi consigne par Gratien. Ainsi le droit urbain de Magdebourg se distinguait tant du droit fodal que des lois canoniques.

Angleterre: Londres, Ipswich

En Angleterre anglo-saxonne, comme ailleurs en Europe occidentale, l'mergence de la cit moderne fut un vnement de la fm du XIe sicle et au xue. Avant cette priode, la ville (borough) nous dit Stephenson, n'tait pas une communaut de citadins dots de privilges. Ses habitants ne jouissaient pas d'une franchise bourgeoise uniforme, ils ne possdaient pas leur terrain selon un systme de tenure urbaine, ils n'avaient pas de gouvernement autonome. Le bourg typique, en 1066, tait seulement ce qu'il avait t depuis cent ans : un centre militaire et fonctionnaire. Les hommes qui rsidaient dans les murs taient principalement des membres de l'aristocratie terrienne, avec leur maisonne. A part le fait que le bourg pouvait tre le centre administratif d'un district plus tendu, son organisation judiciaire tait celle d'une centaine rurale 30. Mais dans le dernier tiers du XIe sicle, aprs la conqute normande, les villes anglaises virent leur population augmenter substantiellement et leur caractre se transformer. Comme ailleurs en Europe, les quartiers marchands (avec leur march) annexrent souvent la place fortifie. La population agricole en expansion migra en nombre notable vers les bourgs. Le document remarquable sur l'conomie anglaise appel Domesday Book (livre du jugement dernier), tabli en 1086, dcrit 46 bourgs parmi lesquels seul York comptait environ 10.000 habitants (sans que l'on sache pourquoi Londres et Winchester ne sont pas dcrits), Norwich et Lincoln en avaient plus de 5.000, Oxford, Thetford et Ipswich environ 4.000, vingt et un autres bourgs avaient entre 1.000 et 3.000 habitants et le reste des 16 bourgs, moins de 1.000 dont certains quelques centaines ou vingtaines. Au dbut du XIIe sicle, le nombre et les dimensions des bourgs augmentrent de faon impressionnante, et sa fin, plusieurs centaines d'entre eux avaient une population substantielle 31. Ce qui importe davantage est que presque tous avaient une charte de liberts, une forme distincte de gouvernement et un systme propre de lois. Selon l'expression de Stephenson, A partir du rgne de Henri [cr (1100-1135), le borough se change en ville ... le burgage (la bourgeoisie) tait davantage qu'une tenure, c'est--dire plus que le droit d'aliner et de diviser le terrain urbain: c'tait un statut civil et lgal, un mode de vie li la qualit de membre d'une communaut 32. Pendant ce XIIe sicle, les bourgs militaires et fiscaux de l'poque anglo-saxonne, essentiellement des fortifications royales largement indiffrencies politiquement de l'environnement campagnard, devinrent de libres associations avec leur propre loi et leur propre gouvernement, et conscientes de l'tre.

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LE DROIT URBAIN L 'histoire de Londres illustre cette volution. Bien que les romains eussent occup la ville du (cr au Ve sicles de notre re, il ne resta pas grand-chose de romain en Angleterre aprs les invasions anglo-saxonnes, en dehors des routes et du grand mur de pierre. Avec l'introduction du christianisme au Vne sicle, un vque fut install Londres (lui confrant officiellement le titre de cit). Le vnrable Bde, qui mourut en 735, dcrivit Londres comme un endroit o se rencontraient de nombreux voyageurs par terre et par mer. Elle fut mentionne ensuite dans des sources anglo-saxonnes plus d'un sicle aprs, en connexion avec le rcit des guerres du roi Alfred contre les Danois. Les vestiges archologiques indiquent que c'tait une cit assez importante aux Xe et XIe sicles, aprs Venise la ville la plus peuple d'Europe, avec plus de 10.000 habitants. Au temps de la conqute normande, plus de vingt monnayeurs frappaient de la monnaie simultanment. Des assembles populaires (vo/kmoots) o tous les citoyens taient invits participer, se runissaient trois fois par an. Des accords taient ngocis entre les commerants anglais et trangers. Nanmoins, Londres n'avait pas de charte et peu de liberts au Xne sicle. Comme les autres cits et villes anglosaxonnes c'tait un centre militaire et administratif, avec un commerce actif, mais sans gouvernement autonome pour une communaut de citadins dots de privilges. Presque ds le lendemain de sa victoire, Guillaume le Conqurant donna Londres une charte et, dans les deux gnrations suivantes, les droits de citoyens de Londres et de sa cit en tant que telle, furent largis de faon considrable. Deux reeves (sheriffs) anciennement nomms par le roi la tte du conseil municipal furent lus parmi les citoyens, et ce droit d'lection fut accord perptuit par une charte mise par Henri 1er en 1129. Dsormais Londres tait voque comme commune et dirige par un mayor (maire). Le roi acceptait de diminuer la taxe annuelle que devait verser la cit (appele ferme ou farm), de cinq cents trois cents livres. La ville exerait sa juridiction par une assemble populaire de toute la citoyennet trois fois par an, et par une cour restreinte appele husting (plate-forme). Les vingt-quatre chevins (a/dermen) qui graient les affaires de la cit juraient d'exercer leurs fonctions selon la loi du seigneur roi qui leur est confie dans la cit de Londres, protgeant les liberts de la cit . Les citadins avaient le droit de vendre leur terrain pour raison de pauvret, en dpit de leurs hritiers. L'emprisonnement comme forme de garantie dans les plaintes pour dette n'tait admis que lorsque des gages suffisants ne pouvaient tre offerts. Les droits des marchands trangers devaient tre protgs. Chaque chevin tait tenu de s'assurer que tout le monde dans sa garde avait armes et cheval des fins dfensives. Les salaires des charpentiers, maons, couvreurs, pltriers et terrassiers taient fixs. Les toits de chaume et de roseaux taient interdits, des patrouilles d'incendie constitues, et chaque maison devait tre pourvue d'un baquet d'eau devant sa porte en cas d'alerte au feu 33.

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LE DROIT URBAIN La charte de Londres octroye par Henri 1er en 1129 stipulait que les citoyens ... choisiront parmi eux, selon leur gr, des juges pour entendre les plaintes portes devant ma couronne et les plaids qui se prsenteront en consquence. Personne d'autre ne fera justice (du roi) sur les mmes habitants de Londres. Et les citoyens ne plaideront pas en dehors des murs de la cit pour quelque procs que ce soit, ils seront affranchis de l'cot et du Danegeld et de l'amende de meurtre. Aucun d'eux ne sera contraint de proposer l'preuve de bataille . La charte prvoyait aussi que personne ne sera l'objet d'un billet de logement dans les murs de la cit, soit pour ma maisonne, soit par l'autorit de quelqu'un d'autre, et que tous les hommes de Londres et leur proprit soient exempts d'octrois et de pages ou pesages dans toute l'Angleterre et dans les ports de mer 34. Ces liberts et privilges des citoyens de Londres furent tendus par les chartes de Henri II. La charte de Londres servit de modle pour Norwich, Lincoln, Northampton et d'autres cits. De mme la charte qui fut octroye York par Henri II servit de modle pour Wallingford, Andover, Salisbury, Wilton et Portsmouth; et certaines des chartes accordes ces dernires villes servirent de modle aux villes des chartes ultrieures 35. La ville d'Ipswich, une centaine de kilomtres au nord-est de Londres, avait en 1086 environ 4.000 habitants. Elle est spcialement intressante parce que sa charte originelle nous est parvenue ainsi qu'un document dcrivant en dtail la procdure suivant laquelle son gouvernement municipal fut d'abord organis. La charte fut mise le 25 mai 1200 par le roi Jean, confrant aux citoyens (burgesses, bourgeois) l'exemption de l'octroi, du paiement pour un tal sur les marchs et foires (stal/age), pour l'achat et la vente par poids et mesures (las/age) par les marchands trangers la ville (passage), pour l'entretien des ponts (pontage) et toutes autres coutumes dans tout notre royaume et ses ports de mer . Les bourgeois taient aussi exempts de toute poursuite l'extrieur d'Ipswich, except celles portant sur des tenures externes ou concernant des officiers du roi. En outre, la ville recevait le droit d'avoir une guilde marchande et un htel de guildes (une hanse). Personne n'tait tenu honorer un billet de logement ou cder quelque chose par force, l'intrieur des murs. En toute affaire impliquant des terrains ou tenures l'intrieur de la ville, justice sera faite suivant l'ancienne coutume du bourg d'Ipswich et de nos bourgs libres , et toute affaire portant sur des dettes contractes ou des gages donns dans Ipswich sera juge dans Ipswich; aucun citoyen ne doit tre condamn payer un amende except selon la loi de nos bourgs libres . La charte prescrivait que les bourgeois par le conseil commun de la ville liront deux des personnes les plus loyales et les plus discrtes de la ville et les prsenteront notre premier magistrat (chief justice) de la chancellerie, et elles rempliront la fonction de prvt dudit bourg d'Ipswich bien et fidlement, et ne seront pas cartes aussi longtemps qu'elles se conduiront comme il convient dans cette fonction quamdiu se in bai/lia il/a bene gesserint)J. sinon par le commun accord des dits bourgeois. En outre, quatre autres personnes parmi les plus loyales et discrtes seront lues par le commun accord des susdits bourgeois pour veiller la dfense

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judiciaire de la couronne ou ses autres intrts et ce que les shrifs du bourg traitent avec justice et selon les rgles, aussi bien le pauvre que le riche 36. Un peu plus d'un mois aprs la remise de la charte, le jeudi 29 juin 1200, toute la communaut de la ville s'assembla dans le cimetire de Sainte Marie prs de la Tour 37; l'on procda l'lection, d'une mme voix, de deux baillis qui jurrent de remplir la fonction de prvt, et de (:uatre coroners (procureurs) qui jurrent de dfendre les intrts de la couronne en justice ou dans les affaires de la ville et de veiller ce que lesdits baillis traitent avec justice et selon les rgles le pauvre aussi bien que le riche . Le mme jour, il fut dcid selon le conseil commun de la ville qu'il y aurait aussi douze reprsentants jurs de la ville (capitales portmenni, littralement citadins principaux ) comme il en existe dans d'autres bourgs libres d'Angleterre , dots du plein pouvoir de gouverner et de protger ledit bourg et ses liberts, de rendre les jugements de la ville, et de commander ou faire dans ledit bourg toutes choses pour le statut et l'honneur de la ville . Le dimanche suivant fut fix comme jour de l'lection des douze. Le dimanche 2 juillet, les baillis et les procureurs, avec l'assentiment de la communaut, dsignrent quatre hommes de chaque paroisse du bourg, et lurent les douze reprsentants jurs de la ville (il va de soi que les deux baillis et les quatre procureurs figuraient dans les lus). Lorsqu'ils eurent prt serment de gouverner fidlement le bourg et maintenir ses liberts, de rendre d'quitables jugements dans ses tribunaux, sans gard aux personnes quelles qu'elles soient , tous les citadins tendirent leurs mains vers le Livre (les Evangiles) et d'une mme voix jurrent solennellement d'obir et d'assister, de leur corps et de leurs biens, les baillis, les procureurs et chacun des douze gardiens (portmenm) pour la sauvegarde du bourg, de sa nouvelle charte, de ses liberts et coutumes, en tous endroits et envers toute personne, le pouvoir royal except, selon leurs capacits et comme ils penseraient juste et raisonnable de le faire . Le mme jour, la charte fut confie la garde de deux personnes prouves et loyales, qui jurrent de la conserver et de la produire la requte de la communaut. Le jeudi 13 juillet, les baillis, les procureurs et les autres conseillers municipaux s'assemblrent et ordonnrent qu' l'avenir, les coutumes de la ville seraient collectes par les baillis et les quatre membres prouvs et loyaux du bourg, que la ferme juste et coutumire serait verse annuellement l'chiquier royal; qu'il y aurait deux huissiers (beadles) pour procder aux saisies et excuter les ordres des baillis, des procureurs et des autres conseillers municipaux, que l'un des deux huissiers aurait la garde des personnes arrtes par ordre des baillis, qu'un sceau communal serait confectionn pour les documents importants concernant les affaires de la communaut et qu'il serait confi trois ou quatre personnes de confiance du bourg. Il fut aussi ordonn que la nouvelle charte serait communique aux cours de justice des comts de Suffolk et Norfolk pour y tre lue publiquement, afin que les liberts qu'elle contenait soient connues et proclames dans chacune des localits de chaque comt.

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Le dimanche 10 septembre, toute la communaut fut de nouveau rassemble pour entendre les nouvelles ordonnances, c'est--dire celles qui avaient t prises le 13 juillet. Aprs en avoir entendu la lecture publique, la communaut les ratifia unanimement. Puis on choisit deux baillis pour l'anne suivante ainsi que quatre personnes pour les aider collecter les coutumes de la ville, et deux huissiers. Le jeudi 12 octobre une autre assemble plnire fut convoque. Le sceau communal y fut montr et trois hommes lus pour en avoir la garde. Les mmes devaient aussi avoir la garde de la charte. Le mme jour, cinq des conseillers furent dsigns pour gouverner la guilde marchande: un alderman et quatre associs. Ils jurrent de diriger bien et fidlement [a guilde, et tous [es articles s'y rapportant, et qu'ils traiteront bien et loya[ement [es frres de [a guilde. Aprs quoi l'alderman et ses quatre collgues, en prsence de la population de la ville, dclarrent que tous ceux qui participent la libert de la ville auront se runir devant l'alderman et ses collgues en un certain jour et lieu, pour qu'ils en soient connus, pour constituer une guilde et lui verser la contribution d'entre (hansa) dans la guilde. Le compte-rendu poursuit comme ceci:

Le mme jour, lesdits baillis, procureurs et autres principaux citoyens, et la communaut entire discutrent des meilleurs moyens et du processus adopter pour consolider le mieux possible la susdite guilde marchande et lui procurer tout le ncessaire. Les baillis, procureurs et gardiens avec la communaut entire, d'une mme voix approuvrent et ordonnrent que l'alderman (premier chevin) qui venait d'tre lu, et tous les aldermen qui le seraient ensuite, auraient effectuer et utiliser au profit de la guilde l'achat et la vente des marchandises ci-aprs :.. (diverses sortes de pierre) et les mortiers et pavs de marbre. Et que d'anne en anne, l'alderman devrait sous lafoi du serment rendre un compte exact et vridique devant les baillis et procureurs de la susdite ville, de tout profit et bnfice qu'il avait gagn dans l'anne prcdente, et qu'il avait acquis en raison de l'achat et vente de la susdite marchandise. Et en sus de cela, par l'assentiment et consentement unanimes, ils consentaient que nul habitant de ladite ville ni aucune autre personne, native ou trangre, l'intrieur de ladite ville ou de ses franchises et enceintes, n'aurait le droit ni ne devrait exercer l'achat ou vente des marchandises ci-dessus, hormis l'alderman de ladite guilde pour l'usage et au profit de cette guilde. Et ceci sous peine de forfaiture (confiscation) de toute marchandise ainsi achete ou vendue .
Le mme jour, la communaut entire attribua aux douze conseillers municipaux la prairie d'Odenholm pour l'entretien et la nourriture de leurs chevaux, en retour du travail qu'ils auront fournir pour la communaut. Et il fut aussi dcid et command par [a communaut entire, que [es lois et les libres coutumes de la ville soient consignes sur un certain rle qui sera appel the Domesday (le jour du jugement ), lequel sera confi [a garde des baillis afin qu'ils soient mme de savoir et d'identifier comment agir dans leur fonction. De mme [es statuts de la guilde marchande seraient transcrits dans un autre rle, comme il est fait ailleurs dans les

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villes et bourgs o existe une guilde marchande et ce rle, l' alderman devra l'avoir avec lui de sorte qu'il sache comment oprer dans sa fonction 38. En gnral, les cits et les bourgs d'Angleterre ne parvenaient pas un degr d'indpendance aussi lev que leurs homologues d'autres rgions de l'Europe, face au pouvoir royal ou princier. Des concessions formelles d'autonomie gouvernementale taient rares dans les bourgs anglais. Certaines chartes accordaient aux citadins le droit d'lire les conseillers municipaux; ainsi Londres avait reu en 1131 le droit d'lire ses shrifs et un justiciar (haut fonctionnaire politique et judiciaire), et un sicle plus tard, le droit d'lire un maire. Northampton, en 1189, obtint le droit d'lire les shrifs et plus tard les procureurs. D'autres cits peu peu obtinrent des droits analogues. Nanmoins, la couronne gardait le contrle ultime de la vie politique urbaine, y compris les tribunaux et les finances de la ville. En dpit de ce contrle ultime par la couronne, les droits quotidiens, les franchises et immunits des bourgeois anglais, partir de la moiti du XIe sicle, pendant le XIIe et le dbut du XIII" , ne diffraient pas essentiellement de ceux des bourgeois du reste de l'Europe.

Le bourgeois tait un homme libre; un serf qui avait immigr dans le bourg acqurait le statut d'homme libre en Angleterre comme en Europe gnralement, au bout d'un an et un jour de rsidence. La citoyennet dans une ville impliquait le droit de porter les armes, l'exemption des obligations fodales et domaniales en monnaie et en services, la libre tenure hrditaire du sol avec droit de le vendre et de le diviser, le droit d'tre jug par le tribunal urbain, sans devoir accepter de procs par ordalie ou par combat; des bornes taient places au pouvoir de la couronne de frapper de taxes ou d'amendes 39. Au surplus, bien que la couronne n'entendt pas renoncer sa suprmatie sur le gouvernement du bourg, elle reconnaissait le droit des marchands et des guildes d'artisans rgir la vie quotidienne de leurs membres; en fait, en Angleterre comme en Europe gnralement, les magistrats du bourg s'occupaient des travaux publics, prononaient des arrts, faisaient des proclamations, levaient des troupes, imposaient des taxes locales, et par eux-mmes collectaient la taxe annuelle due la Couronne. Les cits italiennes Nulle part, pendant le sicle sparant 1050 et 1150, les cits ne furent aussi florissantes qu'en Italie. Des centaines de centres urbains se constiturent, cette poque, en communauts indpendantes, se gouvernant eUes-mmes. On les appelait souvent communes (communia) mais aussi corporations (universitates) ou encore communauts (communitates) et autres vocables. Le mouvement s'acclra pendant le sicle suivant, en particulier aprs la paix de Constance (1183), dont on a dit qu'elle tait la Magna Carta des liberts communales. Cependant, avant le XIe sicle, l'on ne peut parler des cits italiennes, l'exception peut-tre de Rome mme, en termes de dveloppements organiques propres. Comme les cits de

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l'empire romain, elles avaient t des dpendances du pouvoir imprial, dont la porte effective variait dans le mme sens que le sort de l'empire germanique. Milan fournit un bon exemple de cette situation 40. Aux me et IVC sicles de l're chrtienne, c'tait le centre administratif de la partie occidentale de l'empire romain. C'est ainsi que Constantin en 313 y proclama que le christianisme tait dsormais la religion officielle de l'empire. Cependant, Milan n'eut gure d'histoire propre, sauf peut-tre une histoire ecclsiale aprs que Saint Ambroise" vque de Milan de 374 397, eQt fait de cet vch un bastion de la lutte contre l'arianisme. Dans la deuxime moiti du Ve sicle, Milan et toute la partie septentrionale de l'Italie furent envahies d'abord par les Huns mens par Attila, puis par les Hrules d'Odoacre et finalement par les Goths sous Thodoric. En 539, la ville fut virtuellement anantie par Uraia le Goth. Trente ans plus tard, ce qui en restait fut conquis par les germaniques Lombards (<< longues barbes ). Comme les envahisseurs prcdents, les Lombards firent de Pavie leur capitale, et Milan continua de dcliner. L'incorporation de la Lombardie dans l'empire franc par Charlemagne en 774 put amliorer quelque peu le sort de Milan. Mais ce n'est qu'un sicle plus tard, que la dsintgration de l'empire carolingien fit apparatre les premires lueurs de son indpendance civique. Les comtes de Milan, des fonctionnaires royaux carolingiens l'origine, perdirent toute autorit, et les archevques commencrent exercer le pouvoir la fois sur les affaires sculires et ecclsiastiques. Au dbut du Xe sicle, la pression des Magyars devint forte, et les rfugis afflurent dans Milan mais la fin de ce sicle la mare changea de sens. La prosprit agricole croissante de la campagne amena une expansion du commerce et de l'industrie de Milan, et les archevques parvinrent tendre les frontires politiques et diocsaines de la cit jusqu'aux Alpes helvtiques. Entre 1037 et 1039, l'archevque Aribert prit la tte des plbiens (auto-proclams) de Milan, membres des guildes semi-religieuses, pour s'opposer avec succs aux privilges confrs la petite noblesse par l'empereur Conrad II. Tout ceci est important comme chronique et pour l'histoire des Lombards et de l'empire franc, mais ne suffit pas former une base suffisante pour une histoire srieuse de la cit de Milan. D'ailleurs, en parlant de la cit de Milan l'on doit rappeler que, comme pratiquement toutes les villes europennes la fin du Xe sicle et au dbut du XIe, Milan tait essentiellement un gros village. La zone fortifie o se trouvait la rsidence des archevques, avec les choppes et les demeures des marchands et des artisans dans le faubourg , ne contenaient probablement pas plus d'un ou deux milliers d'mes. Et plus important, cela ne constituait pas une unit conomique ou politique indpendante, c'tait simplement une partie du territoire plus vaste o l'agglomration tait situe. Politiquement, tout le territoire, ville incluse, tait gouvern par l'archevque et les nobles, il n'existait aucune structure de gouvernement distincte. Economiquement, les familles des marchands et des artisans sortaient gnralement, chaque jour, travailler aux champs avoisinant la ville.

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L'histoire moderne de Milan, c'est--dire l'volution organique de la cit moderne, commence en 1057, lorsqu'un soulvement populaire, conduit par les partisans militants de la rforme papale, s'en prit au haut clerg aristocratique, conduit par un vque partisan de l'empereur, et finalement l'expulsrent. Aprs cela, la constitution de Milan connut une transformation radicale. Une commune jure fut cre. En 1094 au plus tard, des magistrats communaux, appels consuls, furent lus pour un terme fixe par une assemble rgulire de tous les citoyens. Avec l'ensemble des autres cits de Lombardie, Milan tait gographiquement au centre du conflit entre les autorits papale et impriale. La formation de communes jures autonomes par les cits lombardes fut souvent dirige l'encontre de leurs vques qui taient choisis et investis par l'empereur. Finalement, quatorze de ces cits formrent la Ligue lombarde, qui combattit victorieusement contre l'empereur Frdric 1er. En 1180, ces quatorze cits, Vrone, Venise, Vicenza, Bergame, Trvise, Ferrare, Brescia, Crmone, Milan, Lodi, Plaisance, Parme, Modne et Bologne, crivirent au pape: Nous avons t les premires porter le poids de l'attaque de l'empereur, afin qu'il ne puisse dtruire l'Italie et abolir les liberts de l'Eglise. Nous avons refus, pour l'honneur et la libert de l'Italie et pour la dignit de l'Eglise, de recevoir l'empereur ou de l'entendre 41. C'est l l'une des premires fois que l'on utilisa le nom Italie pour voquer une entit politique, savoir l'archipel de villes libres qui jalonnrent le pays depuis le lac de Cme vers le sud jusqu' la moiti de la pninsule, au contact des tats pontificaux. De son ct, l'empereur favorisa la constitution de communes urbaines jures, quand elles taient hostiles au pape ou ses partisans. Ainsi aux dbuts de la dcennie \080, au paroxysme de sa lutte avec le pape Grgoire VII, l'empereur Henri IV donna des chartes de liberts et de gouvernement autonome aux cits toscanes de Lucques et de Pise, pour les aider arracher leur libert la comtesse Mathilde, amie et allie de Grgoire VII. Le systme de gouvernement communal autonome par des consuls (comme on les appela d'ordinaire) lus pour une dure fixe par les assembles populaires, fut instaur la fin du XIe sicle et au XIIe, dans un grand nombre de villes de l'Italie du nord. Il existe des comptes-rendus de tels consuls, Pise en 1084, Asti en 1094, Arezzo en 1098, Gnes en 1099, Pavie en 1105, Bologne en 1123, Sienne en 1125, Brescia en 1127, Florence en 1138 42. Les assembles gnrales de citoyens pour lire les consuls portaient des noms varis: commune, co/loquium, par/amento, et le plus souvent arengo (place publique d'o le franais harangue). L'arengo lgifrait, dclarait la guerre ou la paix, ratifiait les traits. Le nombre de consuls variait d'une ville l'autre et pouvait dans une mme ville changer d'une anne l'autre. A Milan, il y en avait dix-huit en 1117, vingt-trois en 1130, quatre en 1138, huit en 1140, six en 1141. Dans la plupart des villes, il y avait d'ordinaire entre quatre et douze consuls. Ils administraient la commune, la commandaient en temps de guerre, dcidaient des diffrends entre ses membres. Avec le temps, des consuls de justice spciaux furent nomms juges dans de nombreuses villes.

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LE DROIT URBAIN L'innovation constitutionnelle la plus frappante des villes italiennes la fin du

XIe sicle et au dbut du XIIe, fut l'introduction d'une limite de dure des mandats
politiques lectifs. Les consuls taient habituellement dsigns pour un an. Ce principe, qui s'tendit la plupart des autres pays europens, reprsentait un changement fondamental dans la conception du gouvernement en Occident. En effet, auparavant, en Europe, tous les dirigeants politiques, ecclsiastiques ou sculiers (rois, ducs ou barons) avaient gouvern vie. Le caractre temporaire des mandats politiques urbains devint encore plus marqu en Italie, dans les dernires dcennies du XIIe sicle, quand le systme des consuls multiples cda graduellement la place celui du gouvernant unique, habituellement appel podest (de potestas, pouvoir). Le podest tait le chef militaire, le premier magistrat administratif et judiciaire de la commune, mais son mandat tait souvent limit six mois et n'tait pas renouvelable. On trouve un podest Pise vers 1169, Prouse en 1I77, Milan en 1I86, Plaisance en 1188, Florence en 1193, Sienne en 1199. Au dbut du XIIIe sicle, le systme de podest devint presque gnral en Italie septentrionale. Bientt il devint nonnal de choisir le podest dans une autre ville (d'ordinaire, non directement voisine) pour s'assurer qu'il sera neutre dans les querelles locales. Il venait avec sa maisonne et, en arrivant, prtait sennent de servir loyalement la commune ... . Le podest tait noble et devait avoir une fonnation d'homme de loi. Sa fonction devint une profession reconnue dans laquelle se spcialisaient les gens qui faisaient preuve de talent, voyageant d'un poste un autre 43. C'tait en effet un professionnel de la gestion municipale, un directeur de cits et, la fin de son mandat, sa perfonnance tait soigneusement examine par une commission spciale constitue cette fin. Par la limitation de la dure du mandat d'un gouvernant une priodicit fixe en mois ou annes, les communes soulignrent le caractre temporel du pouvoir sculier. Les gouvernants des nouvelles cits europennes, la diffrence de ceux des Grecs et des Romains, n'taient pas responsables des affaires religieuses, des questions de culte ou de foi. Ces dernires taient laisses l'Eglise que la rvolution papale avait spare de ce que l'on devait appeler plus tard l'Etat. En fait, les nouveaux gouvernements municipaux d'Europe furent les premiers organismes politiques entirement sculiers, les premiers tats modernes temporels. Leur rle tait de maintenir la paix et de rendre la justice au sens juridictionnel. Le mot de podest, est, cet gard, caractristique, car il distingue nettement les fonctions politiques des fonctions spirituelles, le pouvoir de l'autorit 44. Du fait de la brivet du mandat dupodest, il tait ncessaire d'allouer les fonctions politiques long tenne d'autres organismes politiques. Le plus frquemment, les arengos furent remplacs par des grands conseils qui, eux aussi, se montrrent trop vastes pour gouverner effectivement. A Milan le grand conseil comptait 800 membres En mme temps, se dvelopprent des conseils secrets moins nombreux, dits aussi conseils de confiance (consiglio della credenza), souvent limits 24 membres (ou mme 16), mais ports en certaines occasions 100. Com-

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plmentairement, des commissions ad hoc taient constitues pour exercer des pouvoirs spciaux en matire militaire, financire ou constitutionnelle. Le podest tait tenu de consulter les conseils de citoyens sur toutes les affaires importantes. En thorie du moins, les conseils seuls ne pouvaient faire de nouvelles lois. Les cits italiennes prirent la tte non seulement dans la cration de nouvelles formes de gouvernement mais aussi dans la systmatisation et la rforme des lois. La plus ancienne systmatisation du droit urbain en Italie prit la forme de collections de rgles jures par les consuls au moment de leur prise de fonctions, et de collections de rgles jures par le peuple en rponse. Les serments taient appels brevia, des brefs. Les brefs consulaires spcifiaient les rgles dtailles que les consuls devaient suivre dans l'exercice de leurs fonctions. Les brefs populaires spcifiaient les normes fondamentales que les citoyens devaient respecter dans leurs relations avec le gouvernement municipal. Les titulaires de fonctions publiques autres que les consuls taient galement tenus, en prenant leurs fonctions, de prter des serments qui spcifiaient les rgles qu'ils devraient suivre. Comme l'a crit l'historien italien Francesco Calasso, Clairement, ce rseau de serments constituait un ensemble de rgles de droit rgissant la vie constitutionnelle et administrative de la commune 45. Calasso expose, en outre, que la centralisation subsquente du pouvoir aux mains du podest entrana la consolidation des divers serments en un corpus unique de rgles regroupes en rubriques que le podest jurait d'observer et de faire appliquer 46. Cela marquait la deuxime tape dans la systmatisation du droit urbain en Italie, ces rgles tant souvent fusionnes avec la mise par crit des coutumes de la commune. La troisime tape fut la codification des rsolutions de l'organe lgislatif de la commune: assemble populaire ou grand conseil. Ces dcisions taient d'ordinaire appeles statuta, statuts; parfois, par analogie avec les lois de la rpublique romaine, on les appela leges. Dans certaines villes, il y eut fusion entre la loi coutumire et la loi promulgue, dans d'autres, elle n'eut pas lieu. A Pise, par exemple, deux codes furent publis en 1161, l'un compos des rgles de droit coutumier, appel constitutum usus, et l'autre consistant en rsolutions de l'assemble et appel constitutum legis. Il y eut aussi deux tribunaux, chacun jugeant sur la base de l'un des deux codes 47. Les hommes politiques et les juristes des cit italiennes, comme les politiques et juristes ecclsiastiques, se souciaient de systmatiser et de synthtiser les matriaux provenant de sources diverses, d'en liminer les contradictions et d'en combler les lacunes. Pour ce programme, des fonctionnaires spciaux et des commissions spciales furent nomms. Dans certaines cits, comme Parme et Pistoia, la pratique s'tablit d'isoler les codificateurs dans un immeuble clos pour prvenir toute influence extrieure. Dans d'autres cits, la pratique inverse fut adopte: les personnes charges de la codification taient positivement encourages s'appuyer sur les opinions et les suggestions des gens.

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LES GUILDES ET LEURS LOIS

Tout comme la commune urbaine commena souvent par une conspiration jure pour la paix , de mme au sein de la commune existaient des fraternits jures dont les membres s'engageaient par serment protger et servir les autres membres. Le systme des guildes des villes aux XIe et XIIe sicles peut avoir ses lointaines origines dans la guilde germanique qui tait une fraternit militaire et religieuse par laquelle les morts entraient dans les vivants par une sorte de possession dmoniaque 48. Les guildes postrieures devaient beaucoup aussi au mouvement pour la paix de Dieu, aux Xe et XIe sicles, qui oprait en partie par des fraternits jures, souvent appeles guildes de paix . Ces dernires servaient d'association de protection et, en mme temps, d'auxiliaire volontaire pour la mise application des lois. Avec le dveloppement des villes dans les dernires dcennies du XIe sicle, se rpandirent des guildes marchandes, des guildes sociales, des guildes de mtiers et d'autres groupements de nature sculire, mais elles aussi conservaient des aspects fortement religieux, assumant gnralement la charge de procurer leurs membres les aspects spirituels en mme temps que matriels de leur existence. Ainsi, la guilde cherchait habituellement maintenir de hauts critres de moralit, punissait le blasphme, la passion du jeu, l'usure et autres fautes. Elle organisait les crmonies religieuses en l'honneur de son saint patron ou en l'honneur de la ville. Les statuts d'une guilde commenaient souvent par numrer les aumnes qu'elle distribuerait et les uvres de charit qu'elle effectuerait. La clbration des jours fris tait une partie importante de la vie de la guilde. Les guildes, l o il en existait - certaines villes n'en avaient pas - taient aussi des organes lgislatifs. Chacune des guildes de marchands ou d'artisans avait ses propres ordonnances dont le contenu variait selon son type d'activit: guilde de marchands, d'artisans, de professions librales, de banquiers etc. ; entre les artisans, selon qu'ils s'occupaient de laine, de soie, de cuir, d'argent ou d'autres produits; dans les professions librales, selon qu'elle groupait des juges, des notaires, des mdecins etc ... A l'intrieur de ces classifications, il y avait des formes d'association, traduite par une large diversit d'appellations de ce que nous nommons ici simplement guildes : ars, universitas, corporatio, misterium, schola, collegium, paraticum, curia, ordo, matricia, fragUa ; et pour les guildes marchandes: hansa ou mercandancia. Nanmoins, les ordonnances des douzaines de guildes qui pouvaient exister dans une mme ville, prsentaient des traits communs entre elles ainsi qu'avec les guildes des autres rgions de l'Europe occidentale. Toutes ces guildes taient des associations fraternelles (incidemment, les femmes en faisaient partie, dans les mtiers qu'elles pratiquaient) imposant leurs membres l'assistance leurs collgues malades ou accidents, dans la gne ou en procs, le devoir d'assurer l'inhumation des morts et de participer aux frais de funrailles religieuses, la fondation d'coles, de chapelles; au financement des spectacles religieux ainsi qu' pratiquer l'occasion

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l'hospitalit et la convivialit. Les membres de la guilde devaient priodiquement se jurer fraternit et s'engager ne jamais abandonner la guilde, observer fidlement ses statuts et ses ordonnances 49. Les guildes, par ailleurs, taient des organismes monopolistiques dont les ordonnances fixaient notamment les conditions d'apprentissage et de qualification, les calendriers et les jours de travail et de cong, les critres de qualit de l'ouvrage, Jes prix minima, la distance entre choppes, les conditions de vente, le tout en vue de limiter la concurrence l'intrieur et d'galiser les ventes, J'interdiction de vendre crdit sauf l'intrieur de la guilde, les restrictions aux importations et l'immigration, et autres mesures protectionnistes. Du fait que l'esclavage avait t pratiquement aboli dans les cits, le travail tait fond sur le contrat; cependant, les termes du contrat de travail taient strictement rglements par la guilde, les coutumes urbaines et les ordonnances sur la base des types d'emploi (offiCia). Faire grve tait un grave dlit 50. La forme de gouvernement de la guilde tait habituellement modele sur celle du gouvernement municipal. A sa tte sigeaient deux ou plusieurs reprsentants, souvent appels consuls, lus pour un an ou parfois pour six mois, en gnral sans participation des autorits de la ville. Il y avait normalement une assemble gnrale de la guilde, pouvoirs dlibratifs, ainsi qu'un conseil restreint pour seconder les consuls et les autres administrateurs. Les officiers de la guilde formaient souvent un tribunal arbitral devant lequel les membres taient invits se prsenter avant de porter leurs diffrends devant les cours de justice. Des hommes de loi (Iawyers. notaries. avocats, notaire) jouaient souvent un rle important, non seulement en assistant des compagnies individuelles l'intrieur de la guilde, en rdigeant des actes, des contrats, et en reprsentant la guilde en justice et dans d'autres procdures de conflits, mais encore en aidant directement les autorits de la guilde dans leur gouvernement (comme aussi celles de la municipalit) Des notaires accompagnaient souvent les autorits de la ville, consuls marchands, podests, maires, bourgmestres, lorsqu'ils se dplaaient pour dnouer des disputes. Ils dressaient des documents officiels, composaient des statuts locaux, organisaient des lections, rdigeaient des lettres aux cits ou aux seigneurs voisins, et interprtaient des chartes municipales. Ds les dbuts du dveloppement des villes comme entits autonomes, les juristes assumrent un rle important dans leur administration. Dans de nombreuses villes d'Europe, les dirigeants des guildes devinrent en mme temps des magistrats de la cit. Une loi de Milan de 1154 autorisa la nomination de consuls de marchands pour remplir, entre autres, des fonctions judiciaires. Des cours de consuls marchands des cits du nord de l'Italie tendirent graduellement leur juridiction sur tous les procs mercantiles de la cit. D'autres villes europennes adoptrent cette institution des consuls marchands, ou en dvelopprent d'analogues. En Angleterre, au pays de Galles et en Irlande, les maires des quatorze villes de stop/es (produits de base) furent lus par la communaut des marchands

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pour un terme d'un an 51. Comme les consuls marchands d'Italie, les maires d'Angleterre assumaient non seulement les fonctions excutives mais aussi judiciaires suivant la loi universelle des marchands . Le droit commercial et le droit urbain se chevauchaient ainsi, en Angleterre comme ailleurs en Occident.

CARACTERISTIQUES PRINCIPALES DU DROIT URBAIN

Les trois systmes de droit sculier considrs prcdemment: fodal, domanial et marchand, ont t analyss sous les rubriques d'objectivit, d'universalit, de rciprocit, de judicature participative, d'intgration et de croissance. En examinant le droit urbain, il semble prfrable d'utiliser une classification un peu diffrente. Ce systme de droit sera analys en termes de caractre communautaire, de caractre temporel, de caractre constitutionnel, de capacit de croissance, et de son homognit en tant que systme.

Caractre communautaire
De premire importance dans le systme de droit urbain, fut son caractre communautaire. Ce fut la loi d"une communaut troitement imbrique, qui fut en fait souvent nomme commune . La communaut, son tour, tait fonde sur un covenant ( convention, engagement formel) explicite ou implicite. Bien des villes et cits furent fondes par un serment collectif solennel, ou une srie de serments prononcs par tous les citoyens, exprimant l'adhsion une charte qui avait t lue publiquement devant eux. La charte, en un sens, tait un contrat social, elle doit en ralit avoir reprsent l'une des principales sources historiques de la thorie moderne sur la nature contractuelle du government (pouvoir politique). Les chartes n'taient videmment pas des contrats au sens moderne d'accord discut (bargained, barguign), d'change entre deux parties par lequel chacune s'engage poser des actes dtermins durant un certain laps de temps. L'adhsion une charte urbaine tait plutt l'acceptation affirme d'une relation permanente. Comme le contrat fodal de vasselage, ou comme le mariage, c'tait un accord bilatral pour entrer dans un statut, c'est--dire une relation dont les termes sont fixs par la loi et ne peuvent tre modifis par la volont des contractants. Dans le cas de la fondation d'une ville ou d'une cit, cependant, le statut que l'on formait tait celui d'une corporation (universitas) selon la conception romano-canonique qui voyait dans la corporation un groupement volontaire de gens ayant en commun des fonctions juridiques et um: entit lgale. En un sens, donc, la promulgation et l'acceptation de la charte urbaine n'taient nullement un contrat mais une sorte de sacrement. Cela symbolisait et, en mme temps, ralisait la formation de la communaut et l'tablissement de sa loi. Le caractre communautaire du droit de la ville revtait non seulement la forme d'une relation conventionnelle (cre par un covenant, un accord solennel sur un

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texte), mais aussi d'une relation participative parmi les concitoyens. Ce caractre participatif se traduisait dans l'exigence statutaire d'aide mutuelle et de protection contre trangers ou ennemis, dans les modalits d'exercice du conseil commun de la citoyennet, dans la cration de nouvelles lois, dans les dispositions visant le consentement commun l'lection des dirigeants et des officiers; dans la procdure de jugement par les collgues (les pairs) de la personne qui rclamait rparation de ses droits ou contre laquelle un autre concitoyen avait dpos une telle plainte; dans un systme d'arbitrage conciliatoire des diffrends civils effectu sans solennit par les autorits municipales; dans la rglementation stricte des activits conomiques au sein des guildes d'artisans et de marchands, et dans maintes autres dispositions assurant la participation populaire la vie de la communaut. De mme que l'aspect covenantaire de la communaut ne doit pas tre conu comme relevant du concept moderne de contrat, il ne faudrait pas non plus confondre son aspect participatif avec les concepts modernes de dmocratie. La communaut urbaine du XII" sicle tait habituellement gouverne par un groupe relativement restreint de patriciens. Plus fondamentalement encore elle ne se composait pas d'individus, mais de communauts subordonnes, c'tait une communaut de communauts . Les historiens franais lui ont donn le nom de socit d'ordres et les historiens allemands celui de stiindestaat (tat de statuts). Ils ont de faon inapproprie identifi comme post-fodal ou pr-dmocratique ce type de structure sociale de l'Europe des XVIe au XVIIIe sicles. Au XIIe sicle, dans les cits europennes, tout comme dans les villes, l'ordre, ou le statut dont chacun relevait; ou pour parler plus simplement, sa classe (au sens non marxiste du terme) formait une base importante de droits et devoirs. C'est pourquoi le droit urbain, tout en reconnaissant une certaine galit lgale de tous les citadins, qu'ils soient riches ou pauvres, en tant que citoyens , nanmoins ne permettait gnralement pas aux pauvres de participer l'lection des autorits municipales. De plus, il reconnaissait les ordres distincts des diverses guildes de marchands ou d'artisans, avec leurs ingalits criantes entre matres et apprentis. Il assignait aussi des ensembles de droits et de devoirs distincts aux diverses classes de noncitoyens, notamment les nobles, les clercs, les tudiants, les juifs et les autres classes. De mme que la communaut urbaine faisait partie d'une communaut bien plus large de communaut, une communitas communitatum, la chrtient occidentale entire, la ville aussi tait une petite communaut de moindres communauts. L'individu n'avait d'existence lgale que comme membre d'une ou de plusieurs sous-communauts de l'ensemble, et sa libert individuelle rsidait dans sa mobilit, c'est--dire dans la facult de passer d'une sous-communaut une autre, ou de faire appel l'une d'elles pour le protger contre telle autre. Dans le cas des juifs, par exemple, cette mobilit tait limite l'extrme, bien que nanmoins effective. Les juifs pouvaient se tourner vers la papaut ou la couronne, et ils y recoururent frquemment contre des mesures d'oppression prises contre eux par les gouvernants municipaux.

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Bref, le caractre communautaire du droit urbain tait lui-mme structur en dimensions covenantaire, participative et socio-culturelle. Caractre sculier Outre son caractre communautaire, le droit urbain avait un caractre temporel. A la diffrence des cits grecques ou romaines de l'antiquit ou de la priode impriale, les cits et les villes occidentales n'avaient pas de responsabilit dans le maintien du culte religieux. Le culte et la foi ne relevaient pas de la juridiction urbaine mais de la juridiction de l'Eglise qui, partout en Occident, tait subordonne l'vque de Rome. Le droit relatif aux observances religieuses et la foi n'taient ni le droit urbain ni la loi de l'empereur, mais les lois canoniques de l'Eglise romaine. Cela ne signifiait pas que la communaut urbaine ft indiffrente en matire de foi. Au contraire, toutes les cits et les villes de l'Europe occidentale taient activement chrtiennes. Elles taient pleines d'glises et de sanctuaires de saints. Elles se considraient comme d'institution divine.

C'est Jsus-Christ que nous devons le dveloppement des lois et avantages de notre cit , dit la Concorde par laquelle les citoyens de Marseille tablirent la paix avec les citoyens de Nice en 1219. C'est Dieu seul, lui-mme, qui gouverne notre cit 52. Leur mission, nanmoins, en tant que cits , tait dfinie comme sculire ou temporelle, plutt que sacre ou ternelle, et tait essentiellement de matriser la violence et de rgler les relations politiques et conomiques, en d'autres termes, de maintenir la paix et de rendre la justice.
Le fait que la cit se considrait comme une entit politique sculire et ne prtendait pas appliquer la loi ecclsiastique, ni clbrer des rites sacrs, ou propager la doctrine religieuse, mais laissait ces tches l'Eglise, a t un trait essentiel de son caractre de cit au sens occidental. Ce n'tait pas seulement une attitude ngative, cela avait aussi la signification d'tablir la valeur indpendante des objectifs mondains ou temporels. Non seulement les gouvernements des nouvelles cits taient indpendants d'une autorit religieuse directe au sens institutionnel, mais leurs tches de maintenir la paix et la justice taient indpendantes des tches de l'Eglise dans le maintien de la foi chrtienne. Et ces tches indpendantes de maintien de la paix et de la justice taient considres, bien que temporelles, nanmoins ordonnes Dieu, dignes de dvotion sans rserves, et: une partie importante du plan divin de salut pour l'humanit. C'tait la cit du sicle , mais dans un sens beaucoup plus optimiste que dans Saint Augustin, tout en l'tant bien moins que d'aprs beaucoup de scularistes du XX' sicle 53. Le caractre sculier du droit urbain se traduisait dans le fait que chaque cit avait sa propre variante de loi urbaine et, de plus, que le droit urbain tait seulement l'une des varits de lois sculires, y compris les droits royal, fodal, domanial et

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mercantile. La coexistence de divers types de lois sculires tait inhrente leur nature temporelle. Aucun des systmes de lois sculires ne prtendait rgir l'ensemble de la juridiction sculire. Chacun tait un systme local particulier, gouvernant une partie seulement de la vie des ressortissants de sa juridiction. Cela aussi distingue le droit des villes europennes des XIe et XIIe sicles et au del, du droit des cits de l'ancienne Grce et de la Rome impriale. La cit grecque tait la seule entit politique laquelle les citoyens devaient allgeance, et sa loi tait la seule qui s'appliqut eux. La cit de Rome n'avait pas de loi qui lui tUt propre; le citoyen romain tait rgi uniquement par le droit romain, le non-citoyen uniquement par le jus gentium, le droit des nations. Le caractre proprement unique du droit de la chrtient occidentale tait que la personne, l'individu, vivait sous une pluralit de systmes lgaux dont chacun rgissait l'une des sous-communauts dont il tait membre.
Caractre constitutionnel

Le troisime trait majeur du droit urbain fut son caractre constitutionnel. Le mot

constitutionnalisme n'a t employ qu' la fin du XVIIIe sicle et au dbut du XIX e , principalement en rfrence la doctrine amricaine de la suprmatie de la
constitution crite sur les actes lgislatifs. Cependant, la ralit du constitutionnaIisme moderne, au plein sens du mot, fut prsente d'abord dans le droit urbain des villes occidentales aux XIe et Xn e sicles. D'une part, les villes europennes de cette poque taient des tats modernes, comme l'Eglise de ce temps tait un tat moderne, en ce sens qu'elles avaient pleinement un pouvoir lgislatif, un pouvoir excutifet un pouvoir judiciaire, avec l'autorit correspondante, y compris le pouvoir et l'autorit de prlever des impts, de frapper monnaie, d'tablir des poids et mesures, de lever des armes, de conclure des alliances et de faire la guerre. D'autre part, les pouvoirs et les autorit tatiques des cits, comme de l'Eglise, taient astreints des limitations diverses prvues dans la constitution. Le caractre constitutionnel du droit urbain sa manifestait par cinq traits importants. 1) Le droit urbain tait fond, dans un trs grand nombre de cas sur des chartes crites, et ces chartes portaient sur l'organisation gouvernementale et sur les droits civils et les franchises. Ce furent en ralit les premires constitutions crites modernes. Mme lorsqu'il n'y avait pas de charte crite, la cit ou la ville tait considre comme possdant une loi fondamentale qui tablissait son organisation gouvernementale ainsi que les droits et les franchises de ses citoyens. 2) Les systmes d'organisation gouvernementale tablis par les chartes, ou implicitement, taient semblables sur des points importants aux systmes contemporains de gouvernement constitutionnel: les gouvernants taient limits dans leurs pouvoirs, ceux-ci taient frquemment diviss en branches excutive, lgislative et judiciaire, qui se bornaient mutuellement en partie. Il y avait des lections priodiques de titulaires des autorits hirarchises; en bien des endroits, les juges restaient

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en poste tant qu'ils remplissaient bien leur office ou jusqu' ce qu'ils soient carts par les citoyens; les lois taient promulgues et on en publiait des recueils. 3) Les droits civils reconnus comportaient habituellement une procdure judiciaire rationnelle et le jugement par les pairs, au lieu des preuves par ordalies ou par combat. Il ne devait y avoir ni arrestation arbitraire ni emprisonnement sans procs rgulier. La contrainte par corps pour dettes tait interdite. Les modes de punition taient limits. En thorie, riches et pauvres devaient tre traits galement. Les citoyens avaient le droit d'tre arms. Ils avaient droit de vote. Les immigrants devaient recevoir les mmes droits que les citoyens au bout d'un an et un jour de rsidence. Les marchands trangers devaient avoir des droits gaux ceux des marchands citoyens. 4) Les franchises civiles comprenaient d'ordinaire l'exemption de plusieurs taxes et de services fodaux, et la stricte limitation de beaucoup d'autres. En outre, elles comportaient souvent des restrictions des prrogatives royales; le roi, par exemple, accepterait une taxe fixe paye par la cit mais s'abstiendrait d'imposer des emprunts forcs. Par dessus tout, le principe tait gnralement tabli que les obligations des citoyens seraient dfinies l'avance et qu'en dehors de ces obligations spcifies, ils pourraient conserver tout ce qu'ils gagnaient. 5) La loi constitutionnelle fixant les droits civils et les franchises comprenaient les droits et les liberts relatives la participation populaire au gouvernement de la cit, participation qui elle-mme tait en relation avec la thorie constitutionnelle, jamais pleinement accepte mais jamais pleinement rejete, que le pouvoir politique revenait l'ensemble de la citoyennet. Les formes de gouvernement urbain, dans les cits et les villes d'Europe, taient fort diverses de nature mais elles prsentaient certains schmas communs. Une trs large proportion d'entre elles taient gouvernes par des assembles populaires englobant tous les citoyens, dont le consentement tait requis pour l'lection des dirigeants et des officiers, et l'introduction de nouvelles lois. Au cours des XIIe et XIIIe sicles, cependant, la tendance prononce, partout en Europe, fut de remplacer l'assemble populaire par un conseil. Certaines villes italiennes en avaient deux, un grand conseil et un conseil restreint. Initialement, les conseils urbains furent habituellement lus pour plusieurs annes. Par la suite, la cooptation remplaa l'lection. Une forme aristocratique de gouvernement supplanta la forme dmocratique, bien que de larges assembles publiques aient parfois subsist en arrire-plan, avec un pouvoir de veto ou au moins de dsapprobation des modifications aux lois fondamentales. Au dbut, les titulaires du pouvoir gouvernemental taient lus pour des dures brves mais il y avait souvent une forte tendance concentrer le pouvoir excutif. Dans quelques cits italiennes le mandat des podest fut prolong de six mois ou un an plusieurs annes et, dans certaines autres, leur office fut confr vie. Dans d'autres villes, une oligarchie de grands marchands parvint dominer l'excutif.

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C'est ainsi qu'au XIe sicle, Venise, le doge et le conseil restreint, compos de six conseillers, exeraient un plein pouvoir excutif, pendant que le doge et un col/egio de 26 chefs de services introduisaient les projets de loi au snat de 120 membres, manant des 480 membres du grand conseil. Nanmoins, au XIIIe sicle, tant le doge et le conseil restreint que le collge devinrent les marionnettes des grandi (les grands), pendant que le popolo (le peuple), le mot qui avait signifi l'assemble jure de tous les citoyens, en vint voquer la population exclue du pouvoir et souvent hostile aux gouvernants, non seulement Venise mais en maintes autres villes. Dans la seconde moiti du XIe sicle et au XIIe, la participation populaire au gouvernement de la ville s'tait tendue aussi au pouvoir judiciaire. Certains townspeople (gens du bourg, bourgeois), appels en Allemagne schoeffen, aux Pays-Bas et dans le nord de la France chevins, en Italie consules, taient lus ou choisis pour agir en tant que juges populaires. A Venise, un conseil des quarante ou tribunal, tait choisi parmi le grand conseil pour conduire les affaires judiciaires. En d'autres lieux, cependant, les juges furent des juristes de profession. En Angleterre, bien que le mouvement communal ft plus faible et les bourgs plus assujettis la couronne, et moins dmocratiques dans les formes de gouvernement que ce n'tait le cas en Italie, en Allemagne, dans les Flandres et dans le nord de la France, les dignitaires de la ville taient souvent lus. Les citoyens de Londres reurent le droit d'lire leurs shrifs en 1131 et leur maire en 1231. Capacit de croissance La quatrime caractristique du droit urbain tait son aptitude voluer et sa tendance se dvelopper, autrement dit, non seulement changer, mais se dvelopper consciemment de faon continue et organique, capacit et tendance qui se traduisaient dans des recueils occasionnels et la systmatisation des coutumes de la ville, ainsi que des divers serments lors des prises de fonction. Cela se refltait aussi dans l'mission rgulire et la mise jour des ordonnances et des lois par les organismes de gouvernement de la cit ainsi que par les diverses guildes qu'elle contenait. S'ajoutant ces diverses sources indignes de croissance voulue, le droit urbain bnficia aussi de l'inspiration du droit romain et des lois canoniques. Certaines cits mme adoptaient le droit romain. Il s'agissait toujours de l'idal dynamique du droit romain enseign dans les universits, et non pas d'un clavier de rgles immuables. Le droit romain tait envisag comme un rservoir d'o l'on pouvait puiser des ides juridiques et des principes pour faire face des ncessits nouvelles; c'tait donc aussi un facteur de l'panouissement dsir du droit vivant. Un systme global homogne L'aptitude du droit urbain voluer et sa tendance s'amplifier se rattachaient son caractre de systme juridique qui s'inspirait en partie du caractre systmatique

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du droit romain et du droit canon. Plus spcialement dans les villes italiennes, mais un moindre degr ailleurs aussi, le droit urbain tait considr comme fond, en premire instance, sur la coutume (mos, consuetudo, usus, murs, habitude, usage) et en second lieu sur les rgles dictes par des autorits rgulatrices, qui se subdivisaient leur tour en ordonnances (statuta) des guildes et des autres associations, et en lois (leges) de l'organisme lgislatif de la cit, du roi ou de l'empereur. Ordonnances et lois avaient la qualit d'tre crites, ce qui leur donnait un prestige spcial. Cependant, lorsque l'autorit publique ordonnait de mettre par crit les coutumes, cela ne les privait pas de leur caractre de droit coutumier. En droit urbain comme en droit canon, et dans les autres systmes lgaux de l'poque lorsqu'il y avait conflit entre des sources de droit, la coutume le cdait l'ordonnance, et l'ordonnance la loi.. Les statuts des guildes taient l'objet d'examens frquents et d'approbations par les autorits urbaines qui souvent imposaient aux guildes une rvision priodique de leurs rgles internes. D'autres caractristiques du droit urbain se rapportent des traits particuliers des relations sociales et conomiques l'intrieur de la ville. Ainsi, en droit urbain, le citoyen ou le bourgeois pouvait lgalement acqurir du sol ou des immeubles par une forme de tenure appele tenure bourgeoise (burgage) ou tenure urbaine. En contraste flagrant avec les tenures de clan ou fodale, la tenure bourgeoise donnait le droit de diviser volont la proprit, de la vendre, de l'hypothquer, de la louer, et en gnral un ensemble de droits qui, au XVIIIe sicle, composrent ce qu'on appela ownership (proprit, eigentum). Nanmoins, les restrictions l'usage priv du sol et des immeubles taient beaucoup plus fortes aux XI et xII' sicles, qu'elles ne le furent la fin du XVIIIe sicle et au XIX, du fait que les activits conomiques taient, dans la premire priode, traditionnellement rglementes bien plus strictement, la fois par le droit coutumier et par les guildes.

LA VILLE COMME COMMUNAUTE HISTORIQUE

Aux Etats-Unis pendant les rcentes dcennies, les sociologues ont prt une attention croissante l'histoire de la ville, en partie en raison de la traduction en anglais des crits de Max Weber sur la cit 54. Weber connaissait fond la littrature secondaire sur l'histoire de la ville occidentale qui s'tait accumule la fin du XIX sicle et durant le XX, et il la synthtisa et l'intgra dans sa propre thorie gnrale de la socit. Mais l'influence de Weber n'a pas t entirement bnfique. Il n'avait pas rectifi certaines erreurs majeures sur l 'histoire urbaine commises par ses prdcesseurs, et sa thorie gnrale sur la socit souffre de dfauts srieux, spcialement nocifs lorsqu'ils affectent la comprhension des communauts urbaines. Au premier chef, la thorie de Weber sur la cit, bien que formule en termes d'histoire, ne mentionne mme pas, sans parler d'expliquer, les caractristiques les

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LE DROIT URBAIN plus frappantes et distinctives de la cit occidentale, savoir, sa prise de conscience de son propre dveloppement historique, sa croyance en un mouvement qui l'anime du pass vers l'avenir, son sentiment d'tre caractrise par une dure et une volution autonomes. La thorie de Weber fut un apport prcieux en ce qu'elle envisage l'unit structurelle de la cit occidentale comme une communaut vivant un moment dtermin, savoir le temps de son origine dans le Moyen-Age tardif ; mais la faiblesse marque de la thorie est de ne pas mettre en lumire la dynamique du dveloppement de la ville occidentale - dans son manque remarquer que la cit occidentale, l'oppos de la cit romaine ou des villes islamiques ou orientales, croyait en la croissance organique de ses institutions politiques, conomiques et sociale, pendant des gnrations et des sicles. Weber a crit que s'il est possible de trouver des rudiments du type occidental de cit dans d'autres cultures, surtout au Proche Orient, une communaut urbaine au plein sens de l'expression n'apparat qu'en Occident. Il ajoutait :

Pour constituer pleinement une communaut urbaine, une agglomration devait reprsenter une certaine prdominance de relations commerciales, et l'agglomration mme avoir les caractristiques suivantes: 1) une enceinte fortifie, 2) un march, 3) un tribunal propre avec un droit au moins en partie autonome, 4) une forme approprie d'association et 5) une autonomie au moins partielle et autocphale, donc galement une administration par des autorits l'lection desquelles participaient les bourgeois . Selon Weber, Un systme de forces si particulier ne pouvait survenir que sous des conditions spciales et une poque particulire, prcisment dans l'Europe mdival 55.
Les lments constitutifs que Weber attribue la pleine communaut urbaine de l'Occident traduisent bien son intgration structurelle, mais ne rendent pas compte de son caractre dynamique, de son dveloppement dans le temps. Ils n'expliquent pas pourquoi ou comment la cit du XIIe sicle s'est transforme en la ville du XVI sicle puis du XX sicle, dont bien des caractres sont semblables ceux de la cit du XII" sicle ou du moins en conservent l'essentiel, tandis que d'autres sont substantiellement diffrents, en degr sinon en nature. Une ville courante du XX sicle a les caractristiques suivantes: 1) c'est une corporation (une association reconnue par le pouvoir) dote de la personnalit juridique, qui peut attaquer ou se dfendre en justice, tre propritaire, passer des contrats, acheter biens et services, employer des travailleurs, contracter des emprunts ; 2) c'est une entit politique, gouverne habituellement par un maire ou un directeur gnral, assists d'un conseil lu, qui peut employer des cadres administratifs, lever des impts, exercer le droit de domaine minent et accomplir d'autres actes et remplir d'autres fonctions publiques;

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3) c'est une unit conomique qui d'ordinaire fournit ou surveille la fourniture de l'eau, du gaz, de l'lectricit, des transports en commun, rglemente la construction et l'usage des habitations ainsi que l'implantation des entreprises conomiques; 4) c'est une agence de promotion du bien-tre social, de l'instruction, de la sant publique, de l'aide aux indigents, et des distractions collectives 56. Comme leur descendance du XX sicle, les cits europennes du xue sicle taient des entits associatives, politiques, conomiques et sociales. Assurment leur champ d'action dans chacun de ces rles tait beaucoup plus limit que celui des villes d'aujourd'hui. Beaucoup de choses que fait une ville actuelle taient faites alors dans les murs de la cit par des guildes et par l'Eglise ainsi que par la famille au sens large. De plus, la ville d'aujourd'hui est beaucoup plus intgre dans l'tat national, elle en reflte beaucoup plus la structure que la cit de jadis ne pouvait servir et reflter l'tat qui, au XII" sicle, ne faisait encore que venir l'existence. Pourtant, malgr ces diffrences, la ville d'aujourd'hui s'est dveloppe par un processus de croissance organique, partir des cits et villes qui furent cres ou revitalises, l'poque de la rvolution papale, et ce processus de croissance faisait partie des caractres (le cinquime) de la communaut urbaine. Le processus de croissance de la viIIe occidentale ne peut tre expliqu sans se rfrer sa conscience d'elle-mme comme vivant son histoire, son sens de continuit et d'panouissement, la perception de son propre caractre de dure en tant que communaut, le sentiment de venir du pass et d'aller vers l'avenir. Historiquement, cela venait d'abord de la dimension religieuse de la rvolution papale, et spcialement de l'ide d'une vocation de l'Eglise rformer graduellement et racheter l'ordre temporel. En second lieu, de la dimension politique de la rvolution et spcialement de la confiance en la coexistence des entits sculires autonomes, dans le respect de leur pluralit. C'tait cette confiance qui rendait possible et urgent pour les citoyens de former consciemment des communes indpendantes des autorits royales, fodales, et mme ecclsiastiques, chose qui et t impensable avant que la papaut ait dsacralis le pouvoir royal. Troisime facteur, la dimension juridique de la rvolution papale, et spcialement l'ide que la rformation et la rdemption de l'ordre temporel devait se raliser par un dveloppement progressif des institutions juridiques, et la rvision priodique des lois pour surmonter les forces de dsordre et d'injustice. Assez trangement, Weber dans un chapitre ultrieur, a contredit sa propre analyse de ce qui constitue l'originalit unique de la cit mdivale d'Occident. Sans qu'il paraisse sentir la contradiction, il attribue les cinq caractres d'une pleine communaut urbaine dont il avait d'abord dit qu'elle apparat seulement en Occident, galement la ville orientale et asiatique. Cette dernire, dit-il, est une forteresse et un march. Elle aussi contenait des fermes tenues en socage (en tenure non fodale) avec la terre alinable sans restriction, ou transmissible par hritage librement, et sans autre charge que le versement d'un loyer pour le sol. Elle aussi avait sa propre constitution autonome, ce qui doit sans doute tre compris comme une forme

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propre d'association et une autonomie au moins partielle avec un gouvernement autocphale 57. Sous tous ces aspects, d'aprs ce qu'crit Weber, les diffrences entre la cit mdivale occidentale et ses consurs asiatiques sont seulement de degr. Ce qui diffrencie absolument la cit occidentale, conclut-il, c'tait la condition personnelle lgale, c'est--dire la libert ifreedom, franchise) du citoyen 58. Les serfs migrant vers la ville avaient un intrt commun se soustraire aux obligations militaires et aux autres services dus leur ancien matre. Les citadins, par consquent, usurprent le droit de violer le droit seigneurial. C'tait l l'innovation rvolutionnaire majeure des cits mdivales, en contraste avec toutes les autres 59. Weber poursuivait en disant que la suppression des liens de statut avec la noblesse rurale tait connexe la formation de collectivits municipales, de communes lgalement autonomes . Des stades prliminaires de constitution d'une entit politique du genre "commune" pourraient bien avoir surgi de faon rpte en Asie ou en Afrique ajoutait-il (remarquer la prcaution verbale de prliminaires et de pourraient). Mais on ne sait rien en Asie ni en Afrique d'un statut lgal de citoyennet 60. Ainsi, Weber reconnaissait-il finalement qu'il y avait quelque chose de crucialement important dans l'avnement de la ville occidentale. Egalement, semble-t-il, il y avait quelque chose d'importance critique dans la religion de l'Occident, quoi Weber ne se rfra qu'indirectement. Il souligna que dans les cultures asiatiques, y compris en Chine et en Inde, il est impossible d'amener tous les habitants d'une cit dans un mme groupe statut homogne. Il crit: En tout premier rang parmi les raisons de la libert spciale des citadins des villes mditerranennes, en contraste avec celles de l'Asie, il y a l'absence de castes magiques ou animistes et de parent totmique (sib constraints). Les formations sociales qui s'opposent la fusion des habitants des cits en un groupe homogne sont diverses. En Chine c'tait la rgle d'exogamie et de solidarit clanique, en Inde l'endogamie dans la caste 61. Ici, Weber se tourne vers Fustel de Coulanges pour montrer qu'en Grce et Rome les cits, au contraire, avaient procur un fondement religieux la citoyennet en remplaant le repas cultuel de la famille par le repas cultuel de la cit. Nanmoins, Weber n'offrait pas d'explication de la relation entre le facteur religieux et le facteur politico-juridique. Plus particulirement, il ne tenait pas compte du fait que la cit antique grecque et romaine reposait sur l'esclavage, et qu'il y manquait cette libert spciale des citadins qui tait caractristique non pas des villes mditerranennes en tant que telles, mais de la cit occidentale en gnral partir de la fin du XIe sicle. Weber s'arrtait ainsi tout net au moment o il aurait pu observer que l'mergence des franchises urbaines en Occident faisait partie d'un changement rvolutionnaire d'ordre religieux par lequel d'une part l'entit politique ecclsiastique affirma son indpendance vis--vis de toute institution sculire, et d'autre part le concept mme de pouvoir politique sculier apparut pour la pre-

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mire fois, en mme temps que l'ide que les institutions temporelles taient rformables et moralement perfectibles. Pourquoi Weber a-t-il sous-estim le rle jou par le Droit et la religion dans l'origine et le dveloppement de la cit occidentale? Et pourquoi a-t-il totalement omis le rle de la prise de conscience historique des Occidentaux, autrement dit de leur croyance en la croissance organique des institutions religieuses et juridiques au long des gnrations et des sicles? Karl Marx avait attribu les changements dans la conscience sociale, y compris en matire religieuse et lgale, aux changements dans les techniques pour rpondre aux besoins conomiques (mode de production) et dans la lutte de classe pour l'utilisation de ces technologies (relations de production). Weber, pour sa part, pensait qu'en sus des forces conomiques matrielles qui dtenninent la conscience sociale, il y a aussi des forces politiques matrielles; en d'autres tennes, que la recherche du pouvoir politique est une force objective indpendante et non pas (comme le croyait Marx) simplement un reflet de la recherche du pouvoir conomique. Pour Weber, par consquent, l'avnement de la cit occidentale la fin du XIe sicle et au XIIe, n'tait pas seulement imputable au dveloppement d'un nouveau mode de production (artisanat et mtiers industrialiss) qui attirait les serfs hors du manoir malgr l'opposition des seigneurs fodaux, mais en mme temps l'apparition de nouvelles relations politiques. Weber avait compris que la noblesse aussi avait des raisons politiques pour favoriser la cration et le dveloppement des villes. Mais Weber, comme Marx, croyait que les prises de conscience, spcialement juridique et religieuse, taient essentiellement des instruments de domination. Plus spcifiquement, Weber, comme Marx, croyait que l'ide de crer des villes, la croissance de la conscience communale l'intrieur des cits et le dveloppement des institutions urbaines lgales et religieuses qui, d'une part manifestaient la conscience urbaine et d'autre part maintenaient le pouvoir conomique et politique des classes dominantes, constituaient tous ensemble une superstructure immatrielle (spirituelle, idologique) difie sur une base matrielle (conomique et politique). Les institutions lgales occidentales ne peuvent cependant pas s'expliquer de faon satisfaisante, ni comme superstructure ni comme simple idologie. A vrai dire, toute interprtation de l'histoire occidentale fonde sur une distinction entre base matrielle et superstructure idologique est impuissante rendre compte de la tradition juridique occidentale. Cela ne signifie pas pour autant que les valeurs, les ides, les croyances, les conceptions et les autres formes de conscience commune dans une socit interviennent les premires, pour ainsi dire, ou sont la cause des changements de la vie conomique et politique et, en ce qui nous occupe, des institutions juridiques. Les institutions lgales de l'Occident ne peuvent s'expliquer ni en tennes idalistes, seulement comme les manifestations de concepts prexistants, ni en tennes matrialistes, seulement comme des instruments dans l'exercice du pouvoir conomique ou

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politique. L'explication satisfaisante doit englober et dpasser tant l'idalisme que le matrialisme. La thorie sociale ordinairement admise est dans l'erreur en supposant que le changement historique est provoqu seulement par des changements dans les donnes (conditions ou forces) de base, sociales, conomiques et politiques. Il n'existe rien dans la ralit qui soit isolment une donne matrielle, toutes font partie d'un contexte de perception et de sentiment. Il n'existe pas davantage de valeurs, d'ides, de croyances, isolment, en tant que phnomnes sociaux, elles sont toujours en relations multiples avec des intrts matriels . Le pouvoir est aussi une ide; la justice est aussi une force. Aucun des deux n'est la cause ou l'effet de l'autre, au sens de ces mots dans les sciences physiques. Afin de comprendre pourquoi un grand changement historique s'est produit, il faut aller plus loin que les relations alternes entre les ides et les conditions matrielles, pour les replacer dans le moment et les circonstances elles-mmes, et non seulement pour les numrer mais pour en montrer la signification et l'importance historiques, leur porte vis--vis du pass et de l'avenir. Des institutions juridiques telles que le caractre incorpor de la cit, l'alinabilit de la proprit urbaine et la libert des citoyens doivent tre comprises en partie comme des manifestations d'ides et de valeurs, et en partie comme des outils de pouvoir conomique et politique. Mais il faut les comprendre aussi comme d'importants vnements historiques et comme des chanons ncessaires dans des squences de tels vnements. Elles n'ont pas t seulement des manifestations et des instruments, elles sont arrives , et savoir quand et comment elles sont survenues, dans quelle srie d'vnements plus vastes, aide comprendre pourquoi elles survinrent. En ralit, les institutions lgales des villes de l'Occident ne sauraient tre expliques de faon satisfaisante que par un tel processus d'analyse. En complment du pourquoi objectif matrialiste, et du pourquoi, subjectif idaliste, il faut un pourquoi historique qui ajoute aux dimensions interne et externe de l'enqute sa dimension de dure dans le pass et dans l'avenir.

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LE DROIT ROYAL

Chapitre treize

LE DROIT ROYAL: SICILE, ANGLETERRE, NORMANDIE, FRANCE

a rvolution papale donna naissance, dans la chrtient occidentale, une nouvelle conception de la royaut. Le roi ne fut plus le chef suprme de l'Eglise. L're de la royaut sacrale s'achemina vers son terme. Dans les questions dnommes spirituelles , l'vque de Rome recueillit la suprmatie non seulement par rapport aux rois mais aussi sur le souverain le plus lev de tous, l'empereur. Pour la premire fois l'empereur et les rois furent considrs comme des dirigeants sculiers , dont la tche principale tait en premier lieu de maintenir la paix dans leurs royaumes respectifs, c'est--dire d'y rprimer la violence; et deuximement de faire prvaloir la justice, c'est--dire de gouverner dans l'ordre politique et conomique. Mme dans ces domaines, l'Eglise jouait un rle important. Toutefois, la rduction de l'autorit royale en matire ecclsiastique fut compense par un trs large accroissement vis--vis des autres entits sculires, tribales, locales, fodales et urbaines. Selon l'expression de Joseph Strayer, Le concept grgorien de l'Eglise exigeait pour ainsi dire l'invention du concept d'Etat 1. Par elle-mme, la distinction entre les entits spirituelles et sculires conduisait l'avnement d'une conception territoriale de la royaut dans laquelle le roi n'tait plus dsormais fondamentalement le chef de guerre d'un clan (ou d'une fdration de clans) et le seigneur suprme dans la hirarchie nobiliaire. Prcdemment, il avait rgi directement ses hommes sages et ses tenants immdiats et, travers eux, les dirigeants locaux, les vassaux et leurs sujets. Dsormais il gouverna directement par ses fonctionnaires la population entire, ou du moins tous les hommes libres du territoire dont il tait le souverain. Ceci de faon graduelle, s'tendant sur plusieurs gnrations dans le cas des dirigeants normands de Sicile et d'Italie mridionale, d'Angleterre et de Normandie, avec un supplment de quelques gnrations dans le cas de la France et des pays germaniques. La nouvelle conception de la royaut impliquait, pour la premire fois aux XIIe et XIIIe sicles, la reconnaissance du rle lgislatif du roi. Les rois europens commencrent rgulirement promulguer des lois, et justifier leur pouvoir de lgifrer, non plus seulement en mettant par crit les coutumes anciennes, ou exceptionnellement pour faire face des dangers nouveaux, mais comme l'exercice normal des fonctions royales, comme un instrument essentiel des responsabilits royales quant au maintien de la paix civile et l'tablissement de la justice. L'activit lgi-

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LE DROIT ROYAL slative devint distincte de l'administration royale des finances, des forces armes et de la politique en gnral. En outre, la conduite du gouvernement royal se professionnalisa et se compartimenta; en ce sens, elle devint bureaucratique. L'laboration des dcisions lgislatives fut dlgue un nouvel organisme de professionnels, d'ordinaire appel conseil du roi , plus restreint et profondment diffrent des anciennes assembles consultatives tribales et des grands conseils fodaux. Dans le mme esprit, la fonction judiciaire traditionnelle du roi fut professionnalise. Le nom mme de cour royale (de justice), curia regis, fut transfr de la maisonne royale en entier des fonctionnaires royaux professionnels agissant au titre lgislatif ou administratif ou juridictionnel. Les officiers de la maison royale devinrent des ministres, le secrtaire devint chef de la chancellerie, le gestionnaire des taxes devint chef du trsor, etc. 2. La nouvelle conception juridique de la royaut devait beaucoup au nouveau concept de l'autorit papale qui avait t proclam en 1075 par le pape Grgoire VII dans ses Prescriptions (Dicta/us Papae). Tout comme le pape tait la tte d'un organisme associatif rgi par un corps de Droit auquel il contribuait par sa lgislation et ses dcisions judiciaires, de mme les rois entreprirent d'unifier leurs royaumes respectifs, par un corps de lois auquel ils contribuaient par leur lgislation et leurs dcisions judiciaires. Et comme les papes, les rois faisaient des lois et rendaient des jugements par le moyen de dlgus professionnellement prpars aux fonctions auxquelles ils taient affects. L'on dit parfois que la nouvelle conception du roi comme lgislateur fut un rsultat de la dcouverte des textes de droit romain de Justinien la fin du XIe sicle et du dveloppement subsquent de la nouvelle science de droit romain dans les universits europennes. Les grains de vrit contenus dans cette thse sont que, premirement, les partisans de ['autorit lgislative des rois se tournrent vers les textes romains pour y trouver la justification de cette autorit et deuximement, que les rois trouvrent dans le vocabulaire du droit romain beaucoup des termes de leur propre lgislation. Cependant, les partisans de l'autorit lgislative papale, ou les dfenseurs du droit urbain faisaient de mme.

L'argument d'aprs le droit romain , comme on a pris l'habitude de dire, n'tait justement que cela, un argument, une justification, non pas une motivation ou une cause. Que l'on ne puisse soutenir valablement que la motivation ou la cause du dveloppement de l'autorit lgislative des rois rsidait dans la dcouverte des lois romaines, ressort du fait que l'autorit lgislative royale a t particulirement forte en Angleterre, en Normandie et dans le royaume normand de Sicile o la reviviscence du droit romain fut plus faible que, disons, en France, alors qu'en Italie du nord o cette reviviscence fut la plus forte, l'autorit lgislative de l'empereur resta rudimentaire et la royaut n'existait simplement pas.
La conjonction des concepts territoriaux et lgaux de la dignit royale donna naissance un systme de droit royal dans chacun des royaumes de l'Europe. Les

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rois institurent des cours de justice centrales ayant juridiction sur des genres dtermins de procs, dans toute l'tendue de territoires o ils rgnaient, et ils dictrent des lois que ces cours devaient appliquer. En complment de l'application des rgles promulgues par le roi, ces cours gnralisrent l'emploi de principes, de concepts et de normes qui furent tenus pour obligatoires respectivement dans chaque royaume, en tant que la loi du pays (Iex terrae) qui manait de la coutume, de la raison et de la conscience, en conformit avec la nouvelle science juridique. Et cette science se nourrissait du droit romain, selon les universits, ainsi que du droit canon rnov de l'Eglise. Dans les divers royaumes d'Europe, le droit du roi et des tribunaux royaux remplaa graduellement la majeure partie du tableau disparate des lois tribales, locales et rgionales dans l'ensemble du territoire. En Angleterre, par exemple, le nouveau systme remplaa la loi du Wessex, la loi de Mercie et celle de la rgion qu'avaient occupe les Danois (Danelaw), entre lesquelles le droit anglais tait encore divis au dbut du XHe sicle. En Sicile, les lois des Grecs, des Arabes, des Lombards et des Normands furent subordonnes une loi commune par Roger II, qui rgna de 1112 1154. Roger fut le premier en date des grands lgislateurs royaux du XIIe sicle. Dans la deuxime moiti de ce mme sicle, il fut suivi par Henri II d'Angleterre (11541189), Frdric Barberousse en Allemagne (1152-1190), Philippe-Auguste de France (1180-1223) et le comte Philippe de Flandre (1169-1190); au XIIIe sicle Frdric II de Sicile et Allemagne (1208-1250), en Angleterre Henri III (1216-1272) er (1272-1307), par Louis IX en France (1226-1270), en Castille et Lon et Edouard 1 par Ferdinand III (1217-1252) et Alphonse X (1252-1284). A la diffrence des lgislateurs de beaucoup postrieurs, ces rois lgifraient avant tout en tablissant des procdures et des recours appliquer dans leurs cours de justice royales, nanmoins, la liste des lois importantes promulgues par les monarques europens aux XIIe et XIIIe sicles est impressionnante. Avant la fin du XIe sicle et le dbut du XIIe, les royaumes avaient t unifis (dans la mesure o ils le furent effectivement) non par un corps de lois communes administr par des fonctionnaires royaux, mais par la personne mme du roi, et en raison de la croyance en son caractre sacr et en son pouvoir de thaumaturge. Ce fait tait mis en vidence de faon frappante par le caractre voyageur pripatticien ) de la fonction royale cette poque recule car les rois taient obligs de chevaucher travers le royaume afin de couper court aux soulvements, et de rendre la justice. Les grands seigneurs qui taient leurs vassaux dans les campagnes ne gouvernaient pas en tant que leurs dlgus ou fonctionnaires, mais comme des dirigeants autonomes.

Il Yavait, bien entendu, des exceptions, l'on pense Charlemagne, mais en gnral les empereurs et les rois de l're germanique reprsentaient l'unit spirituelle, dans la terminologie actuelle, idologique , de leurs sujets d'une part, et d'autre part leur solidarit militaire dans la rsistance aux envahisseurs parens du Nord, de

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l'Est et du Sud. Economiquement, politiquement et surtout juridiquement, il n'y avait gure d'unit ou pas du tout. C'est cette situation qui changea radicalement la fin du XIe sicle et au dbut du xue. La suprme protection de l'unit ecclsiale fut dsormais la prrogative de la papaut, pendant que la royaut, dans de nombreuses rgions de l'Europe, acqurait des pouvoirs sculiers largement accrus, comprenant le pouvoir conomique, politique et lgal, sur les entits politiques sculires mineures. L'historien allemand Heinrich Mitteis avait raison de dire que le XIIe sicle ne parvenait pas encore la conception abstraite de l'Etat [sculier] en tant qu'association incorpore ou que personne juridique . Il voyait juste aussi en disant que la querelle des investitures donna naissance un concept plus large des fonctions et des comptences de l'Etat. Il n'tait pas aussi lucide en disant que la croyance au caractre sacral et au pouvoir thaumaturgique de la royaut, hrite du pass paen et conserve par l'Eglise mdivale du dbut, survcut la querelle des investitures 3. Cette affirmation peut tre encore fonde si l'on compare le xue sicle aux temps ultrieurs, disons partir du XIVe. Elle ne l'est plus si la comparaison est faite entre le XIIe sicle et la priode antrieure la querelle des investitures. Il suffit, pour s'en rendre compte, de comparer le Po/icraticus de John of Salisbury au Norman Anonymous. Mitteis lui-mme ajoutait: il est vrai qu'au XIIe sicle, les dirigeants eurent tendance adopter de plus en plus une attitude sculire devant la politique et que le concept de l'tat temporel se manifestait dans le fait que les officiers de la maisonne royale, spcialement en France et en Angleterre, tendaient devenir un conseil ferm d'administrateurs permanents et spcialiss 4. Il y avait cependant autre chose, le gouvernant lui-mme devenait un personnage constitutionnel, le dtenteur d'une fonction lgalement dfinie dont l'imperium, comme disait Azo, tait limit, au moins thoriquement, par sajuridictio, son autorit lgitime. Le pouvoir du roi tait born, constitutionnellement aussi, par le droit des sujets de rsister un ordre injuste du roi, allant jusqu'au droit et au devoir de tuer un roi tyrannique (rex tyrannus). Evidemment, ces droits constitutionnels du sujet taient largement thoriques, au sens que les sujets individuellement taient d'ordinaire bien trop faibles pour les affirmer. Nanmoins, c'taient des limitations pratiquement substantielles au pouvoir royal, appuyes en partie par les difficults de communication qui entranaient des dlais, de la discussion, une obissance de faade, et en partie par les diverses communauts auxquelles les sujets taient personnellement attachs: noblesse fodale, bourgeoisie des villes, marchands, clerg, et aussi les collectivits locales, rgionales et claniques qui continuaient jouir de la fidlit de leurs membres. Au cours des sicles suivants, ces collectivits revendiqurent une reprsentation dans les assembles (des parlements) qui conseillaient les monarques et parfois s'opposaient eux.

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Et tout fait part de la reprsentation politique, les diverses classes constituaient des tats ou des ordres avec lesquels les monarques devaient toujours compter. Mme l o une thorie de la tyrannie avait t formule, comme dans le royaume normand de Sicile, ces entraves pratiques au pouvoir royal avaient de l'effet. Un auteur a objectivement dcrit, l'apoge du despotisme royal, le rgime politique sicilien comme une tension dynamique entre la monarchie et les classes privilge, qui engendrait une rengociation constante des rapports entre monarchie et communaut 5. Cette description s'applique encore plus exactement d'autres royauts temporelles territoriales de cette poque. En rsum, pour la majeure partie de la chrtient occidentale, apparut un nouveau type de communaut politique, le royaume territorial sculier, prsentant neuf caractristiques marquantes: 1) le roi n'tait plus le dirigeant spirituel suprme dans son domaine, il tait devenu un gouvernant sculier (ou temporel), subordonn en matire spirituelle l'Eglise de Rome dont le pape tait le chef; 2) le roi n'tait plus seulement le premier parmi ses hommes sages et ses guerriers, et le seigneur suzerain de ses vassaux, il avait dsormais autorit pour commander directement chaque sujet l'intrieur de son domaine territorial; 3) comme gouvernant temporel de tous ses sujets, les tches principales du roi taient de maintenir la paix et de faire justice, ce qui en pratique consistait faire chec la violence et rgir les relations de tenure des terres; 4) ces tches-l et d'autres, le roi y vaquait travers des tats-majors de fonctionnaires royaux professionnels, y compris les juges royaux, et des quipes d'assistants professionnels royaux, et plus seulement comme auparavant en gouvernant par l'entremise de nobles fodaux autonomes dont l'autorit provenait de leur propre situation hrditaire; 5) le roi affirmait pour la premire fois son droit et son devoir de lgifrer, c'est-dire de promulguer de nouvelles lois plus ou moins frquemment, lorsque le besoin s'en faisait sentir; 6) comme l'tat ecclsiastique dirig par l'vque de Rome et comme les citstats diriges par les maires, les consuls et les autres officiers municipaux, de mme l'tat royal, avec l'aide d'une lgislature et d'une judicature professionnelles, labora son propre corps de Droit; 7) en thorie politique et juridique, le pouvoir royal tait born par des restrictions constitutionnelles, portant sur sa juridiction ainsi que sur l'exercice de son pouvoir dans le cadre de sa juridiction; et ces restrictions allaient jusqu' confrer

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aux sujets, thoriquement, le droit et devoir de rsister ses ordres illgaux et mme user de la force contre un roi tyrannique; 8) dans la pratique, politique et lgale, le pouvoir du roi tait born par le pouvoir des diverses communauts qui vivaient dans le royaume; notamment une classe entire, le clerg, dont le pouvoir transcendait les frontires du royaume; le pouvoir de la classe mercantile, aussi, avait une dimension internationale; 9) les rois constituaient une lite professionnelle internationale. Ils taient souvent relis par des ascendants communs, et il tait presque anormal qu'un roi se marit quelqu'un d'tranger la famille royale ou celle d'un autre royaume. De tels liens au travers du rseau d(:s familles princires renforaient certainement dans les monarques la conscience commune de ce que la royaut impliquait en pratique et en thorie. Chacun surveillait les autres, ne serait-ce que pour discerner les potentialits d'alliances par mariage. Plus encore, chaque monarque tirait en partie sa lgitimit de la valeur que les autres lui reconnaissaient. Tel fut le premier stade du dveloppement du systme moderne europen d'Etats, o chacun driva son caractre d'Etat de sa participation au systme, puis du corps de droit international que produisit le systme et qui fournit sa dfinition moderne l'Etat souverain. Ces caractristiques gnrales du type nouveau de royaut qui mergea la fin du XIe sicle, au long du XIIe et au dbut du XIIIe, se manifesta de faon diffrente selon les royaumes occidentaux: Sicile (incluant l'Italie mridionale), Angleterre, Normandie, France, principauts germaniques, Flandre, royaumes du nord de l'Espagne, Danemark et Hongrie. L'nonc mme de cette liste suggre qu'il y eut une grande diversit d'espces l'intrieur du genre.

LE ROYAUME NORMAND DE SICILE

Dans les premires dcennies du XIe sicle, des chevaliers normands commencrent descendre de Normandie jusqu'en Italie, isolment ou par petits groupes, pour s'engager comme mercenaires ou faire fortune de quelque autre manire. Parmi eux il y avait les onze fils d'un baron normand nomm Tancrde de Hauteville. Les fils de Tancrde entranrent plusieurs de leurs concitoyens, avec d'autres mercenaires, dans des incursions militaires russies en Apulie (les Pouilles), en Calabre et Capoue. Vers 1150, ils s'taient tablis la tte de larges parties de la pninsule italienne et se prparaient attaquer la Sicile. Pendant des sicles l'Italie, au sud de Rome, tait passe sous la domination soit de Byzance soit de califats islamiques ou des deux, et la population tait faite surtout de Grecs et d'Arabes, mais aussi de Latins et en plus petit nombre de Juifs. Au surplus, certaines places taient aux mains de Lombards. Telle tait la situation quand les Normands entrrent en scne. Mais dans les annes 1050, la papaut se prparait rompre ses liens de subordination avec l'empire et mme, rvant de conduire une

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croisade contre l'islam pour chasser les infidles du Saint-Spulcre, pensait aussi mettre la main sur le sud de l'Italie. En 1053 le pape Lon IX commit la lourde erreur de lancer une anne d'un bon millier de mercenaires souabes, lombards et autres contre les Normands, pensant mettre un terme l'aventure de ces brigands et de ces maraudeurs. Les troupes papales furent massacres Civitate, l'est de Naples 6. Dornavant, la papaut changea de cap. Elle entreprit d'enrler les chefs de bandes nonnands comme allis dans le conflit approchant avec l'empereur. En 1059, dans un synode tenu Melfi en Apulie, le pape Nicolas II reut deux fils de Tancrde, Robert Guiscard (l'Astucieux) et son: frre Richard, pour ses propres vassaux, Richard comme prince de Capoue et Robert comme duc de Pouilles et de Calabre, par la grce de Dieu et de Saint Pierre, et avec leur aide l'avenir, duc de Sicile. En contrepartie de cette reconnaissance pontificale de leurs ambitions de btisseurs de royaume, Robert et Richard jurrent de protger la personne et le statut du pape Nicolas, de dfendre la libert des lections au trne papal qui avaient t instaures quelques mois auparavant, et de soutenir la sainte Eglise romaine, partout et contre quiconque, dans la possession et l'acquisition du domaine de Saint Pierre . Renforc ou du moins confort par l'appui du pape, un frre pun de Guiscard, Roger de Hauteville, prit un rle minent dans les guerres contre les musulmans pour la conqute de la Sicile pendant les annes 1060, de sorte qu'en 1072, Robert Guiscard et Roger ensemble prirent Palenne, alors la plus grande ville de la chrtient honnis Constantinople. Robert Guiscard se proclama lui-mme roi de Sicile et donna en fief Roger la majeure partie du royaume. Roger, qui prit d'autorit le titre de grand comte de Sicile et le conserva jusqu' sa mort en 1105, n'tait pas, techniquement parlant, roi, bien qu'on l'appelle communment Roger 1er ; et Robert Guiscard (qui mourut en 1085) n'tait roi que par sa propre dsignation. Ils avaient nanmoins l'un et l'autre la vive ambition de jouer le genre de rle imput ce titre au XIe sicle et que dcrit le Norman Anonymous de 1100 : vicaire du Christ, prtre suprme et gouvernant suprme, revtu divinement, sans aucune restriction, d'une autorit tant sacre que politique. Quarante ans avant que la papaut n'appelle la chrtient entire une croisade pour librer la Palestine, Robert Guiscard et Roger concevaient leurs campagnes militaires comme une guerre sainte. S'embarquant pour livrer bataille aux forces musulmanes, ils exhortaient leurs hommes d'annes combattre comme des soldats de l'anne du Christ. Dcrivant les prparatifs de Robert Guiscard pour la conqute de la Sicile, son chroniqueur le cite disant: Mon dsir est de dlivrer les catholiques et les chrtiens de la domination des sarrasins et d'tre un instrument de la vengeance de Dieu . Pendant les campagnes qui suivirent, il est reprsent insistant pour que ses fidles aillent la bataille fortifis par le sacrement. Qu'ils mettent leur confiance en Dieu plus que dans leur nombre et s'en remettent au saint Esprit qui donnera leur juste

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cause la victoire 7. C'tait la croisade de Guiscard et de Roger, non pas celle du pape, encore qu'ils fussent bien aises d'avoir sa bndiction. En dehors de leurs expditions contre les sarrasins et incidemment aussi contre les grecs chrtiens, Robert Guiscard et Roger exeraient leur autorit suprme sur l'Eglise dans leurs territoires. Dans les rgions conquises, ils rorganisaient les vchs existants, en crrent de nouveaux et y nommrent des titulaires de leur choix, prlats normands ou sympathisant avec les Normands. Au cours de ma conqute de la Sicile , disait Roger, j'ai tabli les vchs siciliens 8. Lui et Robert Guiscard taient de fervents paroissiens, tous deux se soucirent de renforcer le droit canon, crrent des juridictions distinctes pour entendre les procs de clercs. Mais c'taient leur Eglise et leur droit canon. Ils restaient les chefs ultimes des juridictions dans leur ressort respectif. En cela galement, ils purent compter sur l'appui du pape. Le pape pouvait dnoncer les investitures laques en termes extrmes, mais il confirmait sans protestation effective les dispositions piscopales prises en Sicile par ce "champion de lafoi chrtienne, le guerrier Roger, un homme excellent dans le conseil et vaillant dans la guerre" 9. A tel point qu'en 1098, le pape Urbain II, par une bulle papale, confra au comte Roger et ses successeurs des pouvoirs hrditaires de lgat du pape en Calabre et en Sicile. Cette bulle clbre, qui ne fut rvoque qu'en 1867, peu avant l'unification de l'Italie, garantissait que nul lgat pontifical ne pntrerait sur les terres de Roger sans son consentement. Pourquoi la papaut, l'apoge de la rvolution papale, tait-elle dispose sacrifier, pour une alliance avec les gouvernants normands de la Sicile, le principe fondamental pour lequel cette rvolution avait t risque, savoir la libert de l'Eglise? Tout d'abord, la papaut avait un pressant besoin du secours de la force militaire normande pour dfendre la cit de Rome contre l'empereur. Et de fait en 1084, lorsque Henri IV, aprs un long sige, entra dans Rome, Robert Guiscard se porta contre lui avec un corps important de mercenaires calabrais et sarrasins et le contraignit se retirer. Deuximement, la papaut avait besoin d'une alliance avec le royaume normand de Sicile, comme tmoignage de la lgitimit reconnue sa rvolte contre la domination politique de l'empereur sur la papaut. Quand, en 1059, le concile de Pques Rome proclama la libert des lections papales, la papaut tait encore, d'un point de vue politique, une partie intgrante de l'empire. Elle n'avait pas la capacit d'entretenir des relations politiques avec quelque autre entit souveraine. L'existence de cette entit nouvelle, normande, donnait la papaut l'occasion d'tablir des relations politiques avec un autre pouvoir, indpendamment de l'empereur ou de qui que ce soit. Le fait que les possessions de Robert Guiscard et de ses frres taient entirement extrieures l'empire renforait l'impact de cette assertion d'un pouvoir pontifical indpendant dans la conduite de rapports trangers. Ainsi l'alliance avec les Normands de Mditerrane marqua-t-

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elle un pas important dans la transformation de la papaut en un Etat au sens moderne du mot. La papaut, en revanche, paya fort cher pour franchir ce pas. Les chefs normands du sud de l'Italie taient des tyrans sans merci, et avec leurs congnres ne se bornaient pas rgenter l'Eglise dans leurs domaines, ils manifestaient une cruaut sadique totalement incongrue avec leur adhsion passionne au christianisme. Par exemple, en 1064, trois jours aprs que Robert Guiscard et dlivr Rome de l'empereur Henri IV, devant un mouvement de rbellion, ils se mirent brler, piller et ravager la ville, voler, violer, tuer et vendre en esclavage nombre de citoyens influents. Le pape Grgoire VII s'enfuit en dsolation de sa capitale, dtruite non par ses ennemis impriaux mais par leurs allis et librateurs normands. Pour regarder l'autre face de la mdaille, pourquoi les normands dsormais au pouvoir, consentirent-ils, pour s'allier au pape, mettre en pril leurs thories absolutistes et leur thse de sacralit de la royaut? Pour quel motif furent-ils disposs affronter l'empereur un moment o ils n'avaient aucun diffrend avec lui et o ils avaient dj assez de soucis avec les Grecs et les Arabes dans le Sud? D'abord, Robert Guiscard et Roger avaient besoin de la bndiction du pape pour devenir de vrais rois. Autrement, ils avaient le pouvoir, mais non l'autorit. Dans le cas des rois des Germains, l'autorit reposait traditionnellement sur l'hrdit et l'lection. La thorie du parti papal ajoutait une troisime source d'autorit royale, la conscration par l'autorit du pape. Les chefs normands n'avaient aucun titre hrditaire rgner sur le Sud italien. En pratique, ils s'taient arrangs pour tre lus par leurs compagnons d'armes et consacrs par des vques qui leur devaient le sige piscopal. Mais tout le monde pouvait voir au travers de ce dcor. Seul l'vque de Rome pouvait lgitimer leur pouvoir et leurs conqutes et les rendre permanents 10, exactement comme eux seuls pouvaient lgitimer l'indpendance du pape vis--vis de l'empereur et la rendre ainsi permanente. En se faisant reconnatre mutuellement leur lgitimit, le pape et le gouvernant normand de la Sicile tablissaient les deux premiers Etats modernes d'Europe, l'un ecclsiastique et l'autre sculier. Deuximement, sous l'impulsion du parti papal, l'Eglise romaine donna une nouvelle mission aux rois et aux royaumes d'Europe, mission qui concidait particulirement avec les intrts des gouvernants normands du Sud et en laquelle ces monarques crurent ardemment. En partie cette mission tait gopolitique, c'tait d'unir l'Occident contre le monde sarrasin, de tourner l'Occident militairement, politiquement et conomiquement vers le Sud et vers l'Est. En partie elle tait nationale, inspirer aux gouvernants sculiers la volont d'organiser leur pays respectif, d'y faire rgner la paix entre les tribus turbulentes, et entre les seigneurs fodaux guerroyeurs. En partie la mission tait d'ordre juridique, :tablir la justice et rformer le monde par la loi.

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LE DROIT ROYAL Les Normands de l'Italie mridionale embrassrent avec enthousiasme ces objectifs du parti pontifical. Ils taient enchants de mener des armes en croisade contre les Sarrasins (et les Grecs) afin de faire rgner la paix et le commerce entre les peuples polyglottes de leurs royaume et des pays voisins. D'ailleurs, comme leurs cousins de Normandie et d'Angleterre, c'taient de grands administrateurs et lgistes, ils partagrent pleinement la confiance de la papaut dans le pouvoir rformateur et salvateur des institutions juridiques. Leurs liens avec Rome aidrent les Normands crer en Italie mridionale non seulement un pouvoir tatique lgitime mais aussi une civilisation brillante, vrai dire l'tat le plus riche et le plus puissant, et le centre le plus fcond en arts, sciences et technologie de l'Occident au milieu du XIIe sicle. Sous le rgne de Roger II (1112-1254), sa capitale, Palerme, tait la plus vaste et la plus cosmopolite cit occidentale. Sa flotte commerciale tait la plus nombreuse d'Europe, c'tait le grenier de l'Afrique du Nord, le plus grand fournisseur de soie et de soieries sur le continent europen. Palerme tait en tte pour l'astronomie, la gographie et les autres sciences, tirant abondamment sur les ressources intellectuelles du monde musulman et, travers ce dernier, probablement aussi de l'Orient et peuttre de la Chine. Sa facult de Mdecine l'universit de Salerne tait la plus rpute d'Europe. La littrature et le savoir, la cour royale de Palerme, combinaient la fleur des traditions latine, arabique et hellnique. On y lisait la posie franaise et arabe; Platon, Euclide et Ptolme y taient traduits en latin. Les palais et les cathdrales de Sicile, au xue sicle, mariant l'architecture romane avec l'art byzantin de la mosaque, restent parmi les plus grands trsors artistiques d'Europe. Et pourtant les Normands, eux aussi, finirent par payer fort cher leur alliance avec la papaut. Les contradictions entre leur fidlit l'Eglise romaine et leur domination absolue sur le clerg dans leur domaine, entre leur attachement la lgalit et leur propre pouvoir tyrannique, entre leur foi chrtienne passionne et leurs propres cruauts barbares, se superposant aux tensions entre les composantes occidentale, byzantine et musulmane, normande, grecque et arabe de leur culture, les conduisirent leur autodestruction. Celle-ci survint aprs que le petit-fils de Roger II, l'empereur Frdric II qui tait aussi le petit-fils de l'empereur Frdric Barberousse, employa sa puissance considrable restaurer l'autorit impriale sur l'Eglise, inclure sous sa domination non seulement le sud de l'Italie et, nominalement, les territoires germaniques qu'il dtenait hrditairement, mais encore les villes italiennes du Nord. En fait, Frdric qui fut peut-tre le plus brillant et le plus puissant monarque dans l'histoire europenne aprs Charlemagne et avant Napolon, ne s'arrta pas l'Italie mais aussi prit la tte d'une croisade en dpit d'une excommunication papale, et se couronna lui-mme roi de Jrusalem. Lorsqu'il mourut en 1250, son fils Manfred poursuivit sa politique d'assujettissement des villes du nord de l'Italie jusqu' ce que le pape Urbain IV trouvt un champion en Charles d'Anjou [frre de Saint Louis IX] auquel il offrit la couronne de Sicile s'il vinait Manfred. Charles y parvint en 1266. Mais ce dernier,

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LE DROIT ROYAL son tour, succomba force d'ambition dmesure, d'arrogance et de cruaut. Sa chute vint de l'le de Sicile, qu'il avait soumise la domination despotique de seigneurs franais. La population sicilienne se souleva en 1282 et massacra les oppresseurs franais. Appel Vpres Siciliennes , le soulvement finit par expulser les franais hors de Sicile et les confiner dans la Calabre et les Pouilles dsormais appeles royaume de Naples. La Sicile passa sous le gouvernement des rois d'Aragon. Par la suite, l'ensemble fut appel les Deux Siciles , mais dvastes et dmoralises par les guerres qui avaient amen leur sparation, ni l'une ni l'autre ne se rtablirent compltement.

L'Etat normand
Si le royaume normand de Sicile, qui fut au XIIe sicle le royaume exemplaire d'Europe, avait eu un avenir comparable celui du royaume normand d'Angleterre, les institutions politiques et juridiques cres en Sicile au XIIe sicle seraient aujourd'hui aussi tudies et partout connues que leurs contemporaines en Angleterre. Car le royaume de Sicile constitua le premier Etat territorial moderne d'Europe, avec le premier systme moderne occidental de droit royal. Les Normands de Sicile firent preuve du mme gnie administratif que leurs congnres de Normandie et d'Angleterre. Habituellement, ils s'abstenaient d'abolir les institutions prexistantes politiques et lgales des peuples conquis, mais de prfrence cherchaient les utiliser le plus compltement possible l'intrieur de la charpente d'une nouvelle structure politique, administrative et juridique, la fois plus centralise et plus dconcentre. Un semblable souci de conserver l'ancien et de l'adapter au nouveau avait caractris, en 911, les Nordiques qui commencrent s'implanter de faon permanente dans la partie de l'empire franc qui finit par tre appele Normandie. Car ils respectaient et ils assimilaient et adaptaient la situation nouvelle les usages plus volus des populations vaincues. Leurs descendants qui occuprent l'Angleterre un sicle et demi plus tard, eurent soin galement de conserver, autant que possible, les institutions politiques et lgales des Anglo-Saxons. De mme, en Italie mridionale, les gouvernants normands adaptrent leur usage divers traits de la culture politique et juridique prexistante, tout en transformant cette culture en un nouveau type d'Etat et un nouveau type de Droit. Au sud de la pninsule, les Normands trouvaient une organisation politique avance mais en dcadence, elle-mme faite d'un mlange de plusieurs lments. Elle tait en partie organise sous un gouverneur musulman, Palerme, appel mir , qui rgnait en autocrate travers plusieurs dpartements administratifs. Les dirigeants normands, commencer par Robert Guiscard, s'attriburent l'office de gouverneur de Palerme et, mme, le titre d'mir, rendu en latin par amiratus (d'o est driv de titre naval moderne d'amiral). De plus, la plupart des personnes qui dirigrent ces services pendant le premier sicle de domination normande, avaient une origine grecque ou arabe. L'amiratus, comme ses prdcesseurs, gouvernait travers ces services, lesquels leur tour taient composs de cadres ins-

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truits et entrans dans la thorie et la pratique administratives antrieures, cadres principalement byzantins en Apulie et arabes en Sicile. Les Nonnands ajoutrent cependant un systme d'examens d'entre aux services administratifs, innovation qui peut avoir t inspire par l'exemple chinois, rapport par les voyageurs arabes et juifs Il. Tout en utilisant les institutions existantes, les Normands crrent de nouveaux services centraux troitement relis la cour royale. L'un d'eux tait la chancellerie, probablement modele d'aprs la chancellerie du pape. A sa tte, le protonotaire, appel plus tard chancelier, avait la garde du sceau royal et la responsabilit d'mettre au nom du roi les mandats, les diplmes, les dcrets et divers brefs. Le chancelier de Roger II, Guarin, tait l'alter ego du roi et rgent du royaume quand le roi partait en guerre. Autre nouvel office central, le trsor, d'abord appel dogana, tenait les comptes du roi et administrait un systme complexe d'impositions. Le trsor devait un peu de son caractre au service arabe prexistant du diwan, et au systme arithmtique arabe. Il devait probablement beaucoup la structure hautement labore d'administration financire et fiscale cre la fin du XIe sicle et au dbut du xII" par la curie pontificale. Un autre nouveau service cr par les Normands fut une cour de justice royale, avec juridiction sur les crimes les plus graves aussi bien que sur les disputes civiles entre hommes libres impliquant une violation de la paix et des droits de proprit en libre tenure. En 1136, Roger II nomma unjusticiar pour entendre les causes et prsider le systme judiciaire royal. Des justices Ouges) itinrants taient dpchs par la cour royale pour tenir des assises dans les provinces. Au cours du temps, les juges itinrants devinrent assigns poste fixe, et la haute cour rserve aux affaires les plus importantes. Vers la fin du XIIe sicle, les tribunaux fodaux et urbains furent rduits en subordination aux cours royales qui avaient le monopole sur ce qui s'appelait diversement plaids du roi , plaids de l'pe , juridiction de sang , et haute justice . Cela n'avait rien d'analogue dans la pratique byzantine ni arabe. En Sicile, au XIIe sicle, les Normands crrent aussi le systme des baillis royaux, appels baiu/i. semblables en dnomination et en fonctions aux baillis (balliVl) du duch de Nonnandie. C'taient en fait les fonctionnaires excutifs de la couronne, dlgus pour faire excuter les ordres du roi. Plus tard, ils reurent des pouvoirs plus larges, administratifs et quasi judiciaires. Ils avaient tenure de leur office. Au XIIIe sicle, sous Frdric II, c'taient des officiers de justice salaris et rvocables. Par de telles institutions gouvernementales perfectionnes, les rois nonnands de Sicile renforaient leurs liens avec le peuple dans son ensemble et, par l, leur contrle sur l'aristocratie fodale et urbaine. Le roi n'tait plus seulement le tenant suprme des terres, il rgissait la population entire dans tout son territoire, encore que pas tous les gards. Si ses vassaux tentaient d'exercer leurs droits de rsistance ses ordres, il pouvait appt:ler la population entire le soutenir militairement et

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pouvait infliger, non seulement les sanctions pnales fodales, mais des sanctions royales telles que la destruction des chteaux, des amendes fiscales, l'incarcration et la mise hors la loi 12. Le contrle centralis de la monarchie sicilienne sur la noblesse fodale se traduisit dans le systme de service militaire et, en particulier, par la tenue d'un registre des services dus au roi par les chevaliers. Le Catalogus Baronum, promulgu par Roger Il fixait le nombre de chevaliers monts fournir au roi par chaque baron. Ce n'tait d'ailleurs que le minimum, et en cas de pril, la couronne pouvait requrir le service arm de toute la nation. Il semble qu'ait t prvue la possibilit de remplacer le service par un versement de monnaie 13. Le catalogue des barons siciliens a trs vraisemblablement servi de modle, en Angleterre et en Normandie, pour les enqutes sur le service de chevaliers, en 1166 et 1172 respectivement, et pour le relev des services fodaux (scripta de feodis) du roi de France, Philippe-Auguste. Un autre exemple du contrle central de la monarchie sicilienne sur la fodalit tait l'obligation de rserver la loyaut lige envers le roi dans tout serment mutuel chang entre un vassal et son seigneur. Un autre encore, le maintien du droit pour le roi d'autoriser le mariage d'un vassal direct ou d'un sous-vassal, un pouvoir le plus souvent employ en guise de taxe, mais qui l'occasion pouvait aussi tre un moyen de pression politique. Ces deux exemples eurent leurs homologues dans l'Angleterre du XII" sicle o ce contrle royal pouvait tre exerc sur l'aristocratie nobiliaire par la chancellerie ou le trsor, par des juges royaux itinrants, shrifs, recruteurs des chevaliers ainsi qu'au titre de corps de rserve, la conscription gnrale du peuple (/yrd, peu prs: le ban et l'arrire-ban). En opposition complte avec l'Angleterre, aussi bien qu'avec les autres pays europens, les rois normands de l'Italie mridionale n'taient pas considrs comme soumis aux lois (prototypes en ce sens au moins, des monarques constitutionnels), mais au contraire comme des autocrates et mme des tyrans. Sur ce point, les modles byzantins et arabes peuvent avoir eu de l'influence. Rgnant sur l'Eglise comme les empereurs byzantins, les rois normands taient le premier prtre de leur royaume. Dans une glise du XII" sicle dans Palerme, la Martorana, une mosaque reprsente le roi Roger Il recevant directement sa couronne des mains du Christ, sans mdiation du pape ni d'un archevque. Une mosaique semblable dans la cathdrale de Monreale montre son fils William Il recevant sa couronne directement du Christ. De plus, il n'y avait pas de villes libres en Sicile, toutes taient gouvernes par des personnages choisis par la couronne et, si les citadins avaient des privilges urbains, c'tait toujours en subordination la volont royale. A tous ces gards, c'tait un autocrate (command par lui-mme) sans aucune limitation de juridiction. Enfin, le roi n'tait pas le noble-en-chef, le premier baron de la hirarchie fodale, il tait directement seigneur de tous les sous-vassaux et, en fait, de tous les habitants de son territoire. A tous ces gards, c'tait un autocrate sans aucune limite sa juridiction.

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C'tait en outre un tyran., en ce sens qu'il n'existait aucune borne lgale, en thorie ni en pratique, son pouvoir d'agir arbitrairement et despotiquement. Son autorit tait absolue au sens technique du mot, il tait absous , dli de toute loi. Les rois normands d'Italie mridionale prfraient d'ordinaire gouverner par la loi et, dans un mesure considrable, ils taient contraints d'agir lgalement pour rgir effectivement leurs sujets, mais en eux-mmes on les tenait pour au-dessus de la loi. Et, en ralit, ils n'hsitaient nullement commettre des cruauts barbares, non seulement envers ceux qui s'opposaient leurs volonts, mais mme aux autres. Il leur convenait d'inspirer mme leurs partisans, non seulement de la crainte, mais de la terreur. L'exprience du royaume normand de Sicile met en chec la thorie communment partage selon laquelle les concepts de lgalit ont pour origine des compromis entre les ncessits et les desseins de monarchies puissantes d'un ct, et de l'autre les traditions et les intrts des communauts politiques locales et fodales prexistantes. L'histoire de la Sicile montre au contraire qu'il fut possible qu'un systme hautement dvelopp de droit royal, qui pntrait le pays du sommet la base, coexiste avec le pouvoir despotique du potentat. Il y a des ressemblances frappantes entre les systmes de droit royal en Angleterre et en Sicile au XII" sicle: d'un ct comme de l'autre, la monarchie institua des liens avec la nation tout entire et, en construisant un systme lgal qui pntrait jusqu'au peuple, russit enserrer fortement les intrts spciaux de l'aristocratie fodale. Cependant, comme l'a dit Mitteis, en Angleterre, La loi du roi trouva toujours ses limites dans le sens juridique de la communaut 14. En Italie du sud, il n'avait jamais exist une tradition vigoureuse de droit tribal (de clan) et de droit rgional coutumier tels qu'il y en avait eu dans l'Europe germanique et franque. Peut-tre cette faiblesse de la conscience lgale dans la communaut a-t-elle amen les gouvernants commettre des excs, peut-tre leurs prtentions une autorit illimite ont-elles affaibli encore ce peu de conscience juridique. Une explication plus simple mais pas compltement trangre est-elle que, en Angleterre comme dans tous les autres pays occidentaux, l'exception de la Sicile, l'Eglise romaine tait assez puissante pour limiter substantiellement le pouvoir et l'autorit des monarchies. La personnalit de Roger Il En essayant de trouver les causes de l'volution juridique, l'on se rend compte du fait que les personnalits individuelles peuvent jouer un rle important, surtout dans les phases de changements rapides dans les lois et, pourtant, il est d'ordinaire trs difficile de dgager ce rle avec quelque degr d'assurance. Est-ce l'poque qui fait l'homme, ou l'homme qui fait son temps? Roger II tait clairement l'homme qu'il fallait au bon moment. N en dcembre 1095, il avait neuf ans quand son pre, le grand comte Roger 1er , mourut en 1105. Sa mre, Adlade, une Italienne du Nord, troisime femme du grand comte, gouverna comme rgente, s'appuyant principalement sur des ministres siciliens d'origine grecque ou arabe. En 1112, Roger, g de seize ans et demi, fut

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jug assez mr pour gouverner en son propre nom. Elev dans la ville de Palenne, prdominance arabe, entour de tuteurs, de secrtaires et de fonctionnaires musulmans ou grecs, il avait reu une instruction la plus avance de son temps, en gographie, mathmatiques et sciences, dans les arts byzantins et nonnands, en musique, et dans la posie et la philosophie tant orientales qu'occidentales. Pendant la rgence et les premires dcennies de son rgne, il y eut de frquentes rvoltes de barons. Roger tait un guerrier dtennin et efficace, mais sans enthousiasme. Il n'avait pas t duqu aux vertus et valeurs de la fodalit. Il avait plutt t fonn pour le pouvoir absolu, du genre exerc historiquement par les empereurs romains et byzantins ainsi que par son contemporain, le sultan d'Egypte. Selon les chroniqueurs de son temps, Roger voulait passionnment le pouvoir et la gloire, mais il prfrait les acqurir et les garder moins par la guerre que par la diplomatie et l'intrigue. On le dcrit comme intelligent, rus, patient, parfois froce, parfois gnreux, combinant tolrance claire et cruaut terrible. En se vengeant de barons rebelles, il n'hsitait pas raser des localits entires et d'y faire tuer hommes, femmes et enfants jusqu'aux derniers. Cependant, il prfrait de beaucoup s'occuper de science et de philosophie, de musique et d'arts, de goter le luxe et l'ostentation de la vie de cour, et les plaisirs de son harem.
y avait-il quelque chose dans la personnalit de Roger qui l'attirt vers le Droit? L'on peut imaginer qu'il y vit la fois une c\efvers le pouvoir et la renomme, et un instrument pacifique de rgir son royaume polyglotte. Il ne fait aucun doute qu'il ambitionnt de ressembler aux empereurs romains d'Orient et que cela le conduisait rivaliser avec eux comme lgislateur. De plus, il avait d'autres exemples sous les yeux, celui de la papaut qui, cette mme poque, promouvait le dveloppement rapide d'un nouveau corps de droit canon, et celui bien antrieur du royaume lombard qui, avant de se dsintgrer, avait eu un code crit de droit coutumier, le Liber Papiensis 15. Quelques traits de droit romain et de droit lombard survcurent dans le royaume de Roger, et naturellement le droit canon y tait applicable, au moins en thorie, comme il l'tait dans le reste de l'Europe. De plus, la faiblesse mme de ces divers droits dans le sud de l'Italie, et surtout le fait qu'il ne s'y trouvait pas de tradition de droit coutumier, ajoutait l'urgence de crer un nouveau systme de droit royal.

Les raisons de crer un tel systme existaient part de la personnalit de Roger Il. Il y fallait quand mme un gouvernant intelligent, ambitieux, puissant, et dot d'atouts semblables pour rpondre aux besoins. Mais Roger fournit un apport de plus que de remplir une mission historique prexistante. Il ajouta un lment qu'il est plus facile d'noncer que de caractriser. Il dgagea dans l'univers juridique une juridiction distincte, ceUe du roi de Sicile en matire de haute justice , puis dfinit cette juridiction au moyen d'un jeu de principes et de rgles complmentaires et imbriqus, qui cra un corps homogne et volutif de Droit. Il exposa un srie de principes tablissant et justifiant la juridiction royale ainsi circonscrite. Personne avant lui n'avait accompli ce travail.

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La performance de Roger qui fut concrtise par les Assises d'Ariano (1140), tenait essentiellement sa personnalit et son caractre, en particulier la combinaison de ses qualits normande, byzantine, et peut-tre arabe. Max Hoffman a qualifi, juste titre, Roger II de premier prince moderne qui fonda la premire monarchie absolue de l'Europe occidentale 16. Il fit mme davantage, il cra le premier systme moderne de droit royal. Il unifia un peuple aux langues et aux cultures diverses qui, auparavant, n'avait que de faibles traditions juridiques, sous un corps de rgles et de procdures unique, applicable dans les tribunaux royaux. Sa lgislation n'tait pas la totalit du Droit applicable ses sujets ni mme toutes les lois royales mais cette partie considrable d'entre elles que couvrait cette lgislation, tait pose systmatiquement et selon des principes homognes. Cela ne se proposait pas de rduire l'entire complexit et le dsordre de la vie un systme ou un jeu de principes, bien plutt, d'y dcouper un bloc distinct en forme de juridiction particulire, dans lequel on pourrait introduire un ordre intelligible et cohrent rendant ainsi plus tolrable le chaos environnant. Le systme normand de lgalit Le fait, pour les rois normands d'Italie mridionale, de recourir aux lois pour concrtiser leur domination, imposait certaines limitations l'exercice de leur pouvoir et corrlativement de leur autorit. Par contraste avec les rois germaniques d'une poque plus ancienne, qui taient juges mais non lgislateurs, les gouvernants normands depuis le XII" sicle considraient que faisait partie de leur fonction de rois la confection de lois nouvelles. Roger II dclarait que le roi est un faiseur de lois (conditor legum). En fait, Roger promulgua le premier code moderne de droit royal de l'histoire occidentale, les Assises d'Ariano. On dit que c'est un code! moderne, et le premier de ce genre en Occident, parce que ce texte ne visait pas seulement prsenter un recueil de rgles et de principes mais bien plutt un expos mthodique de ce qu'on pensait devoir tre les traits fondamentaux du systme lgal. Et de plus, le texte avait qualit de droit positif, promulgu par le roi en tant que lgislateur. Il tirait ses origines, bien entendu, du droit coutumier, de la loi naturelle et de la loi divine, et fondait ensemble divers caractres des traditions juridiques byzantines, musulmanes, lombardes, normandes et romanocanoniques, mais remodelait ces sources en forme d'acte lgislatif neuf et exhaustif. Les Assises d'Ariano consistent en un prambule et quarante-quatre articles numrots dont un bon nombre comportent plusieurs paragraphes. La rdaction est prtendue de la main du roi, il n'est pas fait mention d'une assemble de notables d'Ariano o ces Assises auraient t adoptes. Le prambule dclare: Puisque Dieu dans sa merci a restaur la paix et reconstitu l'intgrit du royaume ... Nous (le roi) sommes tenu de reformer aussi les voies de justice et de pit l o nous constatons qu'elles ont t lamentablement fausses ... Ce n'est pas par orgueil, comme si nous prtendions que par nos veilles, nous sommes devenus plus sage ou plus mesur que nos prdcesseurs en mettant et interprtant des lois, mais parce que la pit mme nous a instruit en disant: Soyez misricordieux tout comme votre Pre

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est misricordieux . Il y a l deux points trs importants, d'abord les lois sont promulgues afin de rformer les voies de la justice et de la pit, ensuite, il est du rle du roi d'mettre les lois et de les interprter. L'article lef (techniquement chaque article est cit comme assise) est intitul:

Concernant l'interprtation des lois et ordonne: Nous commandons que les

lois nouvellement promulgues par notre majest soient observes par tous sans exception, adoucissant une rigueur excessive par un sentiment de pit, durcissant la flexibilit par une certaine retenue, lucidant ce qui est obscur. Ainsi le texte est entendu comme comportant forcment des ambiguts et devant tre sujet interprtation. L'article 2 est intitul Concernant le privilge des saintes glises et dclare que le roi les protgera et les gardera invioles. Le fait est remarquer que tout au long des assises, le mot glise n'est jamais commenc par la majuscule et est toujours au pluriel. De plus, il n'est jamais fait mention d'une quelconque indpendance ecclsiastique vis--vis de la couronne ni de subordination du clerg l'autorit du pape. Les droits des glises sont noncs dans les articles 5 16, traitant de sujets tels que la vente de saintes reliques, le droit de sanctuaire, la juridiction royale sur la profanation d'glise, les privilges des vques les dispensant de dposer, l'exception de certaines affaires, et des prtres les dispensant de prter sennent, la prohibition de conventicules (assembles religieuses domicile), l'interdiction de l'achat et de la vente des fonctions clricales et de matires analogues. Les articles 17 21 visent les crimes contre la couronne, y compris celui de discuter les jugements royaux, les conspirations contre sa personne, la contrefaon de documents royaux et le faux monnayage. L'article 22 fixe la procdure inquisitoire employer en cas de fausset qui est ensuite dfinie par les articles 22 26 pour inclure l'mission de faux documents, le faux tmoignage, l'immixtion dans la rdaction des testaments, la malversation de fonds publics par les fonctionnaires ou les juges, et la perte par ngligence ou intentionnelle de biens publics ou leur dtournement. L'article 27 concerne le droit familial (clbration du mariage) et les articles 28 33, les dlits sexuels (adultre, prostitution, basse flatterie, viol). L'article 34 prvoit la composition au cas d'insulte, cette affaire seule est classe comme devant tre rgle en priv. Sous l'article 35 les blessures sont punissables en fonction du statut de la victime. L'article 36 prescrit que les mdecins ne doivent pratiquer que par licence royale(en fait, un systme d'examens fut introduit pour eux, premier exemple de ce fait en Europe). Les articles 38 43 traitent de l'enlvement et de la vente en esclavage, de l'homicide en autodfense, de la non-responsabilit des enfants et des personnes mentalement incapables, du meurtre nocturne par un voleur, de l'incendie, de l'incitation un mfait (qui n'tait pas en soi punissable) et de l'empoisonnement. Le dernier article (44) rend le juge punissable d'avoir rendu un mauvais jugement par fraude ou par ngligence 17.

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Max Hoffman a mis en contraste le caractre structurel des Assises d'Ariano avec le caractre casuiste du vieux Liber Papiensis lombard. Ce dernier tait beaucoup plus long, avec prs d'un millier d'articles, et entendait couvrir la totalit du Droit. Toutefois, selon Hoffman, Il tente de rgler chaque situation de fait sparment et propose rarement des principes ... , il est discontinu et plein de lacunes et de contradictions . Inversement, les Assises d'Ariano ne cherchent pas couvrir tout le droit mais aucune de leurs dispositions n'est concevable qu'en relation avec les autres .... De plus, dans les zones qu'elles couvrent, elles sont suffisamment compltes, et les lacunes peuvent y tre combles par des interprtations conformes aux objectifs poursuivis (zweckentsprechende) . Hoffman ajoute:

Prcisment, cette ncessit d'interprter les lois avant de les appliquer renforait l'influence du pouvoir tatique puisque l'interprtation ne pouvait pas tre effectue par le tout venant, mais tait ds le principe un droit du roi... 18. La justice tait une affaire publique dont il fallait laisser le soin des fonctionnaires spcialementforms 19.
Les lois de Roger II instauraient clairement la suprmatie royale sur l'Eglise, sur la noblesse fodale, sur les communes urbaines et sur la population en gnral. La mise en accusation des hrtiques incombait la monarchie de son plein droit, et non pas comme l'excuteur d'une dcision des autorits religieuses. Le roi limita strictement la juridiction des tribunaux fodaux. Aucune ville ne parvint se constituer en commune libre; toutes furent administres par des fonctionnaires nomms par le roi. La population entire tait assujettie directement l'autorit royale, et il fut puni comme lse-majest, /aesio maiestatis, ou haute trahison, de conspirer non seulement contre la personne du roi mais contre l'un de ses principaux dlgus. La suprmatie royale n'excluait cependant pas les droits des subordonns vis-vis les uns des autres et mme, dans certaines limites, l'gard de la couronne. En ce qui concerne l'Eglise, les rois normands acceptaient gnralement la juridiction des cours ecclsiastiques, oprant sous le droit canon dans la plupart des causes impliquant des clercs, tant dans les cas d'infractions spirituelles imputes des lacs que de questions familiales, de succession, ainsi que dans les diffrends pour lesquels les deux parties taient d'accord pour les porter devant un tribunal ecclsiastique. Il est vrai que les tribunaux ecclsiastiques taient soumis au roi en tant que lgat hrditaire du pape. Normalement, cependant.. le roi se conformait aux dcisions et aux interprtations de lois manant de la curie et, s'il y contrevenait, sa dcision pouvait tre annule par le pape. Les rois normands, avec toute leur politique csaropapiste , ne niaient pas, en thorie, la suprmatie du pape en matires spirituelles. Mme l'empereur Frdric II, dans une lettre aux enseignants et aux tudiants de l'universit de Bologne, o il affirmait que l'empereur est le vicaire de Dieu sur toutes les affaires temporelles, raffirmait que le pape est le vicaire de Dieu sur la terre dans toutes les affaires spirituelles 20. Ainsi le dualisme de l'Eglise et de l'Etat avait

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des consquences importantes, constitutionnelles et juridiques, dans le royaume de Sicile comme dans tout l'Occident bien qu'en Sicile la balance fUt plus lourdement charge en faveur de l'Etat qu'elle ne l'tait ailleurs. Outre les limites lgales opposes au pouvoir et l'autorit du roi par la dualit de juridiction entre les cours ecclsiastiques et temporelles, il y en avait d'autres provenant de la dualit de juridiction, dans le domaine sculier, entre les cours fodales et royales. Le roi avait svrement restreint la juridiction fodale, particulirement en lui retirant pour les porter devant les cours royales les affaires impliquant des atteintes graves commises par des laYes ainsi que nombre de diffrends portant sur les tenures libres. Nanmoins, pour les infractions mineures et nombre d'affaires civiles, chaque seigneur avait son propre tribunal, auquel ses tenants prenaient part. Cela signifiait que, pour une large part, le gouvernement local, hors des cits, tait aux mains des seigneurs fodaux, administrant conformment au droit domanial (manorial). Au surplus, les relations de seigneur vassal taient gouvernes par la loi fodale qui exerait aussi une influence modratrice sur l'absolutisme royal. Au XIe sicle, les gouvernants normands d'Italie mridionale avaient distribu en fiefs les terres conquises entre leurs compatriotes normands, dpossdant les propritaires prcdents et crant une nouvelle aristocratie. Les principaux bnficiaires de ces nouveaux fiefs recevaient leur domaine directement du roi comme tenants-en-chef, et se voyaient chargs de fournir un nombre dtermin de chevaliers pour les services arms. La sous-infodation tait permise, mais les sous-vassaux devaient fournir des chevaliers ou servir eux-mmes. Les aspects contractuels de ces relations taient fortement souligns. Le montant de services d par le tenant au seigneur devait tre clairement spcifi avant la dlivrance du fief. Des distinctions soigneuses taient traces entre divers types d'obligations fodales. Les cours seigneuriales avaient comptence pour rsoudre les diffrends entre seigneur et vassal. Le tribunal royal pouvait siger lui-mme comme cour fodale, avec les chefs-tenants participant comme assesseurs. En tout cela, la Sicile normande suivait un schma remarquablement similaire celui observ par les gouvernants normands en Angleterre et en Normandie. Le monarque sicilien dominait ses chefs-tenants et aussi leurs tenants en second dans une mesure considrablement plus tendue que leurs analogues anglais. Nanmoins, le systme fodal du royaume de Sicile (et spcialement en Apulie o l'autorit centrale s'tait tablie bien plus progressivement, et o il y avait une multiplicit de petits fiefs) comme le systme fodal en Angleterre et en Normandie, et de mme en France, en Allemagne et ailleurs en Europe, combinait lments centraliss et dcentraliss, les maintenant simultanment grce aux institutions et aux procdures lgales. L'autorit judiciaire du roi tait exerce directement par sa grand cour (magna curia), consistant en lui-mme et les principaux officiers de sa maison, avec divers dignitaires laYcs et religieux. Toutefois, il y avait aussi, presque depuis le dbut, des juges professionnels, hrits du gouvernement byzantin. Roger II utilisa aussi des

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juges locaux de profession (justiciars) dans les villes et introduisit des juges professionnels dans la curia royale. Les professionnels en vinrent jouer un rle prpondrant, et partir de 1168, le rle exclusif dans la cour royale centrale 21. Roger II institua aussi des justiciers professionnels au niveau provincial. En 1140 de tels justiciers dont beaucoup taient vques ou archevques, sigeaient dans toutes les subdivisions majeures du royaume. Il est manifeste qu'ils taient affects par groupes, pour plusieurs annes, telle ou telle rgion 22. Ils avaient juridiction sur les crimes et dlits majeurs, incluant le vol, le cambriolage, les violences de grand chemin, le viol, l'homicide, les ordalies, la diffamation criminelle et l'incendie (les infractions mineures taient juges par des fonctionnaire royaux moins importants, les baillis). En plus, la comptence des justiciers provinciaux s'tendait aux diffrends d'ordre civil sur les terres ou sur les vilains, et les plaintes pour exactions contre les fonctionnaires royaux (les baillis connaissaient des affaires civiles qui ne touchaient pas aux tenures fodales). Charles Haskins estime que l'on ne discerne pas de diffrence entre les causes qui venaient devant la magna curia et celles soumises aux justiciers provinciaux, de sorte que probablement c'taient deux formes de la mme juridiction royale, mais que la plainte dans le premier cas tait adresse la magna curia, tandis que dans l'autre les justiciers agissaient sur le vu d'un bref royal 23. La procdure des diverses cours du roi (centrale, provinciales, locales et urbaisicle et dans l'Italie normande, diffre selon les types de procs. Elle nes), au prsente aussi des traces des diverses traditions, normande, lombarde, byzantine et arabe. Sous l'influence lombarde, des notables larcs locaux taient appels servir de conseils du tribunal dans certains cas de procs. Les ordalies germaniques par le feu et l'eau ainsi que la compurgation par douze tmoignages d'adjuvants taient aussi employes, de mme que le combat judiciaire normand.

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Cependant, sous l'influence de la nouvelle procdure canonique du XIIe sicle et de la nouvelle science juridique scolastique, Roger II avait aussi introduit une procdure d'instruction dans laquelle le juge interrogeait des tmoins, mme en dehors de ceux cits par les parties, et examinait les preuves crites. L'article 22 des Assises d'Ariano prescrivait qu'une enqute diligente devra examiner les arguments, les tmoignages, les preuves crites et les autres indices de la vrit et que le juge devra tenir compte non seulement des lments de preuve prsents par le procureur, mais se tenir gale distance entre chaque personne de faon ne rendre jugement que suivant toutes les vidences soigneusement explores . Il Y a l un trs prcoce exemple de l'instauration d'un systme rationnel de preuve dans les cours de justice royales d'Europe. Assurment, l'poque carolingienne, la preuve par enqute, dite inquisitoire, avait aussi t utilise, mais dans une forme beaucoup plus primitive et pour tablir les faits dans un genre de causes bien plus restreint, et seulement dans la cour du roi mme ou celle d'un dignitaire eccl-

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siastique ou fodal spcialement dsign. Les Assises d'Ariano, au contraire, tablissaient une procdure bien plus labore et tendue une substantielle varit de causes dans toutes les cours qui avaient une telle juridiction. De plus, la procdure tait applicable, non seulement dans la phase du procs comportant la preuve des lments de l'infraction, mais aussi dans les affaires criminelles ds la phase de la citation comparatre o il s'agit de dcouvrir le probable accus 24. Le dveloppement du droit royal en Italie normande Durant un sicle et demi, environ, entre l'avnement du roi Roger II en 1112 et la mort de son petit-fils Frdric en 1250, les monarques d'Italie mridionale comptrent constamment parmi les gouvernants les plus puissants, les plus riches et les plus cultivs de l'Europe occidentale. Leur succs dans ces ordres d'ides tait dO en grande partie au gnie de leurs institutions gouvernementales et juridiques. C'tait assurment un gnie autocratique, le roi restait au-dessus de la loi non seulement en pratique mais mme en thorie. Il n'y avait en Sicile normande rien de semblable ce qui s'appela par la suite en Angleterre rule of Law (suprmatie du Droit) puis en Allemagne rechtsslaat (tat de Droit). Il y avait toutefois une grande adhsion au gouvernement au moyen du Droit . De plus, la loi par le relais de laquelle l'autocrate royal gouvernait, tait conue comme ayant pour fonction de maintenir non seulement l'ordre mais aussi la justice. Et on la concevait comme un systme en voie de dveloppement continu, un systme qui croissait avec le temps. Les successeurs de Roger difirent sur les fondations poses par lui, mettant priodiquement de nouvelles lois pour rpondre des circonstances nouvelles, tout en maintenant les principes de base du systme d'ensemble. Frdric Il, qui hrita du royaume de Sicile en 1197 l'ge de trois ans et commena rgner en 1208 l'ge de quatorze ans, complta l'uvre de centralisation et de bureaucratisation de l'autorit tatique que son grand pre maternel, Roger II, avait commence (son grand pre paternel tait l'empereur Frdric Barberousse et son pre l'empereur Henri VI; lui-mme fut couronn empereur Frdric II en 1220). Parmi les rformes de Frdric II, figura la confiscation de tous les chteaux de son royaume d'Italie mridionale, tant dans l'le de Sicile que sur la pninsule, transformant ces forteresses et ces rsidences prives en places fortes d'tat gres par un ministre de la dfense et occupes par de petites garnisons 25. Il transforma aussi tous les officiers de gouvernement en un corps de fonctionnaire royaux et paya leurs salaires, de mme que toutes les dpenses de gouvernement par le produit de droits de douane, d'impts et de monopoles royaux. Il fonda l'universit de Naples avec mission expresse de former les fonctionnaires. Il promulgua une lgislation intgrante et tendit le pouvoir judiciaire charg de la faire appliquer. Frdric II tait qualifi par ses contemporains europens immutator mundi (transformeur du monde) et stupor mundi (tonnement du monde). C'tait relle-

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ment un homme d'un dynamisme extraordinaire et de stupfiantes capacits, probablement l'une des personnes les plus talentueuses qui aient jamais vcu. Outre qu'il tait un chef militaire hors de pair, un homme d'Etat et un lgislateur, c'tait un vrai savant, spcialement en mathmatiques, en anatomie et en zoologie, un penseur spculatif, un architecte, un pote qui crivait des pomes chants en italien vernaculaire, deux gnrations avant Dante, et l'auteur d'un trait de fauconnerie qui a rputation du meilleur ouvrage crit en la matire. L'on dit qu'il parlait, outre l'italien, le franais, l'allemand, l'arabe, le latin et le grec. Ces qualits de civilisation sont toutefois mles avec une extrme duret de cur, une insensibilit barbare non seulement envers ses adversaires mais contre des innocents, parfois pour satisfaire sa curiosit de physiologiste. La brutalit de son temprament se manifeste aussi dans son apptit illimit de pouvoir et sa conviction d'tre destin rgner absolument sur la chrtient. A des degrs divers, plusieurs de ces traits de caractre contradictoires se refltent dans sa codification des lois du royaume de Sicile, promulgue en 1231, qu'il dnomma lois augustales (/eges augusta/es, institutiones augusta/es). Dans les temps modernes, on les a le plus souvent appeles Liber Augustalis et parfois constitutions de Melfi. Le Liber Augustalis est une codification beaucoup plus large et systmatique que les Assises d'Ariano. Il contient 253 articles (appels titres) et couvre 150 pages dans une version moderne imprime 26. [) comporte un prambule et trois livres dont le premier est consacr essentiellement des questions d'ordre public dont la loi positive criminelle, l'administration de la justice, la procdure civile prliminaire. Le second la procdure civile et criminelle, et le troisime la loi positive, y compris le droit de proprit royal et fodal, suivi de quelques dlits divers. L'ensemble est destin servir de miroir de perfection pour qui regarde dedans, l'envie de chaque prince, le modle de tout royaume 27. Cependant, il visait aussi, et il y parvint, permettre de s'enraciner dans les circonstances historiques du royaume de Sicile et rpondre aux ncessits pratiques du gouvernement. La conception occidentale moderne du Droit en tant que systme organiquement volutif, se traduit dans le fait que le Liber Augustalis incluait soixante-trois articles expressment attribus aux principaux prdcesseurs de Frdric sur le trne de Sier et Guillaume H. De plus, il fut complt par de nouvelcile, Roger H, Guillaume 1 les lois de Frdric H, insres titre de Nouvelles . Un exemple de la faon dont le Liber Augustalis btissait sur le fondement de la lgislation antrieure existe dans deux de ses dispositions concernant le statut des femmes. La premire est une loi attribue Roger II, qui pose: Nous dcidons de l'quit des lois pour les femmes qui ont t lses cause de la faiblesse de leur sexe, en ordonnant qu'elles soient aides par nous, de mme que par nos officiers, du mieux de leurs possibilits autant qu'il est dcent et ncessaire (livre 2, titre 41). Cette citation est suivie par un texte beaucoup plus long de l'empereur Frdric,

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commenant par ces mots: Afin de dissiper l'obscurit de la loi que le divin roi Roger, notre grand-pre, promulgua concernant la restitution du statut lgal des femmes, nous ordonnons , (ensuite, la nouvelle loi distingue entre) le tort fait des femmes par la ngligence ou la fraude de leur tuteur ou dfenseur en justice, et les torts prouvs par des femmes qui taient adquatement reprsentes et qui n'taient pas dus leur faiblesse de femmes . Elle numre aussi des types spcifis de causes o les femmes doivent tre protges contre les consquences d'actes illgaux commis par eUes du fait de l'ignorance de la loi ou par ignorance conscutive la faiblesse de leur sexe (livre l, titre 44). Un autre exemple de continuit et de dveloppement est la reproduction d'une loi trs brve du roi Roger interdisant aux nobles, tant sculiers qu'ecclsiastiques, d'aliner ou d'amoindrir des proprits ou droits royaux (livre 3, titre 1), suivie d'une loi de Frdric qui commence ainsi: Afin d'amplifier la constitution mise par notre grand-pre le roi Roger, de divine mmoire, propos des diminutions interdites de fiefs et proprits fodales, nous ordonnons que toutes alinations ou contrats de n'importe quelle sorte soient de nul effet absolument, s'ils n'ont t confirms par une licence spciale de notre majest . Le texte de Frdric poursuit en dclarant que tous serments ou pnalits insrs dans de tels contrats n'auraient aucune validit, et que tout jugement prononc par qui que ce soit d'autre qu'un justicier, port sur de telles conventions et de telles ngociations, devrait tre invalid. Toutefois, une exception est prvue pour que les barons ou chevaliers puissent disposer par hritage, pourvu que les rentes et services dus d'aprs l'ancienne coutume ne soient pas diminus (Livre 3, titre 5). Un troisime exemple de l'volution du Droit se trouve dans le Liber Augusta/is et porte sur le permis d'exercer exig des mdecins. Une loi du roi Roger stipulait que personne ne pouvait devenir mdecin sans tre examin par des fonctionnaires et juges royaux, de sorte que les sujets dans notre royaume ne puissent pas tre utiliss pour des expriences de mdecins inexpriments (livre 3, titre 44). A cela Frdric ajouta l'exigence que le candidat mdecin soit approuv dans un examen public l'appel des matres de l'universit de Salerne et ensuite qu'il prsente des certificats de capacit et de connaissances suffisantes tant des matres de Salerne que de dlgus du roi choisis cet effet pour obtenir une licence de gurir dlivre par le roi ou, en son absence, par la personne qui le remplace. La pnalit pour violation de cette loi tait la confiscation des biens et un an de prison. Paralllement ces similitudes qu'il prsentait, avec le concept moderne du Droit, comme un corps en croissance, un systme volutif de principes, de rgles et de procdures, le Liber Augusta/is refltait aussi le concept moderne de la loi comme une unit complexe fonde sur une synthse et une conciliation d'lments opposs. Il tait dessin par des hommes entrans dans la science scolastique de Bologne. Le texte mme se rfre au fait que les lois qu'il rassemblait avaient t

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compiles par matre Pierre de la Vigne, de Capoue, juge notre grand cour dont on sait qu'il avait tudi Bologne o il avait t protg par l'archevque Jacques de Capoue, lui-mme professeur de Bologne. Nombre de termes du vocabulaire juridique et des thses exposes drivent de textes de Justinien gloss et comments par des savants juristes contemporains. Pourtant ce serait une erreur srieuse a dit James M. Powell, de ne considrer le Liber Augustalis que comme une simple adaptation du droit de Justinien. En ralit, la technique de compilation suggre qu'il n'en est rien. L'approche avait t de chercher la loi chez les anciens (viri antiquorum) du royaume et tout autant dans la pratique de la cour. Comme le montrent les constitutions, la tche des compilateurs tait de dgager la loi commune et de la transformer en droit royal . Mais, ajoute Powell, s'il n'en existe pas qui couvre la totalit du royaume, la tche est d'en crer une 28.
Le texte, encore, emploie l'expression common law pour voquer aussi bien le droit romain que la loi lombarde. De plus, souligne Powell, la tradition de la loi normande et celle des lois canoniques fournissaient des sources o puisa le compilateur du Liber Augustalis. Par-dessus tout, il tait m par l'esprit scolastique qui imprgnait la vie intellectuelle de l'poque pour chercher rsoudre des diffrences entre la tradition lgale existant dans le royaume, et d'en distiller le savoir et celui de ses associs, probablement des membres actifs du tribunal, en sorte d'en constituer un corps de droit unifi... , la force inspiratrice de ce modelage rsidant dans les besoins politiques concrets et dans la ncessit de faire face au conflit social interne qui confrontait la monarchie sicilienne 29. Un besoin majeur politique de cette monarchie tait de donner son expression lgale au vaste accroissement du pouvoir royal qui s'tait produit depuis 1231. Le Liber Augustalis se spare de l'esprit et de la thorie de la rvolution papale en prsentant le roi comme un personnage l'autorit illimite. Le prambule dclare que les princes des nations sont juges de vie et de mort sur l'humanit, et excuteurs en certaine manire de la divine providence qui ont pouvoir de dcider... combien chaque homme doit possder de fortune, de domaine et de statut. 1\ dclare aussi que les princes rendent compte Dieu, implicitement lui directement, de la protection qu'ils doivent la sainte Eglise. Ailleurs, Frdric avait dclar: Comme Dieu le Pre est manifest par le Christ, de mme la justice est manifeste par l'empereur. Comme Dieu travers le Christ, la justice est manifeste travers l'empereur. Comme le Christ a fond son Eglise, de mme l'empereur a fond son empire 30. L'Eglise, dans ce concept, dans la mesure o c'est une institution visible, est l'intrieur de l'empire, et tous les pouvoirs temporels de l'Eglise sont subordonns l'empereur. Frdric ne dfia pas seulement le pouvoir temporel de la papaut mais le combattit par la force des armes. En 1228 il lana sa propre croisade l'encontre des ordres du pape et, aprs avoir conquis Jrusalem, il retourna mettre en droute une arme papale qui avait envahi son royaume d'Italie mridionale pendant son absence. Il combattit gaiement l'autorit pontificale dans les cits du nord de la pninsule dont il tai empe-

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Le droit urbain n'est voqu par le Liber Augustalis qu'en de rares endroits et alors gnralement de faon ngative. Les villes (communes) qui crent des podests, des consuls et d'autres officiers, en vertu d'une coutume quelconque ou par l'lection des populations, devront subir dsolation perptuelle, et tous les hommes de cette cit devraient tre traits comme travailleurs forcs perptuit .... et quiconque aura accept une des susdites fonctions devrait tre puni de mort (Livre 1, titre 50). Dans le mme sens, des privilges qu'avaient reus les villes de Messine, Naples, Aversa, Salerne et d'autres, et des coutumes par lesquelles les rsidents de ces villes avaient permission de se soustraire la juridiction des cours royales, centrale et rgionales taient dsormais nulles et sans validit. (Livre l, titre 106) De plus, toute commune qui tait cite en justice devait comparatre sous peine d'amende pour contumace (Livre l, titre 107). En prohibant l'instauration de gouvernements municipaux, le Liber Augustalis exposait: Nous dsirons que, partout dans ce royaume, il n'y ait que les officiers et magistrats tablis par notre majest ou selon nos ordres, matres justiciers, justiciers, chambellans, baillis et juges (Livre 1, titre 50). Dans cette liste, tous taient des juges, except le chambellan qui tait un fonctionnaire de finances, mais luimme avait certains devoirs judiciaires. En fait l'tablissement d'un gouvernement royal central s'est trouv reli troitement, en Sicile Normande comme ailleurs en Europe aux XIIe et XIIIe sicles, l'expansion du systme judiciaire tout autant qu' la rationalisation de la machinerie financire centrale. Ici, Frdric btissait sur ce que Roger avait commenc et que ses successeurs au trne avaient continu. Le Livre 1 du Liber Augustalis, qui est consacr surtout l'ordre public, dbute (titre 1) par une dnonciation de l'hrsie qu'il classe comme un crime public comparable la trahison. Pour une raison quelconque, la trahison ne fait pas l'objet d'un article spcial; elle est seulement voque comme tant mme encore plus horrible (que l'hrsie) parce qu'il est reconnu que quelqu'un a tent de porter atteinte la divine majest. La comparaison est poursuivie au titre 4, qui fait un crime comparable au sacrilge de discuter sur les dcisions, actes, constitutions et plans (du roi), ou si celui qu'a choisi le roi en est digne (c'tait l une loi du roi Roger, confirme par ses successeurs). Les autres crimes dont il est question dans le Livre 1 sont des crimes de violence et des crimes commis contre, ou par, des fonctionnaires royaux. Il y est fortement recommand aux victimes de recourir aux tribunaux plutt qu' l'autodfense. Un droit de dfense leur est reconnu, mais il faut qu'elle soit employe sur-le-champ et qu'elle soit proportionne l'attaque. Il leur est aussi permis de tuer un intrus nocturne, en mme temps que l'on crie haro sur lui. Autrement, le droit de dfense reconnu par le droit des nations doit revtir la forme d'une poursuite en justice, soit par la victime soit par le ministre public. Il est interdit de porter des armes tranchantes (dont la liste est donne) ou de porter une cotte de mailles, sauf aux membres de la cour quand ils s'y rendent ou en reviennent. Les chevaliers et les citoyens peuvent porter l'pe lorsqu'ils chevauchent

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pour leurs affaires hors de la localit o ils habitent. Frapper quelqu'un avec une arme prohibe est puni de la perte d'une main. Le meurtre est puni de mort, l'arme blanche s'il est chevalier ou plus haut plac, et par pendaison s'il est de statut infrieur chevalier. L'enfance et la draison sont des excuses pnales. La dessaisie violente d'une terre ou autre immeuble est passible d'amende de la moiti de la valeur de la proprit te, pour des biens meubles, de quatre fois leur valeur. La personne dessaisie a recours contre celui qui le bien a t transfr, mme ignorant de la violence commise. Les personnes victimes de pertes par vol, fraude ou violence, ont titre la restitution de ce qu'elles ont perdu. Si les coupables ne peuvent tre retrouvs, ce qui arrive notamment parce qu'ils sont cachs par les habitants du lieu, la restitution incombe aux hommes de l'endroit o le dlit a t commis . Cette loi a t prise en partie pour protger les juifs et les sarrasins contre lesquels nous estimons que la perscution exerce par les chrtiens est trop grande actuellement . La torture, diton, peut avoir t employe comme un moyen exceptionnel pour extorquer des informations concernant la dissimulation des coupables de tels mfaits (Livre l, titre 27) (ce passage du Liber Augustalis est le seul o il soit fait mention de torture). Le dtournement de fonds publics par des fonctionnaires royaux ou des juges est rendu punissable de mort; les ngligences, pertes ou dgradations de biens publics par un fonctionnaire sont punissables de sanctions moindres la clmence du roi (Livre l, titre 36, loi du roi Roger). Les caractres importants ci-aprs du systme sicilien d'administration de la justice sont dcrits dans le Livre 1 du Liber Augusta/is : 1) Les justiciers reoivent juridiction sur les larcins, les vols considrables, la destruction de maisons, les insultes intentionnelles, l'incendie, l'abattage d'arbre fruitier ou de vigne, sur l'agression d'une femme, les duels, les crimes de trahison, les armes tranchantes et gnralement tout crime pour lequel le coupable encourt la mort ou la mutilation. Ils avaient aussi comptence pour les affaires civiles o avait eu lieu un dni de justice par des chambellans et baillis ou par des seigneurs fodaux. Cependant, certaines des plus importantes affaires civiles ou criminelles taient rserves la cour de justice du roi lui-mme (titre 44). 2) Les juges devaient tre rmunrs par la cour du roi et devaient ne rien recevoir des parties durant la procdure, l'exception de nourriture et boisson pour eux-mmes ou pour un autre, et une seule fois . Cependant, aprs dcision ou rglement du litige, les juges devaient recevoir un trentime du montant en jeu dans l'affaire ou de la valeur de la proprit, estime par les deux parties. Il y avait aussi des circonstances o, la place du trentime ou s'y ajoutant, ils devaient en recevoir le centime ou le soixantime (titre 73). 3) Seules les personnes examines par les juges la cour du roi et agres par le roi avaient permission de plaider comme avocats devant cette cour. De mme les

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avocats taient requis de se faire examiner et agrer par les justiciers rgionaux (titre 83). 4) Les justiciers taient requis de prter serment que avec Dieu et la justice devant les yeux, ils feront justice sans fraude envers tous plaignants et auront soin d'expdier les parties aussi rapidement que possible (titre 46). Chambellans et baillis devaient prononcer des serments beaucoup plus dtaills (titre 62). 5) Les conseils des parties (advocall) taient requis, devant tous les tribunaux, avant d'entrer en fonctions et par la suite chaque anne, de prter le serment suivant devant les justiciers: Ils devront avoir soin d'assister les parties dont ils acceptent de prendre la dfense, en toute sincrit et vrit, sans aucun subterfuge. Ils ne les instruiront pas des faits de la cause. Ils ne feront aucune allgation contraire leur vraie connaissance et ils ne se chargeront pas de causes indfendables. S'ils prennent parfois des causes qui sont fausses par les mensonges d'une partie, dont la cause leur a d'abord paru juste, et au cours du jugement ou par un fait ou en droit leur parat plus tard injuste, ils se dsisteront immdiatement de la dfendre .... Ils jureront aussi de ne chercher aucun supplment d'honoraires pendant le cours du jugement et de ne pas entrer en des accords concernant la partie adverse. Toute violation de ce serment encourait une amende de trois livres d'or le plus pur (titre 84). Le Livre 1 s'achve par une srie de dispositions sur l'ouverture d'une session, spcialement en matire civile; chaque procs civil ou criminel devait commencer par un bref, appel lettre de citation, adresse au dfendant ou accus par le justicier ou le bailli. Ces lettres devaient indiquer clairement devant qui, par qui, et pour quelle affaire, ainsi que la sorte de litige soulev, et la priode de temps dans laquelle la personne convoque devra comparatre, en personne s'il s'agit d'une poursuite pnale, ou soit en personne soit par reprsentant si la plainte est d'ordre civil. Il devra y avoir une citation premptoire avec un dlai de trente jours au plus. Si la personne convoque vit en dehors du royaume, la citation devra comporter un dlai de soixante jours au plus (titre 97). Si l'endroit o se trouve le dfendant est inconnu ou ne permet pas de le joindre, la citation pourra tre remise l o habite sa femme ou de proches parents. Mais si la maison n'est pas ouverte celui qui cherche remettre la convocation, nous ordonnons qu'elle soit place sur le seuil en prsence d'une personne officielle ou de deux ou trois tmoins (titre 98). Suivent alors plusieurs stipulations de pnalits pour contumace et non observance des dlais prescrits. Les problmes les plus pineux rsoudre pour le nouveau systme d'ouverture et XIIIe sicles, taient: comment amede la procdure, en justice royale, aux ner comparatre un justiciable rcalcitrant, comment l'informer de faon adquate de ce qui lui reproch, quelle latitude mnager aux parties qui sont dsireuses de recourir la procdure judiciaire? Ce qui frappe particulirement dans les solutions adoptes dans le Liber Augustalis, c'est leur modernit. Frdric allait beaucoup plus avant que le point acquis dans le reste de l'Europe son poque.

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Par exemple, en ce qui concerne les citations premptoires, en Angleterre, il fallut des sicles pour rsoudre le problme des motifs judiciairement admissibles pour ne pas rpondre une action civile. Quant la lettre de mise en demeure prcisant pour quelle affaire et quelle sorte de litige soulev , en Angleterre et en Amrique, il fallut arriver aux XIX et XX sicles pour venir bout de dfinir des formes d'actions strotypes. A propos de la notification par dpt au seuil de la rsidence, l'on rappelle le procd astucieux de l'huissier d'une trs grande ville contemporaine qui s'arrangea pour faire atterrir le pli aux pieds du dfendant rtif qui s'tait compltement dissimul derrire une barrire. Les interrogatoires de tmoins et l'examen des preuves crites et autres constituaient dornavant le seul mode de preuve en matire civile; l'preuve par combat ou ordalies en fut limine. L'innovation qu'apportait le passage l'instruction inquisitoire souleva vraisemblablement quelques difficults car une disposition spciale fut introduite pour dcourager les personnes qui parfois perturbent les audiences par leurs cris tumultueux. Nous ordonnons qu' l'avenir les parties et autres prsents aux procs, observent la paix ncessaire la justice et le respect d au magistrat qui dit le Droit. Ils ne devraient pas affirmer leurs arguments ou demander quelque chose sans en avoir obtenu la permission de celui qui prside au dbat. .. Si un avocat auxiliaire de la partie principale rappelle quelque point de loi ou quelque fait, pendant que l'avocat a la parole, il doit avoir soin de le lui dire voix basse l'oreille. Mais si quelqu'un a t rappel l'ordre trois fois par le bailli ou par le juge et ne se tait point..., il paiera notre cour un augustalis s'il est un paysan, mais deux si c'est un bourgeois; s'il est chevalier, quatre, si c'est un baron, huit, et un comte, seize. Tous nos officiers doivent savoir que s'ils dispensent de cette sanction, par faveur pour quelqu'un, nous la prlverons entirement sur leurs propres biens . Le respect de la justice exige le silence (titre 32). Alors que le Livre 1 s'achve sur la contumace en procs civil, le Livre 2 s'ouvre sur la contumace en procs criminel. Il continue par la procdure de mise en accusation, apparemment par une enqute du justicier-matre de la grand cour, ou des justiciers de cours rgionales. Cette enqute tait ouverte lorsque des personnes taient suspectes ou accuses par d'autres. Elle tait facilite par l'enregistrement dans les archives de la cour royale des noms de celles qui avaient t exiles ou bannies ou notoirement douteuses, et de leurs fils (titre 5) La tromperie ou la fraude dans les oprations judiciaires, appele calomnie, tait un dlit punissable. Les juges ... devront... condamner les accusateurs ou dnonciateurs qu'ils prennent en flagrant dlit de calomnie, la mme peine qui serait prononce contre celui qu'ils accusent s'ils prouvaient sa culpabilit (titre 14). Une fois que le problme est pos, dans une affaire civile ou pnale, le plaignant ou l'accusateur doit ou bien exposer en personne ou par son avocat, ou bien proposer par crit, le mme jour ou le lendemain au plus tard, tout ce qui vient l'appui de ses dpositions. Le dfendant devra en mme temps exposer en personne ou par crit ou par son avocat, toutes ses dfenses pertinentes (titre 24). Les deux parties devaient tre alors interroges par le juge qui, sa discrtion, pouvait requrir de la

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personne qu'il interrogeait, de s'engager sous le sceau sacr du sennent, selon ou bien le rang de cette personne ou bien la nature de la cause ou bien s'il souponnait que quelqu'un a menti (titre 31). Le procs par ordalie tait totalement aboli (titre 31), le combat judiciaire galement except dans trs peu de cas (titre 32), notamment pour les tratres, les meurtriers par surprise et les empoisonneurs (titre 33). Le nombre de tmoins requis pour prouver une accusation criminelle contre un comte dpendait de la classe des tmoins, deux comtes, quatre barons, huit chevaliers, seize bourgeois mais contre un baron, deux barons, quatre chevaliers, huit bourgeois et ainsi de suite (titre 33). Le Livre 2 se tennine par une disposition intitule Comment la preuve doit tre prsente en appel . Les premiers mots sont: Nous dsirons mettre en tenne aux discussions entre avocats L'essentiel de la dcision est qu'une preuve ne peut tre invoque en appel s'il ne s'agit pas d'un indice nouveau que l'appelant ne connaissait pas lors de la premire instance. Le Livre 3 traite, au dbut, de la relation entre la proprit royale et la proprit fodale. Il va sans dire que les restrictions imposes par le droit royal taient substantielles. Frdric interdit tout comte, baron ou chevalier, ou tout autre tenant en chef d'une baronnie ou fief de la couronne, de se marier sans pennission royale ou de donner en mariage une femme ou un fils, avec un don de bien meuble ou immeuble nonobstant la coutume inverse que l'on dit avoir t observe dans certaines parties du royaume (titre 23). II dcrta aussi que lorsqu'un comte ou un baron a suivi la route de toute chair, que leur fils ou petit-fils se garde de recevoir le sennent des hommes (il s'agit des vassaux du dfunt) moins d'avoir au pralable, selon l'usage, obtenu licence et mandat de notre excellence pour recevoir ces sennents sous peine de confiscation du comt ou baronnie et fief avec tout ce qui subsiste de biens meubles et immeubles (titre 24). Les quelque cinquante dernires dispositions du Livre 3 du Liber Augusta/is traitent de sujets divers, dont plusieurs prsentent un grand intrt:
1) Pour protger la qualit sanitaire de l'air, il est prescrit d'interdire le rouissage du lin ou du chanvre dans les eaux situes endans d'un mile de toute cit ou chteau. L'inhumation des morts non incinrs et placs dans des urnes doit se faire une profondeur suffisante, les cadavres d'animaux et rebuts doivent tre jets un quart de mile hors du district, ou dans la mer ou une rivire (titre 48).

2) Les artisans taient requis de fabriquer des produits adapts l'usage que l'on compte en faire, aux bouchers et aux poissonniers, il tait interdit de vendre des produits avaris, aux taverniers et aux marchands de vin, de vendre comme pur du vin coup d'eau, et personne ne devait travailler de l'or ou de l'argent contenant une proportion de mtal pur infrieure un certain poids par livre. De surcrot, une procdure fut tablie pour dnoncer publiquement ces fraudes, avec des pnalits gradues pour rcidives, commenant par une amende pour un premier dlit, (ou des verges si l'artisan ou le dtaillant tait trop pauvre pour la payer), puis l'amputation

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d'une main pour le second et la mort sur le gibet pour le troisime, avec les mmes peines pour le fonctionnaire qui, par influence ou corruption, manquait dnoncer ces fraudes (titre 49). 3) Un systme unique de poids et mesures fut impos aux marchands dans le royaume entier (titres 50 et 51). 4) Les pnalits appliques aux marchands vendant des produits avaris ou prohibs ou trichant sur le poids ou la mesure taient doubles lorsque la victime tait un tranger (titre 52). 5) Les personnes vendant des philtres d'amour ou des aliments nuisibles, ou qui pratiquaient des exorcismes illicites, taient punies de mort si elles avaient caus la mort ou fait perdre la raison par ces pratiques, mais si leurs acheteurs n'taient pas lss, le vendeur tait quand mme puni de confiscation de leurs biens et d'un an de prison. Frdric ajoutait: Bien qu'il puisse sembler frivole ceux qui savent la vrit et la nature des choses... que l'esprit des gens puisse tre pouss par un aliment ou une boisson, prouver de l'amour ou de la haine, moins qu'un soupon pervers de celui qui le consomme ne l'induise de tels sentiments, nanmoins, nous ne sommes pas dispos laisser impunie la prsomption insense qui a conduit cette personne souhaiter au moins nuire autrui, mme si la chose tait impossible )} (titre 73).

LE DROIT ROYAL EN ANGLETERRE

En 911, Rollon (Rolt) le Nordique et ses compagnons, cessrent leurs raids sur la cte franaise et, avec la bndiction de l'empereur germanique, s'tablirent sur le cours infrieur de la Seine. Au bout d'un sicle, les Normands, ayant assimil les institutions franques, y compris le Droit et le langage, commencrent faire preuve d'un gnie pour les exploits militaires ainsi que pour les alliances politiques et l'art du gouvernement. En 1047, le duc de Normandie, Guillaume, g de dix-huit ans, un descendant direct de Rollon, entama une carrire militaire et politique qui fit de lui l'un des deux ou trois dirigeants les plus puissants d'Europe. Les premires annes furent employes repousser des ennemis intrieurs et extrieurs, parmi lesquels le comte d'Anjou et le roi de France. A cette poque, Guillaume fut appuy par le roi anglais Edouard le Confesseur, qui en 1051, tant sans enfant, fit apparemment de lui son successeur. A la mort d'Edouard en 1066, Guillaume qui avait entre temps consolid son pouvoir en Normandie et ajout ses possessions la Bretagne et le Maine, dbarqua sur la cte anglaise avec environ sept mille hommes, cavaliers entrains

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(beaucoup fournissaient leur monture) et dfit son rival au trne, Harold, fils de Godwin. La conqute de l'Angleterre n'tait pas sans liens avec celle, la mme poque, du sud de l'Italie par d'autres Normands. Tout d'abord, ils avaient un vif sentiment de leur identit nationale, o qu'ils aillent, ils ne l'oubliaient jamais. On raconte qu' la bataille d'Hastings, le duc Guillaume avait encourag ses troupes en leur rappelant les exploits de leurs compatriotes en Apulie, en Calabre et en Sicile. Plus important sans doute, tait leur sens d'une mission commune, tant en Angleterre qu'en Italie, les Normands arrivaient en croiss, porteurs de la vraie foi, se proclamant les soldats du Christ . Guillaume, comme Robert Guiscard et le grand comte Roger, tait un partisan de la rforme clunisienne et, par consquent, oppos au mariage des clercs, l'achat et la vente des fonctions ecclsiastiques, et la domination seigneuriale sur le clerg. Selon les mmes critres, ils taient partisans du caractre sacral de la royaut, de la prtrise suprme du roi ou de l'empereur dans ses territoires. Cela ne les mit pas au dbut en opposition avec la papaut, au contraire, cela les amena une alliance avec le pape qui avait soutenu la rforme de Cluny et commenait seulement s'orienter vers l'affranchissement du clerg vis--vis du pouvoir sculier . La papaut, dans les dcennies 1060 et 1070, accueillit avec faveur le zle rformateur des dirigeants normands et exploita leur soutien politique dans le conflit approchant avec l'empereur. Tout comme le pape Nicolas II avait bni par avance les conqutes de Richard et Robert Guiscard en 1059, le pape Alexandre II accorda d'avance sa bndiction la conqute de l'Angleterre par Guillaume qu'il qualifia de croisade pour rformer les glises corrompues d'Angleterre 31. Quelques annes aprs, le pape Grgoire VII espra persuader les dirigeants normands tant d'Angleterre que d'Italie d'accepter les prtentions de suprmatie qu'il formulait dans le Dictatus Papae de 1075, ce qu'ils refusrent poliment, et il n'tait pas en mesure de peser beaucoup sur leurs choix. Ils gardrent le contrle absolu sur le clerg dans leurs royaumes respectifs. Guillaume le Conqurant, comme Robert Guiscard et Roger, procda aux nominations dans l'piscopat sans consulter d'abord Rome. li remplaa tous les vques sauf deux, par des Normands de formation ou de pratique (son archevque de Cantorbry, le grand Lanfranc, tait italien de naissance, comme fut le non moins clbre successeur de Lanfranc, Anselme. Mais l'un et l'autre avaient, pendant des dizaines d'annes, occup des postes importants en Normandie avant d'tre emmens en Angleterre, respectivement par Guillaume 1er et par son fils Guillaume II. D'ailleurs, le Conqurant n'hsita pas promulguer des lois ecclsiastiques obligatoires pour les glises d'Angleterre et de Normandie. Ainsi les penchants csaro-papistes des rois normands d'Angleterre ne diffraient pas essentiellement de ceux des rois normands d'Italie mridionale. Guillaume II (le Roux), roi d'Angleterre seule (la Normandie passa son frre Robert au dcs du Conqurant) qui rgna de 1087 1100, violant sans mnagements les droits de l'Eglise; et il aurait t excommuni par le pape en 1098 s'il n'avait t dfendu par

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Anselme. Cependant, mme le tyrannique Guillaume le Roux ne chercha jamais se faire nommer lgat pontifical, alors que le sicilien comte Roger avait obtenu le poste non seulement pour lui-mme mais titre hrditaire 32. Les monarques normands d'Angleterre et de Normandie, bien qu'ils dominassent compltement l'Eglise dans leur domaine au long des deux premiers sicles aprs la conqute, avaient compter avec le fait que leur population, au rebours de la Sicile, comptait de nombreux partisans du parti papal, ce qui rendait ncessaires certaines concessions la libert de l'Eglise de la part du roi s'il voulait conserver l'appui de Normands et d'AngloSaxons influents qui constituaient non seulement la grande majorit des classes infrieures d'Angleterre, mais encore quelques lments des classes suprieures. Cette division sur les limites permissibles du pouvoir royal sur les glises de l'Angleterre et de la Normandie eut d'importantes consquences sur l'avenir. Elle contribua l'effondrement de l'autorit royale pendant le rgne du petit-fils du Conqurant, Etienne (1135-1154 ), et conduisit finalement la fatale controverse entre le successeur d'Etienne, Henri II (1154-1189) et l'archevque Becket. Il ne fait aucun doute que les diffrences socio-culturelles autant que celles politiques, entre d'une part l'Angleterre et la Normandie et d'autre part l'Italie mridionale y compris l'arrire-plan dans cette dernire des implantations grecques, byzantines et musulmanes, aident expliquer les diffrences de la situation des glises entre les deux rgions et, en particulier, l'impuissance de l'glise sicilienne se soulever contre le pouvoir tyrannique du grand comte Roger (mort en 1105,) du roi Roger 11 (mort en 1154) et de leurs successeurs. Nanmoins, la situation lgale de l'Eglise en Angleterre et en Normandie, dans la priode postrieure immdiate 1066, prsentait une certaine similarit avec celle de l'Eglise du royaume normand de Sicile. Guillaume comme Roger, nommaient les vque dans son domaine et les rgentaient. Dans un dcret de 1067, il dclara que le roi d'Angleterre et duc de Normandie avait le droit de dterminer si un pape devait tre reconnu par l'Eglise en Angleterre et Normandie, qu'aucun concile ecclsiastique tenu dans son royaume ne devait faire du droit canonique sans son consentement, et que le roi avait droit de veto sur les pnalits ecclsiastiques imposes ses barons ou ses fonctionnaires 33. Guillaume spara les tribunaux ecclsiastiques et sculiers, en 1072 ; il ordonna que les plaids spirituels soient dsormais entendus par les vques et les archevques dans leurs propres cours en conformit avec les canons et les lois piscopales 34. Cette sparation, qui fut aussi introduite en Sicile par Roger 1er, renfora les cours ecclsiastiques contre les influences locales mais non l'encontre du roi qui gardait l'autorit suprme sur les cours elles-mmes Tant le Conqurant que son fils Guillaume le Roux dfirent les efforts du pape Grgoire VII et de ses successeurs pour affirmer la suprmatie pontificale sur le clerg anglais et normand. Guillaume le Roux tmoigna de son mpris en laissant vacant l'archevch de Cantorbery pendant quatre ans aprs la mort de Lanfranc, de sorte que la couronne recueille ses revenus.

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LE DROIT ROYAL Lorsque le frre de Guillaume le Roux, Henri 1er , monta sur le trne en 1100, toutefois, la position de la papaut tait devenue assez forte pour obtenir du roi Henri de substantielles transactions sur l'investiture du clerg. En retour, Henri eut l'appui du pape pour rcuprer la Normandie lgue son frre Robert. Le concordat du Bec Hellouin, en Normandie, conclu en 1107, anticipait sur le concordat de Worms de 1122, en transfrant du roi au pape l'autorit pour investir vques et abbs, en leur remettant les insignes de leur fonction, l'anneau et la crosse, et en prononant les mots Accipe Ecclesiam, reois l'Eglise. Comme l'empereur en 1122, le roi Henri 1er admjt la libert d'lection des vques et des abbs par l'Eglise, en Normandie et en Angleterre, mais conserva le droit d'tre prsent de telles lections et ainsi, en pratique, d'intervenir lorsque les lections taient disputes. De plus, comme plus tard en Allemagne, vques et abbs d'Angleterre et de Normandie ne devaient pas tre consacrs par l'Eglise avant que le monarque les ait investis, en les touchant du sceptre, des regalia, (avantages temporels) recevant en retour leur hommage et serment de fidlit 35. Ces concessions royales concernant la nomination des vques et des abbs n'avaient pas, cette poque, affect substantiellement les autres pouvoirs qu'Henri 1er exerait sur l'Eglise en Angleterre et en Normandie. Ce fut seulement pendant ce qu'on a appel l'anarchie d'Etienne que le parti papal y fit des gains importants de prestige et de pouvoir, et seulement pendant le rgne subsquent de Henri II, spcialement aprs le martyre de Thomas Becket, que l'Eglise en Angleterre et en Normandie parvint un degr substantiel de libert vis vis des pouvoirs royal et ducal. Ce n'tait pas, videmment, le degr qu'aurait souhait le parti papal mais c'tait une indpendance plus grande que celle atteinte dans la plupart des autres pays d'Europe aux XIIe et XIIIe sicles et, bien entendu, beaucoup plus leve qu'en Sicile 36. Paradoxalement, la libert de l'Eglise en Angleterre et en Normandie a nourri la croissance des institutions royales, gouvernementales et juridiques. Cela fut amen en partie par la thorie du dualisme des autorits ecclsiastiques et sculires, en vertu de laquelle les gouvernants temporels taient responsables du maintien de la paix et de l'efficacit de la judicature, dans leurs domaines propres. Cela tait d aussi la comptition et l'mulation entre la royaut et l'tat ecclsiastique. Ce n'est donc pas par hasard que l'Angleterre, la Normandie - la structure politique europenne qui tait, la fin du XIIe sicle et au dbut du XIIIe, la plus sujette l'autorit papale et la plus affranchie du pouvoir royal - fut aussi la structure politique o le systme de gouvernement royal et le droit royal taient les plus volus, presque aussi levs qu'en Sicile. Ce fut, en fait, sous le rgne de Henri Il que les fondations du systme juridique royal furent poses (la common law anglaise) tel qu'il exista et se dveloppa au moins jusqu'aux XVIe et XVII" sicles.

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La personnalit de Henri Il Comme son concitoyen normand, le roi Roger de Sicile, Henri Plantagent avait de grandes qualits personnelles pour relever le grand dfi de son poque, y compris des aptitudes particulirement appropries la cration d'un systme vigoureux de droit royal 37. Bien qu'il ne fOt g que de vingt-et-un ans son avnement au trne d'Angleterre, il avait dj une carrire militaire et politique russie. Son pre tait le comte d'Anjou Geoffroi, sa mre tait l'impratrice Mathilde, petite-fille du Conqurant et fille de Henri 1er , roi d'Angleterre et duc de Normandie. Lors de la mort prmature de son pre en 1151, Henri lui succda sur le Maine et l' Anj ou et, par sa mre, sur la Normandie. L'anne suivante, il pousait Elonore d'Aquitaine, divorce du roi de France, Louis VII, et par l acquit non seulement l'Aquitaine mais le Poitou. En 1153, il envahit l'Angleterre et contraignit son cousin Etienne l'adopter pour hritier. En 1154, Etienne dcda opportunment et laissa Henri le trne d'Angleterre. Henri Il tait homme d'une norme nergie. Il tait connu pour ses exploits corporels. Le chroniqueur contemporain Walter Map crivait: Il tait toujours en route, parcourant des tapes invraisemblables ... , grand connaisseur de chiens et de faucons, et fort amateur de ce sport curieux, perptuellement vigilant et actif. Lorsqu'il tait perturb par des rves rotiques, il maudissait son corps que ni effort ni abstinence ne parvenaient matriser ou rduire. De ce moment, nous avons suppos que ses performances physiques n'taient pas imputables de l'instabilit mais sa crainte de grossir 38. Il tait avide aussi de pouvoir politique tant l'extrieur que chez lui. Il mena ses annes fodales travers l'Angleterre et la Normandie, puis en Irlande et en diverses rgions de France, jusqu'aux Pyrnes, recrutant continuellement de nouveaux vassaux, rasant des chteaux tenus illgalement, levant les taxes qui lui taient dues en tant que suzerain fodal suprme. On ne sait d'o lui vint son vif intrt pour le Droit, mais il y a maints rapports indiquant qu'il n'tait pas un profane en questions juridiques. L'on dit qu'il se levait de bonne heure pour revoir les procs en cours avec ses clercs, qu'il tait prt intervenir dans les affaires entendues par ses magistrats et bien capable de donner son vice-chancelier des leons de rdaction d'actes de transfert; qu'il faisait des circuits dans son royaume, une cadence puisante, pour entendre des dbats en province. Walter Map rapporte qu'il racontait l'histoire que voici:

Ayant entendu un jugement concis et juste rendu contre un homme riche en faveur d'un pauvre, je dis lord Ranulf (Glanvill), le justicier, "Le jugement prononc aurait pu tre retard par plusieurs bizarreries, le pauvre homme l'a obtenu par une dcision heureuse et prompte". "Effectivement" rpondit Ranulf, "nous tranchons les causes ici beaucoup plus vite que vos vques ne le font dans leurs glises ". "II est vrai" dis-je, "mais si votre roi tait aussi

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loign de vous que le pape l'est de ses vques, je pense que vous seriez tout aussi lents qu'eux" 39.

Henri n'tait assurment pas aussi familier vis--vis de tout le monde qu'avec Map. L'introduction d'un droit royal en Angleterre tait en partie un moyen de garnir les coffres royaux en mme temps que de renforcer le pouvoir, aux dpens des barons et du clerg mais aussi de la population en gnral. Le dtracteur de Henri II, Radulfus Niger, disait que le roi ne laissait pas passer une anne sans molester le pays avec de nouvelles lois. L'une de ses dcisions les plus impopulaires fut le renforcement des lois sur les forts, imputes son dsir de protger ses propres plaisirs sportifs. Finalement, il y a la question de la conception que se faisait Henri de son rle en tant que lgislateur. Il ne fait pas de doute qu'il ne pensait pas tre occup innover, mais plutt protger l'hritage du pass contre de nouveaux dfis. Cependant, comme un sicle plus tt, le pape Grgoire VII, Henri savait qu'il modifiait profondment cet hritage. Nombre de procds juridiques qui avaient t auparavant exceptionnels ou occasionnels, devenaient permanents et normaux. Des institutions lgales prexistantes avaient t renvisages et rarranges pour composer un nouvel ensemble. Comme un historien anglais distingu l'a exprim, il y avait un grand bond en avant. L'engrenage tait en marche qui engendra la common law anglaise 40. Si diffrente qu'ait pu tre sur l'histoire, la conception de Henri II par rapport celle qui prvaut aujourd'hui, il savait certainement que ce qu'il accomplissait tait important et, vrai dire, faisait poque. L'Etat anglais Lorsque Henri Il monta sur le trne en 1154, l'Angleterre tait politiquement divise, comme avant la conqute normande, en units locales et en units fodales. Les units locales taient les villages (appels :vills) groups en centaines, les comts (shires) et les villes (towns). Chaque centaine et chaque comt tait gouvern par une assemble de tout le peuple ou de tous les hommes libres, que l'on appelait cour de centaine ou cour de comt. Les units fodales taient les manoirs gouverns par leur seigneur. Aprs la conqute normande, environ la moiti des cours de centaines furent absorbes par des seigneurs fodaux et devinrent en fait des cours domaniales (manorial courts). Les seigneurs de manoir taient eux-mmes sujets et tenants de seigneurs plus levs dans les cours seigneuriales desquels ils pouvaient tre jugs, et ces seigneurs levs eux-mmes taient sujets et tenants du seigneur suprme, le roi. En effet Guillaume le Conqurant avait lou la totalit des terres d'Angleterre ses vassaux directs (tenants-en-chef), condition qu'ils lui fournissent une arme d'environ cinq mille chevaliers monts, lesquels leur tour avaient lou la majeure partie de leur terre des tenants-en-second qui devaient leur fournir un nombre convenu de chevaliers. Ces chevaliers devaient servir quarante jours par an, leurs frais. Le de-

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voir de fournir des chevaliers tait li la terre concde qui tait dite tenue en service de chevalier. La tenure, ou fief (fee, feod, feud) ne pouvait tre divise de telle sorte que le seigneur suprieur se trouve priv des services de son chevalier et de ses autres versements fodaux incidents de tenure) 41.

Mais une nouvelle dimension tait ajoute au systme fodal par le concept fort complexe de la royaut. Durant la priode allant de \066 1154, c'est--dire de la conqute l'avnement de Henri II, la cour de justice royale (curia regis) n'tait plus seulement l'assemble fodale des tenants directs du roi, elle comprenait aussi un groupe d'assistants du monarque qui administraient les affaires de la couronne travers tout le territoire. Le roi dsignait unjusticiar ou un autre dlgu pour le reprsenter dans telle ou telle matire. Le chancelier, subordonn ce justicier, avait la charge d'une branche ou de toutes et de gouverner en son absence, ce qui tait frquent; en fait, la plupart des rois anglo-normands passaient plus de leur temps en Normandie qu'en Angleterre. Le chancelier avait la charge de l'quipe de secrtariat royal. Des barons de l'chiquier taient affects raliser les transactions et les oprations financires ou lgales de la couronne. Et comme les missions du roi comportaient le maintien de la paix dans le royaume et de veiller ce que la justice y soit rendue, des procdures administratives furent mises au point pour rgler les diffrends non seulement entre le roi et ses tenants mais entre les sujets en gnral. Comme au temps des rois anglo-saxons, le roi dlguait des magnats locaux pour prsider les tribunaux de comts (reeves ou sheriffs) et adressait des instructions ces dlgus sous la forme de brefs scells, gnralement pour signaler des torts ou des abus redresser. Avant le rgne de Henri II, toutefois, ces institutions, chiquier, chancellerie, judicature et autres, en taient encore au stade embryonnaire. Guillaume le Conqurant et ses successeurs avaient substantiellement accru l'autorit centrale de la couronne qui portait verticalement, par vassaux et sous-vassaux, jusqu'aux villages et manoirs. Mais le systme du gouvernement royal et du droit royal restait essentiellement dans la maisonne que le monarque dirigeait personnellement et au-del, dans la loyaut des fodaux. A l'exception peut-tre de l'chiquier pour les finances, il n'y avait pas de systme autonome de ministres gouvernementaux tels qu'il en existait dans le royaume italien de Roger II, pas de corps permanents administratif, judiciaire et lgislatif qui pourraient oprer leur propre initiative pour rgir les problmes fodaux et locaux. La justice du roi pouvait atteindre toute personne dans certains cas de dnis de justice flagrants, comme dans divers cas affectant les proprits de la couronne, la trahison, et d'autres, mais c'tait de la justice extraordinaire et non pas de la justice professionnelle rgulire, administre par des tribunaux permanents. En ce qui concerne la rsolution judiciaire des diffrends, avant le rgne de Henri II, il n'y avait pas de judicature professionnelle pour entendre les causes que posaient les brefs excutifs dans les premires dcennies du XII" sicle.

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er avait envoy peut-tre une demi-douzaine de justiciers itinIl est vrai, Henri 1 rants en divers points du royaume pour y rendre la justice, et il se peut que quelques uns, au moins, aient eu une formation dans le droit canon naissant et mme tudi le droit romain Bologne. Nanmoins, leur tche en tant que justiciers ne se bornait pas dnouer des questions judiciaires mais aussi veiller des questions de gouvernement qui pouvaient mettre en jeu les intrts du roi. Ils taient dpchs irrgulirement comme reprsentants du roi pour des objectifs administratifs gnraux, incluant des dissensions rsoudre. De plus, la plupart des affaires civiles et criminelles taient du ressort de juridictions locales ou fodales et non pas royale, mais la couronne intervenait quand ses intrts taient impliqus directement ou quand une partie en appelait au roi et sa grce parce que la justice locale ou fodale avait fait dfaut.

L'absence d'une judicature royale rgulire, permanente, professionnelle, tait associe au manque de conception de la royaut comme organe rgulier de lgislation. Les rois mettaient l'occasion des lois, ordinairement avec l'assentiment des vques, des barons et des autres personnages influents. Mais toute la lgislation des quatre premiers souverains d'Angleterre de 1066 1154 pouvait probablement tre rsume sur une seule page. Quelques lois seulement taient connues pour avoir t mises par Guillaume le Conqurant; aucune loi ne remontait au rgne de son fils Guillaume le Roux. Des trente-cinq ans de rgne de Henri 1er, survcurent en tout cinq rfrences des lois; les dix-neuf ans de rgne d'Etienne ne laissrent aucune trace de lgislation. Clairement, les rois anglais antrieurs Henri II ne considraient pas comme l'une de leurs responsabilits rgulires la confection de lois nouvelles. Les soulvements tumultueux du rgne d'Etienne ne laissrent nul doute que la royaut normande manqut, en Angleterre, des institutions ncessaires au maintien long terme de la paix dans le pays. Le royaume tait dchir par des dsordres violents et particulirement par des guerres prives pour des terTes cultives. Dans cette ambiance turbulente survint la bagarre pour l'indpendance du clerg, sous le pape, l'encontre des pouvoirs sculiers. Avant Etienne, trois rois puissants avaient t capables de rprimer ces forces de division. Un roi plus faible se trouva dsarm pour affronter la situation. Mais ce n'tait pas seule la faiblesse personnelle qui paralysait Etienne, c'tait aussi un dfaut du systme anglo-normand de gouvernement sous lequel le roi ou son principal lieutenant tait oblig de cheminer continuellement dans le pays avec ses armes pour maintenir l'ordre entre ses tenants directs et indirects et pour fournir telle ou telle protection qu'il pouvait et voulait donner aux populations locales contre l'oppression des seigneurs fodaux. C'est avec cet arrire-plan, et au paroxysme du dsordre civil, que Henri II monta sur le trne, rsolu non seulement remplacer anarchie et violences par la justice et l'ordre, mais le faire au moyen de concepts et d'institutions politiques et juridiques que ses prdcesseurs, en Angleterre et Normandie, avaient seulement pressenties et esquisses. Assurment Henri et ses conseillers s'appuyrent sur ces bauches. Dans l'esprit traditionnel des dirigeants normands, ils conservrent l'ancienne

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pratique dans toute la mesure du possible au regard de besoins et de projets nouveaux. Le pre de Henri, Geoffroi d'Anjou, bien qu'il ne ft pas normand, avait lev son fils dans cet esprit, lui disant expressment qu'il ne devait pas tenter de transplanter les coutumes de l'Anjou et de la Normandie en Angleterre ni les coutumes d'Angleterre en Anjou ou en Normandie 42. Henri chercha utiliser les institutions prexistantes, anglo-saxonnes et anglo-normandes partout o il pouvait en tirer profitablement parti. Nanmoins, la marque caractristique de son rgne fut l'innovation institutionnelle, et non pas la continuation du pass. De plus, bien que les innovations de Henri eussent leurs racines dans le pass, ces racines ne venaient pas toutes de l'exprience anglo-saxonne et anglo-normande (l'lite gouvernante en Angleterre tait largement normande et le langage de la cour tait le franais-normand et le latin), elles puisaient aussi dans l'exprience d'autres entits politiques contemporaines. Les conceptions et les institutions introduites en Angleterre dans la deuxime moiti du XIIe sicle prsentaient un air de famille marqu avec celles qui taient apparues pendant les deux gnrations prcdentes dans l'tat ecclsial romain et dans le royaume normand d'Italie mridionale. Elles avaient aussi une nette ressemblance, dans des secteurs importants, avec les institutions et les concepts surgis la fin du XIe sicle et au dbut du XIIe, dans les cits et les villes libres de l'Occident, y compris en Angleterre. Cela ne veut pas dire que Henri II ait copi quoi que ce soit qui se faisait ailleurs. Les grands hommes d'Etat ne copient pas, ou rarement, les lois d'autres peuples. Cela vise seulement marquer que ce qu'a fait Henri, pris grands traits, n'tait ni uniquement anglais ni mme seulement normand, mais fit partie d'une volution historique gnrale de l'Europe au XIIe sicle. Cette volution fut uniquement occidentale, au point qu'elle se confond avec la fondation de la tradition juridique de l'Europe de l'Ouest et du type occidental d'Etat. Henri avait pleinement connaissance des nouveaux concepts et formes du pouvoir politique et du Droit, qui s'taient dvelopps dans l'Eglise et dans le royaume normand de Sicile ainsi que dans les cits et les villes nouvelles d'Europe; l'on ne saurait douter qu'il les juget intressants pour ses propres desseins. Henri transforma le systme d'administration publique en Angleterre et en Normandie en augmentant considrablement les attributions et les pouvoirs de fonctionnaires permanents, professionnels, rpartis en dpartements gouvernementaux centraux. Parmi ces derniers, les plus importants taient le Trsor (chiquier) qui grait la fiscalit et les finances, la Cour haute (tribunal des plaids communs) qui administrait la justice et la Chancellerie qui dirigeait et coordonnait le travail des autres dpartements. C'tait en gros l'analogue de ce que le roi Roger II avait instaur en Sicile quelques dcennies plus tt, qui son tour tait semblable ce que la papaut avait agenc Rome, probablement l'occasion de la Premire Croisade (1095). La gestion des finances par l'Echiquier, en Angleterre et en Normandie, tait nettement inspire par l'exprience de la Sicile 43. Les principaux problmes financiers

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LE DROIT ROYAL poss la couronne anglaise taient essentiellement les mmes que ceux qu'avait confront la couronne sicilienne: tablir un systme fiscal appropri une entit politique fodale centralise (c'est--dire caractrise par la sous-infodation, avec rservation de l'allgeance des sous-vassaux au monarque), conjointement des mthodes appropries pour la reddition des comptes des entres fournies par les divers contribuables, fodaux et autres, aux receveurs royaux des localits. Qu'il y ait eu une influence sicilienne sur la pratique anglaise est hautement probable. Il suffit d'voquer l'exemple frappant de Thomas Brown qui servit comme baron au dogano de Palerme entre 1130 et 1154 puis, tant tomb en disgrce aprs la mort de Roger Il, vint en Angleterre o il servit comme baron de l'Echiquier pour plusieurs autres dcennies entre 1154 et 1190 44 Il pourrait aussi y avoir eu des influences importantes en sens inverse, puisque des barons de l'Echiquier entendirent des affaires fiscales de la couronne dans les localits ds le rgne de Henri 1er La cration d'un tribunal royal central (central royal bench ofjudges) en Angleterre tait le symtrique d'volutions analogues en Italie mridionale. Des deux cts, le processus fut amorc par l'envoi occasionnel dans des localits de juges issus de la maisonne royale, pour entendre des procs aussi bien que pour rgler des intrts royaux. En Angleterre, part l'exemple exceptionnel de l'Echiquier, la professionnalisation et systmatisation de cette pratique ne fut ralise que sous Henri II. Alors, pour la premire fois, la fonction judiciaire des juges itinrants devint clairement distincte de leurs fonctions conomiques et administratives (qu'ils continurent nanmoins d'exercer). De plus, Henri II instaura pour la premire fois un ensemble permanent de tournes pour un ensemble fixe de juges. En 1176, six groupes de trois magistrats chacun furent envoys en tourne couvrant tout le pays, afin d'entendre les causes ouvertes par des brefs royaux, dans la limite d'un certain montant juridictionnel (environ un demi-fief de chevalier). Le nombre de ces tribunaux en circuit finit par s'lever vingt (justices in eyre, le mot se prononce comme air traduction anglaise du latin iter, voyage, racine du terme itinraire). En 1175, Henri avait dsign trois hommes pour tre juges dans le tribunal interne de sa cour, et finalement en 1178 cinq membres de sa maisonne (de sua familial : deux ecclsiastiques et trois larcs, poste fixe, pour entendre les plaintes de ses sujets 45. En 1180 ce nouveau banc de juges, appel plus tard Cour des plaids communs rsida en permanence Westminster. Le roi continua siger en personne lors de ses voyages. Au XIIIe sicle, la tche de juger devant le roi fut alloue des juges professionnels, appels Court of King's Bench (tribunal de la cour du roi). Avec le temps, ce banc du roi limita sa juridiction aux flonies (crimes les plus svrement punis) et aux atteintes la personne royale, pendant que les autres litiges civils (common pleas) allaient la Cour des plaids communs. Ces deux tribunaux, plus celui de l'Echiquier, furent les premires cours permanentes, professionnelles et royales de juridiction civile et pnale en Angleterre, et les secondes en Europe, par rapport aux cours siciliennes.

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LE DROIT ROYAL Elles reprsentaient l'institutionnalisation de la fonction royale de rendre la justice, fonction que les rois prcdents avaient exerce, en gnral, dans des circonstances spciales, pour les grands personnages et les grandes affaires 46. L'Echiquier et la Cour des plaids communs constituaient deux piliers du nouvel tat anglais; ils taient complts par un troisime, la Chancellerie qui (l encore, de mme que ses homologues en Sicile et Rome) avait en garde le sceau royal ( Rome, pontifical) ce qui signifiait que le chancelier pouvait mettre des ordres au nom du roi. Son rle tait de diriger et de coordonner par de tels ordres le travail de tous les autres dpartements du gouvernement. Par les brefs et d'autres sortes de documents formels, la chancellerie pouvait non seulement dclencher les procdures de l'Echiquier et de la Cour royale mais encore agir directement sur les barons, les vques et les autres personnages qui participaient au gouvernement du pays des niveaux divers. L'importance cruciale de la Chancellerie, en Angleterre comme ailleurs en Europe, venait de ce qu'elle combinait l'expertise professionnelle avec la disposition de la direction de l'activit gouvernementale et de sa coordination. La Chancellerie oprait par un tat-major d'experts du secrtariat qui, ainsi que l'a exprim Strayer, laborait et conservait des routines administratives rgulires et des formules soigneusement rdiges et cohrentes pour ses crits 47. Le gouvernement tait, cet gard, bureaucratis. Nanmoins, et ce fait n'a pas t soulign autant qu'il convient, c'tait la mission de ce nouveau secrtariat que de prserver le gouvernement d'une compartimentation trique. Aucun des nouveaux bureaux ministriels, pas mme le judiciaire, ne devait se trouver libre de se comporter son ide, hors du contrle d'un chelon suprieur du gouvernement mme, s'exprimant par son secrtariat. Cependant, ce secrtariat n'tait pas le roi, c'est--dire l'entiret de la monarchie. Il tait de la nature mme de la chancellerie de concrtiser le mtier de gouverner en tant qu'activit spcifique, distincte de la personne du roi et, par le mme critre, distincte des charges de la couronne qui s'identifient davantage l'individualit du monarque, notamment ses activits militaires et diplomatiques. Avant l'avnement de Henri II, le roi d'Angleterre et duc de Normandie devait se dplacer constamment dans ses territoires, non seulement pour maintenir son autorit militaire et politique sur ses vassaux mais encore pour promouvoir le fonctionnement du gouvernement. Aprs Henri II, le roi-duc n'avait pas besoin d'tre prsent pour que son gouvernement fonctionne. Richard Cur de Lion qui succda Henri II fut absent du royaume pendant la quasi totalit de ses dix ans de rgne, d'abord en croisade puis en captivit, et pourtant le gouvernement de l'Angleterre continua comme d'habitude. Il tait conduit, il est vrai, non par le chancelier mais par un autre dignitaire, appel le justicier (pendant juste six ans sur les dix, ce fut Hubert Walter qui tait en mme temps archevque de Cantorbery et lgat du pape), mais la Chancellerie fournissait en majeure partie le personnel du justicier. Par la suite, ce fut souvent le chancelier qui gouvernait

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en l'absence du roi. Et ce qui est plus important, lorsque le roi tait prsent, c'tait le chancelier qui remplissait la majeure partie des tches royales de direction et de coordination de l'administration publique. Le concept naissant de l'Etat dpendait de l'existence d'une agence telle que la Chancellerie pour dfinir l'administration publique, le travail quotidien de gouverner, comme quelque chose d'un peu moins que la politique au total (incarne par la personne du monarque), et quelque chose de plus que l'agrgat des divers services et branches du gouvernement, une agence donc qui ait assez de pntration pour comprendre et instrumenter l'ensemble de la politique, avec une expertise suffisante de la matrise des divers dpartements spciaux. Ici de nouveau nous trouvons l'uvre un exemple de la dialectique scolastique en action. La chancellerie papale, comme l'a dit Strayer, tait fort en avance sur les autres et dans une certaine mesure leur servait de modle mais, au temps de Henri Il, la chancellerie anglaise n'tait pas loin derrire ... au XIIIe sicle, presque tous les gouvernements europens eurent une chancellerie efficace 48. Le droit royal anglais: la Common Law Henri Il rvolutionna le systme lgal anglais essentiellement en imposant la juridiction et la lgislation royales sur les matires pnales et civiles qui taient jusque l rgies par les juridictions rgionales et fodales, et selon le droit local ou fodal. Il vint bout de cette entreprise non seulement en crant une judicature qui fonctionnait sous le contrle de la chancellerie royale, mais aussi en fournissant un type de droit plus rationnel, et en faisant appel la participation des communauts dans l'administration de ce nouveau droit. Les cinq rformes majeures en matire de procdure et de lois positives taient troitement complmentaires: 1) les anciens brefs excutifs furent judicialiss . Au lieu de requrir le dfendant ou un fonctionnaire local d'excuter un ordre du roi au nom d'un plaignant, les nouveaux brefs assignaient le dfendant comparatre devant un tribunal impartial pour y rpondre la plainte; 2) la participation de la communaut tait enrle, dans la forme d'une enqute jure des voisins, pour tablir les faits contests dans les diffrends portant sur des tenures libres; 3) la communaut tait aussi mobilise sous forme d'une enqute jure parmi les voisins afin de faire convoquer devant les juges royaux les personnes souponnes d'avoir commis de srieuses atteintes la paix, proches du niveau des flonies;

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4) au moyen des nouveaux brefs, des formes d'action devant les juges du roi furent labores par catgories de genres de torts, pour dfinir les correctifs judiciaires disponibles pour redresser ces torts; 5) la question brOlante de la protection pacifique des droits sur le sol fut rsolue par le dveloppement d'une doctrine juridique de la saisine, se rapprochant sans lui tre identique du concept romain de possession; la dessaisine, par force ou par fraude, d'une terre en tenure franche d'ordre militaire ou autre, fut amene sous la juridiction royale, et un corps de loi concernant cette dessaisine fut progressivement constitu.

Judiclallsation des brefs

Le mot writ qui simplement signifie un crit, est une faon de traduire en anglais le mot latin breve signifiant quelque chose de bref, et par extension une lettre . De courts crits donnant un ordre ou une information, appels brefs , avaient t envoys par des papes, des rois, et d'autres dirigeants, durant des sicles. Sous Guillaume le Conqurant et ses successeurs, l'un des instruments courants de l'administration royale fut l'mission de brefs royaux ordonnant des comtes, des barons, des vques, des abbs, des shrifs et d'autres de revenir sur quelque tort commis par eux et qui tait venus l'attention du roi: de restituer le manoir de M. Mr John of Styles , de remettre promptement l'abb, votre seigneur, ce que vous lui devez en toute justice en loyer chu, ou de permettre quelqu'un d'utiliser son droit de se servir d'une terre commune, de restituer du btail pris en gage. Ces brefs excutifs taient infiniment divers, chacun tant destin rsoudre un cas particulier dans lequel le roi avait promis d'intervenir. Souvent ils taient fonds sur des allgations de tiers: Nous voyons que le roi commande une certains mesure sur des allgations que quelqu'un "a instill dans son oreille", ou qu'on "lui a fait croire" . Quelquefois le roi a d rtracter une mesure parce qu'il s'tait rvl que le plaignant avait menti et probablement pay gnreusement pour faire soutenir son mensonge 49. La pratique se rpandit aussi d'adresser des brefs royaux aux shrifs ou fonctionnaires locaux, leur commandant de faire pleinement le Droit dans une affaire particulire . Ces messages avaient l'avantage de laisser une ample marge de dcision l'agent excutif .... , mais par l aussi laissaient la porte ouverte aux comportements arbitraires de maints tyranneaux locaux 50. Occasionnellement, surtout dans les cas impliquant des intrts ecclsiastiques, les prdcesseurs de Henri II mettaient des messages ordonnant un vque ou un autre seigneur de rgler une affaire ou un shrif de convoquer une assemble de centaine pour dcider d'une dispute. Mais normalement le bref royal ne conduisait pas un jugement. Avant le rgne de Henri Il, les rois anglais n'avaient pas imit le sisystme de brefs dvelopp dans les tribunaux ecclsiastiques au dbut du cle, par lequel un plaignant obtenait un bref de la chancellerie papale, Rome, auto-

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risant que le procs de sa plainte soit jug dans une cour piscopale ou par un tribunal de lgats du pape (les brefs pontificaux de cette nature ouvrant la juridiction ecclsiastique sont plus nombreux en Angleterre que partout ailleurs en Europe). Henri II transforma le bref royal du faites telle ou telle chose en ouvrez une enqute rfrer devant mes juges pour que soit rgl le diffrend en question, au vu du prsent bref. En d'autrt~s mots, le bref avait pour but ( moins que le dfendant ne se dsiste) de conduire une procdure judiciaire. Le plaignant irait Westminster trouver le chancelier pour tablir sa plainte, le chancelier dlivrerait un bref au shrif de la localit o devait avoir lieu le procs; le bref du chancelier ordonnerait au shrif d'ouvrir l'un des divers types de procs afin de rgler l'affaire devant la Cour des juges royaux. Deux exemples illustreront la diffrence entre l'ancien bref excutif et le nouveau bref judiciaire . Le bref excutif date de la priode 1087-1091 :
Guillaume, roi des Anglais, Ranulf, frre de Ilger, salut. Je te commande et ordonne defaire remettre l'abb Herbert la demi-surface (hide) de terre de Sawry que le gardien Ai/win dtenait, et que Gautier de Beaumais maintenant occupe par force, ainsi que j'en ai donn ordre par mon bref Et de voir ce que je n'entende pas d'autre plainte pour dfaut de droit, sous peine de dix livres de forfaiture. Tmoin, Ranulf, chapelain du roi 51.

Le bref judiciaire est tir du trait sur le droit anglais attribu Glanvill, crit entre 1187 et 1189 :

Le roi au shrif. salut. N. s'est plaint moi que R. injustement et sans jugement l'a dessaisi de sa libre tenure dans tel et tel village, depuis mon dernier voyage en Normandie. C'est pourquoije te commande que, si N. tefournit une sret afin que tu soutiennes sa plainte, tu voies ce que les bestiaux qui furent enlevs sur cette tenure y soient ramens, et que la terre et le btai! demeurent en paix jusqu'au dimanche aprs Pques; dans l'intervalle, que tu t'assures que la pice de terre soit vue par douze hommes libres et loyaux du voisinage, et leurs noms consigns au dos de ce bref Et que tu leur enjoignes par de bons messagers d'tre prsents devant moi ou mes juges le dimanche aprs Pques, prts rendre ce tmoignage. Et que tu enjoignes R., ou son bailli s 'il ne peut tre joint, sous la scurit d'un gage et de garants valables, pour tre prsents et entendre ce tmoignage. Et que l'on ait l les messagers, et le prsent bref, et le nom des garants. Les tmoins etc. 52.
Le bref judiciaire remplit trois missions: 1) il avance un critre objectif dtermin pour discerner laquelle des deux parties a le droit de possder dans l'immdiat une certaine terre, laissant plus tard la question plus complexe de qui a, sur elle, droit de proprit; 2) il soumet la question de fait une enqute jure (jury) de voi-

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LE DROIT ROYAL sins; 3) il affirme la juridiction royale sur l'mission du bref et sur la procdure du jury.

Le}ury d'enqu~te
A partir du Ville sicle, les empereurs et les rois francs provoqurent des enqutes de voisinage pour rpondre des questions souleves par les justiciers itinrants, principalement concernant les droits coutumiers du roi dans les localits et les violations de commandements royaux. Les Normands avaient repris des Francs le recours occasionnel l'enqute. Peu aprs sa victoire, Guillaume le Conqurant avait men une enqute gante en Angleterre, voisinage aprs voisinage, requrant la dclaration publique de toutes les tenures de terres et de tous les revenus fiscaux, le recensement complet tant consign dans ce qu'on appela le Livre du Jugement Dernier (Domesday Book, 1085-1086). A part les enqutes jures des Francs et des Normands, conduites par des fonctionnaires royaux, la pratique occasionnelle de soumettre les dissensions un groupe de voisins afin de les rsoudre, avait t aussi un trait du droit coutumier germanique. En outre, les cours ecclsiastiques, au XIIe sicle, posrent la question de culpabilit ou innocence? des groupes de douze voisins; et le pre de Henri II, Geoffroi d'Anjou, avait ouvert la possibilit du procs par enqute, pour d'importantes affaires civiles en Anjou et Normandie. L'ide, par consquent, de convoquer un groupe de gens, douze tait considr comme un nombre appropri et peut-tre quelque peu magique, pour fournir sous serment des informations dans une procdure solennelle, et mme pour prononcer un jugement dans une affaire dtermine, cette ide n'tait pas inconnue (bien que la pratique ne fOt pas habituelle) lorsque Henri monta sur le trne. Ce que fit Henri II fut nouveau, en ce qu'il combina le recours l'enqute avec son systme de brefs judicialiss , rendant ainsi le procs par enqute accessible au public, de faon rgulire, dans certains types de causes civiles portes devant la juridiction royale. En 1164, l'article 9 des Constitutions de Clarendon, autorisa le recours l'enqute (recognition) pour dterminer si, oui ou non, (utrum) telle pice de terre tait en tenure ecclsiastique ou laque (l'Assise d'utrum). En 1166, une autre assemble royale, probablement tenue aussi Clarendon, dcida le procs par enqute pour certains cas de restitution de terres. Il y fallait pour condition que la plainte soit fonde sur l'allgation que le plaignant ait t en possession et ait t vinc rcemment par le dfendant. Cet acte lgislatif tait dnomm une assise; l'assise de rcente dessaisie , en dpit du fait que le terme assise, signifiant session , se rfrt originairement la sance d'une assemble solennelle ( la longue l'enqute mme, c'est--dire les jurs chargs de rpondre une question eux pose, en vint tre appele une assise. Finalement les juges prsidant l'enqute furent qualifis justices of assizes (magistrats d'assises), et ultimement ces sessions de cours itinrantes devinrent the Assizes.

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Graduellement, d'autres questions furent considres comme pouvant relever d'une dcision sur enqute de jurs. En 1176, il fut dcrt que la question de savoir qui avait titre possession au dcs du propritaire d'une terre, serait dcide sur enqute (assize of mort d'ancestor). Plus tard, l'assise de dernire prsentation, en franco-nonnand darrein presentement, fut invente pour dtenniner laquelle des deux parties avait exerc en dernier lieu le droit de recommander un successeur une fonction ecclsiastique vacante. En 1179 l'enqute fut pennise en option pour le dfendant, sous le bref de droit , un bref soulevant le problme du plein droit et non la question de la simpif: possession antrieure, en alternative au procs par bataille. Ainsi la procdure pour tablir le droit (en un sens proche de la proprit) fut assimile celles tablissant la saisine sous ce que l'on appelait les assises possessoire savoir rcente dessaisine, mort d'ancestor et darrein presentement. Quatre points importants sont noter ici. D'abord, le recours rgulier un petit groupe de voisins pour dcider d'un cas devant les juges royaux n'apparut d'abord, dans le droit anglais, qu'en matire civile et ne fut transpos en droit pnal que deux gnrations plus tard. Deuximement, le jury n'examinait pas les preuves mais rpondait une question de fait (ou plusieurs) sur ce qu'il connaissait avant le procs. Troisimement, les jurs, qui taient des voisins et avaient t infonns d'avance de ce qu'il leur serait demand d'lucider, lors de la session des juges royaux, taient en mesure de rpondre sans tre soumis un interrogatoire prenant beaucoup de temps. Il tait ainsi possible aux juges, vingt-cinq en tout en comptant ceux de la Cour des plaids communs et ceux des assises en circuit, d'entendre toutes les affaires judiciaires pendantes dans le pays. Quatrimement, la dcision des procs par les verdicts de jury, sous la direction de juges royaux, pour la population locale tait une alternative politiquement acceptable, peut-tre la seule, la dcision par des assembles locales et fodales dont les procdures taient plus primitives et l'autorit trop limite pour matriser les nombreuses sortes de dissensions seigneuriales qui provoquaient le plus de dsordres.

Le jury d'accusa/ion

Ni le droit anglo-saxon, ni la loi franque ne distinguaient entre les affaires civiles et pnales. La riposte ce que nous appelons crimes tait alors essentiellement aux mains des victimes et de ses proches. Le procs, qu'il s'agt d'atteintes la paix ou de dtennination des droits de proprit et autres, se faisait par ordalies ou compurgalion, et les Nonnands y ajoutrent la bataille. Au temps des Anglo-Saxons, la partie juge coupable devait indemniser la victime ou ses proches; mais les Nonnands en firent les cas de flonie: si le dfendant perdait, il tait immdiatement pendu ou mutil (d'ordinaire par nuclation d'un il), sa terre faisait retour son seigneur, son btail tait confisqu par le roi. Le concept de flonie semble avoir t introduit par les Nonnands. Le tenne se rfrait originairement une rupture de foi entre homme libre et seigneur. Ainsi non seulement les proches par la famille ou le clan

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mais aussi un seigneur ou un vassal avaient titre initier une poursuite, nomme

appel de flonie (le mot appel, ici, n'a pas le sens actuel de recours contre un jugement). Un inconvnient majeur de l'appel de flonie comme moyen de contrer la violence, tait d'exiger beaucoup d'esprit civique pour dclencher une poursuite. L'appelant (appellor) n'obtenait rien s'il gagnait, et tait puni d'amende s'il chouait. La premire motivation pour porter une appel de flonie tait la volont de venger un proche par le sang ou par un lien fodal, ou encore d'amener l'accus consentir un ddommagement montaire. Si le procs se faisait par bataille, le risque tait norme car les parties s'affrontaient du jour la nuit jusqu' ce que mort s'ensuive ou que l'un des deux s'avoue vaincu, les nobles l'pe; les classes infrieures avec des gourdins et, s'ils se rompaient, avec les griffes et les dents. Si c'tait par ordalies, l'issue tait hasardeuse, en juger par les comptes-rendus d'poque, la plupart des dnoncs taient acquitts. Il y avait galement bien des embches dans la compurgation car beaucoup dpendait de qui avait le bnfice de la preuve. Le roi, charg de la responsabilit du maintien de la paix et, en la personne de Henri Il, bien rsolu vaincre la violence dans le pays, ne pouvait matriellement pas obliger les gens faire appel de flonie. Un instrument que ses prdcesseurs lui avaient lgu pour matriser le crime tait le systme dit de frankpledge, par lequel les shrifs nomms par le roi pouvaient interroger les groupes familiaux dont les membres se tenaient pour responsables de la conduite les uns des autres. Mais cela ne permettait pas d'identifier les auteurs de meurtres, les violeurs, les voleurs, les maraudeurs isols et les autres malfaiteurs qui pillaient la campagne. En er , avait requis les chefs de centaines et complment, le grand-pre d'Henri Il, Henri 1 les shrifs de les traduire devant les juges itinrants, mais ce n'tait qu'une pratique intermittente. Il faut rappeler que le roi n'avait pas de force de police et, manifestement, n'avait pas les moyens d'en crer une; tout ce dont il disposait tait la possibilit de lever une arme de chevaliers rservistes, astreints quarante jours de services arms pendant chaque anne. Mme s'il avait pu payer une force de police, il n'aurait pas pu la diriger. Il aurait d transformer les barons en une administration publique, comme les papes avaient fait des vques une sorte de fonctionnaires civils, mais le roi n'avait pas sur les nobles le rapport d'autorit qu'avait le pape sur la hirarchie ecclsiale; en effet, il ne pouvait en nommer seul les membres, les dposer, les dplacer. La solution laquelle eut recours Henri II fut, l encore, les jurys d'accusation, dans ce cas, pour traduire les coupables de flonie devant les justiciers itinrants. L'assise de Clarendon de 1166 dictait que les jurys d'accusation devraient prsenter ces juges, lorsqu'ils arrivaient, toute personne souponne de meurtre, de larcins, de vols de grand chemin, ou d'abriter ces suspects, de mme que toute personne suspecte de faux-monnayage ou d'incendie. Tous ces accuss devaient tre jugs immdiatement par l'ordalie d'eau froide. C'tait l une rgularisation et une systmatisation de pratiques intermittentes et plus vaguement dfinies du temps de

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Henri Jer ou plus anciennes, des rois anglo-saxons ou francs. Par le pass, toutefois, les personnes dnonces par leur voisinage avaient pu se dgager par la compurgation (tmoignages favorables) tandis que dornavant toutes devaient tre soumises l'ordalie devant les juges royaux 53. Il convient de noter, d'abord, que ces juges disposaient de comptes-rendus tenus par des fonctionnaires locaux, qu'ils consultaient avant de constituer les jurys puis ils interrogeaient les jurs relativement aux affaires consignes dans ces documents depuis leur prcdente session. Deuximement, que les jurs, rassembls nombreux chaque session, douze par centaine et quatre de chaque village, s'ils dissimulaient un mfait ou faisaient une imputation fantaisiste, taient frapps d'amendes par le tribunal. Troisimement, les appels de flonie n'taient pas abolis, mais si pour quelque raison, l'appel n'tait pas valable par quelque motif technique (et les dtails techniques taient fort nombreux), les juges pouvaient simplement demander aux jurs assembls s'ils souponnaient l'accus et, dans l'aftirmative, ils l'envoyaient l'eau. Des centaines d'affaires pouvaient ainsi tre expdies en quelques jours par un seul juge (ou tribunal de trois). Selon l'expression de John P. Dawson, le procd de jury d'accusation tait extraordinairement efficace, une grande invention. D'autre part Dawson souligne que c'tait une pitre dfense des liberts locales 54. Les amendes pour non prsentation ou prsentation infonde taient extrmement nombreuses et lourdes. Comme dans le cas desfrankpledges, l'ide du systme tait d'obliger les gens se surveiller mutuellement. Il est remarquer que Henri Il n'avait pas tendu le procs par jury, mais seulement l'accusation par jury , aux affaires pnales. Cela vint plus tard, lorsque le quatrime concile de Latran, en 1215 55 , eut aboli les ordalies. Il ne supprima pas non plus les appels de flonie Cependant, les personnes prsentes par les jurys d'accusation ne pouvaient tre soumises qu' l'ordalie d'eau froide, tandis que celles dnonces par appel de flonie pouvaient tre soumises l'ordalie de feu (fer rouge ou eau bouillante), au jugement par bataille ou au jugement par compurgation.

Les/ormes d'action

En tudiant la rvolution judiciaire effectue par Henri II, il faut constamment garder l'esprit qu'avant son rgne, la juridiction royale tait reste extraordinaire , la fois au sens technique et au sens gnral de ce mot. A part les tribunaux ecclsiastiques et urbains, la juridiction gnrale sur les affaires lgales ordinaires appartenait seulement aux tribunaux locaux et fodaux qui n'taient pas composs de professionnels mais taient des assembles de voisins ou des habitants d'un manoir. Ce que fit Henri Il ne fut pas la suppression de la juridiction locale et fodale mais la cration d'une juridiction royale concurrente pour les affaires civiles ordinaires, en y incluant des types divers de plaintes, et ces types taient assez nombreux, ayant trait la paix publique. C'est ainsi que dans l'assise de Clarendon de 1166, Henri Il numra les flonies suffisamment graves pour justifier son intervention directe. De mme dans les questions de proprit qu'il identifiait par les brefs

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LE DROIT ROYAL qu'il mettait la disposition des demandeurs, il slectionna les types de plaintes qu'il rendait remdiables par les cours royales. Les plaintes en proprit pouvaient encore tre portes devant les tribunaux fodaux. Les affaires civiles et criminelles pouvaient encore tre juges par les tribunaux ecclsiastiques. Mais pour la premire fois, des sries entires de causes pouvaient tre, de plein droit, voques aussi par les juges du roi. La clef qui ouvrait la juridiction royale un plaignant, tait le type d'action correspondant sa plainte: le genre de flonie, justiciable des juges itinrants ou le genre de dommage civil, pour lequel la chancellerie royale dlivrait un bref qui cherchait rparation. Autrement dit, le roi ne se dclarait pas dispos fournir un recours judiciaire quiconque tait injustement ls, quelle qu'en soit l'origine; il disait qu'il accorderait une rparation judiciaire certains types de dommages. La classification des dommages ouvrant une action dans les cours royales, en termes de remdes que ces cours accorderaient, a t la caractristique de la justice royale qui donna la common law anglaise son style particulier. L'alternative ouverte tait le style du droit canon qui posait d'amples thories de responsabilit lgale. Les cours piscopales pouvaient entendre toute cause o le pch tait allgu, et le pch tait rparti dans des catgories synthtises partir du droit romain, violation de contrat, dommages personnes ou proprits, dtention indue d'un bien appartenant autrui, fraude, etc. Henri II tait familier, au moins de faon gnrale, avec le droit canon tel que l'appliquaient les cours ecclsiastiques, et avec le droit romain tel qu'enseign dans les universits. Peut-tre et-il souhait tablir une juridiction aussi globalement tendue que celle de l'Eglise. Ce qu'il fit en fait, fut de dclarer, en 1164, que si une contestation survenait sur le point de savoir si telle parcelle de terre avait t donne l'Eglise, le plaignant pouvait s'adresser au chancelier pour obtenir un bref, chargeant le shrif du lieu de rassembler un certain nombre de voisins, pour dire aux juges du roi si la terre avait ou non t donne l'Eglise. Puis, en 1166, il dclara que, si une personne affirmait avoir reu une tenure libre et en avoir t dessaisie, le chancelier mettrait un bref prescrivant au shrif de rassembler un certain nombre de voisins pour dire aux juges royaux si, oui ou non, le plaignant avait t saisi d'une terre en tenure libre une certaine poque, et si le dfendant l'en avait chass. A plusieurs reprises le roi dcida que d'autres types de plaintes seraient remdiables dans les cours royales, par des brefs prescrivant que les affaires de cette sorte soient claircies par des enqutes requises par les juges royaux. Le bref, en rsum, dfinissait la thorie dont relevait la plainte et tablissait la procdure par laquelle la dcision serait rendue. Ses effets, nanmoins, s'tendaient bien au-del de l'affaire initiale car il tait entendu que des brefs semblables seraient mis dans les affaires semblables. A mesure que des personnes lses prsentaient de nouveaux genres de plaintes la chancellerie royale, le chancelier inventait une autre varit de bref, selon le principe affirm que lorsqu'il y a un tort, il y a un remde . La multiplication des brefs strotyps jouait le rle d'une activit lgislative positive, habille des formes du procs judiciaire.

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LE DROIT ROYAL C'est ainsi qu' la fin du sicle, s'ajoutant aux recours pour infraction aux droits de proprit ou de possession (brefs de droit, de rcente dessaisie, mort d'ancestor, et darrein presentation), le chancelier mit des brefs pour les dettes en monnaie que le plaignant prsentait comme sa proprit, le bref pour dtention de bestiaux au mme titre, le bref pour restitution de gage quand le plaignant demandait la terre qu'il avait engage pour couvrir une dette rembourse, le bref de replevin pour rcuprer du btail engag pour une obligation effectue, le bref de convention pour rupture d'un document scell. Au XIIIe sicle, bien d'autres versions de bref furent cres, dont les plus importantes furent divers brefs de torts (trespass, transgressio en latin) comme la transgression d'entre par force sur une terre, celle consistant prendre par force du btail, tort d'agression ou de coups sur la personne. C'est de ces brefs de transgression que se dveloppa la longue l'essentiel du droit anglais et amricain sur les torts and contracts (<< dommages et intrts dans la formule franaise) 56. En l'an 1300, il existait des centaines de brefs diffrents, dont chacun tait effectivement une affirmation de police publique (pour protger certains intrts contre leur violation) et une affirmation de juridiction royale. Le fondement originel de ces deux affirmations, savoir le devoir de protger la paix du roi contre les emplois de la force et des armes, avait avec le temps cd la place des considrations plus complexes. Ce qui avait dbut comme la rplique aux dfis de l'anarchie et de la violence, et la concurrence des tribunaux locaux, fodaux et ecclsiastiques, tait devenu la charpente d'une structure complte de pouvoir politique.

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La doctrine de saisine
Les violents affrontements propos des droits sur le sol n'avaient pas t simplement des luttes pour la richesse mais aussi, et avec une signification plus profonde, une lutte pour le pouvoir politique, tant donn que la possession de terres entranait avec elle le gouvernement de la communaut qui en vivait et, en mme temps, une relation politique avec des autorits fodales suprieures. Pour tablir un systme qui rsoudrait pacifiquement ces rapports de force complexes tant conomiques que politiques, Henri Il avait besoin de davantage que de nouvelles techniques judiciaires, de tribunaux professionnels, de brefs judiciaires, d'enqutes royales et de formes d'action en justice, il lui fallait en outre un nouveau critre de dtention lgitime du sol, un systme qui trancherait travers la complexit des intrts conomiques et politiques. 1\ trouva ce critre dans le concept de saisine. Le droit romain classique et post-classique avait nettement distingu proprit et possession. D'un point de vue gnral, la proprit tait traite en droit romain comme un concept unitaire. Quelqu'un l'avait ou ne l'avait pas, et s'il l'avait, il avait pleinement les droits de possession, usage et disposition. Un tel concept, mme pris avec ses diverses qualifications, n'tait pas appropri la dtention du sol en rgime fodal o chaque parcelle tait sujette aux droits des suprieurs et infrieurs dans la hirarchie seigneuriale. 1\ tait malcommode de dire qu'un seigneur tait

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propritaire d'une terre qui lui fut remise sous la condition de services rendre et qui reviendrait au seigneur suprieur en cas de dcs, jusqu' ce que les hritiers du dfunt paient un relief ce suprieur. Il tait de l'essence de la loi fodale, du moins occidentale, qu'il y efit sur le sol des intrts partiels coexistants et non pas une proprit indivisible, absolue.
La conception romaine classique et post-classique de la possession tait galement inapproprie pour traiter les problmes de la tenure fodale des terres. En droit romain, la possession isole de la proprit ne recevait qu'une protection limite. En effet si un non-propritaire tait ject du sol qu'il occupait, vi et armata, par la violence arme, il avait le droit d'y tre remis, sauf si l'expulseur tait le propritaire lgitime. Ainsi, mme dans ce cas, la proprit tait implique en arrire-plan. De mme dans le cas de dpossession non par violence mais par fraude, le nonpropritaire avait une action mais qui ne valait pas contre un dtenteur subsquent. Finalement, en droit romain classique et post-classique, la possession tait identifie l'occupation de fait, avec le contrle des tangibles, c'est--dire du sol et des biens car l'on ne pouvait possder des droits incorporels, tels que droits des services ou droit des prestations monnayes (en franais-normand, choses in action, biens personnels en actes) et nul ne pouvait avoir un droit de possession distinct du restant des multiples droits voqus par le terme collectif proprit . L'Eglise s'tait depuis longtemps dbattue avec le problme de possession, dans un contexte totalement diffrent de celui implicitement suppos dans les doctrine classiques romaines. Des disputes s'taient frquemment produites entre des personnes revendiquant un mme vch ou une mme abbaye. Lorsque l'un des prtendants avait cart l'autre par la force, les conciles et les papes avaient dcrt que le premier occupant avait droit tre rtabli en possession avant que puisse tre identifi celui qui tait le lgitime prtendant. A cet gard il faut souligner que vch et abbaye taient d'un type nouveau d'entit lgale: une fondation, qui n'est ni de la terre ni un bien, mais qui impliquait des droits trs tendus en terres et en biens, ainsi que des droits offices et services, et d'autres droits incorporels. Gratien, dans son trait de 1140, rassembla les divers dcrets anciens sur ce problme et en tira un principe beaucoup plus large que ce qu'on en avait dduit auparavant. Citant les dcrets concernant la spoliation (au sens d'expulsion) comme une dfense positive dans des procdures impliquant des vques et des abbs, Gratien pose ensuite un cas concret et analyse la cause en termes de questions. Sa premire question tait si la restitution doit tre faite quiconque a t dpouill , sa rponse tait affirmative. En la dveloppant, il dclarait que n'importe qui (et pas seulement un vque ou un abb) avait droit restitution de tout ce qui avait t enlev, y compris les droits et les pouvoirs tout autant que les terres et biens, que ce soit par force ou fraude, et que la recours tait valable non seulement contre le premier usurpateur mais contre les dtenteurs ultrieurs. Cette rgle de Gratien fut appele canon redintegranda (rgle de restitution). Plus tard les gloses l'interprtrent comme impliquant non seulement une dfense positive mais aussi une action indpendante, dite actio spolii ou action en spoliation 57

472
LE DROIT ROYAL Henri II et ses lgistes firent pour le droit anglais ce que Gratien et ses successeurs firent pour le droit canon. Ils dvelopprent une action contre le dpossesseur, compltement indpendante de la proprit, une action contre laquelle le droit de proprit du dfendant mme n'avait pas de dfense. Ainsi, un vassal tait protg contre une expulsion violente par son propre seigneur. En mme temps, Henri et ses lgistes rendirent cette action valable pour rcuprer non seulement une terre mais aussi du cheptel et de l'outillage et des droits incorporels, non pas seulement pour les rcuprer d'entre les mains du dpossesseur par force ou fraude, mais des dtenteurs ultrieurs. Le plaignant devait seulement prouver sa possession antrieure et la dpossession illgitime. Telle fut l'assise de rcente dessaisine dicte en 1166. Elle eut des homologues dans les lois de tous les pays d'Europe occidentale. L'extension de la possession pour y inclure celle des droits ct des terres et des biens ainsi que l'largissement du recours du dpossd pour tre restitu mme contre le vritable propritaire, impliquaient une subtile mais importante transformation du concept mme de possession. Un nouveau mot fut forg pour ce concept transform, non seulement en Angleterre mais dans toute l'Europe occidentale, la seisin (saisine). La saisine tait davantage que l'occupation ou contrle de fait, c'tait un droit d'occuper et de contrler, un droit de tenir la terre, l'outillage ou les droits incorporels, l'on pouvait tre saisi d'un office ou d'une franchise, d'un droit de patronage ou de services fodaux de diverses natures. L'tendue du droit tait dfinie d'une part par les recours prvus pour le faire respecter, savoir les recours possessoires dont l'un, la rcente dessaisine convertissait en fait la question de proprit en celle des dommages. Que la saisine signifie davantage que l'occupation physique et le contrle, cela est vident, du fait qu'un plaignant parti en plerinage pouvait, par un bref de rcente dessaisi ne, rcuprer la saisine contre celui qui a occup sa terre pendant son absence. On appelait cela saisine animo (mentale) pour la distinguer de la saisine corpore (physique). Dans le droit romain, il n'y avait rien d'quivalent ce concept europen de saisine. L'analogue le plus proche tait la possession qui, pour la loi, n'tait qu'un fait ou un acte et, en elle-mme, de rares exceptions prs n'engendrait pas de droits. En droit romain, la source des droits sur le sol et les biens, comprenant le droit de les dtenir et d'en disposer, tait la proprit. Sans proprit, ou sans les droits drivs de la proprit (comme dans le cas de la location), la possession tait au mieux sans porte, sinon elle tait illgale. En Europe, toutefois, tant en droit ecclsiastique que dans les relations fodales; la proprit tait normalement divise, souvent entre plusieurs intresss. Les Europens laborrent le concept de saisine pour rpondre aux besoins d'un possesseur lgitime qui ne tirait pas son droit de possession de la proprit de la chose. Sous une forme ou une autre, l'action de rcente dessaisine, en Angleterre, en Normandie, en France et dans les duchs germaniques, ailleurs aussi, donnait au possesseur lgitime ou qui avait un droit de possession, le droit d'tre rtabli aux dpens de celui qui l'avait injustement vinc.

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L'assise de rcente dessaisine que Bracton, crivant quelque quatre-vingt-dix ans plus tard, disait avoir t excogite et fabrique au bout de bien des nuits de veille , fut l'un des outils-matres de Henri II pour arracher aux cours fodales la juridiction sur les conflits propos des terres. La proprit du sol peut tre du ressort des cours fodales: le roi lui-mme protgera par bref royal et enqute de voisinage toute saisine d'une tenure libre 58. Henri alla plus loin. Il dcrta que l o quelqu'un introduisait un procs devant une cour fodale, contestant la saisine de quelqu'un d'autre pour cause de proprit, le dfendant pouvait faire transfrer le litige devant la cour du roi pour qu'y soit applique la procdure par enqute jure de douze reconnaisseurs , chappant ainsi au procs fodal par combat; il vitait en mme temps l'enqute dite the grand assize qui devait tre faite pour rsoudre la question de la proprit, plus solennelle et pineuse que la question de saisine. Par ces dcrets et d'autres, Henri II tablissait le principe que personne n'avait rpondre de sa tenure libre sans un bref royal. Par les recours possessoires, la question de saisine pouvait tre porte devant le tribunal royal par le plaignant dont la saisine tait conteste par quelqu'un d'autre. Comme l'a dit un historien distingu franais du droit anglais, Henri II employait la distinction entre la saisine et le droit [de proprit], une distinction romano-canonique, pour retirer le pouvoir aux barons 59. Ainsi une part substantielle du droit de proprit et sur les dommages qui, prcdemment, avait t rgie par la coutume locale, passait sous la juridiction royale, de mme qu'une part substantielle du droit pnal tait royalise par le procd du jury d'accusation. C'est cette extension de la juridiction royale sous le rgne de Henri II, qui marque l'origine de la common law anglaise bien que cette expression n'apparaisse que plus tard. En fait aux XIIe et Xlue sicles, les deux mots, jus commune, common law, taient un concept du droit canon, se rapportaient sa partie, la plus tendue, qui tait applique dans les cours ecclsiastiques de toute la chrtient par opposition ce qui tait d'application locale (Iex terrae, la loi du sol). Le droit romain aussi tait qualifi de jus commune, droit commun, parce qu'on le considrait comme un corps de principes thoriques et de rgles valables en tous lieux. Cependant le fait que l'expression common law ne figurt pas en droit anglais, et son importation partir du droit canon ou du droit romain, ou encore des deux, ne masquent nullement, mais au contraire clairent, le point crucial, savoir que Henri Il cra la common law anglaise par sa lgislation tablissant des recours judiciaires aux tribunaux royaux. La science de la Common Law anglaise

li y a plus qu'une concidence en ce que la rvolution dans la technique juridique et la pratique judiciaire effectue sous Henri II ait t accompagne par la rdaction du premier trait systmatique du droit commun anglais, celui de Glanvill (Tractatus de Legibus et Consuetodinibus Regni Angliae), Trait des Lois et Coutumes du Royaume d'Angleterre. Ce livre, en effet, rsumait les rformes lgislatives de Henri.

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Le trait qui est d'ordinaire dat approximativement de 1187, presque une dcennie aprs la publication d'un autre ouvrage important (mais bien moins systmatique) sur le droit anglais, Le Dialogue de l'Echiquier, est l'vidence l'uvre, non pas de Glanvill qui tait justicier pendant les rgnes d'Etienne et d'Henri II, mais trs vraisemblablement de son neveu, Hubert Walter, qui devint archevque de Cantorbery en 1193 et gouverna l'Angleterre de 1193 1198 pendant que Richard 1er (Cur de Lion) tait en croisade. Le fait que Hubert Walter ait t non seulement archevque mais aussi lgat du pape, vient l'appui de l'opinion que le droit anglais, dans sa priode de fonnation, fut fortement influenc par le droit canon. D'autre part, dans le trait, il n'est nulle part fait mention du droit canon. L'auteur ecclsiastique s'en tient un sommaire de la loi royale d'Angleterre, de la loi en tant que distincte de l'administration, et royale en tant que distincte de locale, fodale et ecclsiastique. Il y a l un fait d'importance, lgalement, mais davantage encore politiquement. Dans les premiers mots du trait l'auteur dclare:

Non seulement le pouvoir royal doit tre pourvu d'armes contre les rebelles et les nations qui se dressent contre le roi et le royaume, mais il importe aussi qu'il soit revtu de lois pour gouverner les sujets et les gens paisibles de sorte qu'aussi bien en temps de paix que de guerre, notre glorieux monarque puisse remplir son office avec tant de succs que, matant l'orgueil des indisciplins et des ingouvernables avec la droite de la puissance et temprant la justice envers les humbles et doux avec l'talon de l'quit, il puisse tre toujours victorieux dans les guerres contre ses ennemis, sans manquer de se montrer constamment impartial dans le gouvernement de ses sujet 60.
Ainsi Glanvill rangeait les lois du roi, avec ses annes, comme fondement de son autorit; lgitimant du mme coup le pouvoir royal. De plus, les lois de Henri II taient reproduites dans le trait et prsentes comme les bienfaits royaux dispenss au peuple par la bont du roi, agissant avec l'avis de ses magnats. Ainsi le pouvoir lgislatif du monarque tait justifi et ce qu'il promulguait en recevait la pennanence comme faisant partie des Lois et Coutumes d'Angleterre. A cet gard, la rdaction crite mme tait affaire d'importance. Que le droit royal fut prsent par crit lui donnait une certaine dignit, peut-tre mme quelque chose de sacr. En tait galement renforce la fixit des rgles, une certaine stabilit. De plus, le texte crit fournissait un fondement pour des laborations ultrieures. Le trait de Bracton, crit soixante-dix ans plus tard, s'difia sur les fondations de Glanvill. Finalement, le trait de Glanvill se. focalisait sur la procdure et spcialement sur les brefs. Il n'tait de loin ni aussi rudit ni aussi philosophique que celui de Gratien. Un peu de thorie politique apparaissait au dbut mais bientt l'auteur concentrait son effort sur la reproduction de divers types de brefs, accompagne pisodiquement d'arguments expliquant leurs qualits. Pourquoi en tait-il ainsi? Au moins en partie c'tait parce que l'autorit lgale du roi dcoulait de sa matrise dans la solution des conflits par une procdure qui tait considrablement plus dveloppe, plus dtaille

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et plus prcise, plus rationnelle aussi que celle en usage dans les cours locales et fodales. Le roi n'tait pas encore en mesure de lgifrer sur des normes positives dans les questions de droit contractuel, de proprit, de dommages et de crimes, sans mme parler de famille, ou de succession, qui taient de la comptence exclusive de l'Eglise. Mais le roi avait, pour la premire fois, tabli une cour centrale de juges professionnels pour entendre des litiges du pays entier dans des procs ouverts par les brefs mis par son chancelier. En se concentrant sur les brefs, l'ouvrage de Glanviii faisait l'histoire, car les brefs mmes, en dfinissant des types distincts de recours pour des types particuliers d'atteintes, craient ce que l'historien anglais J.E.A Jolliffe a qualifi de rvolution dans la science juridique 61. L'insistance sur la procdure est significative non seulement comme expression du pouvoir royal, mais aussi en tant que limitation du pouvoir royal. Le roi avait considrablement tendu sa juridiction l'encontre des cours fodales et ecclsiastiques, mais les conditions de cette affirmation de la juridiction royale taient expressment formules et jouaient par consquent pour la dlimiter. La catgorisation des types de recours, de mme que la rdaction des procdures suivre pour en bnficier, dlimitaient concrtement ce qui ressortait la juridiction royale. Ainsi, pour citer de nouveau Jolliffe : La croissance de la dfinition comme moyen de confiner le pouvoir qui tait appliqu au pouvoir fodal et au pouvoir ecclsiastique, tait galement applicable au pouvoir royal. L'on ne peut trouver dans la lgislation de Henri II ni dans le trait attribu Glanvill, une trace quelconque des affirmations de pouvoir royal absolu ou d' omnicomptence royale qui figurent dans la lgislation de Roger II pour le royaume de Sicile. Au contraire, Glanvill, en dfinissant la juridiction royale par le canal des brefs, donnait des frontires cette juridiction. Selon l'expression de Maitland, la rgle des brefs est la ru/e of /aw, la rgle du droit. Certes le roi ne pouvait tre empch d'usurper du pouvoir au-del des bornes qu'il se posait lui-mme. Mais en agissant ainsi, il affaiblirait la confiance publique dans la lgalit sur laquelle repose sa propre lgitimit et, par l, accrotrait les occasions o il serait oblig de recourir l'inefficacit de la force pour conserver son pouvoir. Cela est implicite dans l'analyse par Glanvill des deux versants du pouvoir royal: son besoin de forces armes pour faire chec aux rbellions intrieures et aux agressions extrieures, et son besoin de lois justes pour gouverner les sujets paisibles. Deux gnrations aprs Glanvill, sa conception fut porte beaucoup plus loin dans l'ouvrage de Bracton, le Trait sur les Lois et Coutumes_d'Angleterre. Bracton aussi commenait par dire: Pour bien gouverner, un roi a besoin de deux choses, des armes et des lois mais il poursuivait en dclarant que le pouvoir mme du roi drivait de la loi, c'tait tex qui le faisait rex, et que lorsqu'il ne gouvernait que par la force des armes, il cessait d'tre roi.

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DUCHE DE NORMANDIE
Le Duch de Normandie fournit une clef sur l'unit de la civilisation europenne vers la tin du XIe sicle et au dbut du XUC. A l'poque o les Normands conquirent l'Angleterre, les ducs normands avaient dj difi la premire entit politique centralise de grande dimension territoriale sur le continent. Sur la totalit du gigantesque duch, approximativement aussi vaste que toutes les units politiques anglo-saxonnes prises ensemble, et plusieurs fois plus tendue que les territoires gouverns par le roi de France, aucun seigneur ne pouvait btir ou maintenir un chteau sans la permission du duc. Chaque noble lui devait le service arm. Le duc n'avait pas seulement le monopole de la frappe des monnaies, mais un rseau complet de dlgus du duc nomms vicomtes , (vicecomtes, l'quivalent des shrifs en Angleterre). Le duc contrlait les gouvernements locaux, commandait les contingents militaires locaux, plaait des garnisons dans les chteaux, percevait les revenus et rendait la justice. Au surplus, il tait le chef des glises de son territoire, avait le pouvoir d'investir vques et abbs et de prsider les synodes provinciaux. Il tait le gouvernant consacr, le vicaire du Christ, c'est ainsi que le dcrivait le texte dit Norman Anonymus au dbut des annes 1100 62 . L'histoire, et spcialement l'histoire juridique, du duch de Normandie, comme celle du royaume normand de Sicile, n'a pas t mise en lumire par les historiens modernes parce que le duch mme cessa d'tre une entit politique indpendante au cours du XIIIe sicle. Dans un ge d'historiographie nationaliste, les pays qui, la longue, n'ont pas tenu le COUp, tantt ont t oublis, comme la Sicile normande, ou ont t traits comme un chapitre de l'histoire de quelque autre pays, dans le cas de la Normandie, celle de la France qui ultrieurement l'annexa ou bien celle de l'Angleterre qu'elle avait conquise auparavant. Pourtant, les institutions lgales de la Normandie eurent une influence importante tant sur le droit anglais que sur le droit franais. De plus, l'interaction qui se produisit entre les institutions lgales normandes et anglaises, et entre les institutions lgales normandes et franaises, tmoignent de l'unit essentielle des concepts et des valeurs de base des peuples europens et de leurs processus d'volution respectifs. Aprs s'tre implants en Normandie en 911, le duc Rollon et ses successeurs assimilrent les institutions gouvernementales des Francs et se montrrent des administrateurs suprieurement dous. Parmi les procds judiciaires qu'adoptrent les Normands, il y avait l'enqute, consistant dans l'interrogatoire des populations locales, sous serment, par des inquisiteurs dlgus du centre. Les questions qu'ils posaient aux consults pouvaient porter sur des donnes conomiques et autres, ou sur la dnonciation de suspects ou sur la vracit des accusations portes sur eux. Peu aprs la conqute de l'Angleterre, les gouvernants normands introduisirent l'enqute en diverses matires dans la pratique anglaise; l'exemple le plus fameux tant le

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cens fiscal de 1086 appel Domesday Book. Les Normands introduisirent aussi en Angleterre leur pratique antrieure d'envoyer des juges spciaux pour tenir des cours de justice locales et tablirent un nouveau systme de services centraux des finances publiques de part et d'autre de la Manche. Dans le dernier tiers du XIIe sicle, les institutions lgales furent transformes fondamentalement non seulement en Angleterre mais aussi en Normandie. Dans les deux pays eut lieu une maturation du systme des juges itinrants, des brefs judiciaires, de la prsentation et de la sanction des enqutes et du recours possessoire. Des deux cts, il y eut distinction entre la haute justice royale (ducale) et la basse justice fodale et locale. Des deux cts, une affaire civile devant les tribunaux royaux (ducaux) tait ouverte par un lettre (bref) de la chancellerie royale. Selon Charles Haskins (grand spcialiste de la comparaison entre droits normand et anglais au XIIe sicle), l'initiative venait largement de Normandie en Angleterre plutt que d'Angleterre vers la Normandie Le bref de droit (de proprit) semble s'tre dvelopp simultanment de part et d'autre, sous le rgne d'Henri Jer. Cependant, la source des brefs possessoires de Henri II fut normande, ainsi que pour l'enqute jure (<< petit jury ) runie pour rpondre des questions poses dans lesdits brefs 63. Haskins attribue aussi, partiellement, l'origine de l'chiquier anglais sous Henri 1er l'exprience normande, bien qu'il n'ait pu tablir lequel des deux chiquiers fut fond d'abord. De mme, Henri II instaura des systmes semblables de juges et de baillis dans les deux rgions, probablement des dates voisines. D'ailleurs la chronologie n'a gure d'importance. Comme l'crit Haskins, Si l'enqute militaire de 1166 en Angleterre prcda les recettes fiscales normandes de 1172, l'Assize of Arms et l'ordonnance pour la dme de Saladin furent d'abord promulgues pour les dpendances du royaume sur le continent. La cadence de ces mesures peut avoir t l'effet du hasard car, pour un homme du temprament de Henri II, l'endroit o une exprience avait t lance importait peu, mais il tait impossible de grer un grand empire selon son systme sans utiliser l'exprience acquise dans une rgion pour l'avantage d'une autre 64. Un remarquable manuel de droit normand crit aux environs de l'an 1200, intitul : Trs ancien coutumier de Normandie , dcrit un systme de lois remarquablement similaire celui dcrit une dizaine d'annes auparavant par Glanvill dans On the Laws andCustoms of England 65. Quelqu'un qui aurait t avocat en Angleterre vers 1190 ou 1200, aurait pu aisment aller en Normandie et y pratiquer sa profession sans avoir acqurir beaucoup de nouvelles connaissances. Thomas Brown, qui avait t un baron de l'Echiquier de Sicile pendant vingt ou trente ans, puis baron de l'Echiquier d'Angleterre pendant une priode quivalente, aurait pu passer aux finances du duch de Normandie sans grandes surprises. De faon analogue, un juge de Normandie aurait pu aller siger la cour de Palerme puis passer de l Westminster ou Caen sans entraves srieuses.

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Le chapitre 7 du Trs ancien coutumier de Normandie dcrit le jury convoquer pour dcider des diffre:nds sur la saisine, comme un groupe de douze hommes libres du voisinage non apparents l'une ou l'autre partie. Le chapitre 73 donne un exemple de bref de rcente dessaisine, presque identique au bref autoris en Angleterre par les Assises de Clarendon en 1166 : Le roi ou son snchal, au shrif de tel ou tel endroit, salut. Ordonne H. de restaurer sans dlai R. dans sa tenure ... , dont il a t saisi en (une certaine date) ... et dont il a t par la suite dessaisi tort et sans jugement . Quelques annes aprs la rdaction du Trs ancien coutumier , le duch de Normandie fut conquis par le roi de France, Philippe II (Auguste) et incorpor au domaine royal qu'il constitua. Au cours des deux dcennies suivantes, PhilippeAuguste adopta pour le droit royal de France quelques-unes des institutions fondamentales du droit normand, en particulier des traits importants du systme administratif et judiciaire. Ainsi le duch de Normandie, par son influence directe sur l'Angleterre et sur la France:, joua un rle majeur dans la formation de la tradition juridique occidentale.

EN FRANCE
La Chanson de Roland, crite au temps de la premire croisade (1099) suscita le patriotisme franais, des Francs par la peinture de leur hrosme et de leur pit, et ses rfrences la doulce France . Pourtant, cette poque, la France existait peine en tant qu'entit politique. Le roi de France n'tait le matre que d'un vingtime du territoire habit par les Bourguignons, les Picards, les Normands, les Bretons, les Gascons, les Provenaux, et une vingtaine de lignes qui composaient la nation lentement mergeante. Le domaine o rgnait directement le roi tait l'Ile-deFrance, entourant les provinces piscopales de Paris et d'Orlans. Le reste de ce qui devint la France tait divis en duchs, comts et seigneuries de nature diverse, dont beaucoup taient thoriquement rattachs par tenure fodale au roi, mais dont toutes pratiquement taient indpendantes. Parmi la demi-douzaine de ducs figuraient ceux de Normandie, d'Aquitaine, de Bretagne et de Bourgogne. Parmi la vingtaine de comts, il y avait ceux de Flandre, d'Anjou, de Toulouse, de Blois, de Manche, de Barcelone... Certains de ces grands fodaux, tels le duc de Normandie et le comte de Flandre, disposaient de bien davantage de pouvoir, de richesse et de territoires que le roi de France. Plus de cent ans auparavant, en 987, le dernier roi carolingien des Francs occidentaux, Louis V, tait mort, et son successeur fut Hugues Capet (le titre d'empereur tait dj pass aux Francs de l'Est). La dynastie captienne ne put d'abord faire beaucoup mieux que maintenir son contrle sur ses vassaux du domaine royal propre. Dans les annes 1100, elle commena progresser; Louis VI (1108-1137) et Louis VII (1137-1180) introduisirent quelques institutions gouvernementales et lgales plus volues. Ils accrurent aussi leur territoire par des mariages judicieux.

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Cependant le plus avantageux, le mariage de Louis VII avec Elonore d'Aquitaine, aboutit au bout de quinze ans un divorce, et Elonore, emportant son riche douaire d'Aquitaine et de Guyenne, le transfra un autre franais , Henri Plantagent, duc de Normandie, comte d'Anjou et du Maine qui, bientt aprs, devint le roi d'Angleterre, Henri II. Le premier grand roi de France et le fondateur de l'Etat et du droit royal franais, fut Philippe II (1180-1223) que les gnrations suivantes appelrent PhilippeAuguste. Par alliance matrimoniale et par conqutes, et spcialement par sa victoire Bouvines en 1214 sur le roi Jean (<< sans terre ) d'Angleterre, l'empereur Othon IV et le comte de Flandre Ferrand, Philippe cra en fait un empire franais. Son domaine royal, Francia, l'I1e-de-France, s'agrandit de la Champagne, du comt de Blois, de la Bourgogne et de Nevers, et de fiefs du Nord-Est s'tendant jusqu' la Manche. Sa juridiction engloba tout ou partie des duchs et comts de Normandie, d'Aquitaine, de Bretagne, d'Anjou et de Touraine, gagns principalement sur les rois d'Angleterre Richard (Cur de Lion, 1189-1199) et Jean (1199-1216). La grande russite de Philippe-Auguste fut d'difier une structure cohrente, politique et juridique, unifiant tant les territoires qui lui appartenaient comme son patrimoine royal que ceux qu'il s'tait acquis par des moyens militaires et politiques. Il ralisait ainsi pour la France ce que pour l'Angleterre Henri II avait fait une gnration plus tt, et que Roger II avait fait en Italie mridionale deux gnrations plus tt. Cet empire de Philippe-Auguste, comme les empires d'Henri II et de Roger Il, constituait un tat fdral. Dans chacun des trois, il y avait en mme temps un royaume (France, Angleterre, Sicile), avec divers duchs, comts et seigneuries qui, techniquement, ne faisaient pas partie du royaume. Chacune des parties constitutives avait son propre gouvernant, le roi lui-mme, un vassal hrditaire du roi ou un dignitaire nomm par lui. Chacune avait son propre droit coutumier. Nanmoins, le roi aussi gouvernait et faisait des lois applicables dans toutes les entits politiques comprises sous sa domination, et les tribunaux du roi avaient juridiction sur certains types de procs survenant dans n'importe laquelle de ces entits. La France, assurment, tait beaucoup moins unifie que l'Angleterre ou la Sicile, bien moins mme que le territoire entier soumis Henri II, ou l'entiret du territoire rgi par Roger II. 1\ faut s'expliquer ce fait par plusieurs facteurs conjugus. La France tait beaucoup plus peuple, elle avait peut-tre quatre ou cinq fois plus d'habitants que l'Angleterre et l'Italie mridionale, respectivement. Elle n'avait pas la forte tradition monarchique et le sens aigu des rapports lgaux des Anglo-Saxons d'un ct, et le grand talent administratif des Normands de l'autre. Peut-tre ses monarques taient-ils moins ports la brutalit intgrale des chefs normands, leur goat de la violence. Finalement, la forme d'conomie du systme fodal qui prvalut en France favorisa-t-elle le dmembrement politique, encore qu'il soit difficile, comme partout ailleurs, de discerner ce qui tait cause et ce qui tait consquence.

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Quoi qu'il en soit, dbutant dans les vingt dernires annes du XIIe sicle et les vingt premires du XIIIe, il se produisit en France un dveloppement rapide des institutions politiques et judiciaires, analogue celui qui avait eu lieu en Angleterre et en Sicile.

La personnalit de Philippl:-Auguste
Philippe II, fils unique de Louis VII, fut ds sa naissance lev pour tre roi 66. Il succda son pre en 1180, l'ge de quinze ans. Dans les premires annes de son rgne, il djoua les complots ourdis contre lui par les nobles, particulirement ceux de la maison de Champagne laquelle appartenait sa mre. Son mariage en 1180 avec la fille du comte Baudouin V de Hainaut et nice du comte Philippe de Flandre, retourna les chances contre les comploteurs. Par des tours de force diplomatiques et militaires, Philippe parvint tre son propre matre, en dpit de son jeune ge. Dj, il montrait les qualits alors indispensables tous les gouvernants qui russirent cette poque. La premire dcennie de son rgne fut domine par les alliances alternatives avec et contre Philippe de Flandre et Henri Il d'Angleterre. La seconde vit une alliance avec l'empereur germanique (d'abord Frdric Barberousse, puis Henri VI) contre Richard le, d'Angleterre, qui permit Philippe-Auguste, dans les dbuts des annes 1200, la conqute de la majorit des rgions de France annexes au domaine des rois d'Angleterre: Normandie, Maine, Touraine, Poitou et Anjou. Le grand talent et la puissance de Philippe-Auguste culminrent la bataille de Bouvines (1214) o les forces franaises mirent en droute les forces flamande, impriale et anglaise. L'habilet de Philippe-Auguste comme politique et comme guerrier se manifesta aussi sur le plan administratif et lgislatif. Il s'entoura de gens verss dans les questions juridiques, qui lui donnaient leurs conseils et opraient comme ses agents. Impressionn par le gnie organisateur des Normands, en Normandie, en Angleterre et en Sicile, il adopta pour son territoire entier, spcialement aprs la conqute de la Normandie en 1203 et en 1204, diverses institutions ressemblant celles anglonormandes, comme les juges itinrants et les shrifs. Il remplaa de plus en plus les obligations militaires fodales par des versements en monnaie pour recruter des troupes de mercenaires. Il affirma nergiquement ses droits de suzerainet sur les barons. Il jouait les uns contre les autres le clerg, les seigneurs fodaux et les autorits urbaines, favorisant spcialement les villes, leur confrant d'amples liberts d'auto-gouvernement, ainsi que les grands commerants, par des privilges de circulation et des monopoles. Par ses aptitudes, ses penchants et ses politiques, Philippe-Auguste ressemblait aux autres grands lgislateurs royaux de l'poque, surtout Roger Il de Sicile, Henri Il d'Angleterre, Frdric Barberousse d'Allemagne et Philippe comte de Flandre. Il leur ressemblait aussi par des traits personnels. D'aprs ses contemporains, il tait

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fort physiquement, aimait la bonne chre, le vin et les femmes, chasseur infatigable et bon piste; gnreux avec ses amis, dur pour ses ennemis, combinant un vif temprament avec une rserve svre pour le dominer. C'tait un catholique fervent. Bien qu'il se soit retir de la troisime croisade parce qu'il tait brouill avec Richard Cur de Lion, il entreprit de rprimer les hrtiques albigeois avec une grande rigueur. Il tait toujours dispos emprunter des pratiques, les adapter, les exprimenter et innover en vue d'atteindre ses objectifs. Ce que Heinrich Mitteis appelle son imperturbable confiance en soi et son sens de l'efficacit , tait en fait le sceau de son caractre, comme celui du caractre des autres grands monarques du XII" sicle et des dbuts du XIII". Sa profonde conviction de l'excellence du Droit comme instrument de puissance n'avait d'gale que sa foi dans la loi comme instrument de justice. Avant de mourir, il dit son fils Louis [huitime du nom, qui fut le pre de Saint Louis] que son devoir serait de maintenir la justice pour les grands comme pour les humbles, pour les riches comme pour les pauvres 67.

L'Etat royal franais

Philippe-Auguste avait hrit d'une cour de justice (curia regis) qui restait essentiellement fodale en esprit et en tradition 68. Elle se composait de magnats hrditaires et de vassaux du roi, ecclsiastiques et sculiers, et de la maisonne royale, principalement nobiliaire. Elle sigeait lorsque le roi la convoquait, assurant un mlange de fonctions de conseil, de jugement, et de lgislation. Pendant les rgnes de Louis VI et Louis VII, l'abb Suger de Saint Denis, un clerc d'origine modeste, avait exerc, comme principal conseiller du roi, une influence importante en accroissant le pouvoir des familiers de l'entourage royal et en limitant les pouvoirs des magnats hrditaires. C'est cette tendance qu'accentua Philippe-Auguste. Sous son rgne, les fonctions financires et judiciaires de la curia regis en furent dtaches, et la chancellerie royale devint l'agence coordinatrice des autres dpartements gouvernementaux. Dans cet ordre d'ides, Philippe-Auguste opra ou entreprit de faire, pour le gouvernement de la France, ce que Henri II avait fait pour celui de l'Angleterre et de la Normandie, ce que Roger II avait fait pour le gouvernement de la Sicile, de la Calabre et de l'Apulie, et que les papes depuis la fin du XI" sicle avaient ralis pour l'Eglise romaine. L'effort de Philippe-Auguste fut poursuivi par son fils Louis VIII (1223-1226) et men bonne fin surtout par son petit-fils Louis IX (1226-1270). L'tablissement d'organes centraux de gouvernement pour la France ne pouvait avoir lieu avant que l'autorit royale ne soit exerce localement, par des dlgus du roi, dans les territoires inclus dans sa juridiction. Une telle combinaison d'institutions centrales et locales, fonde sur le principe de dlgation de pouvoirs fut un ingrdient essentiel dans la formation du type occidental d'Etat. Un second ingrdient, connexe du premier, tait un systme de lois par lesquelles les dlgus royaux pourraient tre guids et disciplins. C'tait l'incapacit antrieure de la cou-

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ronne tablir une telle autorit dlgue qui et t inspire et guide par la loi, qui empcha la formation de l'Etat en France jusqu'au temps de Philippe-Auguste. Auparavant, non seulement les ducs et les comtes, mais mme de moindres barons s'opposaient la venue de fonctionnaires royaux dans leur domaine respectif. De plus, les rois franais ne pouvaient faire un usage effectif des institutions locales de villages et de comts, comme le pouvaient les monarques anglais, parce que la tradition du gouvernement local autonome tait moins forte dans les royaumes francs que dans les royaumes anglo-saxons et, par consquent, l'autorit plus aisment usurpe par les seigneurs fodaux. Dans ces circonstances, ce que les rois de France avaient fait, tait de rgir leur domaine par l'entremise d'officiers nomms prvts qui vivaient sur les terres royales comme administrateurs et comme autorits locales, percevant les impts, arrtant et punissant les dlinquants, mobilisant les chevaliers et transmettant les ordres du roi. D'ordinaire, ils versaient la couronne un forfait annuel appel ferme pour recevoir les droits et pouvoirs qu'ils exeraient et qui constituaient une sorte de fief, souvent hrditaire. En certaines occasions, le roi envoyait des inspecteurs pour contrler ces prvts. Ce systme n'tait pas trs diffrent de celui qui fonctionnait en Angleterre au XIe sicle et dans la premire moiti du Xne. Philippe-Auguste augmenta le nombre des inspections et renfora l'autorit et le prestige des inspecteurs, au point de crer un nouveau type de fonctionnaire, les baillis (comme en Normandie sous Henri II). De fait, cette cration fut suggre au roi et ses conseillers par les baillifs ou shrifs anglo-normands du rgne de Henri II. Philippe-Auguste adapta consciencieusement cette institution et la transforma en confiant au bailli quelques-unes des fonctions administratives des shrifs anglais et quelques-uns des devoirs judiciaires des justiciers itinrants anglo-normands. Comme le shrif, le bailli franais pouvait reprsenter le roi en diverses sortes d'affaires; il recevait ses instructions, surveillait ses finances et lui en faisait rapport. Comme les juges en circuit anglo-normand, les baillis franais taient dlgus par les tribunaux royaux pour entendre les Plaids de la couronne (cas royaux) et, gnralement parlant, maintenir les droits et les prrogatives du monarque. Par une ordonnance royale de 1190, les baillis furent chargs de tenir sance une fois par mois pour entendre les plaintes (c1amores) avec le conseil de quatre personnes qualifies (/ega/es homines, hommes de loi) de la localit. Au bout de quelque temps, chaque bailli reut un bailliage territorialement dlimit qu'il administrait pour la couronne, et o il sigeait comme juge royal. Dans le mme esprit, aprs 1226, apparut dans certaines parties de la France un office analogue, celui de snchal, qui diffrait du bailli seulement en ce qu'il tait un peu plus indpendant de la couronne. Les baillis et les snchaux taient normalement recruts dans la petite noblesse de la maisonne royale; normalement ils avaient tudi le Droit, ils taient toujours des officiers salaris de la couronne et pouvaient aussi servir de reprsentants intermdiaires aux ducs et aux comtes.

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Le prvt continuait administrer son district, excutant les ordres du roi et rendantjustice en son nom. Les appels de jugements de prvts d'un bailliage allaient la cour du bailli. Les types de causes les plus importantes taient rservs la cour du bailli en premire instance. Le bailli tenait sance priodiquement dans les principales villes de son bailliage, avec l'assistance du prvt local et des hommes de loi, ou d'un conseil de notables ou encore, dans certaines rgions, de juges lais (hommes jugeans). Les revenus perus l'occasion de ces procs, honoraires substantiels exigs des parties et taxes leves sur les communauts lors des prononcs de jugement, allaient la couronne et aux seigneurs intermdiaires. L'instauration du systme de baillis tait la condition pralable la formation d'un corps judiciaire royal centralis et professionnel. Avant l'accession au trne de Philippe-Auguste, peu nombreux furent les procs tranchs par la cour du roi. De 1137 1180, il semble y en avoir eu 85 en tout, soit une moyenne voisine de deux par an 69. Il s'agissait alors surtout de plaintes en dni de justice ou en faux jugement l'encontre d'un grand fodal, ou en cas de diffrends entre un seigneur ecclsiastique et une commune urbaine laquelle il avait accord une charte de franchises. Gnralement, le roi y avait prsid en personne. Les juges taient de grands seigneurs et des officiers de la couronne, invits siger par le roi. Il n'existait pas encore de tribunal royal central et professionnel, ayant la responsabilit d'appliquer et modeler un systme de droit royal. L'mergence d'une telle cour se produisit au XIIIe sicle. Au dbut, des sessions judiciaires se tinrent dans la curia regis appeles parlements (au sens de discussions ou dlibrations), plusieurs fois par an. Finalement, vers 1250, le Parlement de Paris sigea comme un corps judiciaire permanent, avec des juges professionnels temps plein, prsidant rgulirement des procs civils ou criminels, parfois en premire instance, mais pour la plupart en appel de jugements de cours de bailliage ou, moins frquemment, de cours ducales, comtales et autres seigneuries. A la longue le roi ne prsida plus en personne que rarement puis plus du tout. Le Parlement de Paris subsista comme cour royale suprme de France jusqu' la rvolution franaise. La cration d'une cour centrale de justice royale fut, comme dans le cas de la Sicile ou de l'Angleterre, mais aussi dans celui de l'Eglise romaine, caractristique du dveloppement initial du type d'Etat moderne occidental. Cela reprsentait en mme temps la combinaison et la distinction du pouvoir politique (imperium) et de la justice selon le droit (juridictio), leur combinaison dans la fonction de royaut et leur distinction dans les institutions du conseil du roi et du tribunal royal. La France fut plus tardive que l'Angleterre et la Sicile raliser la centralisation de la justice royale en une seule cour professionnelle, de mme qu'elle avait t plus tardive crer un systme dcentralis de juges royaux. Finalement, cependant, l'instauration d'un systme de tribunaux distincts, permanents, de tribunaux royaux fut essentielle pour la nouvelle structure d'Etat, dont l'un des traits caractristiques tait la conviction foncire de l'efficacit du processus

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judiciaire comme moyen de garantir un ordre social, conomique et politique. L'administration par le roi de la justice entre les particuliers impliquait, de son ct, l'existence d'un corps de droit royal appliquer et il tait entendu que ce corps de droit tait destin tre complt et rectifi de temps en temps par le roi. A l'oppos de leurs prdcesseurs, Philippe-Auguste et ses successeurs taient lgislateurs, en ce sens qu'ils taient reconnus, et se reconnaissaient eux-mmes, comme ayant le droit et le devoir d'mettre rgulirement des lois nouvelles. De plus en plus souvent au cours du XIII" sicle, les rois de France promulgurent des tablissements (innovations de droit crit) et des ordonnances changeant expressment des lois prexistantes. Beaucoup de ces nouvelles lois royales portaient sur le nouveau systme d'administration de la justice. Peut-tre l'exemple le plus clbre est l'ordonnance de Louis IX de 1258, abolissant le duel judiciaire et faisant du Parlement de Paris une cour d'appel. D'autres lois tendirent au royaume entier l'mission de la monnaie, imposrent un contrle plus troit aux communes urbaines et gnralement renforcrent l'efficacit du gouvernement royal. L'on a parfois observ que de telles lois royales se prsentaient comme mises pour le bien-tre commun de toUS ou pour le profit commun du royaume . C'tait reprendre la justification que les canonistes donnaient au pouvoir lgislatif du monarque, dans la formule fameuse de Thomas d'Aquin dfinissant la loi comme une prescription en faveur du bien commun, promulgue par celui qui a la charge de la communaut 70. Le systme franais de justice royale Les historiens du Droit (;onsidrent souvent que le dveloppement du systme franais fut en retard d'un sicle sur celui de l'Angleterre, soulignant qu'en Angleterre, il y eut une cour de justice royale centrale dans les annes 1170 alors que ce ne fut pas avant 1250 que la cour royale centrale, le Parlement de Paris, fut cr en France. Mais cela revient comparer des pommes des oranges. Le Parlement de Paris tait originairement une cour d'appel, il recevait les appels d'affaires dcides en premire instance soit par des cours royales subalternes, tribunaux de prvts ou de baillis ou par des cours subordonnes de ducs, de comtes et d'autres seigneuries. Les juges royaux anglais, itinrants ou Westminster, entendaient normalement des litiges en premire instance, ouvertes par un bref particulier. L'on devrait donc comparer, au XII" sicle, la juridiction royale anglaise avec la juridiction contemporaine des duchs et des comts franais, Bourgogne ou Maine ou Toulouse, aussi bien qu'avec la juridiction du roi de France dans son domaine royal (prendre garde qu'en France, le terme comt se rfre une entit politique gouverne par un comte, non pas au type anglais de county, ou shire). L'on devrait aussi comparer la juridiction royale anglaise avec le systme franais des juges royaux, les baillis, tablis par Philippe-Auguste en 1190, la principale diffrence tant que les baillis n'taient pas itinrants ni situs au centre mais fonctionnaient dans des districts fixes. Le Parlement de Paris de Louis IX ,d'autre part, exerait un rle que la cour centrale du roi d'Angleterre n'assumait pas. En effet il entendait des

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appels en permanence. Ces diffrences ne sont pas prises en compte par ceux qui qualifient de prcoce le dveloppement anglais ou de retardataire le dveloppement franais. Si l'on confronte la justice centralise anglaise non plus avec celle fonctionnant dans la France prise comme un tout, mais avec un duch franais important, l'on trouve des similarits marques entre les deux durant le XIIe sicle. Un exemple frappant est celui de Normandie car, au XIIe sicle, la procdure des affaires civiles importantes, en Normandie par les juges ducaux, tait essentiellement la mme que pour ce genre de causes par les juges royaux en Angleterre, le duc de Normandie tant la mme personne que le roi d'Angleterre. En mme temps, il n'y avait aucun systme d'appel des dcisions rendues en de telles causes, ni en Normandie ni en Angleterre. Un sicle plus tard, alors que le roi de France Louis IX tait souverain en Normandie, les affaires civiles juges dans la cour centrale ducale normande furent, pour la premire fois, subordonnes l'appel devant la nouvelle cour centrale instaure Paris. En tablissant un systme hirarchique de tribunaux, avec une procdure rgulire d'appels, des tribunaux de prvts en cours de baillis, et d'appels aux jugements des baillis, aussi bien que des cours des ducs et comtes et d'autres seigneurs la cour centrale du roi Paris, l'Etat difi en France tait considrablement en avant de l'Etat anglais, et non en retard . Manifestement, il et t tout fait illogique pour les souverains anglais d'entreprendre un tel systme d'appels chelonns alors que, dans la procdure des cours royales anglaises, de tels appels auraient d driver du rsultat d'une enqute par oui ou par non, pose par les juges royaux des jurs sur des questions de fait, ou sur un mlange de lois et de faits, dont ils avaient eu connaissance antrieurement. La procdure mise en uvre en Angleterre qui se rapprochait le plus de l'institution de tels appels tait celle dite d'at/m'nt, utilisable seulement dans les causes civiles, par laquelle une grand assize de vingt-quatre personnes tait assemble pour rviser un prcdent verdict de jurs. Si ce dernier tait jug non-fond, la partie lse recevait la restitution de tout ce que lui avait cot le verdict injuste, et les jurs coupables perdaient tous leurs biens, taient emprisonns, femmes et enfants expulss, leurs demeures rases, leurs arbres dracins, leurs prs dfoncs. Le systme franais de procdure civile et criminelle n'tait pas, au dpart, c'est-dire au xII" sicle et dans la premire partie du XIIIe, fort diffrente du systme anglais. Non dans les cours royales centrales, bien entendu, mais dans les tribunaux des duchs, comts, et les tribunaux royaux de prvts et baillis: les juges y prsidaient sur des tribunaux de simples lacs, la dcision de la cour n'tait pas rendue par le fonctionnaire qui prsidait mais par les assesseurs profanes. Cette division du tribunal entre un prsident et des assesseurs de la localit remontait loin dans le temps, comme en Angleterre, dans l'enqute chez les Francs. Cette confiance maintenue dans le commun peuple des campagnes pour prendre part au procs des litiges fut encourage par Philippe-Auguste en tablissant les tribunaux de baillis.

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L'institution de l'inqueste par turbe avait aussi comme objet d'identifier les coutumes locales; douze hommes taient choisis pour les noncer, et leur opinion unanime tait exprime par leur porte-parole. Le systme franais fut soumis des changements impressionnants dans la dernire partie du XIII et des sicles suivants. Comme l'a montr John P. Dawson, la procdure se fit plus savante et plus complexe 71. Des lgistes professionnels expriments firent leur apparition non seulement au niveau des cours d'appel mais aussi dans les tribunaux de prvts et de baillis, de mme que dans les cours ducales et comtales, voire seigneuriales moindres. Finalement aux XIV et XV sicles, non seulement le Parlement de Paris mais aussi les juges de cours moins minentes, mme en premire instance, suivirent une procdure crite semblable celle du droit canon: les parties changrent des formulations crites de plaintes et de dfenses; il Y eut des interrogatoires crits et des tmoignages sous serment recueillis en secret; les jugements de cour taient rdigs en conclusions crites et avec une opinion raisonne les parties contestaient les thses de l'adversaire, les conclusions des enquteurs taient enregistres, les appels fonds sur des erreurs dans les dossiers volumineux taient renvoys aux chelons superposs de cours, et finalement au Parlement de Paris. Comme le constate Dawson, les membres profanes se drobrent de plus en plus, dcourags et drouts par une procdure toujours plus complique 72. L'lment officiel l'emporta sur l'lment populaire, bien que l'enqute par turbe (foule, en latin) subsistt. D'un point de vue fond sur la suite des vnements, l'on peut soutenir plausiblement que la rapide adaptation des rois de France la procdure canonique et leur cration d'un systme hirarchis d'appels culminant la cour royale centrale de Paris, eut des effets dltres sur l'histoire ultrieure du droit franais, tandis que l'attachement des rois d'Angleterre au systme traditionnel d'enqutes des Francs eut des effets bienfaisants sur la suite de l'histoire juridique anglaise. Avec l'optique des XII" et XIII" sicles, par contre, le systme franais de tribunaux et de procdures prsentait des avantages considrables, la fois quant l'quit des jugements rendus aux plaideurs et quant au maintien de l'ordre social par le pouvoir royal. Quant l'quit fournie aux plaideurs, la procdure franaise, tout comme la procdure ecclsiastique, visait ce que tous les faits et toutes les questions impliques par le cas d'espce soient exposs tandis que la procdure anglaise tendait rduire circonstances et problmes au nombre le plus restreint possible de points dbattre. Le systme anglais de plaids et de verdict par jury, verdict rendu sans dbat, n'tait vraiment bien adapt qu' un certain genre de diffrends. Ce fut ce dfaut, plus que tout autre motif, qui fit au chancelier un devoir d'instaurer une juridiction en quit vers la fin du XIV sicle et pendant le XV, afin de protger les humbles et les indigents, de consolider les relations de confiance et de loyaut, et

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d'accorder des formes de secours spcifiques, par injonction ou de quelque autre manire (par contraste avec la common law de rparation par dommages et intrts). Le chancelier, qui tait presque invariablement un ecclsiastique de haut rang, suivait la procdure canonique, la mme que la procdure royale franaise, de convoquer les tmoins par sub poena (sous peine de sanctions) pour les interroger en particulier. Sous l'angle du maintien de l'ordre dans la socit, il est vrai que le systme franais de droit royal ne pouvait tre aussi efficace que l'tait le droit royal anglais en Angleterre, en partie parce que les sujets du roi de France taient quatre ou cinq fois plus nombreux et parce qu'ils taient diviss en bien davantage d'entits politiques rivales. Une question plus raisonnable peut tre pose, celle de savoir si le systme de droit royal dvelopp aux XIIe et XIIIe sicles par les rois franais tait bien adapt la tche de porter au maximum leur contrle sur les dsordres ou s'ils eussent t mieux aviss de se rapprocher davantage du systme anglais de droit royal. Philippe-Auguste modela, de fait, partiellement son systme de baillis sur les shrifs et les juges itinrants d'Angleterre; mais sous Louis IX, l'expansion du rle d'appel du Parlement de Paris et de la procdure crite complexe et raffine qui allait de pair, rduisit finalement le rle de la participation populaire et engendra une classe spciale de juristes rudits qui, avec le temps, s'loignrent toujours plus de la population et fut atteinte de corruption. Mais en ce point encore, il ne faut pas juger ce qui fut fait sous Louis IX par ce qu'il en advint sous Louis XIV. Pour en revenir aux XII" et XIIIe sicles, il semble raisonnable de conclure que le systme de droit royal qui prvalut en France, en comparaison de celui qui prvalait en Angleterre, fut un instrument remarquablement efficace pour la mise en ordre de la vie conomique et sociale du pays, et qu'il fut moins heureux pour la rpression des crimes et des moindres dlits, probablement du fait que la juridiction pnale tait moins centralise en France qu'en Angleterre, relevant davantage de l'autorit des ducs, des comtes et des autres seigneurs, et des communes urbaines, ce qui n'tait pas en soi une mauvaise chose. Les bons rsultats du droit royal franais au XIIIe sicle reposrent sur son dosage subtil des coutumes locales avec la comptence des juristes, et sur la procdure experte avec laquelle ils appliqurent leur comptence aux coutumes locales. C'est ce qui faonna un droit coutumier franais dot d'une puissante influence unificatrice et ducative. Par l'expression coutume locale l'on voque les diverses coutumes des rgions, des villes, des seigneuries rurales ainsi que des duchs et des autres entits politiques dont se composait la France. Il y avait relativement peu de coutumes communes tout le pays, bien qu'il y en et quelques-unes comme celles rglant la transmission de la couronne ou celles restreignant les pouvoirs du mari sur les biens de sa femme durant leur existence commune. De mme, malgr l'mission croissante d'establissements et d'ordonnances, il y avait assez peu de dispositions lgislatives importantes pour l'ensemble du pays, celles qui paraissaient taient surtout

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de procdure. Nanmoins, le fait que les causes juges dans les cours royales taient le plus souvent tranches sur la base de coutumes locales n'impliquait pas que les tribunaux du roi ne jouaient pas leur rle dans le modelage de ces coutumes. Bien au contraire, les cours royales, y compris le Parlement de Paris et, l'occasion, le roi lui-mme, exeraient leur droit de rejeter toute coutume estime mauvaise et de ne retenir que celles juges raisonnables . Cela entranait l'autorit d'interprter les coutumes de faon les rendre compatibles avec la raison. C'est ainsi que l'on peut parler d'un droit coutumier franais commun valable dans tout le pays, compos des diverses coutumes rgnant dans des rgions diverses sous des formes interprtes et remanies par les cours royales. Dire ainsi que la France tait rgie par un droit coutumier commun, n'est pas ignorer le fait qu'un grand nombre de juristes et de magistrats de France taient empreints de droit romain. Il n'est pas ni non plus que, dans certaines parties du pays, notamment dans le Midi, le droit romain avait survcu dans une certaine mesure depuis l're pr-mrovingienne. Mais il s'agissait l de deux sortes distinctes de droit romain. La premire sorte, celle des hommes de loi forms sur les textes de Justinien, rorganiss et repenss dans les universits, (notamment en France, celle de Montpellier, fonde au XIIe sicle, et l'universit d'Orlans cre au XIIIe sicle), ce droit romain-l tait du droit idal et non pas un code promulgu, ni un ensemble de lois positives d'une espce ou d'une autre; c'tait un corps de concepts et de principes au moyen desquels les rgles existantes de droit coutumier pouvaient tre scrutes et interprtes. La. seconde sorte de droit romain, ceBe qui survivait particulirement dans la France mridionale depuis le temps de la dynastie mrovingienne, consistait en fragments d'un vocabulaire, en rgles parses de droit et de procdures qui taient restes dans la conscience populaire et dont certaines avaient trouv place dans les codifications germaniques successives, notamment des Wisigoths et des Lombards ainsi que dans leurs dcrets (lt dans d'autres dcisions gouvernementales. Ce droit romain vulgaire comme on l'appelle souvent, tait en fait devenu un droit coutumier. Le droit romain savant, de son ct, n'tait pas de la loi en un sens obligatoire quelconque, c'tait du droit au sens de style de raisonnement juridique. Ce droit romain savant fut particulirement utile pour dterminer si une coutume tait raisonnable ou mauvaise. Le droit canon de l'Eglise romaine procura aussi une orientation fort importante cet gard. Ce fut le droit canon qui, le premier, enseigna la ncessit de distinguer entre les coutumes raisonnables et draisonnables. D'ailleurs, le droit canon enseignait aussi qu'il fallait distinguer entre ce qui est acceptable et inacceptable dans le droit romain mme. Les principes canoniques d'interprtation des coutumes furent pratiquement surimposs gnralement aux rgles et aux principes romains. Dans les cours royales franaise du XIUC sicle, la preuve des coutumes pouvait tre cherche de diverses manires, la discrtion des juges. Ainsi le juge pouvait dire qu'il connaissait une certaine coutume puisqu'il l'avait dj applique dans un

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cas analogue, cela s'appela un prcdent 73. Il pouvait consulter les assesseurs populaires qui l'assistaient ce tribunal. Il pouvait convoquer un groupe de personnes qui connatraient la coutume, un groupe de religieux pour constater la coutume d'une paroisse ou d'une abbaye, un groupe de bourgeois pour la coutume de la commune, un groupe de marins pour celle d'un port. Finalement, sous la procdure de l'enqute par turbe, le juge pouvait convoquer douze personnes instruites et leur demander un rapport que prsenterait leur porte-parole sur une ou plusieurs coutumes du lieu. Au XIII" sicle, le roi lui-mme intervenait parfois, comme reprsentant du

bien commun de tous , en prsidant une discussion d'experts concernant des

coutumes, et en exprimant ou en crivant son opinion. Selon l'expression du juriste Philippe de Beaumanoir, Le roi doit maintenir et faire maintenir les coutumes de son royaume 74. Une coutume draisonnable devait tre renverse. En mme temps, toutefois, le roi pouvait confrer des privilges drogeant des coutumes, dispensant exceptionnellement certaines personnes ou institutions, en se fondant sur l'quit. C'est ainsi que le roi accorda des privilges contraires la coutume gnraIe certaines glises, certaines villes ou guildes, aux croiss etc. Finalement, si la coutume tait insatisfaisante non seulement l'gard de certaines personnes ou de groupes en faveur de qui une exemption serait souhaitable, mais de faon gnrale, au point qu'il y et lieu de la changer, le roi pouvait dcrter une nouvelle loi ou ordonnance rvisant cette coutume. La thorie de Sir Henry Maine, d'aprs qui, dans l'histoire du Droit, il y a un mouvement pour passer de l'quit la lgislation, trouve du renfort dans la pratique mdivale franaise, laquelle drivait de la thorie des canonistes autorisant la modification des coutumes selon l'quit, et la gnralisation de l'quit par la lgislation 75. En fait, nanmoins, il y eut relativement peu de nouvelles lois ou ordonnances changeant des coutumes anciennes, et pas beaucoup de privilges accordant des exemptions leur encontre. Pour la plupart, les coutumes considres comme insatisfaisantes par les cours royales furent soit rejetes comme mauvaises , soit modifies pour les rendre raisonnables . En pratique, une rgle de raison et de conscience fut incorpore dans le droit coutumier appliqu. Ainsi, le droit royal franais fut, d'une part beaucoup plus intellectuellement pratiqu que le droit royal anglais, en ce sens qu'il y avait un bien plus grand nombre de juges et d'avocats rudits dans le systme judiciaire franais 76, tout en tant moins affect par des lois royales. D'autre part il tait beaucoup plus diversifi, en ce qu'il n'existait pas en France un corps unique de lois et de procdures applicable dans tout le royaume; mais il y existait quand mme un large ensemble de loi commune , au sens de procdure et de principes appliqus par les cours royales toutes les coutumes diverses, existant dans les multiples entits politiques qui constituaient le royaume de France.

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Droit royal franais, civil et pnal Bien que le droit appliqu dans les cours royales de France aux XIIe et XIIIe sicles mt largement coutumier, avec d'amples variations d'un sige un autre, il y avait aussi des traits communs importants. En ralit, bien que les coutumes fussent fort diverses dans les dtails, le droit coutumier. c'est--dire la faon dont les coutumes taient conceptualises, et les principes observs dans leur interprtation, taient remarquablement uniformes. La description ci-aprs du droit coutumier appliqu dans les cours royales franaises est largement base sur le grand ouvrage de Beaumanoir intitul : Livres des Coutumes et Usages du Beauvaisis. crit vers 1283 77. L'auteur tait le bailli de Clermont en Beauvaisis; auparavant, il avait t bailli dans le Vermandois, en Touraine et Senlis, et snchal en Poitou et en Saintonge. Son seigneur, le comte de Clermont, tait un fils de (saint) Louis IX et frre du roi Philippe III (le Hardi). Beaumanoir avait tudi le Droit en universit, et il tait pleinement familier du droit romain et du droit canon, il l'tait aussi de la jurisprudence du Parlement de Paris. En plus d'un juriste comptent, c'tait un penseur pntrant et sensible. Son ouvrage, encore qu'crit dans un style concis, visait tre complet. Dans une dition moderne, il s'tend sur plus de mille pages. En dpit de sa date relativement tardive et de sa concentration principale sur une seule rgion, c'est une source srieuse d'information sur les caractristiques principales du droit appliqu dans les cours royales travers le pays aux XIIe et XIIIe sicles. Beaumanoir analysait aussi, quoique avec moins de dtail, la juridiction et la procdure des autres tribunaux du Beauvaisis: la cour du comte, les cours ecclsiastiques, celles des seigneurs locaux, les tribunaux marchands et les tribunaux d'arbitrage (auxquels il consacre tout un chapitre). Toutes ces instances exeraient une juridiction concurrentielle. Toutes appliquaient les coutumes et usages des Beauvaisiens . Les procdures des cours royales taient plus ou moins uniformes dans la France entire, au moins aprs 1190, lorsque Philippe-Auguste eut instaur le systme des tribunaux de baillis. Le bailli, assurment, tait aussi au service du seigneur du duch ou du comt o il exerait ses fonctions. Il tait en dernier ressort subordonn la couronne et, aprs 1250, ses dcisions furent rvisables par la cour centrale du roi, le Parlement de Paris. Ainsi que l'exprime Beaumanoir, Chaque baron est souverain dans sa baronnie, mais le roi est souverain sur eux toUS 78. La procdure de la cour du bailli de Clermont, dcrite par Beaumanoir, est semblable celle des cours de baillis dans d'autres rgions de France, telle que dcrite dans d'autres sources contemporaines. Dans les cours de baillis en gnral, et vraisemblablement aussi dans les tribunaux des prvts qui leur taient subordonns, les procs civils taient ouverts par une convocation prsente verbalement par le plaignant au dfendant, soit en personne soit son domicile, ou par notice (par les voisins). Il tait requis que cette convocation formule en termes gnraux la nature de la plainte. Si elle tait trop g-

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nrale ou trop vague, le dfendant pouvait plaider excuse ou dlai; la cour pouvait exiger qu'une telle dfense soit sous serment. Au procs, le plaignant devait prsenter en dtail sa plainte (demande), et le dfendant sa dfense (barre). Beaumanoir compare et commente les diffrences entre cette procdure et celle des tribunaux ecclsiastiques. Dans ces derniers, le libelle du plaignant et les exceptions du dfendant, devaient tre crits, et en latin tandis que, devant les baillis, tout se passait oralement et en franais. Au surplus, dans les cours ecclsiastiques, il pouvait y avoir d'autres plaidoyers, rpliques, triplications, quadriplations, tandis que devant le bailli, le problme devait tre nou par la demande et la barre. Les parties pouvaient tre reprsentes par d'autres personnes, appeles procureurs , parents ou amis ou autres agents auxquels tait reconnu un rle d'avou. Les parties pouvaient aussi tre reprsentes, dans un sens diffrent du mot, par des avocats qui se chargeaient de les conseiller et de prsenter leur cas. A l'poque de Beaumanoir, les avocats constituaient un office , c'est--dire une profession, dont le comportement tait rgi par des ordonnances royales 79. Beaumanoir numre et discute huit genres de preuves: 1) par serment, 2) par documents crits, 3) par duel judiciaire (dans les cas exceptionnels o il restait permis), 4) par tmoins, 5) par jurisprudence de cour, 6) par admission de la partie adverse, 7) par document judiciaire et 8) par prsomptions. De ces genres divers, le plus moderne et celui qui eut le plus de porte dans l'avenir tait le tmoignage. Bien des tmoins pouvaient tre rcuss ou leur tmoignage minor. On y comptait les clercs et moines, les femmes, les lpreux, les mineurs et les trangers, les personnes condamnes pour crime ou faux tmoignage, les btards, les serfs et les juifs. Les membres de la famille ou commensaux des parties n'taient pas admis tmoigner pour elles. Les procureurs et les avocats ne pouvaient tmoigner de ce qu'ils avaient appris pendant leur participation au procs comme agents ou conseillers. Les tmoins dposaient sous serment en rponse aux questions poses par les parties et par le juge 80. Ainsi la procdure des affaires civiles dans les cours de baillis, la diffrence des cours de droit canon, tait-elle orale et non pas crite, mais un compte-rendu des procs tait enregistr afin de permettre un appel une instance suprieure, en l'occurrence le Parlement de Paris. Les affaires pnales srieuses ou criminelles, englobant ce que l'on appelait la haute justice taient juges dans les tribunaux seigneuriaux jusqu'aux cours ducales et comtales. Nanmoins, les affaire criminelles pouvaient aussi tre entendues dans les tribunaux de prvt ou de bailli lorsque le roi avait juridiction en raison de la nature du mfait, ou de la tenure, ou de la condition de servitude de l'accus. La citation en justice tait obtenue par une accusation porte par la personne lse, un tmoin ou quelqu'un d'autre. Il n'y avait apparemment rien d'analogue dans les tribunaux franais la prsentation communautaire des flons, par un grand jury, aux justiciers itinrants tels qu'i! en existait en Angleterre. Par consquent, bien que le

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droit franais, en opposition aux anciens droits francs ou germaniques, distingut entre les causes civiles et pnales, il continuait utiliser une procdure accusatoire dans les affaires criminelles, semblable la demande du plaignant dans les affaires civiles. Les principales sortes de causes entendues dans la cour du bailli, selon Beaumanoir, taient les litiges propos des droits aux biens meubles, d'hritage, de contrats, de donations, de tutelle des mineurs, de troubles de saisine et d'atteintes aux personnes. Mais nombre d'autres sortes de problmes lgaux, de relations juridiques et de transactions taient aussi traits par Beaumanoir, y compris divers aspects du droit familial (douaire, incapables, mineurs, enfants non lgitimes), de successions, de testament, de donations, d'association (entreprises marchandes, compagnies, coopratives, communes), des transports, des poids et mesures et des services de travail. Le droit royal franais, comme ceux d'Angleterre et de Sicile, partageait avec le droit fodal la distinction tranche entre terre et biens meubles (btail et outillage) comme entre la saisine et la proprit (<< plein droit ). Ces distinctions dcoulaient du fait qu'en droit fodal, les droits au sol entranaient avec eux des pouvoirs de gouvernement. Le fait supplmentaire que le droit romain aussi distinguait nettement entre biens meubles et immeubles, et entre possession et proprit (<< plein droit) tait fort opportun pour les hommes de loi, car cela leur permettait d'affecter des noms romains des ralits fodales. C'tait quelque peu illusoire, d'ailleurs, car la distinction entre terre et cheptel (bestiaux et instruments) n'tait pas la mme que celle entre biens immobiliers et mobiliers, ni la possession romaine n'tait la saisine fodale. Les juristes occidentaux n'taient pas trop gns par ce fait, car ils transposaient simplement le droit romain pour s'en servir utilement dans l'immdiat. En France, commente Beaumanoir, la cour de bailli, c'est--dire le tribunal du roi dans un comt ou duch, ou d'autre seigneurie, tait spcialement concerne par la saisine et les entraves saisine. Cette caractristique ne distinguait pas le droit royal franais du droit royal des autres royaumes en Europe aux XII" et XIII" sicles. Dans toutes les rgions o il y avait des gouvernants centraux relativement puissants, ils enlevaient aux fodaux la juridiction sur les dessaisines illgales .Tardivement en 1277, le roi de France promulgua une loi atlrtnant sa juridiction sur la nouvelle dessaisine mais, en fait, la couronne avait depuis longtemps exerc cette juridiction, concurremment avec les ducs et les comtes. L'analyse de la saisine par Beaumanoir tait hautement raffine, solidement fonde sur le savoir des canonistes dans ce domaine du droit. Il distinguait entre diverses formes de plaintes en dessaisine force, dessaisine par fraude, par d'autres procds n'impliquant pas de violence, et l'entrave droits de saisine n'allant pas jusqu' la dessaisine effective 81. Le droit franais, comme le droit anglais et le droit canonique, protgeait la saisine des bestiaux aussi bien que de la terre, et en outre la saisine de droits. De plus, il protgeait la saisine mme non accompagne d'une possession effective, comme dans le cas d'une personne considre comme restant sai-

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sie de sa terre et des droits de gouvernement qui lui sont attachs, alors que cette personne est partie en croisade. A la diffrence des tribunaux royaux anglais, les baillis franais exeraient leur juridiction sur les contrats comme tels, et non pas uniquement sur les conventions crites et scelles. Beaumanoir fonde cette juridiction sur le principe moral, dclar par les canonistes, que les contrats doivent tre remplis, pac!a sun! servanda. Tous les contrats doivent tre excuts" , crit Beaumanoir, et c'est pourquoi il est crit un accord l'emporte sur une loi , except ceux dont l'objectif est mauvais [par exemple, comme] la promesse de tuer quelqu'un pour cent livres 82. Puis Beaumanoir poursuit par l'nonc d'autres principes de droit contractuel qui taient gnralement accepts par la science juridique romano-canonique de l'poque: l'accord ne doit pas avoir t obtenu par violence ou menace, l'objectif du contrat ne doit pas tre impossible, immoral ou illgal, les dettes de jeu et les contrats usuraires ne sont pas excutoires judiciairement, certaines dfenses peuvent tre cartes expressment dans le contrat (par exemple, le vendeur peut renoncer objecter qu'il a obtenu moins de la moiti de la valeur de son bien). Ce qui est remarquable en tout cela, c'est que ces doctrines de science juridique romanocanonique se soient incorpores dans les coutumes du Beauvaisis (et des autres rgions de France) telles que les appliquaient les tribunaux royaux. Le droit pnal reprsentait une part importante du droit coutumier pratiqu tant dans les cours royales que dans celles des ducs, des comtes et de moindres seigneurs. Le plus long chapitre de l'ouvrage de Beaumanoir (114 articles distincts) est consacr aux crimes et dlits 83. Lesquels se rpartissent en : 1) ceux punissables de mort, avec confiscation des biens du condamn par le seigneur sur les terres de qui ils se trouvent; 2) ceux passibles d'amendes, de confiscation et de long emprisonnement et 3) ceux simplement passibles d'amende. Le premier groupe comprend: meurtre, trahison, violence mortelle, rapt, incendie, vol, hrsie, contrefaon, vasion de prison, empoisonnement et tentative de suicide. Normalement, la mort tait inflige par la roue ou la potence, toutefois les hrtiques taient brQls vifs et les faux-monnayeurs taient bouillants avant d'tre pendus. Un exemple de crime passible de long emprisonnement, ceux du second groupe, tait le paJjure (faux tmoignage) ; la dure de la peine tait la discrtion du juge. Le troisime groupe inclut les coupures et les blessures l'arme blanche, la dsobissance un ordre du seigneur, les intrusions et infractions de ce genre. Les amendes infliges des paysans taient modres, celles encourues par des nobles taient plus lourdes. Les conspirations contre le bien commun sont un autre exemple de crimes classs par Beaumanoir parmi ceux punissables par de longs emprisonnements. Cela visait les ententes clandestines parmi les marchands ou les artisans pour augmenter leurs prix, accompagnes de menaces contre ceux qui refusaient de se joindre eux.

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Ce genre de conspiration tait de la juridiction du seigneur qui il incombait de fixer les prix. Etaient aussi comprises dans les conspirations illgales celles d'ordre politique insurrectionnel. Beaumanoir dclare que le seigneur qui surprend une telle conspiration devrait condamner les participants de longues peines de prison, et les promoteurs la pendaison .11 voque la formation d'une ligue des principales villes de Lombardie contre l'empereur de Rome (c'tait la Ligue Lombarde organise contre Frdric Barberousse en 1167). Ayant t prpare pendant cinq ans, la rvolte clata partout le mme jour, les officiers de l'empereur furent massacrs, et les conjurs tablirent dans leurs cits telles coutumes et lois qu'il leur plt . Quand quelqu'un tait pris en flagrant dlit d'infraction grave et arrt, le seigneur du lieu o l'acte avait t commis avait juridiction pour procder au jugement. Si le coupable n'avait t arrt que par la suite, le seigneur du lieu de son domicile avait la juridiction sur l'affaire. Si le crime portait atteinte aux droits du comte ou duc, ou du roi, la juridiction revenait celui dont les droits avaient t viols. Ainsi, le meurtre d'un fonctionnaire royal, ou une trahison envers la couronne, taient ports devant le tribunal royal. A la diffrence de l'Angleterre, cependant, il n'y avait pas en France de juridiction gnrale ou exclusive du roi sur les crimes majeurs (felonies), pas plus que sur les dlits civils graves (trespasses). La juridiction royale en matire pnale tait, en France, quelque peu analogue celle du gouvernement fdral des Etats-Unis, c'tait une juridiction sur les federal crimes, dont beaucoup pouvaient aussi tre poursuivis comme nos state crimes par les diverses structures politiques qui composaient le royaume de France. Comparaison du droit royal en France et en Angleterre A la fin du XIIIe sicle et au XIVe, en particulier aprs que le Parlement de Paris eut commenc se dvelopper et que le barreau d'Angleterre fut tabli Londres, le droit des cours royales en France se mit diverger de plus en plus nettement du droit des cours royales en Angleterre. Finalement, aprs un autre sicle environ, les deux systmes revtirent une bonne part des traits dissemblables qui continurent les carter l'un de l'autre au XXe sicle. Le systme franais renfora la procdure crite, le systme anglais la procdure orale. Le systme franais reposa sur des centaines de juges professionnels hautement cultivs, le systme anglais sur des jurs du commun et des juges de paix sans diplmes spciaux, et un trs petit nombre de juges professionnels; le systme franais sur l'interrogatoire judiciaire des parties et de tmoins sous serment, le systme anglais sur l'accusation et le dni par les parties avec jugement par le jury. En ce qui concerne les lois positives, le droit royal franais tait plus systmatique, plus rudit, plus romain" plus codifi tandis que le droit royal anglais tait plus particulariste, plus pratique, plus germanique, plus orient sur la juridiction des prcdents. Le droit royal franais couvrait davantage de terrain juridique, d'obligations civiles englobant les contrats, les dlits, l'enrichissement sans cause, la proprit, les

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LE DROIT ROYAL socits commerciales et industrielles, les coalitions, les crimes, le droit public et le droit des gens. Le droit royal anglais se cantonnait dans les formes d'action en justice, bref de droit (de proprit); assise de rcente dessaisine, dettes et dtention abusive, contrat solennel, actions en dommages et intrts, flonies de droit commun, brefs de prrogative. Nanmoins il confra la cour du chancelier, aux XIV et XV sicles, un trousseau hautement mouvant et informe de recours et de doctrines partielles qui fut la longue qualifi quit . Cette numration de diffrences ne doit pas masquer le fait qu'au XII" sicle et au dbut du XIII", lorsque des rois d'Angleterre et de France entreprirent de modeler leur systme respectif de droit royal, ces deux systmes avaient beaucoup en commun. Mme plus tard, ils partageaient bien davantage de faons de voir que les historiographes nationalistes ne consentent l'admettre; aux yeux d'un Chinois, les diffrences pourront paratre minimes en regard des similitudes. Cependant, ds la priode de conception, chacun incluait en lui-mme bien des caractres contrasts qui plus tard les distingurent l'un de l'autre. Du ct anglais, on avait des sommations crites prcisant la thorie de l'action du plaignant tandis qu'en France, les convocations taient verbales comme la procdure. Au stade des plaidoiries, les Anglais comptaient sur des orateurs professionnels, les parties et les juges tandis que les Franais faisaient confiance des juges profanes, assesseurs, jurs et autres, pour rendre le verdict. L'interrogation des parties et des tmoins sous serment n'tait qu'une des mthodes de preuve dans les cours royales franaises. Parmi les autres mthodes, certaines avaient leur analogue dans le systme anglais. Il est vrai que la pratique anglaise de requrir le jury de dterminer les faits par avance et de rendre un verdict unanime sans dbat quelconque tait unique. Cependant, en France l'enqute par turbe supposait que les jurs connaissaient, sans entendre de preuves, les coutumes de la localit, et son rapport unanime sur l'existence ou l'inexistence d'une coutume avait, dans certaines espces de diffrends, le mme effet que le verdict des jurs anglais. Il y avait d'autres ressemblances. Tant en France qu'en Angleterre, de mme qu'en Sicile, la justice centrale du roi (ou du duc) concurrena efficacement la justice des multiples seigneurs fodaux. Le roi continua, comme avant, d'ouvrir un recours contre un dni de justice ou un faux jugement dans une cour seigneuriale. A ce recours extraordinaire s'ajouta, dans la dernire partie du XII" sicle, d'abord en Angleterre puis en France, une juridiction royale de premire instance pour une gamme assez tendue de causes, principalement celles impliquant de violentes atteintes la paix, et les disputes concernant la saisine des tenures libres. En outre, dans l'un et l'autre pays, la jU,stice royale fut plus rationnelle, professionnelle et objective que la justice fodale. La justice royale fut plus rationnelle, en ce qu'elle excluait dans presque tous les cas, le duel judiciaire et la compurgation. Plus professionnelle parce qu'elle tait administre par des juges professionnellement comptents. Elle fut plus objective sous deux aspects. D'abord, les juges devaient faire allgeance la loi et Dieu, ce

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qui tait considr comme mme plus lev que l'allgeance envers le roi; sans parIer de celle aux seigneurs fodaux de moindre rang. Comme l'affirme la ligne clbre de Bracton, Le gouvemement n'est pas sous un homme, mais sous Dieu et la loi, c'est la loi qui fait le roi . De mme, Beaumanoir dclare que le devoir du juge d'obir son seigneur ne le dispense pas d'obir Dieu, et que le juge n'est pas tenu, mme par un ordre exprs de son seigneur, de l'excuter si, ce faisant, il y perdrait son me . Dans un tel cas, dit Beaumanoir, le juge doit quitter le service de ce seigneur plutt que de commettre ce qui serait violer son devoir envers Dieu 84. De telles affirmations refltent le serment, prt par les juges royaux franais, aux et XIIIe sicles, au moment de leur entre en fonctions, de respecter les bonnes coutumes du pays 85. Cependant, mme dans les livres savants, ces positions ne pouvaient tre prises sans risques une poque o les rois et les seigneurs faisaient couper les ttes impunment.

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Deuximement, l'objectivit des dcisions judiciaires dans les tribunaux royaux tait renforce par l'insistan(:e sur la ncessit de la cohrence dans l'application de la loi. Aussi bien dans les cours royales franaises qu'anglaises, c'tait un principe tabli que les causes semblables devaient tre juges de semblable faon. Ce n'tait pas la doctrine du prcdent au sens technique, cela ne vint que beaucoup plus tard, avec la rfrence systmatique aux affaires juges, et la distinction entre la substance des dcisions et les commentaires qui en taient faits par le tribunal (entre holding dsormais obligatoirement imit, et obiter dictum, ce qui fut dit en passant). Jusqu'aux XVIe et XVIIe sicles, cette doctrine des prcdents n'existait pas. De plus, raisonner en fonction d'un exemple antrieur tait, au sicle, considr comme moins satisfaisant que raisonner suivant des principes.

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Nanmoins, dduire des principes partir d'exemples de cas analogues tait le mode prdominant de raisonnement juridique aussi bien au XII sicle qu'au XX. Tant Bracton au XIIIe sicle anglais que Beaumanoir au XIIIe sicle franais fondrent leurs traits sur des milliers de causes avec lesquelles ils taient devenus familiers au cours d'une vie d'exprience judiciaire 86. Ces normes et ces schmas de comportement existaient dans l'esprit des gens, dans la conscience de la communaut. Il est vident que dans ce sens, tout droit repose foncirement sur la coutume et l'usage. Cette attention intense aux conflits concrets tient au principe moral d'galit devant la loi, principe qui sous-tend la maxime Des affaires semblables doivent tre juges semblablement . Beaumanoir crit que, l o une cause (analogue) a t juge avant, mme si ce jugement a t fait pour des personnes diffrentes , il ne devrait pas tre prsent aux assesseurs de la cour sigeant en jugement, mais dcid directement par le bailli sur la base du prcdent, car l'on ne doit pas rendre des jugements diffrents sur les mmes affaires 87.

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Les similitudes frappantes entre les traits de Beaumanoir et de Bracton pendant ce mme XIIIe sicle, ont t obscurcies dans l'esprit de maints commentateurs par leurs diffrences. Il en va de mme pour les similitudes frappantes du trait du XIIe sicle de G1anvill avec les livres de droit coutumier qui parurent en Nonnandie et en France peu aprs Glanvill. Les traits anglais, ce que l'on dit, contiennent les plus anciens exposs savants de la loi commune d'Angleterre (encore que la locution common law n'apparaisse ni dans l'un ni dans l'autre), c'est--dire qu'ils se concentrent sur les rgles applicables dans les cours royales centrales de Westminster, rgles qui constituent, selon le titre de l'un et l'autre ouvrage, les lois et coutumes du royaume d'Angleterre . En contraste, le trait de Beaumanoir Coutumes et Usages du Beauvaisis et les custumals (coutumiers) franais et nonnands se disent centrs sur les coutumes locales qui diffrent amplement de rgions rgions. Nanmoins, les coutumes de Beauvais, telles que conceptualises, organises, rationalises et appliques par les cours royales, taient tout fait semblables en gnral aux coutumes des autres rgions de France, une fois filtres par les cours royales. Les priodes de prescription diffraient, les excuses pour non-comparution diffraient, les fonnalits requises pour le transfert de terres diffraient, et bien d'autres choses diffraient aussi. Nanmoins les limites dans lesquelles ces diffrences de dtail taient admissibles taient fixes par les cours royales locales, et en fait, au temps de Beaumanoir, par la cour suprme Paris. En outre, il y avait quelques coutumes unifonnment pratiques dans la France entire et celles-l taient expressment appeles les lois communes . Par dessus tout, le principe gnral est le mme. Par ailleurs, la loi commune en Angleterre, est d'ordinaire qualifie de loi coutumire. Il est malais de savoir ce que cela signifie. La common law anglaise est habituellement rattache aux Assises de Clarendon ainsi que d'autres actes lgislatifs royaux du XII" sicle; ces derniers sont du droit promulgu, ce qui est l'oppos du droit coutumier. Ce que l'on veut exprimer, assurment, est que les dits royaux fixaient les procdures dans les cours royales en vue de rendre effectivement obis des rgles, des principes, critres et concepts qui prenaient leurs racines dans la coutume et l'usage. Ces rgles, ces principes, ces critres et ces concepts rendre obligatoires, les dfinitions de flonies, les concepts de saisine et dessaisine, taient drivs de nonnes et schmas de comportement infonnels, non crits, non promulgus. Ces nonnes et schmas existaient dans l'esprit des gens, dans la conscience de la communaut. Evidemment, dans ce sens gnral, toute loi repose en dernire analyse sur la coutume et l'usage. Si l'on tenait dfinir plus prcisment le sens de l'expression de droit coutumier, l'on trouverait assurment que cela signifie quelque chose de diffrent lorsqu'on l'applique aux lois suivies par les cours royales d'Angleterre et quand on l'applique aux lois suivies par les cours royales de France. Cependant, il doit y avoir aussi concidence sous d'autres angles de vue, et les exemples en sont nombreux.

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Entre autres, tant en Angleterre qu'en France, le concept de saisine (si important dans la vie quotidienne d'alors), s'enracinait dans le droit coutumier. Dans les deux pays, les cours royales prirent sous leur juridiction les cas de rcente dessaisine . Les monarques des deux pays recoururent au concept coutumier de saisine traduit en actes lgislatifs pour enlever aux seigneurs fodaux la juridiction sur les diffrends concernant les droits de tenure libre de terres. Les diffrences sont indniables, bien entendu, mais les similitudes tmoignent du chevauchement du droit coutumier et du droit royal, analogue dans les deux royaumes 88.

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Chapitre quatorze

LE DROIT ROYAL: ALLEMAGNE, ESPAGNE, FLANDRES, HONGRIE, DANEMARK

ALLEMAGNE
orsque l'on parle des origines et du premier dveloppement du droit royal en Allemagne, il faut se placer devant le fait qu'il n'y eut pas de roi d'Allemagne au sens o il y eut un roi de Sicile ou un roi d'Angleterre ou un roi de France. Il y avait des ducs, des rois, et d'autres princes dans les divers territoires (/tinder) qui composaient l'empire. Chacun de ces pays tait en fait un royaume par lui-mme. Cela comprenait les cinq grands duchs germaniques de Saxe, Souabe, Bavire, Franconie et Lorraine, plus d'autres comme la Frise et la Thuringe, les villes lombardes d'Italie du nord, le royaume franc de Bourgogne, le royaume slave de Bohme, et un nombre de marches aux frontires (dont l'Ostmark, la Marche de l'Est qui, en 1156, fut promue au statut de duch d'Autriche) ainsi que d'autres entits politiques diverses. En 1075, un duch comme la Saxe ou la Bavire tait en gros comparable en tendue, en ressources et en puissance au royaume de France (tel qu'il tait alors) ou au duch de Normandie ou au royaume d'Angleterre. Le monarque de tout l'empire germanique gouvernait son propre territoire comme un roi, ct de sa fonction de chef de la fdration impriale. D'o il dcoule que relativement l'Allemagne, l'expression de droit royal peut se rfrer soit au droit de l'empire comme tel (droit imprial) ou celui de l'un des duchs ou d'autres principauts qui composaient l'empire (droit princier). En fait, aux XII" et Xm e sicles, le droit imprial qui, auparavant, avait t fort rudimentaire, prit racine et se dveloppa temporairement, sans atteindre le niveau du droit royal en Sicile, en Angleterre et en France, alors que pendant ce temps, le droit princier non seulement prit racine et s'panouit mais continua ensuite se dvelopper comme le faisait le droit royal en Angleterre, en France et dans d'autres parties de l'Europe.

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LE DROlT ROYAL

Le droit imprial
L'empire, fond par Charlemagne (742-814, roi de Neustrie en 768) avait ds l'origine t une ide universelle superpose une multitude d'units tribales, locales et seigneuriales. Ce n'tait pas une entit territoriale mais la sphre d'autorit (imperium) de l'empereur, qui personnifiait l'unit religieuse de la chrtient occidentale et sa rsistance militaire aux attaques des Scandinaves, des Arabes, des Slaves et des Magyars. Charlemagne avait lui-mme instaur quelques lments de pouvoir lgislatif, administratif et judiciaire, mais ces bauches restrent faibles. Les institutions impriales taient parpilles travers l'empire et ne purent prendre racine. L'empire de Charlemagne a t qualifi juste titre de gant fragile. Aprs sa mort, l'empire se fragmenta, divis entre ses hritiers, le titre d'empereur chant aux chefs des Francs de l'Est qui habitaient ce qui, bien des sicles plus tard, fut appel l'Allemagne. Pendant deux cents ans encore, l'empire germanique continua tre appel l'empire des Francs ou l'empire chrtien. Puis au dbut du XIe sicle, la pratique s'tablit de donner l'hritier prsomptif le titre de roi des Romains plutt que roi des Francs. Aprs le dcs de l'empereur, son fils allait normalement Rome pour tre couronn par le pape comme empereur des Romains . Cela symbolisait surtout la prtention des empereurs francs l'autorit thocratique de l'empereur romain Constantin et de ses successeurs, comme chefs de l'Eglise. Au XIIe sicle, l'on en vint appeler l'empire mme, pour la premire fois empire romain. A cette poque, toutefois, la suprmatie des papes sur l'Eglise avait t proclame et le mot romain dans le titre imprial symbolisait son unit et son autorit politique et juridique dans la sphre temporelle. Ce fut seulement au XIIIe sicle que le nom devient Saint Empire Romain et finalement, au XV e sicle Saint Empire Romain de la Nation Germanique . Pour juger du caractre rudimentaire du droit imprial avant la rvolution papale, l'on doit se rappeler que l'empire n'avait pas de capitale, aucune bureaucratie, pas de judicature professionnelle et pas mme d'autorit fiscale tablie. L'empereur gouvernait par sa maisonne, qui se dplaait constamment avec lui travers l'empire. Le chancelier tait le secrtaire de l'empereur, le chambellan avait la charge du budget de la maison royale. Les conseillers royaux n'taient pas des dignitaires permanents mais ils taient choisis ad hoc, d'une affaire une autre. Comme l'a dit Heinrich Mitteis, L'empire n'avait tout son pouvoir qu' l'endroit particulier o se trouvait le monarque, il ne pouvait tre respect que par de frquentes apparitions dans les diverses parties de son empire. Cela exigeait une dpense d'nergie surhumaine et les souverains s'y usaient prmaturment. Leur brivet d'existence ne tenait pas quelque accident regrettable mais tait la consquence du caractre puisant du systme de gouvernement 1. Cela ne veut pas dire qu'il n'y et pas d'autre loi impriale que celle de sa maisonne. Il y avait surtout la prrogative impriale du jugement. Partout o se trouvait

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le monarque, il tenait sance de justice, appliquant la coutume locale ou tribale ou fodale, et aussi dispensant la justice en tout domaine dans sa capacit de vicaire du Christ et chef suprme de l'imperium christianum. L'empereur avait le droit d'voquer sa juridiction toute affaire pendante devant un tribunal quelconque, qu'il soit tribal ou fodal, et mme ecclsiastique. Plus radical encore tait le pouvoir de prononcer le ban de l'empire, requrant d'un accus qu'il se soumette sa haute justice sous peine d'tre mis hors la loi. Ce pouvoir du ban imprial tait aussi attach la fonction du comte (en latin comes, en allemand graj). Les comtes taient une survivance de l'poque carolingienne o ils avaient t institus par l'empereur pour remplir en son nom les fonctions administratives et judiciaires dans les localits (comts, graftchaften). Toutefois, au long des sicles, le caractre de dlgation par le pouvoir central imprial diminua grandement et, en bien des endroits, devint hrditaire et local. Par ailleurs, l'empereur exerait une influence importante sur l'volution du droit ecclsiastique qui tait lui-mme (comme aux temps romains) considr comme l'une des branches majeures du droit imprial. Avant la rvolution papale, videmment, les empereurs lisaient les abbs et les vques (y compris celui de Rome), convoquaient et prsidaient les synodes ecclsiaux, et mme l'occasion promulguaient des canons en matire tant thologique que juridique. La faiblesse du droit imprial sous l'angle sculier se traduit par le fait que l'empereur n'avait aucun droit de taxer ses sujets, mais devait tirer ses revenus de ses propres domaines royaux qui taient parpills travers de l'empire. Il y avait aussi des restrictions svres son droit d'acqurir des terres par voie d'escheat (en cas de dshrence d'un fief). Au XIe sicle, les empereurs parvinrent recruter une classe de fonctionnaire impriaux (appels ministeriales, servants) par des dons de terre (alleux). Ceux-ci taient affects la gestion des domaines royaux et aussi, tant arms et monts, servaient dans l'arme impriale. Cependant, quand des terres revenaient l'empereur par la dshrence d'un de ses vassaux (princes et autres nobles), il tait tenu par le droit fodal de l'empire les transmettre d'autres de ses vassaux. Cet enfieffement obligatoire (leihezwang) distinguait fortement le droit fodal de l'empire du droit fodal des duchs et des autres principauts, tout comme de celui de France, d'Angleterre, de Sicile et des autres entits sculires de pouvoir qui surgissaient dans la chrtient occidentale. La rvolution papale modifia considrablement la nature de la fonction impriale, et avec elle la porte et le caractre du droit imprial. D'une part, le rle constitutionnel de l'empereur l'intrieur de l'Eglise tait fortement rduit; il devenait un simple lac, encore que puissant puisque les abbs et vques, s'ils n'taient plus investis par lui de leurs pouvoirs ecclsiaux, n'en demeuraient pas moins, fodalement, ses vassaux. Sa position constitutionnelle vis--vis des dirigeants des divers territoires constitutifs de l'empire fut aussi change. Les princes, en fait, avaient jou un rle dcisif en poussant avec succs au rglement de la querelle des investitures; dans les dlibrations qui aboutirent au concordat de Worms en 1122; ils taient apparus, dit encore Mitteis, comme les garants des droits de l'empereur 2, servant

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structure de l'Etat au sens moderne du terme, bien que moins pousse qu'en Sicile, en Angleterre et en France. L'empereur gardait et rgularisa sa position de juge suprme dans l'empire. Il recevait les appels contre les jugements des cours de princes et de nobles, de mme que des tribunaux urbains. La procdure suivie dans ces causes tait la procdure germanique traditionnelle des jugements de groupe o l'empereur prsidait tandis que les juges, d'ordinaire pris dans son entourage, rendaient le verdict. Dans les affaires relevant du droit fodal (lehnrecht), les juges devaient tre pris parmi les pairs (les gaux de classe) de l'accus, et dans les cas o le droit local tait en jeu (landrecht) parmi ses concitoyens (stammesgenossen). Ces deux types de procdure furent dramatiquement illustrs dans les fameux procs intents contre Henri le Lion, duc de Bavire et de Saxe, en 1179-80. Henri, accus de divers crimes, dont celui de trahison envers l'empereur, tait jug pour violation du droit local par un tribunal compos de Souabes (parce qu'i! tait d'origine souabe), et fut condamn par eux pour contumace en ne comparaissant pas. Il tait aussi accus par l'empereur Frdric Barberousse pour violation de ses obligations fodales envers Frdric en tant que son suzerain, et tait jug suivant le droit fodal devant ses pairs, les princes d'empire. La sentence pour contumace fut la mise hors la loi, laquelle cependant n'tait pas permanente, si bien qu'au bout de quelques annes d'exil en Angleterre, Henri le Lion fut autoris rentrer dans son chteau de Brunswick et rcupra une partie de ses possessions en al/euds. La sentence pour violation d'obligations fodales fut plus svre: confiscation permanente de ses fiefs, y compris les duchs de Bavire et de Saxe. Ceux-ci firent retour l'empereur qui, en vertu de la rgle d'enfieffement obligatoire, attribua la Bavire la famille des Wittelsbach et divisa la Saxe entre deux autres principauts, mettant ainsi fin au pouvoir de la famille Guelfe laquelle appartenait Henri le Lion 5. L'empereur avait encore le droit de convoquer la noblesse, y compris les tenantsen-chefs princiers tant sculiers qu'ecclsiastiques, la chevalerie et finalement les reprsentants des cits impriales, pour prendre part des assembles dlibratives occasionnelles. Ces journes impriales, ou dites (d'aprs le latin dies, jour, en allemand tag, reichstag) qui devinrent priodiques au XIII" sicle, taient analogues leurs contemporaines, les parliaments anglais. C'taient des moyens par lesquels le souverain pouvait s'assurer l'assentiment aux lois faites par lui, des dirigeants (magnats), des estates (ordres, tats, comme dans Tiers-Etat), ecclsiastiques, fodaux et urbains ,en change de quoi ces assembles pouvaient se faire accorder des concessions du gouvernant suprme. Mitteis fait observer qu' la diffrence des parlements anglais des XIIIe, XIV et XV" sicles, les dites germaniques ne prtendaient pas reprsenter le royaume comme un tout (la communitas regni), et que chaque prince pensait plutt en fonc-

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tion de sa propre principaut ou, au mieux, de sa classe sociale 6. En mme temps, l'empereur germanique avait moins de pouvoir sur le reichstag que le roi anglais n'en avait sur le parlement. Dans l'un et l'autre cas, les assembles priodiques de notables symbolisaient une structure politique dans laquelle le pouvoir est divis entre plusieurs ordres ou tats, haute noblesse, petite noblesse, clerg, marchands et artisans. L'institution de la dite ou du parlement, tait une expression de la relation mutuelle du monarque et des ordres, c'tait un aspect caractristique du droit constitutionnel occidental dans sa priode initiale et formatrice. Par ailleurs, les empereurs des XIIe et XIIIe sicles amliorrent grandement l'administration de leurs propres domaines ruraux, d'o venait la majeure partie de leurs revenus, en tendant et renforant le systme des. ministeriales : ceux-ci devinrent davantage des fonctionnaires royaux et moins des vassaux. Ce qui faisait dfaut, cependant, c'tait la structure des dpartements de gouvernement, en particulier ceux du trsor, du judiciaire et de la chancellerie, qui caractrisrent l'dification de l'Etat dans les autres grandes units politiques de l'Europe au XIIe sicle, et mme quelques unes des grandes principauts germaniques ainsi que dans l'Eglise romaine. Il y avait, certes, une chancellerie impriale, mais elle englobait tout l'tat-major des dignitaires de la maisonne impriale et ne servait pas de centre coordinateur des administrations. Ainsi que l'a not Mitteis, L'empire ne parvint pas crer une bureaucratie royale moderne, comme le faisaient les principauts d'Allemagne, aprs l'Angleterre, la France et la Sicile. La chancellerie impriale tait rtrograde, l'Allemagne n'avait rien d'quivalent, ni mme d'approchant, de l'administration fiscale anglaise et n'avait pas de magistrature professionnelle au centre judiciaire de l'empire 7. Nanmoins, ce serait une erreur de supposer que les empereurs germaniques, de la fin du XIe sicle, du XII' et du dbut du XIIIe, ne participrent pas activement l'entreprise d'laboration juridique qui balaya la chrtient occidentale dans le sillage de la rvolution papale. Ils le firent surtout par des mesures lgislatives, souvent promulgues aux dites impriales, habituellement sous l'appellation de Loi de Paix (constitutio pacis) mais aussi paix de la terre , paix du pays}) (pax terrae, landfriede). Ces textes, qui affirmaient contenir de nouvelles lois dictes par l'empereur, constiturent le premier exemple de la lgislation impriale germanique dans le sens moderne du tenne. Bien des rudits ont sous-valu les Lois de Paix }) pour le motif que l'autorit impriale mme tait faible et manquait de la machinerie judiciaire et administrative ncessaires pour que ces prtendues lois soient obies. Il est exact que le pouvoir imprial tait relativement faible, mme son apoge la fin du XII" sicle, et qu'aprs cela il dclina rapidement, presque au point de se dsintgrer. Nanmoins, diverses institutions de paix dictes aprs 1150 contenaient beaucoup de dispositions qui furent rendues excutoires au niveau imprial et, ce qui importe davantage, elles contenaient beaucoup de lois nouvelles qui pntr-

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rent le droit territorial des duchs et des autres principauts ainsi que le droit urbain. L'empereur qui, plus que tout autre, prit la responsabilit de ces statuts impriaux de paix, fut Frdric Barberousse (qui rgna de 1152 1190).

Personnalit et vues de Frdric Barberousse En 1152, lorsque Frdric, g de 28 ans, fut lu roi des Romains une assemble de princes et d'vques d'Allemagne, Roger II (1112- 1154) tait encore sur le trne de Sicile et Henri II (Plantagent) deviendrait bientt roi d'Angleterre (1154-1189) et duc de Nonnandie. Plus tard durant le rgne de Frdric Barberousse, Philippe-Auguste devint roi de France (1180-1223). Ces hommes furent des btisseurs d'tats territoriaux centralisateurs. Ils avaient tous en commun certains traits de caractre qui taient ncessaires l'affinnation d'une fenne autorit politique et judiciaire sur la multitude d'agglomrations, villages, villes et cits, sur les divers clans, sur les diverses principauts et les divers ordres ou tats, y compris le clerg, qui composaient leur royaume respectif. Comme personnalit, Frdric peut tre compar spcialement Henri II. Il est rvlateur que les deux monarques, en 1165, se concertrent pour combiner leurs forces dans une croisade venir, un projet qui n'eut pas de suite. Comme Henri Il, Frdric tait un homme d'une nergie apparemment inpuisable et d'une vitalit quivalente. N'ayant pour ainsi dire pas de domicile fixe, il rgnait depuis la selle, se dplaant constamment de chteau en chteau et de cit en cit durant un rgne de trente-huit ans. De mme que Henri devait voyager continuellement pour rprimer des menaces actuelles ou potentielles contre son autorit au travers de l'Angleterre, de l'Irlande, de l'Ecosse et du Pays de Galles la Normandie, l'Anjou, l'Aquitaine et le Poitou et d'autres rgions de son empire , Frdric avait voyager de Bourgogne en Italie du nord et dans les nombreux territoires gennaniques. Etre un dirigeant efficace au XIIe sicle, demandait une constitution physique vigoureuse, cela exigeait plus encore l'extrme tnacit dans les objectifs et presque de la frocit dans la volont. Les gouvernants qui n'avaient pas ces atouts taient rduits l'impuissance, et leurs territoires engloutis. L'objectif de Frdric n'tait pas seulement la conqute, encore que sans conqute aucun de ses autres buts n'aurait pu tre atteint. C'tait essentiellement l'dification d'un Etat bien ordonn fond sur le Droit. Un tel projet n'tait videmment pas sans rapport avec la conqute puisqu'il tait bien plus efficace de gouverner par le Droit plutt que par la force car l o vos juges sont obis, il n'est pas ncessaire d'tre prsent avec vos annes. La lgalit tait galement en relation avec le revenu, les plaideurs dversrent des honoraires fort levs dans les coffres des btisseurs de puissances territoriales d'Europe. Nanmoins, la loi tait aussi une fin en elle-mme. En effet le maintien de la paix civile et l'administration de la justice taient les deux principales justifications de l'autorit royale et les deux sources matresses de sa lgitimit puis, au del, les deux critres cruciaux de ce que l'on appel-

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(erait aujourd'hui le succs du monarque, ou de son salut comme on disait alors. Les rois europens du XIIe sicle, et spcialement l'empereur, n'taient plus, manifestement, les gouvernants sacrs qu'avaient t leurs prdcesseurs des X et XIe sicles, mais ils gouvernaient encore par la grce de Dieu et plus que cela, ils revendiquaient, et on leur reconnaissait, d'importantes qualifications et fonctions religieuses. Frdric Barberousse lui-mme mourut en Asie Mineure au cours d'une croisade. Les rcits des contemporains. de Frdric donnent l'impression d'un homme dot d'un grand ascendant personnel, avec une prestance et un physique agrables, la barbe rousse, la parole loquente, l'intelligence vive, modr dans ses apptits et dans ses motions, pieux et respectueux envers l'Eglise, un homme qui prfrait gnralement travailler dans le cadre traditionnel que lui assignait la socit, mais qui tait aussi capable de grandes colres et de violents accs de cruaut qui horrifient le lecteur d'aujourd'hui (bien qu'elles paraissent ne pas avoir choqu beaucoup de ses contemporains). Sa rputation de modration tait aussi dmentie par ses politiques des plus imaginatives et audacieuses, en particulier son rve de soumettre les cits du nord de l'Italie l'autorit impriale. La destruction totale, systmatique de Milan par son arme, en 1162, est difficilement conciliable avec de la modration. L'lection de Frdric au trne imprial germanique tait le rsultat d'un compromis entre les familles Staufen et Guelfe, dont chacune avait des titres hrditaires et politiques gouverner. Du ct paternel, Frdric tait neveu de l'empereur Conrad III (1137-1152), un Staufen, et du ct maternel, il tait neveu de WelfVI et cousin de Henri le Lion. Sa mission tait de fournir de la stabilit en Allemagne aprs une priode de grand dsordre, ce qu'il fit. L'on ne sait peu prs rien de son enfance et de son ducation, mais l'on peut prsumer qu'il n'avait pas t lev dans la perspective de rgner un jour. Nanmoins, la rapidit avec laquelle il saisit les rnes du pouvoir rvla une remarquable vocation au gouvernement. Sa rputation d'arbitre se rpandit promptement et beaucoup de gens s'adressrent lui pour obtenir justice. Quelques mois aprs son lection, il dicta la premire Loi de Paix , instaurant la juridiction royale sur les crimes de violence et les diffrends sur la saisine. Et dans l'anne suivante, il conclut un trait avec la papaut organisant son couronnement comme empereur et rglant divers problmes de politique trangre. En 1155, il fut couronn empereur Rome, par une crmonie qu'il avait soigneusement rgle pour symboliser son indpendance l'gard du pouvoir politique du pape. Frdric reconnut de trs bonne heure que le Droit pouvait jouer un rle important pour maintenir son autorit non seulement vis--vis de la papaut mais aussi vis-vis des gouvernants territoriaux allemands, des cits chartes (Frdric en fonda un bon nombre), des villes de Lombardie et des seigneurs fodaux sur ses domaines propres. Durant son premier voyage Rome, en 1155, il rencontra les professeurs (docteurs) de la facult de Droit de Bologne, o des dizaines de milliers d'tudiants

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LE DROIT ROYAL avaient dj t fonns pour des postes gouvernementaux travers l'Europe. Quelques annes plus tard, en 1158, Frdric s'appuya sur les plus grands juristes de Bologne, les quatre docteurs, Martinus, Bulgarus, Jacobus et Hugo, pour prparer une importante lgislation en vue de la dite de Roncaglia. L'attention consacre au Droit par Frdric n'tait pas dsintresse. Ille concevait la fois comme un instrument pour maintenir la stabilit dans son vaste empire, et comme un moyen de renforcer son propre pouvoir en tant qu'empereur. Il chercha donc maintenir en vigueur les diverses coutumes des diffrents territoires tout en introduisant une lgislation nouvelle qui augmenterait l'influence de l'autorit centrale. Se rattachant spcialement au premier objectif, le maintien de la stabilit, il y eut les diverses Lois de Paix promulgues par lui. Se rattachant spcialement au second objectif, le renforcement de l'autorit et le pouvoir de l'empereur, il '/ eut diverses autres lois qu'il promulgua concernant les attributs royaux (appels regalia), le contrle royal sur les fonctionnaires subalternes de gouvernement et les impts, en plus du droit fodal en vigueur. L'enrlement par Frdric des quatre docteurs donne quelques indices clairants sur son attitude envers le Droit. Il leur demanda de lui prsenter une liste de tous les droits reconnus l'empereur par les anciennes lois de Lombardie, telles qu'elles avaient exist avant l'instauration des cits libres. Ils rpondirent prudemment qu'ils ne pouvaient dresser une telle liste sans avoir consult pleinement les juges de toutes les principales cits libres. Frdric, alors, fonna une commission compose de deux juges de chacune de ces grandes cits. Le rsultat fut la promulgation Roncaglia d'une loi (<< dfinition ) des pouvoirs impriaux, qui numrait: 1) la juridiction et la taxation sur les voies publiques, les cours d'eau navigables, les ports, les octrois, ainsi que les tangs poissonneux et les salines, sur la frappe des monnaies et les oprations de change, sur les amendes et pnalits, sur les biens sans matre et sur les prlvements imposs aux personnes indignes, sur les avoirs de personnes qui avaient contract des mariages incestueux ou avaient t condamnes et bannies ou qui taient coupables de haute trahison, sur les services de travail manuel, avec attelages ou charrettes ou bateaux, par les contributions aux expditions militaires royales et enfin sur les trouvailles de trsors; 2) le pouvoir de dsigner des magistrats pour rendre la justice, et 3) l'entretien de palais dans certaines cits. Une autre loi adopte Roncaglia, en 1158, stipulait simplement: Toute juridiction et tout pouvoir judiciaire appartiennent au prince, et tous les juges doivent accepter l'office allou par le prince et doivent prter sennent comme requis par la loi. . Une troisime loi dclarait que le prince peut avoir un palais en quelque endroit qu'il lui plat. Une quatrime et dernire loi concernait des capitations et des taxes foncires spcifiques. En dpit du fait que ces quatre statuts se rfraient au droit romain, et encore qu'il y et quelques traces de lois romaines dans d'autres actes lgislatifs promul-

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LE DROIT ROYAL gus Roncaglia, en ralit l'ide de faire une liste de pouvoirs royaux ou impriaux tait totalement trangre au droit de Justinien (comme on l'entendait avant la fm du XIe sicle) ; d'ailleurs, c'tait la rvolution papale qui avait cr le mot mme de regalia 8. De plus, le suc de la lgislation de Roncaglia, savoir, le droit de l'empereur tirer des revenus de certaines activits ou situations commerciales, judiciaires et autres, ainsi que son droit de juridiction et de pouvoirs judiciaires , autrement dit de haute justice (bannus), tait d'origine germanique et franque et, l encore, reut une grande impulsion de la rvolution papale. Frdric Barberousse se montrait un homme de son poque et de sa propre culture, en se servant de quelques vocables du droit romain pour lgitimer sa revendication de pouvoirs impriaux 9. Peut-tre l'aspect le plus extraordinaire de la politique de Frdric Roncaglia at-il t son inutilit. L'empire n'tait pas dans les conditions voulues pour devenir un tat territorial centralis capable de s'imposer car il tait trop vaste, trop incohrent, trop dsorganis, et il lui manquait l'indispensable bureaucratie. Pourtant, Frdric tenta de le rendre fort et centralis, en partie par des actions militaires qui se rvlrent inefficaces pour une telle fin. Par la lgislation, il essaya de transformer ses administrateurs familiers, les ministriales, de vassaux en fonctionnaires impriaux, ce qui se rvla aussi inadquat des objectifs largis 10. Les lois de Roncaglia sur les prlvements fiscaux sont un bon exemple de la confiance malavise dans l'efficacit de la lgislation seule. Faute d'une administration financire adquate, Frdric ne put en ralit percevoir aucune des taxes qu'il avait prvues. Nanmoins, Frdric n'avait pas lutt en vain. Le pouvoir imprial avait, en fait, grandi substantiellement sous son gide et avait acquis certains des caractres de l'tat territorial qu'il envisageait. Au surplus, il y avait d'autres aspects, peut-tre plus importants, de sa vision d'avenir qui se concrtisrent mieux. Il tait trs soucieux de l'avenir, non seulement de l'empire au sens troit du terme, mais aussi des rgions germaniques qui en constituaient les fondements. Il envisageait et il stimula le dveloppement de l'identit et de l'intgrit politique et juridique de ces territoires germaniques constitutifs. C'tait l'un de ses buts majeurs que de maintenir entre eux la paix. Et dans ces stratgies, il russit. En vrit, nombre des provisions de ses lois impriales, en particulier ses Lois de Paix , se transmirent aux systmes juridiques naissants des collectivits territoriales allemandes. C'est l l'autre face du dveloppement politique et juridique de l'Allemagne aux XIIe et XIIIe sicles, les principauts devinrent des tats modernes ou des prototypes d'tat moderne, en avance sur l'empire cet gard. Ici encore, la personnalit et les idaux de Barberousse eurent un rle important. Tt dans son rgne, il constitua l'Autriche, Wurzbourg, et la Bourgogne en entits distinctes et autonomes, rattaches l'empereur par des liens fodaux assez lches. Plus tard, il tablit une nouvelle dynastie en Bavire et encouragea ce duch aussi dvelopper ses propres institutions politiques et juridiques. Il promut aussi l'autonomie des cits libres d'Allemagne.

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Finalement, en 1180, Frdric runit les principauts et l'empereur par une nouvelle relation constitutionnelle, en crant un reichsfrstenstand, un ordre des Princes d'Empire . Les principaux princes et vques taient constitus en un corps des tenants-en-cheffodaux de l'empereur. Ils taient renforcs dans leurs rapports avec lui par leur unit collgiale et, en mme temps, ils taient renforcs individuellement dans leurs rapports avec leurs sujets respectifs du fait que sur son territoire chacun tait le seul tenant direct de l'empereur; il tait donc le suzerain de ses propres vassaux. Chacun devenait le prince de son territoire, au lieu d'tre comme avant un prince dans ce territoire Il. Un exemple frappant du souci qu'avait Frdric de maintenir l'autorit princire au sein des principauts de l'empire, est fourni par sa cration du duch d'Autriche en 1156. L'empereur relevait le statut de l'Autriche, du rang de dpendance territoriale frontalire de la Bavire, (la marche de l'Est, Ostmark) au rang d'un duch autonome, avec transmission hrditaire tant fminine que masculine. Le duc d'Autriche n'tait tenu que de prendre part aux dites de Bavire et de fournir aide militaire aux pays limitrophes, mais il tait par ailleurs exempt d'obligations envers l'empire. Le plus important fut que la charte finale tablissant le duch, le Privi/egium Minus de 1160, stipula que personne ne pourrait exercer le droit de jugement dans le duch sans la permission du duc. Ainsi celui-ci devait dornavant avoir le contrle absolu des tribunaux du duch, du seul fait qu'il en tait le monarque, et sans gard sa position comme suzerain fodal ou chef de clan. Dans le mme esprit, en 1168, l'empereur promulgua un Diplme crant le duch de Wurzbourg, document par lequel l'vque de Wurzbourg, en tant que duc, recevait toute juridiction et plein pouvoir de rendre la justice , dans des affaires qui prcdemment taient de la comptence de seigneurs locaux, en vertu d'une dlgation impriale traditionnelle d'autorit. Ainsi, dans le nouveau duch, il ne pouvait y avoir concurrence entre juridictions. Dans un certaine mesure, cela confirmait les pouvoirs prexistants de l'vque de Wurzbourg, mais il s'y ajoutait l'attribution impriale du titre et la thorie du pouvoir ducal. Cette thorie reposait, fondamentalement, sur le postulat que l'autorit du gouvernant, la souverainet, comme on l'appela plus tard, s'difiait sur le contrle du pouvoir judiciaire. Ce postulat est au cur de la tradition juridique occidentale, dans sa phase initiale. Quand il posait ainsi les fondations d'un nouvel ordre dans les pays et dans l'empire germaniques, Frdric Barberousse tait guid non seulement par une perspective politique d'avenir mais aussi par une conviction religieuse, son idal tait la reformatio totius orbis, la rformation du monde entier 12. Son oncle, biographe et proche conseiller, l'vque Otto von Freising, avait crit une histoire universelle dans laquelle il reprsentait les rformes du pape Grgoire VII comme le dbut d'une nouvelle re historique qui devait aboutir au triomphe de l'idal des croisades d'une part, et de l'autre celui de l'idal monastique et contemplatif. Ces triomphes jumeaux seraient obtenus par le dernier empereur, aprs quoi viendrait le jour du jugement dernier puis l'antchrist et finalement l're post-historique de l'ternit.

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Comme l'a dit Peter Munz: Nous ne pouvons viter de conclure que Frdric, bien familier avec l'ancienne prophtie, s'en trouvait confirm dans son sentiment qu'il devait tre ce dernier empereur 13. C'est une perspective idale de ce genre qui sous-tendait le dsir de Barberousse d'entreprendre une nouvelle croisade pour librer Jrusalem et le Saint Spulcre de la domination des infidles, cette libration faisait partie du drame apocalyptique prdit. C'est une perspective idologique de mme nature qui nourrissait en Frdric son sens aigu de l'importance conjugue de la paix par le Droit et de la justice par la loi; la mission royale d'assurer la paix et de faire rendre la justice traduisait sa vocation par Dieu concrtiser le plan divin de salut. Or dans la nouvelle re ouverte par le pape Grgoire VII, le Droit tait l'instrument majeur de paix et de justice qui tait disponible aux dirigeants temporels. Finalement, il y avait la ncessit matrielle de rgler les affaires de l'empire afin d'avoir le temps, l'nergie et les ressources requises pour partir en croisade. Munz crit:
Durant toute sa vie, Frdric avait eu la certitude que la tche, ultime et hautement redoutable, de l'empereur de la chrtient tait de protger l'Eglise et de dfendre les lieux saints de Palestine contre les infidles. Sa foi dans cette finalit, en ralit trans-politique, de l'empire lui avait procur le dtachement ncessaire pour dchirer l'un aprs l'autre des plans politiques et pour considrer chacune de ses entreprises politiques comme une simple exprience, comme un moyen pour une fin. Lorsque vers la fin de 1187, il perut l'urgence extrme d'une nouvelle croisade, il s'est sans doute considr comme fortun par le fait que sa plus rcente exprience avait suffisamment russi pour qu'il puisse envisager srieusement de partir pour la Terre Sainte. Etant donn son ge et sa connaissance des preuves physiques qui l'attendaient, mme dans les meilleurs moments, il ne pouvait se faire d'illusions sur la vraisemblance de revenir vivant en Europe. Mais son dpart n'tait pas unefantaisie risque quand il n'avait rien de mieux entreprendre. C'tait le couronnement de son rgne, un acte longtemps dlibr de part en part, et au service duquel il avait fait ses expriences l'une aprs l'autre. Maintenant qu'enfin la dernire s'avrait comparativement russie, il se trouvait libre d'attacher son esprit la tche concrte qui se proposait 14.

Les lois de paix impriales

L'emploi insistant du mot paix dans les dits d'amples dimensions prononcs par les monarques et les ducs aux XII" et XIII" sicles (constitutio pacis, pax terrae, landfrieden) les rattachaient intentionnellement au mouvement de paix de Dieu, qu'avait parrain l'Eglise depuis la fin du X" sicle. La premire proclamation d'une paix de Dieu dans l'empire germanique fut faite dans l'vch de Lige en 1082, suivie par l'archevch de Cologne en 1083, la province de Saxe en 1084, puis Mayence pour l'empire entier en 1085. De mme que les prcdentes proclamations

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de paix de Dieu faites en France mridionale, en Normandie et ailleurs, chacune des proclamations en Allemagne tait limite certaines dures, certaines rgions, et certains groupes de gens. Elles ne prtendaient pas faire des lois nouvel1es mais plutt prciser et renforcer les lois prexistantes en requrant de la population concerne qu'el1e s'engage par serment observer la paix, et en y adjoignant des sanctions ecclsiastiques en cas de violation, en particulier l'excommunication. La premire loi de paix sculire (Iandfriede, paix du pays) dicte par un empereur, parut en 1103. Auparavant, il y avait eu deux lois de paix mises par des ducs conjointement avec les magnats de leur duch, en Souabe en 1093 et en Bavire en 1094, et une autre en Alsace par une assemble provinciale, galement en 1094. La loi de paix impriale de 1103 fut suivie d'au moins dix-sept lois complmentaires, en 1119, 1121, 1125 (deux), 1135, 1147, 1152, 1158, 1179, 1186, 1207, 1208, 1221, 1223, 1224, 1234 et 1235. Au moins huit lois territoriales complmentaires furent mises dans la mme priode, en Souabe, en Bavire, en Saxe, Brixen, en Hainaut et en Alsace, en 1104, 1127, 1152, 1156, 1171, 1200, 1229 et 1233 15. Les dits impriaux de paix des XIIe et XIIIe sicles empruntaient aux mouvements de paix de Dieu antrieurs non seulement le terme paix avec ses nombreuses connotations mais aussi, et d'abord, la pratique de requrir des populations qu'elles adhrent la paix par serment. Ils diffraient cependant de ce mouvement sous plusieurs aspects importants. Les lois de paix impriales visaient s'imposer aux populations sous la juridiction respective des gouvernants qui les promulguaient, sans limitation de dure. L'ide de serment de paix disparut aussi car, au lieu de demander leurs sujets de s'abstenir de diverses formes de violence, les gouvernants leur enjoignirent d'obir des sries de nouvelles lois qui systmatisaient et rformaient l'ordre lgal prexistant. D'autre part la porte et le contenu des lois de paix furent graduel1ement tendus; elles visrent non seulement rprimer ou prvenir les actes de violence, les vengeances hrditaires et les duels, mais aussi prserver l'ordre public en gnral, y compris en certaines matires conomiques et administratives. Corrlativement, les sanctions furent tendues une large varit de pnalits criminel1es, de sanctions et de recours en matire civile et administrative. En rsum, ces dits impriaux de paix des XIIe et XIIIe sicles drivrent graduellement vers une lgislation englobante au sens moderne. Ce processus de transformation apparat quand on compare deux trs prcoces lois de paix, la loi bavaroise de 1094 et le premier dit imprial de 1103, avec les lois de paix impriales promulgues par Frdric Barberousse entre 1152 et 1186, puis en comparant ces lois de Barberousse avec cel1es promulgues par son petit-fils Frdric Il, Mayence en 1235. La loi de paix bavaroise de 1094 avait t dicte par le duc mais, pour prendre effet, il lui fal1ait tre jure par les magnats assembls en une dite (Iandtag) 16,

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il lui fallait aussi le serment de la population. Elle contenait sept articles trs brefs. Le premier dclarait que le duc avait jur la paix toutes les glises, au clerg, et aux marchands hormis ceux qui vendent des chevaux hors de notre royaume et aussi ceux qui jurent ou ont jur ou jureront cette paix d'ici Pques prochaines et dans les deux annes suivantes. Le deuxime article, aussi conftrm par serment, stipulait que quiconque commettait un vol de choses valant un schilling sera puni et devra payer le double . L'article 3 stipulait que si quelqu'un violait la paix en volant quelque chose valant cinq schillings, ou viol une ftlle vierge, devrait perdre ses yeux ou un pied ou une main. L'article 4 stipulait que celui qui, ayant viol une vierge, est assig dans son chteau, devra tre captur et son chteau devra tre ras. L'article 5 portait que si un jureur de la paix poursuit un violateur de paix ou si notre arme pntre quelque part pour imposer la paix, ils ne doivent prendre que ce dont eux-mmes et leurs chevaux ont besoin et laisser le reste intact. L'article 6 dcidait que, dans tout voyage de cette nature, le foin, l'herbe et le bois de construction sur pied peuvent tre prlevs volont. Finalement, l'article 7 rservait au duc et ses propres officiers la juridiction sur les diffrends concernant les terres en alleux et ftefs (bnftces). La premire loi sculire de paix impriale, mise Mayence en 1103, tait en gros du mme style, avec une porte et un contenu trs voisins de ceux de la Paix de Bavire de 1094 17 ; elIe aussi comportait les serments des magnats et de la population; elle devait tre respecte pendant quatre ans. Elle interdisait l'invasion ou l'incendie de la maison d'autrui, la capture d'une personne pour de l'argent, la blessure, les coups et la mise mort, les dclarant punissables par la perte des yeux ou d'une main. Elle reprenait sous une forme diffrente les dispositions de la paix bavaroise concernant le vol. En plus, elle interdisait de poursuivre un ennemi dans la maison d'un autre. Les lois de paix promulgues par Frdric Barberousse, un demi-sicle plus tard, diffraient de ces deux modles primitifs, sous au moins huit aspects: 1) Il n 'y tait pas fait mention des magnats, sauf dans la liste des destinataires. Sa premire loi de paix, mise en 1152, commenait par ces mots: Frdric, par la grce de Dieu empereur des Romains et toujours auguste, aux vques, ducs, margraves et officiers qui reoivent ce document 18. 2) Le sens du mot paix avait chang, il ne signiftait plus une situation cre par une promesse jure, une sorte de pacte collectif de non-agression mais plutt un tat de choses qui existait indpendamment du consentement des magnats ou du peuple, la paix du pays tait en effet la paix voulue par le roi; il n'tait pas question de serment.

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3) Des concepts juridiques affins faisaient leur apparition. Des mots tels que leges et jus qui taient absents du document imprial de paix de 1103, comme de tous les dits territoriaux, taient mis en relief: Nous dsirons assurer tout un chacun son droit (jus), dclarait Frdric dans le prambule de la Loi de Paix de 1152. 4) Les prcdentes lois du paix ne disaient rien de spcifique quant aux moyens de faire respecter leurs prescriptions, sinon qu'elles devaient tre jures, tandis que celles de Frdric soulignaient chaque occasion les procdures prvues pour leur administration. Ainsi l'article 2 de la loi de 1152 prcisait que les biens meubles des accuss de violation qui s'abstenaient de comparatre (contumace) devaient tre saisis par le juge (richter) et distribus par lui en faveur de la population tandis que leurs proprits hrditaires devaient tre saisies par le comte (graf) et, dans certaines circonstances, faire retour fodalement au roi. L'article 4 dcidait que certaines amendes pour infractions mineures seraient perues par le juge et distribues par lui. L'article 6 chargeait le comte de poursuivre le violateur de paix au chteau du seigneur. D'autres articles prcisaient les procdures suivre dans les procs entendus respectivement par le juge et par le comte 19. 5) La porte et le contenu de la loi de paix de 1152 allaient beaucoup plus loin que ceux des prcdents documents. La prvention et la rpression de la violence restaient un objectif important mais d'autres motifs de mise en ordre taient confronts. Ainsi l'article Il stipulait que, dans chaque localit, le comte devait choisir sept personnes de bonne rputation pour fixer le prix des crales pour l'anne. L'article 17 dcidait que si quelqu'un, ayant mal rempli ses devoirs de patronage d'une fondation monastique ou d'administrateur d'un bnfice, avait t rappel l'ordre par son seigneur mais avait persvr dans ses ngligences, avait t dmis de ses fonctions par une procdure judiciaire et avait tent par la suite de rcuprer son patronage ou son bnfice, cette personne devait tre traite comme un violateur de la paix lgale. De telles dispositions appartenaient la lgislation nouvelle. D'autres innovations importantes limitaient les occasions lgitimes de duel, tablissaient un systme de sret financire pour les amendes en monnaie et les terres saisies, une juridiction royale sur les clercs qui enfreignaient la loi de paix et sur les servants d'un seigneur qui s'engageaient dans une guerre prive. 6) Des innovations furent introduites aussi pour accrotre le pouvoir conomique et judiciaire de l'empereur. Il fut tabli que les fiefs en franc-alleu confisqus aux violateurs devaient tre convertis en fiefs d'empire. Ce point tait particulirement important en raison de la rgle d'enfieffement obligatoire des terres fodales qui faisaient retour la couronne par dfaut d'hritier. Il fut galement dict que les disputes possessoires entre deux vassaux d'un mme seigneur seraient portes devant la cour impriale et rgles par une enqute jure, pendant que les cours des barons garderaient juridiction sur les rares cas o le conflit portait sur la proprit et non sur la saisine. Ainsi, comme l'a dit Mitteis, comme Henri Il d'Angleterre, Frdric Barberousse tendait faire passer sous les

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auspices royales les assises possessoires, ce qui avait pour effet de rduire la juridiction seigneuriale 20. 7) A la diffrence des lois de paix antrieures, celle de 1152 dfinissait les procdures employer dans divers types de procs. Dans la cour du comte, si deux hommes sont en conflit pour un fief, et que l'un des deux affIrme avoir t nanti du fief, le comte doit recueillir le tmoignage du donneur de fief (art. 8). Mais si plusieurs se disputent un fief let que plusieurs donneurs sont invoqus, le tribunal du juge doit interroger sous serment deux personnes de bonne rputation vivant dans la province des adversaires, atin de dterminer lequel d'entre eux avait tenu le fief en dehors de toute violence (art. 9). L'article 10 numre diffrents types de preuve lorsque des personnes de statuts ingaux taient accuses de violer la paix. Si un chevalier accusait un paysan, le paysan pouvait prouver son innocence par jugement humain ou divin (c'est--dire par ordalie ou par serments d'assistants) ou dfaut par sept tmoins crdibles choisis par le juge; si un chevalier accusait un chevalier et le dfiait en duel, la personne dfie pouvait se soustraire au duel en prouvant que lui-mme et ses parents taient hritiers lgitimes de la qualit de chevalier. 8) Finalement, la loi de paix de 1152, bien que tout aussi concise dans le style, tait peu prs sept fois plus longue que la loi de paix bavaroise de 1094 et probablement presque sept fois plus longue que celle dicte par l'empereur en 1103. Il parat hautement probable que le statut de paix de Frdric 1 en 1152 fut influenc par sa connaissance ou la connaissance qu'avaient ses conseillers, de la lgislation sicilienne de Roger II, ou au moins par l'ducation et l'exprience commune des conseillers tant de Frdric que de Roger. De fait, des exils de Sicile figuraient dans la cour de Frdric. De toute faon, l'on peut trouver des ressemblances entre le traitement de la flonie dans la loi de Frdric et dans un statut de paix de Roger en 1129, ainsi qu'entre la loi applicable aux chevaliers selon la Loi de Paix de 1152 et dans les Assises d'Ariano promulgue par Roger en 1140. Six ans plus tard, Roncaglia, Frdric promulgua une autre loi de paix, accompagne de trois autres textes lgislatifs s'y rapportant. La loi de paix de Roncaglia, qui comportait onze articles seulement, commenait comme prcdemment: Frdric, par la grce de Dieu empereur des Romains et toujours auguste mais, cette fois, le document tait adress tous les sujets de son empire . Il dbutait par les mots: Par la prsente loi dicte, qui doit prvaloir perptuellement, nous ordonnons ... . Tous les sujets de l'empire, poursuivait-il, devront observer une paix vritable et perptuelle entre eux. Toutes les personnes entre dix-huit et soixante ans d'ge, devront s'engager par serment garder cette paix, et un tel serment sera renouvel tous les cinq ans (article 1). C'tait, dans la forme, un retour la procdure de serment du pass mais la substance avait chang en ceci que le serment n'tait plus volontaire, mme en thorie, et la paix observer tait un ordre lgal prexistant qui n'avait pas de ternie prvu dans l'avenir. Un transgresseur tait par consquent punissable mme s'il n'avait pas prt le serment.

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LE DROIT ROYAL L'article 2 contenait une prohibition gnrale d'auto-dfense. Il stipulait: Si quelqu'un estime avoir un droit contre quiconque dans n'importe quelle cause ou transaction, il doit recourir au pouvoir judiciaire et, par l, il poursuivra son droit appropri . L'article 3 frappait de svres sanctions pcuniaires quiconque qui, par un acte inconsidr et tmraire, s'arroge de violer la susdite paix. Ainsi, la paix consistait-elle faire respecter les droits par le recours au pouvoir judiciaire et non en se servant de violence personnelle. L'article 4 formulait en termes trs gnraux une prohibition lgale des crimes majeurs: Violation de droits et vol seront punis lgalement. Homicide et mutilation et tous autres dommages seront vengs lgalement . L'article 5 rendait les juges et les autres magistrats nomms par l'empereur ou ses subordonns tenus indemniser de ses pertes toute personne lse par les consquences de leur ngligence en rendant la justice et par leur dfaut de sanctionner lgalement une violation de paix. Des pnalits supplmentaires pouvaient leur tre infliges dans des cas particulirement dommageables, et ceux des magistrats qui seraient incapables de payer en raison de leur pauvret devront subir des chtiments corporels et cinq ans d'exil un endroit loign de cinquante miles de leur rsidence 21. Il faut remarquer que ces dispositions de la loi de paix de Roncaglia et les suivantes ne rptent pas gnralement celles de la loi de 1152, mais supposent qu'elles restent en vigueur et leur sont ajoutes. En cela galement, elles ont le caractre d'actes lgislatifs au sens moderne, et non pas celui d'une rcapitulation gnrale du droit coutumier. En complment de la loi de paix, plusieurs autres actes lgislatifs furent poss la dite de Roncaglia, notamment une loi concernant les droits et les obligations mutuels des seigneurs et des vassaux, et une autre sur les droits et les obligations des rudits. La loi sur les relations fodales interdisait aux vassaux d'aliner des fiefs sans l'autorisation de leur seigneur et numrait diverses circonstances o un vassal pouvait tre exclu par son seigneur, et traitait de problmes occasionns par la sousinfodation. Un article de cette loi commence par ces mots: Nous tablissons fermement tant en Italie qu'en Germanie (Italie, Italia se rtre aux cits qui formaient la Ligue Lombarde et Germanie, Allemania se rtre la Souabe, la Bavire, la Saxe et aux autres pays allemands). Le dernier article, (art.lO) dclare: Nous ordonnons aussi que tout serment de fidlit l'empereur sera exprim nominalement . La loi de Roncaglia concernant les rudits (scholars) va plus avant pour faire comprendre qu'il s'agit de lgislation et non d'une raffirmation du droit coutumier, car elle conclut par cette instruction: Nous ordonnons que cette loi (lex) soit insre parmi les dcrets impriaux sous l'intitul Ne filius pro patre, etc. C'tait une rfrence un dcret imprial romain excluant la responsabilit d'un fils pour les dettes de son pre. De mme l'empereur Frdric, dans sa loi, excluait la responsabi-

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lit des rudits en pays tranger pour les dettes de leurs concitoyens 22. L'instruction de Barberousse fut suivie par les juristes contemporains qui insrrent la loi de 1158 l'endroit appropri de leurs transcriptions des codes de Justinien. Le processus lgislatif reflt dans les lois de Frdric 1er de 1152 et de 1158, ainsi que dans sa loi sur l'incendie, promulgue en 1186 23, atteignit son point culminant dans la Loi de Paix de Mayence promulgue par son petit-fils Frdric Il, en 1235 24. C'tait videmment le mme Frdric II dont l'autre grand-pre, le roi Roger Il, avait promulgu les Assises d'Ariano en 1140 et qui, lui-mme, en 1231, en tant que roi de Sicile, avait promulgu le Liber Augustalis. En gouvernant son vaste empire, Frdric Il se concentrait sur sa tentative de soumettre les cits du nord de l'Italie, et ngligeait grandement ses territoires germaniques; en ralit, la fin de son rgne en 1250, l'empire dans son ensemble se divisa et s'affaiblit irrmdiablement.

La loi de paix de Mayence, en 1235, fut un recours dlibr aux rformes du Droit afin de rendre vie l'unit impriale de la Germanie, mais elle ne parvint pas cet objectif et n'eut pas beaucoup d'effet sur le dveloppement ultrieur d'un droit imprial proprement dit. Elle eut nanmoins une trs grande influence sur le dveloppement du Droit des diverses principauts et des autres territoires compris dans l'empire, de mme que sur celui des diverses cits, qu'elles fussent impriales, princires ou indpendantes.
Dans le prambule de la loi de paix de 1235, Frdric II dclarait :

Etant donn que ceux qui habitent prsentement dans toute la Germanie vivent. dans leurs procs et leurs transactions prives. selon des coutumes trs anciennes et un droit non crit. et comme certaines rformes importantes contribuant l'tat gnral et la tranquillit de l'empire n'ont pas encore t introduites spcialement. de sorte que lorsque l'on considre un cas qui les affecte. le jugement est rendu selon une opinion arbitraire plutt que par une loi tablie... en consquence. avec l'avis et l'assentiment de nos bienaims princes ecclsiastiques et sculiers assembls solennellement Mayence. nous avons fait promulguer certains dcrets .
Suivaient trente-neuf articles qui, dans une dition moderne, couvrent quelque cinq cents lignes d'imprimerie. Le premier article dclarait que les liberts et les droits des glises devaient tre libralement promus, et ordonnait que personne ne rsiste injustement la juridiction ecclsiastique. L'article 2 ordonnait, ceux qui avaient un droit de patronage sur une glise, de la protger diligemment et de grer convenablement ses proprits , de sorte qu'aucune plainte srieuse sur ce point ne nous parvienne. L'article 3 traitait de la rupture de promesse entre deux personnes de respecter la paix, scelle

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par une poigne de mains; cette rupture devrait tre porte devant un juge et prouve par la dposition sous serment de deux tmoins. L'article 4 statuait que l'office de juge doit tre rempli par des personnes qui en soient dignes car celui qui examine les plaintes d'autrui doit exceller dans sa faon de vivre. Il dclarait en outre que les princes et les autres personnages qui rendaient justice par dlgation directe ou indirecte de l'empereur, devaient dcider par juste jugement conformment la coutume raisonnable du pays et que quiconque n'agirait pas ainsi serait par nous puni svrement, comme il est juste . L'article 5 poursuivait sur ce thme: magistratures et droits sont tablis pour ceci, que personne ne se charge de se venger de son propre grief, parce que, l o cesse l'autorit de la loi, la cruaut arbitraire abonde. Ce pourquoi nous tablissons (statuimus, d'o drive statut) que personne ne se venge avant d'avoir port sa plainte devant son juge et procd selon la loi jusqu'au jugement dfinitif, sauf que, pour la protection de son corps et de ses biens dans l'immdiat, il peut repousser la force par la force, ce qui est appel nothwere (en allemand moderne notwehr, dfense ncessaire). L'article 6 dcidait que, si quelqu'un a port plainte devant le juge mais que la justice n'avait pas t observe (vraisemblablement parce que le dfendant n'avait pas obi l'ordre de la cour), le plaignant avait le droit de dfier son ennemi, c'est--dire le provoquer en duel publiquement. Toutefois ce devait tre fait dans les rgles sinon il serait dclar sans honneur et sans droit. Les articles 7 10 traitaient des pages et d'autres obstructions aux voyages. Tout page exig de voyageurs par terre ou par eau sans la permission de l'empereur devait tre aboli. La protection des trangers contre ces prlvements tait raffirme. Les articles Il 13 prohibaient certaines infractions au droit imprial (fauxmonnayage), au droit fodal (vente de sauf-conduits par des personnes qui n'en tenaient pas le droit de l'empereur ou de la loi fodale) ou le droit urbain (affirmation des droits d'un bourgeois lorsqu'il se trouve hors de la cit dont il est citoyen, et protection du seigneur fodal lorsqu'il vit dans la cit). L'article 14 interdisait quiconque de se saisir d'une personne comme gage sans la permission du juge, et que celui qui le ferait serait puni comme voleur. Les articles 15 21 traitaient des offenses des fils leur pre, particulirement le parricide et l'expulsion du pre hors de sa terre. Les articles 22 27 dtaillaient les pnalits, en particulier la mise hors la loi. Les personnes proscrites devaient tre traites comme coupables de crime public et n'taient pas admises compensation ou pnitence. Ainsi une distinction nette tait faite entre crime et dommage ou pch. Un proscrit par l'empereur tait passible d'tre dclar sans honneur et sans droits. La mme pnalit tait applicable la haute trahison, la perfidie et l'homicide qu'on appelle mord. Ceux qui hbergeaient un hors-la-loi taient passibles de la mme peine qui tait inflige la personne proscrite, et une ville qui collectivement et sciemment abritait un proscrit

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LE DROIT ROYAL tait passible de peines svres, allant jusqu' la destruction de ses murs. De plus, le receleur d'un objet vol et celui qui hbergeait un voleur, taient passibles de la mme peine que le voleur, comme sous les lois civiles (une rfrence au droit romain de Justinien, tel qu'interprt par les rudits contemporains d'Occident). Cependant, pour la premire infraction, ils devaient seulement payer le double du prix de l'objet vol, c'tait seulement en cas de rcidive, qu'ils seraient punis comme le voleur. L'article 28 dclarait qu'un justicier devait tre dsign pour prsider la cour impriale la place de l'empereur lorsque celui-ci ne pouvait siger en personne. Ce devait tre un homme de loyaut prouve et d'honnte opinion, de condition libre, qui resterait en fonctions moyennant bonne conduite pendant au moins un an . Le justicier devait conduire la cour chaque jour except les dimanches et les principaux jours fris, faisant droit tout plaignant, except les princes et les autres nobles, dans les affaires qui touchaient leur personne, droit, honneur, fiefs, proprit ou hritage, et hormis les causes majeures dont l'investigation et le jugement sont rservs notre propre majest. Le pouvoir de proscrire ou d'absoudre de l'exil restait rserv l'empereur. Le justicier devait jurer qu'il ne retiendra aucun motif de jugement par affection ou par haine, par faveur ou par rcompense, par crainte ou par piti, et qu'il ne jugera sur aucune autre base que ce qu'il sait ou estime tre juste suivant sa conscience, en bonne foi, sans fraude ni tort. Le justicier devait recevoir les honoraires qui taient pays pour l'absolution de proscrits qui sont gnralement appels gewette, de sorte qu'il jugera avec plus de zle et ne recevra de cadeau de personne. Finalement, sous l'article 29, le justicier devait tre assist par un notaire spcial (greffier) pour recevoir et conserver les brefs et les dpts de plaintes, pour dresser les comptes-rendus de procdures judiciaires, pour tenir registre des mises hors la loi et des absolutions, pour rdiger tous jugements d'affaires importantes entendues par la cour impriale, spcialement quand la procdure tait par jugements contradictoires, populairement appels gesamint urteil, en allemand moderne gesamturteil, ou jugement collectif, c'est--dire celui qui se dgage des votes de juges, de sorte qu' l'avenir, l'ambigut sera carte dans des causes similaires, et le pays sera nomm expressment dont la coutume est applique dans le jugement considr . Le notaire devait tre un laYe, afin qu'il puisse rdiger des jugements de sang, ce qui n'est pas permis des ecclsiastiques, et aussi pour qu'il puisse tre puni de faon approprie s'il n'a pas t la hauteur de sa tche. Ce greffier devait jurer que, dans son office, il se comporterait loyalement et lgalement et n'crirait rien qui soit contraire au Droit et ses obligations, selon la conscience, de bonne foi, sans aucune fraude ou ngligence 25.

La loi de paix de Mayence , en 1235, visait surtout les parties germaniques de l'empire de Frdric II. Ce fut, en fait, la premire loi impriale promulgue la fois en latin et en allemand. Elle tait destine fonder le droit allemand. Cependant, son auteur tait en mme temps le roi de Sicile, duc d'Apulie (les Pouilles) et comte de Calabre, qui avait promulgu le vaste code de droit sicilien appel Liber Augustalis,

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o se trouvait largement prfigur le nouveau statut germanique non seulement par son ampleur mais par son raffinement. Comment a-t-il t possible au mme gouvernant de produire des oeuvres lgislatives si diffrentes peu prs la mme poque? Il Y a assurment quelques indices de communaut d'auteur. Chacun des deux documents est prsent comme un acte royal de lgislation. L'un comme l'autre est dirig contre la vengeance prive, l'auto-dfense et la violence en gnral. Tous deux ont la mme perspective d'une socit rgie par le Droit. La dcision prise Mayence d'instituer un justicier et un greffier pour l'assister, est directement tire de l'exprience sicilienne. Les deux lois de paix contiennent nombre de concepts et d'institutions juridiques de base, semblables. Certaines dispositions lgales positives sont identiques de part et d'autre, notamment le droit de tuer en dfense ncessaire de la personne ou de la proprit 26. Pourtant, les diffrences sont encore plus frappantes. Le statut de Mayence ne pose que le schma le plus lmentaire des lois, une slection de celles, peu nombreuses, qui taient probablement les plus importantes du point de vue de l'empereur. Le Liber Augustalis est, au contraire, un code amplement dvelopp. Par exemple, en traitant des crimes, la loi de Mayence n'en spcifie que quelques uns, et les sanctions mentionnes portent presque uniquement sur la proscription, tandis que l'Augustalis spcifie des crimes nombreux et leur affecte des punitions varies. De plus, l'Augustalis voque une srie d'infractions non criminelles que la loi de Mayence ne suggre mme pas. Pourquoi Frdric II n'a-t-i1 pas simplement prsent l'assemble solennelle de Mayence en 1235, le code magnifique de lois qu'il avait promulgu Palerme en 1231 ? L'explication, quoique simple, est clairante, :chacun des deux ensembles lgislatifs visait amplifier, rationaliser et systmatiser le rgime lgal qui existait dans l'entit politique auquel il tait destin. Chacun btissait sur des fondations prexistantes. Celles-ci n'taient pas des chteaux dans les nuages. L'ordre juridique royal qui existait dans le royaume normand de Sicile, au dbut du XIIIe sicle, tait fort diffrent de l'ordre lgal qui existait dans les rgions germaniques de l'empire. La Sicile, l'Italie mridionale, avait connu un ordre lgal royal perfectionn pendant quatre-vingt-dix ans, elle avait des institutions judiciaires, administratives et financires centralises et efficaces. En contraste, dans les rgions germaniques de l'empire, les institutions impriales taient faibles. Pendant prs de quarante ans, il n'y avait eu presque pas de pouvoir imprial dans le Nord. Il n'y existait mme pas de judicature impriale centrale, l'empereur jugeait en personne l o ses voyages l'amenaient et, dans ces annes-l, il voyageait rarement au nord de Rome. D'un point de vue politique, l'on peut voir dans la Loi de Paix de Mayence le dernier souffle du pouvoir imprial dans les territoires germaniques 27. Cependant, certains gards la paix de Mayence tait plus novatrice que le Liber Augustalis. Le code sicilien se rfrait encore et encore la lgislation de notre

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grand-pre, Roger lI et Guillaume 1er et Guillaume lI, tandis que la loi de Mayence vitait soigneusement d'invoquer notre grand-pre, Frdric 1er et ses lois de paix de 1152, 1158 et 1186. Plus caractristique encore, la prescription de Mayence de nommer un justicier et un greffier impriaux comportait, pour la premire fois, que les dcisions de la cour de justice impriale devaient tre enregistres et conserves dans un endroit unique, de sorte qu'un corps de normes lgales impriales pOt tre constitu 28. En fait nanmoins, cela ne subsista pas longtemps: aprs 1235, le pouvoir imprial dclina rapidement, et mme, toute activit impriale disparut pratiquement. Le nouveau justicier imprial ne sigea pas un endroit fixe ni des moments prvus. Lorsque les Habsbourg reurent le trne imprial dans les dernires dcennies du XIIIe sicle, ils confirmrent la paix de Mayence en 1281, puis avec quelques additions en 1287, et une fois encore en 1292. Malgr tout, le droit imprial dclina de nouveau aux XIVe et XV' sicles et ne fut restaur qu'en 1495. Il reste que la paix de Mayence, comme les lois de paix impriales prcdentes, survcut comme partie de la loi commune de l'Allemagne. Techniquement, il n'y avait pas de droit germanique aux xII" et XIIIe sicles mais seulement la loi de l'empire, la loi des diverses entits politiques et le droit urbain, tout fait comme il n'y a pas aujourd'hui techniquement de droit amricain , mais seulement la loi fdrale et la loi de chacun des tats. Nanmoins, il y eut en Allemagne un corps d'institutions juridiques, de concepts, de principes et de rgles qui taient universellement accepts tant dans le territoire de l'empire que dans les entits rgionales et urbaines. Maintes parties de la Loi de Paix de Mayence et des prcdentes trouvrent le chemin dans ce corpus commun du droit allemand.

Le miroir du droit saxon (Sachsenspiegel)

Un canal important par lequel les lois de paix prexistantes devinrent une partie de la loi commune allemande, est un ouvrage crit par un juriste saxon vers les dbuts du XIIIe sicle (probablement les annes 1220) intitul Sachsenspiege/. Son auteur, Eike von Repgau (environ 1180-1235) tait solidement instruit, bien que non universitaire, et juge-assesseur de classe questre (knight/y) qui crivit ce livre d'abord en latin puis le traduisit en allemand. Le Sachsenspiege/ est un recueil systmatique de rgles et de principes juridiques. Il est divis en deux parties, l'une appele Landrecht, loi du pays; l'autre Lehnrecht, loi des fiefs ou fodale. Chaque partie est divise en quelques centaines de sections et de sous-sections numrotes. Dans une dition moderne, la Landrecht prend environ 140 pages et la Lehnrecht environ 100 pages. La matire tudie est principalement: 1) le droit coutumier saxon, pour la premire fois mis par crit et systmatis et 2) la loi royale du roi-empereur germanique, tant coutumire qu'dicte, applicable en Saxe et ailleurs.

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L'auteur s'intresse principalement certains aspects du droit civil (spcialement la proprit et l'hritage), au droit criminel, au systme judiciaire, au droit constitutionnel et, dans la seconde partie, aux relations de seigneur vassal. Le droit urbain n'est pas examin, le droit commercial est omis. Il y a quelques rfrences au droit canon, en particulier ses parties concernant la juridiction papale, la famille et quelques autres sujets. Il n'y a pratiquement pas de rfrence au droit romain. Il y a quelques rfrences aux rgles de loi prvalant dans d'autres territoires gennaniques, notamment la Souabe, lorsqu'elles diffraient des rgles saxonnes, sinon l'auteur parat estimer que la loi saxonne correspondait de faon gnrale aux rgles et aux principes communs tous les territoires gennaniques. Les rgles et les principes sont prsents avec trs peu d'analyse conceptuelle et trs peu d'illustrations concrtes. Par exemple, il est pos que celui qui aide quelqu'un d'autre commettre un crime est lui-mme passible de punition, mais aucune dfinition de la complicit n'est donne ni de diverses fonnes de complicit. De mme, plusieurs rgles sont nonces concernant les blessures infliges l'agresseur au cas de lgitime dfense, mais le concept de dfense ncessaire n'est ni dfini ni analys A vrai dire, tout le livre est rdig dans un style de rcapitulation concise de rgles, de doctrines et de prceptes dont certains assurment sont de porte trs large. Le Sachsenspiegel contient plusieurs dispositions relatives au droit constitutionnel de l'empire. Implicites dans ces dispositions se trouvent trois concepts fondamentaux solidaires dont l'origine peut tre retrace jusqu' la rvolution papale de la fin du XIe sicle et du XIIe. Le premier est le concept que l'empire, en fait la socit mme, est fond sur le Droit. C'est implicitement une ide que l'auteur exprime dans le prologue Dieu est lui-mme la Loi, c'est pourquoi le Droit lui est cher. L'ide de la souverainet du Droit va jusqu'au point, dans le Sachsenspiegel, d'aftinner le droit d'une personne rsister une dcision illgale de son roi et de son juge, et aussi d'aider quelqu'un d'autre faire de mme si c'est quelqu'un de sa parent, ou son seigneur 29. Le deuxime concept fondamental de la constitution impriale est celui de la dualit des entits spirituelle et sculire de l'Eglise et de l'empire comme des entits politiques structures. Ceci est implicite dans la fonnule doctrinale des deux glaives , exprime ds le premier article du premier livre de l'ouvrage: Dieu a laiss deux glaives sur terre pour protger la chrtient. Au pape est confi le glaive spirituel, l'empereur le sculier... Ce qui rsiste au pape, ce qu'il ne peut rduire par jugement spirituel, l'empereur doit le rendre obissant au pape par jugement sculier. Donc le pouvoir spirituel doit aussi aider le jugement sculier quand il en est besoin . Dans un article ultrieur il est, de plus, dclar que l'Eglise a la juridiction ultime sur le pouvoir imprial dans les affaires d'hrsie (doctrine), de divorce (droit familial) et la sOret du lieu de culte (proprit des btiments d'glise) 30. Nanmoins, il est galement dclar que l'Eglise doit finalement imposer sa volont en recourant au pouvoir imprial 3l .

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Le troisime concept qui s'imbrique avec les deux premiers pour former le fondement constitutionnel de l'empire, est celui de la pluralit des entits politiques agissant en corrlation. Cela s'exprime par diverses dispositions concernant la juridiction respectivement territoriale et impriale et concernant l'application, dans des cas appropris, du droit territorial par les cours exerant la juridiction impriale 32. C'est aussi exprim dans les dispositions concernant l'lection du roi par les princes et les vques des entits territoriales. Ici, le Sachsenspiegel difiait sur l'instauration par Frdric Barberousse de l'ordre imprial des princes. L'auteur va jusqu' numrer et grouper, pour la premire fois, trois lecteurs ecclsiastiques (les vques de Trves, de Mayence et de Cologne) et trois lecteurs laques (le comte palatin du Rhin, le duc de Saxe et le margrave de Brandebourg.). Sur l'autorit du Sachsenspiegel, ces six personnages continurent tre lecteurs partir de ce moment 33. Le droit constitutionnel de l'empire rendait invitable que bien des provisions des lois de paix impriales et d'autres actes lgislatifs impriaux passent dans le droit des entits politiques territoriales. Un important vhicule de cette transmission de la loi impriale tait le Sachsenspiegel mme. L'un de ses articles se rfrait expressment l'ancienne paix, que le pouvoir imprial confirma pour le territoire de la Saxe avec l'assentiment de la noblesse 34. C'tait l une rfrence l'une des plus anciennes Paix de Dieu par serments. Dans la tradition de ces pactes collectifs, le Sachsenspiegel donnait protection perptuelle aux prtres et aux clercs, aux femmes, aux juifs, aux glises et aux proprits ecclsiastiques, aux cimetires et aux haies des villages, aux labours et aux moulins, et aux grands chemins du roi et aux voies navigables. D'autres articles adoptaient des rgles spcifiques de droit civil et criminel qui avaient t promulgues dans les lois de paix impriales 35. L'une de ces rgles posait que celui qui tuait ou blessait un violateur de paix, n'tait pas passible de fournir rparation s'il pouvait prouver que cela s'tait pass sur le champ ou dans la poursuite du fauteur 36. Trs tt, le Sachsenspiege fut trait comme s'il tait excutoire par lui-mme. Nombre de ses dispositions passrent directement dans le droit urbain et dans le droit d'autres territoires. Il fut glos par les juristes rudits. Pendant des sicles, il fut considr comme un droit subsidiaire qui pouvait tre utilis pour suppler aux lois valides urbaines, territoriales ou impriales 37. Le fait qu'il tait crit en allemand eut une grande importance, car il crait virtuellement un langage juridique commun pour toutes les parties germaniques de l'empire 38. D'autres miroirs du droit l'imitrent, les Schwabenspiegel, Deutschenspiegel, et Frankenspiegel 39

Le droit des principauts

La relative faiblesse de la loi impriale germanique aux XII" et XIIIe sicles et plus tard, en comparaison du droit royal de Sicile, d'Angleterre et de France, fut compense par la force croissante de la loi dans les territoires individuels des duchs et des autres principauts qui composaient le nord de l'empire. Pendant que les insti-

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tutions impriales concernant les finances et la judicature demeuraient relativement primitives, les institutions centrales financires et judiciaires des diverses principauts recevaient des dveloppements importants. Alors que la hirarchie administrative impriale prenait du retard par rapport l'administration royale d'autres pays, la croissance de l'administration dans les diverses principauts tait impressionnante. Tandis que le pouvoir imprial de faire respecter sa lgislation restait relativement dsuet selon les critres europens d'ensemble, le pouvoir lgislatif des principauts ne l'tait pas. L'opinion gnralement partage, largement fonde sur la faiblesse des institutions impriales, selon laquelle il y avait une dsintgration gnrale du pouvoir et du Droit dans l'Allemagne du XIII" sicle et des sicles suivants, est contredite par le fait que les institutions centrales des principauts se renfora. Dans les divers pays, les tribus et les clans germaniques se transformrent en institutions politiques et juridiques, avec une systmatisation et une rationalisation des pouvoirs et des lois au cours des deux sicles succdant la rvolution papale, parallles celles intervenant dans les tribus et les clans des divers royaumes du reste de la chrtient occidentale. Selon les termes d'un historien spcialiste de cette priode, il y eut en Allemagne comme ailleurs un processus de recomposition si puissant qu'il mriterait le nom de rvolution constitutionnelle 40. La monte en puissance des principauts territoriales germaniques, qui dbuta sans clat mais de faon discernable la fin du XI" sicle et au dbut du XIIe 41, reut une impulsion extraordinaire au milieu et la fin du XIIe sicle pendant le rgne de Frdric I"r (Barberousse). C'tait une consquence directe de la rvolution papale. Dans sa rivalit et son mulation avec le pouvoir du pape et dans l'interaction avec et contre d'autres puissances sculires, l'empereur avait besoin de paix et de stabilit dans ses territoires germaniques. Il lui fallait que les princes de son empire contrlent leurs propres sujets dans leurs domaines respectifs. De plus, il devait pouvoir compter non seulement sur les princes sculiers mais aussi les princes ecclsiastiques qui, en tant qu'vques, devaient leur dsignation et leur allgeance tant au pape qu' l'empereur. Frdric, en instaurant un ordre imprial des princes, leur assurait le pouvoir direct sur le territoire o ils taient situs. Il fallait que les princes sculiers, qui taient alors au nombre de seize, et les princes ecclsiastiques, qui taient dix-neuf, tiennent leur territoire de l'empereur comme ses vassaux, mais qu'ils soient souverains sur la totalit de la population du territoire o chacun avait juridiction. La royaut, selon l'expression de Mitteis, tait coupe du peuple par la noblesse dans chaque territoire 42. Lorsque Frdric tablit le duch d'Autriche comme un pouvoir autonome, il dclara expressment que nulle personne grande ou petite l'intrieur du rgime de son duch ne se permette de rendre la justice d'aucune sorte sans le consentement ou la permission du duc 43. Comme dit G. Barrac\ough, le point capital de sa construction tait la rduction de tous les divers magnats d'Autriche sous l'autorit du

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duc 44. Toutefois, l'empereur rencontrait lui aussi des limites. Frdric souhaitait soumettre aussi la petite noblesse et il ne pouvait le faire lui-mme. Son petit-fils, Frdric Il, poussa le principe son terme dans le Trait avec les princes ecclsiastiques de 1220 et le Statut en faveur des princes de 1232, dans lesquels il garantissait aux princes, tant ecclsiastiques que sculiers, leurs pouvoirs l'encontre de quiconque dans leur territoire. L'empereur interdisait tout un chacun d'interfrer d'aucune manire sur le

territoire de juridiction des princes et restreignait les pouvoirs des fonctionnaires

impriaux sur certains droits territoriaux tels que les pages et la frappe des monnaies 45. Le pouvoir princier dans les territoires germaniques se concrtisa par des institutions gouvernementales et judiciaires analogues celles qui s'taient formes d'abord dans les pouvoirs princiers de la papaut et, plus tard, dans le pouvoir princier des royaumes sculiers de Sicile, d'Angleterre et de France, savoir une trsorerie, une judicature, une chancellerie et d'autres dpartements de gouvernement de droit civil et criminel et autres, dans la formulation de jugements, dans la lgislation et dans d'autres procds institutionnels d'activit juridique. De toutes les principauts germaniques, le duch de Bavire fut le plus puissant et le plus volu dans les institutions gouvernementales et judiciaires, la fin du Xlle sicle et au dbut du XIIIe. De 1154 1180, ce duch fut gouvern par le cousin et rival de Frdric Barberousse, Henri le Lion, qui gouvernait en mme temps la Saxe. Henri fut le principal acteur de la transformation de la Bavire d'une entit tribale et fodale en une entit territoriale. Il y parvint pour une large part en acqurant les pouvoirs judiciaires et autres des seigneurs locaux qui dirigeaient les comts de ses territoires 46. Chaque comte dtenait le pouvoir de haute justice (blutbann, justice de sang) par concession de l'empereur. Le comte cependant n'tait pas directement subordonn l'empereur ni investi par lui de sa charge. Il avait sa propre tenure hrditaire de terres (allods) et le patronage des bnfices ecclsiastiques (glises et monastres) ainsi que la juridiction hrditaire sur le comt. Aux XIIe et XIIIe sicles, les ducs de Bavire (comme les princes des autres territoires germaniques) eurent recours divers procds pour absorber la juridiction comtale. Au cas o le comte dcderait sans hritier, sa proprit choirait au duc. Parfois le duc acqurait un comt par hritage, du fait que sa famille avait des liens de parent avec nombre d'autres comtes. De plus, parfois il achetait ou recevait en don la proprit, et avec elle la juridiction, du comt. Enfin, s'ils taient rebelles, il s'en emparait par les armes. Dans tous ces cas, la pratique ordinaire de Henri le Lion et de ses successeurs tait d'affecter ses serviteurs non-libres, les ministeriales pour remplacer le comte, non pas comme comtes mais comme des prfets qui le duc pouvait retirer la charge quand bon lui semblait. Les ducs nommaient de mme des fonctionnaires du mme genre pour gouverner des villes ou des chteaux, et pour grer des pages. Lorsque Henri fonda Munich en 1157-58, il n'y tablit pas une municipalit autonome, mais affecta son gouvernement des dignitaires ducaux, y compris un juge ducal.

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Sous Henri le Lion et ses successeurs, la Bavire fut gouverne comme une entit politique et non comme une association de personnes et de groupes dont les attaches de loyaut taient tribales et fodales 47. En Saxe, Henri avait cr la premire chancel1erie territoriale germanique, compose de notaires , et lui-mme fut le premier prince allemand mettre rgulirement des documents lgaux et tenir registre systmatiquement des transactions juridiques (en Bavire, la chancel1erie fut cre peu aprs qu'il eut t chass et remplac par Othon de Wittelsbach). De plus, tant en Bavire qu'en Saxe, il avait renforc le tribunal ducal qui fut charg d'exercer une substantielle juridiction principale sur les diffrends relatifs la saisine des terres. Il convoqua aussi des reprsentants des divers statuts sociaux pour les dites o des lois de paix et d'autres actes lgislatifs taient promulgus. Dans un document lgal de l'un des monastres bavarois, Henri est appel le prince et juge du pays . Le systme lgislatif et gouvernemental fond par Henri le Lion fut dvelopp par ses successeurs au xm e sicle. Le poste de dput (vizlum, vice-dominus, vice-lord) qu'avait cr Henri le Lion, fut institutionnalis par la dynastie des Wittelsbach en 1204. Le dput avait la charge des finances et de remplacer le duc comme prsident de la cour ducale. Par la suite, la Bavire fut subdivise en quatre rgions, chacune avec un dput du duc, et ces rgions leur tour divises en dpartements (timter, offices) au nombre de trente-cinq en 1228. Chaque dpartement avait deux officiers principaux, un curateur pour l'administration et un juge avec comptence pour les causes tant majeures que mineures. Ces juges avaient des juges subordonns qui sigeaient dans divers districts du dpartement. Le dput du duc nommait et supervisait les curateurs et les juges de dpartements. Entre temps, les officiers traditionnels de la maison ducale, le marchal, l'huissier, le chambellan et l'chanson taient devenus les chefs de services d'organismes administratifs couvrant le territoire entier. Le nouveau systme administratif, plus centralis, se rattachait une nouvelle importance attribue la lgislation ducale. Cinq statuts majeurs de paix furent promulgus en Bavire en 1244, 1256, 1281, 1293 et 1300, qui largissaient et rformaient la loi coutumire. L'emploi des armes tait rglement, la vie, la proprit et l'honneur recevaient une meilleure protection, des rgles supplmentaires furent dictes pour l'hritage et pour le commerce. A la diffrence de la lgislation impriale, les lois ducales s'adressaient non plus par priorit la haute noblesse mais l'ordre (questre) des chevaliers et aux propritaires fonciers en gnral, y compris les paysans et les citadins 48. En outre, tout cela impliquait l'existence d'une classe bureaucratique capable d'interprter et d'appliquer ces lois. Par dessus tout, l'autorit des ducs de Bavire, comme celle des autres princes de territoires germaniques de l'poque, reposait sur leur acquisition du pouvoir judiciaire. Plus important que la dtention et l'acquisition des regalia (prrogatives financires et politiques), tait le fait que, dans l'ensemble de ce systme de pouvoir, les ducs obtenaient la juridiction sur les comtes et sur les patrons (d'glises et de

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monastres) 49. La prrogative royale d'investir autrui de l'autorit judiciaire, appele en allemand bannleihe, passait de l'empereur aux princes 50. Les ducs de Bavire rgnaient sur leur duch avant tout par l'intenndiaire des juges dsigns par leurs dputs dans les divers dpartements. Les juges dpartementaux avaient juridiction gnrale sur la haute et la basse justice. Certains types de procs, toutefois, taient rservs aux tribunaux du duc, le plus souvent cause de leur grande importance mais aussi en raison du statut trs lev des parties, les autres types d'affaires restaient aux cours de village ou locales, principalement cause de leur importance mineure ou d'ordre local. La centralisation de la justice en Bavire et dans les autres principauts gennaniques, aux XII" et XIIIe sicles, fut accompagne d'une rationalisation de la procdure judiciaire. Davantage de confiance fut attribue la prsentation des preuves devant le tribunal. Les juges interrogrent les tmoins. C'tait surtout le cas pour les affaires civiles. Dans les diffrends propos de saisine du sol, le plaignant pouvait demander un montrage , les deux parties allaient sur le terrain et chacun devait identifier ses appartenances et limites en prsence de reprsentants de la communaut qui rendaient le jugement en la matire. Dans une autre procdure, dite Kundschaft, mot qui voque exploration, recherche ou investigation, des personnes de bonne rputation et de profession honorable qui avaient connaissance de l'affaire en discussion taient invites comme tmoins officiels et interroges sous sennent. Dans les affaires trs importantes, vingt-et-une personnes choisies conjointement par les parties participaient la procdure, et l'accord de sept d'entre elles, par sennent, tait requis pour que dcision soit rendue 51. Ces nouvelles procdures d'enqutes tendaient remplacer les anciennes procdures de compurgation et d'ordalies. Le droit ducal de Bavire connut aussi, pendant les xII" et XIIIe sicles, un changement substantiel dans le concept et l'objectif du droit criminel. Auparavant, le crime et le dommage n'taient pas nettement distingus. La haute justice avait tendu principalement la composition, c'est--dire imposer des rglements financiers aux auteurs de dommages, en faveur de leur victime. La justice de sang impliquant d'habitude la pendaison ou une mutilation, avait t surtout confine aux affaires o le coupable avait t pris sur le fait. Au XIIe sicle, la haute justice en matire criminelle devint en gnral justice de sang et la composition fut rserve le plus souvent aux tribunaux infrieurs. Il y eut ainsi une transition, hors du systme tribal de droit pnal et vers un systme tatique, o les crimes lrent considrs principalement comme des atteintes portes l'autorit publique. Ce mouvement tait gaIement associ un accroissement substantiel des crimes rendus punissables avec une aggravation des punitions. En Bavire, la loi de paix de 1244 ajouta la catgorie des crimes d'homicide pour lesquels la peine de mort pouvait tre prononce, les meurtres nocturnes ou en

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vengeances prives, l'enlvement d'une femme marie, le viol d'une vierge ou d'une femme de bonne rputation. La loi de paix de 1281 en ajouta d'autres, des chtiments corporels devinrent applicables aux hommes libres aussi bien qu' ceux qui ne l'taient pas. Les crimes de nuit furent adjoints ceux pris sur le fait. Une nouvelle distinction fut opre entre crimes honorables et crimes dshonorants , le meurtre tait honorable tandis que le vol tait dshonorant; et ceux qui taient reconnus coupables de crimes dshonorants taient passibles de formes plus pnibles de mise mort tandis que ceux dont le crime tait honorable avaient le droit d'asile et de plus amples possibilits de commutation de la peine de mort en composition pcuniaire 52. Finalement, il est important d'observer que les procs judiciaires taient fort coteux, et lucratifs, et que ce systme dpendait du dveloppement contemporain d'un rgime fiscal plus volu que celui qui avait exist auparavant, en fait, plus moderne que tout systme que l'autorit impriale avait pu imposer n'importe quelle poque. Toute la population du duch, libre ou non libre, ecclsiastique ou sculire, tait soumise l'impt. Le prlvement tait administr par un corps de fonctionnaires ducaux. Par l'instauration d'un systme de contributions tendu tous, une relation hirarchique immdiate tait cre entre le prince du territoire et chacun des habitants de ce territoire. L'obligation fiscale fut l'un des moyens les plus efficaces de formation d'une communaut tatique. Elle rendait l'existence et la souverainet de l'Etat palpables pour tout un chacun 53. Le montant de l'impt payer tait pas dtermin unilatralement par la chancellerie ducale, mais tait calcul par les autorits fiscales sur la base de la valeur de la proprit possde par le contribuable. Cela exigeait des visites et des inspections par les agents du fisc. Parfois le montant global payer par un village ou un manoir ou une ville tait fix avec l'accord des habitants de l'endroit. La Bavire, assurment, tait l'une des plus volue, sinon la plus volue, des principauts allemandes. Cependant, elle n'tait pas exceptionnelle. Elle tait fondamentalement semblable, dans sa structure gouvernementale et juridique, l'Autriche, au Brandebourg, au Brunschwig, la Hesse, au Palatinat du Rhin, aux entits politiques ecclsiastiques telles que Wurzbourg, Mayence, Trves et aux diverses autres principauts, tant sculires qu'ecclsiastiques. Celles-l n'taient pas techniquement des royaumes (sauf la Bohme et la Bourgogne) mais elles taient gouvernes par des princes qui taient monarques au mme titre que les rois de Sicile, d'Angleterre et de France. Et vrai dire, les princes des territoires germaniques taient, bien des gards, plus les gaux de ces rois en titre que l'empereur-roi luimme, car ils avaient plus que lui de pouvoirs judiciaires, administratifs et lgislatifs hautement affins. Spcialement aprs le dclin de l'empire au XIIIe sicle, le type de souverainet monarchique que l'empereur Frdric Barberousse s'tait efforc d'exercer, fut effectivement exerc par les princes des plus importants pays allemands.

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ESPAGNE, FLANDRES, HONGRIE, DANEMARK

Le dveloppement du droit royal (ou princier) l'poque ouverte par la rvolution papale ne fut pas rserv aux seules grandes puissances de cette poque et des suivantes. Concurremment avec la systmatisation et l'expansion des droits fodal, domanial, mercantile et urbain, la systmatisation et l'expansion du droit royal se produisirent travers l'Occident europen, partout o l'Eglise catholique romaine affirma son indpendance l'gard des autorits sculires, et partout o la royaut eut la tche d'organiser la paix et la justice dans la sphre temporelle. Il importe, par consquent, d'viter une interprtation nationaliste du dveloppement du droit royal. Que cela ait t un phnomne occidental se rptant en divers pays est illustr par le fait qu'il se soit produit presque partout, la priphrie de l'Europe de l'Ouest comme dans son centre gographique.
Espagne

Au vII" sicle, les Maures conquirent la totalit de la pninsule ibrique et ne furent arrts, finalement, qu'en 732, par les Francs de Charles Martel, sous Poitiers, moins de deux cents miles au sud-ouest de Paris. Dans les sicles suivants, une reconqute franque pour le christianisme eut lieu dans les territoires du nord de l'Espagne, rsultant dans la fondation de royaumes indpendants, Catalogne, Navarre, Aragon, Lon (Galicie) Castille et finalement Portugal. Aux XIe et XIIe sicles, ces territoires connurent le mme mouvement rvolutionnaire qui balayait le reste de la chrtient. Dans le domaine du Droit, le gouvernement de l'Eglise dans les territoires espagnols fut domin par les mmes principes et procdures du droit canon qui prvalaient partout ailleurs. De mme, le droit fodal, le droit domanial, le droit marchand furent davantage systmatiss. De nouvelles cits et de nouvelles villes autonomes se crrent, chacune avec sa propre milice, son propre gouvernement, son droit propre. La grande ville et port de mer de Barcelone, incluse dans le comt de Barcelone, mais sous la juridiction ultime du roi d'Aragon, devint l'une des premires cits europennes. L o l'autorit royale s'affirma, spcialement en Castille, en Catalogne et en Aragon, s'laborrent des systmes de droit royal (ou princier) plus ou moins comparables ceux de Sicile, d'Angleterre, de Normandie et de France ainsi que des principauts germaniques. Bien qu'il n'y eut rien, cette poque qui puisse s'appeler l'Espagne, certains vnements historiques se produisirent dans l'ensemble des royauts du nord de la pninsule, commencer par la conqute mauresque et la reconqute franque. Le second fut la simple survivance de la loi wisigothe d'avant les Maures, avec quelques lments de droit romain, spcialement reflts dans le code promulgu par le roi wisigoth Reckesvinth la fin du VIle sicle, le Fuero Juzgo ou Livre du Jugement

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Dernier, connu aussi comme la Lex Barbara Wisigothorum 54. Ces facteurs communs historiques locaux furent repousss dans l'oubli par la nouvelle science juridique des XIe et XIIe sicles, conjointement avec la renaissance des tudes du droit romain et le dveloppement d'un droit canon rnov.

Catalogne et Aragon

La Catalogne, gouverne par les comtes de Barcelone reut l'influence du mouvement de la Paix de Dieu au dbut du XIe sicle (synode d'Elna, 1027) 55. Dans ce mouvement, un rle important fut jou par le comte Ramon Berenguer 1er (10531071), qui promulgua aussi les Usages de Barcelone, compilation de lois et coutumes de sources nombreuses et varies, wisigothiques et romaines, sculires et ecclsiastiques, judiciaires et lgislatives. Le mouvement de la Paix de Dieu fut suivi, en Catalogne, pendant le XIIe sicle, par une priode d'missions de lois de paix sculires qui apparurent aussi en Aragon. Elles se dvelopprent selon un processus comparable celui des lois de paix germaniques, les premires suivant le modle des proclamations de la Paix de Dieu, les secondes revtant une forme lgislative plutt que contractuelle et traitant de nouveaux domaines de procdure, de mariage, de dettes et de crimes publics et, comme en Allemagne, tendant le champ d'action des fonctionnaires royaux. Une loi sur l'incendie (Arson) dicte par Alphonse Il en 1192 - cette poque les comtes de Barcelone taient en mme temps rois d'Aragon - fait le pendant celle sur l'incendie dicte par Frdric Barberousse en 1186. En 1173, le droit romain fut formellement reconnu comme loi subsidiaire en Catalogne. Il s'agissait videmment du droit romain savant des universits auquel on pouvait recourir pour pal\ier les lacunes de la loi catalane en vigueur. En 1247, le roi Jaime 1er, qui rgna en Aragon pendant soixante-trois ans, de 1213 1276, promulgua un code de lois pour l'Aragon, le Libro de Huesca, qui introduisait nombre d'lments de droit canon et de droit romain, particulirement en ce qui touche aux successions, aux contrats et la preuve 56. Compos par l'vque de Huesca, c'tait une prsentation systmatique du Droit, divis en huit livres, consacrs principalement au droit civil, au droit pnal et la procdure; l'ouvrage tait destin tre appliqu par les tribunaux, y compris la cour du roi. Il fut par la suite augment par les successeurs de Jaime le" tout comme les Usages de Barcelone l'taient par les successeurs du comte Ramon Berenguer 1er

Castille et Lion

Ces deux royaumes furent runis pendant la premire moiti du xII" sicle puis la majeure partie du XIIIe . Leur dveloppement juridique se produisit quelque temps aprs celui de la Catalogne et de l'Aragon. Comme le leur, il dbuta sous

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l'impulsion du mouvement de la Paix de Dieu et fut grandement stimul par les progrs du droit canon et la renaissance des tudes du droit romain. L'universit de Salamanque, fonde au dbut des annes 1200, devint un centre important pour l'tude de ces deux droits 57. De plus, le dveloppement d'une loi royale fut fortement influenc par une succession de grands monarqUf:5, Ferdinand III (1217-1252), dont la mre tait une princesse souabe d'une intelligence et d'une habilet hors du commun, son fils Alphonse X le Sage (\252-1284) et son arrire-petit-fils Alphonse XI (1311-1350). Ces rois promulgurent une importante lgislation et prirent l'initiative de faire paratre des textes lgaux de grande ampleur, dont le Fuero Real (1255) et les Siete Parlidos (vers 1265) 58. Ce dernier ouvrage tait un trait systmatique, divis en sept parties organises par matires, et contenant plus de cinq cents articles. C'tait essentiellement un abrg de droit romain et de droit canon quelque peu adapt la situation de la Castille. Cependant, il ne prit pas profondment racine dans la vie quotidienne, et en gnral les efforts des grands monarques des XIIIe et XIVe sicles pour unifier le droit castillan chourent devant l'insistance des localits conserver leurs propres coutumes. Flandres Aux XIe et XIIe sicles, les comtes de Flandre, dont le: territoire couvrait la majeure partie de ce qui est prsentement la Belgique et la Hollande, et qui taient des rois en tout sauf le titre, prirent pleinement part la transformation rvolutionnaire du droit occidental. Le mouvement de la Paix de Dieu apparut dans les Flandres au XIe sicle, les dclarations les plus importantes datant de 1034 et de 1099. La premire loi de paix sculire (landfriede) fut proclame en 1111 quand, peu avant sa mort, le comte Robert Il assembla ses notables et leur fit jurer la paix. Ce document eut une importance majeure pour le dveloppement ultrieur la fois du droit urbain flamand et de la loi commune (loi du pays) des Flandres. Elle fut renouvele par les successeurs de Robert en 1111, 1119, 1138 et de faon rpte par la suite. On l'a dite le fondement de la plupart des dispositions du droit flamand ancien 59. Toutefois, c'est plutt le comte Philippe dont on peut dire qu'il a fond le systme moderne de Droit en Flandre. Son rgne (1169-1191) concide avec celui de Henri II en Angleterre et celui de l'empereur Frdric Barberousse et chevauche sur celui de Philippe-Auguste en France. Philippe a t effectivement qualifi de premier lgislateur des Flandres 60. Il lgifra en partie par des lois de paix. D'autre part il confra leur loi propre, appele keure plusieurs cits, dont Bruges qui tait l'poque le centre commercial le plus actif en Europe. Il centralisa l'administration de la justice en la faisant appuyer par un corps de fonctionnaires excutifs appels baillis. En 1178, il dicta un statut fixant leurs pouvoirs, comportant le droit de saisir tout dlinquant qui n'avait pas t encore cit devant les assesseurs et prvoyant une pnalit infliger quiconque ne rpondait pas un appel du bailli pour lui prter main-forte 61.

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A l'issue d'un conflit de dynasties suivant le dcs du comte Philippe, le comte Baudouin de Hainaut l'emporta comme gouvernant des Flamrres. Dans son propre comt, il avait dj une rputation de lgislateur. En 1200, il avait dict deux lois pour le Hainaut, l'une sur les fiefs et l'autre sur le droit pnal et la procdure judiciaire. Le Hainaut, la diffrence des Flandres, avait une collection de rgles coutumires, appele coutume gnrale . Lorsque Baudouin fut appel en Flandre, il emmena avec lui ses experts pour composer des ouvrages sur ses lois, ses coutumes et son histoire. Bien que les Flandres, aprs Baudouin, n'eurent plus de gouvernant nergique, l'activit lgislative se poursuivit au XIIIe sicle, et les comtes de Flandres eurent quelques succs en tendant leur administration dans les campagnes et en rationalisant leur appareil gouvernemental et judiciaire. La doctrine dite des cas rservs fut employe soustraire divers crimes aux juridictions locales ou fodales traditionnelles et en charger les tribunaux comtaux. Vers la fin du XIIIe sicle, les comtes, sur le conseil de leurs juristes professionnels, se servirent d'arguments tirs du droit romain pour raliser leurs objectifs. Toutefois, leurs ambitions centralisatrices furent frustres par la rsistance d'un autre type d'entits politiques qui avaient leur propre loi :concde par les chartes des comtes, savoir les communes libres flamandes et leurs guildes.
Hongrie

Les rois de Hongrie avaient des liens troits avec les autres gouvernants europens et tentrent de les imiter, mais leurs succs furent toujours de courte dure, car les nobles, attachs leurs murs traditionnelles, taient trop forts. Le fait que la population tait en majorit magyare plutt que germanique, jouait dans le mme sens 62. Puis au milieu du XIIIe sicle, l'invasion des mongols balaya tout ce qu'il avait pu se faire pour btir un tat centralis. Pourtant, mme en Hongrie, la priphrie de la civilisation occidentale, des infiltrations de transformations juridiques peuvent tre repres. En 1074, au milieu d'une guerre civile, le roi Geza fit appel l'aide du pape Grgoire VII. Celui-ci, essayant la mme tactique qui lui avait russi, tant en Sicile qu'en Croatie, promit d'accder la demande de Geza en change de la suzerainet papale. Geza refusa et, la place, se fit introniser par une couronne envoye de Byzance. Les successeurs de Geza, Ladislas (1077-1095) et son fils Koloman (10951114) furent les premiers lgislateurs de Hongrie. Ladislas mit trois ensembles de lois qui instauraient des mesures pnales contre les paens, l'administration de la justice royale, la punition des vols, la protection de la proprit et autres matires. Koloman, qui pousa une fille du comte Roger de Sicile, promulgua une rforme juridique en quatre-vingt-quatre articles dont quelques uns adoucissaient la rigueur des lois de son pre. Il se dbarrassa des procs en sorcellerie, accrut le nombre de tribu-

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LE DROIT ROYAL

naux, restreignit les combats judiciaires, posa des limites de juridictions et de procdures, et distingua nettement entre les disciplines ecclsiastique et larque. Ce ne fut pas avant 1172 qu'apparut un autre gouvernant nergique qui s'intresst la rforme intrieure, Bela III (1172-1196). Il pousa Marguerite de Capet, fille de Louis VII de France et veuve de Henri le Jeune, fils de Henri II d'Angleterre. Pendant le rgne de Bela, beaucoup d'intellectuels hongrois vinrent tudier Paris. Ils revinrent fournir les cadres des nouveaux organes administratifs, notamment une chancellerie, imitant les exemples occidentaux. Cependant, les successeurs de Bela III ne purent poursuivre sa politique centralisatrice. En 1222, en ractiol1t la machinerie royale, les nobles et les petits propritaires ruraux forcrent le roi Andr II signer la Bulle d'Or, un document qui, comme la Grande Charte Anglaise de 1215 et le Statut en faveur des Princes de 1232, s'appuya sur des concepts juridiques contemporains pour rduire le pouvoir royal. Parmi ses trente et une dispositions, il y en avait une qui interdisait d'emprisonner un noble tant qu'il n'avait pas t rgulirement jug et condamn. Une autre dfendit au principal magistrat de la judicature royale d'entendre les affaires impliquant la vie ou la proprit sans en informer le roi. D'autres mesures garantissaient les droits des petits propritaires fonciers et interdisaient certains abus gouvernementaux. Les droits des nobles rsister aux dcisions illgales du roi taient aussi prservs. En partie du fait de la Bulle d'Or, le droit royal resta faible en comparaison de ceux des autres pays occidentaux du dbut du XIIIe sicle. Puis l'invasion mongole de 1241 laissa le pays compltement dvast.

Danemark
Le dveloppement du droit royal danois survint tard, mais fut impressionnant 63. Au dbut du XIIIe sicle, le roi Canut II essaya de lever des impts, de percevoir des amendes et, de faon gnrale, d'affirmer l'autorit royale mais il fut renvers et assassin. Cependant, en 1241, Valdemar II promulgua la Jutae Logh ou loi du Jutland, le premier recueil de lois scandinave 64. Il y avait eu auparavant deux ouvrages d'initiative prive, la loi de Scanie et la loi zlandaise, crits aussi pendant le rgne de Valdemar II. La Jutae Logh est divise en trois livres et contient au total 242 chapitres. Il y avait une division assez fruste entre droits de proprit, droit civil et droit pnal. Les sources de Droit taient principalement les coutumes, des dcrets de gouvernants prcdents et le droit urbain du Schleswig. On n'y trouve pas d'influence du droit romain, mais l'influence du droit canon est visible. Les premires phrases du prambule dclarent:

Sur la loi, le pays doit tre construit. Si tout un chacun se contentait de ce qui est sien et reconnaissait aux autres le mme droit, il n y aurait pas besoin de lois. Si le pays n'avait pas de loi, chacun voudrait avoir le plus possible et

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LE DROIT ROYAL

celui-l aurait le plus qui pourrait prendre le plus, c'est pourquoi la loi doit tre faite pour servir les intrts de tous. C'est le rle du roi et des gouvernants en ce pays de maintenir la loi et de faire justice, et de protger ceux qui sonl exposs des oppressions, lels que les veuves, les enfants sans gardiens, les plerins et les trangers, et les pauvres gens, qui l'on fait le plus souvenl du lori 65.
Parmi les traits les plus modernes de la loi du Jutland, il y a le remplacement de la compurgation par la procdure du jury. D'autres exemples de la participation du Danemark la transformation juridique de l'Occident, pendant cette priode, comprennent la cration d'une chancellerie, de dignitaires de la maisonne royale et de fonctionnaires provinciaux. Les fils des nobles taient souvent envoys Paris pour leurs tudes 66. Il est vraisemblable que l'influence danoise contribua la promulgation en 1275 du premier code de droit norvgien, dict par un gouvernant merveilleusement appel Roi Grand Rparateur de Lois

DROIT ROY AL ET DROIT CANON

Les systmes de droit royal qui se dvelopprent dans les divers royaumes et principauts de l'Europe aux XIIe et XIIIe sicles prsentaient beaucoup de traits communs. En mme temps, tous avaient une ressemblance structurelle avec le droit canon qui prvalait dans toute la chrtient occidentale. Dans chaque royaume ou principaut, droit royal et droit canon se compltaient l'un l'autre, au point que l'on peut dire qu'ils faisaient partie intgrante d'un ordre juridique unique. 1) Aussi bien le droit canon que le droit royal exeraient une comptence et une juridiction limite. Le droit canon se considrait comptent pour traiter les causes criminelles et civiles drivant du pch et de la violation de serment; le droit royal revendiquait la comptence pour juger les causes criminelles ou civiles se rattachant la saisine de terres libres et la violation de la paix du roi. Le droit canon rclamait la juridiction sur les clercs et sur les proprits ecclsiastiques ainsi que sur les lacs accuss de pch et de rupture de promesses, la judicature royale prtendait la juridiction sur les tenants libres et les flons ainsi que sur les affaires touchant directement la couronne et les biens de la couronne. La comptence et la juridiction des deux types de systmes lgaux se chevauchaient sur certains points et il y avait parfois des conflits entre eux, nanmoins, pendant longtemps ils parvinrent coexister plus ou moins paisiblement. 2) Aussi bien le droit canon que le droit royal avaient leur fondement dans l'autorit d'une source externe de lgalit vers laquelle il se tournait afin de juger comment se comporter avec objectivit et cohrence gnrale. L'un et l'autre cherchait de telles sources dans la loi divine et la loi naturelle (de raison et de conscience). En outre, le droit canon se rfrait aux textes sacrs, y compris les canons et les dcrets poss par les conciles de l'Eglise, les dcisions de papes et les autres tex-

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tes faisant autorit; cependant que le droit royal se rfrait gnralement aux actes lgislatifs royaux (lesquels dans leur ensemble taient bien moins labors que la lgislation ecclsiastique). Les deux systmes considraient galement les coutumes comme une source importante de Droit, bien que le droit royal s'y rfrt beaucoup plus souvent que le droit canon. Quant la procdure judiciaire, les tribunaux canoniques se fiaient aux tmoignages obtenus par interrogatoires sous serment, de mme que beaucoup de systmes royaux. Le droit royal anglais, cependant, recourait l'opinion formule sous serment par le voisinage tandis que les parlements du XIIIe sicle, lorsqu'ils sigeaient comme cour de justice, de mme que la cour de la chancellerie aux XIV et XV' sicles, suivaient la procdure canonique adapte leur propre usage. Dans les pays germaniques aussi, les cours royales ou ducales utilisaient les dclarations sous serment, selon les coutumes locales des diseurs de droit (Schaffen, chevins). 3) Aussi bien le droit canon que le droit royal taient systmatiss, cependant la lgislation canonique l'tait un degr plus lev. Elle l'tait mme davantage que la lgislation romaine (de Justinien) revitalise, sa servante , qui n'tait le droit positif d'aucune judicature bien qu'on la tnt souvent pour une loi subsidiaire et qui, mme l o on la prtendait en vigueur, ne constituait jamais le corps entier d'un droit effectif. Le droit canon (de mme que le droit romain) tait une discipline universitaire, une science. Le droit royal tait plus proche d'un droit coutumier, il n'tait pas aisment faonn en une structure intellectuelle. En Angleterre, o un premier droit royal se dveloppa essentiellement dans les limites du systme des brefs, l'analogie joua un rle capital dans l'expansion graduelle des recoursjudiciaires. Selon le mme angle de vue, la gnralisation et la synthse jourent un rle plus restreint. Mme au XIV' sicle, quand la common law (droit commun) devint un objet d'tude et d'exposs dans les Inns of Courts (auberges o se runissent les tudiants et les praticiens de la jurisprudence), on soulignait fortement son caractre essentiellement concret et technique. Certes, Glanvill crivit en 1187 un beau livre sur le droit royal anglais mais c'tait foncirement un commentaire des brefs, dans le style des monographies de canonistes sur les formes canoniques de plaintes (/ibe/iI) et non pas un trait (tractatus) ou une somme (summa). Le grand trait de Bracton, au sicle suivant, fut beaucoup plus substantiel et fut qualifi de somme mais il tomba en dsutude aprs quelques gnrations, et pas grand chose ne vint ensuite le complter ou le remplacer. En Sicile, en Normandie, en France, dans les duchs germaniques et ailleurs, comme en Angleterre, le droit royal (ou ducal) tait beaucoup moins systmatis que le droit canon. Il y eut quelques traits, comme celui de 8eaumanoir et le Sachsenspiege/, rsumant respectivement le droit commun franais et allemand, mais il n'y eut pas d'enseignement universitaire sur de tels sujets, except quand on pouvait les voquer dans les cours sur le droit romain ou dans les discussions sur la coutume en tant que source de loi. Le droit royal, comme les autres formes de loi sculire, n'avait pas besoin d'tre dcrit dans les livres de classe et enseign dans les universits pour tre considr

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comme un corps autonome, intgr et volutif, de droit positif; tandis que la scolarisation juridique tait indispensable pour la cration d'un systme modernis de droit canon. Les diffrences dans le degr et le caractre de la systmatisation, entre les deux types de Droit s'expliquent en partie par des diffrences dans la conception des ordres spirituel et sculier. L'ordre sculier tait, par dfinition, plus chaotique, plus inorganis, moins finalis que l'ordre spirituel (ecclsiastique). L'ordre sculier, temporel, avait davantage besoin de rforme et de rhabilitation. Bien entendu, l'ordre sculier en cherchant la rponse ce besoin tait subordonn la raison, il tait vou devenir scientifique et systmatique, il fallait le soumettre au test, aux critres de la justice et de la vrit. Mais il tait plus proche de la coutume que les lois canoniques et donc plus ml au dsordre et la violence. En mme temps, il tait plus captif des formalits. Pour ces deux raisons: son caractre coutumier et son caractre formaliste, il tait plus malais systmatiser. Nanmoins, si l'on compare le droit royal de l'an 1200, en Sicile, en Angleterre, en France, dans les duchs germaniques et ailleurs, avec le droit royal en l'an 1000 dans ces mmes pays, l'on est frapp par l'ampleur de l'mancipation reue entre temps vis--vis de la coutume et du formalisme. 4) En plus de ces trois principes directeurs, de comptence et juridiction limites, de rfrence une autorit externe et de systmatisation consciente, tant le droit royal que le droit canon taient mus par le principe de croissance voulue de gnration en gnration; tous deux taient vus non seulement comme systmes mais comme systmes volutifs. Dans les lois canoniques, cela se traduisait par la continuit intentionnelle de lgislation manant des conciles ecclsiaux et des papes ainsi que sous la forme de la jurisprudence, transmise par les cours papales et ecclsiastiques. Cela se traduisait aussi par la continuit consciente de l'enseignement et de l'rudition. Dans les divers systmes de droit royal, les principes de croissance consciente ou volutive taient, de mme, traduits par la continuit des actes lgislatifs et des dcisions judiciaires ainsi que de l'enseignement et de la recherche intellectuelle. 5) Finalement, aussi bien le droit royal que le droit canon illustraient la conviction que toute loi contenait en elle-mme certaines finalits, que l'on rsumait dans le mot justice. Ces objectifs intrinsques devaient guider l'interprtation et l'application des rgles lgales et des procdures. Par consquent, ni le droit royal ni le droit canon ne devaient tre conus comme fondamentalement un corps de rgles bien que ni l'un ni l'autre ne pt fonctionner sans ces normes et, dans l'un comme dans l'autre, il tait admis que les lois devaient former un corps, au sens de systme cohrent. Chacun tait considr comme essentiellement un processus de confection, d'interprtation et d'application de ces rgles, de sorte qu'elles assurent la ralisation de leurs objectifs intrinsques de justice. Aristote avait dfini l'quit comme la correction de la loi l o elle tait en dfaut en raison de son universalit. L'quit est justice, avait-il dit, mais elle est

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meilleure qu'une certaine espce de justice, celle o il est ncessaire de s'exprimer universellement mais o il est impossible de le faire parfaitement et o la loi vise le cas le plus gnral, tout en :,achant clairement son imperfection . En de telles circonstances, il convient de corriger ce dfaut, comme le lgislateur l'aurait indiqu s'il eOt t prsent ou comme il aurait lgifr s'il avait eu connaissance du cas d'espce 67. Ce concept large de l'quit tait pass dans la pense des stociens et de l dans la chrtient tant orientale qu'occidentale. Il se manifeste dans le droit romain de Justinien par les doctrines quitables telles que la bonne foi; l'enrichissement sans cause et la justice objective. Toutefois, en faisant revivre la philosophie aristotlicienne et le droit romain, l'Eglise de la fin du XIe sicle et du dbut du XII" donna un nouveau contenu moral et culturel au concept d'quit. En particulier, tant le droit canon que le droit royal adjoignirent au concept gnral d'quit diverses exigences de la conscience chrtienne: la protection du pauvre et de l'indigent (y compris les veuves et orphelins), le caractre impratif des relations de confiance et de loyaut (notamment les dons employer charitablement) et d'autres. En Angleterre, aux XIVe et XVe sicles, lorsque les deux principales cours de justice royales dlimitrent leur comptence respective en ces matires, le chancelier du roi, qui tait presque invariablement un haut dignitaire de l'Eglise romaine, commena exercer une juridiction exceptionnelle au nom de la conscience et au nom de l'quit . Mais dans d'autres systmes europens de droit royal et dans la mme Angleterre aux XII" et XIIIe sicle, l'quit n'tait pas considre comme distincte de la justice mais, au contraire, comme en faisant intgralement partie. Comme dans le droit canon, l'quit des cours royales tait cet aspect de la loi qui lui donnait la capacit d'adapter ses rgles des circonstances nouvelles (<< exceptionnelles) afin d'accomplir la justice. Des comparaisons du mme ordre pourraient tre faites entre le droit royal et les autres types de systmes lgaux sculiers, loi fodale, domaniale, urbaine et mercantile. Le droit royal tait vis--vis de ces autres droits sculiers dans une relation analogue celle existant entre le droit canon et le droit royal. En comparant ce dernier avec les autres droits sculiers, le droit royal tait plus englobant, plus affin, plus volu ou du moins le deviendrait-il rapidement l'avenir. Lorsque l'attaque contre le droit canon se produisit au XVIe sicle, ce fut le droit des rois et des princes qui y joua le rle dominant; le droit domanial (des manoirs) avait presque compltement disparu, la loi fodale ne survivait que comme un reliquat du pass, et les droits urbain et mercantile taient passs sous le contrle du droit royal.

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CONCLUSION

CONCLUSION
a premire des grandes rvolutions de l'histoire de l'Occident fut dirige contre la domination qu'exeraient sur le clerg, les empereurs, les rois et les seigneurs, et en vue d'tablir l'Eglise de Rome en une entit politique et lgale, indpendante, structure, sous l'autorit de la papaut. L'Eglise, alors entendue surtout comme le clerg, devait travailler la rdemption des lacs et la rformation du monde, au moyen du Droit, dans la direction de la justice et de la paix. Ce n'tait l qu'un aspect de la rvolution papale. D'un autre ct, il y eut un lan de promotion de l'autorit sculire politique et juridique des empereurs, des rois et des seigneurs, et aussi des milliers de villes nouvelles et de cits autonomes gouvernement propre. Un troisime aspect tait l'expansion considrable de l'activit conomique, spcialement dans l'agriculture, le commerce et l'artisanat. Enfin, il y eut la fondation des universits, avec l'laboration de sciences nouvelles de la thologie et du Droit. Il y eut d'autres phases avec d'autres objectifs. La rvolution papale eut, en rsum, le caractre d'un bouleversement gnral. Elle se proposait non seulement un nouveau ciel, mais aussi une terre nouvelle. La querelle des investitures ne fut qu'une partie du drame, la rforme grgorienne galement. Cette rvolution papale tait en gestation depuis au moins une gnration. Les premiers pas manifestes dans sa direction furent franchis par le parti papal dans les dcennies 1050 et 1060. En 1059, lors du synode de Rome, le pape Nicolas II interdit pour la premire fois l'investiture laque des papes et tablit une procdure pour les faire lire par les cardinaux, enlevant ainsi l'empereur le pouvoir de les choisir. En 1075, le pape Grgoire VII jeta le gantelet, dans son Dictatus Papae .De 1076 1122, des guerres se droulrent en divers endroits de l'Europe entre les partisans et les adversaires de l'autorit et du programme du pape. Finalement, on arriva des compromis. Ni les uns ni les autres ne pouvaient se dire totalement vainqueurs. C'est de ce bouleversement gnralis que naquit la tradition juridique de l'Occident. Un systme de lois tait ncessaire l'Eglise occidentale pour maintenir de faon visible sa nouvelle identit structurelle juridique, unie sous la papaut. Car en dsengageant le droit canon de sa gangue de thologie et de liturgie, et en le rationalisant et le systmatisant, il devenait possible d'en faire une source de lgitimation et un instrument de contrle pour les autorits centrales ecclsiastiques, en mme temps qu'un symbole parlant de l'identit structurelle distincte du clerg dans son ensemble. Le nouveau Jus Canonicum tait aussi essentiel pour l'entretien du nouveau registre de relations avec les diverses autorits sculires. Des systmes rationnels, relativement autonomes de lois, n'taient pas moins indispensables aux diverses autorits sculires pour lgitimer et rendre effectivement excutoires leurs pouvoirs et leurs moyens de contrle nouvellement labors ainsi que pour se maintenir elles-mmes dans la comptition naissante entre entits politiques.

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CONCLUSION

Le besoin de systmes juridiques n'tait pas seulement d'ordre politique et pratique, c'tait aussi une ncessit morale et intellectuelle. Le Droit devint considr comme de l'essence mme de la foi. Dieu lui-mme est loi, et c'est pourquoi la loi lui est chre crivait l'auteur du Sachsenspiege/.. le premier livre de Droit paru en Allemagne, vers 1220. C'tait presque exactement un sicle aprs le concordat de Wonns qui mit fin la querelle des investitures; mais c'tait quand mme une expression directe de la philosophie de la rvolution papale. C'tait en fait une expression directe de l'esprit du concordat de Wonns. Personne n'aurait pu dire cela avant 1075, aprs 1122 ce fut, sous une fonne ou une autre, une notion communment accepte. Le Droit tait conu comme une faon de remplir la mission de la chrtient occidentale, qui tait d'amorcer la venue du royaume de Dieu sur la terre. La rvolution papale donna naissance une nouvelle fonnulation de la doctrine des deux glaives introduite cinq sicles plus tt par le pape Glase 1er La fonnulation initiale se centrait sur la relation entre les deux sphres terrestre et cleste de la vie chrtienne. Pour les thoriciens de la rvolution papale, par contre, l'important tait le problme de la relation entre les autorits ecclsiastiques et temporelles dans l'une des deux sphres, la terrestre. C'tait l'Eglise en tant qu'entit politique et juridique structure et visible qu'il revenait de manier le glaive spirituel. Et ce glaive devait contrler non seulement la vie dans l'au-del mais aussi des domaines tendus de questions temporelles, y compris l'administration des biens d'Eglise, les activits des clercs, les relation.s de famille, la moralit conomique, en fait tout ce qui pouvait tre compris sous l'en-tte de la morale ou de la foi. Pour la premire fois, le glaive spirituel tait concrtis par un systme et une science du Droit, la loi canonique systmatise et rationalise de Gratien et des paet XIIIe sicles. La papaut labora aussi les institutions goupes lgistes des vernementales et l'appareil bureaucratique ncessaires pour faire fonctionner ce systme lgal: un corps judiciaire professionnel, une trsorerie, une chancellerie. Ce fut le premier systme occidental moderne de gouvernement et de Droit. Il fut par la suite imit et concurrenc par les entits politiques sculires qui prirent fonne au long des gnrations suivantes.

xue

Il peut paratre trange d'attribuer aux vnements rvolutionnaires de la fin du

XIe sicle et du dbut du XIIe le dveloppement de systmes lgaux tout au long du XIIe, puis dans le XIIIe et mme plus tard. Bien entendu, sans des vnements ultrieurs, il n'aurait pu y avoir de dveloppements ultrieurs. Mais le fait est que tous sicle et du manifestrent, les systmes juridiques europens de la fin du concrtisrent et firent aboutir des principes qui avaient t dgags par les gnrations prcdentes. Il n'y a pas lieu de comprendre cela sous une fonne hglienne d'volution des ides. Il convient plutt d'y constater une dynamique de l'histoire de l'Occident dans laquelle non seulement des facteurs matriels et mentaux mais aussi et surtout de grands vnements eux-mmes ont pouss au changement dans des directions dtennines et pendant une longue priode.

xue

Xlue

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CONCLUSION

Suivre la germination et la croissance des institutions lgales aux XIIe et XIIIe sicles en partant de la rvolution papale qui dbuta la fin du XIe et culmina au concordat de Worms, n'est pas plus trange que de retracer le dveloppement de l'ide d'galit raciale aux Etats-Unis la fin du XIXe sicle et au XX, en partant de la rvolution amricaine de la fin du XVIIIe sicle, culminant dans la guerre de Scession et les amendements la constitution des Etats-Unis. Faute de se placer dans cette perspective de longues dures, il n'est possible de comprendre ni les cataclysmes priodiques de l'histoire occidentale, ni les grandes traditions qui ont suivi ces cataclysmes et ont servi de remparts contre leur retour. Une rnovation est suivie par une continuit de croissance, la rvolution est suivie de l'volution. Qu'il faille plusieurs gnrations pour faire une rvolution, ne devrait pas surprendre. En particulier si l'on s'intresse l'institutionnalisation de ses objectifs et aux compromis ncessaires qui dcoulent du processus de cette institutionnalisation, l'on doit prendre en compte les mouvements long terme. Dans le cas de la rvolution papale, deux de ses objectifs majeurs, le gouvernement par la loi et la souverainet de la loi. c'est--dire que les gouvernants doivent chercher mener leurs politiques systmatiquement travers des institutions lgales, et qu'ils doivent tre euxmmes lis par les institutions grce auxquelles ils gouvernement, ces deux objectifs taient totalement ignors de la socit occidentale. Pour que ces principes soient respects, il fallait qu'ils soient accepts et internaliss, en mme temps qu'adapts et models par les enfants et petits-enfants des personnages qui les avaient d'abord proclams et introduits dans les faits. La plupart des institutions, procdures, concepts et normes du droit populaire germanique disparurent dans les sicles qui suivirent la rvolution papale. Cela ne se produisit pas d'un seul coup. Les vengeances du sang continurent en bien des rgions d'Europe jusque bien avant dans le XV sicle malgr les interdictions tant du droit canon que du droit royal. Le mariage des enfants continua d'tre arrang par leurs parents, spcialement dans la noblesse. Bien que la procdure germanique de la compurgation ait t transforme en tmoignages sous serment, nanmoins l'valuation d'un serment selon le statut social du tmoin montre des traces du formalisme ancien. Ce ne sont l que quelques exemples de survivance. Dans l'ensemble, cependant, le droit coutumier germanique expira sous la pression de la division de l'autorit publique en deux parties, l'ecclsiastique et la sculire, la formation de l'tat ecclsial et ensuite des tats sculiers, et par la rationalisation et systmatisation du droit ecclsiastique puis des types sculiers de lgalit. Pourtant, la culture tribale germanique dans son compos originel a constitu un fondement ncessaire pour le nouveau programme de rationalisation et de systmatisation du Droit. Le lgalisme occidental s'enracinait dans le communitarisme initial. La rvolution papale mme n'tait possible que dans une socit dj unie en tant que populus christian us. Le conflit pour dterminer qui devait rgner sur l'Eglise, et donc sur ce que nous appellerions aujourd'hui l'idologie , supposait acquise une loyaut commune envers la mme Eglise et la mme foi. La question connexe de qui devait grer les ressources de l'Eglise, supposait, de mme, la conviction partage

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CONCLUSION

par tous que cette richesse devait servir des fins religieuses. La rvolution faisait clater l'unit qui conditionnait ces coIncidences. Elle crait et institutionnalisait de nouvelles divisions entre lois canoniques et lois sculires et, dans ces dernires, les divisions entre droit fodal, patrimonial, mercantile, urbain, et royal, dans ces divisions nouvelles des subdivisions entre raison, coutume et commandements. L'unit prexistante avait t l'unit de race, de sol, de classe, de famille et de foi. En fait cependant, tous les nouveaux corps de lois, systmatiss, rationaliss, volutifs, transcendants visaient en partie prserver ces units anciennes sous des formes trs diffrentes des formes d'unit qui avaient prvalu par le pass. Le droit populaire germanique avait t d'une seule pice avec la socit essentiellement tribale et communautaire. Comme les mythes et l'art germaniques, et le langage mme, ce droit populaire tait diffus, immerg dans la coutume et tenu plus ou moins comme immuable. Le christianisme avait introduit un lment dynamique, il jetait un doute sur les valeurs tribales. Mais jusque vers la fin du XIe sicle, sauf exceptions, la chrtient n'avait pas eu de reflet global dans la vie institutionnelle des peuples germaniques, il restait en gnral une foi centre dans le monde cleste. Par contre, la rvolution papale en fit un programme politique et juridique. L'Eglise devint un Etat. Le droit canon devint un outil spcifique, premirement pour maintenir unie cette Eglise-Etat, et deuximement pour transformer le monde. Les autres systmes lgaux cherchaient aussi rviser les coutumes selon la raison et la conscience. Mais ce n'tait nullement pour dtruire les anciennes communauts, au contraire, ils comptaient ainsi les consolider. Appliquer la raison la coutume, monder la multitude de coutumes, carter les draisonnables et cultiver les raisonnables dans un systme juridique, tout cela constituait un programme hardi, pour ne pas dire plus. Ce fut une corncidence bienvenue, sans doute pas par un pur hasard, qu'un manuscrit du Digeste de Justinien fut trouv dans une bibliothque de Florence vers 1080, et ce ne fut certainement pas aussi un hasard si bientt une universit fut fonde Bologne, la premire universit en Europe, pour tudier ce manuscrit. Dsormais, les juristes disposaient, pour ainsi dire, d'un dictionnaire entier dans lequel puiser des termes juridiques, des concepts, des critres et des rgles, une raison crite (ratio scripta), comme on appela ce droit romain, avec lequel on pouvait filtrer les coutumes. C'tait comme si, pour la premire fois, le texte de l'Ancien Testament avait t soudain dcouvert par des thologiens chrtiens. Les juristes occidentaux appliqurent une nouvelle mthode dialectique aux textes romains, visant une conciliation de leurs contradictions. Ils furent ainsi en mesure de dgager des textes, des implications conceptuelles auxquelles les Romains mmes n'avaient jamais song, une thorie du droit contractuel, une conception des droits de possession, des doctrines labores dfinissant les justifications pour l'emploi de la force et d'autres semblables. Les juristes fournirent ainsi l'Occident ses mthodes caractristiques d'analyse et de synthse des textes. Ils enseignrent aux Occidentaux synthtiser les cas d'espce dans des rgles, puis les rgles en des principes, et des principes en un systme.

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CONCLUSION

Cette mthode, qui est encore aujourd'hui celle de la science juridique aux EtatsUnis, consistait dtenniner ce que des problmes particuliers ont de commun et de voir le tout comme le produit de l'interaction des parties. Elle fut le prototype de la science moderne occidentale, car elle prenait les coutumes et les rgles comme des donnes et tirait des donnes, des rgularits, des lois qui les expliquaient. Historiquement et sociologiquement, une telle mthode tait essentielle la conciliation des contradictions entre des systmes lgaux en coexistence, d'abord la conciliation entre le droit canon et le droit sculier et, ensuite, la conciliation des divers systmes lgaux entre eux. Si la mthode dialectique de la philosophie scolastique fut ainsi essentielle pour structurer le Droit de l'Occident, les doctrines thologiques qui accompagnaient l'usage de cette mthode furent essentielles pour ses concepts fondamentaux et, spcialement, ses concepts de crime et de punition. La thologie de la rvolution papale tait une thologie de jugement. Dieu tait avant tout un Dieu de justice. Par son incarnation dans le Christ et dans le sacrifice du Christ pour l'humanit, le pch original du chrtien repentant tait pardonn mais les pchs particuliers qu'il a commis doivent tre rachets soit en cette vie soit dans l'autre. Un prix doit tre pay pour avoir viol la loi. Par le paiement de ce prix, la loi tait venge, et celui qui tait auparavant un pcheur pouvait entrer au paradis. Cette thologie sous-tendait l'tablissement par l'Eglise, pour la premire fois, d'un forum externe pour la sanction des crimes, par contraste au forum interne du confessionnal et du sacrement de pnitence. Un clavier de principes de droit pnal fut labor, qui ressembla celui qui prvaut aujourd'hui dans la plupart des pays d'Occident savoir qu'il faut qu'ait eu lieu un acte extrieur prohib, que cette prohibition soit explicite dans la loi, qu'il y ait manifestement une intention directe ou indirecte, qu'il y ait une cause prochaine provoquant le dommage, et que l'acte soit nuisible la communaut. Au fondement de ces principes et du droit canon tout entier, il y avait la conviction qu'un Dieu de justice rgit un monde de Droit, punissant et rcompensant selon des principes de proportion, misricordieusement adouci dans des cas exceptionnels. La croyance thologique correspondait une conviction politique qu'il existe une unit sociale complexe appele chrtient o une interaction des domaines religieux et temporel tait aussi rgie par une justice-fonde-sur-le-droit et un droitfond-sur-la-justice avec la compassion jouant un rle important dans les cas exceptionnels. Le droit canon, le premier systme de lois moderne en Europe, fut conu au XIIe sicle, comme un systme intgr de Droit, voluant dans le temps. L'Eglise mme tait vue pour la premire fois comme une structure juridique, un Etat de Droit, et elle se constitua elle-mme en une bureaucratie complexe, dote d'une cour de justice professionnelle, d'une trsorerie professionnelle et d'une chancellerie. La loi constitutionnelle de l'Eglise prit la fonne d'un droit contractuel, combinant la notion romaine d'institution (en allemand, ans/ait, ce qui est instaur) par association avec

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CONCLUSION

le concept gennanique de confraternit (genossenschaft, communaut) y ajoutant le concept chrtien de personnalit du groupe conu en tennes nominalistes. De la conception canonique de corporation (en anglais, l'entreprise en socit en est une) est drive l'ide que l'autorit dirigeante, excutive , ne doit pas poser certains actes sans prendre l'avis et le consentement d'un organe consultatif. Cette consultation repose sur le principe que ceux qui sont directement affects par une dcision, doivent avoir le droit de participer son laboration. Le droit canon est aussi la source de la distinction moderne entre juridiction personnelle et juridiction par champ d'action matriel. En fait, les limitations apportes par la loi canonique la comptence et la juridiction sont troitement lies aux critres constitutionnels dlimitant la suprmatie de r'Eglise, rpartissant les pouvoirs gouvernementaux dans son sein et dfinissant les droits et les devoirs fondamentaux de ses fidles. La systmatisation interne du droit canon prit la fonne de sous-systmes de lois relatifs au mariage, aux testaments, la proprit, aux conventions et aux dlits bass sur la juridiction ecclsiastique, sur les sacrements, sur les dernires volonts, sur les bnfices, sur les sennents et sur les pchs, respectivement. Chaque soussystme eut ses propres caractres structurels et, en mme temps, chacun partageait les caractres structurels du systme des lois canoniques d'ensemble. Ainsi le droit canon relatif au mariage labora des rgles concernant la nullit des mariages (pour cause de fraude, de contrainte ou de mprise) qui taient analogues aux rgles canoniques sur la nullit des contrats en gnral, lesquelles taient fondes sur les principes gnraux qui animaient le droit canon entier. Les restrictions imposes par les autorits sculires au dcoupage des terres, amenrent les canonistes laborer une loi des mandats et reprsentations qui chevauchait avec la loi de succession et le droit de proprit. En gnral, la loi canonique sur les legs, sur les contrats et sur la proprit heurtait de front le droit fodal, en ce sens que l'Eglise favorisait la libert de tester, le caractre impratif des promesses faites sans fonnalits et la pleine disposition des biens dtenus en proprit. De mme, contrairement ce que l'on suppose gnralement, l'Eglise ratifiait pleinement la clause d'intrts sur l'argent prt, en fait les canonistes furent les premiers utiliser l'expression intrt pour distinguer les conditions lgitimes du prt de monnaie des exigences injustes (<< usure ). Que la dfinition de la juridiction ecclsiastique et du droit canon, n'ait pas t simplement une question de convenances mais aussi de principe, et de principes fondamentaux pour lesquels des hommes taient prts lutter, saigner et prir, a reu une dmonstration clatante dans le martyre de Thomas Becket qui s'opposa aux efforts du roi Henri II pour rtablir des restrictions la juridiction ecclsiastique alors que Thomas les considrait comme offensives envers la cause de la libert de l'Eglise sous la direction de la papaut. Dans les Constitutions de Clarendon de 1164, le roi avait voqu les coutumes de son grand-pre Henri 1er, qui avait rgn jusqu'en 1135. Mais l'Eglise avait gagn beaucoup de terrain pendant la prtendue anarchie d'Etienne entre 1135 et 1154, avant que Henri II ne monte sur le trne.

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CONCLUSION

Pendant six ans Henri et Thomas luttrent pied pied pour trouver une solution lgale leur controverse. Cela avait t un dbat juridique sur la juridiction, et les deux opposants avaient chacun une haute ide du rle du Droit dans la solution de tout conflit. Finalement, Henri renona aux dispositions offensives des Constitutions de Clarendon, bien qu'il n'ait jamais t bien clair sur ce quoi il renonait ou non. L'affaire fut finalement rgle, l encore de faon peu satisfaisante, par la rivalit des cours ecclsiastiques et des cours sculires. Les cours sculires protgrent leur juridiction par les brefs de prohibition qu'il tait difficile d'appliquer et plus encore de faire respecter. Les cours ecclsiastiques, si on les provoquait suffisamment, excommuniaient les juges royaux. Si le pape mme tait suffisamment provoqu, comme il le fut par la rcalcitrance du roi Jean [dit Jean Sans Terre par les Franais], il pouvait (et le fit), mettre tout le royaume d'Angleterre sous interdit, ce qui provoquait de grandes dtresses. Dans l'ensemble, nanmoins, les deux juridictions cooprrent l'une avec l'autre. La rvolution papale fut comme une explosion atomique qui scinda la chrtient germanique en deux parties, l'Eglise perue comme une structure lgale indpendante, visible et organise, et l'ordre sculier peru comme divis en des entits politiques varies. L'Eglise formait une structure unique, tatique, rgie par un systme de lois unique: le droit canon. Etant l'Eglise, donc constituant la sphre spirituelle, on la supposait aussi proche de la divinit qu'il tait possible l'humanit de l'tre en ce bas monde. Le droit canonique de l'Eglise tait, bien entendu, une loi humaine, cependant, on le supposait reflter la loi naturelle et la loi divine. L'ordre sculier, cependant, tait moins parfait, plus primitif, plus riv la terre; son droit tait, par consquent, plus li aux facteurs irrationnels, au pouvoir, la superstition, la dcadence. Mais il tait capable de se laisser rgnrer, il tait rachetable, il avait une signification positive. L'Eglise pouvait aider le faire se conformer plus pleinement la loi naturelle et, finalement, la loi divine. Le droit canon pouvait servir d'exemple aux ordres lgaux sculiers. Chaque type de droit sculier, pris part, tait plus ou moins limit un type particulier d'affaires temporelles, le fodal, aux questions fodales, l'urbain celles des villes, le royal celles du royaume et ainsi de suite. Cela distinguait le droit sculier du droit canon dont la juridiction, quoique limite, s'tendait certains types de pch commis par tout un chacun et partout. Le droit sculier avait eu la tche difficile de policer et de transformer les relations sculires qu'il lui incombait de rgir. Les relations fodales furent transformes en concepts juridiques de mutualit des obligations entre seigneur et vassal. Les relations domaniales furent transformes par les concepts de sujtion du seigneur aux coutumes domaniales de ses prdcesseurs. Les relations mercantiles furent transformes par les concepts de crdit, de partenariat et de joint venture. Les relations urbaines furent transformes par les concepts lgaux de libert des citoyens, et par le caractre constitutionnel des communes jures. Les relations de rois

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CONCLUSION
sujets furent transfonnes par les concepts juridiques de subordination du monarque la loi, et de droit et devoir des sujets de rsister des ordres illgaux; et mme de tuer un tyran. Ainsi l'entit politique sculire fut perue comme susceptible d'analyse et sujette rgulation. Une nouvelle science politique fut cre, reprsente surtout par les uvres du grand crivain du XIIe sicle, Jean de Salisbury, qui analysa les caractres du gouvernement (pouvoir), les responsabilits des dirigeants, la faon de les choisir et les obligations des sujets envers eux. Les juristes, tant romanistes que canonistes, contriburent aussi aux thories de souverainet et de limitation constitutionnelle des pouvoirs des gouvernants. Le droit sculier comprenant le droit fodal et domanial, la loi marchande, la loi urbaine et le droit royal, tait bien plus enracin dans les coutumes et, par consquent, bien moins susceptible de rvision par des juristes rudits que l'tait le droit canon (le droit romain tait une tout autre affaire, c'tait un droit savant, enseign dans les universits, ce n'tait la loi positive d'aucune juridiction, il n'tait pas susceptible de changement en gnral, analogue en tous ces traits l'histoire du droit et, nanmoins en mme temps, un droit idal auquel toute loi positive tait suppose se confonner et un droit subsidiaire qui pouvait servir pallier les lacunes). Malgr tout, le droit sculier fut chang, et chang radicalement, la fin du XIe sicle et au XIIe. Il fut chang par la dcision des dirigeants sculiers ainsi que par l'influence des juristes savants. Il fut systmatis et il fut rfonn. L'Eglise s'employa consciencieusement faire raliser sa rfonne. Dans la priode s'tendant approximativement de 1050 1200, l'Europe occidentale vcut l'exprience de l'mergence du droit fodal en tant que systme. Droits et devoirs fodaux devinrent plus objectifs, moins arbitraires, plus prcis; ils devinrent plus universels, plus gnraux et plus unifonnes. Des exemples en sont les droits et devoirs d'hritabilit et d'alinabilit des fiefs et le remplacement des obligations de services fodaux par des paiements en monnaie. De plus, il se produisit une plus nette rciprocit des droits de seigneurs et de vassaux: le seigneur devait protger, assister et soutenir le vassal pendant que le vassal grait le fief. Si le seigneur manquait la foi promise au vassal, celui-ci avait le droit de renier son seigneur par un acte fonnel de dsaffidation . Le vassal participait l'administration de la justice seigneuriale par la procdure de jugement. Ainsi le droit fodal donna-t-il l'Occident la premire exprience sculire de mutualit des obligations juridiques entre personnes de rangs suprieur et infrieur. Finalement le droit fodal prit le caractre d'un systme distinct et complet de Droit avec des lments intgrants, et la capacit et la tendance se perfectionner avec le temps. Il tait assurment infrieur au droit canon quant aux caractres systmatiques, consciemment intgr, professionnel et scientifique, il restait largement un droit coutumier. Nanmoins, il cheminait dans la voie ouverte par la loi canonique.

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CONCLUSION

Les relations de seigneur vassal taient soumises un rgime autre que les relations de seigneur paysan, ces dernires tant traditionnellement dfinies par la coutume du manoir. Le type normal de seigneur-matre d'un domaine n'avait rien du propritaire absent, simple collecteur de redevances, frquent dans les rgimes fodaux non occidentaux. Il vivait sur son domaine, en surveillait la gestion, et le gouvernait en tant que son dirigeant politique. Les paysans pouvaient tre serfs ou libres, mais dans les deux cas, ils avaient des droits certains, fixs par le droit domanial (manoriaf). Par exemple, il est caractristique que tous les paysans, y compris les serfs, participaient la procdure des jugements, la cour sigeant au manoir. A l'inverse du droit fodal, le droit patrimonial ne comportait pas de rciprocit contractuelle entre seigneur et paysan. Cependant, la pression de groupe tait exerce par les paysans pour revendiquer des conditions de vie plus favorables qui avaient la force de concessions rciproques moyennant loyaut de part et d'autre. Cela fut consolid par la facult lgale pour le paysan, qu'il soit libre ou serf, de possder une terre. De mme, les loyers, les redevances et les services taient fixs par la coutume, et les diffrends sur leur porte taient supposs rgls par le droit domanial. La cour du manoir, dans laquelle les paysans formulaient les jugements conjointement avec le seigneur, dcidait des affaires pnales et civiles, et des cas ont t mentionns o le jugement donnait tort au seigneur et raison aux paysans. Le paysan restait pauvre et asservi, cependant on lui reconnaissait des droits dans un systme lgal. Il tait une personne, le membre de la communaut de manoir, il faisait partie de ce qu'on appelait l'ensemble de l'hommage (en mer, l'quipage). Et mme, avec le temps, sa situation s'amliora quand il dcouvrit qu'il pouvait s'vader vers la libert des citadins ou vers le monastre ou l'cole, et se grouper pour faire grve ou s'insurger. Aux XIV et XV sicles, les paysans commencrent absorber les manoirs, et le systme manorial disparut. La loi avait contribu frayer la voie cette volution. La reconnaissance des paysans, serfs compris, comme des citoyens de la communaut de manoir tait un dfi implicite au servage, longtemps avant qu'un mouvement d'opinion en rclamt l'abolition. Lois fodale et patrimoniale taient voues dcliner, la loi manoriale disparatre compltement, et la loi fodale subsister comme un fossile longtemps aprs que ses relations conomiques et politiques avaient perdu leur vitalit. La loi des marchands (mercantile) de son ct avait un avenir. Ce corps de lois aussi fut systmatis aux XIe et XII" sicles, car le commerce agricole florissait dans les campagnes, comme s'amplifiaient les changes commerciaux avec l'tranger et entre cits. Ainsi le capitalisme du droit urbain devenait un frre jumeau des droits fodaux et manoriaux. Pendant que la population globale de l'Europe sans doute doublait entre 1050 et 1200, la population urbaine dcuplait vraisemblablement. Des guildes marchandes se dvelopprent. De nombreux commerants itinrants participrent aux foires et aux marchs. Un ensemble perfectionn d'institutions se constitua pour agencer les transactions commerciales de faon relativement uniforme dans tout l'Occident.

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CONCLUSION

Panni les concepts et Ic~s procds caractristiques du droit commercial qui se dveloppa au XII" sicle, figure le concept de l'acheteur de bonne foi (dont les droits sur les biens achets peuvent tre suprieurs ceux du vendeur), celui du transfert symbolique des biens par l'change de documents; les ga.ranties implicites, le caractre excutoire des accords informels et la joint venture. De plus, ces traits caractristiques, qui formaient la structure du corps intgr de la loi mercantile, se dvelopprent mesure qu'avanaient la codification et l'interprtation des coutumes. Le contrat notari d'change devint la lettre de change, la promesse notarie de payer devint une note promissoire, le prt maritime et le nantissement des cargaisons devinrent un procd d'assurance, les lettres de banquiers devinrent lettres de crdit. Comme dans le cas du droit canon et ( un moindre degr) celui du droit fodal et patrimonial, le droit mercantile donna l'impression d'une coopration continue de gnrations successives, dans ce cas, des gnrations de marchands, pour former un corps de Droit vivant et croissant. Les milliers de cits et de villes nouvelles d'Europe engendrrent aussi leur type de droits propres qui prsentaient les mme caractres d'objectivit, d'universalit, de rciprocit, de participation, d'intgration et de croissance. La plupart des cits de l'poque romaine avaient dclin en villages et furent fondes nouveau la fin du XIe sicle, au xli" et au dbut du XIII". Typiquement, les nouvelles villes prenaient la forme de communes sohmnellement jures, dotes de chartes concdes par les rois ou les grands fodaux. Elles avaient un caractre communautaire trs prononc, des obligations d'entraide, de mutuelle protection, de concertation municipale, de participation gnrale l'lection des autorits, aux assembles et aux conseils ainsi qu'aux procdures judiciaires. Elles taient d'ordinaire exemptes d'obligations fodales. En tout cela encore, il y a autant de sources du constitutionnalisme occidental, spcialement quant aux droits civils et aux liberts politiques des citoyens. Finalement, un nouveau type de droit royal prit forme: dans le sillage de la rvolution papale. L'autorit spirituelle du roi sur l'Eglise ayant t abroge, il gouvernait dsormais en chef sculier, dont la tche principale tait de maintenir la paix et de faire rgner la justice dans son royaume La rvolution papale, en privant empereurs et rois de leur caractre sacral d'ultimes dirigeants de l'Eglise, les avait rduits au statut de monarques temporels. Mais simultanment, elle avait agrandi le pouvoir des rois en appuyant le nouveau concept territorial de la royaut qui contribua les transformer de chefs de c1a.ns et suzerains fodaux, en dirigeants suprmes d'une aire gographique dtermine. Antrieurement, les rois avaient, la plupart du temps, gouvern directement leurs magnats, leurs hommes sages et tenants-en-chef et, seulement indirectement travers eux, les dirigeants de villages et de tribus, les sous-vassaux et les sujets en gnral. Aux XIIe et XIIIe sicles, comme gouvernants territoriaux; ils se mirent gouverner tous leurs sujets directement par des fonctionnaires royaux, dlgus pour remplir certains services spcifiques, tels que juges royaux et percepteurs d'impts. Ces fonctionnaires taient guids et rgis par le droit royal. Comme le pape, les rois d'Europe gouvernrent par l'entremise des dlgus professionnels (et non par des

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CONCLUSION

vice-rois) qui constituaient des services gouvernementaux pennanents, tels que chancellerie, trsor et judicature. Gouverner devenait une activit distincte, au niveau immdiatement infrieur la politique globale (royaut) mais un peu plus relev qu'un simple agrgat de services ministriels. Que l'volution du droit royal aux XIIe et XIIIe sicles, y compris celui princier des duchs et des autres territoires autonomes, ait t fortement influence par la rvolution papale et mme en fasse partie, cela ressort des paralllismes frappants entre les divers systmes de droit royal d'une part et le droit canon de l'Eglise de l'autre. Comme Grgoire VII en 1075 affinna pour la premire fois le pouvoir du pape seul de faire des lois nouvelles (condere novas leges), de mme par la suite dans chaque royaume d'Occident, le monarque devint un lgislateur (<< faiseur de lois , conditor legum, ainsi qu'il fut nomm en Sicile nonnande au milieu du XIIe sicle). Les assises d'Ariano, les Lois de Paix gennaniques, les assises possessoires des rois anglais, les ordonnances et tablissements en France, toutes refltaient la nouvelle conviction dans le pouvoir et le devoir de lgifrer du monarque. De mme que la curie pontificale devint un corps judiciaire professionnel au dbut du XII" sicle, les divers royaumes transfonnrent galement leur curia regis d'une assemble de notables en une cour de justice. De mme, encore, que le droit canon devint plus structur et plus scientifique en partant de l'uvre de Gratien et de ses successeurs, galement les systmes structurs de droit royal furent difis graduellement puis volurent organiquement par l'interprtation et la lgislation. Partout le droit civil fut spar du droit pnal. Partout des mthodes rationnelles de preuve vinrent complter ou remplacer les vieilles procdures de sennents auxiliaires et les ordalies. Partout se dvelopprent des concepts juridiques similaires en matire de juridiction, de justice haute et basse, et de saisine. Des corps de droit royal commencrent s'difier dans les divers royaumes d'Europe. Des crivains juristes mergrent qui envisageaient les systmes de droit royal la faon dont leurs prdcesseurs avaient envisag le droit romain puis le droit canon, savoir comme un canevas cohrent de rgles et d'institutions qu'i! faut tendre et hannoniser. Glanvill et Bracton en Angleterre, Eike von Repgau en Allemagne, Beaumanoir en France et d'autres ailleurs, condensrent les lois de leurs pays respectifs dans des traits substantiels. Mais auparavant, des lois avaient t promulgues avec la conscience de leurs multiples liaisons Les assises d'Ariano du roi Roger II de Sicile, en 1140, ds leur premier article, annonaient le principe que les ambiguts des lois doivent et peuvent tre concilies par l'interprtation. L'interprtation, la volont de cohrence et de rationalit, la croissance de la dfinition , la systmatisation, la vision du Droit comme unit complexe fonde sur la synthse d'lments opposs, tout cela avait t accept comme des aspects importants du droit royal, exactement comme on les avait retenus comme des aspects importants des droits romain et canonique depuis les temps d'!rnerius et d'!vo, d'Azo et de Gratien.

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Implicitement postul par le concept d'un corpS de droit, il y avait le concept de sa croissance organique. Dans les premiers temps, par la lgislation priodique des gouvernants germaniques, chaque grande codification avait t conue comme une rcapitulation gnrale du droit coutumier, dpassant les prcdentes. Aprs le XIe sicle, les nouvelles lois royales prsupposaient l'existence continue des plus anciennes et, en ralit, btissaient sur leur fondation. Le Droit apparaissait comme en expansion et en dveloppement, chaque roi ajoutant la lgislation de ses prdcesseurs. Peut-tre les exemples les plus parlants de ce fait sont-ils d'abord l'volution organique de la lgislation sicilienne entre les lois de Roger II (assises d'Ariano) et celles de ses fils puis de son petit-fils Frdric II (Liber Augustalis), et en deuxime lieu, les sries d'assises possessoires et autres brefs mis par les rois d'Angleterre depuis Henri Il et au long des rgnes de Richard (Cur de Lion), de Jean (Sans Terre) et de Henri III. Le concept de croissance organique du Droit tait associ un principe de lgalit. Il tait tenu pour acquis que les rois doivent gouverner par la loi. Le pays devra tre difi par la loi, c'est ainsi que dbute le premier ouvrage de droit scandinave. En mme temps, le gouvernement par les lois tait confort en thorie (bien que sicle rarement en pratique) par la foi dans le rgne de la loi exprime au par Jean de Salisbury et au xl sicle par Eike von Repgau, Bracton, Beaumanoir et d'autres, savoir que le roi lui-mme est tenu par la loi si bien que ses sujets peuvent avoir, dans certaines circonstances, le droit de dsobir ses ordres s'ils sont illgaux. Cette foi tait enracine, d'abord dans la conviction thologique que l'univers mme est assujetti la loi. Secondement, elle tait fonde sur la dualit des autorits spirituelle et sculire, qui posaient des limites tant pratiques que thoriques aux pouvoirs de l'une et de l'autre.

Chaque gouvernement en Europe, y compris celui des Normands en Sicile, prouva la tension entre l'autorit papale et l'autorit royale. Mme les plus puissants des monarques avaient constamment compter avec l'opinion du pape non seulement dans les affaires trangres mais aussi dans leur politique intrieure, y compris l'volution de leur systme de lois. Cela tenait en partie au fait que durant sicle et, un moindre degr, pendant le XIIIe sicle, (la priode formatout le trice de la pense politique et juridique occidentale), les principaux dignitaires et ministres des rois taient des ecclsiastiques de haut rang qui devaient une part de leur allgeance Rome. Troisimement, la croyance en une suprmatie du Droit tait enracine dans le pluralisme des autorits sculires au sein de chaque royaume et spcialement dans les tensions dialectiques entre entits politiques, royale, fodales et urbaines.

xue

Cela aussi faisait partie de la totalit de la rvolution papale. La division mme entre entits sculire et spirituelle impliquait l'intrieur de l'unique autorit spirituelle l'existence de nombreuses entits sculires, ce qui nouveau impliquait une interaction parmi le sculier. Le pluralisme d'autorits sculires dans chaque royaume tait, videmment, non seulement un concept mais aussi une irrsistible ralit politique, conomique et sociale. Les cits d'Europe taient difies sur le

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CONCLUSION

fondement du gouvernement communal autonome et des liberts des citoyens. Les autorits fodales aussi, rsistaient continuellement aux empitements royaux sur leurs privilges. Il faudra plusieurs sicles pour que l'absolutisme royal devienne possible dans la plupart des pays europens. Nanmoins, l'exemple de la Sicile est une preuve flagrante du fait que la tyrannie restait possible malgr l'intense dcentralisation conomique, politique et sociale et que la confiance, ailleurs que dans la suprmatie de la loi n'tait pas un simple reflet des conditions matrielles mais qu'elle jouait aussi un rle positif dans le maintien de ces conditions. Quatrimement, la foi dans la suprmatie du Droit tait troitement lie la mutualit des obligations entre suprieur et infrieur dans la hirarchie fodale et l'acceptation d'une interaction entre autorits centrales et locales comme entre les agents officiels et populaires du pouvoir gouvernemental. Le droit du vassal de dfier son seigneur et le droit du paysan de se rclamer des coutumes du manoir furent d'importants facteurs du dveloppement d'une conscience commune de la lgalit que l'on pourra invoquer contre un pouvoir arbitraire. L'interaction entre autorits centrales et locales dpendait du dveloppement d'un concept et d'une ralit de dlgations d'autorit. Dans presque toute l'Europe, apparut au XII" sicle une catgorie de fonctionnaires royaux au niveau local, baillis, richter Ouge), shrifs, justiciers itinrants. Ils ne remplaaient pas les seigneurs et les autres autorits locales mais ils partageaient plutt avec eux l'exercice du pouvoir. Presque partout aussi se dveloppa une interaction entre les juges royaux et les autres fonctionnaires d'une part et les simples sujets de la base d'autre part: jurs, conseils de notables, chevins. L'existence de diverses formes de participation populaire l'administration de la justice tait un facteur important et, long terme, peuttre ncessaire au succs de l'dification d'un systme de droit royal et au maintien de sa souverainet sur l'exercice arbitraire du pouvoir par le roi lui-mme.

AU DELA DE MARX, AU DELA DE WEBER

Prises isolment, les parties de l'histoire retrace dans ce livre sont bien connues des spcialistes dans diverses branches de l'histoire et du Droit. Nanmoins, le rcit dans son ensemble est singulirement peu familier et se heurte de multiples faons avec les ides toutes faites habituelles. Il contredit la priodisation classique de l'histoire occidentale. Il traite de l'volution de la civilisation occidentale comme un tout et non comme autant de civilisations distinctes par nation. Il attribue des caractristiques modernes ce qui est communment tenu pour pr-moderne. Il dment le caractre fodal prdominant de ce que l'on appelle d'ordinaire l're du fodalisme et traite les lois fodale et manoriale (domaniale) comme complmentaires et non antagonistes des lois mercantile, urbaine et royale. Il fait remonter les racines de la tradition juridique occidentale une violente scission entre l'entit politique ecclsiastique et l'autorit sculire puis la formation au sein de l'Eglise du premier sys-

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CONCLUSION

tme moderne de lgalit. A ces gards et d'autres encore, la narration prsente ici ne peut que se trouver en conflit avec les suppositions, les faons de voir et les thories largement rpandues non seulement sur l'histoire occidentale mais sur la nature mme de l'histoire. Ces postulats, approches et thories tiennent pour certaine une narration bien diffrente, laquelle d'ailleurs n'est pas conforte par la recherche historique des spcialistes des deux dernires gnrations. Il est par consquent ncessaire, dans ces pages de conclusion, de confronter carrment certains obstacles thoriques une entire comprhension de la faon dont s'est forme la traditionjuridique occidentale, et d'exposer quelques-unes des implications thoriques du rcit prsent dans ce livre. La plupart des personnes cultives divisent encore l'histoire de l'Occident en priodes dnommes, Antiquit classique, dclin et chute de l'Empire romain, Moyen Age et Temps modernes (dbutant par la Renaissance et la Rforme). Elle tendent envisager les temps modernes en termes d'histoires distinctes des nations qui composent la civilisation occidentale, elles ont tendance considrer le Moyen-Age comme un arrire-plan d'o ont merg les Temps modernes. Le fait que la Renaissance et la Rformation des XVe et XVIe sicles furent diriges contre une autre renaissance et une autre rforme, accomplies aux XIe et XIIe sicles, ce fait a seulement commenc de nos jours pntrer dans la conscience commune de l'histoire, maintenant que l'Occident est confront la fin non seulement des temps modernes mais aussi du millnaire entier dont les temps modernes occupent la moiti. L'on commence enfin reconnatre que ces premires renaissance et rforme ont constitu le premier grand tournant de l'histoire de l'Occident, et que ce fut la source non seulement de sa tradition juridique mais aussi d'autres aspects majeurs de sa pense sociale et de son activit collective. Les erreurs de la priodisation classique de 1'histoire occidentale sont troitement lies au nationalisme excessif du XIxe sicle, lorsque dbuta la confection d'une histoire scientifique . Mme il semble que l'on crut alors que la raison d'tre de cette historiographie scientifique tait de retracer la croissance de la nation de l'historien, hors de ses origines tribales et fodales, jusqu' sa gloire et sa grandeur contemporaines. A prsent cette historiographie nationaliste est en recul dans nombre de domaines. Dans celui du Droit cependant, et plus spcialement du droit anglais et amricain, l'historiographie nationaliste persiste dominer. Les aspects caractristiques de chaque systme lgal au sein de la civilisation occidentale sont souligns et les traits communs sont minimiss. Malgr leur origine commune, chaque systme lgal reste exalt par ceux qui le pratiquent pour ses qualits uniques qui correspondent, dit-on, au caractre unique et l'histoire unique de la nation dont c'est le droit positif. Les historiens partisans d'une historiographie comparative ont commenc ragir ce penchant par leur division traditionnelle des systmes lgaux occidentaux en europen continental et anglo-amricain. Dernirement, on a ajout une troisime famille, celle du droit socialiste de l'Union Sovitique et des pays de l'Est. Mais en ralit, ce ne sont l que des branches d'un mme arbre gnalogique.

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CONCLUSION

Tous les systmes de lois occidentaux, l'anglais, le franais, l'allemand, l'italien, le polonais, le hongrois et les autres (inclusivement, depuis le XIX sicle, le russe) ont les mmes racines historiques d'o ils ont tir non seulement une terminologie commune et des techniques communes mais aussi des concepts et des principes communs ainsi que des valeurs communes. En addition aux fausses ides nationalistes, l'historiographie juridique a souffert de prjugs confessionnels, tant protestants que catholiques romains, qui ont mconnu la continuit entre le Moyen Age catholique et l'histoire moderne d'aprs la rforme. A quoi se sont ajoutes les erreurs des Lumires qui dcouvrirent une Renaissance contemporaine de la Rforme, ainsi que celles de la thorie marxiste qui dcouvrit un essor du capitalisme contemporain de la Renaissance et de la Rforme. Ces crans idologiques, masquant la continuit entre le mdival et le moderne, ont galement masqu la solution de continuit dans l'Eglise catholique entre les priodes antrieure et postrieure la rforme grgorienne la fin du XI sicle et au dbut du xW. En consquence, l'arrire-plan de la tradition juridique occidentale dans le droit coutumier communautaire des peuples germaniques, celtiques et autres vivant en Europe du VI au XI sicles a t largement oubli. L'histoire de la formation de la tradition juridique occidentale s'est trouve aussi obscurcie par l'apparition, vers la fin du XVIII sicle et le dbut du XIX, d'une autre sorte d'historiographie, apparente une science nouvelle, la sociologie. Cette nouvelle historiographie est parfois appele histoire conomique et sociale et parfois thorie sociale . Parmi ses pionniers l'on inclut Montesquieu, Hegel, Saint-Simon, Comte, Tocqueville. Ses rcents protagonistes furent Karl Marx au milieu du XIX sicle et Max Weber vers sa fin et au dbut du XX sicle. Ces thoriciens du social , la diffrence des historiens scientifiques , cherchrent expliquer l'histoire en termes de forces conomiques et sociales oprant sous la surface des vnements politiques et idologiques. Les tenants de l'historiographie scientifique les considraient non comme de vrais historiens mais comme des thoriciens ; cependant, ils thorisaient essentiellement sur de l'histoire relle savoir sur l'histoire de l'Occident. Les thoriciens du social de la fin du XIX sicle et du dbut du XX, taient spcialement dsireux d'expliquer les rvolutions qui avaient priodiquement interrompu le cours de l'volution de la socit. Marx en particulier, eut une conception trs juste de la rvolution qui est montre dans cette tude. Il voyait la rvolution comme une transformation globale, sociale, conomique, politique juridique et idologique, en fait, une transformation totale de l'homme mme 1. Toutefois le matrialisme historique de Marx le conduisit une explication trop simplifie des causes des grandes rvolutions europennes et une dfinition sommaire des classes sociales, fonde sur leurs relations avec les moyens de production. C'est pourquoi il ne comprit pas bien la rforme protestante et mconnut totalement la rvolution papale. De plus, Marx extrapolait directement de l'histoire des nations europennes l'histoire de l'humanit, sans prendre en compte suffisamment l'importance des

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CONCLUSION

cultures intenndiaires. telles que Ioccidentale. l'islamique et la chinoise. Comme le note Robert Tucker. Pour Marx. l'unit sociale vritable c'est Iespce. la collectivit humaine .... toutes les rvolutions sociales sont des rvolutions mondiales 2. Ainsi Marx identifiait inconsciemment l'histoire de l'Occident avec l'histoire du monde. Sa clbre fonnule: Les rvolutions sont les locomotives de Ihistoire. qui tait vraie pour IOccident. ne l'tait pas pour les cultures non-occidentales. au moment o il Iaffinnait. En partie cependant parce qu'il Iaffinna. elle est depuis devenue vraie pour quelques cultures non occidentales. En dpit de leur rbellion contre l'historiographie classique. les thoriciens du social acceptaient sans plus sa priodisation de l'histoire occidentale en un Moyen-Age qui avait commenc on ne sait trop quand. et des Temps modernes dbutant en gros au XVIe sicle (peut-tre au XVIIe ou au XVIIIe). Ils y ajoutaient cependant un pressentiment savoir que la priode moderne de l'histoire occidentale allait prochainement devoir cder la place une re nouvelle. Les thoriciens du social donnaient un contenu spcifique la fonnation socioconomique du Moyen-Age. Ils l'appelaient l'ge du fodalisme. L'ge moderne. par contraste. tait considr comme une re de l'individualisme ou du capitalisme. selon que les valeurs sociales ou les valeurs conomiques taient surtout vises. Les thoriciens du sodal s'efforcrent d'analyser ces types successifs d'ordre social et d'expliquer comment et pourquoi ils taient venus Iexistence. Ils utilisaient une mthode historique et comparative en vue de crer une science universelle de l'volution sociale. Marx soutenait que chaque socit passe d'une conomie asiatique ou d'esclavage au fodalisme. du fodalisme au capitalisme et du capitalisme au socialisme. Cette progression lui semblait l'invitable consquence de la dynamique de lutte des classes. Le concept de fodalisme tait crucial cette thorie qui postule que du conflit entre la paysannerie rive la terre et une classe dirigeante fodale. surgissait avec le temps un nouveau conflit entre un proltariat industriel et une classe dirigeante capitaliste. et de ce conflit tait voue sortir une socit sans classes. socialiste. Beaucoup de non-marxistes ont aussi attribu un caractre universel au fodalisme. le voyant comme une tape dans le dveloppement de nombreuses cultures. Les cultures japonaise et russe. en particulier. sont considres comme ayant connu le fodalisme pendant la priode mdivale de leur histoire. L'tude poursuivie dans plusieurs cultures du fodalisme a procur des intuitions intressantes et de valeur. mais elle est reste cosmopolite et. ce titre. est dcevante. En arrire-plan transparat la question ethnocentrique : Quels traits des socits mdivales occidentales sont-ils essentiels pour une dfinition universelle du fodalisme? La plupart des historiens socio-conomiques ont soulign quatre traits de ce genre. une paysannerie asservie attache la terre (servage). une classe militaire spcialise (chevalerie). une autorit publique fragmente aux mains d'une noblesse disperse sur des domaines ruraux (seigneurie) et une distribution du pouvoir et de privilges panni la noblesse. grce un systme de vassalit et de tenure dpendante des terres (fiefs). L'on a alors cherch des parallles dans les autres cultures. L'on pourrait appeler cela une fonne d'imprialisme acadmique.

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CONCLUS/ON

Dans la plupart des dfinitions habituelles du fodalisme, manquent compltement les rfrences suivantes: 1) aux systmes de croyances des gens qui vivent dans ce rgime, 2) la relation entre les autorits ecclsiastiques et sculires dans les systmes fodaux et 3) aux types de thories juridiques et d'institutions lgales qui prvalent dans ces socits fodales. Ces omissions laissent l'intress sans repres concernant la porte de l'idologie, de la politique et de la loi sous le fodalisme, alors que, du moins pour le rgime fodal occidental, leur rle a t crucial pour l'ordre social au sens large. Mme si, comme il est prsuppos par la plupart des historiens matrialistes, l'idologie, la politique et la loi au Moyen-Age sont tenir pour des superstructures plaques sur la base conomique du mode fodal de production, la question dcisive demeure: Pourquoi et comment le fodalisme occidental engendre-t-il une superstructure d'un type trs diffrent de celle produite par le fodalisme japonais et russe? . Pour Marx, les lments essentiels du fodalisme taient, d'abord, une agriculture petite chelle avec une tenure des terres dpendante (le petit mode de production) et deuximement une paysannerie assujettie et attache au sol (servage). Cela rendait possible pour la classe dominante fodale de s'arroger le surplus de valeur du labeur paysan. D'autres aspects de la tenure des terres telle qu'elle existait en Occident lors de l'apoge du fodalisme, comme le vasselage, la chevalerie et l'autorit publique fragmente, n'taient pas, selon Marx, des traits caractristiques. Il voyait le fodalisme, comme le capitalisme, en termes de conflits et non pas de cohsion. De plus, Marx n'tait pas intress par le fait que la monnaie et le commerce jouaient un rle important dans l'conomie de l'poque fodale en Occident et qu'aux XIIe et XIW sicles une civilisation urbaine florissante, avec des milliers de villes, coexistait avec le petit mode de production. Les marxistes de notre temps ne nient pas, et ne peuvent pas nier, qu'il en soit ainsi, mais ils soutiennent que cela n'a pas grande importance. Ils continuent s'appuyer sur le postulat de Marx de l'antagonisme sans failles entre les conomies rurales plus ou moins statiques, auto-subsistantes d'une part, et de l'autre les conomies commercialement expansives, antagonisme rsultant finalement dans le renversement des premires fodalisme) par les secondes capitalisme). Malencontreusement pour cette analyse marxiste, le mode de production fodal, c'est--dire le rgime des manoirs, s'tait effondr vers la fin du XIVe sicle dans toute l'Europe; tandis que le mode capitaliste de production tel que dfini par Marx, ne vint l'existence qu'au XVIIIe sicle ou au plus tt au XVIIe.

Cela laisse une priode de transition de trois ou quatre sicles pendant lequel s'difia un pouvoir central d'Etat, savoir les monarchies absolues d'Europe. C'tait la fonction des nouveaux tats nationaux, d'aprs la thorie marxiste, de rprimer la paysannerie, puisque les organismes locaux du pouvoir fodal n'avaient pas survcu 3. Ainsi est-il argu que, bien que le systme politique ait t compltement chang, le systme conomico-social restait le mme. La classe dirigeante , dit un historien marxiste influent, restait la mme, exactement comme une rpublique, une monarchie constitutionnelle et une dictature fasciste peuvent tre indiffrem-

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CONCLUSION

ment les formes extrieures du rgne de la bourgeoisie l'histoire avec un pinceau fort large, assurment.

Ce tableau dpeint

Sous-tendant l'interprtation marxiste du fodalisme, il y a un postulat, le pouvoir politique est essentiellement un instrument grce auquel la classe conomique dominante maintient sa domination. Comme le partenaire de Marx, Friedrich Engels, l'crivit: Le juriste s'imagine oprer selon des principes apriori, alors qu'en ralit ce ne sont que des rflexes conomiques 5. Ce que l'on prtend ainsi, est que l'conomie, et plus prcisment les intrts conomiques de la classe dirigeante, forment la base matrielle de toute socit, la politique et le droit tant de simples parties de la superstructure idologique qui est produite par la base, la reflte et la protge. Cette thse est cependant rejete dans la confusion par le fait que le Droit, sous la fodalit, certes soutenait la structure de pouvoir de seigneur paysan, mais aussi la contestait car la loi tait un instrument pour appuyer mais aussi pour limiter le pouvoir des seigneurs fodaux. Les premiers juristes professionnels de l'Occident, professeurs d'universits, juges, avocats, conseillers des papes, des vques et des empereurs, ainsi que des rois et de la noblesse fodale, s'inquitaient de savoir quand et comment la volont d'un gouvernant, si elle est contraire aux lois, peut tre rduite l'impuissance. Ce n'tait pas une question simplement philosophique, c'tait un problme incorpor dans le systme mme du pouvoir politique alors en formation, un systme caractris par cie que nous appellerions les checks and balances, les butoirs et quilibrages, driv du dualisme et de la pluralit des autorits politiques au sein d'un mme ordre social et conomique. Les historiens marxistes les plus experts reconnatront l'existence d'une tradition de lgalit et de ru/e of/aw, de suprmatie de la loi, mais quelques exceptions prs, ils affirmeront que cela n'eut pas d'importance historique fondamentale 6. Ils concderont par exemple, comme fait Rodney Hilton, que l'mergence de communauts urbaines politiquement et lgalement autonomes dans l'Europe occidentale, aux ,XII" et XIIIe sicles, distinguait le fodalisme europen des autres 7, mais ce serait une erreur, ajoute Hilton, d'attribuer l'indpendance communale le dveloppement d'un nouveau mode capitaliste de production ni une quelconque modification dans les relations de classes entre seigneur et paysan. Par consquent, conclut-il, cela n'avait aucune importance thorique . Il en dirait autant propos de la lgalit en gnral. De son point de vue, le Droit et mme la politique, font partie de la superstructure, relvent de l'idologie, refltent mais ne dterminent pas les forces conomiques dans la socit. Les forces conomiques constituent la ralit de base (l'tre). La loi, par dfinition n'en fait pas partie, elle est seulement un aspect de la conscience qu'on en a. C'est l le dogme qui domine le raisonnement entier. Cependant, si, comme l'indique Hilton, les diffrents fodalismes produisent des systmes lgaux diffrents, qu'est-ce donc qui rendait le droit fodal en Europe occidentale, par exemple, si diffrent du droit fodal en Russie ou au Japon? Qu'est-ce

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CONCLUSION

qui produisait l'Ouest le contrat fodal , avec sa rciprocit des droits et des devoirs du seigneur et du vassal, le fief avec concession de tenure moyennant promesse de services, la cour de manoir dans laquelle d'un ct le seigneur du manoir, son bailli et ses autres officiers et de l'autre les paysans, rglaient leurs intrts de classe en conflit? Il doit y avoir eu quelque chose d'autre que le fodalisme en soi, puisque le fodalisme existait ailleurs sans produire ces concepts et ces institutions lgales. . Mais il y a plus, le systme conomique mme a volu en Europe occidentale d'une faon bien diffrente de celles dont il a volu en Russie et au Japon; donc les diffrences de systmes lgaux de ces trois cultures ne peuvent-elles avoir t un facteur important pour dterminer les diffrents systmes conomiques plutt que le processus inverse? Dans cette hypothse, les concepts de base et de superstructure deviennent fort problmatiques. En fait, le dveloppement du droit l'Ouest sous ce qui est appel fodalisme, y compris la loi constitutionnelle, les droits de proprit et d'autres parties du systme lgal, a t une condition pralable indispensable pour les changements conomiques entre le XVII" et le XIX sicles que les marxistes ont identifis au capitalisme. L'historiographie est le fondement de la thorie: si l'historiographie est fautive, la thorie s'effondre avec elle; si les caractres principaux du droit occidental moderne, ses concepts juridiques, ses institutions et ses procds typiques apparurent la fin du XIe sicle et pendant le XII", l'apoge de ce que les thoriciens du social depuis les Lumires et la rvolution franaise ont dnomm fodalisme, alors ce fait lui seul est une rfutation substantielle de l'habituelle vision matrialiste aussi bien du droit que de l'histoire. Aux personnes qui ne sont pas matrialistes en histoire, cette rfutation peut paratre sans intrt. Mais le matrialisme historique n'est pas seul en jeu. La distinction entre fodalisme et capitalisme est devenue importante pour les modernistes en gnral, et spcialement ceux qui voient dans l'ge moderne le prlude un avenir nouveau et trs diffrent. Dans ce contexte, le concept de fodalisme est transfr dans celui de socits traditionnelles ou de socits pr industrielles , que l'on pense plus ou moins statiques, plus ou moins naturelles, tandis que le capitalisme, et dsormais le socialisme, sont rangs dans les socits dynamiques caractrises par la modernisation et l'industrialisation . En fait, cela semble la faon d'un grand nombre de gens duqus de voir le monde d'aujourd'hui. Mais en ralit l'Europe occidentale, dans la priode allant du milieu du XIe au dbut du XVIe sicle, fut une socit traditionnelle entrane dans une expansion rapide et une volution dynamique des activits conomiques et de maints autres aspects de la vie sociale. Ceci contredit l'opinion des marxistes et no-marxistes mais aussi de thoriciens du social d'autres coles. C'est ainsi que l'historien conomique anti-marxiste, W.W. Rostow, a soutenu que les socits traditionnelles contemporai-

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CONCLUSION

nes d'Asie et d'Afrique sont incapables, par elles-mmes, de changer substantiellement, et qu'afin d'voluer, elles ont besoin d'un choc exogne , d'un dmarrage produit par une augmentation rsolue de l'investissement, accompagn de la fonnation d'une nouvelle lite d'entrepreneurs 8. Cela correspond l'ide classique (mais errone) que l'conomie fodale de l'Europe mdivale tait reste statique jusqu' ce qu'elle ait reu le choc exogne de l'expansion urbaine et commerciale du XVI" sicle. En ralit, une forte expansion de l'agriculture eut lieu avant et aprs le passage du XI" au XII" sicle. Les historiens parlent maintenant d'un premier ge fodal et d'un deuxime ge fodal 9. De plus, au XIV" sicle, le vasselage dclina et le systme des manoirs disparut tandis que le fennage en location et d'autres fonnes de relations de proprit furent utilises pour amorcer ce que, beaucoup plus tard, on appela le capitalisme agricole . L'historien conomique anglais, Perry Anderson, a entrepris d'expliquer, d'un point de vue marxiste, pourquoi ce fut seulement en Europe que le capitalisme sortit du fodalisme. Il attribue cette volution des traits distinctifs du fodalisme europen que, souvent, d'autres marxistes considrent ayant relev de la superstructure plutt que de la base conomique. Anderson soutient que la distinction entre superstructure et base n'est pas applicable au fodalisme. Dans les socits pr capitalistes, affirme-t-il, les superstructures de parent, de religion, de droit ou de pouvoir public entrent dans la structure constitutive du mode de production 10. Il semble, au premier abord, que reconnatre ainsi l'intgration du Droit et de l'conomie dans l'Europe fodale invalide compltement l'analyse marxiste. Nanmoins, la distinction marxiste entre base et superstructure ne pourrait-elle tre sauve, par exemple, en limitant son application aux moments o la structure sociale s'effondre? Peut-tre des marxistes conviendraient-ils que, dans toute socit, les institutions conomiques et juridiques se chevauchent entirement. Ainsi la proprit (ownership) a nonnalement la fois un aspect conomique et un aspect juridique qui sont inextricablement mls. Mais certains moments les deux aspects peuvent se sparer, et Marx avait peut-tre de telles situations l'esprit quand il distinguait la proprit au sens conomique, c'est--dire le pouvoir conomique de la proprit au sens juridique, c'est--dire le droit conomique. Et mme, la clef d'une juste comprhension de la thorie sociale de Marx serait sans doute de penser qu'il interprtait toute l'histoire sous l'clairage d'une thorie applicable essentiellement en un temps de rvolution. L'on s'expliquerait mieux, alors, que Marx transfrt les ides du XIX" sicle sur la causalit, empruntes aux sciences naturelles dans des phnomnes historiques. Il recherchait des lois scientifiques de l'histoire analogues aux lois scientifiques de la physique et de la chimie. Il trouvait de telles lois dans le matrialisme historique, par exemple, la loi que dans toute socit le mode de production dtennine les relations de classes entre possdants et non possdants de moyens de production, qui leur

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CONCLUSION

tour dterminent l'volution politique de la socit. Cette formule moniste, qui semble une mthode abusivement simplifie pour expliquer des vnements complexes dans la vie sociale ordinaire, assura quand mme deux importantes fonctions dans la stratgie marxiste, elle expliquait les origines rvolutionnaires des institutions et croyances rgnantes, et fournissait une base pour lancer contre elles une attaque rvolutionnaire Quoi qu'il en soit, aujourd'hui, les ides de causalit, mme en physique et en chimie, sont plus nuances, et en histoire sociale, il est devenu de moins en moins possible de parler de lois de causalit quelconques. Il est la fois plus exact et plus utile de parler d'interaction de la politique, de l'conomique, du droit, de la religion, de l'art, des ides, sans isoler ces aspects indissolublement imbriqus de la vie en socit, dans un compartiment des causes et un compartiment des effets . Ce n'est pas pour autant nier que certains intrts et objectifs soient plus imprieux et plus influents que d'autres. Il n'est nul besoin de battre en retraite d'une position de dterminisme sur une position de relativisme. La vrit, cependant, est que les facteurs conomiques semblent avoir un impact plus grand dans certains lieux et certains moments, et d'autres ce sont les facteurs politiques les plus importants, d'autres encore, les facteurs religieux ou juridiques etc .... et qu'en tous temps et en tous lieux, le plus dcisif est la faon dont ces facteurs ragissent les uns sur les autres. De ce point de vue, la pense brillante (quoique souvent obscure) sur le Droit du grand thoricien social allemand Max Weber (1864-1920) reprsente un certain dpassement des ides marxistes classiques. Weber rejetait le dogmatisme volutionniste du marxisme Il, spcialement son assertion que toutes les socits tendent passer par les stades successifs des conomies asiatiques ou esclavagistes, au fodalisme puis au capitalisme et au socialisme. Il rejetait aussi le matrialisme historique avec son postulat de dterminisme conomique. Il disait en 1910 :
Si nous cherchons des chanes de causalit, nous les voyons courir, un moment donn, du domaine technique vers l'conomique puis au politique, d'autre moments du politique au religieux puis l'conomique, et ainsi de suite. /1 n JI a point de phases d'immobilit. A mon avis, la vision souvent soutenue du matrialisme historique que l'conomique est, en quelque sorte, le point culminant dans la chane des causalits est compltement dsute en tant que proposition scientifique 12.

De plus, Weber l'oppos de Marx, montrait le caractre unique de la socit occidentale moderne dans son dveloppement initial ainsi que l'importance que cela eut pour l'expansion conomique ultrieure 13. Il imputait ce caractre unique et son importance sur l'avenir des caractres spciaux dj prsents dans la priode pr moderne et pr capitaliste de l'histoire europenne, avant le protestantisme. Pour Weber, le systme fodal occidental; la cit mdivale occidentale et d'autres traits de cette socit traditionnelle (par opposition rationnelle) mdivale occi-

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CONCLUSION

dentale contenaient en eux-mmes des forces qui taient absentes des socits traditionnelles d'autres cultures dans le monde, des forces qui, finalement, se sont montres capables de transformer l'Occident 14. Weber avait donc su percevoir le caractre unique et l'importance unique du dveloppement prcoce du droit occidental ainsi que sa porte sur l'essor conomique ultrieur. Seul l'Occident, constate-t-i1, eut l'exprience du dveloppement d'un rgime de justice populaire complet, d'une rgulation de groupes statuts sous la fodalit, de contrles constitutionnels du pouvoir princier par les ordres (ou tats), du remplacement d'un systme de lois personnelles par la loi naturelle et des apports successifs du droit romain. Il crit:
Tous ces vnements n'ont que de lointaines analogies ailleurs dans le monde... C'est pourquoi le stade de la mise en forme dcisive du droit par des juristes spcialistes expriments n'a pu tre atteint nulle par ailleurs qu'en Occident 15.

L'existence d'institutions juridiques hautement dveloppes et rationnelles tait, dans la conception de Weber, une condition pralable indispensable pour la formation du capitalisme. Il crivit:
Les conditions conomiques ont, nous l'avons vu, jou partout un rle important dans le dveloppement d'une socit, mais nulle part el/es n'ont t dcisives seules et d'elles-mmes... Pour ceux qui avaient des intrts dans le march des biens, la rationalisation et la systmatisation de la loi en gnral, et la prvisibilit croissante du fonctionnement des processus judiciaires en particulier, constituaient l'une des plus importantes conditions de l'existence de l'entreprise capitaliste qui ne peut se passer de scurit quant au Droit 16.

En rcusant ou, du moins, en restreignant svrement la valeur des thories marxistes de dterminisme et de schma universel d'volution socio-conomique et en soulignant le caractre unique et la porte et la validit universelle de l'histoire de l'Occident, notamment de son Droit, la thorie sociale de Weber rvle la dette qu'il avait envers ses premires tudes de droit et en particulier de l'histoire du droit en Europe. Son premier gradt: universitaire tait une licence en droit et son premier emploi fut auprs des tribunaux de Berlin. Puis il retourna l'universit pour obtenir un doctorat en crivant une dissertation sur le droit commercial relatif aux compagnies de ngoce et sur les guildes d'artisans en Italie et dans les autres cits europennes du XIIe au XV sicle. Par la suite, il accepta un professorat d'conomie l'universit de Fribourg et, deux ans plus tard, la chaire de sociologie l'universit de Heidelberg. Bien qu'il soit devenu clbre comme sociologue, spcialis dans la politique et la religion, ses thories sociologiques puisrent largement dans l'histoire juridique, et l'un de ses

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CONCLUSION

plus importants ouvrages fut consacr la sociologie du droit. En contraste, Karl Marx, bien qu'il ait aussi (soixante ans avant Weber) pris ses premiers grades universitaires en droit, tudiant Berlin sous le plus grand des juristes allemands, Carl Friedrich von Savigny, il se rebella non seulement contre l'approche historique de Savigny envers le Droit mais aussi contre l'histoire juridique et la jurisprudence 17. L'influence de Weber comme thoricien sociologue en gnral, et spcialement en sociologie du droit, est due principalement sa classification par types de toutes les socits. Chaque type regroupe dans la socit tudie des genres correspondants d'conomie, de rgime politique, de lgalit, de religion, de style artistique. Par l Weber a su prsenter un tableau intgr des lments structurels d'un type donn de socit et de leurs interactions. Toutefois, ces types de socit ne visent pas voquer une histoire effective mais plutt des types idaux , autrement dit de modles ou de paradigmes. Ils ne se prsentent pas habituellement l'tat pur, prcise-t-il, cependant ce ne sont pas simplement des constructions intellectuelles. Ils cherchent correspondre, dans une mesure suffisante bien qu'approximative, une exprience historique relle. Par exemple, le type idal de droit caractris par la rationalit formelle serait celui o le Droit apparat comme une structure logiquement cohrente de rgles abstraites, par rapport auxquelles les facteurs oprant dans un procs ou un problme lgal donn peuvent tre identifis et la cause ou le problme rsolus. Ce type de lgalit rpond aux besoins d'une conomie capitaliste, selon Weber, et est illustr par bien des traits du rgime lgal effectif des pays capitalistes d'Occident. Nanmoins, disait Weber, le Droit de l'Angleterre, le pays de pointe quant au capitalisme au XIXe sicle, n'tait pas caractris par la rationalit formelle mais tait un exemple de juxtaposition de deux applications partielles, du type traditionnel (bas sur la foi immuable dans la saintet des traditions immmoriales) et du type charismatique fond sur la conduite exemplaire de personnes individuelles, spcialement les juges). Il apparat ainsi que la distinction en trois types idaux du droit, formellement rationnel, traditionnel et charismatique est destine clarifier les caractres essentiels de systmes de lgalit actuels, mais quand elle choue reflter le ralit historique, les weberiens peuvent se rabattre sur sa valeur analytique et heuristique . Le fait qu'un systme historique corresponde partiellement un type et partiellement un autre, ne semble pas les gner. L'ambigut du concept de type idal est ainsi manifeste dans le recours des exemples historiques pour les confirmer, coupl une rpugnance permettre que l'on se serve d'exemples historiques pour les rfuter. Weber lui-mme hsitait entre leur emploi comme descriptions de systme lgaux effectifs et leur emploi comme de simples schmas analytiques. Complmentairement, Weber postulait un quatrime type, le substantiellement rationnel . En Droit, la rationalit formelle signifie la formulation et l'application de rgles abstraites par un processus de gnralisation et d'interprtation, son souci majeur est de collecter et de rationaliser par des moyens logiques toutes les rgles lgales en vigueur et d'en former un complexe in-

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CONCLUSION

trinsquement cohrent de propositions positives. La rationalit substantielle, par contraste, accorde la prminence non pas la cohrence logique mais des considrations thiques, l'utilit, l'opportunit et la politique du pouvoir 18. La mme distinction entre la rationalit formelle et substantielle tait applique aussi par Weber l'action conomique. La premire se rfre la calculabilit conomique, la seconde la satisfaction par voie conomique des exigences thiques, politiques, utilitaires, galitaires, hdonistiques ou autres objectifs ou finalits. Reste que cette rationalit substantielle, en Droit ou en activit conomique, ne correspond aucun type historique de socit (encore que Weber le voyait en formation dans les tendances antiformalistes de l'volution moderne des lois et peut-tre dans une future socit socialiste) 19, tandis que la rationalit formelle, tant en Droit qu'en conomie, est considre comme caractristique de l'activit sociale dans la socit capitaliste depuis le XVIe sicle. De mme, le droit traditionnel est dit par Weber caractristique des socits traditionnelles et le droit charismatique caractristique des socits charismatiques. Il dfinit ce qui est traditionnel comme dtermin par l'habitude invtre. En matire de droit, cependant, le terme traditionnel semble correspondre ce qui est couramment appel coutumier. Dans l'autorit traditionnelle , la lgitimit est fonde sur la saintet des rgles et de pouvoirs venus d'un lointain pass. L'obissance est due non pas des rgles dictes mais la personne qui occupe une position d'autorit par tradition ou qui a t choisie pour l'occuper par le matre traditionnel. La loi n'est pas ouvertement cre, les innovations ne peuvent tre lgitimes qu'en les dguisant en raffirmations du pass. La grontocratie (gouvernement par les anciens), le patriarchisme ou le patrimonialisme sont des types de domination traditionnelle. La Chine ancienne, l'Egypte et l'islam en fournissent des exemples. Selon Weber, l'autorit fodale a beaucoup des caractristiques de l'autorit patrimoniale donc traditionnelle, bien que le fodalisme occidental soit un cas marginal de patrimonialisme 20.

Charismatique est dfini comme dtermin par la dvotion la saintet, l'hrosme ou l'exemplarit d'une personne, et aux procds ou l'ordre rvls ou prescrits par elle. C'est l sans doute le moins clairement conu des types d'autorit tudis par Weber. Le mot charisma signifie un don de la grce et fut employ dans les premiers sicles de l're chrtienne pour voquer le pouvoir de gurir donn un chrtien par l'Esprit Saint. Le grand juriste historien, Rudolf Sohm, utilisa le terme charismatique pour se rfrer au concept de grce sacramentelle qui sous-tendait le droit de l'Eglise avant le XIIe sicle. Weber reprit le terme dans Sohm et l'appliqua toutes les personnalits individuelles dotes de facults supra naturelles, surhumaines ou du moins de pouvoirs ou qualits spcifiquement exceptionnelles . Weber comprenait parmi ces personnes non seulement les sauveurs, les hros et les prophtes mais aussi les magiciens, les shamans et les dmagogues , arguant que l'analyse sociologique indiffrente aux valeurs les traitera tous sur un mme plan 21.

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CONCLUSION

Weber exposait que l'autorit rationnelle et, spcialement, la sous-espce qu'il appelait bureaucratique, se considre comme tenue par des rgles intellectuellement analysables, alors que l'autorit charismatique est spcifiquement irrationnelle en ce sens qu'elle est trangre toutes rgles . L'autorit traditionnelle est tenue par les prcdents transmis par le pass et, dans cette mesure, est aussi oriente vers des rgles. A l'intrieur des domaines qu'elle revendique comme siens, l'autorit charismatique rpudie le pass et en ce sens est une force spcifiquement rvolutionnaire 22. Il semblerait qu'alors rien ne saurait constituer une loi charismatique. Nanmoins, Weber s'abstenait de conclure ainsi, en postulant que mme si

dans sa forme pure l'autorit charismatique a un caractre spcifiquement tranger

la routine des structures quotidiennes, elle peut nanmoins tre transforme en de telles structures, elle peut devenir routinire . A vrai dire, comme elle est intrinsquement instable, elle doit ncessairement tre ainsi transforme si l'on veut qu'elle survive et devienne ou bien traditionalise ou rationalise, ou un mlange des deux 23. Weber voyait des exemples d'une telle routinisation du charisme dans l'ancienne socit romaine, les socits bouddhistes ou hindouistes, l'Eglise catholique romaine, la royaut germanique, la socit de village et ailleurs encore.
A un certain point, il suggra que tous les types d'autorit et de droit taient charismatiques l'origine, non seulement ce qui est juste dans les cas individuels, mais aussi que les normes gnrales, applicables l'avenir dans toutes les situations semblables, furent rvles par des personnes charismatiquement qualifies . Un tel caractre rvl de la loi ... est parent de toutes les promulgations, crivit Weber 24. De plus, les caractristiques de l'poque charismatique de la lgislation et de la dcouverte du droit ont persist de faon considrable dans les institutions de la priode rationnelle de la formulation et de l'application de la loi... Encore qu'un crivain aussi rcent que Blackstone, qualifia le juge britannique d'une sorte d'oracle vivant 25. Le concept weberien de routinisation du charismatique introduit un lment de dynamisme dans ce qui, sans cela, serait un modle essentiellement statique. Un autre lment dynamique est le passage des types traditionnels aux types rationnels d'autorit et de Droit, dans lesquels le corps de juristes spcialiss et entrans de la socit traditionaliste joue un rle important dans la systmatisation du droit pour rpondre aux ncessits nouvelles du type de socit rationalise et bureaucratise Il apparat cependant que c'est seulement en Occident, que la socit est passe effectivement par des forces endognes, du type traditionnel un type rationnel et bureaucratique, et Weber trouve la source de ces forces d'volution dans les vnements uniques qui s'taient produits en Europe plutt que dans une quelconque tendance gnrale ou loi de dveloppement des socits traditionnelles. Weber dclare que d'un point de vue thorique, l'volution gnrale des lois et de la procdure peut tre considre comme passant par les tapes suivantes , puis il numre diffrents stades correspondant en gros aux types charismatique, tradi-

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CONCLUSION

tionnel et formellement rationnel. Toutefois, il ajoute immdiatement ceci: dans la ralit historique, les stades thoriquement construits ... n'ont pas toujours suivi l'ordre de succession que nous venons d'esquisser, mme en Occident 26. Si l'on nglige la sociologie de Weber et ses classifications, pour suivre attentivement sa description des traits caractristiques des institutions juridiques de l'Occident, on ne peut qu'tre impressionn par l'norme quantit d'information dtaille qu'il prsente sur l'histoire du droit europen durant les huit sicles de son dveloppement. Il confirme nombre de faits fondamentaux qui sont la base de la prsente tude, que la querelle des investitures, la fin du XIe sicle et au dbut du XII" , posa les fondations de la sparation de l'Eglise et de l'Etat, que le nouveau droit canon du XII" sicle fut le premier systme de lois moderne en Occident, que la rciprocit des droits et des devoirs de seigneur vassal distingua le fodalisme occidental de celui des autres socits, que la cit occidentale du XIIe sicle et des sicles suivants fut unique en confrant des droits constitutionnels ses citadins. Pourtant, Weber est empch de tirer les conclusions correctes de ces faits, par son historiographie qui postule une rupture tranche au XVIe sicle entre le Moyen-Age et les Temps modernes ainsi qu'entre le fodalisme et le capitalisme. Pour Weber comme pour Marx, le droit occidental est un droit bourgeois, un droit capitaliste ou, dans la terminologie propre de Weber, la loi bureaucratique, le droit formellement rationnel. Si l'on applique la classification de Weber des types idaux aux systmes lgaux d'Occident, tels qu'ils apparurent la fin du XIe sicle et au dbut du XIIe, on est frapp par le fait que dans chaque type, ces trois systmes se trouvaient combins . Le nouveau droit canon, le nouveau droit urbain, la nouvelle loi fodale, la nouvelle loi manoriale, la nouvelle loi mercantile, le nouveau droit royal, tous soulignaient l'importance des rgles et de la cohrence logique dans l'application des rgles. Et mme, si l'on se concentre sur le Droit enseign dans les universits, on voit les prcurseurs de la jurisprudence conceptuelle du XIX sicle, des experts allemands des Pandectes que Weber tenait pour l'apothose de la loi bureaucratique formellement rationnelle. Tous soulignaient aussi l'importance des prcdents et de la coutume, ce qui pour Weber tait le sceau du droit traditionnel. De plus, le droit canon et le droit royal, spcialement, avaient des lments fortement charismatiques, regardant le pape ou le roi comme l'oracle du Droit et instaur de droit divin, et les autres rgimes conservaient galement des liens avec le divin, voire le magique: par exemple, ils attachaient beaucoup d'importance aux. serments. Finalement, le concept weberien de rationalit substantielle se rflchissait dans l'attachement la loi naturelle et l'quit, dans le sens de raison et de conscience, qui requraient des rgles pour tre interprtes sous l'clairage de leur finalit et qui supplantaient la loi stricte dans les cas exceptionnels, pour protger le pauvre et l'indigent, et imposaient le respect de la confiance et de la loyaut. Il est vraisemblable qu'une telle combinaison du logique, du traditionnel, du sacr et des aspects tlologiques du Droit tait essentielle, et le reste pour une intgration effective de la loi en une unit organique, en un corps de droit qui ft destin se montrer capable de croissance continue:.

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CONCLUSION

Il est manifeste que la classification de Weber en types idaux ne fournit pas par e1le-mme une base adquate pour une thorie sociologique du Droit. Elle est utile comme introduction une analyse des similarits et des diffrences parmi les divers ordres lgaux historiques, mais n'explique pas ces ressemblances et ces divergences. Elle ne rpond pas la question: Pourquoi la loi charismatique devient-elle traditionalise ou rationalise dans telle socit et non dans telle autre? De plus, loin d'expliquer, elle ne mentionne mme pas le fait que la tradition juridique occidentale est elle-mme une combinaison des quatre types idaux. L'explication donne par Weber lui-mme du caractre unique du droit occidental et des diffrences d'un ordre lgal un autre, est drive gnralement non de sa thorie des types idaux mais de sa thorie de la politique et spcialement de sa thorie selon laquelle la force motrice primordiale de la vie politique est la volont de dominer, et que l'instrument primordial de la domination est la coercition. Ce fut, crit-il la diversit des relations de pouvoir politique qui fut essentiellement dterminante des diffrences marques entre les ordres lgaux. Mme les diffrences dans la nature et la fonction des spcialistes du Droit dans les diverses cultures, auxquelles Weber attribuait juste titre une grande importance, taient expliques par lui comme largement dpendantes de facteurs politiques par quoi il entendait les facteurs de pouvoir politique 27. Ainsi Weber reste-t-il dans le tradition de l'histoire conomique et politique laquelle Marx appartient aussi mais, la diffrence de Marx, il rattachait les facteurs sous-jacents de causalit historique, en dpit de dissidents occasionnels, plutt la politique qu' l'conomie. Par la mme approche, il attachait plus d'importance que Marx au rle des ides dans l'histoire. Pour ces deux raisons, il attachait plus d'importance au rle du Droit dans lequel les lments politiques et intellectuels sont toujours combins. Mais, en dernire analyse, Weber rattachait tant les ides que le Droit la politique, et la politique mme la domination et la coercition. Le charisme, la tradition et la rationalit taient, pour Weber, essentiellement des sources de lgitimation de l'autorit politique par laquelle la coercition pouvait tre plus effectivement exerce. En dehors des types marxiste et weberien de thorie sociale, une troisime sorte, beaucoup moins complexe, d'analyse socio-historique a t dveloppe dans les crits d'anthropologistes, concernant l'apparition de socits de niveau tatique , dans diverses cultures non europennes, chez les Incas des Andes, les mayas de l'Amrique centrale, dans les civilisations islamises du Proche-Orient, dans l'ancienne Egypte, en Inde et en Chine. Beaucoup d'anthropologistes sont revenus aux concepts volutionnistes du XIX sicle, tablissant le fait que de petites bandes galitaires de familles indpendantes se sont formes en tribus plus vastes constitues de groupes de familles, et que ces dernires leur tour ont volu en chefferies avec des lignages homognes, et finalement en tats stratifis, diffrencis et centraliss. Les principales causes (prime movers, premiers moteurs) du passage des chefferies aux Etats sont dcrites comme ayant t les techniques d'irrigation, la guerre, la croissance dmographique et le commerce. Deux autres facteurs, bien moins sp-

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CONCLUSION

cifiques dans leur nature, sont parfois mis en relief, l'accroissement de la

coopration et de la comptition entre les groupes diffrencis de la socit, ainsi que le pouvoir d'intgration des religions et des styles artistiques.
Une vue reprsentative de cette branche d'anthropologie est que ce ne fut jamais une cause unique qui a t en jeu dans ces civilisations, mais qu'en gnral l'environnement et l'activit conomique ont t dcisifs pour engendrer un arrangement hirarchique des membres et des classes de socit, qui son tour procurera l'intgration effective en tats. La contribution cruciale de la religion de l'tat considr et de son style artistique, est de lgitimer cette hirarchie, de confirmer la filiation divine de ceux qui sont son sommet, en induisant l'exprience religieuse. La coopration et la comptition, incluant les structures institutionnelles et les procdures de Droit, sont considres comme entirement neutres, elles peuvent oprer aussi aisment pour maintenir une permanence du rgime que pour en promouvoir l'volution 28. La clef de l'dification de ces socits de niveau tatique est identifie dans la stratification , c'est--dire la diffrenciation entre gouvernants et gouverns et, parmi ces derniers, entre div.~rs groupes et classes. Avec la stratification arrivait le conflit, et du conflit sortait la centralisation politique. L'Etat pour sa part tait appuy par une explication logique et systmatique de l'univers, spcialement travers la science et la thologie, en mme temps que par un contrle social logique et systmatique en forme de droit. Bien que les auteurs de ces thories anthropologiques aient port peu d'attention aux dbuts de l'histoire de l'Europe, ils eurent tendance penser que l'apparition de l'Etat, avec ses systmes de thologie, de science et de droit, a suivi une route analogue celle prise par les autres cultures. Mais en ralit, il y eut plusieurs diffrences importantes entre l'mergence d'une socit de niveau tatique en Occident et cette mergence dans les autres cultures; et ces diffrences rsistent aux explications des anthropologistes tout autant qu' celles de Marx et de Weber. La premire diffrence est que ce qui a merg d'abord en Occident la fin du

XIe sicle n'a pas t l'Etat mais une Eglise en forme d'Etat. De plus, bien que
l'Eglise fUt centralise et possdt un droit centralis et systmatis, elle ne prtendait gouverner que la moiti de la vie de la socit. L'autre moiti tait gouverne par diverses autorits sculires qui coexistaient avec l'Eglise et avec les autres autorits sur un mme territoire. Les institutions politiques et juridiques des autorits sculires devinrent graduellement centralises et systmatises au cours de deux ou trois sicles aprs l'avnement de l'Eglise centralise et de son droit centralis et systmatis. Il y eut coopration et comptition, parfois aigu, entre l'Eglise de niveau tatique et les autorits sculires de niveau tatique, tout autant que parmi les autorits sculires les unes envers les autres. Un deuxime aspect distinctif de la socit occidentale, au premier stade principal de son dveloppement, tait l'existence de tensions dialectiques dans la tholo-

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gie, la science et le droit, symtriques de la tension dialectique entre les autorits ecclsiastiques et sculires. Tensions entre ce monde-ci et le monde venir, entre raison et foi, entre loi humaine et loi divine; ces tensions menaaient de dchirer la chrtient occidentale et finalement la dchirrent dans la rformation protestante. Troisimement, la socit demeurait unie, avec sa thologie, sa science et sa lgalit, en partie par un sentiment commun de dveloppement avec le temps, de continuit historique et d'volution, associ un souvenir de la grande rvolution du pass et un pressentiment d'une rvolution future. L'exprience d'une raction bilatrale entre rvolution et volution, se manifestant pendant plusieurs sicles, est un trait unique de l'histoire de l'Occident. L'Eglise regardait dans son pass la rforme grgorienne et la fondation du jus novum par Gratien. Et elle rsistait de nouvelles rformations telles que celles proposes par Wycliffe, par Hus et les partisans du mouvement conciliaire. Les cits-tats regardaient dans leur pass la promulgation de leur charte de liberts qui taient priodiquement renouveles et rsistaient ou collaboraient aux rbellions politiques et aux mouvements rformistes externes ou internes. Les royaumes taient pris dans une mme dialectique d'volution lgale lente ou rapide, de changements fondamentaux rvolutionnaires avec, en perspective ultime, le jugement dernier. Ni les thories anthropologiques de stratification ni les thories sociologiques de dterminisme conomique ou de types de domination politique, ne peuvent expliquer ces traits distinctifs de la tradition juridique occidentale. Elle aident tout de mme comprendre le besoin ou le dsir d'une sorte quelconque d'ordre lgal, mais non le besoin ou le dsir de la sorte distinctive d'ordre lgal, caractre dynamique, qui s'est effectivement manifeste en Occident. Cependant, les thories de Marx et de Weber concernant le Droit, son histoire et sa relation l'conomie et la politique ainsi que les thories anthropologiques sur le dveloppement de socits de niveau tatique, mritent d'tre prises en considration, en partie parce qu'elles ont t largement adoptes (quoique d'ordinaire avec des attnuations), et en partie parce qu'elles suggrent des rponses d'importantes questions. L'on est pris entre deux dfis, il faut accepter ces rponses ou bien il faut en trouver de meilleures. Si le Droit n'est pas principalement un instrument de domination de classe, alors qu'est-il? Si le droit occidental, dans sa phase initiale, n'tait pas un reflet idologique du fodalisme, alors qu'tait-il? Si l'poque actuelle, le droit occidental n'a pas pour bases la proprit prive, la libert de contrat et les autres institutions du capitalisme, sur quoi est-il bas? S'il n'est pas satisfaisant de caractriser le type de lgalit occidental comme formellement rationnel et comme bureaucratique, l'ordre social qu'il sert, alors quelle caractrisation serait-elle plus approprie? Si le Droit ne fait pas partie de la superstructure idologique d'une socit, difie sur une base matrielle, soit conomique selon Marx, soit politique selon Weber, l'on est ramen un hglianisme inacceptable qui voit l'histoire en termes de heurts et de synthse d'ides. Doit-on alors croire qu'en Occident les concepts et valeurs sont ns d'un effort intellectuel ou spirituel, et furent en eux-mmes un fac-

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CONCLUSION

teur initiateur ou une force motrice dans la formation des systmes occidentaux d'conomie et de politiques? La thorie sociale, tant de Marx que de Weber, sert de garde-fou contre la tentation de recourir une explication purement idologique ou idaliste de l'volution du droit et des institutions lgales. Les thoriciens du social ont srement raison de penser que l'mergence des systmes lgaux modernes de l'Occident, raffins comme ils le sont, ne pouvait rsulter simplement d'un heurt d'ides. Leur dification a eu pour cause, en partie, une lutte politique de personnes et de groupes dont les ides s'opposaient, et ce fut en partie le rsultat d'une rvolution. Mais la question pour la thorie du social est: Qu'est-ce qui a provoqu la rvolution ? Si l'on se contente de dcrire la rvolution en forme narrative, sans l'expliquer, cela peut masquer l'implication que la rvolution en question n'a t rien de plus que ce qu'elle parat en surface: un conflit politique et idologique d'lites (le parti pontifical contre le parti imprial ou royal). Mais n'a-t-elle pas aussi t lie directement ce qui se passait dans la masse de gens vivant dans les villages, les manoirs et les villes? Si les questions de pouvoir au sommet et d'idologie officielle taient en ralit directement relies la vie conomique et sociale de la base, alors les nouveaux systmes lgaux qui s'instaurrent peuvent tre expliqus non seulement comme une page de l'histoire politique et intellectuelle mais encore comme une phase de l'histoire sociale et conomique. Mme la classification marxiste du Droit comme une partie de la superstructure idologique peut conduire un traitement de l'histoire juridique en termes simplement du droulement de la politique lgale officielle et des concepts juridiques officiels plutt qu' un traitement en termes aussi de rgulation de la vie sociale et conomique de la socit entire. Le Droit est vu par beaucoup de marxistes comme isol de la base conomique. La proprit en tant qu'institution juridique est distincte de la proprit en tant qu'institution conomique et, malgr la rvrence affirme envers le postulat marxiste que le droit est un reflet des intrts conomiques de classe, ce qui est trait sous cet intitul n'est pas la faon authentique dont le droit fonctionne dans la vie sociale et conomique, mais la faon dont il exprime les valeurs sociales dominantes ou manifeste autrement son caractre idologique. Un correctif important la fois la conception idaliste du Droit et la thorie litiste du changement politico-Igal a t fourni par ceux des historiens, des sociologues ou des anthropologistes qui ont examin les politiques et les conceptions, et les institutions lgales en gnral, comme elles se manifestent dans la vie sociale la base de la pyramide sociale, c'est--dire pour la grande majorit des membres d'une socit. A l'poque de la rvolution papale, cela signifiait la masse des membres des tribus et des villageois, des paysans libres ou serfs, des artisans, des commerants, des prtres de paroisse, des moines, en contraste avec les chefs, les princes, les seigneurs, les vques, les abbs, les lgistes et les rudits. Une tude de la structure des chelons infrieurs de la socit en ces temps-l montre qu'il y avait un rseau

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CONCLUS/ON

de relations et une interaction entre ce qui se passait la base et ce qui arrivait au sommet. Plus particulirement, le systme de coopration et de comptition entre les autorits ecclsiastiques et sculires qui mergrent dans le sillage de la rvolution papale n'aurait pu s'tablir sans que se fat dvelopp, au long des sicles prcdents, un pluralisme de groupes ras de terre avec des regroupements intermdiaires entre la masse des paysans et les tages suprieurs de l'autorit impriale et royale 29. De mme, l'unification politique de l'Eglise catholique romaine sous l'autorit du pape n'aurait pu avoir lieu sans que se fat dvelopp dans les sicles prcdents une communaut ras de terre des fidles, un populus christianus s'tendant dans tout le territoire de la chrtient occidentale. Au surplus, la systmatisation du Droit l'intrieur des diverses communauts, ecclsiastiques et sculires, fut possible seulement parce que s'tait pralablement constitue une structure informelle, non systmatise, de relations lgales l'intrieur de ces communauts. Les relations de seigneur vassal, chevalerie, bnfices, taient venues existence. Les relations de seigneur paysans avaient survcu aux rvoltes paysannes et avaient pris la forme d'une conomie de manoirs. Rodney Hilton rapporte que, ds le Xe sicle, les villages en Normandie lisaient des dlgus, du niveau d'assembles locales celui d'une assemble gnrale des paysans. Hilton ajoute que, ds cette poque prcoce, se dveloppa une pratique de ngociations entre les paysans et les autorits de villages concernant les services de travail, de redevances, de rmunrations et de droits 30. Depuis la base, chaque chelon pouvait, l'occasion, demander de l'chelon suprieur un comportement raisonnable 31, cela devint courant, bien avant que le Droit ne devienne une discipline universitaire, bien avant qu'il y et des avocats et des juges de profession, bien avant que les divers corps de lois soient systmatiss. Ainsi donc, la tradition juridique occidentale germa, en partie, dans la structure des relations multilatrales sociales et conomiques l'intrieur des groupes de terrain et entre ces groupes. Les modles de comportement dans ces inter-relations reurent une dimension normative, les usages devinrent des coutumes. A la longue, les coutumes se changrent en Droit. Cette dernire mtamorphose (des coutumes en lois) est en partie imputable l'apparition d'autorits politiques centralises, quand ces autorits ressentirent le besoin imprieux d'une restructuration pour matriser et orienter la lente volution de l'difice aux chelons infrieurs et jusqu' la base. En rsum, la loi est de la coutume transforme et pas uniquement l'uvre de la volont ou de l'esprit du lgislateur. Le Droit monte du terrain au sommet, tout autant qu'il descend du sommet au terrain. La sociologie doit donc accepter une plus large conception du Droit que celles adoptes par Marx et Weber. A ce qu'ils croyaient, le Droit est un instrument de domination, un moyen d'imposer la volont du lgislateur. Mais cette thorie, gnralement identifie au positivisme jurispru-

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CONCLUS/ON

dentiel, ne prsente qu'une partie de la chose car la loi exprime aussi des critres moraux, comme les comprend la raison humaine. Cette autre vision de la loi, qui est rattache la thorie de la loi naturelle, est galement vraie en partie. Finalement, le Droit est le rsultat de l'volution de la coutume, le produit de valeurs et de normes historiquement enracines de la communaut. Cette troisime approche, identifie l'cole historique de philosophie juridique, peut prtendre, comme chacune des deux autres coles, traduire un tiers de la vrit. En combinant les trois perspectives, il devrait tre possible de donner des rponses meilleures que celles donnes par Marx et par Weber aux questions qu'ils posaient. Le Droit est en partie un instrument de domination de classe et un reflet idologique des intrts de la classe dominante; dans chaque systme de lois l'on peut trouver des exemples l'appui. Mais ce n'est pas tout. Le Droit, en Occident, fut aussi une protection contre le pouvoir arbitraire des gouvernants et beaucoup de son contenu provient de la raison et de la morale. De mme, le fait qu'il contienne bien des lments qui viennent de priodes anciennes de l'histoire, n'est pas ncessairement le reflet des intrts de la classe dirigeante. De mme encore, dire que le droit occidental, avant le XVIe sicle, tait un reflet idologique du fodalisme, claire un seul aspect de ce droit. D'autres aspects, comme le droit marchand sur les crdits commerciaux finanant le ngoce de laine ou d'pices aux XIIIe et XIVe sicles, refltaient le capitalisme. Bien des traits des lois des guildes taient socialistes, une bonne partie du droit canon sur les crimes, avec son insistance sur la rtribution au sens d'une satisfaction due la loi viole, semble approprie n'importe quel systme social et conomique. C'est aussi simplifier exagrment la ralit que de ranger par catgorie les systmes de lois modernes d'Occident comme des reflets idologiques du capitalisme. Beaucoup de lois modernes ont un caractre plus fodal que capitaliste. Beaucoup d'entre elles dfient toute catgorisation en termes socio-conomiques. Il faudrait un schma plus complexe de catgories et de caractres, qui emprunterait non seulement aux types de formations conomiques et politiques mais aussi aux critres philosophiques, religieux et autres. Quant savoir si le Droit doit tre conu comme faisant partie de la base matrielle ou de la superstructure idologique, la rponse est ici encore que le droit occidental est de l'une et de l'autre, ce qui veut dire que le droit occidental montre que la dichotomie elle-mme est fausse. Le Droit est tout autant une partie du mode de production d'une socit que la terre arable et les machines agricoles. La terre arable et la machinerie ne sont rien tant qu'on ne les emploie pas et le droit fait partie de leur mode d'emploi. Les rcoltes ne sont semes et rcoltes sans qu'il y ait des rgles et des droits travailler et changer. Les machines ne sont fabriques et transmises du fabricant l'utilisateur, et utilises, sans que les cots et les bnfices de cette utilisation ne soient valus, et sans que ces activits ne soient soumises un certain enchanement lgal. Cette mise en ordre mme est elle-mme une forme de capital.

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CONCLUSION

Marx distinguait la proprit comme pouvoir conomique de la proprit comme un droit lgal. Il faisait de la premire une cause et de la seconde un effet, mais la sparation est rarement prsente dans la ralit socio-conomique; gnralement, ce sont deux expressions imbriques de la mme facult. Cependant, cela ne signifie pas qu'un droit soit seulement un fait socio-conomique ni que le droit en question soit simplement une autre faon de parler d'un pouvoir conomique. La loi n'est pas seulement un fait, elle est aussi ide, un concept et, de plus, mesure de valeur; elle a invitablement une dimension intellectuelle et morale. A la diffrence de critres purement intellectuels et moraux, la loi requiert qu'elle soit matriellement pratique, mais la diffrence des donnes purement matrielles, elle consiste en ides et en valeurs. De plus, les ides et les valeurs du Droit sont tenues d'avoir un certain degr de cohrence entre elles, et aussi avec d'autres ides et valeurs non juridiques de la communaut, autrement dit avec son idologie globale. Le fait que la loi, par sa nature propre, soit la fois matrielle et idologique est reli au fait qu'en mme temps, elle monte des structures et des coutumes de la socit entire et descende des politiques et des valeurs des dirigeants de la socit. Le Droit contribue intgrer les deux natures et les deux mouvements. Ainsi, au moins thoriquement, un conflit entre les conditions socio-conomiques et l'idologie politico-morale doit tre rsolu par le Droit. Comme Marx voyait dans ce conflit la cause primordiale de la rvolution, c'est en partie cause de ce rsultat thorique qu'il carta de la base le droit en l'assimilant l'idologie. Finalement, la loi en Occident a toujours eu, depuis la rvolution papale, un puissent lment diachronique et, mieux que cela; un puissant lment de tradition. Une tradition est un mlange d'lments conscients et inconscients. Selon l'expression d'Octavio Paz, La tradition est la partie visible d'une socit, institutions, monuments, oeuvres, objets, mais elle est spcialement sa partie non visible, immerge, convictions, aspirations, craintes, refoulements, rves. Le Droit est d'ordinaire associ la partie visible, aux uvres, mais une histoire du droit occidental et, particulirement, de ses origines, rvle son enracinement dans les croyances et dans les motions les plus profondes d'un peuple. Sans la crainte du purgatoire et l'esprance dans le jugement dernier, la tradition juridique occidentale n'aurait pu exister. C'est aussi Octavio Paz qui disait: Chaque fois qu'une socit se trouve en crise, instinctivement elle tourne ses regards vers ses origines et y cherche un signe 32.

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NOTES

Notes Remerciements Index Tables

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NOTES

NOTES
INTRODUCTION
1. Ce mouvement historique est communment appel Rforme Grgorienne bien que le mot de rforme traduise le terme latin reformatio qui, dans la plupart des autres cas, est traduit par rformation . 2. Lon L. Fuller, The Morality of Law (2me d. New Haven, Conn., 1964), p. 106. 3. Robert A. Nisbet, Social Change and History (New York, 1969), p.l. Dans cet ouvrage, il critique l'emploi de telles mtaphores propos d'volutions historiques, nanmoins, il ne vise pas leur application la conscience ou idologie d'une socit dans laquelle le changement social est tenu, par ceux qui le subissent, pour de la croissance ou du dveloppement. Dans un ouvrage postrieur, il accepte des mtaphores plus modres. Voir son History ofthe Idea ofProgress, (New York, 1980). 4. Sir Frederick Pollock et Frederick William Maitland, The History of English Law, 2me ed. (1898, rimpression, Cambridge, 1968), II. 561. 5. Un trespass tait un recours contre un dommage caus directement par l'acte dlictueux de l'accus; un Irespass on the case fut par la suite ouvert en cas de dommage inflig indirectement , y compris par ngligence de comportement ou excution ngligente d'un engagement. Voir en gnral Albert K. Kiralfy, The Action on the Case (Londres, 1951). 6. Au dbut du XX sicle, l'historien juridique et sociologue allemand Max Weber confirma le fait que l'Occident avait labor une mthode de pense juridique que l'on ne pouvait trouver dans aucune autre civilisation. Voir Max Weber on Law in Economy and Society, ed. Max Rheinstein (Cambridge, Mass.,1966), pp. 304-305. Toutefois, il dfinissait cette mthode par une seule de ses qualits, qu'il qualifia de formai ralionality. C'tait l essentiellement la mthode des juristes du XIX sicle, spcialement en Allemagne, (mais non, selon Weber, en Angleterre), qui visaient difier une structure abstraite de rgles lgales, en fonction de laquelle les faits d'un problme ou d'une cause donne pourraient tre identifis, et une solution dgage. Cette conception fut qualifie par ses opposants de conceptualisme (Begrijftjurisprudenz). Quant Rheinstein lui-mme, il dit que la mthode en question fut typique du droit civil europen, par contraste avec la common law anglaise, tel qu'il s'tait dvelopp depuis le XII sicle dans les universits, d'abord en italie, puis en France, Hollande et Allemagne (Max Weber, p.l). Mais il suffit de lire

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NOTES la littrature juridique des XII" et XIIIe sicles, que ce soit de droit romain (civillaw) et de droit canon, ou de droit royal, fodal, urbain, en Italie ou en France, en Angleterre ou Sicile, n'importe o en Europe occidentale, pour savoir que le conceptualisme, au sens du XIX e sicle, ne joua qu'un rle limit dans le raisonnement lgal de cette poque-l. L'on attachait une grande importance, dans tous les systmes juridiques d'alors, au soin de tirer des rgles et des concepts partir des faits des procs, et c'est l ce que Rheinstein et d'autres considrent juste titre comme une mthode de raisonnement juridique fondamentale dans la tradition de la common law anglaise. Les Dcrtales pontificales, par exemple, qui furent une source majeure du droit canon au XIIe sicle et par la suite, taient essentiellement des conclusions de procs tranchs dans les tribunaux de la papaut Par ailleurs, diverses mthodes dialectiques furent imagines pour concilier des autorits apparemment contradictoires, y compris en montrant les ambiguts et en comparant le prestige des auteurs. Par dessus tout, l'intgration des systmes lgaux fut accomplie par l'ide, apparemment invente par Gratien, d'une hirarchie des sources du Droit. Ds les premires lignes de sa Concordance of Discordant Canons, crite vers 1140, Gratien dit que, lorsqu'il y a conflit, la coutume doit cder la loi promulgue, la loi promulgue doit cder la loi naturelle, et la loi naturelle la loi divine. Cela signifiait que les coutumes qui taient de loin la forme revtue par le Droit cette poque, devaient tre values en termes de raison et que celles juges draisonnables devaient tre cartes. Cela est fort loign de la rationalit formelle ou du formalisme logique la faon de Weber. Cela ne fournissait pas moins une base l'intgration des divers systmes lgaux et l'laboration de divers corpS de droit, non seulement de rgles mais aussi de principes et de critres ainsi que de procdures et de choses juges. De faon plus gnrale, la classification par Weber de tous les systmes juridiques en trois larges groupes, rationnel, traditionnel et charismatique, est suggestive d'un point de vue philosophique mais embarrassante sous l'angle historique et sociologique, du fait que les systmes lgaux occidentaux et la tradition juridique occidentale dans son ensemble combinent les trois aspects. Peut-tre une telle combinaison estelle ncessaire une intgration effective du Droit en un corpS conu comme capable de croissance continue. Nous examinerons plus compltement ces questions dans le chapitre de conclusion de ce livre. 7. Voir C.K. Allen, Law in the Making, 7me d. (Oxford, 1964), pp. 65-66. 8. F.W. MaitIand, Why the History of English Law is Not Written, A.L. Fisher d., Col/ected Legal Papers of Frederic William Maitland (Cambridge, 1911), I, 488. 9. Le grand sceau de Cromwell de 1648-1649 portait gravs ces mots: The First Year of Freedome Restored, et les sceaux successifs furent identifis comme mis dans la seconde, troisime, etc., years of freedome restored. Voir A. et B. Wyon, The Great Seals (Londres, 1887), p.36, et la discussion dans Rosenstock-Huessy, out of Revolution, The Autobiography of Western Man (New York, 1938), pp.300, 761.

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NOTES

10. Le fait que le nom de Glorious Revolution ait une connotation de retour des choses une situation antrieure, ressort des normes efforts qui furent dpenss pour prserver la continuit des mesures parlementaires prises depuis 1640. Parce qu'un parlement n'avait pas sig en novembre 1688, lorsque Guillaume d'Orange et sa femme Marie furent amens en Angleterre pour remplacer Jacques II, l'on sentit la ncessit de convoquer en session toutes les personnes qui avaient t membres du dernier parlement. L'on s'agita beaucoup aussi pour produire un nouveau grand sceau pour remplacer celui que Jacques II avait emport avec lui et, par dfi drisoire, jet dans la Tamise pendant sa fuite. Il fallait que tout revint une situation plus ancienne, faute de quoi ce n'et pas t une rvolution .
11. Le prsident John F. Kennedy, dans son livre Strategy for Peace citait sept rvolutions pacifiques qui secouent prsentement notre nation et le monde .

C'taient les rvolutions dans la population, dans l'agriculture, dans la technologie et l'nergie, dans le niveau de vie, dans la puissance des armes, dans les pays sousdvelopps et dans le nationalisme. En 1964, un Comit Ad Hoc sur la triple rvolution prsenta une dclaration du prsident Johnson sur la rvolution cyberntique, la rvolution dans les armements et la rvolution sur les droits de l'homme. Un bon nombre d'autres rvolutions sont numres par A.T. van Leeuven, dans Development Through Revolution (New York, 1970), chap.2. Comme dit van Leeuwen (p. 32), le manque de clart dans l'emploi du terme est en lui-mme caractristique du phnomne . Son transfert hors du domaine politique commena lorsque fut forge l'expression rvolution industrielle , en 1884, par un historien britannique pour illustrer l'analogie avec la rvolution franaise de 1789 laquelle il fallait trouver un parallle dans l'histoire de la Grande Bretagne. Voir Arnold Toynbee, Lectures on the Industrial Revolution of the Eighteen Century in England (Londres, 1884). Il se peut que la profusion des applications des termes rvolution et rvolutionnaire depuis la fin de la seconde guerre mondiale, tendus mme aux produits de consommation les plus communs rvolution dans les sous-vtements , rvolution dans les dodorants ), soit une raction linguistique similaire aux multiples rvolutions communistes du XX sicle. 12. Cela est un thme majeur de son livre Out of Revolution (New York, 1938). 13. Rosenstock-Huessy cite une septime rvolution, l'italienne du XIIIe sicle, consistant en la formation du systme des cits-tats en Italie du nord. Voir Out of Revolution, p. 562. J'ai trait de l'mergence des cits libres, en tant que ct sculier de la rvolution papale, non seulement en Italie mais plus largement en Europe. Norman Cantor ne compte que quatre rvolutions mondiales , la rvolution papale, la rvolution protestante, la rvolution franaise et la rvolution russe. Il n'explique pas pourquoi il omet les rvolutions anglaise et amricaine. Apparemment, ces deux dernires ne cadraient pas avec sa dfinition d'une rvolution mondiale : Apparition d'une nouvelle idologie qui rejette les rsultats de plusieurs sicles d'un dveloppement organis dans le systme en vigueur, et appelle un Droit nouveau pour le monde . Norman F. Cantor, Medieval History, The Life and

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NOTES Death of a Civilization (New York, 1968), p. 300. Son rcit de la rvolution papale corrobore celui prsent dans la prsent ouvrage.
14. Thomas S. Kuhn, The Structure ofScientific Revolution, 2me d. (Chicago, 1970). 15. Voir Crane Brinton, The Anatomy of Revolution, ed. rvise (New York, 1965), p. 16. Nous regarderons les rvolutions comme une sorte de fivre ... Lorsque les symptmes se manifestent tous, .. l'accs de fivre de la rvolution a commenc. Cela ne monte pas rgulirement mais avec des pousses et des reculs jusqu' la crise, souvent accompagne de dlire ... le Rgne de la Terreur. Aprs la crise vient une priode de convalescence, gnralement marque d'une rechute ou deux. Finalement la fivre est passe, et le patient redevient lui-mme, peut-tre sous certains aspects effectivement renforc par l'exprience, mais srement pas entirement devenu un homme nouveau . Brinton applique ce schma conceptuel , comme il l'appelle, aux rvolutions anglaise, amricaine, franaise et russe. 16. Marc Bloch, Feudal Society, trad. L.A. Manyon (Londres, 1961), p. 60. Voir chap. 2 de la prsente tude, note l, o nombre d'autres historiens distingus sont cits dans le mme sens.

17. Joseph R. Strayer, On the Medieval Origins of the Modern State (Princeton NJ. (1970), p. 22.
18. Norman Cohn, The Pursuit of the Millenium, 2me ed. (New York, 1972) p. 281. 19. Ibid. pp. 10-11, 285-286. 20. Norman O. Brown, Love's Body (New York, 1968), pp. 219-220.

21. Out ofRevolution.

22. Rosenstock-Huessy, The Christian Future (New York, 1946), p. 70. 23. Rudolp Sohm Welleiches und Geisleches Recht. Munich und Leipzig, 1914), p. 69 (Toutes les traductions sont de ma main sauf autre indication H.J B). 24. Voir Gerrard Winstanley, Platform of the Law ofFreedom (cit dans Rosenstock-Huessy, Out of Revolution, p.291) : The spirit of the whole creation was about the reformation of the world. Voir aussi Thomas Case, sermon prononc devant la chambre des Communes en 1641 La rformation doit tre universelle. Rformez tous les lieux, toutes les personnes, toutes les fonctions, rformez la composition des tribunaux, les magistrats subalternes ... Rformez les universits, les villes, rformez les pays, rformez les coles primaires, rformez le sabbat, rformez les ordonnan-

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ces, le culte divin. Toute plante que Mon Pre n'aura pas plante doit tre extirpe . Cit par Michael Walzer, The Revolution of the Saints, a Study in the Origins of Radical Polilics (Cambridge, Mass., 1965) pp. 10-11. La rforme du XVIe sicle fut conue comme une rformation de l'Eglise, un sicle plus tard, les puritains recherchaient, selon les mots de Milton, la rformation de la rforme mme , ce qui impliquait comme le montre Walzer (p.122) l'activit politique radicale, autrement dit le progrs politique comme objectif religieux. 25. Voir A.D. Lindsay, The Modem Democratie State (New York, 1962), pp. 117-118. David Little, Religion, Order, and Law, A Study in the Pre-Revolutionary England(New York, 1969), p. 230. 26. Chacun de ces quatre hommes fut accus de dsobissance civile. Chacun se dfendit en invoquant une loi plus haute, celle de la conscience, en mme temps que des principes juridiques fondamentaux issus du droit mdival anglais (notamment la Grande Charte). Les procs de Penn et de Hampden sont relats dans 6 State Trials 951 (1670) et dans 3 State Trials 1 (J 627) (The Five Knights Case). Un extrait du procs de Udall, avec des informations de circonstances, sont accessibles in David Neal, The History of the Puritans (Newburyport, Mass. 1816) pp. 492-501. Le procs de Lilbume est discut in Joseph Frank, The Level/ers, a History of the Writings of Three Seventeenth Social Democrats : John Li/bume, Richard Overton, and William Walwyn (Cambridge, 1965), pp. 16-18. 27. La thorie du contrat social est gnralement rattache aux philosophes du XVIIe sicle tels que John Locke et Thomas Hobbes. Mais un sicle auparavant, Calvin avait demand la population entire de Genve d'accepter la confession de foi et de prter serment d'obir aux dix commandements, aussi bien que de jurer loyaut la cit. Les gens taient convoqus en groupes par la police, afin de prendre part cette prestation de serment. Voir J. T. McNeill, The History and Character of Calvinism (New York, 1957), p.142. Voir aussi les chapitres 2 et 3 de la prsente tude, o la thorie du contrat social est relie la rvolution papale et la formation des cits en communes jures. 28. Voir Roscoe Pound, Jurisprudence (St. Paul, Minn., 1959) III, 8-15. 29. Le Code Moral du Btisseur du Communisme est inclus dans le programme du parti communiste de l'Union Sovitique adopt par le vingt-deuxime congrs du Parti en 1961. On peut le trouver dans Dan N. Jacobs, ed., the New Communist Manifesta and Related Documents, 3me ed. rev. (New York, 1965), p.35. 30. Voir The Laws and Liberties of Massachusetts (Cambridge, Mass., 1929).
31. Grant Gilmore, The Death ofContract (Colombus, Ohio, 1974), pp. 87-94.

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NOTES

32. Roberto M.Unger, Law in Modern Society (New York, 1976), p. 194. 33. Ibid., p. 196. 34. Bloch, Feudal Society (Chicago, 1961) 1, xvi. 35. Ibid., p. xvii 36. Christopher Hill, A Comment in Rodney Hilton, ed., The Transition from Feudalism to Capitalism. (London, 1976), p. 121.

1 - L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE

l. Voir H.R. Loyn, Anglo-Saxon England and the Norman Conquest (New York, 1962), p. 292. Dans le prsent chapitre, le mot fodal est employ dans un sens large, non technique; la discussion du droit fodal tel qu'il se dveloppa aux XIe et XIIe sicles, est rserve pour d'autres chapitres.
2. Ernst Levy, West Roman Vulgar Law (Philadelphia, 1951), pp. 6-7. Voir aussi Fritz Schulz, History of Roman Legal Science (Oxford, 1948), p.273. 3. Wolfgang Kunkel va jusqu' qualifier les Leges Wisigothorum de minces et frustes en tant que travail de lgislation . Kunkel, An Introduction to Roman Legal and Constitutional History (Oxford, 1973), p. 162. Kunkel dclare que mme en Italie, la jurisprudence dclina au plus bas niveau imaginable. L'rudition moderne a vainement tent de prouver l'existence, en Italie, d'une tradition continue de droit romain de quelque tenue . Ibid., p. 181. Voir aussi P. D. King, Law and Society in the Visigothic Kingdom (Cambridge, 1972). 4. Les vocables, les concepts et les rgles du droit romain vulgaire jourent un rle dans la consolidation de l'autorit royale durant la priode carolingienne. Nanmoins, les textes carolingiens conservs ne refltent nullement une culture juridique comparable celle de l'poque classique du droit romain, ni celle que produisirent les vnements rvolutionnaires survenus un sicle plus tard. Voir Rosamund McKitterick, Some Carolingian Lawbooks and their Functions dans Authority and Power: Studies in Medieval Law and Government, ed. Brian Tierney et Peter Linehan (Cambridge, 1980), p. 13-28. 5. La loi salique existe en traduction anglaise, dans Ernest F. Henderson, d., Select Historical Documents of the Middle Ages (Londres, 1912), pp. 176-189. Peu de temps avant la loi salique parut la compilation de la loi wisigothique par le roi Euric (qui rgna de 466 484), laquelle ne survit qu' l'tat de fragments. D'autres lois des Barbares comportent: les lois d'Ethelbert, roi de Kent, promulgues vers 600;

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NOTES

l'Edic/us Ro/hari du roi des Lombards Rotharius, dat de 643, la Lex Ribuaria (des Francs Ripuaires), la Lex Alemanorum (des Alemans) et la Lex Baiuvariorum (des Bavarois), toutes promulgues au milieu du VIlle sicle. A la fin de ce sicle, des envois de Charlemagne rappelaient les lois des Frisons, des Thuringiens et des Saxons. Ces lois et d'autres encore (Ecossais, Gallois et Irlandais, Norvgiens, Islandais et Russes) sont tudies dans A.S. Diamond, Primitive Law Past and Present (Londres, 1971).
6. Lois d'Ethelbert, sec. 34-42, 50-55, 58-60, 65-66. On peut trouver les lois d'Ethelbert traduites en anglais dans F. L. Attenborough, The Laws of the Ear/ies/ Eng/ish Kings (New York, 1963), pp. 4-17. 7. Voir Istvan Bona, The Dawn of the Dark Ages: the Gepids and the Lombards in the Carpathian Basin (Budapest, 1976), pp. 80-81. 8. Voir Diamond, Primitive Law, pp. 228, 273. La relation entre le droit primitif et ce que l'on appelle le droit archarque des peuples Indo-Europens est tudie la fin du prsent chapitre. 9. Cette analyse emprunte en partie James R. Gordley, Anglo-Saxon Law, manuscrit, 1970, Harvard Law School Library. Les termes de l'analyse sont tirs du droit anglo-saxon, lesquels cependant sont peu prs identiques ceux des autres ordres lgaux de ce temps, et remarquablement semblables aux autres ordres juridiques de toutes les socits indo-europennes. 10. Lois d'Ethelbert, sec. 8, 15. Il. Voir Raoul Berger, From Hostage to Contract , Illinois Law Review, 35 (1940), 154,281. 12. Gordley, Anglo-Saxon Law, p. 23. 13. Claude Levi-Strauss, The Elementary Structures of Kinship (Boston, 1969), p.482. 14. Peter Brown, Society and the Supernatural : a Medieval Change , Daedalus, Printemps 1975, p. 135. 15. Cit dans George W. Rightmire, The Law of England at the Norman Conquest(Colombus,Ohio, 1932), p. 37. 16. Ibid., p. 36. 17. Cit dans Sir Francis Palgrave, The Rise and Progress of the English Commonwealth (Londres, 1832), p. cxxxv.

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18. Jacob Grimm, Deutsche Rechtsalterthmer (1828, 3me ed., 1881), introduction. Voir aussi Grimm, Von der Poesie im Recht, Zeitschrift fr Geschichtliche Rechtswissenschajt, 2 (1816), 25-99. 19. Rudolph Huebner, A History of Germanie Private Law, trad F.S.Philbrick (Boston, 1918), pages 10 et II. 20. Ibid., pp. 11-12. 21. Gordley, Anglo-Saxon Law , p. 3 1. 22. Maxims, p. 48. Cotton MSS, The British Library, Londres. 23. Beowulf, lignes 2140-41. Voir aussi The Icelandish Saga: The Story of Burnt Njal, trad. Sir G.W. Dasent, nouvelle d. avec intr. par G.Turville-Petre (Edinburgh, 1957), dans laquelle l'esprit d 'hrosme et de vengeance est illustr dans des procdures dramatiques devant l'assemble judiciaire tribale (la ting). Une mme attitude de vie se trouve dans la plus ancienne posie germanique, la Icelandic Edda, emplie de rcits de violence, de vengeance et d'hrosme farouche. Franz Borkenau montre que la posie de l'Edda est domine par un intense sentiment de culpabilit et de responsabilit personnelle, en contraste avec la saga ultrieure de Siegfried dans le Niebelungenlied, o la culpabilit est gnralement rejete et o le meurtrier peut tre le hros. Borkenau trouve un parallle entre l'insistance de l'Edda sur l'inceste et le meurtre familial, suivis par la rtribution dans la prdominance ( son avis) de l'inceste (avec une surprenante varit de dtails) et du meurtre (spcialement de membres de la famille) parmi les pnalits prvues dans les pnitenciers monastiques des VIle et vme sicles et subsquents. Voir Franz Borkenau, Primai Crime and Social Paranoia in the Dark Ages, End and Beginning, ed. Richard Lowenthal (New York, 1981), pp. 382-391. Les pnitentiels sont tudis plus avant dans ce chapitre-ci. 24. Loyn, Anglo-Saxon England, p. 217. 25. Ibid., p. 300. 26. Claude Levi-Strauss, Structural Anthropology, trad. C. Jacobson and B. Schoepf(New York, 1963), p. 232. 27. Voir Calvert Watkins, Studies in Indo-European Legal Language, Institutions and Mythology, in George Cardona, Henry M. Hoenigswald et Alfred Seen, eds. Indo-European and Indo-Europeans (Philadelphia, 1970), p. 321. Watkins donne plusieurs exemples de concepts lgaux complexes qui sont communs aux peuples Indo-Europens, l'un d'entre eux, concernant le dommage indirect (noxal surrender) dans lequel il y a un lment linguistique (sarcire en latin, sarnikzi en

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hittite), occupant la mme position dans les structures juridiques semblables des deux socits, alors qu'elles n'eurent aucun contact dans la priode o elles employaient ce mme terme (le cas se rfre la remise ou au rachat d'un esclave ou d'un btail qui a caus un dommage autrui). Watkins souligne que la concidence d'une identit linguistique avec une similitude d'institutions suggre une origine commune, lorsque l'influence rciproque tait impossible pour des raisons chronologiques et gographiques. Son exemple prouve que l'institution de la noxalit dans la socit indo-europenne doit tre aussi ancienne que la communaut des latins et des hittites, ce qui revient dire en l'tat de nos connaissances actuelles, qu'elle remonte la commune priode indo-europenne (ibid., p. 333). Quelques uns des traits communs du droit archaque des peuples indo-europens sont prsents dans les socits primitives contemporaines. Nanmoins, les anthropologistes modernes ont dans l'ensemble vit de se pencher sur le droit archaque, en partie parce que cette tude comporte des implications positives en faveur d'une thorie de l'volution sociale, et en partie parce qu'il n'est pas possible de l'tudier sur le terrain . Diamond (Primitive Law) fait exception, tant virtuellement le seul anthropologiste contemporain qui ait tent de rapprocher le droit archaque du droit primitif actuel. Toutefois, il ne met pas en lumire la marque distinctive la plus importante du droit archaque compar au droit primitif d'aujourd'hui, savoir le rle crucial du tribunal, qui est d'mettre des jugements formels (incluant la fois le dbat et la dcision). 28. J. E. A.. Jolliffe, The Constitutional History of Medieval England, 3me d. (Londres, 1954), p. 24. Voir aussi Fritz Kern, Kingship and Law in the Middle Ages, trad. S. B. Chrimes (Oxford, 1939), p. 151 : Law (in the early Middle Ages) is old, un droit nouveau est une contradiction dans les termes ... toute lgislation et rforme lgale est conue comme la restauration de la bonne vieille loi qui a t viole . 29. Sur le mouvement monastique de cette priode, voir de Christopher Dawson le bref et excellent expos dans The making of Europe: An Introduction 10 European Unity (1932 ; New York et Cleveland, 1956), pp. 176-186. Pour un compterendu plus dtaill, voir Brendan Lehane, The Quest of Three Abbots (New York, 1968).

30. Une histoire conte par les chroniqueurs anglo-saxons concerne le message du missionnaire romain Paulinus au roi paen de Northumbrie et sa cour, au dbut du VIle sicle. Lorsque Paulinus eut fini de parler, un moineau aurait vol travers le hall o se tenait le banquet, et un vieux conseiller prit la parole: La vie d'un homme, dit-il, est comme le vol d'un moineau au long d'un hall illumin lorsque l'on est assis devant un plat de viande, avec un feu allum dans l'tre, et au-dehors une averse de pluie glaciale. Le moineau vole vers une porte et reste un moment dans la lumire et la chaleur, puis vole vers une autre et disparat dans la nuit hivernale. De mme la vie d'un homme demeure pour un temps, mais ce qu'il y a avant et aprs, nous ne le savons pas. Si ce nouvel enseignement peut nous le dire, suivons-

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le . Bde, Historia ecclesiastica gentis Anglorum, d. Charles Plummer (Oxford, 1896), Il, 13. 31. Voir Heinrich Boehmer, Das germanisehe Christentum, dans les Theologische Studien und Kritiken, 86 (Halle, 1913), 165-280. 32. Voir Marc Bloch, Feudal Society, trad. L. A. Manyon (Londres, 1961), p. 83. R. Howard Bloch, Medieval French Litterature and the Law (Berkeley, Calif., 1978), p. 19. 33. Bde le Vnrable, crivant 130 ans plus tard, disait d'Ethelbert que parmi les bienfaits qu'il avait confrs son peuple, il avait prononc des jugements, avec l'avis de ses conseillers, selon l'exemple des Romains (Decreta i//i iudiciorum iuxta exempla Romanorum cum eonsilio sapientium eonstituit). Bede, Historia Eec/esiastiea, Il, 5. Wallace-Hadrill signale que l'expression iuxta exempla Romanorum ne doit pas tre prise pour signifiant que la lgislation avait t dicte la faon des Romains mais plutt qu'Ethelbert s'tait inspir de la loi salique et de l'exemple divers des lois burgondes, gothiques et lombardes, qu'Augustin avait apportes avec lui d'Italie. Voir J. M. Wallace-Hadrill, Early Germanie Kingship in England and on the Continent (Oxford, 1971), p. 37. Wallace-Hadrill ajoute qu'au moins 19 des 90 chapitres d'Ethelbert ont des analogues dans la Lex SaUea, et qu'il y a aussi des parallles avec les autres codes germaniques. Il crit (p. 39) : La rfrence aux exemples manifestait le lien qui existait dans l'esprit des Romains, entre la conversion et le Droit, c'tait le cas en Gaule, en Espagne et certainement dans le Kent . Nanmoins, deux historiens britanniques influents, s'efforant de minimiser les influences trangres sur le droit anglais, se sont avancs soutenir que les lois d'Ethelbert furent d'origine entirement pafenne et furent promulgues probablement avant l'introduction du christianisme en Angleterre, en 597. Henry G. Richardson et George O. Sayles, Law and Legislation from Ethelbert to Magna Carta (Edimbourg, 1966). En rfutant cette opinion, Wallace-Hadrill rappelle que les lois d'Ethelbert faisaient partie d'un corps de traditions juridiques incluant les lois franques, burgondes et germaniques et d'autres. Le pape Grgoire le Grand, en envoyant une mission de quarante membres (plus les interprtes), sous la direction d'Augustin, pour obtenir la conversion d'Ethelbert, crivit au roi anglais qu'en se ralliant la vraie foi il serait bni par Dieu comme l'avait t l'empereur Constantin. Ainsi que l'crit Wallace-Hadrill (p. 29), le pape entendait par l faire entendre au nouveau converti qu'il entrerait dans la famille des rois catholiques, dont le pre tait l'empereur ( Constantinople). La correspondance papale et royale de l'poque ne laisse aucun doute ce sujet. Politiquement, il se peut que le fait n'ait que peu ou point de porte. Mais une consquence certaine serait que le nouveau converti entrerait dans la tradition du droit crit dont l'empereur tait la source. C'est l une des raisons pour lesquelles les lois d'Ethelbert doivent tre dates d'aprs sa conversion. Les livres de Droit taient un cadeau romain, et spcifiquement chrtien-romain, offert aux rois germaniques. Voir aussi A. W. Simpson, The Laws of Ethelbert, en M.

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S. Arnold, T.A. Green, S.A. Scully et S. D. White, On Laws and Cus/oms of England,' Essays in Honor ofSamuel E. Thome (Chapel Hill, N.C., 1981), pp. 3-17. 34. Voir George Vernadsky, Medieval Russian Laws (New York, 1947). 35. Alfred inscrivit aussi dans ses lois la rgle d'or: Ne faites pas autrui ce que vous ne voudriez pas que l'on vous fasse , en ajoutant ceci: de cette sentence, que chacun se souvienne pour juger justement tout le monde, il est inutile de chercher dans d'autres codes. L'on peut trouver les lois d'Alfred dans Attenborough, Laws, pp. 62-93. 36. Voir Dawson, Making of Europe, pp. 190-201. Sous Charlemagne, plus encore que l'empire byzantin, l'tat franc tait un Etat-Eglise... Le roi gouvernait l'Eglise tout autant que l'Etat et sa lgislation posait les rgles les plus strictes et minutieuses la conduite du clerg et la formulation de la doctrine et du rituel.. .. Le gouvernement administratif de l'empire tait en grande partie ecclsiastique, car l'vque partageait sur pied d'galit l'administration des 300 comts qui divisaient l'empire tandis que le gouvernement central tait principalement aux mains des clercs de la chancellerie et de la chapelle royale ... Le contrle et l'inspection de l'administration locale taient confis l'institution typiquement carolingienne des Missi Dominici qui fonctionnaient selon des circuits rguliers, comme firent plus tard les justiciers itinrants, les judges of assize anglais, et l encore les missions principales taient confies des vques ou des abbs (p. 190). Dawson cite Alcuin, le grand conseiller anglo-normand de Charlemagne, qui crivit qu'il y avait trois pouvoirs suprmes dans le monde, la papaut Rome, l'empire Constantinople, la dignit royale de Charles, cette dernire tant la plus leve parce que Charles avait t plac par le Christ la tte du peuple chrtien (popu/us Christianus). Alcuin remplaa l'expression imperium romanorum, dans la liturgie de l'Eglise, par celle d'imperium christianum, se rfrant l'empire de Charles, qui transcendait la fois Rome et les Romains. Sur la sacral kingship en Angleterre, et sur le rle d'Alfred la tte de l'Eglise dans son royaume, voir William A. Chaney, The Cult of Kingship in Anglo-Saxon England (Berkeley et Los Angeles, 1970), spcialement le chap. 6, Sacral Kingship in Anglo-Saxon Law. Chaney crit que le concept le plus fondamental dans la royaut germanique est l'indissolubilit de ses fonctions religieuses et politiques ... [ Le roi ]n'est pas un dieu et il n'est pas tout-puissant, mais il est rempli d'un pouvoir charismatique dont sa tribu dpend pour son bien-tre. Tel est le mana royal, [il ]n'imprgne pas seulement le roi mais toute la race royale, toute la parentle parmi laquelle les gens l'ont lu (pp. 13, 15). La royaut sacrale fut conserve dans la priode chrtienne, il n 'y avait pas de division entre les sphres temporelle et spirituelle, et le roi tant le vicaire du Christ dans les deux; il doit lgifrer dans les affaires ecclsiastiques aussi bien que les sculires, autrement dit sur la totalit du bien-tre du royaume sous Dieu et le roi (p. 192). Le roi tait encore la tte du peuple sous les auspices divines, et une sparation entre fonction royale et religion

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tait impensable aussi bien que sous le paganisme .... L'on attendait du gouvernant qu'il assumt, en faveur de son peuple, un rle thologique et eschatologique (p. 247). 37. YIII Aethelred 2, in Agnes U. Robertson ,ed., The Laws of he Kings of Englandfrom Edmund to Henry (Cambridge, 1925), p. 119. 38. Ibid., p. 43. 39. Rudolph Sohm, Frankisches Recht und Romisches Recht, ZSS (rom), 1 (\880), 1. 40. Yoir Ernst Levy, Reflections on the First Reception of Roman Law in Germanie States, Gesammelte Schriften, 1 (Cologne, 1963),201-209. Levy, Yulgarization of Roman Law in the ~:arly Middle Ages, ibid., 220-247. Levy, West Roman Vulgar Law: The Law of Property (Philadelphia, 1951). Levy, Westromisches Vulgarrecht: Das Obligationenrecht (Weimar, 1956).
41. Yoir Loyn, Anglo-Saxon England, p. 292. La prsence d'un proche capable de se porter garant de la bonne conduite (d'un homme), et de tirer vengeance d'un tort ou du meurtre commis contre lui est de la plus grande importance, ... si un homme tait emprisonn, sa parent le nourrissait. S'il tait captur par l'ennemi aprs avoir recouru un sanctuaire, aprs un sige en sa propre maison, ou aprs reddition en rase campagne, sa parent devait tre informe dans les trente jours. S'il tait pris en flagrant dlit de vol ou accus de sorcellerie ou d'incendie volontaire, sa parent pouvait se porter sGrt:t pour lui. Si elle s'y refusait, il pouvait tre rduit en esclavage punitif, ou mis mort. S'il tait tu pendant la premire anne de sa servitude pnale, ses proches devaient recevoir son wergeld... En cas de dcs prmatur, la parent prenait la responsabilit d'entretenir les orphelins. La parent avait certainement des droits tendus sur les biens fonciers ... Mais si important que soit son rle social sous ces rapports, en assurant l'individu sa place devant la loi, en lui fournissant des co-jureurs (compurgators) qui jureraient de son innocence ou de son bon renom devant la cour, la parentle prenait toute sa stature spectaculaire et son rle fondamental dans deux institutions jumelles, le paiement du droit du sang (wergeld) et la guerre prive hrditaire. Lorsqu'un homme avait pri par la violence d'autrui, sa parent avait le droit de faire la guerre celle du meurtrier. Cette guerre prive pouvait tre compense (such afeud could be composed), l'pieu pouvait tre rachet, le wergeld tait la somme payable par une parent l'autre pour cette transaction. C'tait le prix du sang. Loyn dcrit ainsi le droit anglo-saxon, mais sa description est galement applicable celui des Francs et d'autres peuples europens entre les y e ou YI e sicles et les Xe ou XIe sicles.

42. Kern crit: [Le droit coutumier] passe tranquillement sous silence les rgles obsoltes qui sombrent dans l'oubli et meurent paisiblement. Mais la loi mme reste jeune, alors qu'on l'estime ancienne. Cependant, elle n'est pas ancienne; c'est plutt une greffe continuelle de rgles neuves dans des anciennes, un flux de droit

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contemporain filtrant depuis la source cratrice du demi-conscient, car la majeure partie n'en est pas canalise dans des rives permanentes de lois enregistres et de chartes ... Le droit coutumier ressemble la fort primaire qui n'est jamais taille et change peu d'aspect mais, constamment rajeunie, devient une autre fort en une centaine d'annes, tout en restant apparemment la mme vieille fort , car les apports nouveaux sont compenss un peu plus loin par des dprissements insensibles Kern, Kingship and Law, p. 179. 43. Il n'y a que peu de littrature, mais prcieuse, en anglais sur les pnitentiels, notamment John T. McNeill et Helena M. Garner, Medieval Handbooks of Penance. A Translation of the Pincipal Libri Penitentiales and Slections [rom Related Documents (New York, 1938). Thomas P. Oakley, English Penitential Discipline and Anglo-Saxon Law in Their Joint Influence (New York, 1923). John T.McNeill, The Celtic Penitentials and Their Influence on Continental Christianity (Paris, 1923) et plusieurs articles de NcNeill cits dans l'introduction de Medieva/ Handbooks. Le rle des pnitentiels dans le mouvement monastique du VIe au Xe sicles est dpeint de faon vivante dans Lehane, Quest of Three Abbots. 44. Voir Bernard Poschmann, Penance and the Anointing of the Sick, trad. Francis Courtney, S. J. (New York, 1964), p. 104. 45. Ibid., p. 64. Voir le pnitentiel de Cummean (env. 650) dans McNeill et Garner, Medieval Handbooks, p. 98. 46. Boniface, le moine anglo-saxon qui joua le rle principal dans la conversion de ce qui est maintenant l'Allemagne, s'opposait l'insistance des Celtes sur la pnitence prive. Un capitulaire de Charlemagne de 813 recommandait pch public, pnitence publique , et, en 847, le concile de Mayence prescrivit qu'il y et pnitence publique pour crimes publics, mais McNeill, Celtic Penitentials, indique que ces dispositions n'taient pas uniformment appliques. Toutefois la pnitence publique continua tre pratique, au moins de faon entirement volontaire ... Ainsi un pnitentiaire franc du Xe sicle indique: Au dbut du carme, tous les pnitents qui entament ou ont entam une pnitence publique se prsenteront l'vque de la cit, devant les portes de l'glise, vtus de sacs et pieds nus, la face incline vers le sol . Regino's Ecclesiastical Discipline, Canon 295, dans McNeill et Garner, Medieval Handbooks, p. 315. 47. Voir Oakley, Penitentia/ Discipline, p.169. En cas d'homicide, en plus des pnitences habituelles, le coupable tait requis de satisfaire les amis de la victime (vraisemblablement en versant le wergeld) et de rendre service son pre et sa mre. 48. Cf McNeill, Celtic Penitentials, p. 185. La formule antrieure tait invocatoire : Ipse te absolvat ou bien Absolvat te sanctus Petrus et beatus Michael archange/us. Dans la premire partie du XIIIe sicle, il devint habituel d'employer la for-

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mule dclaratoire: Ego te absolvo auctoritate domini Dei nostri Jesu Christi et beati Petri Apostoli et officii nostri. 49. Voir McNeill et Gamer, Medieval Handbooks, p. 323. L'expression remde pour les mes remonte une priode plus ancienne. C'est ainsi que le pnitentiel de Cummean s'ouvre par les mots Ici commence le prologue du remde qui gurit les mes (ibid., p. 99). 50. Telle tait la formule d'Alexandre de Tralles (525-605), le mdecin le plus rput de son poque (ibid., p. 44). 51. Pnitentiel de Columban (env. 600), A. 12, ibid., p. 251. 52. Ibid., p. 223. 53. Robert C. Mortimer, Western Canon Law (Londres, 1953), p. 28. 54. VI Aethelred 50, in Robertson, Laws ofthe Kings, p. 104. 55. Voir Dawson, Making ofEurope, p. 190.
56. Leges Henrici Primi, ed. et trad. L. Dawner (Oxford, 1972), pp. 81, 101, 143, 173, 177,271.

57. Cit in Doris M. Stenton, English Justice between the Norman Conquest and the Great Charter, 1066-12/5 (Philadelphia, 1964), p.7. 58. Ibid., p.8. 59. Stephen D. White, Pactum ... legem vincit et amor judicium. Le Rglement des Diffrends par Compromis dans l'Ouest de la France au Onzime Sicle in American Journal of Legal History, 22 (1978), 301-302. 60. Max Gluckman, Custom and Conflict in Africa (Oxford, 1955), p. l, 5. 61. Wallace-Hadrill, Early German Kingship, p. 151. 62. Kem, Kingship and Law, p.180. Kem parle de medievallaw, mais il se rfre manifestement au droit populaire du Moyen-Age ancien, c'est--dire la priode antrieure la fin du XI" sicle. 63. L'histoire est rapporte par Robert E. Omstein, The Psychology of Consciousness.

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64. Quant aux domaines de l'intuitif (y compris mystique et potique) et de l'analytique, en tant que deux aspects complmentaires de la conscience, et leur relation avec les deux hmisphres du cerveau et les deux cts du corps, voir Omstein, Psych%gy of Consciousness. Voir aussi Jerome Bruner, On Knowing, Essays for the Left Hand (Cambridge Mass, 1962), pp. 2-5. Bruner rattache le symbolisme de la main droite l'action, au droit et la science, et le symbolisme de la main gauche au sentiment, l'intuition et au cur. Il observe la connexion entre le mot pour /aw en franais Droit et le mme pour la direction (la chose est vraie aussi pour l'allemand recht, le mot russe pravo, et le mot anglais right qui jadis signifiait le droit au sens large, comme dans l'expression ancienne common right, et signifie toujours une exigence lgalement reconnue, comme dans property right ou contract right). Bruner admet, nanmoins, que le savoir scientifique, et prsumablement le droit non plus, ne peut tre atteint par la seule main droite. Il crit dans son introduction: Ds l'enfance, j'ai t sduit par la diffrence et par le symbolisme de la main droite et de la gauche, l'une pour l'acteur, l'autre pour le rveur. La droite est ordre et loyaut le Droit . Ses beauts sont celles de la gomtrie et de la stricte dduction. Parvenir au savoir par la main droite, c'est la science. Cependant, dire seulement cela de la science, c'est omettre sa facult de susciter l'enthousiasme, car les grandes hypothses scientifiques sont des fruits apports par la main gauche . 65. Voir Paul Bohannan, Justice and Judgement among the Tiv (Londres, 1957). 66. Diamond, Primitive Law, pp. 6\, \95, 317 (n.\ 0), 320. 67 Voir Henry Sumner Maine, Ancient Law: Its Connection with he Ear/y History of Society and Its Re/ation to Modern Ideas (Boston, sans date), p 15. 68. Diamond, Primitive Law, pp. 47-48. Diamond critique aussi Maine pour avoir affirm que les premiers codes n'taient que de simples recueils de coutumes existantes (p. 45) et qu'en gnral le droit a driv de rgles de conduite prexistantes, la fois juridiques, morales et religieuses par nature (p. vii). En fait, Diamond considre que cette dernire proposition est totalement discrdite, au point qu'il est peine ncessaire d'en discuter aujourd'hui)} (ibid.). Mais Maine tait presque toujours bien plus circonspect dans ses affrrmations que ses critiques ne le reconnaissent. En premier lieu, il ne parlait pas des codes germaniques mais des codes antiques de la Grce, de Rome et de l'Inde (les douze Tables, le code attique de Solon, la loi de Menou). En second lieu, la proposition que historiquement le droit (ici Maine n'emploie pas le terme, code) ait driv de rgles de conduite est de soi vidente, moins que l'on suppose que les plus anciennes rgles lgales aient surgi tout armes du cerveau de quelque lgislateur. Que ces rgles pr-existantes fussent morales et religieuses en mme temps que juridiques par nature, semble absurde Diamond. Toutefois, son argument est fond sur une confusion, il prend morales et religieuses)} pour clricales et ecclsiastiques . Les opinions de Maine et de Diamond sont tudies plus avant dans les notes 69 et 70.

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69. Dennis Lloyd, The Idea of Law (Londres, 1970), p. 25. Lloyd crit (p. 232): Pendant un certain temps, on pensa communment que dans la socit ancienne il tait impossible de diffrencier entre normes lgales, morales et religieuses, parce qu'elles taient troitement mles dans une texture unique... Mais le fait que les observances coutumires pouvaient emprunter aux croyances religieuses de la communaut une bonne part de leur force obligatoire, ne signifie pas, comme le supposaient des crivains antrieurs tels que sir Henry Maine, qu'il ne soit pas possible de distinguer entre les rgles religieuses et sculires dans une socit primitive ... Les rgles qui constituent des tabous religieux de la communaut, et dont la violation attire sur le coupable le chtiment direct de forces surnaturelles, sont frquemment distinctes des rgles qui rgissent l'organisation sociale et conomique de la communaut et dont le caractre excutoire est assur par quelque autorit sculire, la tribu ou le clan mmes, le chef de guerre, le collge des anciens ou par les proches de la personne lse . La rfrence Maine est dplace, car Maine n'a jamais crit qu'il ait t, dans les socit anciennes, impossible de distinguer entre les tabous sanctionnables par des pouvoirs surnaturels et les rgles d'organisation sociale et conomique, appuyes par la tribu ou par les intresss. Ce qu'il crivit, est que les normes sculires (comme Lloyd, Diamond et d'autres les nomment) empruntaient, ainsi que l'admet Lloyd, aux croyances religieuses de la communaut une bonne partie de leur force obligatoire, et en recevaient effectivement tant d'autorit que normes et croyances taient, selon l'excellente image de Lloyd, insres dans une texture unique . La divergence entre Diamond et Maine, un moindre degr entre Lloyd et Maine, dcoule d'une diffrence d'identification des faits saillants, plutt que d'une diffrence de concepts sur la nature et la finalit du droit. Tant Diamond que Lloyd considrent que la marque de fabrique du droit est l'imposition par des agents du pouvoir gouvernemental de sanctions pour l'infraction aux rgles. Ainsi Lloyd crit (p. 235) : En termes gnraux, ... le contraste vital entre la coutume primitive et la loi volue, est que la premire manque des traits substantiels de la loi ou qu'elle n'est pas appuye par des sanctions, mais plus simplement, c'est l'absence de gouvernement centralis ... d'organismes centraux soit pour formuler les rgles, soit pour les faire appliquer de force. La dfinition du droit selon Diamond donne dans le texte est, elle aussi, nettement positiviste, le droit tant fait de rgles poses et sanctionnes par l'Etat. Maine, pour sa part, tient pour caractre essentiel du droit, l'existence d'un groupe de personnes, en fait les juges, qui ont la possession exclusive des principes selon lesquels les diffrends doivent tre rsolus (Ancient Law, p.ll). Maine a t l'un des premiers montrer qu'une dfinition positiviste du droit mconnait une grande partie du droit primitif et qu'au contraire une dfmition qui englobe toute coutume, quelles qu'en soient la source et la nature, n'en nglige peu prs rien. Ainsi Maine, qui en fait a crit peu de choses sur le droit populaire germanique, en aurait probablement trouv la source non pas dans les codes primitifs, comme fait Diamond, mais dans les dcisions, les jugements des assembles tribales (dooms) que plus tard les codes reflteront et guideront. Les normes des codes germaniques, aurait probablement dit Maine, taient drives de rgles de conduite prexistantes qui taient la fois lgales, morales et religieuses dans leur nature. Ce

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qui, des codes, fit du Droit fut le fait qu'ils consistaient en jugements et prononcs collectifs qui traduisaient la connaissance des hommes chargs de dclarer et d'appliquer la coutume aux cas d'espces des conflits. Cela dit, en montrant que les dooms des Francs et des Anglo-Saxons s'intgraient dans un systme religieux, le systme de wyrd et de lof, d'ordalies et de compurgation, je crois avoir dmontr que non seulement ils drivaient de rgles de conduite prexistantes de nature lgale, morale et religieuse, mais que ces rgles mmes taient rattaches des croyances morales et religieuses en une seule texture . En raison de sa dfinition du droit, Diamond est conduit traiter les codes germaniques comme tant eux-mmes le Droit, et non pas comme une composante lgale d'un ordre plus large (et effectivement moral et religieux). Il va jusqu' soutenir que ce qui n'tait pas dans les codes ne pouvait avoir compt lourd dans le droit, se rfrant en particulier au fait que les premiers codes ne contenaient gure de procdure. Ainsi il dclare (p. 61) que pour le barbare de l'poque les normes de la loi, et non la procdure, tait l'essentiel de la matire , une vrit simple qui aurait pu paratre vidente, et ne l'tait pas du fait de l'opinion gnrale sur le droit primitif que des formules bien connues de Maine ont servi rpandre, savoir que pour l'homme ancien (pour parler comme Maine) une rgle de procdure l'emporte en importance sur une rgle de substance, de sorte que la loi substantielle a d'abord d s'infiltrer dans les failles de la procdure. La seule base pour dire que la matire est vidente de soi est qu'il y a fort peu de procdure dans les codes. Cependant, la supposition que les codes visaient traiter de tous les aspects du droit est dnue de fondement. Ils avaient pour objectif principal de fixer les aspects de la loi qui requraient la formulation de rgles de fond. La trs grande majorit des stipulations des codes portaient sur l'homicide, les blessures, les mfaits sexuels (viol, adultre et sduction) et le vol. Bien des choses trangres la procdure restaient totalement ignores ou voques en passant. Dans certains codes, par exemple, la trahison n'est pas voque, la proprit foncire peine mentionne. La vrit est que la formulation de rgles substantielles prcisant les sommes payer pour diverses formes de lsions corporelles constituait un lment essentiel des transactions visant rgler les conflits entre clans ou foyers. L'on peut donc dire avec Maine que le droit des codes semble secrt dans les interstices de la procdure . 70. Diamond, Primitive Law, p. 236 et en divers endroits, crit que le droit et la religion ont deux points de contact dans les socits primitives, d'abord, certains mfaits peuvent tre si odieux qu'ils deviennent la fois des infractions la loi et des violations de rgles religieuses, ensuite, des sanctions religieuses ou la croyance en la magie peuvent tre utilises dans les procdures juridiques pour s'assurer de la vrit, par l'application d'ordalies ou de quelque autre mode de divination. A part cela, dit-il, le droit est purement affaire sculire et essentiellement indiffrent la religion. Ces conclusions dcoulent, videmment, de sa dfinition du droit (voir notes 68 et 69).

71. Voir Fung Yu Lan, A History of Chinese Philosophy, trad. Derk Bodde, 2 vol.(Princeton, NJ., 1953). Le ciel, c'est--dire l'univers naturel, tait dit en inter-

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relation avec les affaires humaines, le ciel dtennine le vertueux et punit le mauvais (Ibid., Il, 500-508).Un rsum bref et qualifi de la signification dufa et du li figure dans Derk Bodde et Clarence Morris, Basic Concepts ofChinese Law, in James T.C. Liu et Wei-Ming Tu, eds. Traditional China (Englewood Cliffs, NJ., 1970), pp. 92108. Le cleste li, enracin dans la sensibilit humaine inne, prescrit les modes de comportement dans les relations majeures de pre et fils, de gouvernant et de sujet, de mari et femme, de frre an et cadet, d'ami et ami, tandis que le juridiquefa oblitre les relations en imposant une unifonnit factice. Le li, cr par les sages antiques en confonnit avec la nature humaine et avec l'ordre cosmique, a une validit universelle tandis que le fa est simplement une cration ad hoc de l'homme moderne. Les rites et crmonies du li donnent l'existence posie et beaut tandis que le fa est mcanique et dnu de contenu motionnel. Je suis redevable Y. C. Liu, pour m'avoir fait comprendre ces notions intimes.

2 - L'ORIGINE DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE DANS LA REVOLUTION PAPALE

l. Le concept de rvolution papale marque le dbut d'une tape essentielle dans la continuit historique de l'Eglise; en tant que premire des grandes rvolutions occidentales, elle a t explore par Eugen Rosenstock-Huessy, dans Die europiiischen Rvolutionen (1931, 3me ed. rv. Stuttgart, 1960) et dans Out of Revolution: The Autobiography of Western Man (New York, 1938). Voir aussi son Driving Power of Western Civilization: The Christian Revolution ofthe Middle Ages, prface par Karl W. Deutsch (Boston, 1949).Panni les historiens de l'Eglise, voir en outre Gerd Tellenbach, Libertas: Kirche und Weltordnung im Zeitalter des Investiturstreites (Stuttgart, 1936), trad. avec introduction par R. F. Bennett as Church, State and Christian Society at the Time of the Investiture Contest (Londres, 1959) (rimprim en fonne de Harper Torchbook, New York, 1970). Tellenbach dclare (p. Ill) que le mouvement pour affranchir l'Eglise des pouvoirs sculiers, royal ou autre, qu'il date de 1058, constitua une grande rvolution de l'histoire mondiale et que le pape Grgoire vn se dresse comme le plus grand, et du point de vue spirituel, peut-tre le seul des auteurs du grand tournant de l'histoire de la chrtient catholique ... C'tait profondment un rvolutionnaire, parler de rfonne au sens habituel... ne pourrait le satisfaire (p. 164). Dans l'ouvrage de David Knowles et Dmitri Obolenski, The Christian Centuries, vol. 2, The Middle Ages (New York, 1968) p. 169, les auteurs exposent que dans le cours de la rfonne grgorienne, apparut en Occident, pour la premire fois, une classe organise, le clerg, le vaste ensemble des clercs, solidement unis sous les vques qui, eux-mmes, taient fennement relis l'vque de Rome, dots d'un droit et d'un intrt commun qui les sparait des laYcs, lesquels devaient occuper une place infrieure. En tennes courants, crivent les mmes auteurs (p. 260), l'on pourrait dire que ce fut la rfonne grgorienne qui a finalement spar le clerg de la lacit, comme faisant deux parties de l'Eglise. Cette distinction s'affinna de plus en plus, et l'on en vint en peu de temps parler de l'Eglise et des hommes d'Eglise pour voquer le clerg par opposition aux

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simples fidles. Mme quelqu'un d'aussi fennement convaincu que Walter Ullmann de la continuit sans faille de l'histoire du catholicisme romain, qui crivit que Grgoire VII s'efforait de traduire des principes abstraits en actions concrtes de gouvernement, n'en caractrisait pas moins la rfonne grgorienne comme la premire application de ces principes. Walter Ullmann, The Growth of Papal Government (Londres, 1955) p. 262. Ullmann a crit que la papaut, dans la seconde moiti du Xlc sicle, n'tait pas simplement une papaut rfonne, elle ne bornait pas ses objectifs la suppression de certains maux ou abus . Ce que la papaut entreprenait tait la ralisation de certains postulats hirocratiques ... . En d'autres tennes, elle ne visait pas une simple rfonne , mais une rvolution. Dans son analyse classique, Western Society and the Church in the Middle Ages (Harmondsworth, 1970), R.W. Southern constate (p. 34) qu'en soixante ou soixantedix ans aprs 1050, le tableau de la situation conomique de l'Europe occidentale, ses idaux religieux, ses fonnes de gouvernement et les fonnes rituelles du culte avait chang pratiquement tous les points de vue .

Le gouvernant temporel avait t dchu de sa position de splendeur quasi sacerdotale, le pape avait assum un pouvoir qu'il n'avait pas auparavant, d'intervention et de direction en matire aussi bien sculire que spirituelle, la Rgle Bndictine avait perdu son monopole dans la vie religieuse, une impulsion entirement neuve avait t donne au Droit et la Thologie, et plusieurs progrs avaient t faits vers la comprhension, voire vers la matrise du monde physique. L'expansion europenne avait pris nettement de l'lan. Que tout cela soit survenu en si peu de temps, est le fait le plus remarquable de l'histoire mdivale. Un essai fort clairant d'Yves Congar expose que la rfonne commence par saint Lon IX (1049-1054) et poursuivie avec tant de vigueur par Saint Grgoire VII, reprsente un tournant dcisif du point de vue de la doctrine ecclsiastique en gnral et de la notion d'autorit en particulier. Congar signale que la recherche de textes lgaux pour appuyer la position de Grgoire VII a marqu le dbut de la science du droit canon, et que la mystique du programme de Grgoire s'exprime dans sa transposition de la justice absolue, ou loi divine, en un nouveau systme de droit ecclsial, dont le centre vital rside dans l'autorit juridique du pape. Celui-l obit Dieu, qui obit son reprsentant crit Congar. A partir du XIc sicle, constate-t-il, l'autorit ecclsiastique, et spcialement l'autorit suprme du pape, se trouva nonce en tennes de droit. C'est alors, par exemple, que l'expression la curie papale (en franais, on dit de prfrence pontificale) fut usite pour dsigner l'entourage du pape en tant que cour de justice, ayant comptence pour rviser automatiquement tous les jugements mis par les tribunaux piscopaux. M. Yves Congar, The Historical Development of Authority in the Church: Points for Christian Rflection, in John M. Todd, ed. Problems of Authority : An Anglo-French Symposium (Londres et Baltimore, 1962), pp. 139-140. Le grand historien franais de la socit et de l'conomie, Marc Bloch, crit: La rfonne grgorienne fut un mouvement extraordinairement puissant dont on peut,

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sans exagration, dater la fOlmation dfinitive de la chrtient latine, et ce ne fut nullement par concidence que ce fut aussi le moment de la sparation finale des glises occidentale et orientale. Si varies qu'aient t les manifestations de cet esprit - plus rvolutionnaire que ne le crurent les contemporains - son essence peut tre rsume en peu de mots; dans un monde o, jusqu' ce moment-l, le sacr et le profane avaient t inextricablement mls, la rforme grgorienne proclama la fois le caractre unique et l'importance suprme de la mission spirituelle qui a t confie l'Eglise, son objectif fut de placer le prtre part et au-dessus du simple croyant . Marc Bloch, Feudal Society, trad L.A. Manyon (Londres, 1961), p. 107. Bloch suggre aussi en divers endroits que l'esprit rvolutionnaire dans l'Eglise tait en relation avec une transformation socio-conomique majeure concomitante, sparant ce qu'il appelle le premier ge fodal du second ge fodal . Une srie de changements trs profonds et trs tendus se produisit vers le milieu du XIe sicle , crit-il (p. 60), qui affecta tous les compartiments de l'activit sociale . Ces changements spirituels et socio-conomiques, souligne Bloch (p. 107), accompagnaient un immense dveloppement culturel et une nouvelle faon de concevoir la socit. Il insiste sur l'importance du renouveau de la jurisprudence dans la dernire partie du XIe sicle, qui conduisit reconnatre que les ralits de la vie sociale sont susceptibles d'tre dcrites mthodiquement, et consciemment remanies. La nouvelle ducation juridique inculqua l'habitude de discuter rationnellement, quel que soit le sujet de l'change de vues . Au total, vers la fin du XIIe sicle, les hommes d'action avaient leur disposition un meilleur instrument d'analyse mentale que n'en avaient eu leurs prdcesseurs . Lors du rcent mouvement de rforme lanc par le Pape Jean XXIII, un nombre croissant de membres de l'Eglise catholique romaine, zlateurs d'un changement radical, se sont rfrs Grgoire VII comme l'initiateur d'une re nouvelle de l'histoire religieuse, re qu'ils envisageaient comme touchant sa fin. Voir Hans KUng, The Church (New York, 1967), p. 384. Parmi les historiens profanes, la signification de la rvolution papale a t en partie claire et en partie occulte par la redcouverte du XIIe sicle comme la priode formative des institutions occidentales modernes, de la pense et de l'art contemporains etc. La littrature anglaise dbute avec C. H. Haskins, Renaissance of the Twelfth Century (Cambridge Mass., 1927). Voir aussi Marshall Claggett, Gaines Post et Robert Reynolds, Twelfth Century Europe and the Foundations of Modern Society (Madison, Wis., 1961). Colin Morris, The Discovery of the lndividual, 10501200 (New York, 1972). Sidney R. Packard, Twelfth Century Europe: an lnterprelive Essay (Amherst, Mass., 1973). Norman F. Cantor, Medieval History: The Life and Death ofa Civilization (New York, 1963). L'auteur de ce dernier volume qualifie la rforme grgorienne de la premire des grandes rvolutions mondiales de l'histoire occidentale , et la situe dans une srie comprenant la rforme protestante, la rvolution franaise et la rvolution russe) Il identifie correctement la priode de changement fondamental entre environ 1050 et 1150, plutt que 1100 et 1200.

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NOTES

Comme l'a crit Marc Bloch, L'apparition des grands pomes piques dans la France du XIe sicle peut tre considre comme l'un des signes qui ont salu l'immense dveloppement culturel de l'ge suivant. La renaissance du XIIe sicie est l'expression frquemment utilise pour voquer cet vnement avec la restriction ncessaire que le mot renaissance, entendu littralement, risquant d'voquer une simple ranimation et non un phnomne nouveau, la formule n'est valable que si on ne la prend pas pour chronologiquement exacte. Car encore que le mouvement n'ait pris toute son ampleur qu'au long du XIIe sicle, tout comme les changements dmographiques et conomiques concomitants, ses manifestations prcoces datent aussi des deux ou trois dcennies prcdant immdiatement l'an 1100. Bloch, Feudal Society, p. 103. Joseph R. Strayer attribue Grgoire VII et aux vnements de la fin du XIe sicle et du XII" associs son nom, l'origine de l'ide moderne de l'Etat sculier. Voir son On the Medieval Origins of the Modern State (Princeton, N. J., 1970), p. 22. C'est l l'un des principaux thmes de mon livre. Les changements rvolutionnaires dans la structure constitutionnelle et lgale des organismes politiques europens, la suite de la querelle des Investitures, sont tudis en dtail dans l'important ouvrage de Heinrich Mitteis, Der Staat des hohen Mittelalters : Grundlinien einer vergleiehenden Verfassungsgesehiehten des Lehnzeitalters, 4me ed. (Weimar, 1953), traduit par H. F. Orton sous le titre The State in the Middle Ages: A Comparative Constitutional History of Feudal Europe (Amsterdam, 1975). Mitteis n'hsite pas parler d'une rvolution constitutionnelle pendant cette priode, et d'une rvolution dans la pense politique ainsi que de changements rvolutionnaires dans le Droit. Une bonne partie du mme terrain est couverte dans l'important livre de Walter Ullman, Law and PoUties in the Middle Ages (Londres, 1975), bien que Ullman ne fasse pas uns distinction aussi tranche entre les priodes prcdant et suivant la querelle des Investitures. Voir aussi Peter Brown, Society and the Supernatural: A Medieval Change, Daedalus, Printemps 1975, p. 133, o est donn un catalogue des changements fondamentaux qui pourrait servir de table des matires au prsent chapitre. Brown dcrit (pp. 133-134) l'apparition soudaine de relations nouvelles entre le clerg et la lacit l'poque de la querelle des Investitures (un conflit auquel s'attache le nom d'un seul grand pape, Grgoire VII [1073-1085] mais en ralit, pour la socit occidentale, un processus aussi tendu et inluctable qu'un changement de mare). Durant le XIe sicle, la classe des chevaliers mergea comme un groupe distinct, tandis que, au xII" sicle, les ralits de la vie urbaine et un professionnalisme mercantile d'un style nouveau s'taient installs pour durer... Nous constatons de nouveaux dparts dans les formes de droit et d'organisation, la parution de codes crits aprs des sicles de droit coutumier et de lois orales, l'acquisition des textes de droit romain l'cole de Bologne, la codification du droit canon et de la thologie de l'Eglise chrtienne (dans le Deeretum de Gallien, vers 1140, et les Sentences de Pierre le Lombard en 1150) ... D'innombrables nouvelles initiatives dans l'administration et une constante exprimentation en nouvelles formes d'organisation sociale couvrent la

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largeur de l'Europe du xII" sicle. Finalement, nous constatons une rvision des modes d'auto-expression . Malgr ce bel arroi d'autorits, l'attitude la plus rpanduc~ reste celle du scepticisme l'gard d'une quelconqUt: rupture fondamentale dans la continuit de l'histoire mentale de l'Europe au cours de ce qu'on appelle le Moyen Age. Sidney R. Packard crit: Bien qu'une comparaison des gouvernements europens en 1100 et en 1200 rvle maintes diffrences importantes, l'effort de certains pour voquer une autre rvolution en ce domaine semble reposer sur des donnes trs fragiles Packard, Twelfth Century Europe, p. 321. Peut-tre aussi la confiance dans le caractre graduel des changements sera-t-elle rfute par les preuves trs substantielles prsentes ici, de la survenance de systmes lgaux nouveaux dans toute l'tendue de l'Europe pendant le sicle et demi coul entre 1075 et 1225. 2. Brown, Society and the Supernatural, p. 134. 3. L'empereur Henri III justifiait sa dposition de trois papes en 1046 par la raison qu'il tait le vicaire du Christ. Voir Southern, Western Society, pp. 104-106. Plus tard Henri IV crivit au pape Grgoire VII : Vous avez os vous en prendre moi, ... que, selon les traditions des Pres Saints, Dieu seul peut juger . Voir Geoffrey Barraclough, The Investiture Contest and the German Constitution, in Schafer Williams, ed., The Gregorian Epoch : Reformation, Revolution, Reaction? (Lexington, Mass., 1964), p. 63. 4. Voir Rosenstock-Huessy, Out of Revolution, p. 506. David Knowles crit que Cluny ne devint compltement centralis qu'au XIe sicle et, qu'en pratique, il tait beaucoup moins strictement organis que ne le devint l'ordre cistercien au XII" sicle. Cit par Williams, The Gregorian Epoch, p. 39. 5. Voir F. L. Ganshof, The Imperial Coronation of Charlemagne (Glasgow, 1971). 6. Brian Tierney, The Crisis of Church and Stale, 1050-1300), with Se/ected Documents (Englewood Cliffs, N. J., 1964), pp. 13-14. Une grande partie de la documentation fournie vient l'appui du prsent chapitre. Voir aussi Brian Tierney et Sidney Painter, Western Europe in the Middle Ages 1300-1475 (New York, 1978). 7. Tierney, Crises ofChurch and State, p. 227. 8. R. F. Bennett, dans son Introduction Tellenbach, Church, State, pp. xiv-xv. 9. Cit par Orville Prescott, Lords of /taly. Portraits from the Middle Ages (New York, 1972), p. 43.

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10. K. J. Leyser, The Polemics of the Papal Revolution, in Beryl Smalley, ed., Trends in Medieval Thought (Oxford, 1965), p. 53. 11. Cit ibid., p. 42. Voir aussi Karl F. Morrison, Tradition and Auhority in the Western Church 300-1140 (Princeton, N. J., 1969), pp. 294-295. Lon IX avait rencontr de violentes protestations contre ses prohibitions [de la simonie et du nicolaYsme] aux synodes de Rome et de Mantoue. Mais les dcrets de Grgoire VII contre la simonie soulevrent des rsistances de mme nature travers l'Europe .... Une raction similaire accueillit ses dcrets sur le clibat des clercs. En 1059, les efforts de Pierre Damien pour imposer le clibat des clercs Milan provoqua un soulvement populaire, et le clerg romain, sous Etienne IX, qualifia la continence clricale de vaine et frivole . Lorsque l'vque de Brescia donna lecture de la prohibition du mariage pour le clerg, les intresss le rourent de coups, le laissant presque mort. Les dcrets de Grgoire eurent la mme rception. Parce qu'il prenait la dfense des dcisions de Grgoire, un abb de monastre fut l'objet de violences au synode de Paris; et le clerg de l'archevch de Rouen le chassa de son glise coups de pierres. Le clerg de Cambrai fit ouvertement rbellion. Des scnes analogues se produisirent dans quelques glises d'Allemagne . 12. Le texte latin du Dictatus Papae figure dans Karl Hofrnann, Der Dictatus Papae Gregors VII (Paderborn, 1933), p. Il. Le Dictatus Papae est en version anglaise dans S. Z. Ehler J. B. Morall, Church and State through the Centuries (Londres, 1954), pp. 43-44, reproduit dans Tierney, Crisis ofChurch and State pp.49-50. 13. Voir Augustin Fliche, La Rforme Grgorienne , II (Paris, 1933), 202. L'on suppose gnralement, de nos jours, que les vingt-sept propositions taient une table des matires pour un document ultrieur, mais qui n'a jamais t crit. 14. La lettre est reproduite dans Tierney, Crises ofChurch and State, pp. 59-60. 15. Le dcret est reproduit dans The Correspondence of Pope Gregory VII: Selected Letters !rom the Registrum, ed. et trad. Ephraim Emerton (1932, ed. rimpr., New York, 1969), p. 133. 16. Grgoire crivit Guillaume le Conqurant Si, par consquent, je dois rpondre de vous au redoutable jour du jugement devant le juge juste qui ne peut mentir, le crateur de toute crature, demandez vous si je ne suis pas oblig de veiller avec diligence votre salut, et si pour votre propre scurit vous ne devriez pas m'obir sans tarder, de telle sorte que vous possdiez la terre des vivants . Cit par James Brice, The Holy Roman Empire (New York, 1886), pp. 157-158. 17. Gabriel Le Bras, Canon Law, in C. G. Crump et E. F. Jacob, eds. The Legacy of the Middle Ages (Oxford, 1926), pp. 333-334.

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18. Voir E. Bernheim, Po/itische Begriffe des Mille/alters im Lichte der Anschauungen Augustins. Deutsche Zeitschriftt fr Geschichte, n.s. 1 (1896-1897), 7 (le pape, comme vicaire du Christ sur la terre, doit faire justice tous ceux qui sont au Christ debitor justiciae omnibus qui in Christo sunt, curia totius christianitatis ). 19. C'est l un thme majeur de Rosenstock-Huessy dans Out of Revo/ution. 20. Southern, Western Society, p. 27. Southern signale (ibid.) que tant le systme grec que le musulman, taient immensment plus riches, plus puissants et intellectuellement plus avancs que le reste de l'Europe. L'Occident tait le parent pauvre de Byzance.

21. A partir de 1074, le pape Grgoire VII promut l'ide d'une arme organise sous l'gide de la papaut, qui affranchirait les chrtiens orientaux de la domination des infidles turcs. En lanant la premire croisade, le pape Urbain II considrait qu'il suivait la route programme par Grgoire. Voir Carl Erdmann, Die Entstehung des Kreutzzugsgedankens (Stuttgart, 1936), pp. 149-153,210-211,285-286,308-309 (le livre d'Erdmann est en version anglaise, The Origin ofthe Idea ofCrusade (Princeton, 1977). L'un des buts des croisades, outre la libration du lieu du tombeau du Christ occup par les musulmans, tait d'exporter la rvolution papale en Chrtient orientale. Dans certaines circonstances, les croiss livrrent bataille aux Chrtiens d'Orient. Le pape dclara sa suprmatie sur Constantinople. Cependant, en fin de compte cet objectif ne fut pas atteint. En 1099 les croiss fondrent le royaume de Jrusalem, subordonn la Papaut, mais la seconde croisade (I 147-1149) fut sans rsultat et la troisime croisade (1189-1192), bien qu'elle ait russi prendre Acre, fut incapable reconqurir Jrusalem, capture par Saladin en 1187. La quatrime croisade, lance en 1199, culmina en une attaque sur Constantinople en 1203, la dposition et le remplacement de l'empereur par les croiss (Jrusalem ne fut mme pas approche). Il y en eut encore quatre au XIII" sicle, toutes quatre soldes par l'chec bien que Frdric II ait repris Jrusalem momentanment (1228-29). Malgr tout, les croisades eurent d'importants rsultats domestiques d'ordre politique.
Elles refltaient et maintenaient vivante la rvolution papale. Elles tendirent le commerce international et contriburent au dveloppement des grandes cits commerantes italiennes, telles que Venise, Gnes et Pise. Elles consolidrent le pouvoir de la papaut. Finalement, elles facilitrent la cration d'une classe d'aristocratie militaire, la chevalerie, qui tait chrtienne et europenne dans ses caractres. 21. Southern, Western Society, pp. 34-35. Southern ajoute: Il n'y avait pas derrire ce mouvement expansionniste, une remarquable innovation technologique unique, mais le concours de nombreuses circonstances, l'accumulation plus rapide de capital, une population en augmentation, le retour l'Occident du libre accs la Mditerrane, le dclin des empires grec et musulman. Tout cela concourait ouvrir

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des perspectives de plus en plus vastes . Plus spcifiquement, Southern mentionne le peuplement de terrains incultes, l'amlioration des rivires, des routes et des canaux, et l'organisation des marchs et du crdit. La colonisation commena sur toutes les frontires de l'Europe occidentale et, avec la colonisation, le processus habituel des agressions militaires. Pour la premire fois dans son histoire, l'Europe occidentale devenait une zone dmographie croissante, avec une production excdentaire ... Pendant deux sicles partir de 1100, l'Ouest fut travaill par une ambition de puissance et de matrise, laquelle il semblait n'y avoir aucune limite positive }). L'opinion de Southern selon laquelle il n'y eut aucune innovation technique notable derrire ce mouvement d'expansion est conteste par Lynn White (voir ci-aprs la note 23). 23. Lynn White, Medieval Technology and Social Change (Oxford, 1961), pp. 57-69. White montre l'importance de l'invention du collier de cheval qui, pour la premire fois, a rendu possible d'employer la force du cheval grande chelle (pp. 72-76). A l'usage largi du cheval de ferme ont t lies l'introduction des semailles de printemps et la rotation triennale des cultures qui augmentrent substantiellement l'approvisionnement en nourriture. M. D. Chenu crit propos des progrs technologiques au XII" sicle que la production d'nergie a fait des progrs normes, avec le perfectionnement et la diffusion de machines pour capter la force motrice de l'eau, et produire le mouvement rotatif: les roues hydrauliques grce auxquelles un cheval pouvait effectuer autant de travail que vingt-cinq prcdemment, les moulins vent, dont l'emploi a t introduit en Europe en 1105, les machines qui emmagasinent l'nergie par un systme de poids et de roues dentes ... De nouveaux moyens de transport et de voyage donnrent l'homme plus de libert, l'invention initiale du collier de traction pour chevaux et bufs transforma la vie rurale, l'emploi de la quille et du gouvernail date de 1180 et la boussole permit les voyages au long cours ... L'horloge mcanique commena rationaliser l'emploi du temps ... }). M. D. Chenu, Nature, Man, and Society in the Twe/fth Century, ed. et trad. Jerome Taylor et Lester K. Little (Chicago, 1968), p. 43 (d'abord publi comme La thologie au XIIe sicle). 24. Voir chapitre 3 sur les origines de la science juridique occidentale. Chenu, Nature, Man and Society, pp 16-17, indique qu'Ablard, dans les premires dcennies du XIIe sicle, avait fait une distinction rigoureuse entre les choses qui sont attribuables l'activit cratrice de Dieu dans la constitution du monde, d'une part et, d'autre part, les causes naturelles qui expliquent la constitution ou le dveloppement des choses qui viennent l'existence sans miracles. Il parlait de ces dernires comme vis naturae (la force de la nature) et naturales causae (causes naturelles). 25. Voir Marc Bloch, Feuda! Society, pp. 93, 103. Une tude novatrice des relations entre la nouvelle littrature aux XIe et XII" sicles, et l'volution concomitante du droit, est de R. Howard Bloch, Medieval French Literature and Law (Berkeley, 1977).

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26. Charlemagne avait amend le Credo de Nice en insrant les mots et du Fils (filioque) aprs les mots Je crois au Saint Esprit...qui procde du Pre . Cela tait inadmissible pour l'Eglise d'Orient, la fois parce que cela reprsentait une nouvelle conception de la Trinit et parce que c'tait un amendement unilatral de la plus importante dclaration d'un concile cumnique capital dans l'histoire de l'Eglise. Voir le chapitre 4, la note 28. 27. Peter Brown, in Smalley, Trends, p. Il. 28. Ibid., p. 12.

29. De Civtate Dei, 1. 35. 46. Voir R. A. Markus, Saecu/um,' History and Society in the The%gy of St Augustine (Cambridge, 1970), pp. 20-21 L'un des thmes fondamentaux de sa rflexion sur l'histoire [est] que, depuis la venue du Christ jusqu' la fin du monde, toute l'histoire est homogne et ne peut tre schmatise selon un modle tir de l'histoire sainte. Voir aussi G. L. Keyes, Christian Faith and the Interpretation ofHistory (Lincoln, Nebr., 1966), pp. 177- 178. Le chrtien n'a aucun espoir d'un tat de choses terrestres sensiblement meilleur, d'un point de vue chrtien, que celui qu'il a sous les yeux, et moins encore d'une ralisation progressive du royaume de Dieu sur la terre .
30. Cit dans Tiemey, Crises ofChurch and State, pp. 68-69, 71. 31. Cit dans Eugen Rosenstock-Huessy, Sozi%gie, II (Stuttgart, 1958), 663. 32. Cit Ibid., p. 662. 33. Voir Policraticus,' The Statesman's Book of John of Salisbury, trad. John Dickinson (New York, 1963), p. 9. 34. K. J. Leyser, in Smalley, Trends, p. 60. 35. Voir Chenu, Nature, Man, and Society, pp. 162-201. Chenu dclare (p. 162) que ce ne fut pas la moins splendide russite de la chrtient latine du XIIe sicle que d'veiller dans l'esprit des gens une prise de conscience active de l'histoire humaine. Voir aussi R. W. Southem, Aspects of the European Tradition of Historical Writing 2. Hugh of St. Victor and the Idea of Historical Development, TRHS, 5me srie, 21 (1971), 159. Walter Freund souligne l'usage du concept de modemit~ dans les crits de Pierre Damien, Jean de Salisbury, Walter Map et d'autres auteurs du XIIe sicle. Walter Freund, Modernus und andere ZeitbegrifJe des Mittela/ters (Cologne, 1957). Il l'explique en partie (p. 60) par la conviction qu'avaient les rformistes grgoriens de la fin du XIe sicle, d'aborder des temps entirement nouveaux et sans prcdent.

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36. Voir Geoffrey Barraclough, The Origins of Modern Germany (Oxford, 1947), p. 114: Tournant le dos la vieille thorie gelasienne de la coopration harmonieuse des deux grands pouvoirs [spirituel et sculier], le parti hildebrandien visait une sparation de l'Eglise et de l'Etat, impliquant un changement complet de la position du roi dans la socit chrtienne. Cela ne signifiait pas ncessairement sa subordination au pape, bien que Grgoire dt tirer bientt cette conclusion de ses propres arguments, mais signifiait ncessairement que la position et le caractre sacerdotal du roi taient contests. Pour Grgoire, le roi n'tait qu'un dignitaire rvocable . En 1302, le pape Boniface VIII poussa l'ide encore plus loin, dclarant: Celui qui nie que le glaive temporel soit aux mains de Pierre ne comprend pas les paroles du Seigneur. Cette conception correspond la doctrine de la plnitude du pouvoir (plenitudo potestatis) du pape comme vicaire du Christ sur terre. Nanmoins, si le glaive spirituel tait mani par le pape directement, le glaive sculier l'tait en fait par l'intermdiaire des rois et princes. Southem, Western Society, p. 143. Voir aussi Tiemey, Crises ofChurch and State, pp. 3, 188-189. Voir Chapitre 7. 37. Sur la tranformation de la nature de l'autorit piscopale rsultant de la querelle des Investitures, voir gnralement Robert L. Benson, The Bishop-Elect : A Study in Medieval Ecc/esiastical Office (Princeton, NJ., 1968). Benson y analysa beaucoup des matriaux originaux qui constituent la base du prsent chapitre. 38. La premire expression est de Rosenstock, Europiiischen Revolutionen. La seconde vient de Tellenbach, Libertas: Kirche und Weltordnung (1936). L'expression employe par les rformistes du XIe sicle signifiait simplement, l'ordre juste, normal.

3 - L'ORIGINE DE LA SCIENCE JURIDIQUE OCCIDENT ALE

DANS LES UNIVERSITES EUROPEENNES
1. Voir Samuel E. Thome, ed. et trad. Bracton on the Laws and Customs of England, 1 (Cambridge, Mass., 1968), xxxvi. Thome rfute de faon convaincante l'opinion de Maitland qui tenait Bracton pour un mauvais romaniste .
2. Haskins crit: Il y eut d'autres centres d'tudes du droit avant Bologne, tels que Rome, Pavie et Ravenne. Il y avait des juristes Bologne avant lmerius, notamment Pepo, lumire brillante et pntrante de Bologne, que l'on trouve peuttre en 1065, et certainement en 1076 dans la solution du diffrend mme o la rfrence au Digeste apparat pour la premire fois . Charles Haskins, The Renaissance of the Twelfth Century (Cambridge, Mass., 1927), p. 199. Nanmoins, comme Haskins le mentionne galement, ce fut lmerius qui distingua initialement le droit de la rhtorique et lui donna le plein statut d'une branche du savoir, fonde non plus dsormais sur des extraits et rsums, mais sur le texte du Corpus Juris, dont la tota-

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lit serait dornavant employe pour lucider les diverses parties . Cette dernire expression est la clef du prsent chapitre. Le meilleur compte-rendu en anglais de l'cole de Bologne est Hastings Rashdall, The Universities of Europe in the Middle Ages (Oxford, 1936), l, 87-267. L'ouvrage classique sur le sujet demeure Friedrich Carl von Savigny, Geschichte des romisches Rechts im Mittelalter, 2me ed., III (Heidelberg, 1834), \37-419. Un excellent et bref rsum est celui de David Knowles, The Evolution of Medieval Thought (New York, 1962), pp. 183-184. Une tude prcieuse non seulement de l'enseignement du droit Bologne, mais aussi de la transplantation du systme de Bologne dans d'autres universits d'Europe est celle de Helmut Coing, ed., Handbuch der Que/len und Litteratur der neueren europaischen Privatrechtsgeschichte, 1 (Munich, 1973), 39-128.

3. Odofredus au dbut du XIIIe sicle rapportait qu'il y avait 10.000 tudiants Bologne. Ce chiffre est mis en doute par quelques chercheurs rputs, et une estimation de 1 000 est donne par Coing, Handbuch, p. 81. Pourtant l'estimation de 10.000 n'est pas carte par d'autres chercheurs, notamment P. Heinrich Denifle, Die Entstehung der Universitaten des Mitte/alters bis 1400 (Berlin, 1885), p. 138 et Albano Sorelli, Storia della Universita di Bologna, vol. 1, Il Medievo : Secc XI-XV (Bologna, 1944) p. 209.
4. Rashdall, Universities of Europe, pp. 159-160. 5. Voir en gnral ibid., pp. 50-54, 275-278. Voir aussi note 7.

6. Ibid., pp. 159-160.

7. L'universit de Paris reut certains privilges de Philippe-Auguste en 1200 et son premier statut du lgat pontifical en 1215. Son origine remonte Ablard, au dbut du XII" sicle.

8. Voir S. P. Scott, ed., The Civil Law, 17 vols. (Cincinnati, Ohio, 1932). Les manuscrits du Code, les Novelles et les Institutes de Justinien avaient survcu en Europe de l'Ouest. Mais le Digeste, de loin le plus important des quatre livres, avait disparu. 9. D. 42.16. Concernant l'interdit Vi et Armata [par force et par force arme]. Le texte latin de la compilation de Justinien se trouve dans Paul Krueger, Theodor Mommsen, Rudolf Schoell et Wilhelm Kroll, eds., Corpus Iuris Civilis (Berlin, 1954-1959). 10. John P. Dawson, The Oracles of the Law (Ann Arbor, Mich., 1968), pp. 114115.

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NOTES

11. Ibid., pp. 116-117.

12. Paul Vinogradoff, Roman Law in Medieval Europe (Oxford, 1929), p. 59. 13. Odofredus, cit in Savigny, Geschichte. p. 553. 14. Dans ses usages contemporains, le concept de dialectique comme mthode de synthses des contradictions est driv de Hegel. Mais la tradition de pense remonte Ablard. 15. Haskins, Renaissance. p.53 16. Voir Knowles, Evolution, p. 162. 17. Pierre Abailard, Sic et Non: A Critical Edition, ed. Blanche Boyer et Richard McKeon (Chicago, 1976). Dans le prologue, Ablard indique plusieurs faons de concilier des contradictions (par exemple, les mmes mots peuvent avoir t employs dans des sens diffrents) ; mais ses successeurs, sinon lui-mme, reconnurent qu'une conciliation mcanique pouvait tre impossible et que le sens de passages contradictoires ne peut souvent tre trouv que dans l'interconnexion et les buts du corps d'ensemble des crits scripturaires et patristiques. Voir Martin Grabmann, Die Geschichte der scholastischen Methode, II (Freiburg, 1911), 168-229. 18 John Herman Randall, Jr., Aristotle (New York, 1960), p. 33. 19. Ibid., p. 54. 20. Aristote, Topics, 1. 1. 100a 25-100b 23. 1.12.105a 10-19, in Richard McKeon, ed., The Basic Works ofAristotle (New York, 1941), pp. 188, 198. 21. Voir Ludwig Wittgenstein, On Certainty, ed. G. E. M. Anscombe et G. H. von Wright (New York, 1969). 22. Voir Wolfgang Kunkel, An Introduction To Roman Legal and Constitution al Law, trad. J. M. Kelley 2me ed. (Oxford, 1973), pp. 98-103. 23. Carl J. Friedrich, Transcendent Justice: The Religious Dimension ofConstitutionalism (Durham, N. C., 1964), p. 5. 24. Kunkel, Introduction, pp. 84-86,95-124. 25. Fritz Schulz, History of Roman Legal Science (Oxford, 1946), pp. 57-58. 26. Fritz Schulz, Principles of Roman Law (Oxford, 1936), p. 53 : Peter Stein, Regulae Juris : From Juristic Rules to Legal Maxims (Edinburgh, 1966), p. 36.

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NOTES

27. Schulz, Roman Legal Science, p. 94. 28. Ibid., p. 95. 29. Stein, Regulae, p. 36. 30. Ibid., pp. 45-46.
31. Ibid., p. 37.

32. Ibid., p. 41. 33. Ibid., p. 48.

34. Ibid. Voir aussi Diedrich Behrens, 8egrifJund Definition in den Quel/en. ZSS (rom), 74 (1957), 352. 35. D. 19. 1. Il. 1.

36. Stein, Regulae, p. 118.

37. Ainsi, d'aprs le Digeste 50. 17. 67, Chaque fois qu'une sentence a deux sens, celui-l doit tre accept qui correspond le mieux l'affaire juge tandis que selon D. 50. 17. 114, Lorsque les mots sont ambigus, leur signification la plus probable et la plus habitue lIe doit tre retenue. Selon D. 50. 17. 125, les accuss sont regards avec plus de faveur que les plaignants tandis que d'aprs 50. 17. 126, Quand une question se prsente relativement aux prtentions de deux personnes, la position du possesseur est prfrable . 38. Stein, Regulae, p.70. 39. Theodor Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 5me ed. (Munich, 1954), p. 74. 40. Cit in Schultz, Principles, pp. 51-52. Voir Max Weber, Economy and Society, ed. Guenther Roth et Claus Wittich, II (New York, 1968), 787.Voir aussi Viehweg, Topik, pp. 46-61. Mais voir Stein, Regulae, pp. 74-89. 41. Schulz, Roman Legal Science, pp. 43-48. 42. Ibid., p. 65. 43. Cit in Stein, Regulae, p. 157. 44. Pierre Ablard, Dialectica, ed. L. M. de Rijk (Assen, Nederland, 1956), p. 263.

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NOTES

45. Voir William et Martha Kneale, Introduction to Logic (Oxford, 1968). Les auteurs de ce texte de pointe considrent qu'Ablard est l'un des quatre plus importants penseurs qui ont dvelopp la logique, les autres tant Aristote, Leibniz et Frege ... Voir pp. 202-203, 245, 320 et 511 Je suis reconnaissant Manuel Loureno de m'avoir orient vers ce livre et guid dans les complexits de la gnralisation existentielle. 46. Par exemple, alors que les textes de Justinien font rfrence occasionnellement la nature d'un contrat ,et un sens trs limit, les glossateurs traduisirent natura par substance et discutrent de savoir si la naturalia d'un contrat pouvait lgitimement tre exclue par un accord exprs. Au XIVe sicle, Baldus labora une thorie raffine qui distinguait parmi les substantialia, c'est--dire les lments d'un contrat qui lui donnent son tre et sans lesquels il ne peut pas exister (par exemple, dans un contrat d'achat et vente, la chose vendue et le prix), les naturalia, c..d. les lments qui sont dduits du contrat et peuvent tre modifis par accord exprs, et les accidentalia, c..d. les choses qui proviennent seulement des accords spcifis entre les parties. Voir Baldus, D. 2, 14,7,7, Nl. Gl. Extra nauram D. 2, 14,7,5. Cf Helmut Coing, Zum Einjluss der Philosophie des Aristoteles auf die Enwickelung des Romischen Rechts, ZSS (rom) 69 (1952), 24-59. Lorsqu'il cite ce passage de Baldus, le professeur Coing ne distingue pas le raisonnement juridique mdival europen du raisonnement byzantin, mais fait ressortir l'influence d'Aristote comme si elle avait suivi une piste rectiligne. Un brillant exemple de la faon dont les glossateurs usaient d'une maxime pour en tirer une large varit de rsultats spcifiques peut tre trouv en Gerhard Otte, Dialektik und Jurisprudenz (Francfort-sur-le-Main, 1971), pp. 214-215. 47. Mme aujourd'hui, l'on discute encore si Aristote tait un raliste ou un nominaliste, ou quelque chose d'entre les deux, parfois dnomm conceptualiste. Un conceptualiste voit l'essence des choses (les universaux) comme existant dans les choses, plutt que hors d'elles (raliste) ou n'existant nullement (nominaliste). Cette position se rapproche assez bien de celle d'Ablard, et elle est implicite dans l'ide que les rgles du droit sont des gnralisations de jugements d'espces. 48. Ce que l'on connat de la biographie de Gratien est rapport dans Stephan Kuttner, The Father of the Science of Canon Law, : The Jurist, 1 (1941),2-19.
49. Decretum, in E.Friedberg, ed., Corpus luris Canon ici, vol. 1 (1879 rimpr. ed. , Graz, 1959).

50. Voir Migne, PL 140,530-1058. Burchard mourut en 1025.

51. Migne, PL 166,47. Ivo vcut d'environ 1040 environ 1115.

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NOTES

52. D'autres canonistes et thologiens auxquels il faisait confiance pour sa mthode dialectique sont voqus dans Stanley Chodorov, Christian Po/itical Theory and Church Po/itics in the Mid-Twelfth Century,' The Ecclesiology ofGratian's Decretum (Berkeley, 1972), p. 2, n. 3. 53. Voir Stephan Kuttner, Harmony from Dissonance,' An Interpretation of Medieval Canon Law (Latrobe, Pa., 1960).

54. Decretum, Dist. 9, c. 1.

55. Ibid., Dist. 9, dict post c. Il. 56. Ibid., Dist. 1, c. 2. 57. Ibid., Dist. 9, c. 2. 58. Fritz Schultz peut dire juste que des textes de loi romains classiques tels que

Ce qui a plu au prince a force de loi , et Le prince n'est pas tenu par les lois
doivent tre entendus en un sens troit, et que ce fut seulement dans la priode postclassique que l'empereur devint considr comme suprieur aux lois en gnral. Voir Schultz, Bracton on Kingship , Eng/ish Historical Review, 60 (1945), 136. Nanmoins, aucune attestation d'un quelconque juriste romain, affirmant que l'empereur tait tenu par les lois ne nous est parvenu (ou comme Pierre Banos a dit, peut-tre est-ce qu'aucun juriste n'a fait pareille affirmation, et survcu). La position adopte par le texte est conforte plutt que rfute par la disposition du Code de Justinien 1.14. 4 : C'est une dclaration digne de la majest d'un prince rgnant, qu'il professe d'tre soumis aux lois, car notre autorit tient celle des lois .

59. Decretum, Dist. 10, c. 1 et Pars II.

60. Ibid., Dist II, Pars 1. Une analyse montrant l'originalit de l'expos par Gratien des sources de la loi peut se trouver in Jean Gaudemet, La doctrine des sources du droit dans le Dcret de Gratien , Revue de Droit Canonique, 1 (1951), 6. Stanley Chodorov a certainement raison de souligner que la clef de l'approche de Gratien quant la hirarchie des lois est qu'il envisageait l'Eglise comme une communaut juridique, analogue aux autres communauts juridiques. Stanley Chodorow, Christian Po/itical Theory, p. 97. Pour cette raison, il considrait d'abord l'autorit politique de l'auteur d'une loi ou d'un principe juridique, pour en dterminer la place dans la hirarchie. 61. Gabriel Le Bras, Canon Law, in C. G. Crump et E. F. Jacob, eds., The Legacy ofthe Middle Ages (Oxford, 1926), pp. 325-326.

62. Decretum, Dist. 9, c. 1.

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NOTES

63. Ibid., Dist. 37, trad. in A. O. Norton, ed., Readings in the History of Education (New York, 1971), pp. 60-75. 64. Une sorte diffrente de synthse, comportant le simple choix de l'une de deux solutions contradictoires, est caractristique de la mthode philosophique de Thomas d'Aquin (fin du XIIIe sicle) qui, cet gard, reculait d'un pas. 65. Voir Frederick Russell, The Just War in The Middle Ages (Cambridge, 1975). 66. Voir Hermann Kantorowicz, The Quaestiones Disputatae of the Glossators, Tijdschrift lIoor Rechtsgeschiedenis / Solidus. Revue d'Histoire du Droit, 16 (1939), 5. 67. Ibid., p. 23. 68. Ibid., pp. 55-56. Kantorowicz numre les termes suivants: titulus, rubrica, summaria, exordium, casus, causa, materia, thema, ponere, queritur, questio, controversia, disputatio, actor, argumentum, decisio, definitio, determinatio, iudicum, sententia, responsum, distinctio, divisio, problema, solutio, et autres. Mais voir Fritz Pringsheim, Beryt and Bologna, in Festschrift for Otto Lenel (Leipzig, 1921), pp. 204,252. Kantorowicz signale que pringsheim (qui crivait environ deux dcennies plus tt) se trompait en attribuant beaucoup de ces termes au droit romain, alors qu'ils taient apparus en Orient aprs le rgne de Justinien. 69. Kantorowicz, The Quaestiones Disputatae, pp. 1-6. 70. Ibid., p. 43. 71. Ibid; pp. 5-6. 72. Voir Schulz, Bracton on Kingship, pp. 43-44. 73. Un exemple prcoce, peut-tre le premier, de l'application aux phnomnes naturels des mthodes de la science moderne pralablement dveloppes dans le droit, peut sans doute se trouver dans l'uvre de Robert Grosseteste (1168-1253), qui enseignait Oxford dans la premire dcennie du XInt sicle, et fut vque de Lincoln de 1235 sa mort. Dans ses recherches exprimentales d'optique, de son, de chaleur, d'astronomie et autres, Grosseteste se fondait principalement sur la distinction d'Aristote entre le fait (quia) et la raison du fait (propter quid). Il y ajouta la mthode consistant dcomposer le phnomne observ en ses lments constitutifs, puis recomposer thoriquement le phnomne, et comparer la reconstruction thorique (<< composition) avec les lments constitutifs (<< rsolution ) afin d'prouver la validit des principes employs. Selon l'expression d'un crivain moderne tudiant la position de Grosseteste dans l'histoire de la science, Gratien em-

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NOTES

ployait la mme dmarche logique pour rformer le droit canon . A. C. Crombie,

Grosseteste's Position in the History of Science et in D. A. Callus, ed., Robert

Grosseteste, Scholar and Bishop Essays in Commemoration of the Seventh Centenary of His Death (Oxford, 1955), p. 100. Le disciple de Grosseteste, Robert Bacon (env. 1220 env. 1292) crivit propos de Grosseteste qu'avec d'autres savants contemporains, ils taient persuads que le pouvoir des mathmatiques est capable de dmler les causes de toutes choses, et de fournir explication suffisante des phnomnes humains et divins. Francis S. Stevenson, Robert Grosseteste, Bishop of Lincoln: A Contribution to the Religious, Political, and Intelfectual History of the Thirteenth Century (London, 1899), p. 51. Stevenson ajoute que par le pouvoir des mathmatiques, Bacon entendait probablement ce que nous appellerions maintenant (1899) le rgne de la loi et qu'une large confirmation s'en dgage des crits de Grosseteste. Voir A. C. Crombie, Grosseteste. Bacon. et la Naissance de la Science Exprimentale, 11001700 (Oxford, 1953), p. 10.
74. Causa est civilis discrepatio de certo dicto vel facto certae personae , un procs civil (cause)est une dispute au sujet d'un certain dire ou d'un certain acte d'une certaine personne. Voir Alessandro Giuliani, The Influence of Rhetoric , Juridical Review, 62 (1969), 231. 75. Ibid., pp. 234-235. Ces rgles de pertinence s'appliquaient d'abord aux propositions (positiones) des parties et des tmoins en prtant serment, ensuite aux allgations (artieuli) prouves par les tmoins et les documents qui remplacrent graduellement les formes anciennes de serment devenues dsutes. 76. Ibid., p. 237. 77. Alexandre Koyre, From the Closed World to the Infinite Universe (Baltimore, 1976). 78. Josph Needham, en cherchant pourquoi la science moderne ne se dveloppa pas dans la civilisation chinoise traditionnelle (ni l'indienne) mais seulement en Europe, souligne l'importance, d'une part de la conception babylonienne, stocienne et judaque d'un corps de lois poses par un Dieu transcendant et couvrant tant les actions des hommes que le reste de la nature, et d'autre part de la sparation tranche, opre seulement la fin du XVIe sicle et au XVII", entre la loi naturelle humaine et les lois impersonnelles de la nature (les Chinois, au contraire, ne concevaient pas de lois qui s'appliqueraient aux phnomnes non humains). Needham attribue l'volution de l'Occident vers une croyance en un corps distinct de lois de la nature, principalement l'instauration de l'absolutisme royal la fin du fodalisme et aux dbuts du capitalisme. Le fait que Bacon ait employ l'expression lois de nature au XIIIe sicle conforte cette thse, dclare Needham, puisque le fait critique est que le concept de Bacon est rest latent jusqu' ce que la Renaissance produise un nouvel absolutisme politique et une renaissance de la science exprimentale qui ('ont. ramen au devant de la scne du discours . Voir Joseph Needham, The Great Titration : Science and Society in East and West (Londres, 1969), pp. 310-311.

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L'explication de Needham n'est juste qu'en partie. Que quelque chose de neuf soit survenu l'Ouest, la fois en science et dans la socit, aux XVIe et XVIIe sicles, c'est un fait indubitable. 1\ est vrai aussi que la nature physique se vit alors reconnatre ses lois propres que l'on pensa tout fait distinctes des lois morales de la nature humaine. Mais il est droutant de dire que l'ide de Bacon, et de Grosseteste avant lui, qu'il y avait des lois de la nature et de la lumire, n'avait tout bonnement pas t accepte gnralement son poque. (Ibid., p. 310). Les thories de Grosseteste et de Bacon furent caractristiques de la pense scientifique de leur temps (voir note 73). Elles faisaient partie d'un monde scientifique bien diffrent de celui des anciens Babyloniens, Grecs et Hbreux, et bien diffrent aussi de celui des Chrtiens d'Orient et d'Occident, avant le XIIe sicle. C'tait une vue scientifique du monde qui, sparant analytiquement le monde de Dieu, le temporel de l'ternel, les causes naturelles (l'expression est d'Ablard) du miraculeux (voir chap. 2, note 24) permit, et mme exigea une systmatisation des lois applicables chacune des deux sphres. Cela ouvrit la voie une sparation analytique postrieure, l'intrieur du monde, entre la nature et l'homme, qui son tour permit et exigea une systmatisation des lois applicables chacune des deux nouvelles sphres. Les mthodes de systmatisation restaient foncirement semblables. C'est ainsi que l'avnement de la pense scientifique moderne doit tre rattach, d'abord la sparation des autorits ecclsiastiques et sculires la fin du XIe sicle et au XIIe, et seulement ensuite aux vnements des XVIe et XVIIe sicles (y compris l'ascension des monarchies temporelles absolues). 79. Voir Andr F. Cournand et Harriet Zuckerman, The Code of Science Analysis and Sorne Reflexions on Its Future, Studium Generale, 23 (1970), 941, 945-961. Je suis reconnaissant Grace Goodell d'avoir attir mon attention sur ce prcieux essai. 80. Ibid., p. 945. 81. Voir Harold J. Berman, The Right to Knowlege in the Soviet Union , Columbia Law Review. 54 (1954), 749. 82. Voir Chap. 4. L'hrsie avait t dnonce par l'Eglise ds le 1er sicle, et perscute diverses poques tant par les autorits sculires que par les ecclsiastiques. Toutefois, elle ne revtit le caractre d'une infraction juridique que lorsque la rvolution papale tablit l'Eglise dans le statut d'une entit lgale. Voir gnralement Herbert Grundmann, Ketzergeschichte des Mittelalters (Gttingen, 1963). Des sources documentaires de valeur sont fournies en traduction anglaise dans R. 1. Moore, The Birth of Popular Heresy (Londres, 1975), et Jeffrey B. Russell, Religious Dissent in the Middle Ages (New York, 1971). 83. Robert K. Merton, Science and the Democratie Social Structure Social Theory and Social Structure (1942. Rimp. ed. New York, 1957), pp. 550-561.

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NOTES

84. Les historiens des ides tournent parfois les choses en sens inverse. Voir A Scholastic Misce//any : Anselm to Ockham, ed. et trad. Eugene R. Fairweather (New York, 1956): A vrai dire, toute l'histoire de la pense mdivale peut tre organise en une redcouverte progressive d'Aristote . En fait, les principales uvres des pres fondateurs tant de la nouvelle thologie que de la nouvelle science juridique, spcialement Ablard et Gratien, ont prcd tout juste la traduction des oeuvres principales d'Aristote sur la logique. Ce n'est pas dire que les thories d'Aristote en matire de logique, comme elles avaient t transmises par Boce au VI" sicle, n'aient pas t d'importance. Mais la question demeure, pourquoi ont-elles acquis soudain une nouvelle port<:? Pourquoi a-t-on ressenti la ncessit de traduire ses uvres majeures en logique? 85. Les Juifs d'Europe, la fin du XIe sicle, puis aux xII" et XIIIe sicles, vivaient dans des conditions qui changeaient dramatiquement de place en place et d'un temps un autre. En certains lieux et moments, ils taient l'objet de perscutions terribles et de bannissement officiel; en d'autres, ils vivaient en paix avec leurs voisins et parvenaient la prosprit et mme l'influence politique. Durant cette priode, les Juifs conservaient leur propre loi et leurs propres tribunaux et taient soumis au droit royal. Souvent, ils taient spcialement protgs dans les statuts royaux de paix et dans les chartes urbaines de libert. Encore que l'on ne puisse identifier une influence directe du droit isralite sur le droit occidental, la pense juive contribua effectivement au climat intellectuel gnrai de ces poques. Cela provint de deux canaux. D'une part, il Y eut une influence directe de la pense juive, en particulier la tradition allgorique de raisonnement, prsente dans le Midrash, qui tait d'un usage gnral parmi les penseurs juifs, aussi bien que l'cole rationnelle centre autour de Rashi (1040-1105) dans le Nord de la France et, un sicle plus tard, autour des crits de Mose Maimonide (1135-1204). Beryl Smalley a remarqu que l'influence directe de Rashi est discernable chez plusieurs auteurs importants la fin du XIe sicle et au dbut du XIIe, alors que tant Thomas d'Aquin (1225-1274) qu'Albert le Grand (1200-1280) furent influencs par Maimonide. Voir Beryl Smalley, The Study of the Bible in the Middle Ages (Notre Dame, 1978), en particulier pp. 149-172, sur l'influence de Rashi. Pour Maimonide, voir Wolfgang Kluxel, Die Geschichte des Maimonides im lateinischen Abendland ais Beispie/ eines christlischjudischen Begegnung, in Judentum im Mitte/a/ter, Miscellania Mediaevalia, IV (Berlin, 1966). La seconde forme d'influence juive tait plus subtile. Lorsque des rudits chrtiens cherchaient le contact avec des intellectuels juifs afin d'claircir leur faon de voir l'Ancien Testament, il s'apercevaient que les Juifs avaient souvent traduit les termes et les phrases d'une autre faon que la leur et interprt des passages tout diffremment. Cela obligeait les chrtiens rexaminer leurs sources et leurs raisonnements, et frquemment btir des explications nouvelles pour contrer les connaissances et les critiques des Juifs. Smalley, The Study of the Bible, pp. 364-365. Ainsi, comme l'a dit Robert Chesler, La seule existence d'une tradition intellectuelle distincte de

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celle de la chrtient europenne, obligeait une confrontation des faiblesses et une effervescence des ides qui, autrement, n'auraient pas eu lieu. Malgr tout, ni la pense ni la loi judaques ne semblent avoir exerc une influence substantielle sur les systmes juridiques de l'Occident, pour autant que cela soit visible dans la littrature subsistante. Smalley, p. 157 n. 2, cite L. Rabinowitz, The Social Life of the Jews in Northern France in the X/J-XIVth Centuries as Reflected in the Rabbinical Literature of the Period (Londres, 1938), d'o il ressort que l'on connat des cas o des chrtiens s'instruisirent du droit judaque . Nanmoins Rabinowitz ne donne qu'un seul exemple o un Chrtien qui avait tudi le droitjudaque s'tait converti au judasme. Une raison implicite de ces faits peut avoir t l'absence chez les Juifs d'une sparation entre la loi spirituelle et le droit sculier, car pour les Juifs du XIIe sicle, chaque aspect du droit tait ancr dans la Bible au titre de parole de Dieu et dans le caractre de canal de la volont divine confr la communaut juive. Par ailleurs, l'intensit de la casuistique du Talmud peut avoir contribu le rendre tranger la pense juridique occidentale qui insistait sur la systmatisation des principes lgaux. Peut-tre des raisons analogues expliquent-elles que l'influence de l'islam sur le droit europen ait t ngligeable aux XIe et XII" sicles. Dans la mesure o les Europens s'intressrent la civilisation islamique, cette poque, ils en bornrent l'tude principalement l'astronomie, l'astrologie, les mathmatiques et la mdecine. Pour citer un exemple, la fin du XIe sicle, Constantin l'Africain, un chrtien de Tunisie au service de Robert Guiscard, comte d'Apulie, traduisit en latin des livres de mdecine arabes et en fit don l'universit de Salerne. Ce fut dans la deuxime partie du XIIIe sicle, alors que les orientations majeures du droit occidental taient acquises, que la philosophie arabe devint influente parmi des thologiens tels que Thomas d'Aquin et Roger Bacon. Voir Johann Fueck, Die arabischen Studien in Europa, bis in den Anfang des 20. Jahrhunderts (Leipzig, 1955); R. W. Southern, Western Views of Islam in the Middle Ages (Cambridge, Mass); F. Wuestenfeld, Die Uebersetzungen arabischer Werke in das Lateinische seit dem XI Jahrhundert (Gttingen, 1877). Une exception fut apporte par Pierre le Vnrable (1092-1157), abb de Cluny. Il dut se rendre en Espagne pour arbitrer une querelle entre Castille et Aragon et y fit la rencontre de deux connaisseurs des thories arabes sur l'astrologie. Ils accompagnrent l'abb son retour Cluny o l'un des deux traduisit le Coran en latin, non sans nombre de failles et d'erreurs, tandis que l'autre traduisait un document portant sur les prdications de Mahomet. Pierre envoya ces traductions Bernard de Clairvaux, mais ces efforts n'aboutirent pas une tude plus approfondie du Coran. Comme dit R. W. Southern, la traduction du Coran tait un aboutissement plustt qu'un dbut . L'tude srieuse de l'islam n'tait pas une entreprise qui sduist les contemporains ou les successeurs immdiats de Pierre le Vnrable, Southern, Western Views, pp. 33-37.

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Ce fut seulement au sicle suivant que, grce des arabisants tels Raymundus Martini et Ramon Lull, la philosophie arabe devint accessible et connue en Occident, et exera une influence sur une large varit d'intellectuels. Mme alors, les systmes lgaux occidentaux paraissent tre rests sans chos importants de la pense islamique. Voir Deno J. Geanakoplos, Medieval Western Civilisation and the Byzantine and Islamic Worlds (Lexington, Mass., 1979), p. 159. 86. Knowles, Evolution, pp. 80-81. 87. Roberto Unger a attribu l'apparition, dans l'histoire europenne, du concept de droit en tant que systme autonome la convergence d'une thologie de transcendance, d'une confiance dans le pluralisme des groupes et de l'ide d'un Etat sculier libral. Voir Roberto M. Unger, Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory (New York, 1976), pp. 66-76, 83-86, 176-181. Il Y a des paralllismes frappants entre son analyse et l'expos ici propos, malgr le contraste marqu entre son interprtation plus philosophique et celle-ci plus historique. Cependant, en situant au xvue sicle les origines du concept occidental d'un systme lgal autonome, et en les rattachant l'apparition d'une thorie politique et juridique positiviste, le professeur Unger a lud les questions cruciales des caractres politique et juridique de l'Eglise et des relations entre l'Eglise et l'Etat, questions qui furent au centre de la pense politique: et lgale en Occident de la fin du XIe sicle jusqu'au XIX e, et sous d'autres habillages continuent hanter les religions politiques temporelles occidentales, y compris libralisme et socialisme. Voir Harold J. Berman, The Interaction of Law and Religion (New York, 1974). 88. Une opinion analogue sur l'interdpendance de la forme et de la substance dans la pense juridique, mais avec une vue diffrente de la nature de l'une et de l'autre, a t prsente par Duncan Kennedy dans son article: Form and Substance in Private Law Adjudication , Harvard Law Review, 89 (1976), 1685. Le professeur Kennedy affirme que dans la pratique judiciaire amricaine contemporaine de droit priv, toute les formes de lois se rpartissent en deux catgories opposes, savoir, les rules [rgles], qui sont relativement troites et spcifiques, supposes oprer avec objectivit et gnralit, et les standards, [critres], tels que bonne foi, rationalit, et due procdure, qui sont relativement larges et permettent de traiter les personnes et les situations sur une base ad hoc. Le professeur Kennedy affirme en outre que tous les substantive goa/s, [objectifs concrets] du droit relvent de deux catgories opposes, savoir : individualisme , qu'il identifie intrt personnel, autonomie des parties et rciprocit, et altruisme , qu'il identifie partage, sacrifice et engagement communautaire. Pour complter ce tour d'horizon, le professeur Kennedy affirme que la prfrence pour une disposition de droit coule dans la forme de rgles est en connexion avec l'objectif concret individualiste, tandis que la prfrence pour une disposition coule dans la forme de critre est connexe avec l'objectif concret altruiste. Il y a chevauchement, crit-il (p. 1776), mais un niveau plus fondamental,

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l'individualiste/formaliste et l'altruiste/informaliste oprent en vertu de visions carrment contradictoires de l'univers . Cette analyse reprsente une rupture complte avec la conception occidentale traditionnelle, selon laquelle les conflits entre rgles et critres (de mme que d'autres formes adverses de formulation juridique, telles que doctrines, concepts et analogies) sont en fin de compte conciliables par l'ensemble du systme lgal. De mme, c'est une rupture d'avec l'opinion traditionnelle en Occident selon laquelle des objectifs de droit opposs, non seulement entre individualisme et altruisme mais aussi d'autres valeurs cardinales (par exemple, diversit et unit, changement et continuit, libert et galit) sont finalement conciliables au sein des valeurs du systme lgal d'ensemble. De plus, c'est un postulat traditionnel dans la pense juridique occidentale que la mesure dans laquelle un certain objectif de droit peut tre servi par une certaine forme lgale, ne peut tre dtermine abstraitement, mais doit l'tre dans le contexte historique. Dans certaines socits (par exemple, communiste) et dans certains domaines, mme de ce que l'on appelle droit priv (par exemple, la coproprit) les rgles peuvent tre plus altruistes et les critres plus individualistes, au sens o le professeur Kennedy emploie ces termes. En rduisant le cadre de l'analyse une srie de dualismes, qui eux-mmes sont finalement rduits un dilemme unique, le professeur Kennedy donne une expression dramatique un scepticisme trs rpandu envers les lois et une adhsion ce que l'on pourrait appeler adhocratie des dcisions fondes sur des critres lgaux. L'occidental d'aujourd'hui ne croit pas aisment des rgles, parce qu'il a tendance les considrer isolment, sans gard l'ensemble du systme lgal dont elles sont partie intgrante. li trouve plus commode de croire en des valeurs, parce qu'il les voit affranchies des rgles requises pour servir ces valeurs dans divers types de circonstances. Cette antinomie des rgles et des valeurs a t expose par Roberto Unger comme une impasse de la pense librale moderne. Voir Roberto M. Unger, Knowledge and Politics (New York, 1975), pp. 88-100. L'une des raisons pour explorer les origines de la pense juridique occidentale aux XIe et XIIe sicles, est qu'ainsi l'on voit, par dduction, le contraste entre la science de synthse juridique qui est la source de 900 ans de tradition lgale, et la jurisprudence fragmentaire qui est devenue prdominante, sinon exclusive, au XXe sicle occidental.

4 - SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE

1. Encyclopedia Britannica, ed. de 1969, au mot mythe .
2. La phrase est tire du Book ofCommon Prayer, et provient d'Ezchie1, 18:
23.

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3. Voir Psaume 98, 8-9. Jrmie 23, 5. Miche 4, 3. Amos, 5,18. Zacharie 3, 811 et 1,15. 4. Symbole de Nice (325 de notre re). Voir 1. N. D. Kelly, Early Christian Creeds (New York, 1950), pp. 215-216. 5. Matthieu, 25, 31-46. 6. Voir le Prambule de l'Ecloga (une collection de lois promulgue par les empereurs byzantins aux environs de l'an 740) in Edwin H. Freshfield, A Manualof Roman Law,' The Ecloga (Cambridge, Mass. 1926). Le premier paragraphe annonce une slection de lois ranges en forme concise par Lon et Constantin, les sages et pieux empereurs, et provenant des Institutes, des Digestes, du Code et des Novelles de Justinien le Grand, et rvises en direction de plus grande humanit,[slection]promulgue au mois de mars, neuvime indiction de l'anne 6234 de la cration . 7. Voir Jaroslav Pelikan, The Christian Tradition, vol. 2, The Spirit of the Eastern Christendom, 600-/700 (Chicago, 1954), pp. 279-280. L'orthodoxie n'a jamais dvelopp de thories propos de mrites, de satisfaction, de purgatoire et d'uvres surrogatoires. Quelques thologiens orientaux ont introduit des notions quelque peu semblables au purgatoire, mais elles n'ont jamais t largement adoptes dans l'Eglise d'Orient. La doctrine de la damnation ternelle y est rejete et, en gnral, la pense juridique joue un rle mineur dans la thologie orientale. 8. Eugen Rosenstock-Huessy, Out of Revolution, The Autobiography of Western Man (New York, 1938), pp. 509-510. 9. C'taient l des indulgences partielles normalement formules en termes d'annes ou de mois, de jours, ou de quarantaines (la dure du Carme). Le terme d'indulgence ne se rapportait pas au temps de punition, mais au temps de repentir, ce qui veut dire qu'une indulgence de six ans correspondait en valeur six ans vcus sous les disciplines pnitentielles de l'Eglise ancienne. 10. John T. McNeill et Helena M. Garner, Medieval Handboo/cs of Penance (New York, 1938), p.17. Voir Bernard Poschmann, Penance and The Anointing of the Sick (New York, 1964), chap. l, note 41a, pp. 147-149. Poschmann. crit (p. 148) que le mot absolution (absolvere) apparut dans la liturgie de la pnitence trs tardivement et que pour fort longtemps il fut affect aux oeuvres de pnitence faites par le pcheur mme. Il considre comme une difficult fondamentale de la pratique antrieure, le fait que le pardon des pchs (dans l'optique d'avant le onzime sicle) tait primordialement l'effet des uvres de pnitence de sorte qu'i! ne restait pas de place pour un acte proprement dit d'absolution , et qu'en dernire analyse, le terme absolution est vide de sens. Cette interprtation de la pratique ancienne reflte parfaitement le point de vue des rformistes des XIe et sicles.

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11. De Vera et Falsa Penitentia, Migne. PL 40.1113, crit vers 1050 et, tort, attribu St Augustin. Cet essai fut largement utilis au sicle suivant par Gratien et par d'autres canonistes. Au XVIe sicle, il fut abondamment comment par Erasme et divers auteurs, et fut rpudi par Luther. Le passage cit dans le texte figure la page 1129.
12. Ibid.
13. De Vera et Falsa Penitentia, chap. 10, 18, Migne, PL 40.1122, 1128. Poschmann, dans Penance, p. 158, n. 3, estime que l'identification du pouvoir d'imposer un chtiment temporel au pouvoir d'imposer une punition ternelle n'ajoute rien de nouveau l'enseignement traditionnel. Mais c'est l mconnatre l'objectif de l'auteur du tract, qui est de montrer que le chtiment en question est la punition temporaire en ce monde-ci, et non pas une punition temporaire dans l'autre monde (purgatoire).

14. Voir George H. Williams, Anselm: Communion and Atonement (St Louis, 1960), p. 18. 15. Poschmann, Penance, pp. 156-183, spcialement pp. 178-179. 16. Sur la controverse entre Lanfranc et Brenger, il ya une ample littrature, y compris une intressante discussion avec citations d'autorits, in Hasso Hofmann, Reprasentation : Studien zur Wort- und BegriffSgeschichte von den Antike bis ins 19. Jahrhundert (Berlin, 1974). Voir Joseph Ghellinck, Le Mouvement thologique du Xlf sicle (Bruges, 1948), p. 72. Voir aussi R. W. Southern, Saint Anselm and His Biographer (St Louis, 1960). Brenger finalement se rtracta en 1080, presque vingt-et-un ans aprs que ses ides eurent t officiellement condamnes. 17. Le terme transsubstanciation (qui tait inconnu dans l'Eglise d'Orient) ne devint courant que, vers le milieu du XIIe sicle, la doctrine de la transsubstanciation ne fut officiellement adopte qu'au quatrime concile de Latran, en 1215. Toutefois, l'lvation de l'hostie apparut dans la messe au dbut du XII" sicle. Voir Colin Morris, The Discovery of the Individual, 1050-1200 (New York, 1972), p.142. Au XIIIe sicle, le vin ne fut plus donn aux simples fidles, sauf les plus honorablement connus. Le changement de substance du pain et du vin en le corps et le sang mystiques du Christ se produit, selon saint Thomas d'Aquin, l'instant o se termine le prononc des mots (Hoc est corpus meum), Summa Theologica, Pt III, quo 75, art.7, rep. obj. 2. La perfection de ce sacrement ne rside pas dans la participation des fidles mais dans la conscration des lments . Ibid. Pt III, quo 80, art. 12, rep. obj. 2. Ceci le distingue de tous les autres sacrements. Ibid. Pt III, quo 73, art. 1. La nonconsommation du vin par les lacs n'affecte pas sa validit, pourvu que le prtre qui consacre reoive la fois l'eau et le vin. Ibid. Pt III, quo 80, art. 12, rep. obj. 2.

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18. En 1264, le pape Urbain instaure la fte du Corps du Christ et l'lvation de l'hostie. Rosenstock-Huessy l'appelle la fte de la rvolution papale, Die europaischen Revofutionen, 2me ed. (Stuttgart, 1951), p. 168. Cela reste, de nos jours, l'une des grandes ftes religieuses populaires dans toutes les rgions o la population est en majorit catholique romaine. De la doctrine de la transsubstanciation, le grand historien allemand Ranke crivit :

Les prrogatives de la prtrise sont aussi essentiellement relies cet article de

foi . Leopold von Ranke, Deutsche Geschichte im Zeitalter der Reformation (Leipzig, 1867), p. 157. 19. Ainsi que l'a montr George Williams, avant Anselme, la thorie de la rdemption se rattachait de faon principale au mystre du baptme, par lequel l'homme est libr de la mort et du dmon en l'identifiant la rsurrection du Christ. Ce que souligne le baptme, c'est la renaissance et la rpudiation des dmons de la vie mene avant la conversion. De leur ct, Anselme et ses successeurs rattachaient le repentir avant tout au mystre de l'eucharistie qui, la diffrence du baptme, est un sacrement qui peut se rpter et, au XIe sicle, dut tre prcd par le sacrement de pnitence. Dornavant, l'eucharistie fut tenue pour librant du pch. Le souci dsormais n'est pas de renoncer au dmon hberg avant la conversion, mais d'accomplir la pnitence prescrite pour les pchS commis aprs le baptme. Williams, Anselm, p. 13. Williams fait remarquer (p. 24) que dans la nouvelle thorie, l'eucharistie rend possible un degr plus lev de participation la rdemption, dans la mesure o l'incorporation sacramentelle proprement dite dans le Christ est suprieure une renaissance sacramentelle . Mais il faut noter que l'incorporation au Christ tait conue en termes d'identification au Christ en croix, non au Christ ressuscit. Ainsi le caractre central de l'eucharistie dans le deuxime millnaire de l'histoire de l'Eglise, en contraste avec la centralit du baptme dans le premier millnaire, se rattache l'insistance ultrieure sur l'incarnation de Dieu dans l'histoire humaine, la diffrence de l'insistance antrieure sur la dification de l'homme dans le royaume des cieux. 20. Voir Pelikan, Christian Tradition, II, 138. Pelikan indique que, selon la doctrine orientale du repentir, la centralit de la rsurrection du Christ tait souligne tant par la liturgie que par les crits des thologiens: Les mots mmes de l'institution taient amplifis pour inclure le commandement. Car chaque fois que vous mangez ce pain et buvez cette coupe, vous proclamez ma mort (du Christ) et vous confessez ma rsurrection.... La rsurrection tait prsente par la liturgie comme une partie dcisive de la rconciliation qui, travers la crucifixion et la rsurrection, constituait la victoire du Christ sur les pouvoirs de la mort et de l'Hades. Pelikan expose que les thologiens Iiturgistes orientaux ont par la suite dvelopp les mmes thmes : Le langage de la liturgie faisait des thmes de bataille et de victoire une faon naturelle de dcrire le cheminement du salut .
21. Petrus Lombardus, Sententiarum Libri Quatuor, Migne, PL 192.519. Au livre 4, l'auteur dclare simplement: Nous en venons maintenant aux sacrements de

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la nouvelle Loi, qui sont le baptme, la confirmation, la bndiction du pain, c'est-dire l'eucharistie, la pnitence, l'extrme onction, l'ordination, le mariage. Il ne donne aucune explication ni n'voque aucune autorit l'appui de cette liste des sacrements qui, par la suite, fut considre comme complte. Il faut aussi noter que Pierre Lombard (col. 839) dfinit un sacrement non seulement dans les termes de saint Augustin comme un signe de la grce de Dieu mais aussi comme une cause de la grce qu'il signifie. En Orient, au contraire, jusqu' bien plus tard et mme dans une certaine mesure, de nos jours, il n'a pas t trac de sparations formelles entre les diverses manires dont la grce divine peut se manifester visiblement. La prsence de saints dans les icnes, la lumire de cierges, et vrai dire toutes et chacune des parties de la liturgie sont autant de mystres (et par consquent des sacrements) avec un pouvoir miraculeux de confrer une grce. L'Eglise mme est un sacrement et l'difice est une maison o habite Dieu lui-mme et o sa prsence peut tre ressentie. En Occident, cependant, de tels sacrements devinrent des sacramentaux, par opposition aux sacrements, et seulement certains rites spcifis, accomplis dans les formes, taient considrs comme oprant sacramentellement, ex proprio vigore (par leur propre force). 22. Saint Augustin a procur de la sagesse tous les ges suivants, nanmoins, il n'est pas exact de le classer, ainsi que l'ont fait certains, dans le scolasticisme, bien que saint Anselme, que l'on appelle le fondateur de la thologie scolastique, ainsi que saint Thomas d'Aquin, son plus fameux enseignant, se disaient disciples de saint Augustin. Ce qui les distingue surtout d'Augustin, c'est que celui-ci ne sparait pas nettement la raison de la foi et qu'il cherchait toujours la connaissance non pour elle-mme, mais pour se mieux unir Dieu. Il tait cet gard dans la tradition de la thologie chrtienne orientale, laquelle n'ajamais spar nettement le mysticisme de la thologie ou l'exprience personnelle des mystres divins des dogmes affirms par l'Eglise . Vladimir Losski, The Mystica/ The%gy of the Eastern Church (Londres, 1957), p. 8. Losski crit (p. 104): La thologie de l'Eglise orthodoxe ... n'ajamais fait alliance avec la philosophie dans une quelconque recherche d'un systme doctrinal ; malgr toutes ses richesses, la pense religieuse de l'Orient n'a jamais eu un scolasticisme. Si elle contient effectivement certains lments de gnose chrtienne ... , la spculation est toujours domine par l'ide centrale d'union Dieu et n'acquiert jamais le caractre d'un systme . Dans cette perspective, Lossky place saint Augustin parmi les pres de l'Eglise qualifis des cinq premiers sicles de l're chrtienne dont la thologie a prvalu la fois dans les Eglises occidentale et orientale avant le XIe sicle. Saint Augustin lui-mme suit l'exemple des grecs, en dfinissant la thologie comme description ou explication de la nature divine . Voir City of God (trad. Marcus Dods), 8.1 et 6.8. Cependant cette description ou explication, il la donne dans les termes d'une philosophie qu'il assimile la sagesse et dont les vrits sont soumises par lui au test de la rvlation. Ainsi, il crit que de tous les philosophes, les platoniciens sont ingals dans cette partie de la thologie qu'ils nomment physi-

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que, c'est--dire naturelle, et il se rfre spcialement la thse platonicienne, que derrire les fonnes changeables du corps et de l'esprit, il doit exister une fonne initiale, inchangeable et n'admettant pas de degrs de comparaison, qui est Dieu, City of Gad, 8.6. Et il loue cette intuition, d'tre confonne au rcit de l'exode o Dieu, qui Mose demande son nom, rpondit: Je suis celui qui suis, et tu diras aux enfants d'Israel: Celui qui "est" m'a envoy vers vous. Saint Augustin trouve si grande la ressemblance entre le Dieu de Mose, qui est, et la fonne immuable que Platon voit se tenant derrire tous les phnomnes, qu'il est presque enclin croire que Platon avait lu la Bible. City ofGad, 8. Il. Yves Congar a crit qu'Augustin croyait qu'une vraie thologie amnerait les paens au christianisme. Mais pour lui, cette vraie thologie est seulement une philosophie, comme celle de Platon ... Il semble que l'on doive attendre Ablard avant que le tenne the%gia reoive la signifiation qu'il a pour nous ,Yves Congar, A History of The%gy (New York, 1968), p. 32. Etienne Gilson aussi souligne, vrai dire, exagrment, le rle du platonicisme dans la pense de saint Augustin; quand il s'occupe de saint Anselme qui, maintes reprises, dclara que sa seule ambition tait de redire ce que son matre Augustin avait dj dit. Gilson est en face de la grande diffrence de mthode des deux penseurs. Anselme et ses disciples, crit Gilson, restent clbres dans l'histoire de la thologie pour leur hantise de donner des dmonstrations rationnelles toutes les vrits rvles ... Cette noble ambition de dgager des raisons ncessaires pour les dogmes rvls n'tait jamais venue l'ide de saint Augustin. Etiemte Gilson, Reason and Reve/ation in the Midd/e Ages (New York, 1938), p. 27. Non seulement saint Augustin, mais virtuellement tous les thologiens du premier millnaire de l'histoire de l'Eglise, tant en Orient qu'en Occident, eussent t d'accord avec Lossky qu'une thologie de concepts doit tre vite tout prix parce qu'elle va l'encontre du but de la thologie qui est l'ascension vers l'infini. L'attitude d'esprit des orthodoxes, crit-il, se refuse fonner des concepts propos de Dieu ... Elle exclut absolument toute thologie purement abstraite et uniquement intellectuelle qui voudrait adapter les mystres de la sagesse divine aux faons de raisonner des humains. C'est une attitude existentielle qui implique l'homme au complet, il n'y a pas de thologie dissocie de l'exprience, il est ncessaire de changer, de devenir un autre homme ... La route vers la connaissance de Dieu est ncessairement la route de la dification . Lossky, Mystica/ The%gy, p. 39. Les thologiens occidentaux de la fin du XIe sicle et aprs manifestent une autre attitude. Ils cherchaient conceptualiser la thologie, habiller les attributs divins de faons de penser humaines. Pour eux, la thologie devait divorcer d'avec le mysticisme et la spiritualit personnelle. Anselme, par exemple, tait un mystique et un pote, mais il mettait cela de ct lorsqu'il se mettait en devoir de prouver les mystres divins par la raison seule . Il cherchait insrer la divinit dans des catgories humaines, tirer Dieu sur terre plutt que de hisser l'homme dans le ciel. Pour les scolastiques des XIe et XIIe sicles, la voie de la connaissance de Dieu tait celle de l'incarnation, non pas celle de la dification.

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Sur Anselme en tant que le crateur de la thologie scolastique , et sur Ablard comme le personnage responsable de la popularisation du mot thologie dans son acception nouvelle, voir Ghelling, Mouvement Thologique, p. 83. 23. Anselme, Proslogion, seu Al/oquium de Dei Existencia, Migne, PL 158.225. Voir M.J. Charlesworth, St Anse/m's Pros/ogion (Oxford, 1965), comportant le texte et une traduction en anglais. Sur Anselme en gnral, voir Southern, Saint Anselm. Saint Augustin a crit: Vous devriez comprendre ce que vous croyez (quod credis intelligans) et il citait Isae disant: Si tu ne veux pas croire, tu ne peux comprendre (nisi credideritis, non intelligetis). Voir L. Schoop, ed., The Fathers of the Church: A New Translation (New York, 1953),300,301-302. Mais le souci majeur de saint Augustin tait d'apporter l'clairage de la raison ou entendement dans ce qui est connu par la foi, tandis que saint Anselme s'efforait de fournir des preuves rationnelles ou dmonstrations, aux vrits rvles. L'intelligence d'Augustin tait plus proche de la sagesse, celle d'Anselme plus proche de la science (l'intention d'Isae tait bien diffrente de l'un comme de l'autre). 24. Anselm, Cur Deus Homo, Migne, PL 158.359-431. Voir John Mclntyre, St Anselm and His Critics : A Reinterpretation of the Cur Deus Homo (Edimbourg, 1954). 25. Par sa mort sur la croix, Il satisfit la justice de Dieu, nous libra du pch, brisa le pouvoir de Satan et nous r instaura dans la Grce ... Le ciel dornavant tait ouvert tous. Mais pour y entrer, nous devons participer la rdemption ... Dans l'Ecriture, la rsurrection du Christ est lie sa mort, c'est un lment intgral, encore que non essentiel, de la rdemption. Par sa mort le Christ nous a librs du pch, nous a ouvert les grilles du ciel, par sa rsurrection, a prfigur et restaur pour nous une vie qui a t perdue par le pch d'Adam. Il est vrai, assurment, que le Christ a mrit pour nous par sa mort la rmission du pch, la justification et la gloire, mais dans le plan de la divine providence, c'tait seulement aprs la rsurrection que les Aptres devaient partir et prcher la foi, par laquelle seule nous pouvons tre rendus justes . Rev. Considine, S. J., La Passion, la Mort et la Rsurrection du Christ , dans saint Thomas d'Aquin, Summa Theologica, 1re ed. complte en Amrique, trad. Pres de la Province Dominicaine Anglaise (New York, 1948), III, 3426, 3436 (ital. ajoutes). Voir aussi Williams, Anselm, p. 9, o l'auteur explique de faon convaincante Cur Deus Homo comme une thorie eucharistique. 26. William J. Wolf, No Cross, No Crown. : A Study of the Atonement (New York, 1957), pp. 19-20. 27. Voir Williams, Anselm, p. 25. Il Y eut des changements parallles dans le mode de prire. Ainsi, Morris, dans Discovery of the Individu al, p.142, note qu'au XIIe sicle une nouvelle attitude de prire se rpandit largement, et plus tard, devint traditionnelle: agenouills, les mains jointes. C'tait la posture de l'hommage, et son emploi exprimait la loyaut personnelle que le fidle prouvait envers son

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Seigneur. Auparavant, les gens se prosternaient, et c'est ce qui se fait encore dans l'Eglise orientale. 28. Voir chapitre 2, note 26. En 809, Charlemagne fit insrer la clause filioque dans le credo aux messes clbres dans sa propre chapelle impriale. Le pape Lon III n'accepta pas cet amendement pour celles de la basilique Saint Pierre, bien qu'il approuvt la doctrine que traduisait la clause. Ce fut seulement en 1014 que la liturgie fut change St Pierre pour inclure la clause filioque. Ce fut la principale cause du schisme entre les parties orientale et occidentale de l'Eglise chrtienne en 1054, et cela reste un obstacle leur runification. Voir Kenneth Scott Latourette, A History ofChristianity, 1 (New York, 1975),303. Voir aussi Pelikan, Christian Tradition Il, 183-198. 29 Voir aussi Proslogion, chaps 9-11, Migne, PL 158.231-234.

30. De Vera et Falsa Penitenia, chap. 10, Migne, PL 40.112.

31. Ibid. 32. Ibid. 33. Voir Southern, Saint Anse/m, p.98. 34. Voir Robert D. Crouse, The Augustinian Background of St Anselm's Concept of Justicia , Cana dian Journal of The%gy, 4 (1958), Ill. 35. Dans Cur Deus Homo, Anselme demande s'il conviendrait Dieu de remettre les pchs par le pardon seul, sans requrir de satisfaction ni de punition. Il dclare que il ne sied pas que Dieu remette quelque chose dans son royaume de faon irrgulire (inordinatum) et que traiter galement le coupable et le noncoupable ne serait pas convenable pour Dieu. Il ajoute: Observez encore ceci: chacun sait que la justice des hommes est soumise la loi... mais si le pch n'est ni remis ni puni, il n'est donc soumis aucune loi... L'injuste, par consquent, s'il est remis par le pardon seul, sera plus libre que le juste, ce qui est trs choquant . Cur Deus Homo, livre 1, chap. 12, Migne, PL 158.377. Anselme revient sur le problme au livre l, chap. 24, dclarant que pour Dieu, simplement pardonner l'homme sa dsobissance serait favoriser l'homme cause de son pch. Vritablement, une telle misricorde de la part de Dieu serait contraire sa nature, il est impossible que son pardon soit de cette espce . Ce qui amne le disciple d'Anselme dire: Si Dieu suit la mthode de la justice, il n'y a aucune issue pour un pauvre misrable, et la misricorde de Dieu semble prir . A quoi Anselme rpond: Tu as demand la raison, maintenant accepte la raison ... Je ne nie pas que Dieu soit misricordieux ... Mais nous parlons de cet ultime pardon par lequel Dieu rend les hommes bienheureux aprs cette vie. Et je pense avoir suffisamment montr par les raisons avances, que la flicit ne devrait pas tre accorde quelqu'un sans que ses pchs soient

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entirement rachets, et que cette rmission devrait ne pas tre faite sans le paiement de la dette due en raison du pch, et proportion de la gravit du pch . Migne, PL 158. 397-398. 36. Voir Gottlieb SOhngen, Grundfragen einer Rechtstheologie (Munich, 1962) et Rectitudo bei Anselm von Canterbury aIs Oberbegriffvon Warheit und Gerechtigkeit, in H. K. Kohlenberger, ed., Sola Ratione : Anselm-Studien for Pater Dr. h.e. F.S. Schmitt (Stuttgart, 1970). 37. Sur les thories parues aprs la Rfonne sur la substitution de pnitent (vicarious punishment), voir Wolf, No Cross, No Crown, p. 100. Aussi bien Luther que Calvin partageaient maintes ides d'Anselme concernant la rparation du pch. Toutefois, Calvin remplaait la ncessit de rparer le dshonneur fait Dieu par la ncessit de rparer la violation de sa loi. Ainsi la crucifixion tait-elle vue par Calvin comme le transfert au Christ de toute la culpabilit et de toute la punition. L'opinion de Calvin fut successivement dulcore par ses successeurs en une vue de Dieu comme intgralement et parfaitement juste, d'o il suit qu'il n'approuve aucune iniquit et n'en laisse aucune non venge. Voir Thodorus Beza, Confessio, Theol. Tract, II, 2, cit dans Hugo Grotius, A Defence of the Catho/ic Faith concerning the Satisfaction of Christ against Faustus Socinus, trad. avec notes et intro. hist. par F.H. Foster (Andover, Mass., 1889), p. xiv. Rpondant l'argument de Socinus disant que Dieu tant la partie offense et non pas un juge appliquant un corps de lois labor par d'autres, il peut simplement pardonner l'offense lui faite. Grotius distinguait entre Dieu agissant en une capacit prive, et Dieu agissant en une capacit publique, il tait un souverain qui exigeait punition. Foster indique que cette thorie gouvernementale se communiqua aux calvinistes anglais et par l aux colonies amricaines, o Jonathan Edwards, par exemple, soulignait que lorsque des cratures morales sont amenes l'existence, il doit y avoir un gouvernement moral.. .. Pour qu'il y ait une gouvernement moral, il faut qu'il y ait punition... Si une punition est nonce mais nanmoins jamais applique, la loi devient nulle loi ... Si Dieu maintient l'autorit de sa loi en infligeant la pnalit, il apparatra qu'il agit de faon cohrente dans les aspects lgislatif et excutif de son gouvernement... Mais si l'autorit de la loi n'est pas soutenue, cela encouragera plutt et induira pcher, plutt que d'en dtourner. De sorte que la crucifixion est vue comme une ncessit par la loi divine. Les souffrances du Christ sont substitues la punition des pcheurs afin d'offrir un exemple qui aura pour effet de rendre les hommes plus obissants que ne l'aurait fait leur propre punition. Grotius, Defence, p. li. Cette thorie subjective ou exemplaire fut dfendue par Ablard, mais gnralement rejete avant la Rfonne. 38. Cur Deus Homo, liv. l, chaps. 13-14, Migne PL, 158.379,381. 39. Voir saint Thomas d'Aquin, Summa Thologica, pt. II-II, quo 62, art 3, 6. 40. Voir Svend Ranulf, Moral Indignation and Middle Class Psychology (New York, 1964).

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41. De Vera et Fa/sa Poenitentia, chap. 20, Migne, PL 40. 1129-30.

42. L'expression est du juge Oliver Wendell Holmes, propos de ce qu'il dirait un criminel sur le point d'tre excut, voir Harold J. Berman, The Interaction of Law and Religion (New York, 1974), page 168, note 18. 43. Non enim consisteret peccatum, si interdictio non fuisset Peter Lombardus, Sententiarum Libri Quatuor, Migne, PL, 192.734. 44. Pierre Ablard, Ethica, seu Seito Te Ipsum, chaps. 5-7, 12 Migne, PL 178.647-653. D. E. Luscombe, ed., Peter Abe/ard Ethics (Oxford, 1971), pp. 38-49, 55. Voir Stephen Kuttner, Kanonistische Schu/d/ehre von Gratian bis auf die Decreta/en Gregors IX (Cit du Vatican, 1935), pp. 4-6, 19-20. Sur Gratien, voir Kuttner, The Father of the Science of Canon Law, Jurist, 1 (1941),2. Le monumental trait de Gratien, A Concordance of Discordant Canons (Concordia Discordantium Canonum) est gnralement reconnu comme ayant marqu la premire distinction entre droit canon et thologie. 1\ est intressant de noter que le moine Gratien fut professeur de thologie pratique externe (the%gia practica externa) Bologne. Voir Hans Erich Feine, Kirchliche Rechtsgeschichte 1 (Weimar, 1950), 228. Gratien fut fortement influenc par Ablard qui l'avait t fortement par Anselme. 45. Dans les systmes de droit pnal modernes, il est souvent admis qu'un acte, pour tre punissable, doit porter dommage un intrt que la socit souhaite protger. Le systme sovitique est all plus loin que les autres dans cette direction en attachant la criminalit d'un acte au fait qu'il constitue un danger social . Cela ressemble fort l'ide des canonistes que constitue un crime ecclsiastique un acte qui fait l'Eglise un scanda/um, [en latin, offense ou danger de chute] Si le danger social (ou le scandalum) doit par lui-mme constituer un dommage social pour que l'acte soit punissable, il n'y a pas de vice ou de vertu dans la terminologie de danger (ou d'outrage) social. Si toutefois une simple tendance causer du dommage (ou un simple sentiment de vexation sociale) suffit pour rendre l'acte punissable, la question se pose de l'opportunit de faire intervenir le droit pnal. Voir Harold J. Berman, Soviet Crimina/ Law and Procedure. The RSFSR Codes, 2e ed. (Cambridge, Mass., 1972), pp. 21,. 37. 46. Voir Kuttner, Kanonistische Schuldlehre, p. 189. 47. Les vues d'Ablard sur le pch furent condamnes par le pape Innocent II au concile de Sens en 1140. Voir Luscombe, Peter Abe/ard's Ethics, pp. 9n, 15n, 21n, 24n, 38n, 46n, 63n, 126n. Toutefois la condamnation portait sur des propositions particulires tires hors du contexte ou exagres. L'apport essentiel d'Ablard, savoir son insistance sur l'intention comme le facteur qui rend un acte moralement bon ou mauvais, a t gnralement accept en droit canon. Ainsi, si le bourreau pend un homme en obissant la loi, il n'a commis l aucun pch, alors que s'il l'a pendu pour des motifs d'inimiti personnelle, il a commis un pch (les canonistes inventrent la catgorie ma/um in se pour voquer des actes qui sont des

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pchs, sans gard l'intention, mais en fait ce sont des actes dont l'intention est invariablement entache de pch. La distinction pose par Ablard entre un penchant commettre un pch et le consentement intrieur de le commettre fut aussi accepte: une inclination mauvaise, disait-il, n'implique pas ncessairement le mpris ou l'omission d'obir la volont divine. Cependant, mme le consentement interne ou la dcision de commettre un pch, encore que punissable sur le forum cleste de l'Eglise, ne devraient pas tre punis par un tribunal, disait Ablard (et sur ce point, il tait gnralement suivi par les canonistes, quoique incompltement), sauf s'ils sont manifests par un acte externe. Ablard pose que ce sont les effets du pch, non le pch lui-mme, qui sont punis sur terre. Cela conduit un critre plus lev de la culpabilit qu'il n'est indiqu dans le texte, mais, en outre, un critre moins lev lorsque les considrations temporelles rclament un traitement plus rigoureux. Ainsi, une mre qui par ngligence cause la mort de son enfant devrait recevoir une punition svre, non en raison de la faute qu'elle a commise mais afin que, par la suite, elle-mme ou d'autres femmes soient rendues plus prudentes en donnant de tels soins . Semblablement, de moindres fautes commises en public peuvent tre punissables plus gravement que des pchs plus graves qui restent secrets, parce que des pchs publics tendent par leur exemple encourager d'autres personnes les commettre. Car tout ce qui peut avoir des rpercussions ruineuses ou nfastes au public devrait tre puni avec plus de svrit .... et plus grand le scandalum inflig aux gens, plus grand aussi le chtiment public, mme si une faute plus lgre est l'origine ... Ces comportements relvent moins du souci de justice que des matrialits du gouvernement afin, comme nous l'avons vu, d'assurer le bienfait commun de prvenir les dommages publics . Ibid., pp. 38-39, 42-43, 44-45. 48. Kuttner, Kanonistische Schuldlehre. pp. 25-28, tantt recule et tantt avance sur ce point. La meilleure preuve de l'affirmation cite au texte est le souci prpondrant du contemptus. Voir la discussion l'appel de note 50. 49. Ibid., pp. 377-379. 50. Ibid., pp. 28-38.

51. Gabriel Le Bras, Canon Law, in C. G. Crump et E. F. Jacob, eds., The Legacy of the Middle Ages (Oxford, 1926), p. 357.
52. La meilleure description du culte de la Vierge Marie au XIe sicle reste sans doute celle de Henry Adams, Mont-Saint-Michel and Chartres (New York, 1913). 53. Voir ( partir du XIIe sicle) The Art ofCourtly Love by Andreas Capellanus, avec introduction, trad. et notes par J. J. Parry (New York, 1941).

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NOTES

54. Voir Udo Wolter, lus Canonicum in lure Civili (Cologne, 1975), p. 45. Voir aussi Helmut Coing, English Equity and the Denunciatio Evangelica of the Canon Law, Law Quarterly Review" 71 (1955),223.

5 - DROIT CANON: LE PREMIER SYSTEME LEGAL

OCCIDENTAL MODERNE
1. Voir Matt. 18, 15-17; 1 Cor. 5: 1-5,7: 12-8: 13, Il : 5-16; Actes 1 : 23-26, 2: 44-45, 4: 32, 15 : 5-29, 16: 4.
2. Pour des traductions en anglais, voir The Didache, ed. et trad. J. A. Kleist (Westminster, Md., 1948); R. H. Connolly, Didascalia Apost%rum, ed. et trad. R. H Connolly (Oxford, 1929). The Statutes of the Apost/es or Canones Ecc/esiastici, ed. et trad. G. W. Homer (London, 1904). Pour commentaires et bibliographie, voir Johannes Quasten, Patr%gy, 1 (Westminster, Md., 1950),29-39, et Il (1953), 119120, 147-152. Erik Tidner Sprachlisches Kommentar zur /ateinischen Didascalia Apost%rum (Stockholm, 1938). 3. Les conciles du Ille sicle en Afrique du Nord dcidrent, entre autres, ce que l'on devait faire des chrtiens relaps qui avaient succomb sous la perscution, mais s'taient repentis par la suite. Le concile d'Arles (314 A.D.) posa comme rgle que personne ne devait tre rebaptis. A Nice, les vques disposrent de pouvoirs beaucoup plus larges, comprenant celui de confirmer des coutumes anciennes (par exemple le canon 4 concernant l'lection des vques et le canon 6 prservant les prrogatives des patriarcats d'Alexandrie et d'Antioche), d'abroger des coutumes antrieures (par exemple le canon 15 abolissant la coutume d'vques, de prtres et de diacres itinrants), et d'dicter de nouvelles rgles pour rpondre de nouvelles situations (par exemple, le canon 18 traitant du rle liturgique des diacres et le canon 17 ordonnant de re-baptiser les pauliniens qui dsireraient revenir l'Eglise). Voir The Disciplinary Decrees of the Genera/ Counci/s, ed. et trad. H. J. Schroeder (Saint-Louis, 1937), pp. 8-58. 4. Le premier recueil de canons, ralis par l'vque d'Antioche, Meletios (dcd en 381), tait compos de canons de cinq conciles locaux du IVe sicle. Au concile de Chalcdoine (451), qui fut le quatrime concile gnral (cumnique), le deuxime eut lieu Constantinople en 481 et le troisime Ephse en 431, un recueil de 104 canons fut approuv, incluant les canons adopts Nice et Constantinople, ainsi que des canons pris dans la compilation de Meletios. Dans la premire partie du VIC sicle, l'empereur Justinien dcrta: Nous recevons les enseignements religieux de ces quatre synodes (Nice, Constantinople, Ephse et Chalcdoine) parmi les Saintes Ecritures, et observons les canons (promulgus par eux) comme des lois . Justinien, Novelles 131. Par la suite, quatre autres conciles gnraux furent tenus en Orient, un en 553 (Constantinople Il), un en 680 (Constantinople III), un en 787 (Nice II) et un en 869 (Constantinople IV). Toutefois, le carac-

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NOTES

tre cumnique de ce dernier est contest. En 692, le Quinisexte concile, aussi appel concile de Trullo, mit un recueil de canons comme supplment aux cinquime et sixime (d'o l'adjectif quinisext) conciles gnraux (Constantinople II et III). La collection Trullienne fut conteste en Occident, mais demeura la base des collections orientales qui suivirent, y compris les canons du synode Photien tenu Constantinople [par le patriarche Photios] en 879 pour annuler les actes du concile de 869. Voir P. A. de Lagarde, Reliquiae luris Ecc/esiasticae Antiquissimae Graece (Leipzig, 1856). J. A. Zallinger, Des canons et des collections canoniques de l'Eglise grecque (Paris, 1858). J. B. Pitra, luris Ecc/esiastici Graecorum Historia et Monumenta, 1 (Rome, 1864). Voir aussi note 5. Les collections orientales formrent au dbut la base des collections occidentales de canons dont la premire d'importance fut la Collectio Dionysiana, rassemble Rome vers 500 de notre re. Elle fut ensuite reproduite et mise en circulation en diverses versions dont l'une, dite Hadriana, fut envoye Charlemagne par le pape Hadrien en 774. Une autre collection importante, appele Hispana, fut ralise en Espagne au VII" sicle. On l'attribua plus tard saint Isidore de Sville. Elle comprenait la lgislation synodale de la Gaule et de l'Espagne. Il ne faut pas la confondre avec la pseudo-Isidore, ou Fausses Dcrtales, une contrefaon franque qui fut aussi attribue saint Isidore de Sville (voir chapitre 2). La pseudo-Isidore tait base en partie sur l'Hispana. L'un des objectifs principaux de son auteur tait de combattre l'assujettissement des vques aux autorits sculires et aux archevques qui leur taient lis. Sur ce sujet, d'anciens canons furent fabriqus, tendant augmenter l'autorit de l'vque de Rome. Ils furent salus par le parti papal aux XIe et XII" sicles comme un manifeste de la suprmatie pontificale. Bien que leur authenticit ait t l'occasion mise en doute, la pseudo-Isidore continua faire autorit jusqu'au XVI" sicle, quand Erasme et d'autres finalement dmontrrent son caractre frauduleux. Mais l'Hispana et la pseudo-Isidore taient en avance sur de plus anciennes compilations de canons en ce que le texte, bien que dispos encore chronologiquement, tait en outre subdivis selon les genres de problmes. Nanmoins, la premire collection de canons qui fut dans une large mesure arrange suivant les matires (sacrements, liturgie, fautes morales, etc.) fut le Decretum de Burchard, Evque-Prince de la cit germano-franque de Worms, elle est date de 1010. Voir en gnral Paul Fournier et Gabriel Le Bras, Histoire des Collections canoniques en Occident, 1, (Paris, 1931); Van Hove, Prolegomena ad Codicem luris Canon ici (Rome, 1945). 5. L'on oublie souvent qu'une grande partie du droit romain, non seulement dans l'ancien temps mais aussi la priode classique et la post-classique, tait de caractre religieux. Finalement, le mot grec pour dsigner la loi, nomos, correspondant au latin lex, fut associ au canon dans le mot nomocanones, qui servit de titre aux collections mises priodiquement par les empereurs byzantins, du VIe au Xe sicles, combinant les rgles sculires et ecclsiastiques. Ces textes sont parfois ngligs par les chercheurs tudiant le droit canon primitif, de mme que les canons promulgus par l'empereur en Occident entre les VIe et Xc sicles. Le Nomokanon en cinquante titres et le Nomokanon en quatorze titres sont discuts in J. A. 8. Mortreuil,

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NOTES

Histoire du Droit Byzantin, 1 (Paris, 1843), 217, 481. Voir aussi Zachariae von Lingenthal, Die Griechische Nomokanon, en Mmoires de l'Acadmie impriale des sciences de St Petersbourg, VII (St Petersbourg, 1877),2. L'Ecloga, promulgue par l'empereur Lon III vers 726, est reproduit en grec et en traduction anglaise in E. H. Freshfiel, Roman Law in Later Roman Empire, The Isaurian Period: The Ecloga (Cambridge, 1932). Voir aussi MortreuiI, Histoire, 1,357-372.
6. Rudolph Sohm, Das altkatholische Kirchenrecht und das Dekret Gratians (Leipzig, 1914). 7. Stephan Kuttner, Some Considerations on the Role ofSecular Law and Institutions, in the History of the Canon Law (Papier lu la Confrence sur le Droit et les Humanits tenue par l' American Council of Leamed Societies, Dumbarton Oaks, 12-13 avril, 1950) p. 356. Le professeur Kuttner ajoute: {( Le contraste que Sohm "devrait" avoir montr tait entre deux modes diffrents de pense juridique, c'est-dire, entre la rationalisation dialectique du XIIe sicle et le traditionalisme linaire des sicles antrieurs .

8. Dictatus Papae, Chap. 7, voir chapitre 2 la note 12.

9. Voir Gabriel Le Bras, Charles Lefebvre et Jacqueline Rambaud, Histoire du droit et des institutions de l'Eglise en Occident, vol. 7, L'Age classique: Source et thorie du droit, 1140-/378 (Paris, 1965), p. 133. Il n'est fait ici aucune tentative pour justifier une autre partie importante de la thse de Sohm, savoir que le trait de Gratien reflte l're prcdente, celle du {( droit vieux-catholique , que c'est essentiellement un expos du droit sacramentel, et que seulement aprs Gratien, une distinction nette fut faite entre le pouvoir sacramentel (le pouvoir des ordres) et le pouvoir juridictionnel. Au contraire, Gratien souligne la juridiction lgislative et judiciaire du pape et des vques comme quelque chose qui procde de leur office plutt que de leurs pouvoirs sacramentels. Stanley Chodorow dclare qu'il est d'accord avec Sohm sur ce point. Voir Chodorow, Christian Political Theory and Church Politics in the Mid-Twelfth Century (Berkeley, 1972), pp. 8-16. Mais lui aussi souligne (pp. 65, 137) le fait que Gratien traite l'Eglise comme une {( communaut juridique et assigne au pape tout le pouvoir lgislatif et le pouvoir judiciaire suprme. 1O. Voir Peter Stein, Legal Evolution (New York, 1980). Stein dclare (p. ix) que {( l'volution juridique a son histoire propre, qui commence au XVIIIe sicle Dans une tude par ailleurs excellente, il ignore le fait que {( l'cole historique de la philosophie du droit (Burke, Savigny et autres), qui prconisait l'volution juridique, s'appuyait sur une tradition consciente datant des et XIIIe sicles.

xue

11. Le Corpus Juris Canon ici, comme on l'appela au XIIIe sicle et depuis, fut tabli officiellement et formellement en 1580 comme consistant dans les textes suivants: 1) le Decretum de Gratien (env. 1140); 2) le Liber Extravagantium (habituellement dnomm Liber Extra), un recueil de dcrtales mises par le Pape Grgoire IX (1234) ; 3) le Liber Sextus Decretalium (ou Liber Sextus), un recueil de dcrta-

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NOTES

les mises par le Pape Boniface VIII (1298) ; 4) les Clementinae, recueil des dcrtales mises par le Pape Clment V (1305-1314) et le Concile de Vienne (13111312), mises en 1314 et transmises aux universits par le Pape Jean XXII. En outre, bien que non inclus officiellement, deux textes qui furent informellement compils peu aprs le pontificat du pape Jean XXII, sont ordinairement considrs comme faisant partie du Corpus Juris Canonici; 5) la Collectio Viginti Extravagantium de Jean XXII (1316-1334), et 6) les Extravagantes Communes (le terme extravagantes se rapporte des dcrtales qui errent au dehors des textes de base decreta/es extra decrela "aganles). En plus de ces textes de base du droit canonique classique, faisaient aussi autorit comme il tait d'usage, des gloses, des commentaires et des sommes, parmi lesquels la Summa de Huguccio (vers 1190) et la Glossa Ordinaria de Jean l'Allemand (Johannes Teutonicus) (vers 1115-1117) taient les plus importantes. La Clementinae de 1317 fut la dernire collection officielle de droit canon avant le Concile de Trente (t 545- t 563) qui (contrairement aux attentes de beaucoup) n'aboutit pas la promulgation d'une codification gnrale du droit canon mais qui mit effectivement plusieurs ensembles importants de dispositions lgislatives concernant, par exemple, les devoirs des clercs, les bnfices, les ordres religieux, le mariage, la discipline pnitentielle et la procdure criminelle. L'effet majeur du concile de Trente fut une centralisation accrue du pouvoir de la papaut et une extension de la juridiction judiciaire de la Curie papale. Les structures formelles et les lois du droit canon n'ont pas reu de changements substantiels dans les sicles qui ont suivi le concile de Trente. En 1904, le Pape Pie X cra une commission pour dresser un projet de nouveau Code de droit canon, en 1914 le travail de cette commission tait achev, et en 1915 le pape Benot XV promulgua le nouveau Codex Juris Canonici pour prendre effet le 19 Mai 1918. Le nouveau Code tait essentiellement une systmatisation plus pousse des textes en vigueur entre les XIIe et XIVe sicles, tels que les avait rviss le Concile de Trente. Le 25 janvier 1959, peu aprs avoir accd la papaut, le pape Jean XXIII (19581963) annona son intention de convoquer un nouveau concile cumnique en vue de rformer l'Eglise catholique romaine et de promouvoir une unit plus profonde parmi les glises chrtiennes du monde entier (qui furent invites envoyer des observateurs aux sances), et en outre, qu'il constituerait une commission pour raliser la modernisation souhaite et espre du code de droit canon . Jean XXIII, Allocution du 25 janvier 1959, Acta Apostolicae Sedis (Rome, 1959), pp. 51-68. Cette commission fut institue le 28 mars 1963 pour mener bonne fin une rvision complte du code en accord avec l'esprit rformateur des dcrets ~u Second Concile du Vatican de 1962-1965. 12. Charles P. Sherman, A brief History of Medieval Roman Canon Law, Canadian Law Times, 39 (1919), p. 638. La citation ci-aprs de Sherman (p. 649) reflte les conceptions gnralement partages au XIXe sicle en Occident, malheureusement encore rpandues, bien que rfutes par la quasi-totalit des spcialistes

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contemporains: Le Corpus Juris Canonici est la fille ane du Corpus Juris Civi/i de l'empereur romain Justinien ... Les grands problmes du droit et de la jurisprudence avaient t rsolus une fois pour toutes par les juristes romains, et leurs travaux sont rappels dans le Corpus Juris Civili. Les canonistes incorporrent nombre de leurs solutions littralement ou indirectement dans le Corpus Juris Canon ici, et avec eux sauvrent la civilisation en Europe jusqu' ce que l'Europe soit prter partir du XVIe sicle] puiser aux pures sources du droit romain . 13. Voir Robert E. Rodes Jr, Ecc/esiastical Administratio in Medieval England: The Anglo-Saxons to the Reform (Notre-Dame, Ind., 1977), p 66. Dans un livre qui contient des intuitions de valeur, mais qui fait fausse route quand le professeur Rodes reproche aux canonistes que dans leur description de la faon dont la loi opre, leurs spculations thoriques sur la nature du droit, leur classification des dispositions lgales quant aux matires traites ou aux sources, toutes venaient directement ou indirectement des juristes romains . Rodes cite comme le plus important exemple le principe de la primaut du pape qui, crit-il, reut sa forme juridique de plenitudo potestatis par analogie avec la place de l'empereur dans le droit romain . Il est videmment exact que les canonistes s'appuyrent en partie sur des textes romains se rapportant la suprmatie du princeps, afin de justifier la suprmatie du pape en tant que prince de l'Eglise. Nanmoins, ce furent prcisment les spculations thoriques sur la nature du droit et sur la plnitude de pouvoir qui faisaient dfaut au Corpus Juris Civili et que les canonistes lui ont apportes. 14. Voir Udo Wolter, lus Canonicum in lure Civi/i (Cologne, 1975). 15. Le premier empereur franc, Charlemagne, couronn en 800, prit le titre de Charles, trs-serein Auguste, couronn par Dieu, grand et pacifique empereur, gouvernant l'empire romain . En Occident, cette poque, empire n'avait pas de forte connotation territoriale, mais se rapportait avant tout aux peuples de la chrtient occidentale. L'expression Empire Chrtien tait employe plus souvent que celle de Empire Romain. Le roi franc de l'Est, Othon II (mort en 983) fut le premier se proclamer Empereur Romain aprs la fondation de la dynastie Salienne par le saxon Conrad Il en 1024, le terme Empire Romain fut employ en 1034 en rfrence aux territoires sous son autorit. Sous l'empereur Frdric 1er (Frdric Barberousse), (1152-1190), rfrence fut faite pour la premire fois au Saint Empire ; mais l'expression prcise Saint Empire Romain n'apparat pas avant 1254. Ce n'est qu'aprs encore deux cents ans sous Frdric III (empereur de 1452 1493) que finit par clore la formule Saint Empire Romain de la Nation Germanique . Nanmoins, il est bien certain que l'empire romain des Francs saliens et des Hohenstaufen tait essentiellement germain et non pas romain. Voir notes 16 et 17. 16. C'est encore l'opinion de certains, que les peuples germaniques de l'Ouest reurent le droit romain aux XIe et XIIe sicles, parce que les gens d'alors croyaient que te manteau de l'autorit impriale romaine tait pass aux paules de t'empereur franc Charlemagne et de ses successeurs. Mme Paul Koschaker crit

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NOTES

que, pour les glossateurs, l'autorit des textes de Justinien reposait sur le fait que l'/mperium Romanum survivait dans l'empire du monarque saxon Henri IV et de ses successeurs. Voir Koschaker, Europa und die romische Recht, 3me ed. (Munich et Berlin, 1958), pp. 70-71. En fait, mme l'intrieur de l'empire romain des rois germaniques, le droit romain n'avait prvalu directement que comme une loi latente, subsidiaire qui venait jouer lorsque les lois et coutumes territoriales lui en laissaient la place . Autrement, son influence tait indirecte, en ce que sa terminologie et ses concepts servaient de base pour interprter les lois et coutumes. Voir Kuttner, Role ofSecular Law, p. 353. Comme l'indique Kuttner, ce fut surtout le droit canon qui servit d'instrument la rception du droit romain. Cela ne revient pas nier que le droit romain fOt considr comme un droit vivant, ou que les empereurs prtendissent parfois que l'ancien empire romain survivait toujours dans leur personne. Voir note 17. 17. L'empereur Frdric Barberousse, la Dite de Roncaglia en 1152, proclama une loi nouvelle concernant les droits des universits et ordonna qu'elle soit insre dans la section approprie du Corps Juris Civili de Justinien. Et mme, toute une srie de dcrets pris la Dite de Roncaglia furent promulgus d'une faon rminiscente de la lgislation impriale romaine. Cela est cependant un fait rare, sinon unique, et finalement Frdric Barberousse dut renoncer son rve de restaurer un style byzantin de gouvernement. Voir chapitre 14. 18. Dans un a parte extraordinaire, Mainland disait: Le Decretum est un pitre fourbi, quand on le compare au Digest signifiant par l que la qualit intellectuelle de l'uvre de Gratien est difficilement comparable la jurisprudence des juristes romains classiques. Sir Frederick Pollock and Frederic William Maitland, History of English Law, 2e d. (1898, rimpression ed Cambridge, 1968), 24. Nul doute que Maitland avait l'esprit non pas le Digest mme, mais le Digest reconstruit par les Romanistes mdivaux en un ensemble intgr, plus fortement tiss de concepts et de dfinitions poss une fois pour toutes, contenant des solutions complexes des problmes dconcertants de logique juridique. A cette aune, tout systme de lois semble un pitre fourbi si son objectif est de reflter la situation objective de la socit et de changer ce qu'il faut pour faire face des situations nouvelles. La raison qui rend extraordinaire cette rflexion, c'est que Maitland n'tait pas de ceux qui placent trs haut la logique lgale pour elle-mme, et qu'il n'aurait certes pas accept un jugement semblable sur sa chre common law anglaise. 19. Il est difficile d'pingler exactement le moment o a t [formellement] reconnue [la plenitudo potestatis] du pape, mais cela a certainement dbut lorsque Simon de Bisignano a crit sa Summa (1177-79), et a t entirement rgl sous le pontificat d'Innocent III. L'volution du terme pendant cette priode rvle comme en un microcosme un processus complet de formation des doctrines canonistes . John A. Watt, The Theory of Papal Monarchy in the Thirteenth Century,' The Contribution of the Canonists (New York, 1965), p. 78.

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NOTES

20. Decretum. Dist. 19, c. 9, incorporant un texte ancien qui montrait que le pape Anastasius, pour cause d'hrsie, avait t renvers par la volont divine. Voir note 21.
21. Ibid., Dist. 29, avant c. 1. Gratien souleva la question de savoir si les mots d'aussi grands commentateurs des Saintes Ecritures que saint Jrme et saint Augustin devaient tre prfrs aux dcrtales d'un pape. Il concluait que les pres de l'Eglise devaient tre prfrs quand il s'agit d'exposer l'Ecriture sacre, mais pas pour rgler les affaires juridiques, o est ncessaire non seulement le savoir mais aussi le pouvoir. Gratien n'employait pas le terme juridictio pour distinguer l'autorit lgale d'un pape, mais l'expression executio potestatis (excution du pouvoir), laquelle il donnait en substance la mme signification que ses successeurs donnrent au mot juridictio dans leur analyse du pouvoir du pape de dcider des disputes, y compris doctrinales. Comme explique Tiemey, l'autorit que les canonistes attribuaient au pape en matire de foi tait l'autorit d'un juge suprme, non celle d'un enseignant infaillible. Huguccio (le successeur de Gratien) examina le cas o un pape est en mme temps un savant thologien. S'il contredisait un autre thologien, son statut de pape ne prtait aucun poids supplmentaire aux opinions qu'il soutenait en tant que professeur, mais tous taient obligs d'accepter ce qu'il formulait en tant que pape dans les dcisions judiciaires. Si le pape commettait une erreur en dcidant d'un conflit impliquant une question de foi, les canonistes ne doutaient pas que l'erreur serait corrige par lui-mme ou un successeur (comme ce fut le cas pour Anastasius [voir note 20] avant que toute l'Eglise soit fourvoye. Brian Tierney, Origins ofPapa/lnfallibility. 1150-1350 (Leyde, 1972), p. 42. Tiemey a montr qu'il n 'y eut pas de thorie d'infaillibilit du pape avant la fin du XIIIe sicle et que, lorsque la thorie apparut, elle tait propose comme une limitation de l'autorit du pape, cela signifiait que les formulations infaillibles des papes antrieurs ne pouvaient tre rformes par aucun pape en exercice. Voir aussi Tiemey, The Foundations ofthe Conci/iar Theory (Cambridge, 1955). 22. Le titre cardinal eut diverses significations avant la moiti du XIe sicle. A cette poque, les papes rformateurs attriburent aux vques et aux prtres cardinaux des 28 glises environnantes qui desservaient les quatre basiliques de Rome des fonctions administratives dans l'Eglise romaine, alors qu'auparavant ils n'avaient que des fonctions liturgiques. Dsormais des non-romains aussi furent levs au cardinalat, par exemple, Humbert de Silva Candida, l'un des principaux rformateurs. Ainsi les vques et les prtres cardinaux devinrent dornavant un corps administratif de la papaut. Par dcret de Nicolas II en 1059, ils devinrent de plus les lecteurs des papes. Voir Stephan Kuttner, Cardinalis : The History of a Canonical Concept , Traditio. 3 (1945), 129-214. New Catho/ie Encyc/opedia. ed. 1967, s.v. cardinal . 23. Yves Renouard, La Papaut Avignon (Paris, 1954), p. 29. En anglais The Avignon Papacy. 1305-/403 (Hamden, Conn., 1970). L'anne 1378 vit le dbut du Grand Schisme (1378-1417)., lorsque deux cours papales (et un moment, trois) rgnrent concurremment. De 1309 1377, le sige de la papaut fut Avignon, dans

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NOTES
le midi de la France, cette priode fut appele la captivit de Babylone de l'Eglise de Dieu. 14. Voir Gabriel Le Bras, Institutions ecclsiastiques de la Chrtient mdivale (Paris, 1964), pp. 346-348)

15. L'autorit du lgat pontifical fut d'abord proclame comme un principe gnral dans les Dictatus Papae, o Grgoire VII dcidait (Dictatus IV) que son lgat [c..d. du pontife romain], mme si son grade est infrieur, a prsance, dans un concile, sur tous les vques, et il peut rendre une sentence de dposition contre eux. Finalement, les lgats du pape tirrent leurs pouvoirs de leur commission spcifique. 16. Le Bras, Institutions, p. 414.
17. lbid., p 419. Le Bras crit: Le clerg regardait avec mfiance l'insertion dans son administration sculire de ce corps habituellement compos de laYcs. Il apparaissait qu'un principe fondamental du droit canon tait viol [ savoir le canon que "les laYcs, si dvots soient-ils, n'ont aucune autorit pour disposer de la proprit ecclsiastique"]. Quelques conciles (locaux) protestrent. Cependant, l'habitude ancienne de participation de paroissiens dans la vie temporelle de la communaut finit par faire accepter le corps des fabriciens, qui, au XIV" sicle, taient parmi les institutions normales de la chrtient n. 18. Maitland prtend que l'Eglise tait une structure fdrale, dans laquelle existait une double subordination des vchs aux archevchs d'une part et au pape d'autre part. Semblablement, il y avait une double subordination de la paroisse l'vch et la papaut. Ainsi chaque archevch tait, en fait, un tat l'intrieur d'une union fdrale d'tats. F. W. Maitland, Roman Canon Law in the Church of England (Cambridge, 1898), pp. 10 1-1 05. Une difficult avec cette analyse est que l'autorit centrale, c'est dire la papaut, tant omnicomptente, il n'y avait pas de matires rserves aux tats n. D'autre part, si l'Eglise aux XII" et XIII" sicles doit tre considre comme un tat unitaire et non pas comme une fdration, elle tait assurment compose d'un nombre lev de diverses units moindres ayant chacune une autonomie considrable. 19. George Size, Thoughts on the Government of the Church in the Classical Period, (manuscrit en possession de l'auteur, 1978), p. 4.

30. Glossa Platina ad Dist /9, c. 19 cit dans Tiemey, Papallnfal/ibility, p. 32. Le mot latin arbitrium, ici traduit par volont n, est traduit par Tiemey comme jugement n.

31. Paul Hinschius, Das Kirchenrechl der Kalholiken u. Proleslanlen in Deutschland, III (Berlin, 1883),769.

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NOTES

32. Decretum, Dist. 40 c. 6.

33. Tierny, Conci/iar Theory, p. 57. Au dbut du XIIIe sicle, le canoniste Alanus, anticipant les plus extrmes thories conciliaires, crivait: Il est vrai que seulement pour hrsie un pape peut tre jug contre sa propre volont ... mais il en est ainsi dans ce crime parce que dans les matires qui relvent de la foi, il est moindre que le collge des cardinaux ou un concile gnral des vques . Glossa ad Dist. 40 c. 6, cit dans Tierney, Papallnfa//ibi/ity, p. 52. 34. La thorie de Huguccio est cite dans Tierney, Papallnfa//ibi/ity. Elle n'est pas accepte dans la Glossa Ordinaria. Huguccio soutenait que Gratien ne mentionnait l'hrsie qu' titre d'exemple, ou bien parce que le pape pouvait tre accus d'hrsie mme quand ce n'tait pas notoire. 35. Tierney, Papallnfa//ibmy, p. 48. 36. Ibid., pp. 51, 53, 89. 37. Tierney, Conci/iar Theory, p.97. 38. Un expos concis du droit romain des associations peut tre trouv dans W. Buckland, A Texl-Book of Roman Law from Augustus 10 Justinian, 2eme (Cambridge, 1932), p. 175. Pour une excellente analyse des relations entre concepts lgaux sur la corporation et les concepts modernes occidentaux, voir P. Duff, Personality in Roman Privale Law (Cambridge, 1938). W. ed. les W.

39. Otto von Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, 4 vol. (Berlin, 18681913). 40. Voir Pierre Gillet, La personnalit juridique en droit ecclsiastique spcialement chez les Dcrtistes et les Dcrta/istes et dans le Code du droit canonique (Malines, 1927), p. 61. Gillet analyse les thories des glossateurs, c'est--dire de romanistes, mais ces thories taient essentiellement les mmes que les thories des canonistes, et plusieurs d'entre elles taient drives d'crits canonistes. Gillet indique que le terme corporation tait appliqu toutes sortes d'associations ecclsiastiques et sculires, et qu'elles taient labores pour prserver chacun sa justice (p. 70). Les divers mots latins universitas, co/legium, corpus, et societas taient employs comme synonymes. De mme les fondations religieuses et civiles taient considres comme des corporations. L'association devait avoir au moins trois membres afin de se qualifier telle. Il n'tait pas exig de statuts ni d'une forme particulire d'organisation. Suivant Plchl, une rponse concluante n'tait pas donne dans cette priode la question de la porte du consentement d'autorits religieuses suprieures pour investir de la personnalit juridique des entits ecclsiastiques particulires. Willibald M. Plchl, Geschichte des Kirchenrechts, I, (Vienne, 1953), 175.

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NOTES

41. Plchl, Geschichte, p. 73.

42. Voir Gierke, Genossenschaftsrecht, vol. III. Le contraste est indubitablement exagr par Gierke, de qui il fut dit que c'est un artiste qui a plaisir souligner la dpendance des corporations vis--vis de l'Etat, pour faire ressortir la diffrence avec la libert des associations germaniques dont il est l'historien et le prophte . Duff, Personality, p. 118. 43. Gillet, La personnalit juridique, p. 76. 44. Ibid., pp. 77-78. Voir Walter Ullmann, The Delictal Responsibility of Medieval Corporations , Law Quarterly Review, 64 (1948), 77. 45. La thse de la fiction soutenue par Gierke [ savoir que la corporation est une personne fictive qui tire son existence et ses pouvoirs de l'autorit politique], avance au XIII" sicle dans une dcrtale du pape Innocent IV, est maintenant rfute. Voir Gillet, La personnalit juridique, p. 163 ; Duff, Personality, pp. 221-224 ; Tiemey, Conciliar Theory, p.98. Gillet montre que la thorie de la fiction des canonistes n'est pas ce que Gierke croyait qu'elle ft. Les canonistes disaient que les membres d'une corporation (universitas) sont considrs par la loi (finguntur) comme formant une personne unique. Le fameux texte d'Innocent IV que Gierke prsente comme la fondation de la thorie de la fiction, dclare: Col/egium in causa universitatis fingatur una persona, que la collectivit, en tant que corporation, soit traite comme si c'tait une seule personne. Mais ce n'est pas dire que la corporation existe comme une entit abstraite indpendamment de ses membres ou encore que l'essence de la corporation est dans le collectif, et que les accidents sont les membres individuels. Ni Innocent IV ni les autres canonistes n'ont dvelopp de telles thories, elles ne sont pas non plus implicites dans l'ide que la personnalit juridique peut tre attribue une collectivit ou un groupe ou, pour autant, une fondation . Les canonistes des xII" et XIIIe sicles n'taient pas, comme le supposait Gierke, des ralistes exagrs . Au contraire, le droit des associations labor par eux reflte un nominalisme modr [voir note 48]. Il importe aussi de souligner que [ce droit des corporations] manifeste la vue que les capacits juridiques et les droits et les devoirs d'un groupe, comme les capacits, les droits et les devoirs des individus, drivent de la mme source que tous les systmes de droit, y compris la loi divine et la loi naturelle, ainsi que les lois positives de l'Eglise et des entits politiques sculires. Innocent IV aurait pu dire que donner un groupe la capacit de possder un bien, de faire des contrats, d'intenter des procs ou d'y rpondre, n'est pas plus artificiel ou fictif que de les attribuer une personne individuellement. 46. Ce point est tabli par Tiemey, Conciliar Theory, p. 101. 47. Ibid., pp. 96, 101.

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NOTES

48. Tierney appelle cela une position raliste modre (ibid., p. 102). A ce propos, cependant, il cite ce que dit le grand juriste du XIV sicle, 8artolus : Tous les philosophes et canonistes [croient] que le tout ne diffre pas rellement [realiter] de ses parties ce qui est une affirmation classique des nominalistes. Voir chapitre 3. 49. Ibid., p. 108. 50. Ibid., Tierney note qu'au dbut, on a eu tendance confondre avis (consilium, conseil ) et consentement (consentio).

51. Ibid., p. 111.

52. Ibid. 53. Ibid., p. 117. Un excellent exemple de la mthode juridique des canonistes, utilis par Tiemey (ibid., pp. 103-104) est un passage de 8emardus Parmensis, traitant de la question suivante: un vque peut-il poursuivre en justice ou s'y dfendre sans le consentement de son chapitre. Il avana d'abord la mtaphore invitable, prlat et chapitre ne pouvaient agir sparment puisqu'ils sont un seul corps ... Mais ensuite il cita toute une srie de textes de droit romain qui sembleraient conduire la conclusion inverse ... Enfin il procda sa propre conclusion, suggrant que le prlat pouvait agir seul dans un certain type de situations o les intrts de son glise ne pouvaient certainement pas tre lss, et remarquant incidemment que les rgles du droit romain n'taient pas obligatoires dans les affaires ecclsiastiques: Nec in rebus ecclesiasticis stamus legibus iIIis sed canonibus ... Il mettait en vidence des obligations de droit romain comme pour montrer que la mtaphore organique ne fournissait pas la seule approche possible du problme, mais ensuite continuait forger la solution qui lui semblait la plus approprie au bien-tre de l'Eglise. Tiemey conclut juste titre que la mthode de traitement des concepts et des textes illustre par ce passage nous conduit au cur de l'uvre russie par les canonistes. Le maintien d'une vie ordonne dans l'Eglise, et rien de moins, telle tait la tche relle des canonistes confronts au flux de contestations, gnralement mesquines en ellesmmes, quant l'autorit des collectivits ecclsiastiques et aux droits de leurs divers membres. Ce fut une uvre intellectuelle considrable qu'ils accomplirent, tout en rsolvant les problmes quotidiens, en laborant une thorie subtile et harmonieuse de structuration corporative . Incidemment, ce fut 8ernardus Parmensis qui, le premier, dressa la triple classification des droits appartenant au prlat, ceux appartenant au chapitre et ceux rservs conjointement au prlat et au chapitre en corps. 54. La maxime, Quod omnes tangit omnibus tractari et approbari debet, voquait la rgle que, lorsque plusieurs responsables (guardians, tutores) avaient une attribution (tutela) indivise, leur administration conjointe ne pouvait tre dissoute sans le consentement de chacun d'eux. Les romanistes et les canonistes des XIIe et XIIIe sicles assemblrent cette rgle avec d'autres, tires du Digeste, requrant le

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NOTES

consentement de toutes les personnes ayant les mmes droits, surtout sous l'angle de la procdure lorsque un procs tait intent par ou contre l'une d'entre elles. Caractristiquement, ils appliqurent le principe qu'ils perurent au fondement de ces diverses rgles, aux transactions impliquant une corporation ou une autre communaut lorsque la transaction envisage tait pour l'utilit commune et o, concluaient-ils, devait tre requis le consentement de tous, ou de la majorit, ou de la partie la plus saine (sanior pars). Une discussion intressante se trouve dans Gaine Post, Studies in Medieval Legal Though (Princeton, 1964), chap. 4, A Romano-canonical Maxim, Quod Omnes tangit, in Bracton and in Early Parliaments.

6-ELEMENTSSTRUCTURELS DU SYSTEME DE DROIT CANON

1. Sur le droit canonique du mariage aux XII" et XIIIe sicles, voir A. Esmein, Le mariage en droit canonique, 2 volumes (Paris, 1891). Gabriel Le Bras La doctrine du mariage chez les thologiens et les canonistes depuis l'an mille , in Dictionnaire de thologie catholique, IX (1926), 2123-2317. Willibald Plchl, Geschichte des Kirchenrechts, Il (Vienne, 1955),267-298.
2. Gabriel Le Bras, Canon Law in C. G. Crump et E. F. Jacob, eds., The LegaG)' of the Middle Ages (Oxford, 1926), p. 345. Cet essai reste un rsum extrmement utile des traits principaux du droit canon, y compris la loi sur le mariage dans la priode prcdant le XVIe sicle. 3. Sur le droit canonique de l'hritage aux xII" et XIIIe sicles, voir Henri Auffroy, Evolution du testament en France des origines au treizime sicle (Paris, 1899). Jerome Hannan, The Canon Law ofWi/ls (Washington, D. C., 1934). 4. Sir Frederick Pollok et Frederic William Maitland, History of English Law, 2me ed. (1898, rimp. ed. Cambridge, 1968), l, 314. Le don post-obit (aprs dcs) n'tait pas seulement une institution anglo-saxonne, elle tait connue des Nonnands et avait des analogues dans d'autres peuples gennaniques. 5. Justinien, Nov. 131. 9, et 131. Il .1 et 2. Voir gnralement Hannan, Wi//s, p.334. F. H. Lawson, The Roman Law Reader, (New York, 1969), pp. 81-83,234. Voir aussi Demetrios Constantelos, Byzantine Philanthropy and Social We/fare (New Brunswick, NJ., 1968). 6. Pollock and Maitland, l, 338-339. 7. Voir Hanan, Wi/ls, pp. 274-275.

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NOTES

8. G. D. G. Hall, ed. et trad. The Treatise on the Laws and Customs of England Commonly Called Glanvill (Londres et Edimbourg, 1965), p. 70.

9. Sur le droit canonique de proprit aux XIIe et XIIIe sicles, voir Plchl, Geschichte, p.396; Hans Erich Feine, Kirchliche Rechtsgeschichte, l (Weimar, 1950),310,327.
10. Decretum, C. 3 q. Ic. 2.
Il. Voir Francesco Ruffini, L'Actio Spo/ii (Turin, 1889), p. 327.

12. Ibid., p. 244. 13. Voir Just., C. 8. 4. l. 14. Voir D. 48. 16. l. 15. Just., 1. 4. 15. 6. 16. Sur le droit canonique des contrats aux XII" et XIIIe sicles, voir Plchl, Geschichte, p. 399; Timothy Lynch Con tracts hetween Bushops and Religious Congregations: A Historical Synopsis and a Commentary (Washington, D. C., 1947); Alfred Sllner, Die causa im Kondiktionen-und Vertragsrecht des Mittelalters hei den Glossatoren, Kommentatoren und Kanoniken, ZSS (rom), 77 (1960), 182-269. 17. D. 2.14,7,1. 18. James R. Gordley, The Searchfor a General Theory ofContract (manuscrit en possession de l'auteur, 1979), p. 48. 19. Ibid.
20. Sllner,Causa, p. 240.

21. Just., C. 4, 44. 8. Le texte complet est donn en latin et en traduction anglaise, en mme temps qu'une analyse du texte, in Kenneth S. Cahn, The Roman and Frankish Roots of the Just Price of Medieval.Canon Law, Studies in Medieval and Renaissance History, 6 (1969), l. 22. Eduardus Bocking, ed., Corpus Legum sive Brachylogus Iuris Civilis (Berlin, 1829), pp. 98-99, cit dans Cahn Roman and Frankish Roots p. 18, n. 15. 23. Dans une dcrtale du pape Alexandre III (1159-1181), il tait constat que dans le cas d'un bois vendu par les chanoines de Beauvais l'abbaye de Chalis, qui

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NOTES

fut jug par l'vque d'Arras comme ayant t achet pour moins que la moiti du juste prix, l'acheteur ne fut pas requis (selon la dcision de l'vque) de reprendre ce qu'il avait pay et de restituer la proprit, mais se vit donner le choix de payer ce qui manquait du juste prix. Grgoire IX, Decreta/es 3.17.3, cit par Cahn, Roman and Frankish Roots , p. 25, n. 40. 24. Voir J.R. Gordley, Equality in Exchange , Ca/ifornia Law Review, 69 (1981), p. 1640. 25. Ibid. Voir aussi John T. Gi\christ, The Church and Economic Activity in the Midd/e Ages (New York, 1969), p.274. 26. Voir John Noonan Jr., The Scho/astic Ana/ysis of Usury (Cambridge Mass., 1957), p. Il. 27. Ibid., p. 506.

28. Decretum, C. 14. q. 4 et 46, qq. 9 et 10.

29. Gilchrist, Economic Activity, p. 107. 30. Sur la loi canonique de procdure et de preuve aux XU< et XIIIe sicles, voir Plchl, Geschichte, l, 88-90, et Il, 311-338. R. B. Clune, The Judicia/ Interrogation of the Parties, CLS, n 269 (Washinton, O. C., 1948). Alessandro Giuliani, The Influence of Rhetoric on the Law of Evidence and Pleading , Juridica/ Review, 62 (1969), 231-251. 31. De Vera et Fa/sa Poenitencia, Migne, PL, 40. 1129. 32. Giuliani, Rhetoric . 33. Voir Helmut Coing, English Equity and the Oenunciatio Evangelica of the Common Law, Law Quarter/y Review, 71 (1955),233. 34. Mauro Cappelletti et Joseph M. Perillo, Civil Procedure in Ita/y (La Haye, 1965), pp. 35-36. 35. Les canonistes dclaraient que la charge de la preuve d'une assertion incombait la partie qui faisait cette assertion. Cela peut tre l'une des sources de la doctrine de la prsomption d'innocence. Avec le remplacement virtuel de la procdure orale par la procdure crite, les juges se mirent cependant requrir les personnes accuses de donner des explications en rponse aux accusations portes contre elles, menant (selon M. J. Essaid) une virtuelle prsomption de culpabilit . Voir M. J. Essaid, La Prsomption d'innocence, (Rabat, 1971), P 26, n. 15.

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NOTES

7 - THOMAS BECKET CONTRE HENRY II

1. Voir Z. M. Brooke, The English Church and the Papacy from the Conquestto the Reign of John (Cambridge, 1952), chap. 12, Stephen: The 'freedom of the Church .

2. Ibid., pp. 188-190. 3. Voir Beryl Smalley, The Becket Conflict and the Schools (Oxford, 1973), p. 122; Charles Duggen, The Becket Dispute and the Cri minous Clerks , Bulletin of the lnstitute of Historical Research, 35, nO 91 (mai 1962)., 1-28 ; James W. Alexander, The Becket Controversy in Recent Historiography , in The Journal of British Studies (Hartford, Conn.), 9 n 2 (mai 1970), 1-26. Alexander rfute effectivement l'ancienne position anti-Becket prise par H. G. Richardson et G. O. Sayles dans The Governance of Medieval England (Edimbourg, 1963). 4. George Greenaway, ed. et trad., The Life and Death of Thomas Becket Chancellor of England and Archbishop of Canterbury [le titre en anglais continue en prcisant] : fondes sur les crits de William Fitzgerald, son secrtaire, et additions d'autres sources contemporaines (Londres, 1961), p. 22 (H. J. Berman note que Le rcit de Greenaway est fortement en faveur de Henri ). S. Sidney R. Packard, Twelfth Century Europe: An lnterpretive Essay (Amherst, Mass., 1973), p. 286. 6. Sir Frederick Pollock et Frederic William Maitland, The History of English Law, 2me ed. (1898, rimpresion ed. Cambridge, 1968), 1,449. 7. La position prise ici est soutenue par nombre d'autorits, y compris celles cites en note 3, mais elle n'est pas populaire parmi les historiens politiques et les juristes anglais, y compris ceux cits aux notes 4 et 5. Une biographie renomme de Henri II, qui met le blme carrment sur l'intransigeance de Becket sous-value grandement les exigences de Henri et, de ce fait, sous-value les concessions faites par Henri aprs le martyre de Becket. Voir W. L. Warren, Henry Il (Berkeley et Los Angeles, 1973), pp. 462-464" 477-482,538-548. Etre en dsaccord avec le parti-pris favorable Henri, ne veut pas dire qu'il n'y et pas galement d'amples possibilits de compromis de la part de Becket. Tant Becket que Henri s'enfermrent dans des positions extrmes dont ils ne surent comment se dptrer. Soutenir, toutefois, comme fait Warren, que Becket tait un grgorien attard, dphas d'avec son poque et condamn l'chec, c'est ignorer le fait que la rvolution de Grgoire VII fut bien vivante tout au long du XIIe sicle. Non seulement Becket, mais aussi le pape Alexandre III dnonait nergiquement les Constitutions de Clarendon, accusant Henri d'usurper... des pouvoirs qui appartiennent Jsus-Christ et de confondre l'Eglise et l'Etat. Cit du mme, pp 524, 527.

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NOTES

8. Voir Smalley, Becket Conflict, pp. 124-125. 9. Voir David Knowles, Thomas Becket, (Londres, 1970), pp. 18-84. 10. Pollock et Maitland, 1,454,455,443,447. 11. Greenaway, Life and Death of Thomas Becket, p. 19. 12. Nous devons au martyre de Becket la doctrine particulire l'Angleterre sur l'exemption des clercs. Son dveloppement ultrieur fut pour le moins curieux. Le critre habituel du statut clrical tait la capacit de lire, et cela brassait, au fil du temps, de plus en plus de gens vers l'immunit. Pour faire obstacle aux abus, la rgle s'tablit que ce privilge (benefit) ne pouvait tre invoqu qu'une seule fois, que le clerc accus soit ou non priv du statut clrical la premire condamnation. Pour rendre cette rgle plus aise appliquer, il fut dict en 1490 qu'un clerc condamn soit marqu au fer rouge, au pouce (l'on dit que cette pratique est l'origine de la locution, rule ofthumb ( vue de nez). Plucknett crit que La Rforme aurait, semble-t-il, t un moment favorable pour abolir cette survivance gnante de l'autorit romaine, mais en fait la politique fluctua. En 1547, le bnfice du clerg fut tendu aux cas de bigamie (anciennement les clercs des ordres mineurs, bien qu'autoriss se marier, perdaient leur statut clrical s'ils commettaient le pch de se marier deux fois ou d'pouser une veuve), les bigames avaient t exclus du privilge clrical et aussi les pairs du royaume qu'ils sachent lire ou non (les pairs taient dispenss de la brlure du pouce. Au XVII" sicle, le bnfice fut tendu aux femmes. En 1707, tout le monde fut admis, par l'abolition du test de lecture (dit neck-verse). En pratique, commente Plucknett, Tout cela signifie que la nature du privilge du clerg avait subi un changement radical. En 1576, il avait t dict que le clerc condamn ne pouvait pas tre livr l'ordinaire mais devait tre destitu immdiatement et, de la sorte, la dernire attache du bnfice avec soit l'Eglise soit le clerg, tait coupe, mais le mme arrt autorisait un emprisonnement d'un an avant la destitution, la discrtion du tribunal. Mme avant la Rforme, le Parlement s'tait risqu dcider que la trahison mineure ne serait plus clergyable ... Aprs la Rforme, une longue srie de lois rendirent le meurtre, la conspiration, le vol de grands chemins, le viol, le cambriolage et une lgion d'autres mfaits non-clergyable. Le rsultat fut important. L'cart entre la feJony et la misdemeanor (inconduite) avait t beaucoup trop large et, en usant du privilge du clerg, le Parlement put rendre certains dlits graves non-ciergyabJes pour une premire infraction (non-clergyable), et d'autres infractions pour la rcidive seulement. Ainsi, une classification sommaire des dlits en davantage de catgories que les deux mdivales devenait possible. Ce processus fut poursuivi en dveloppant la politique de l'Acte de 1576, et en condamnant les personnes convaincues d'un larcin clergyabJe jusqu' sept ans de transportation (bannissement). Ainsi la survivance du bnfice adoucit la rigueur du droit pnal et permit l'tablissement d'une chelle gradue de punitions. Le

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NOTES

bnfice du clerg fut finalement aboli en Angleterre en 1827. Theodore F. T.

Plucknett, A Concise History of the Common Law, 5me ed. (Boston, (956), pp. 439-441. 13. Frederic W. Maitland, Roman Canon Law in the Church of England (Londres, 1898), pp. 56-57. 14. Alors que la thorie de la prrogative royale affmnait que le roi avait toujours le droit d'interdire aux tribunaux religieux d'entendre les affaires qui sont de juridiction royale, nanmoins, le bref de prohibition tait un instrument toujours disponible pour le plaideur. G. B. Flahiff, The Writ to Prohibition in Court Christian in the Thirteenth Century , part II, Medieval Studies, 7 (1945), 232. 15. Ibid., p. 257. 16. Ibid., p. 237. 17. Ibid., p. 241, n. 71. 18. Ibid., pp. 243-244. 19. Ibid., pp. 244-245.

8 - LE CONCEPT DE DROIT SECULIER

1. Le texte latin du Policraticus, dit par C. C. Webb, fut publi par Oxford University Press en 1909. Il existe une traduction en anglais, intitule: The Stateman's Book ofJohn of Salisbury, being the Fourth, Fifth and Sixth Books, Selections of the Seventh and Eighth Books, of the Po/icraticus, trad. avec introduction par John Dickinson (New York, 1963). Jean de Salisbury a t qualifi par une historien de premier plan le savant et le styliste le plus accompli de son temps, David Knowles, The Evolution of Medieval Thought (New York, 1962), p. 135. N en Angleterre en 1115, Salisbury tudia pendant douze ans Chartres sous Ablard, Gilbert de la Porre et d'autres grands matres. A la fin des annes 1140, il servit dans la curie pontificale, puis pendant plusieurs annes dans l'entourage de l'archevque Thomas Becket. Il fut exil par le roi Henry II en 1164, mais tait prsent Cantorbery en 1170 lorsque Becket fut assassin. Il fut vque de Chartres de 1176 sa mort en 1180. Le Po/icraticus est ddi Becket. 2. Voir George H. Williams, The Norman Anonymus of 1140 a.d, Harvard Theological Studies, vol. 18 (Cambridge, Mass., 1951). 3. Ibid., p. 173.

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NOTES

4. Dickinson, Salisbury, p. lxxxi.

5. Ibid., pp. lxxx- lxxxi. 6. Ibid., p. lxxxii. 7. Polilics d'Aristote, fut traduit vers 1260. De Regimine Principum, de Thomas d'Aquin fut crit en 1266.
8. Metalogicum, de Jean de Salisbury, crit dans la mme anne que le Po/icratieus (1159) drivait de l'Analytica Priora d'Aristote et de son De Elenchis Sophistics, qui avaient t traduits entre 1128 et 1140.
9. R. W. Carlyle et A. J. Carlyle, A History of Medieval Political Thought in the West, 6 vol. (Londres, 1903-1936), II,2. III, 140, 142-143, 146. 10. Voir Dickinson, Salisbury, p. xl.

11. Ibid., p. xxii.

12. Carlyle, Medieval Political Thought, IV, 333. 13. Ibid. 14. Saint Augustin est indiffrent vis--vis de l'Etat, comme communaut ou comme territoire ... Pourtant, il accepte certains lments de l'ancienne notion de l'Etat, savoir les ides de droit et de justice, d'ordre et de paix que la rpublique romaine et l'empire romain avaient tents de traduire dans la ralit, l'intrieur de leur conception limite du but vritable du genre humain ... Ainsi l' imperium terrestre et le rgne terrestre, dans la mesure o ils sont valus en un sens positif par saint Augustin, sont pour lui non des tats-communauts ou des tats-territoires mais des formes et des fonctions du juste gouvernement dans la situation ambigu!! o la Cit de Dieu se trouve sur cette terre . Gerhard B. Ladner, Aspects of Medieval Thought on Church and State, Review of Politics, 9 (1947), 403-422. 15. Quentin Skinner, The Foundations of Modern Political Thought, vol. 2, the Age of Reformation (New York, 1978), p. 353. Voir note 17.

16. Ergo est ... princeps potestas pub/ica ... Webb, Po/icraticus 5. 1. Voir Gaines Post, Studies in Medieval Legal Thought: Public Law and the State, 1100-1322 (Princeton, NJ., 1964), p. 515, n. 42. Post est vigoureusement attach l'ide que le concept moderne de l'Etat est enracin dans la pense juridique de la fin du XIe sicle, des XIIe et XIIIe.

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NOTES

17. Les mots en italique sont ceux omis en citant ce qui figure dans la note 15. Les italiques sont ajoutes. 18. Il Y a, naturellement, une trs vaste littrature sur la formation du concept moderne d'Etat. Voir Skinner, Modern Political Thought, II, ix-x. : Le changement consista passer de l'ide du prince "maintenant son Etat" alors qu'il ne faisait que dfendre sa propre position, l'ide qu'il y a un ordre lgal et constitutionnel distinct propre l'Etat et que le prince a le devoir de dfendre . Mais ce transfert n'a pas eu lieu au XVIe sicle comme le pense Skinner, ce fut la fin du XIe sicle et au XII", et cela se reflte dans les crits de Jean de Salisbury. Skinner cependant poursuit en adoptant une dfinition de l'Etat (qu'il attribue Max Weber) comme la seule source du droit et de la contrainte lgitime l'intrieur de son propre territoire, et le seul objet appropri des allgeances des citoyens . Selon cette dfinition, il est douteux que mme aujourd'hui, les Etats-Unis d'Amrique se qualifieraient comme Etat, puisque l'Union est soumise en partie au droit international (compos d'un droit coutumier international et de traits et accords ngocis), et d'autre part les citoyens peuvent avoir, et ont, d'autres allgeances, notamment religieuse. 19. Dickinson, Salisbury, p. 335. 20. Ibid., pp. 4-5. 21. Ibid., p. 351. 22. Ibid., p. 212. 23. Ibid., p. 213. 24. Ibid., p. 258. 25. Ibid., p. 85. 26. Ibid., pp lxxiii-Ixiv (citant Policraticus 3.15). 27. Il a t soutenu par certains que la crmonie du sacre, qui requrait la participation de clercs, tait un sacrement par lequel le monarque tait constitu dans sa fonction, et par d'autres que le sacre ne faisait que confirmer son lection. De mme, les uns pensent que l'excommunication ou la chute dans l'hrsie ou le schisme privaient les ordres du gouvernant de leur autorit juridique, et d'autres que la lgitimit de tels ordres dpend de leur nature et de leur objectif, et non de la prsence ou de l'absence de censure ecclsiastique. Ainsi Gratien cite une lettre crite par Grgoire VII, dans laquelle Grgoire justifiait ses actions contre Henri IV en se rfrant la participation du pape Zacharie 1er la dposition de Childric III, le dernier roi m-

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NOTES

rovingien, lorsque Zacharie dlia les Francs de leur serment d'allgeance Childric, de sorte qu'ils puissent jurer fidlit son successeur sans tre parjures. Rufinus, disciple de Gratien, discuta plus tard cet vnement sous l'angle de la nature du serment prt Childric, et plus particulirement, s'il tait adress au roi dans sa personne prive ou en raison de son office public. 28. Dickinson, Salisbury. p .84. 29. Ibid. 30. Ibid., p. 65. 31. Ibid., p.9. 32. Ibid., p. 84. 33. Ibid., p. xliii. 34. Ibid., P 191. 35 Ibid., p.65. 36. Ibid. 37. Carlyle, Medieval Po/itical Thought, l, 63-70, l25-l31. Aussi tard que les annes 1080, le parti papal avait invoqu la thorie du contrat pour contester l'autorit de l'empereur dont la cruelle tyrannie envers ses sujets , disaient-ils, avait rendu vident que les gens sont libres de sa seigneurie et de leur sujtion son gard car il a le premier rompu le contrat en vertu duquel il avait t intronis . Manegold de Lautenbach, cit in Brian Tierney, The Crisis of Church and State. 1050-1300 (Englewood Cliffs, N. J., 1964), p.79. Manegold ajoute pour prendre un exemple dans une sphre plus humble, si un homme a embauch quelqu'un contre un honnte salaire pour garder ses porcs, et constate qu'il ne s'en est pas occup mais en a vol, tu ou mutil plusieurs, est-ce que cet homme ne refusera pas de payer le salaire promis? Il renverra honteusement celui qu'il avait engag pour entretenir sa porcherie Plus loin dans le mme document (p. 80), Manegold dclare: tant donn, donc, que personne ne peut se faire empereur ou roi, les gens lvent au-dessus d'eux un homme pour les rgir et les gouverner en vertu de sa juste autorit, pour attribuer chacun son d, protger les bons, rprimer les mauvais et faire justice tous. Si toutefois il rompt le pacte par lequel il a t lu, ... la raison considre juste titre qu'il a affranchi les gens de leur devoir de soumission, du fait qu'il a le premier annul le lien de mutuelle fidlit qui l'attachait eux et eux lui . Jean de Salisbury, bien que partisan de la rvolution papale et ennemi de la tyrannie royale, s'abstint de reprendre cet argument de gauche .

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NOTES

38. Aristote, Politique I. l, in The Basic Works of Aristotle, ed. Richard McKeon (New York, 1941),p.1127. 39. Ladner, Aspects of Medieval Thought , pp. 411-416. 40. Voir Myron P. Gilmore, Argument [rom Roman Law in Political Thought
/200-/600, (Cambridge, Mass., 1941), pp. 15-36. 41. D. 2.1.1. et 1.16.7.2. Voir John W. Perrin, Azo, Roman Law, and Sovereign European State , Studia Gratiana, 15 (1972), 92-94, 97-101.

42. Perrin, Azo, p. 93. 43. Ibid., p. 95. 44. Ibid, p. 93. 45. Voir Joseph. R. Strayer, On the Medieval Origins of the Modern State (Princeton, N. J., 1970), p. 21. 46. Voir Ernest H. Kantorovicz, The King's Two Bodies: A Study in the Medieval Political Theory, (Princeton, NJ., 1957), pp. 143-192. 47. Fritz Kern, Kingship and Law in the Middle Ages, trad. S. B. Chrimos (Oxford, 1939), pp. 83-84. 48. Voir Ralph E. Giesey, The Oath of the Aragonese and the Legendary Laws of Sobrarbe, (Princeton, N. J., 1968). 49. Magna Carta, 17 John (1215), chaps. 12, 17,38,39,40,41,42,45. 50. Bulle d'Or, chaps 1,2,3,9, 14, 16,23,28. Pour le texte complet de la Bulle d'Or de 1222, voir Henrik Marczali, Enchiridion Fontium Historiae Hungarorum (Budapest, 1902), pp. 134-143. Voir C. M. Knatchbull-Hugessen, The Political Evolution of the Hungarian Nation, l, (Londres, 1908), 19-30.

SI. Voir la dfinition de Lord Dicey, comme qualifie par Roberto.M. Unger, Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory (New York, 1976), pp. 273-274. Unger appelle ordre lgal la souverainet du droit (rule of law) et il la met en contraste avec le droit coutumier d'une part et l'ordre bureaucratique d'autre part. D'o une vue errone (p. 54) selon laquelle l'ordre lgal mergea avec la socit librale moderne et europenne c'est--dire pas avant le XVII" sicle.

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NOTES

9 - LE DROIT FEODAL
1. Marc Bloch divise le fodalisme entre le premier ge fodal du VIII e sicle la moiti du XIe, et le second ge fodal du milieu du XIe sicle au XV". Il y eut , crit-il, deux ges successifs trs diffrents dans leur caractre essentiel . Bloch, Feudal Society (Londres, 1961), p. 60. De mme, Georges Duby considre le XI" sicle comme la priode critique de l'mergence de la fodalit occidentale et il appelle les annes 1070 1180 le sicle de grand progrs, dans lequel le fodalisme en tant que systme s'est tabli dans toute l'Europe. Georges Duby et Robert Mandrou, A History of French Civilization, trad. J. B. Atkinson (New York, 1958), p. 59. Voir aussi Duby, The Early Growth of the European Economy (Londres, 1974). Comparer Rodney H. Hilton, Bond Men Made Free : Medieval Peasant Movements and the English Rising of /38/ (Londres, 1973), pp. 14-16. David Herlihy, ed., The History ofFeudalism (New York, 1970),

p.3.
2. Voir Jean Richard, The Latin Kingdom of Jerusalem, vol. A (New York, 1979), 67, o le royaume de Jrusalem est dcrit comme une telle Utopie que le plus pur thoricien du droit fodal aurait pu en rver . 3. Bloch, Feudal Society, pp. 62-63. 4. Pour une excellente analyse de ces invasions, voir ibid. pp. 3-56. 5. Duby et Mandrou, History of French Civilisation, p. 43. 6. Voir Herlihy, History of the Feudalism, pp. xiv-xv. Duby et Mandrou, History of French Civilisation, p. 47, disent que vers le dbut du XIe sicle, les gens furent forcs de se faire une ide claire [des devoirs proclams par leur hommage] . Voir aussi Bloch, Feudal Society, pp. 219-224. 7. Le dveloppement en Angleterre est analys par Samuel Thome, English Feudalism: Estates in Land, Cambridge Law Journal, 17 (1959), 193-209. 8. Le dveloppement de l'hritabilit des fiefs en divers pays de l'Europe est tudi in F. L. Ganshof, Feudalism, (New York, 1964), pp. 133-136. 9. Bloch, Feudal Society, p. 195. 10. Ibid., p. 197. Il. Ganshof, Feudalism, p. 78, dclare que le baiser tait simplement une faon de confirmer les obligations contractes par les deux parties, de la mme faon que l'on confirmait d'autres formes de contrat. Le mot simplement peut induire

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NOTES en confusion. Le rituel entit:r par lequel le contrat se trouvait scell symbolisait les obligations assumes par les parties. Selon la formule du philosophe d'Oxford, John Austin, les mots et les gestes taient des nonciations oprantes (performative utlerances), elles accomplissaient ce qu'elles symbolisaient. 12. Friedrich Heer, The Medieval World,' Europe, 1100-1350 (New York, 1961), p.37. 13. MGH, Legum IV, 1, pp. 90-91. Cette loi et d'autres dictes plus tard furent recueillies vers 1100 dans I<:s Consuetudines Feudorum (appeles par la suite Libri Feodorum). Il est hors de doute que la loi de Conrad tait connue de ceux qui dressrent le projet de la Magna Carta. Voir Walter Vllmann, Law and Politics in the Middle Ages (Londres, 1975), pp. 216, 219. 14. Sir Frederick Pollock et Frederic William Maitland, History of English Law, 2e ed. (1898, rimp. ed. Cambridge, 1968),1,589. 15. Philippe de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, ed. A. Salmon, 2 vol. (Paris, 1970), 1, secs. 294-301. 16. Bloch, Feudal Society, pp. 227, observe: le contrat de vasselage liait deux hommes qui taient, par dfinition, de niveau social diffrent . 17. Heer, Medieval World, p. 40. 18. Voir Herlihy, History ofFeudalism, p. 98. 19. Ibid., p. xv. Sur le Libri Feudorum, voir Heinrich Zoepfel, Deutsche Rechtsgeschichte (Stuttgart, 1858), pp. 120-126; Walter Vllmann, Law and Politics in the Middle Ages (Londres, 1975), p. 217. 20. Entre autres sources anciennes de droit fodal, il y eut le Statute du Comte William II pour le comt de Forcalquier en Provence (1162) ; les Assie au Comte Geoffroy, pour la Bretagne (1183) et la Charte Fodale pour le Hainaut (1200). Des rfrences peuvent tre trouves dans Ganshof, Feudalism, p. 68. 21. Bloch, Feudal Society, pp. 181-189. 22. Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, sec. 146. 23. Voir Frederic William Maitland, The Mystery of Seisin , Law Quarterly Review, 2, (octobre 1986), 481-486.

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NOTES

10 - LE DROIT MANO RIAL (DOMANIAL)

1. Voir Rodney H. Hilton, Bond Men Made Free: Medieval Peasant Movements and the Eng/ish Raising of 1381. (Londres, 1973), p. 61.
2. Le terme manerium (manoir) fut introduit en Angleterre par les Normands en 1066, mais l'institution y avait exist depuis longtemps. Les peuples scandinaves, cependant n'laborrent jamais un systme manorial, ceux d'entre les hommes du Nord (Norsemen) qui s'tablirent dans la partie ouest de l'empire franc au dbut du X sicle l'empruntrent aux Francs. 3. Philippe de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, ed. A. Salmon, II (Paris, 1970) secs. 1451-53, et Georges Hubrecht, Commentaire historique et juridique , ibid., III (Paris, 1974), pp. 184-186. 4. Par le droit fodal et manorial, un serf ne pouvait entrer dans les ordres ecclsiastiques sans l'autorisation de son seigneur et, par le droit canon, nul ne pouvait y entrer s'il n'tait libre. Nanmoins, la pression pour affranchir un serf qui voulait devenir clerc, ou pour permettre un serf d'envoyer son enfant tudier pour cela, a dO tre assez forte, en juger d'aprs le nombre considrable de clercs qui avaient t serfs. 5. Voir note 4. L encore, la permission du seigneur tait requise, mais la refuser pouvait coter la damnation ternelle. 6. Les juristes de droit canon taient unanimes estimer que l'esclavage tait contraire la loi naturelle, bien qu'il soit lgal en droit positif. L'Eglise prtait l'appui de son autorit aux dispositions du droit romain qui restreignaient les pouvoirs arbitraires du matre et protgeaient l'esclave, et elle ajoutait la sanction de ses propres pnalits pour faire respecter ces lois. En matire de mariage, l'Eglise allait mme plus loin que le droit romain [selon Justinien] . R. W. Carlyle et A. J. Carlyle, A History of Medieval Po/itical Thought in the West, II (Londres, 1909), 129. Ainsi, le mariage entre une personne libre et un esclave tait valide en droit canonique. Gratien reproduit une dclaration de saint Grgoire le Grand, dans laquelle il prsente l'objectif de l'Incarnation comme tant de rompre les chanes de l'esclavage par lesquelles les hommes sont entravs et de les rtablir dans leur libert primitive. Il souligne combien c'est une bonne action envers ces hommes qui avaient t engendrs par nature libres, et que la loi des nations avait assujettis au joug de l'esclavage, que de leur rendre cette libert dans laquelle ils taient ns . Ibid., p. 135. Voir aussi Marc Bloch, Feudal Society, trad. L. A. Manion (Londres, 1961), p. 259. 7. Hilton, Bond Men, p. 65.

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NOTES

8. Perry Anderson, Passages /rom Antiquity to Feudalism (Londres, 1974), pp. 149, 185. 9. Hilton, Bond Men, pp. 69-70. 10. Achille Luchaire, cit en Maurice Dobb, Studies in the Development ofCapitalism (Londres, 1946), p. 46.

Il. Ibid., p. 46.

12. Ephraim Lipson, Economic History of England, 7me ed. 1 (Londres, 1937), 92-94. 13. Anderson, Passages, pp. 152-153. 14. Beaumanoir, sec. 1043. 15.Ibid., sec. 295. 16. Voir John P. Dawson, A History of Lay Judges (Cambridge, Mass. 1960), p. 194. 17. Rodney H. Hilton, A Medieval Society (Londres, 1966), pp. 150-151. 18. Voir W 0 Ault, Open Field Farming in Medieval England: a Study of Village By-Laws, (Londres, 1972), pp. 145-174, o des registres de jugements de manoirs sont reproduits, traduits en anglais moderne. 19. Ibid., p. 151. Cette affaire survint en 1290, mais aurait bien pu se produire 1SO ans avant. 20. Ibid., p.157. 21. Ibid., pp. 81-144, o des rglement analogues sont reproduits. 22. Anderson, Passages, p. 148. 23. En 1702, Lord Holtjugea qu'un noir ne pouvait tre vendu, sous les lois anglaises, et que ds qu'un ngre vient en Angleterre, il devient libre. En Angleterre, on peut tre un vilain, mais pas un esclave . Smith vs Brown and Cooper, 2 Salk. 666 (1702). 24. Beaumanoir, sec. 15.

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NOTES

25. Encyc/opedia Britannica, 1969 ed., s.v. serfdom and villeinage, 246-247 (Rodney H. Hilton).

11 - LE DROIT MARCHAND
1. Voir gnralement Robert S. Lopez, The Commercial Revolution of the Middle Ages, 950-1350 (Englewood CliiTs, N.J., 1971); Robert S. Lopez et Irving W. Raymond, eds. Medieval Trade in the Mediterranean World: Illustrative Documents with Introduction and Notes (New York, non dat) ; Raymond de Roover, Business, Banking, and Economic Thought in Late Medieval and Early Modern Europe (Chicago, 1974). 2. Voir Norman J. G. Pounds, An Historical Geography of Europe, 450 B.e. A.D. 1330 (Cambridge, 1973). 3. Voir Lopez, Commercial Revolution, chap. 3.
4. Henri Pirenne, Economic and Social History of Medieval Europe (New York, 1937), pp. 48-49.
5. Ibid., p. 14. Cette assertion est cite par Pirenne, de Levin Goldschmidt, Universalgeschichte des Handelsrecht, l, (Stuttgart, 1891), 139: Homo mercator vix aut nunquam potest Deo placere [l'homme marchand ne peut que rarement ou jamais plaire Dieu]. Pirenne omet de mentionner que cela fut dit d'abord par saint Jean Chrysostome (349-407) et que la citation continue: par consquent, nul chrtien ne devrait tre marchand, et s'il dsire l'tre, il devrait tre rejet de l'Eglise de Dieu . Ceci reflte la mentalit des milieux monastiques avant les dernires annes du XI" sicle mais ne ressemble gure l'esprit de croisade de l'Eglise romaine de Grgoire VII et de ses successeurs. 6. Pirenne, Medieval Europe, p. 28, voque un pisode de la vie de saint Grald d'Aurillac, mort en 909, sans tenir compte du changement de cap survenu deux sicles plus tard. Il crit (pp. 28-29) : Du dbut la fin, l'Eglise continua regarder les profits commerciaux comme un danger pour le salut. Son idal asctique, qui tait parfaitement adapt une civilisation agricole, la rendait toujours souponneuse envers les changements sociaux qu'elle ne pouvait empcher et auxquels la ncessit mme l'obligeait se plier mais qu'elle n'ajamais compltement accepts. Sa prohibition de l'intrt devait peser lourdement sur la vie conomique des sicles suivants, elle empchait les marchands de s'enrichir avec bonne conscience et de concilier la pratique des affaires avec les prescriptions de la religion. Pour le prouver, il suffit de lire les nombreux testaments de banquiers et de spculateurs qui stipulaient que les pauvres soient indemniss du tort qu'ils leur avaient fait, et lguant au clerg une partie de la proprit que dans le fond de leur conscience ils sentaient

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NOTES

avoir mal acquise . Mais cette vue est fonde sur une thorie psychologique errone ainsi que sur une vue exagrment simplifie de la position de l'Eglise. 7. Max Weber a le premier propos sa thse rattachant la monte du capitalisme
la Rforme dans son ouvrage Die protestantische Ethik und der Geist des Kapi-

talismus , Archiv for Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, vol. 20 et 21. La traduction anglaise a t publie sous le titre The Protestant Ethic and the Spirit ofCapitalism. Entre temps, la thse de Weber avait t labore par Ernst Troeltsch dans Die Soziale Lehren der chrislichen Kirchen und Gruppen (Tbingen, 1912) et prement critique par Werner Sombart dans Der Bourgeois (Munich, 1913). Dans Religion and the Rise ofCapitalism (New York, 1926), R. H. Tawney avait suivi la thse de Weber en datant de la Rforme la monte du capitalisme, tout en assignant une plus grande importance aux dveloppements sociaux et conomiques. D'autres savants, cependant, ont soulign que le capitalisme avait prcd la Rforme. Voir H. M. Robertson, Aspects of the Rise ofEconomic lndividualism (Cambridge, 1933). Amintore Fanfani, Catholicism, Protestantism and Capitalism (New York, 1955). Pour un rcent article dfendant la thse de Weber, voir Ehud Sprinzack, Weber's Thesis as an Historical Explanation , History and Theory, Il (1972),294. Des extraits de plusieurs des travaux numrs ici apparaissent dans Robert W. Green, Protestantism and Capitalism : The Weber Thesis and lts Critics, (Boston, 1959).
8. Voir aussi l'Evangile de Marc 10,23-25 ( Comme il sera difficile aux riches d'entrer dans le Royaume de Dieu ). L'accent n'est nulle part plac sur le mal de possder des richesses, mais sur le mal d'aimer la richesse. 9. Voir chap. 5. 10. Voir Henri Pirenne, Medieval Cilies: Their Origins and he Revival of Trade, trad. Frank D. Halsey (Princeton, N. J., 1925), pp. 157-158.
11. Cit in F. M. Burdick, Contributions of the Law Merchant to the Common Law, Select Essays in Anglo-American Legal History, III (Boston, 1909), 50.

12. Gerard Malynes, Consuetudo vel Lex Mercatoria, or the Ancient Law Merchant (Londres, 1622), from the Preface To the Courteous Reader . 13. William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 1 (Portland, 1807),273. 14. William Mitchell, An Essay on the Early History of the Law Merchant (Cambridge, 1904), p. 7. 15. Ibid., p. 9.

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NOTES

16. Voir Levin Goldschmidt, Universal Geschichte des Handelsrecht, 1 (Stuttgart, 1891), 119. 17. Ibid. 18. Magna Carta, 17 John (1215), chap.41. Le chapitre continue: ... except en temps de guerre, ceux des marchands qui sont d'un pays en guerre avec nous. Si certains de ceux-l se trouvent dans notre domaine au dbut de la guerre, ils doivent tre arrts, sans dommage pour leur personne ou leurs biens, jusqu' ce qu'il soit connu par notre chef justicier comment nos marchands sont traits dans le pays en guerre avec nous et si nos marchands y sont en sret, alors les leurs le seront chez nous . 19. Hubert Hall ed., Select Cases concerning the Law Merchant, III (Londres, 1932), 175. 20. Goldschmidt, Universal Geschichte, pp. 180-182.

21. Voir Mitchell, Essay, pp. 14-16. Mitchell crit: A Marseille, o l'existence de juges commerciaux date du XIIe sicle, il tait de leur devoir de dcider des causes et des disputes sommairement, sans gard aux subtilits de la loi" .. La Hanse germanique, les Amirauts franaise et anglaise administraient toutes une justice sommaire. Pour l'tranger de passage ou le marchand en transit, une justice particulirement prompte tait de rgle, en gnral .
22. Le document est reproduit dans G. F. Sartorius Freyherrn von Waltershausen, Urkundliche Geschichte des Ursprunges der deutschen Hanse, ed. 1. M. Lappenberg, II (Hambourg, 1830), 3. Dans la forme c'est un ordre donn par Henri ses justiciers, shrifS et tous ses servants et fidles en France et en Angleterre, de garder maintenir et protger les citoyens et marchands et hommes de Cologne, comme tant mes hommes et amis, et toutes leurs proprits (res), marchandises et possessions ... comme tant miennes (sicut meas proprias . Un second document, imprim sur la page 4 du mme volume, raffirme l'ordre de garder, maintenir et protger les hommes et les citoyens de Cologne, comme tant mes hommes et amis, et toutes leurs proprits, marchandises et possessions et il ajoute: vous n'exigerez pas d'eux de coutumes ou droits ... auxquels ils ne sont pas accoutums . Les deux lois avaient t promulgues Woodstock et Northampton respectivement, mais ne sont pas dates (Henri II rgna de 1154 1189). Il est vraisemblable que le gouvernement de la cit de Cologne lui offrit la rciprocit en tendant une mme protection aux marchands anglais 23. Voir chapitre 6.

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NOTES

24. La traduction du dcret figure dans Lopez et Raymond, Medieval Trade, pp. 276-277. Il nonce que le doge et aldermen considrent que si les instrument d'change et les autres contrats de commerce, par crit ou autres, ne pouvaient pas tre effectivement rendus excutoires en raison d'obstacles de ce genre, il en rsulterait de grandes pertes pour les citoyens et les marchands gnois, qui ordinairement passent de tels contrats, et qu'en dehors de ce procd, aucun commerce ne pourrait avoir lieu, ni aucun navire tre affrt . 25. Goldschmidt, Universalgeschichte, pp. 170-171.

26. Statute of the Staple, 27 Edouard III (1353).

27. Mitchell, Early His/ory of Law Merchant, pp. 14-17,20. 28. Dcrtale Saepe Cantingit du pape Clment V (1306). Corpus Juris Canonici, Decretum Co/lectiones (Leipzig, 1881), p. 1200. 29. Item propter personae qui celere habere debent justiciam, sicut sunt mercatores quibus exhibetur juslicia pepoudrous. (de mme en faveur des personnes qui ont besoin rapidement de se faire rendre justice, la faon des marchands auxquels est assure la justice des pieds-poudreux ). Bracton, De Legibus et Consuetodinibus Angliae, fol. 333, in Samuel Thome, Bracton on Laws and Cus/oms of England, IV (Cambridge, Mass. 1977),63. 30. En droit allemand et franais, le droit de l'acheteur de bonne foi de biens meubles l'encontre du propritaire lgitime est exprim par les dictons Hand wahre Hand et Meubles n'ont point de suite . En droit anglais la doctrine est confine au march ouvert (open market). 31. Goldschmidt, Univesalgeschichte, p. 133, appelle cela die Materialisierung des Besitzrechts (matrialisation du droit de proprit). Cela tait valable pour la terre comme pour les biens meubles. 32. Le prt maritime ifoenus nauticum) tait un prt non gag fait un marchand qui expdiait outre-mer des marchandises, remboursable condition que le navire revienne bon port. Les taux d'intrt taient fort levs, aux XIIe et XIIe sicles, ils taient ordinairement de 50 %. Les juristes occidentaux en inventrent une variante appele respondentia qui stipulait que principal et intrt soient rembourss si la cargaison arrivait destination, quoi qu'il advienne du navire. Le prt gag sur la cargaison (bottomry loan), bien que remboursable seulement si le bateau revenait, tait moins coteux puisqu'il tait gag sur le transfert au prteur des droits du vendeur sur la cargaison, et sur l'intrt du vendeur sur le navire mme. Ce prt maritime fut critiqu comme usuraire, et finalement condamn par le pape Grgoire IX en 1236. Voir Raymond de Roover, The Organisation afTrade in Cambridge Eco-

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NOTES

nomic History of Europe, ed. M. M. Postan, E. E. Rich et Edward Miller, III (Cambridge, 1963), 54.
33. La majeure partie de cette liste figure dans Golschmidt, Universalgeschichte, commenant p. 133.

34. Vel ei cui ordinaverit (ou son ordre). Ibid., p. 135, n. 145. Goldschmidt cite Heinrich Brunner, selon qui ce billet ordre avait t usit en Italie, en diverses formulations, depuis le VIe sicle; mais Goldschmidt affirme que sous la forme correspondant l'usage moderne ( X ou son ordre, ou bien l'ordre de X), il a fait son apparition au XIIe sicle en Italie, et au XIIIe en Allemagne. Le papier au porteur tait employ en Italie ds le IXe sicle, dit Goldschmidt, mais en Flandre et en France seulement depuis la fin du XIIIe sicle, et en Allemagne depuis le dbut du XIVe.
35. Lopez, Commercial Revolution, p. 72. 36. Goldschmidt, Universalgeschichte, p.306. 37. Ibid., p. 176. 38. Lopez, Commercial Revolution, p. 73. 39. de Roover, Organisation ofTrade, p. 50. 40. Ibid.

41. Voir W. A. Bewes, The Romance of the Law Merchant (Londres, 1923), pp.
20,21. 42. Voir F. Edler de Roover, Early Examples of Marine Insurance , Journal of Economie History, 5 (1945), 172, 183, 198. 43. De nouveaux instruments de crdit ont t invents que l'on ne trouve ni dans le monde grco-romain ni parmi les peuples germaniques, bien qu'il y et quelques formules analogues chez les Arabes. Lopez voit l'apparition et l'expansion du crdit comme fondamentalement un rameau du mme esprit coopratif qui conduisit la cration des communes urbaines la mme poque. Voir Lopez, Commercial Revolution, pp. 71-73. 44. Goldschmidt, Universalgeschichte, p. 36, expose que des types de transactions juridiques, comme le droit lui-mme, sont rgis par deux lois de dveloppement , savoir, une loi de dploiement ou diffrenciation, et une loi de simplification. Par la seconde, il semble signifier une simplification conceptuelle ou de gnralisation progressive. Cette loi semble douteuse, particulirement propos

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NOTES
des transactions commerciales qui paraissent devenir non seulement de plus en plus complexes (ce qui est peuttre une partie de la diffrenciation) mais aussi de moins en moins susceptibles de conceptualisation et d'intgration conceptuelle.

12 - LE DROIT URBAIN
1. Henri Pirenne, Medieval Cities : Their Origins and the Revival of Trade, trad. Frank D. Halsey, (Princeton" NJ., 1925), p. 56.

2. Voir Lewis Mumford, The City in History: Its Origins, Its Transformations, and Ils Prospects (New York, 1961), p. 253.

3. Robert S. Lopez, The Trade of Medieval Europe: The South , in Cambridge Economic History of Europe, ed. M. M. Postan, E. E. Rich et Edward Miller, Il, (Cambridge, 1963), 297-298. Voir aussi R. S. Lopez, The Birth of Europe (New York, 1967), pp. 260-262.
4. Omnes burgenses et tota communa liberorum hominum habeant wambais et capellet ferri et lanceam . Assize of Arms, art. 3. in William Stubbs, ed., Select Charters and Other Illustrations of English Constitutional History, 9me ed. rev. (Oxford, 1951), p. 153. Stubbs commente: L'emploi des mots communa liberorum hominum, l'article 3 est symptomatique de la tendance politique de l'acte entier .
5. Voir Maxime Rodinson, Marxisme et Monde Musulman (Cambridge, Mass., 1972), p. 106. Une vue diffrente est prsente par Ira M. Lapidus, Muslim Cilies in the Late Middle Ages (Cambridge, Mass., 1967). 6. Voir Norman J. G. Pounds, An Historical Geography ofEurope 450 b.c.-1330 a.d.(Cambridge, 1973). J. C. Russell; Late Ancient and Medieval Population, Transactions of Ihe American Philosophical Society, vol. 48, pt. 3 (Philadelphia, 1958), pp. 60-62 ; Lopez, Birth of Europe, pp. 258-270 ; Lopez, Trade of Medieval Europe, pp. 293-304. 7. Lopez, Trade of Medieval Europe, p. 303. 8. Mumford, City in History, p. 260. 9. Voir Wilhelm Reinecke, Geschichte der Stadt Cambrai bis zur Erteiling der Lex Godifridi (1227) (Marburg, 1876).

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NOTES

10. Voir Albert Vermeersch, Essai sur les origines et la signification de la commune dans le nord de la France xf et xlf sicles) (Heule, Belgique, 1966). 11. Voir L. H. Labande, Histoire de Beauvais et de ses institutions communales jusqu'au commencement du xV sicle (Paris, 1892), pp. 62-64 ; Carl Stephenson, Borough and Town: A Study of Urban Origins in England (Cambridge, Mass., 1933), p. 37. La date de la charte de Louis VI n'est pas connue, ce peut avoir t 1122. De mme l'anne exacte de l'tablissement de la commune n'est pas connue bien qu'on la donne parfois pour 1099. 12. Lancelin de Bulles, l'un des principaux propritaires fonciers, s'appropria une bonne partie des terres de l'vch et parvint faire lire vque son fils Foulques en 1089. Voir Lalande, Histoire du Beauvaisis, chap. 4. 13. Ibid. 14. Stephenson, Borough and Town, p. 38. Voir aussi Charles Petit-Dutailles, Les Communes franaises (Paris, 1947). 15. Stephenson, Borough and Town, pp. 29, 30. Voir aussi Rodney H. Hilton, Bond Men Made Free,(Londres, 1973), p. 81 ; Maurice Prou, Les coutumes de Lorris et leur propagation aux Xlf et XlIf sicles (Lorris, 1884). 16. D. Ain, Histoire de Montauban (Montauban, 1855); Stephenson, Borough and Town, p. 32. 17. Stephenson, Borough and Town, pp. 30, 31. 18. Ibid., p. 34. 19. Ibid., p. 35. 20. Stephenson rapporte que Saint-Omer dut renoncer son droit l'anne suivante, mais que les citoyens reurent celui de lever eux-mmes leurs propres taxes moyennant une rente fixe. Ibid. 21. Ibid., p. 24. 22. Les informations contenues dans cette section proviennent des ouvrages que voici: Paul Strait, Cologne in the twelfth century (Gainesville, Fla., 1974); Richard Koebner, Die Anfiingen des Gemeinswesens der Stadt Koln (Berlin, 1922); Tha Buyken et Hermann Conrad, Die Amtleutebcher der Kolnischen Sondergemeinden (Weimar, 1936); Carl Hegel, Die Chroniken der deutschen _Stadte vom 14. bis in 16 Jahrhundert, vol. 12, Kln (1875, ed. rimpr.Gttingen, 1968); Elisabeth Rtimeyer, Stadtherr und Stadtbrgerschaft in den rheinischen Bischoftstiidten : 1hr Kampf

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NOTES

um die Hoheitsrechte im Hochmitte/a/ter (Stuttgart, 1928); Arnold Stelzmann, Illustrierte Geschichte der Stadt Ka/n, 3me ed. (Cologne, 1962) ; Edith Ennen, Die europische Stadt des Mitte/alters, 2me ed. (Gttingen, 1975). Voir aussi Friedrich Lau, Entwick/ung der Kommuna/en Verfassung und Verwaltung der Stadt Ka/n bis zum Jahre 1396 (Bonn, 1898).

23. Stephenson, Borough and Town, pp.33-35. Voir aussi Franz Beyerle, Untersuchungen zur Geschichte des ae/teren Stadtrechts von Freiburg im Brisgau (Heidelberg, 1910), p. 75. 24. M. V. Clarke, The Medieva/ City State: An Essay on Tyranny and Federation in the Late Midd/e Ages (Londres, 1926), pp. 15-16. 25. Une liste complte des villes-mres et des villes-filles est fournie dans Hans Reichard, Die deutschen Stadtrechte des Mitte/alters (Berlin, 1930), pp. 76-79. 26. Cela est d'autant plus important, que la cit de Magdebourg a t presque totalement dtruite par l'incendie de 1631, o ses archives disparurent totalement, si bien que tout ce dont nous disposons encore sur le droit urbain de Magdebourg provient des villes qui en reurent des copies. Voir George Piltz, Magdeburg Stadt am Strom (Dresde, 1954), pp. 52-54; F.A. Wolter, Geschichte der Stadt Magdeburg von ihrem Ursprung bis an die Gegenwart.3ed. (Magdebourg, 1901) p. 162. 27. Les neuf articles de la premire [version de la] Loi de Magdebourg, en latin, sont reproduits dans Paul Laband, Magdeburger Rechtsque//en zum akademischen Gebrauch (Knigsberg, 1869), pp. 1-3. 28. Les lois de Breslau et de Grlitz, respectivement en 1261 et 1304, en vieilallemand, sont reproduites dans le mme ouvrage ibid., pp. 14-31, et dans Ernst Theodor Gaupp, Das a/te Magdeburgische und Ha//ische Recht: ein Beitrag zur deutschen Rechtsgeschichte (Breslau, 1826), pp. 229-323. 29. Paul Laband, Das Magdeburg-Breslauer systematische SchoefJenrecht aus der Mitte des XIV Jahrhundert (Berlin, 1863). 30. Stephenson, Borough and Town, p. 120.
31. Ibid., pp. 152, 153, 165, 166.

32. Ibid., p. 143. 33. Ibid., p. 180. Voir aussi Christopher N. L. Brooke, London, 800-1216: The Shaping of a City (Londres, 1975). Mary Bateson, A London Municipal Collection of the Reign of John, Eng/ish Historica/ Review, 17 (1902) 480-511.

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NOTES

34. Charte de Henri [er aux citoyens de Londres, Stubbs, Select Charters, pp. 107-108. 35. En 1086, d'aprs le Domesday Book, York avait un corps de bourgeois et quatre judices leur tte. Cela reprsentait probablement une survivance des institutions antrieures la conqute. Dans les annes 1170, il Y eut une tentative avorte de crer une commune York. En 1203, York reut une charte royale et par la suite elle rclama le statut de commune, comme aussi Winchester, dont la guilde marchande avait reu des lettres de liberts et coutumes de Henri II, (peut-tre de Henri [er). De nouvelles chartes pour Winchester, mises par Richard et par Jean, assuraient aux citoyens l'immunit de procs hors des murs de la cit, et un gouvernement autonome de leur ville. Voir Peter Werham, York (Londres, 1971), pp. 62-83 ; G. W. Kitchin, Historic Towns: Winchester, (Londres,1891), p.163; B. B. Woodward, History of Winchester (Winchester, vers 1900) ; J. E. A. Jolliffe, The Constitutional History of Medieval England (Londres, 1937), pp. 321-326. Mention doit tre faite aussi des Cinque Ports qui, l'origine, comportaient cinq villes (Hastings, Romney, Hyth, Dover et Sandwich.) bien que plus de trente autres villes les aient rejointes divers moments. Ces villes devaient fournir annuellement la Couronne des navires pour sa dfense, en retour de privilges communaux. Les racines de cet arrangement remontent aux premires annes du XII" sicle, il fut officiellement dfini sous Henri [1. En 1205, les villes reurent d'abord des chartes individuelles. En 1260, une charte gnrale leur fut dlivre collectivement. Il semble toutefois n'y avoir pas eu d'crit fonnel de fdration ou d'une autre constitution fonnelle. Les privilges copieux dont jouissaient les villes comportaient une cour de justice commune, l'exemption de pages et d'autres charges, la franchise de juridiction hors de leurs limites et des foires annuelles. Voir K. M. E. Murray, Constitutional History of the Cinque Ports (Manchester, 1935), pp. 1-27. 36. Le texte complet de la Charte d'Ipswich figure dans Charles Gross, The Gild Merchant : A Contribution to British Municipal History, 2 vol. (Oxford, 1890), Il, 115-116. La fonnule usite pour dsigner la tenure vie des prvts, quamdiu se bene gesserint (tant qu'ils se comporteront bien), fut utilise au XVU< sicle, aprs la [ glorieuse ] rvolution anglaise, pour dsigner la tenure vie des juges, et on l'incorpora dans l'Act ofSettlement de 1701. 37. La description ci-aprs est tire du Domesday Book d'Ipswich, tel que reproduit in Gross, Gild Merchant, II, 115-123. Voir aussi ibid., 1,23-26 et Stephenson, Borough and Town, pp. 174-178. 38. Domesday Book oflpswich, in Gross, Gild Merchant, Il, 122-123. 39. Voir Helen M. Jewell, English Local Administration in the Middle Ages, (New York, 1972), p. 53. L'auteur souligne aussi, juste titre, l'importance de l'exemption accorde aux bourgeois, de siger aux cours de comt et de centaines, laquelle impliquait le droit d'avoir un tribunal de comptence quivalente pour eux-

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NOTES

mmes, l'intrieur du bourg. Ce droit du bourg de rendre la justice ses citoyens, dans ses murs, (joint au droit d'affermer la taxe annuelle due la couronne) fut concd Londres, titre perptuel, en 1131. Toutefois, la couronne maintint toujours la juridiction des cours royales de Common Pleas et du King's Bench sur les dlits et sur les diffrends concernant les terres en libre tenure. Lorsque ces tribunaux fonctionnaient en circuits, il leur tait impos en certains endroits de siger l'intrieur du bourg. Normalement, cependant, douze assesseurs du bourg devaient assister la session itinrante (eyre), avec les jurs de centaines. 40. Voir gnralement Alfio Natale, Mi/ano Medievale, da Attila ai Torriani (Milan, 1964). Cesare Manaresi, ed., Gii Atti dei Comune di Milano jino all'Anno MCCXVI (Milan, 1919). 41. Cit in Eugen Rosenstock-Huessy, Out of Revolution,' The Autobiogaphy of Western Man (New York, 1938), p. 571. 42. Pour ces donnes et d'autres concernant l'autogouvernement communal durant cette priode, voir Encyclopaedia Britannica, ed. 1969, au mot: commune (medieval) (D. P. Waley). 43. Ibid., p. 199. 44. Rosenstock-Huessy, Out of Revolution, p. 573.

45. Francesco Calasso, Medio Evo dei Diritto, 1 (Milan, 1954.),422.

46. Ibid. 47. Voir Constituta Legis et Usus Pisanae Civitatis, in Francesco Bonaini, ed., Statuta inediti della Citta di Pisa, II (Florence, 1870), 643-1026. (Le Constitutum Legis occupe les pages 647-809, le Constitutum Usus occupe les pages 810-1026. 48. Friedrich Heer, The Medieval World (New York, 1962), p. 74. 49. Voir Franco Valsecchi, Le Corporazioni nel'organismo politico dei medio evo (Milan, 1931), pp. 21-23.

50. Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichter der Neuzeit, (Gttingen, 1967), p.

51.
51. Statute of the Staple, 27 Edouard III (1353).

52. John H. Mundy et Peter Riesenberg, The Medieval Town (New York, 1958), Document nO 43, pp. 163-164.

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NOTES
53. Voir Harvey Cox, The Secular City (New York, 1965). 54. Voir Max Weber, The City, trad. et ed. Don Martindale et Gertrud Neuwirth (New York, 1958). Dans sa prface (pp. 21, 34-40, 43-45), Martindale oppose les savants amricains et europens dans le domaine de la sociologie urbaine, indiquant que les sociologues amricains inclinent considrer la ville contemporaine sous une perspective gophysique et cologique, et s'inquitent particulirement des effets ds intgrants de la structure sociale urbaine sur les liens familiaux, les associations locales, la culture, les castes et les statuts, avec substitution d'un ordre reposant sur les activits professionnelles et les intrts vocationnels. En Europe, par contraste, des sociologues comme Simmel et Durkheim ont soulign les caractristiques socio-psychologiques de la ville (son exaltation de la ponctualit, de la calculabilit et de l'exactitude, son attitude blase , sa superficialit, son anomie ou absence de normes), pendant que d'autres, suivant Fustel de Coulanges et Weber, ont adopt une optique historique et comparative. Martindale montre comment la connaissance du dveloppement historique de l'institution du podestat peut avoir aid les Amricains aux dbuts du XX sicle, viter de se mprendre sur le rle du maire et du conseil municipal, et du city manager des villes amricaines. 55. Weber, City, pp. 54-55. 56. Voir William Bennett Munro, The Government of the American Cities (New York, 1926). 57. Weber, City, p. 91. 58. Ibid., pp. 92, 93. 59. Ibid., p. 94. 60. Ibid., p. 96. 61. Ibid., p. 97.

13 - LE DROIT ROYAL: SICILE, ANGLETERRE, NORMANDIE, FRANCE

1. Joseph R. Strayer, On The Medieval Origins of the Modern State (Princeton, N. J., 1970), p. 22. 2. Ibid., p. 33. 3. Heinrich Mitteis, The State in the Middle Ages, trad. Orton (Amsterdam, 1975), p.307. Voir aussi Strayer, MedievalOrigins, p. 12: L'Etat moderne partout

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o nous le trouvons aujourd'hui, est bti sur le plan qui mergea en Europe dans la priode 1 100-1600 . 4. Mitteis, State, pp. 307,)08.

5. James M. Powell, ed. et trad., The Liber Augustalis or Constitutions of Melfi, promulgated by the Emperor Frederickfor the Kingdom of Sicily in 1231, (Syracuse, N.Y., 1971), p. xxxviii.
6. Voir Orville Prescott, Lords of Italy : Portraits from the Middle Ages (New York, 1972), p. 3. 7. Cit in David C. Douglas, The Norman Achievement /050-1100 (Berkeley et Los Angeles, 1969), p.105. 8. Ibid., p. 143. 9. Mitteis, State, p. 172. 10. Roger II succda au titre de son pre, Comte de Sicile. Quand il eut acquis la Calabre et l'Apulie, le pape Honorius l'investit comme duc d'Apulie. Lorsque Honorius mourut en 1130, deux papes rivaux furent lus. Roger, trs dsireux de devenir roi, prit le parti du plus faible, Anaclet qui promptement le bnit et l'investit roi de Sicile, d'Apulie et de Calabre. En 1139, Anaclet ayant trpass, le pape Innocent Il, successeur de Honorius, ajouta sa propre investiture de Roger comme roi. L 'histoire est fort bien raconte par Prescott dans Lords of Italy, p. 83.

11. Voir H. G. Creel, The Origins of Statecraft in China, vol l, The Western Chou Empire (Chicago et Londres, 1970), p. 12, citant le livre d'un gographe musulman, crit la cour de Roger II en 1154, lequel consacre beaucoup plus d'espace au gouvernement de la Chine qu' celui d'aucun autre tat .
12. Voir gnralement Ferdinand Chalandon, Histoire de la Domination Normande en Italie et en Sicile (New York, 1960); Douglas Norman Achievement; Claude Cahen, Le rgime fodal de l'Italie normande, (Paris, 1940). 13. Voir Charles H. Haskins, England and Sicily in the Twelfth Century, pt. 3 English Historical Review, 26 (octobre 1911),641,655,663-664. 14. Heinrich Mitteis, Der Staat des hohen Mittelalters (Weimar, 1953), p. 238. Ceci est mal traduit in Mitteis, State, p. 226. 15. C'tait l une collection de centaines de rgles de droit dans le style germanique, montrant quelque influence du droit romain survivant, mais sans la sorte de systmatisation et d'intgration qui caractrise la tradition juridique occidentale de-

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NOTES

puis le XII' sicle. Voir Liber Legis Langobardorum Papiensis Dietus, MGH, Legum III, p. 290. 16. Max Hofmann, Die Stellung des Konigs von Sizi/ien naeh den Assisen von Ariano (1l40)(MUnster, 1915), pp. 39,155, 174.

17. Le texte des Assises d'Ariano est reproduit dans Francesco 8randileone, Il diritto romano ne/le /e /eggi normane e sveve net regno di Sicilia (Turin, 1884).
18. Hofmann, Ste/lung, p. 65. 19. Ibid., p. 72. 20. Cit in Thomas C. Van Cleve, The Emperor Frederiek II of Hohenstaufen: Immutator Mundi (Oxford, 1972), p. 241.
21. Voir Haskins, England and Sicily, pp. 642-643.

22. Ibid., pp. 644-645.

23. Ibid., pp. 647-648. 24. Voir Hofmann, Ste/lung, p. 85.

25. Prescott, Lords of Ita/y, p. 164. Pre scott ajoute que Frdric interdit aussi de construire d'autres chteaux privs et que lui-mme difia, pendant son long rgne, soixante nouveaux chteaux des endroits stratgiques. Le rcit par Prescott des exploits de Roger II, Frdric II et d'autres dirigeants d'Italie mridionale dans la priode allant de la fin du XI au dbut du XIV sicle est certainement le plus vivant, et peut-tre le meilleur rsum qui ait t crit ce propos. 26. Powell, Liber Augustalis. Les citations spcifiques de cet ouvrage sont donnes dans le texte. 27. Cit par Prescott, Lords oflta/y, p. 166. 28. Powell, Liber Agustalis, p. xx.

29. Ibid., p. xxi.

30. Cit par Pre scott, Lords oflta/y, p. 167.

31. Voir Douglas, Norman Aehievement, pp. 105-106.

32. Ibid., p. 144.

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NOTES

33. Le dcret de Guillaume est reproduit dans William Stubbs, Select Charters and Other lI/ustrations of English Constitutional History from the Earliest Times to the Reign of Edward 1 (Oxford, 1913), pp. 95-99. 34. Ibid., pp. 99-100.
35. Voir Z. N. Brooke, The English Church and the Papacy (Cambridge, 1931), pp. 154-155. 36. Ibid., pp. 155,66-167,174, 187-189, 198-199,211-212.

37. Voir W. L. Warren, Henry 1/ (Berkeley et Los Angeles, 1973). Amy Kelly, Eleanor of Aquitaine and the Four Kings (Cambridge Mass., 1950). Jacques Boussard, Le Gouvernement d'Henri 1/ Plantagent (Paris, 1956).
38. Walter Map, De Nugis Curialium, ed. M. R. James (Oxford, 1914), p. 261. 39. Ibid., p. 277. 40. Doris M. Stenton, English Justice 1066-1215 (Philadelphia, 1964), p. 53.
41. D'autres revenus fodaux (en supplment des services de chevalier) comportaient 1) le relief, une somme payable par l'hritier pour pouvoir renouveler les liens au seigneur rompus par le dcs du vassal; 2) la premire saisine, droit du seigneur la possession des terres jusqu' ce que le relief soit vers; 3) la tutelle, droit du seigneur l'administration du domaine et percevoir les revenus tant que l'hritier tait mineur ou une femme non marie; 4) le mariage, droit du seigneur choisir le mari de l'hritire, moyennant son consentement; 5) l'eschete (ce qui choit), retour du sol au seigneur si le tenant n'tait plus capable de fournir ses services parce qu'il avait t proscrit ou emprisonn pour dlit grave, ou parce que la ligne de succession se trouvait teinte; 6) l'amende pour alination, due au seigneur en cas de vente ou don de la terre par le tenant quelqu'un d'autre; 7) les aides, sommes verses pour participer divers frais encourus par le seigneur. En 1215, la Grande Charte (Magna Carta) rduisit le nombre des aides trois, pour payer la ranon du seigneur captif, pour armer chevalier son fils et pour doter sa fille ane lors de son mariage.

42. Voir Charles Haskins, Norman Institutions (Cambridge, Mass., 1918), p.155.

43. Voir Haskins, England and Sicily, pp. 651-655.

44. Voir ibid., pt. 1, juillet 1911, pp. 438-443. cf. Dialogus de Scaccario (le cours de ('chiquier) ed. et trad. Charles Johnson (New York, 1950), pp. 35-36. 45. Le passage entier est cit in T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, 5me ed. (Boston, 1956), p. 148.

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NOTES

46. L'expression est de Maitland. Voir F. W. Maitland, The Constitutional History ofEngland(Cambridge, 1965), pp. 106-107. 47. Strayer, MedievalOrigins, p. 34. 48. Ibid. 49. R. C. van Caeneghem, Royal Writs in England /rom the Conquest to Glan-

viii. (Londres, 1959), p. 200.

50. Ibid., p. 199.

51. Voir Ibid., p. 144.

52. G. D. G. Hall, ed. et trad., The Treatise on the Laws and Customs of the Realm of England, commonly ca/led Glanvi/l (Londres, 1965), p.167.

53. The Assize of Clarendon est tudie et des parties importantes en sont traduites dans Plucknett, Concise History, pp. 112-113.
54. Cours sur le Dveloppement des Institutions Juridiques, Harvard Law School, 1968. 55. Sur l'abolition des ordalies et l'introduction du procs devant jury dans les affaires criminelles, voir Plucknett, Concise History, pp. 118-126. Plucknett montre la rsistance l'abolition des ordalies en Angleterre, l'hsitation sur la substitution de la procdure d'enqute et le rejet de l'option d'interrogation des parties et des jurs par le tribunal. 56. Voir Frederic William Maitland, The Forms of Action at Common Law (Cambridge, 1965). 57. Voir chapitre 6, notes 10 et 11. 58. Sir Frederik Pollock et Frederic William Maitland, History of English Law, 2me ed. (1898, ed. rimp. Cambridge, 1968), l, 146. 59. JoUon des Longrais, Henri Il and His Justiciars : Had They a Political Plan in Their Reforms about Seisin? (Limoges, 1962). C'est un objectif de cette nature qui fut vis quelque quinze ans plus tt par l'empereur germanique nouvellement lu, Frdric Barberousse. Dans sa loi de paix (peace statute) de 1152, Frdric dcida que un diffrend possessoire entre deux vassaux d'un mme seigneur doit tre port devant le juge royal, de sorte que la cour fodale borne sa juridiction aux questions de proprit, qui le plus souvent n'taient pas souleves. Nous savons par des documents contemporains que les conflits de possession taient rgls par la

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procdure d'enqute. Exactement comme Henri II d'Angleterre, Barberousse entreprenait de crer une procdure possessoire royale, pour limiter la juridiction de la noblesse. Mitteis, Der staat des hohen Millelalters, p. 254. Mais Frdric ne put crer un systme de procdure judiciaire capable de raliser cette ambition et, en fin de compte, dcida d'encourager le dveloppement d'une juridiction princire dans les territoires propres qui composaient l'empire. Voir chapitre 14. 60. Hall, Treatise called Glanvi/l, p.l. 61. J. E. A. Jolliffe, The Constitution al History of Medieval England, (Londres, 1961), p. 206. 62. Voir Charles H. Haskins, Norman Institutions (Cambridge, Mass., 1918). Voir aussi Charles Petit-Dutaillis, The Feudal Monarchy in France and England from the Tenth to the Thirteenth Century, trad. E. D. Hunt (Londres, 1936), p. 162. 63. Haskins, Norman Institutions, p. 192. 64. Ibid., pp. 192-193. 65. Voir Ernest-Joseph Tardiff, Coutumiers de Normandie, 2 vols. (Rouen, 1881, 1903). 66. Voir Maurice Jallut, Philippe Auguste, fondateur de l 'unit franaise (Paris, 1963) ; Achille Luchaire, Philippe Auguste (Paris, 1884).
67. Chronique rime de Philippe Mousks, pub\. Baron de Reiffenberg, II (Bruxelles, 1838),427, ss. 23735-23738.

68. Le rcit suivant est appuy par les matriaux concrets, sinon toujours par leur interprtation, trouvs in Franois J. M. Olivier-Martin, Histoire du droit franais des origines la rvolution, 2me ed. (Paris, 1951); Emile Chnon, Histoire gnrale du droit franais public et priv des origines J8 J5, 1 (Paris, 1926); Mitteis, Der Staat des hohen Mille/allers .. Ludwig Buisson, K6nig Ludwig lX, der Heilige, und das Recht (Freiburg, 1954) ; Petit-Dutaillis, Feudal Monarchy. 69. Olivier-Martin, Histoire, p. 225. 70. Thomas d'Aquin, Summa Theologica, pt II-l, quo 90-97. 71. John P. Dawson, The Oracles ofthe Law (Ann-Arbor, Mich., 1968), p. 276. 72. Ibid., p. 268. 73. Voir Olivier-Martin, Histoire, p. 114. Voir note 85.

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74. Philippe de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, ed. A. Salmon, 2 vols, (Paris, 1970), [, sec. 683. 75. Henry Sumner Maine, Ancient Law (1861, 3me ed. amr. New York, 1888), p.24. 76. En l'an 1296, quelque trente-cinq ou quarante ans aprs que [le Parlement de Paris] eut commenc s'affirmer comme une branche distincte de la Curia Regis, une ordonnance royale fixa sa composition cinquante-cinq juges. Vingt-trois ans plus tard, en 1319, le total officiel tait de soixante-sept..., en 1345 l'effectif se stabilisa autour de quatre-vingts ... , le contraste avec l'Angleterre est frappant: entre 1300 et 1500, les juges permanents du King's Bench (Banc du Roi) et des Common Pleas (chambre haute pour les affaires civiles) totalisaient normalement, non pas 80 mais 8 ou 9 juges. Dawson, Oracles, p. 274. 77. Voir Beaumanoir, Coutumes, l. sec. 1 Ci commence li livre des coustumes et des usages de Beauvoisins . 78. .. , chascuns barons est souverains en sa baronnie ... li roi est souverain par dessus tous et a de son droit la general garde de tout son roiaume, par quoi il puet faire tous establissements comme il li plest pour le commun pourfit, et ce qu'il establist doit tre tenu . Beaumanoir, Coutumes, Il, sec. 1043. 79. Le traitement par Beaumanoir du rle des procureurs et avocats au tribunal des baillis est rsum par Georges Hubrecht, Commentaire historique et juridique in Philippe de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, III (Paris, 1974), chaps 4 et 5. Dawson, Oracles, pp. 282-285 tudie le fonctionnement des procureurs et avocats au Parlement de Paris. 80. Beaumanoir, Coutumes, [ , secs. 1[22- 1223. 81. Ibid., l, secs. 954-988. 82. Ibid., Il, sec.999. L'expression de Beaumanoir Convenance vaint loi est la traduction de la locution latine Conventio vincit /egem , courante en Europe cette poque, et que l'on trouve un sicle avant dans Glanvill. Le sens en tait que la volont des parties l'emportait sur les provisions (facultatives) de la loi qui dfinissait les obligations des contractants sauf s'ils en ont consenti d'autres . Une interprtation diffrente en est donne dans un essai par ailleurs fructueux de M. E. Tigar et M. R. Levy sur Beaumanoir, Law and the Rise ofCapita/ism (New York, 1977), p.145. 83. Beaumanoir, Coutumes, Il, sec. 1000.

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NOTES

84. Ibid., II, secs 823-936. Dawson souligne le caractre local du droit coutumier franais sur les dlits, les obligations civiles (dommages et contrat), et de la procdure, affirmant que virtuellement tout le corps de rgles coutumires des tribunaux royaux consistait en droit foncier, proprit des poux, hritage, donations et testaments. Cependant le droit pnal dcrit par Beaumanoir ne donne pas l'impression d'tre spcifique de Beauvais. Les lois sur la trahison, la contrefaon et l'hrsie, par exemple, sont tudies dans le mme contexte que celles sur l'homicide, l'incendie, le vol et les autres crimes. De mme le droit contractuel prsent par Beaumanoir ne peut gure tre vu comme une simple coutume de Beauvais. li semble plutt coutumier (au sens de non-dict) en tant qu'appliqu, aux cas envisags, dans n'importe quelle cour en France, y compris les cours du roi. L'analyse de Dawson cadre avec des poques plus tardives ,quand le besoin se fit sentir d'harmoniser et d'unifier les diverses coutumes des rgions de la France. Voir Dawson, The Codification of the French Customs , Michigan Law Review, 38 (1940), 765. 85. Olivier Martin, Histoire, p. 233. 86. Bracton transcrivit quelque deux mille cas des registres de tribunaux, ils figurent dans le Note Book de Bracton dit par Maitland. Aucun cahier de notes analogue de Beaumanoir n'a t dcouvert. Pourtant, il se rfre des centaines de cas dans son trait. Son recours la jurisprudence (case /aw, chose juge) a t dcrit comme ceci : Parfois, il commence par exposer une rgle coutumire, et cite une dcision judiciaire pour l'illustrer. D'autres fois, il fait l'inverse, partant d'une dcision judiciaire qu'il a vu rendre, il montre le principe dont le jugement est une application ... Comme preuve d'une coutume rcemment conteste, (Beaumanoir) invariablement se rfre une seule dcision judiciaire, certainement parce que l'unique prcdent suffit, car il est dcisif. Hubrecht, Commentaire , p. 4. 87. Beaumanoir, sec. 31. L'interprtation de ce passage comme se rfrant des cas similaires et non seulement au mme cas, est appuye par Hubrecht, Commentaire p. 19. li ajoute: Ainsi, la jurisprudence est applique dans des conditions analogues celles du droit anglais, et le juge peut dcider directement, sans faire appel aux assesseurs . Un autre passage de Beaumanoir semble contredire l'opinion que l'auteur ou la loi qu'il analyse, plaait une haute valeur sur la cohrence des dcisions judiciaires. Le passage en question (sec. 1880), dclare qu'un juge se dsisterait dans un procs s'il avait pris part un cas antrieur, pour se garder de la suspicion d'tre enclin raffirmer ce qu'il avait dcid auparavant, mme si c'tait une erreur. A lire plus attentivement, il apparat que le passage se rapporte un procs prcdent o le juge avait pris part, non comme juge mais comme une partie. Cette interprtation est renforce par la section suivante (sec. 1881) qui requiert que le juge se dsiste s'il tait apparu dans un procs similaire en qualit de tmoin. Voir aussi Hubrecht, Commentaire , p. 4. 88. France et Angleterre ont ouvert le Moyen-Age avec un fonds commun d'institutions juridiques et politiques. Une bonne partie des rgions qui seraient incluses dans la France moderne a t unie l'Angleterre sous un monarque commun.

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NOTES

Les institutions politiques furent faonnes par les mmes fonnes de base de l'organisation fodale. Le droit priv fut largement constitu de coutumes populaires implicites, remarquablement semblables de part et d'autre, mme dans le dtail. Ds le XIIIe sicle, la tendance diverger, la fois dans le droit et le gouvernement, se fit visible. Dawson, Codification. p. 765. Le professeur Dawson crit, en cet endroit, dans la perspective du XVIe au XIX e sicles. Si les mmes faits taient dcrits dans la perspective des XIe et XIIe sicles, la phrase aurait pu tre: Jusqu'au XIIIe sicle, les similarits prdominaient sur les diffrences .

14 - LE DROIT ROYAL: ALLEMAGNE, ESPAGNE, FLANDRES, HONGRIE, DANEMARK.

1. Heinrich Mitteis, Der Staat des hohen Mittelalters (Weimar, 1953), p. 155. Une traduction alternative peut tre trouve dans Mitteis, The State in the Middle Ages. trad. H. F. Orton (Amsterdam, 1955), p. 149. 2. Mitteis, Der Staat. p. 201. 3. Ibid., p. 256 suiv. 4. Ibid. 5. Voir Peter Munz, Frederic Barbarossa,' A Study in Medieval PoUlies (Londres, 1969), pp. 250-251. Une version quelque peu diffrente est donne par Carl Erdmann, Der Prozess Heinrichs des Lwenn in Theodor Mayer, ed., Kaisertum und Herzogsgewalt im Zeitalter Friedrichs /. (Leipzig, 1944), pp. 348-353. 6. Mittteis, Slale. p. 335. 7. Ibid., pp. 225-233, 310. Voir aussi Albert Brackmann, Die Wandlung der Staatsanschauungen im Zeitalter Kaiser Friedrichs l, Historische Zeitschrift 145 (1932). 8. En 1111, le privilge du pape Pascal Il numrait comme regalia les droits impriaux vis--vis des cits, des duchs, marquisats, comts, monnaies, pages, marchs, patronages impriaux et ecclsiastiques, tribunaux de centaines etc. Hermann Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte. 2me ed. (Karlsruhe, 1962), 1,369-376. 9. Heinrich Appelt, Friedrich Barbarossa und das rmische Recht , Romische historische Mitteilungen. 5 (1961-62), 18-34; H. Koeppler, Friedrich Barbarossa and the Schools of Bologna , English Historical Review. 54 (1939), 577-607. 10. Munz, Barbarossa. pp. 122-124.

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NOTES

Il Voir Gnther Schmidt, Die Wrzburgische Herzogtum und die Grfen und Herren von Ostfranken vom Il. bis zum 17.J ahrhundert. Quellen und Studien zur Verfassungsgeschichte des deutschen Reiches im Mittelalter und Neuzeit, vol .2 (Weimar, 1913), pp. 1-52. Schmidt dit que ce n'tait pas simplement une question de pouvoir proprement dit ou de proprit de terres dans le duch, mais c'tait la capacit de rendre justice qui caractrisait les tats territoriaux naissants de la Germanie. Sur l'Autriche, voir Heinrich Appelt, Privilegium Minus: Das staujische Kaisertum und die Babenberger in Osterreich (Vienne, 1973). Voir aussi E. E. Stengel, Landund lehnrechtlische Grundlagen des Reichsfilrstenstandes , in Abhand/ungen und Untersuchungen zur mitte/a/ter/ichen Geschichte (Cologne., 1960).

12. Voir Walter Ullmann, The Pontificate of Adrian IV, Cambridge HistoricalJournal, Il (1955),243. 13. Munz, Barbarossa, p.31. 14. Ibid., p. 372. 15. Joachim Gemhuber, Die Landsfriedenbewegung in Deutschland bis zum Mainzer Reichslandfrieden von 1235 . Bonner Rechtswissenschaft/iche Abhandlungen, 44 (Bonn, 1952), 72-102. 16. Ibid., p. 74. 17. Lorenz Weinrich, ed. c~t trad. Quel/en zur deutscher Verfassungs-Wirtschaft, und Sozialgeschichte bis 1250, Ausgewllhlte Quellen zur deutschen Geschichte des Mittelalter, vol. 32 (Darmstadt, 1977), pp.166-167. Seulement un digeste des 11 03 paix de la terrequi ont t conserves. 18. Ibid., p. 214. Soulign suppl. 19. Ibid., p. 216. 20. Mitteis, State, p. 243.
21. Weinrich, Quel/en, pp. 246-259.

22. Frdric promulgua cette loi la requte de quatre docteurs, comme rcompense pour leurs services la Dite. C'est le seul exemple d'une addition expresse aux lois de Justinien par un empereur germanique. 23. En 1186, Frdric mit son Bref de Paix contre les incendiaires, consistant en vingt-trois articles, certains fort longs. C'tait un document fort tudi, visant amener l'incendie, menace srieuse pour la paix territoriale, sous le contrle imprial.

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NOTES

24. Le Mouvement pour la Paix du territoire (Landfriede) ne cessa pas compltement entre 1186 et 1235, mais ne fit pas non plus de grands progrs. La plus importante des Paix dicte par Henri VII, la Trve de Henri de 1224, tait en retrait sur une forme antrieure, il n'tait plus question de droit ou de paix, et beaucoup de ses rgles renouvelaient simplement les limitations traditionnelles aux guerres prives. Les deux autres actes lgislatifs importants de cette priode, le Trait avec les Princes ecclsiastiques de 1220, et le Statut en faveur des Princes de 1232, ne prtendaient pas tre des Paix de terre, mais de simples concessions de Frdric aux princes d'empire, ecclsiastiques et lacs. 25. Weinrich, Quel/en, pp. 462-483. 26. Voir James, M. Powell, ed. et trad., The Liber Augustalis or Constitutions of Me/fi promulgated by the Emperor Frederick Il for the Kingdom of Sicily in 1231 (Syracuse, N. Y., 1971), l, 8, Mainser Landfriede 5. 27. Voir Heinz Angermeier, Konigtum und Landfriede im deutschen Spatmittelalter (Munich, 1966), pp. 27-29. 28. Les rformes de Frdric II signifiaient que les dcisions des tribunaux seraient rassembles et conserves en un seul endroit, afin que puisse tre tabli le cadre lgal pour les relations les plus varies de la vie publique, une norme pour la formulation du droit . R. Scholz, Beitrage zur Geschichte der Hoheitsrechte des deutschen Konigs zur Zeit der ersten Staufer, 1138-1197, Leipzig Studien, vol. 24 (1896), p. 26. 29. Karl August Eckhardt, ed. Sachsenspiegel V: Landrecht in hochdeutscher Obertragung (Hanovre, 1967) prologue et III, 78, n02. Il n'y a pas d'dition du droit fodal en allemand moderne (bien qu'il y en ait une moderne en ancien allemand). 30. Le pape ne peut pas bannir l'empereur sauf pour hrsie, abandon d'pouse ou destruction d'une maison de Dieu . Eckhardt, Landrecht 1. 1 ; 3. 57. 1.

31. Le bannissement (excommunion) blesse l'me, mais ne prend la vie ni ne rduit les droits ruraux ou fodaux, moins qu'il soit accompagn de la mise royale hors la loi . Eckhardt, Landrecht, 1. 59. 1.
32. Le juge peut juger toute sorte de plainte dans la juridiction de la cour o il sige, sauf si quelqu'un se plaint concernant sa propre terre, ou dnonce un crime contre un homme libre, que le juge ne peut juger que dans une vritable assemble judiciaire du lieu, et sous un ban royal . Eckhardt, Landrecht, 1. 59. 1. 33. Eckhardt, Landrecht 3. 57. 2. Le Sachsenspiegel posait que l'chanson avait titre au septime vote, mais comme le titulaire de cette fonction, le roi de Bohme, n'tait pas allemand, il n'avait pas droit de suffrage. Nanmoins, en 1290,

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NOTES

l'empereur Rodolphe, s'appuyant sur l'autorit du Sachsenspiegel, attribua le vote la Bohme, fixant ainsi sept le nombre des Princes-Electeurs, qui resta fixe jusqu'au milieu du XVII" sicle. 34. Eckhardt, Landrecht, 2. 66. 1. 35. Voir Adolf Laufs, Rechtsentwicklung in Deutschland (Berlin, 1978), pp. 2122, citant Eckhardt, Landrecht, 2. 13. 1 sur divers types de punition des voleurs. Voir aussi Gerhard Kallen, Friedrich Barbarossa's Verfassungsreform und das Landrecht des Sachsenspiegel , ZSS (germ), 71 (1938), 560. Hans von Voltellini, Ein Beitrag zur Quellenkunde der Sachsenspiegels Landrecht, ZSS (germ) 71 (1938), 548. 36. Laufs, Rechtsentwicklung, citant Eckhardt, Landrecht 2.69. 37. Son impact sur le droit urbain se manifeste particulirement dans l'volution de la Loi de Magdebourg, le Codex de Grlitz du dbut du XIV sicle, et le Landrecht de Breslau de 1356. Il continua accompagner les Allemands vers l'Est, et des traces peuvent en tre vues aux Pays-Bas. Il a souvent fait l'objet de gloses, notamment par le chevalier et juriste de Brandebourg, Johann von Buch (form Bologne) aprs 1325, et par Nkholas Wurm, galement form Bologne, vers 1400. En gnral, voir Herman Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte, 1, (Karlsruhe, 1954), 477-479; Richard Schrder et Eberhard Freiherr von Knsberg, Lehrbuch des deutschen Rechtsgeschichte, 7me ed. (Berlin, 1932), pp. 722-725. 38. Hans Fehr, Die StaatsaujJassung Eikes von Repgau, ZSS (germ), 50 (\916), 159. 39. Le Schwabenspiegel, crit en 1274-75, fut l'ouvrage de droit le plus influent dans le sud de l'Allemagne. Il s'inspirait du droit populaire bavarois, des lois de l'empire, des lois de Paix, du droit romain et du droit canon. Il assumait une position favorable au Pape, en opposition au Sachsenspiege/, pro-imprial. Le Deutschenspiegel, galement crit en 1274-75, s'appuyait largement sur le Sachsenspiegel, mais faisait un plus large usage du droit canon et du droit romain. Il n'eut pas d'influence notable. Le Frankenspiegel, rdig en Hesse entre 1328 et 1338, tait fortement pro-imprial. Plusieurs ouvrages mineurs parurent aussi au XIV sicle. Voir Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte, p,479. 40. Geoffrey Barraclough, trad., Medieval Germany 911-1250,' Essays by German Historians, 1. (Oxford, 1938), 104.

41. Ibid., p. 76.

42. Mitteis, Der Staat, p.330.

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NOTES

43. MGH, Legum IV, l, p. 222. 44. Barraclough, Medieval Germany, l, 105. 45. Confoederatio cum principibus ecclesiasticis et Statutum in favorem principium , in Weinrich, Quel/en, pp. 382,434. 46. Ruth Hildebrand, Der sachsische "Staat" Heinrichs des Lwen , Historische Studien (Berlin), n0302 (1937), pp. 371-392. 47. Karl Jordan, Heinrich der Lowe.' Eine Bioraphie (Munich, 1979), p. 148. 48. Max Spindler, Die Anfange der bayerischen Landesfrstentums, Schriftenreihe zur bayerischen Landesgeschichte, vol. 26 (Munich, 1937). En gnral, voir Eugen Wohlhaupter, Hoch- und Niedergericht in der Mittelalter/ichen Gerichtsverfassung Bayerns, vol. 12, pt 2, de Deutschrecht/iche Beitrage, ed. Konrad Beyerle (Heidelberg, 1929); Wolfgang Schnelbogl, Die innere Entwicklung der bayerichen Landfriede, des 13.jahrhunderts, vol. 13, pt. 2, de Deutschrecht/iche Beitrage, ed. Konrad Beyerle (Heidelberg, 1932). 49. Spindler, An/ange, p. 116. 50. Ibid., p. 120.
51. Ibid. pp. 166-167.

52. Ibid., pp. 176-184. 53. Ibid., p. 167. 54. Reckesvinth abrogea aussi tout recours au droit romain except des fins d'tude. Cela impliquait la suppression de la Lex Romana Visigothorum, ou Brviaire d'Alaricun condens (dict par Alaric II en 506) du droit antrieur Justinien qui devint le chef de file des textes de ce genre. 55. Voir Eugen Wohlhaupter. Studien zur Rechtsgeschichte des Gottes- und Landfriedens in Spanien, vol 14 de Deu/schrech/liche Bei/rage, ed. Konrad Beyerle (Heidelberg, 1933). 56. Juan Beneyto Perez, Manuel de His/oria dei Derecho (Madrid, 1960), pp. 101-128. E. N. van Kleffens, Hispanie Law un/il the End of Middle Ages (Edimbourg, 1968), pp. 238-268. 57. La plus ancienne des Universits d'Espagne, Palencia, fut fonde entre 1208 et 1214. En 1239, elle fut transfre et fusionne avec l'universit de Salamanque,

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NOTES

fonde depuis une douzaine d'annes. Salamanque devint un centre important pour l'tude tant du droit romain que du droit canon. 58. Beneyto Perez, Manuel, pp. 110-123. Van Kleffens, Hispanic Law, pp.147236. 59. Leopold A. Warnknig, Flandrische Staats- und Rechtsgeschichte bis zum Jahr 1305, 1 (Tbingen, 1835) 127. Voir aussi Henri Pirenne, Geschichte Belgiens, 1 (Gotha, 1899). Raymond Monier, Les Institutions centrales du Comt de Flandre de lafin du IX' sicle 1384 (Paris, 1949). 60. Wamknig, Flandrische Rechtsgeschichte, p. 149.

61. Ibid., pp. 160-162.

62. Sur la Hongrie, voir Thomas von Gogyay, Grundzge der Geschichte Ungarns , I. (Pest, 1851), 66-125 ; Dominic Kosary, A History of Hungary (Philadelphia, 1906), p. 50-61 ; E. pamlenyi, ed., A History of Hungary (Budapest, 1973), pp. 29-61. 63. Voir T. K. Derry, A History ofScandinavia (Minneapolis, Minn., 1975). John Danstrup, A History ofDenmark, (New York, 1947).

64. Das jutsche Law, au.s dem Danischen bersetz von Blasius Eckenberger, ed. Falck (Altona, 1819).
65. Danstrup, Denmark pp. 28-31. Des parties du prambule sont prises directement dans le droit canon. 66. Derry, Scandinavia, p. 66. 67. Aristote, Nicomachean Ethics ,5. 10.1/37b 1/-28, in Richard Mckeon ed., The Basic Works ofAristotle (New York, 1941), p. 1020.

CONCLUSION
1. Voir Robert C. Tucker, The Marxian Revolutionary Idea, in Revolution , ed., Carl Friedrich, Namos, 11.8 (I966), pp. 217-246, spcialement p. 219.
2. Ibid., pp. 223-224. 3. Christopher Hill, A Comment , in Rodney Hilton, ed., The Transition [rom Feudalism ta Capitalism, (Londres, 1976), p. 121.

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NOTES

4. Ibid. 5. Lettre Conrad Schmidt, 27 Octobre 1890, in Karl Marx et Friedrich Engels, Selected Works, III (Moscou, 1966), pp. 492-493.

6. Perry Anderson, Passages from Antiquity to Feudalism (Londres, 1974), p.

153. 7. Hilton, Transition, pp. 9-30 (quotation, p. 18).

8. W. W. Rostow, The Stages of Economic Growth (Cambridge, Mass., 1960), pp. 4-7.
9. Voir David Herlihy, ed., The History of Feudalism (New York, 1970), pp. 3, 34. 10. Perry Anderson, Lineages of the Absolutist State, (Londres, 1974), p. 403. Le marxiste d'Allemagne de l'Est, Rudolph Bahro voit aussi le fodalisme comme une forme conomique unique qui porte en elle une tendance immanente se transformer en capitalisme. Bahro crit fodalisme-capitalisme est essentiellement un seul phnomne The Alternative in Eastern Europe, trad. David Fembach (Londres, 1978), p. 66.

11. Max Weber on Law in Economy and Society, ed., Max Rheinstein (Cambridge Mass., 1966), p. 297.
12. Proceedings of the First Conference of German Sociologists, 1910, cits in Max Weber, Economy and Society, ed., Guenther Roth et Claus Wittich (New York, 1968), 1 lxiv.
13. Max Weber, Gesammelte Aufsatzen zur Religions Sociology (Tbingen, 1920), p. 1. 14. Cette conclusion peut tre conforte par plusieurs citations des crits de Weber, bien que d'autres citations puissent tre trouves qui l'affaiblissent ou la contredisent. En fait, les crits historiques de Weber sont trs confus et inconsistants, encore que son analyse thorique soit juste le contraire. 15. Rheinstein, Max Weber, pp. 63-64. 16. Ibid., p. 305.
17. Voir Donald R. Kelley, The Metaphysics of Law: An Essay on the Very Young Marx , American Historical Review, 83 (avril 1978),350-367.

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NOTES

18. Rheinstein, Max Weber, p. 304.

19. Ibid., p. 303.

20. Weber, Economy and Society, pp. 226-227 et 1070.
21. Ibid., p. 242.

22. Ibid., p. 244.

23. Ibid., p. 246.

24. Ibid., p. 76.
25. Ibid., p. 86. 26. Rheinstein, Max Weber, pp. 304-305.

27. Ibid.
28. Kent V. Flannery, The Cultural Evolution of Civilisations, Annua/ Review of Ec%gy and Syslematics, 3 (1972), 399, 407.

29. Voir Grace GoodeIl, From Satus to Contract : The Significance of Agrarian Relations of Production in the West, Japan, and in 'Asiatic' Persia, European Journa/ofSoci%gy, 21 (1980), 285-325, spcialement 288-291.

30. Rodney H. Hilton, Bond Men Made Free : Medieval Peasanl Movements and the English Raising of 1381 (Londres, 1973), pp. 70-71, 74-75.
31. Goodell, From Status 10 Contracl, p. 298.

32. Octavio Paz, Reflections: Mexico and the United States, The NewYorker, 17 septembre 1979, pp. 138, 153.

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REMERCIEMENTS

REMERCIEMENTS
'ai commenc crire ce livre en 1938 alors que j'tudiais en licence d'Histoire du Droit la London School of Economics. J'tais venu Londres sur le conseil d'Eugen Rosentock-Huessy, pour tudier l'impact de la rvolution anglaise de 1640-1689 sur le dveloppement du droit britannique. R.T.F. Plucknett, le doyen des historiens du droit anglais dans la priode suivant le premire guerre mondiale, m'avais dit que je ne comprendrais rien l'histoire d droit britannique si je ne partais des XII" et XIIIe sicles dans Glanvill et Bracton. Je suivis son conseil, tout en tudiant les cours de R.W. Tawney sur l'histoire de l'Angleterre au XVIIe sicle. Ces trois personnages taient tous trois de grands Europens, bien qu'ils vinssent d'poques trs diffrentes: la pense de Plucknett s'tait emacine dans les temps qui s'coulent du XIIe au XVII ; celle de Tawney, du XVIIe au XX ; celle de Rosentock-Huessy dans les squelles de ce qu'il a appel la rvolution de la guerre mondiale. J'aimerais tre certain que mon travail a t digne d'aussi prcieux fondements. Dans les dcennies coules depuis lors, j'ai bnfici du concours de nombreux assistants, d'autres chercheurs, et de bien des collgues qui me sont autant d'amis. Je n'en citerai que trois, dont l'aide se reflte dans les graphiques de ces pages: Carmen Arevalo, qui a prpar les cartes; Robert Chesler, qui a dress la figure n 0 2, et Georges Size, pour la figure nl. * Ma gratitude reconnaissante va la Houghton Matllin Company, pour m'avoir autoris reproduire un passage des "Mtaphores" tir de "Human Season" d'Archibald Mac Leith (copyright en 1972 par Archibald Mac Leigh), ainsi qu' la British Library qui m'a permis de citer un pome anglo-saxon trouv dans les Cotton Manuscripts, "Maxime". Je dsire aussi remercier le National Humanities Center, pour m'avoir procur le cadre profondment sympathique o j'ai achev le manuscrit et organiser sa parution.

Harold J. Berman

Nole de l'd/leur: Il n'a malheureusement pas t pOSSIble, de reprendre ces cartes et figures dans la prsente dition franaise.

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REMERCIEMENTS

L'dition franaise n'aurait pas vu le jour sans les conseils amicaux du Professeur Leonard Liggio et le soutien gnreux de la Earhart Foundation et de l'Atlas Foundation. Que tous agrent nos trs. vifs remerciements.

Raoul Audoin

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INDEX

INDEX DES NOMS PROPRES

A
Ablard, Pierre, IX, 41, 139, 144, 145, 153, 155, 171, 188,200,208, 209,294,303,597,600,601,602, 607,616,617 Abraham, 174 Accurse, 142,258 Adlade (mre de Roger II), 434 Adrien IV, 175 Alcuin, 583 Alexandre II, pape, 108,269,452 Alexandre III, pape, 204, 217, 221, 233,245,634,636 Alfred le Grand, empereur, 19, 82 Alphonse II, roi d'Aragon, 529 Alphonse X le sage, roi de Castille, 423 Alphonse X le Sage, roi de Castille, 530 Alphonse XI, roi de Castille, 530 Ambroise, saint, vque de Milan, 105,402 Anastase, empereur, 105,293 Anderson, Perry, 338, 340, 344, 556, 671 Andr II, roi de Hongrie, 308, 532 Anjou (d'), Charles, frre de Louis IX, 430 Anjou (d'), Geoffroi (comte), 451, 455,459,465 Anselme, saint, archevque de Cantorbery, 452, 614, 615, 616, 617 Antigone, 96 Aquin (d'), Thomas, saint, X, 175, 188,196,259,293,301,484,619 Aribert, archevque, 402

Aristote, X, l35, l39, 146, 153, 154, 162,164,173,218,259,289,293, 301,535 Arthur, roi, 117 Attila, 402 Augustin, moine, 70 Augustin, saint (de Hippo), 43, 123, 125,129,188,220,302,410,615 Azo,303,304,424,547 B Baldus, 259, 603 Bandinelli, Rolandus (voir Alexandre III), 217 Barraclough, Geoffrey, 523 Barth, Karl, 189 Bartolus, 259 Basile le Grand, 85 Baudouin V de Hainaut, comte, 480 Beaumanoir (de), Philippe, 322, 325, 333,341,489,490,492,493,496, 534,547,644 Becket, Thomas, saint (archevque de Cantorbery), II, IX, 66, 101, 121,126,270,272,274,277,282, 283,453,454,542 Bde, 88,397,582 Bela III, roi de Hongrie, 532 Beowulf, 76 Brenger de Tours, abb, 186 Berenguer 1er , Ramon, comte de Catalogne, 529 Bernard de Clairvaux, saint, 209 Blackstone, William, VI, 55, 283, 358,561 Bloch, Marc, 38, 58, 80, 310, 608 Boce, 79, 153, 154 Bracton, 136,307,325,326,364,

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TABLE DES MA TIERES

473,475,496,534,547,548 Brakespeare de Saint Albans, Nicholas (voir pape Hadrien IV), 175 Brown, Nonnan O., 42 Brown, Peter, 73, 101, 123 Brown, Thomas, 460, 477 Bruno, duc de Lorraine (archevque de Cologne), 387 Bulgarus, 507 Burchard (vque de Worms), 87, 156, 157, 158 Burke, Edmund, 216

Copernic, 37 Cromwell, Oliver, 57, 126,272 Cyprien, saint, 126

D

c
Calasso, Francesco, 405 Calvin, 353 Calvin, Jean, 40 Canut II (roi du Danemark), 532 Capet (de), Marguerite (fille de Louis VII de France et veuve de Henri le Jeune), 532 Cappelletti, Mauro, 264 Csar, Auguste, 102 Csar, Jules, 19 Charlemagne (empereur), 19,76,82, 89,91, 102,104,219,321,402, 423,430,500 Charles II (roi d'Angleterre), 36 Cicron, 139, 152,294 Clermont (de) comte (fils de Louis IX),490 Clito, William (comte de Flandre), 386 Clovis (roi), 69, 80 Cohn, Norman, 41 Coke, Edward, V, X, 168,292 Columban, saint, 88 Comte, Auguste, 551 Confucius, VI, 96 Conrad (duc de Z!lhringen), 390 Conrad II (empereur d'Allemegne), 314,321,402 Conrad III (empereur d'Allemegne), 506

Damien, Pierre, VIII, 108 Daniel, 44 Dante Alighieri, 184, 442 Dawson, Christopher, 82 Dawson, John P., 141,468,486 Descartes, Ren, 168 Deusdedit (cardinal), VIII, 216 Diamond, A. S., 95 Dickinson, John, 292 Duby, Georges, 310 Duncan (abb), 250 Dunstan (archevque de Canterbury), 83 E Edgar (roi d'Angleterre), 83 Edouard 1er (roi d'Angleterre), 423 Edouard le Confesseur (roi d'Angleterre), 451 Elonore d'Aquitaine (reine de France et d'Angleterre), 455, 479 EIliot, T. S., 271 Engels, Friedrich, 554 Erasme,18 Ethelbert (roi de Kent), 70, 80, 578 Ethelred (roi anglo-saxon), 82, 89, 90 Etienne, 454 Etienne (roi d'Angleterre), 269, 270, 272,453,458,474 Euclide, 430 Eugne III (pape), 280 Eusebius (vque), 253 F Faventinus, John, 253 Ferdinand III (roi de Castille et de Lon), 423, 530 Fiore (de) Joachim, 126 Flahiff, G. B., 280, 281

677
INDEX
Flandre (de) Ferrand (comte), 479 Flandre (de) Philippe (comte), 290, 423,480 Flandre (de) Robert II, 530 Frdric 1er (Barberousse) (empereur d'Allemagne), 290, 324, 325, 391, 403,423,430,441,480,494,502, 503,505,506,508,510,511,513, 516,520,522,523,527,530,626 Freising (von) Otto (vque), 126, 509 Friedrich, Carl, 148 Fuller, Lon L., 20 Fustel de Coulanges, 417 G Gaius, 150, 255, 256, 258, 303 Galile, 168 Glase 1er (pape), 105,293,538 Georges III (roi d'Angleterre), 37 Geza (roi de Hongrie), 531 Gierke (von) Otto, 229, 232 Gilchrist, John, 262 Giuliani, Alessandro, 168 Glanvill, 247, 320, 325, 455, 464, 473,475,477,497,534,547 Gluckman, Max, 91 Godwin, 452 Goethe, 22 Goldschmidt, Levin, 369 Gordley, James, 75, 258, 579 Gottfried, 388 Gratien, 156,157, 158, 159,160, 200,208,216,217,220,226,233, 238,241,253,256,261,269,272, 294,303,306,329,471,474,538, 547,565 Greenaway, George, 274 Grgoire de Nysse, 129 Grgoire IX (pape), 217, 624 Grgoire VII (pape), VI, VIII, 34, 36, 39,66, 101, 108, Ill, 118, 119, 122,124,126,133,139,215,220, 269,272,381,403,422,429,452, 456,502,509,531,590 Grimm, Jacob, 74 Guarin,432 Guarnerius, (voir Irnerius), 136 Guillaume 1er (le Conqurant) (duc de Normandie, roi d'Angleterre), 269,452,520 Guillaume 1er (roi de Sicile), 442 Guillaume II (le Roux) (roi d'Angleterre), 442, 445, 452
H

Hadrien IV (pape), 337 Hainaut (de) Baudouin (comte), 480 Hainaut (de), Baudouin (comte), 531 Hale, Matthew, 168 Hampden, John, 46 Harold, 452 Haskins, Charles, 440, 477 Hauteville (de) Tancrde (baron normand), 426 Hauteville (de), Roger (grand Comte de Sicile), voir Roger 1er , 427 Havelberg (de), Anselme, 126 Heer, Friedrich, 320 Hegel, 59, 551 Henri 1er (roi d'Angleterre), 112,121, 269,270,272,385,396,398,454, 458,467,477,542 Henri II, 462 Henri II Plantagent (roi d'Angleterre), Il, X, 126,270,272, 274,277,282,290,298,325,339, 360,423,453,454,455,456,458, 463,467,468,469,472,473,475, 477,479,480,481,505 Henri III (empereur d'Allemegne), 107 Henri IV de Saxe (empereur d'Allemagne), 101, 102, 110, Ill, 119,126,272,390,403,428,429 Henri le Jeune (fils de Henri II, roi d'Angleterre),532 Henri le Lion (duc de Bavire), 391, 503,506,524 Henri V de Souabe (empereur

678
TABLE DES MA TlERES

d'Allemagne), III, 502 Henri VI (empereur d'Allemagne), 480 Henri VIII (roi d'Angleterre), 277 Herlihy, David, 324 Hildebrand (moine) (futur Grgoire VII), 10 l, 110, 220 Hill, Christopher, 58 Hilton, Rodney, 339, 342, 554 Hobbes, Thomas, 168, 292
Hoffman,~ax,436,438

K
Kantorowicz, Hermann, 162 Kern, Fritz, 84, 93 Knowles, David, 174, 175 Koloman (roi de Hongrie), 531 Kuhn, Thomas, 37 Kuttner, Stephan, 202, 204, 215

L
Ladislas (roi de Hongrie), 531 Ladner, Gerhard, 294 Lanfranc (archevque de Canterbury), 174, 186, 188, 452, 453 Le Bras, Gabriel, 112, 159, 225 Leibniz, 168 Lnine, 39, 50 Lon III (pape), 82, 105 Lon IX (pape), 107,427 Levi-Strauss, Claude, 72 Leyser, K. J., 125 Lilburne, John, 46 Lloyd, Denis, 96 Locke, John, 292 Lombard, Pierre, 188, 200, 303 Longus, Heinrich, 388 Lopez, Robert S., 367, 369, 375 Lothaire (duc de Saxe), 502 Lothaire II (empereur d'Allemagne), 324 Louis IX (roi de France), 423, 430, 481,484,487,490 Louis V (dernier roi carolingien), 478 Louis VI (roi de France), 381, 383, 384,385,478,481 Louis VII (roi de France), 455, 478, 480,481,532 Louis VIII (roi de France), 481 Louis X (roi de France), 347 Louis XIV (roi de France), 487 Loyn, H. R., 76 Lucas, 359 Lucques (de), Anselme, 216 Luther, ~artin, 30, 31, 34, 36, 45, 210,353

Hugo, 507 Huguccio, 216, 226, 253 Hugues Capet (roi de France), 478 Huss, Jan, 40

1
Innocent II (pape),209 Innocent III (pape), 217, 257, 276 Innocent IV (pape), 226, 445 Irnerius, 133, 136, 139, 157,294, 304,547 Ivo (voir Yves, vque de Chartres), 547

J
Jacobus, 507 Jacques de Capoue (archevque), 444 er (roi d'Aragon), 529 Jaime 1 Jean (vangliste), 41 Jean (Sans Terre) (roi d'Angleterre), X,276,479,543,548 Jefferson, Thomas, V, 47 Jrme (saint), 220 Job, 184 Jolliffe, J. E. A., 475 Josu,298 Justinien (empereur romain), 19,25, 132, 135, 140, 142, 144, 151, 153, 159, 162, 166, 176, 182,203,205, 214,218,227,231,244,254,256, 257,266,293,294,299,303,304, 324,368,422,444,488,508,534, 540

679
INDEX

M
Machiavel (Machiavelli, Nicolo), 45 Maine (Sir), Henry, 95, 489 Maitland, F. W., XI, 22, 34, 54, 65, 66,74,84,127,243,244,272, 273,274,276,322,475 Malynes, Grard, 358 Manfred (empereur d'Allemagne), 430 Map, Walter, 455, 456 Marsile de Padoue, 289 Martel, Charles, 528 Martinus, 507 Marx, Karl, 43, 44, 59, 120,310,418, 551,552,553,556,557,559,562, 563,565,567,569 Mather, Cotton, 18 Mathilde (duchesse de Toscane), 139, 403 Mathilde (impratrice, mre de Henri II d'Angleterre), 455 Mauss, Marcel, 72 Maximien (empereur romain), 254 Michelet, 57 Mitchell, William, 358 Mitteis, Heinrich, 424, 434, 481,500, 503,513,523 Mose, 81,218,298,301 Montesquieu, V, 551 Mortimer (vque), 88 Munz, Peter, 510
N

o
Odilon (abb de Cluny), VII, 104, 184 Odoacre, 402 Orto (de) Umberto, 324 Othon III (empereur d'Allemagne), 387 Othon IV (empereur d'Allemagne), 479 Ovide, 294

p
Pascal II (pape), 119,665 Paul (j uri ste ), 151 Paul, saint, 181,213,229,354 Paz, Octavio, 569 Penn, William, 46 Perrin, John, 305 Philippe (comte de Flandre), 530 Philippe III, (le Hardi), 490 Philippe le Long (roi de France), 347 Philippe-Auguste (roi de France), 325,423,433,478,479,480,484, 490,505,530 Pierre (saint), 87, 186,427 Pierre le Lombard, 593 Pirenne, Henri, l, 116,349,352, 354, 374,391 Platon, 135, 139, 145, 146, 147, 154, 162,164,289,294,430,616 Plutarque, 300 Pollock (Sir) Frederick, voir Maitltand, F. W., 65 Polycarpe (de Smyrne), 129 Pomponius, 141,255,256 Pound, Roscoe, 48, 54 Powell, James M., 444 Proudhon, 44 Ptolme, 430
R

Nabuchodonosor, 44 Napolon, 430 Nasrudin (mollah), 94 Newton, 37, 168 Nicolas ler (pape), \07 Nicolas II (pape), 108,221,427,452, 537 Nietzche, Friedrich, 17 Nisbet, Robert, 22 Noonan, John, 261

Radulfus Niger, 456 Ranke (von), Leopold, 33 Ranulf (lord), voir G1anvill, 455

680
TABLE DES MATIERES

Reckesvinth (roi Wisigoth), 528 Repgau (von), Eike, 325, 520, 547, 548 Richard (Cur de Lion) (roi d'Angleterre), 461, 474, 479, 481, 548 Richard (prince de Capoue), 427 Robert Guiscard (duc de Pouilles et de Calabre), 427,428,429,431, 452 Roger 1er (comte de Sicile), 427, 434, 453 Roger Il (roi de Sicile), 290, 423, 430,432,433,434,439,441,442, 453,457,459,475,479,481,505, 514,516,520,547,658 Rosenstock-Huessy, Eugen, 36, 43, 184 Rostow, W. W., 555 Rotharius (roi des Lombards), 579 Rousseau, Jean Jacques, 47
S

Stenton, Doris M., 90 Stephenson, Carl, 384,385,391,396 Strayer, Joseph R., 38, 421, 461, 462 Suger (abb), 481
T

Tacite, 65 Tawney, R. H., 353 Tertullien (de Carthage), 126, 129,

272

Teutonicus, Johannes, 253 Thodoric (empereur), 402 Thodose (empereur), 105 Tierney, Brian, 226, 227, 232,594 Tocqueville, 236, 551 Toulouse (de) Alphonse, (comte), 385 Tucker, Robert, 552, 670

u
Udall, Walter, 46 Ullmann, Walter, 591 Ulpien, 141,255,256 Umberto, 324 Unger, Roberto A., 56 Uraia le Goth, 402 Urbain II (pape), 118, 185,428,596 Urbain IV (pape), 430 V Vacarius, 140, 174 Valdemar II (roi du Danemark), 532 Ventadour (de), Bernard, 117 Vernadsky, Georges, 311 Vigne (de la), Pierre, 444 Virgile, 294 W Wallace-Hadrill, J. M., 91, 582 Walter, Hubert (archevque de Cantorbery), 273,461,474 Warren, W. L., 274

Saint Ambroise, 105, 402 Saint Anselme, 154, 189 Saint Augustin, 43, 123, 302 Saint Benot, VII Saint Bernard, 209 Saint Grgoire VII, 591 Saint Jrme, 220 Saint Pierre, 87,291 Saint Thomas d'Aquin, X, 196, 293 Saint-Simon, 551 Salisbury (de), Jean, IX, 125, 174, 290,293,294,296,299,301,303, 424,544,548 Salisbury (of), Jocelin (vque), 273 Salphaat, 299 Savigny (von), Friedrich, 216, 559 Scaevola, Q. Mucius, 149 Snque, 294 Sohm, Rudolf, 45 Sophocle, 96 Southern, A. W., 115 Stein, Peter, 150,151

681
TABLE DES MATIERES

TABLE DES MATIERES

PREFACES PREFACE DE CHRIStIAN ATlAS PREFACE DE LEONARD LlGGIO PREFACE A L'EDITION AMERICAINE SOMMAIRE INTRODUCTION DROIT ET HISTOIRE DROIT ET REVOLUTION LA CRISE DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE VERS UNE THEORIE SOCIALE DU DROIT V XI XV 17 26 34 49 57

PREMIERE PARTIE: LA REVOLUTION PAPALE ET LE DROIT CANON

63
L'ARRIERE-PLAN DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE: LE DROIT POPULAIRE 65 LE DROIT TRIBAL 68 ELEMENTS DYNAMIQUES DANS LE DROIT GERMANIQUE: CHRISTIANISME ET ROYAUTE 77 LA LOI PENITENTIELLE DANS SA RELATION AU DROIT POPULAIRE 84 L'ORIGINE DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE DANS LA 99 REVOLUTION PAPALE EGLISE ET EMPIRE: LA REFORME CLUNISIENNE 101 LES PRESCRIPTIONS DU PAPE 108 CARACTERE REVOLUTIONNAIRE DE LA REVOLUTION PAPALE 113 CAUSES ET CONSEQUENCES SOCIO-PSYCHOLOGIQUES DE LA

682
TABLE DES MA TlERES

REVOLUTION PAPALE L'AVENEMENT DE L'ETAT MODERNE L'ECLOSION DES SYSTEMES JURIDIQUES MODERNES

121 127 129

L'ORIGINE DE LA SCIENCE JURIDIQUE OCCIDENTALE DANS LES UNIVERSITES EUROPEENNES 133

L'ECOLE DE DROIT DE BOLOGNE 136 CURRICULUM ET METHODE D'ENSEIGNEMENT 140 LA METHODE SCOLASTIQUE D'ANALYSE ET SYNTHESE 144 LA RELATION DU SCOLASTICISME AVEC LA PHILOSOPHIE GRECQUE ET LE DROIT ROMAIN 145 L'APPLICATION DE LA DIALECTIQUE SCOLASTIQUE A LA SCIENCE DU DROIT 156 LE DROIT, COMME PROTOTYPE DE LA SCIENCE OCCIDENTALE 164

SOURCES THEOLOGIQUES DE LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE

179 JUGEMENT DERNIER ET PURGATOIRE 180 LE SACREMENT DE PENITENCE 185 LE SACREMENT DE L'EUCHARISTIE 186 LA NOUVELLE THEOLOGIE: SAINT ANSELME ET LA DOCTRINE DE RECONCILIATION 188 LES IMPLICATIONS JURIDIQUES DE LA DOCTRINE DU RACHAT 192 SOURCES THEOLOGIQUES DU DROIT PENAL OCCIDENTAL 194 LE DROIT CANON PENAL 198

LE DROIT CANON, PREMIER SYSTEME JURIDIQUE MODERNE EN OCCIDENT 213

LA RELATION DU DROIT CANON AU DROIT ROMAIN 218 LES FONDEMENTS CONSTITUTIONNELS DU SYSTEME DE DROIT CANON 219 LE DROIT DES COLLEGIALITES, COMME DROIT CONSTITUTIONNEL DE L'EGLISE. 227 LIMITATIONS DE LA JURIDICTION ECCLESIASTIQUE 234

ELEMENTS STRUCTURELS DU SYSTEME DE DROIT CANON

LA LOI CANONIQUE SUR LE MARIAGE LA LOI CANONIQUE SUCCESSORALE LE DROIT CANON ET LA PROPRIETE LE DROIT CANON CONTRACTUEL PROCEDURE CARACTERE SYSTEMATIQUE DU DROIT CANON

237
238 242 249 257 262 265

THOMAS BECKET CONTRE HENRI II: COMPETITION DE JURIDICTIONS CONCURRENTES

LES CONSTITUTIONS DE CLARENDON

269 270

683
TABLE DES MATIERES

IMMUNITE DES CLERCS CONTRE LA DOUBLE SANCTION LA JURJDlCTlON ECCLESIASTIQUE EN ANGLETERRE LES BREFS DE DESSAISISSEMENT

273 274 279

DEUXIEME PARTIE: LA FORMATION DE SYSTEMES JURIDIQUES SECULIERS 285

LE CONCEPT DE DROIT SECULIER COMMENT APPARURENT DE NOUVELLES THEORJES SUR LE POUVOIR ET LE DROIT SECULIERS JEAN DE SALISBURY, FONDATEUR DE LA SCIENCE POLITIQUE OCCIDENTALE THEORJES DES JURJSTES, ROMANISTES ET CANONISTES LA RULE OF LA W (SUPREMATIE DU DROIT) LE DROIT FEODAL LA COUTUME FEODALE EN OCCIDENT AVANT LE XIe SIECLE APPARJTlON D'UN SYSTEME DE DROIT FEODAL LE DROIT DU DOMAINE SEIGNEURIAL OBJECTIVITE ET UNIVERSALITE RECIPROCITE DES DROITS ENTRE SEIGNEUR ET PAYSANS PROCEDURE JUDICIAIRE PARTICIPATIVE INTEGRA TlON ET CROISSANCE LE DROIT MARCHAND LA RELIGION ET L'APPARITION DU CAPITALISME MARCHAND LE NOUVEAU SYSTEME DU DROIT MARCHAND LE DROIT URBAIN CAUSES DE L'AVENEMENT DE LA VILLE MODERNE ORIGINES DES CITES ET DES VILLES D'EUROPE OCCIDENTALE LES GUILDES ET LEURS LOIS CARACTERJSTlQUES PRINCIPALES DU DROIT URBAIN LA VILLE COMME COMMUNAUTE HISTORJQUE 287
289 290 303 306

309
311 316

331 336 338 340 343 349 352 355 373 375 380 406 408 414

LE DROIT ROY AL: SICILE, ANGLETERRE, NORMANDIE, FRANCE 421 LE ROYAUME NORMAND DE SICILE 426 LE DROIT ROYAL EN ANGLETERRE 451 DUCHE DE NORMANDIE 476 EN FRANCE 478 LE DROIT ROYAL: ALLEMAGNE, ESPAGNE, FLANDRE S, HONGRIE, DANEMARK 499 ALLEMAGNE 499

684
TABLE DES MATIERES

ESPAGNE, FLANDRES, HONGRIE, DANEMARK DROIT ROY AL ET DROIT CANON

CONCLUSION

528
533

537
549

AU DELA DE MARX, AU DELA DE WEBER

NOTES REMERCIEMENTS INDEX DES NOMS PROPRES TABLE DES MATIERES

573 673 675

681

Imprimerie France Quercy-Cahors Nd'impression: 20575-dpt lgal: mars 2002