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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO

LUCAS FERNANDES DE SOUZA SILVA TAILMA SANTANA VENCESLAU THIAGO DOS SANTOS SIQUEIRA

TRANSEXUALIDADE E DIREITOS DA PERSONALIDADE: CONFLITO DE IDENTIDADE DE GNERO SOB UM PRISMA SOCIOJURDICO

Salvador 2013
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Lucas Fernandes de Souza Silva Tailma Santana Venceslau Thiago dos Santos Siqueira

TRANSEXUALIDADE E DIREITOS DA PERSONALIDADE: CONFLITO DE IDENTIDADE DE GNERO SOB UM PRISMA SOCIOJURDICO

Trabalho apresentado disciplina Sociologia Jurdica, do curso de Direito/UFBA, sob orientao do professor Samuel Vida.

Salvador 2013
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SUMRIO

APRESENTAO __________________________________________________________5 METODOLOGIA ___________________________________________________________7 INTRODUO _____________________________________________________________8

1. TRANSEXUALIDADE E HISTORICIDADE__________________________________9 1.1 SOB AS LENTES DA CINCIA ____________________________________________10 1.1.1 O CASO DAVID RAIMER _______________________________________________13 1.2 PS-DCADA DE 50 _____________________________________________________14 2. TRANSEXUALIDADE NO BRASIL ________________________________________15 3. PRESSUPOSTOS SOCIOLGICOS ________________________________________18 3.1 A TRANSEXUALIDADE EM BERENICE BENTO_____________________________19 4. A TRANSEXUALIDADE E SUAS REPERCUSSES JURDICAS_______________23 4.1 TRANSEXUALIDADE E DIREITOS FUNDAMENTAIS________________________21 4.2 PRESSUPOSTOS DE PROTEO__________________________________________25 4.3 DIREITOS DE PERSONALIDADE__________________________________________26 4.3.1 DIREITO INTEGRIDADE FSICA X DIREITO SADE UM EMBATE PRELIMINAR______________________________________________________________30 4.3.2 OS LIMITES CONCEITUAO MDICA NO DOS DIREITOS DA

PERSONALIDADE DOS TRANSEXUAIS_______________________________________30 4.3.2.1 O ACOMPANHAMENTO DE DOIS ANOS E O DIAGNSTICO_______________32 4.3.2.2 O REDUCIONISMO MDICO COMO ENTRAVE A RECONHECIMENTO DE DIREITOS__________________________________________________________________32 4.3.3 MUDANA DE REGISTRO CIVIL ________________________________________33 4.3.4 DIREITO AO SEGREDO_________________________________________________36

5. LEGISLAO COMPARADA______________________________________________38

CONSIDERAES FINAIS__________________________________________________39 REFERNCIAS____________________________________________________________40

APRESENTAO

Neste trabalho em que propomos uma anlise sobre transexualidade e direitos da personalidade, elegemos como objetivo trazer baila os problemas de um grupo social dos mais marginalizados dos tempos contemporneos. A transexualidade sofre precipuamente pela prpria falta de compreenso do que se trata. Em ambientes mais leigos, quase sempre confundida com a homossexualidade. No meio cientfico, ainda majoritariamente encarada como uma patologia, tal qual a homossexualidade j foi um dia. As noes de identidade de gnero e identidade sexual ainda no se descolaram completamente, de modo que mesmo entre os estudiosos da transexualidade, h ainda muita divergncia. A concepo adotada a sugerida pela sociloga Berenice Bento, onde a identidade de gnero no predeterminada pelo sexo biolgico, e muito alm de uma compartimentalizao de feminino e masculino, a identidade de gnero se constri em perfomances que ultrapassam as noes concebidas pela heteronormatividade. Tal entendimento faz eco Simone de Beauvoir, que em outro contexto, o do feminismo, diria: Ningum nasce mulher, torna-se. Berenice choca ao dizer que mais do que isso: ningum precisa se tornar necessariamente um homem ou uma mulher. Ainda que nos ltimos anos tenha recebido uma ateno maior, no campo do Direito ainda h uma resistncia muito grande temtica. O que se percebe uma viso estreitada pela medicalizao da transexualidade e que muito pouco se pe a discutir. No ordenamento jurdico no h qualquer meno, mas felizmente, a jurisprudncia brasileira, ainda que fundamentada na argumentao que aponta para um transtorno mental, vem garantindo a realizao e manuteno de direitos bsicos a este grupo. A preferncia pelo que atesta a Medicina, sem sequer ouvir o que outros campos como a Psicologia e a Sociologia tm a dizer, revela ainda uma faceta positivista do Direito, onde mais fcil confiar tal certeza a uma cincia natural que se apresenta como exata. Basta para isso notar que o tema foi apropriado pelo Biodireito, onde j foi discutida sua classificao como transtorno, sndrome ou at perverso sexual, como justificante das aes de afirmao da dignidade do transexual. A entrevista do professor e juiz de direito Pablo Stolze atestado deste comportamento que exige da Medicina uma

resposta co-fundamentadora do Direito, quando fala da necessidade da excluso da transexualidade dos boletins de classificao da Organizao Mundial de Sade. O trabalho sobretudo uma reflexo sobre a necessidade do Direito acompanhar as transformaes que o tempo lhe impe, e em tempos que o princpio da dignidade humana irradiado por todo o direito brasileiro, faz-se necessrio a garantia de direitos fundamentais, tal qual os direitos de personalidade, um grupo que padece pela negligncia e ignorncia do legislador.

METODOLOGIA

A priori foi feita uma pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial na construo de um referencial terico. Dada multidisciplinaridade do tema, entramos em contato com obras que extrapolam a temtica jurdica, se aprofundando nos campos da Medicina, Psicologia, Antropologia e Sociologia, ressaltada a importncia da obra de Berenice Bento na nossa compreenso da transexualidade. Na segunda etapa da pesquisa, foram realizadas entrevistas com transexuais, como instrumento de captar um pouco da percepo dos prprios transexuais sobre o burocrtico processo que possibilita a mudana do registro sexual, nome, cirurgia de redesignao sexual, casamento e demais questes atinentes. Alm dos transexuais, foram entrevistados tambm profissionais do Direito, onde a transexualidade ainda esbarra em diversos empecilhos advindos da medicalizao no seu tratamento jurdico. Questes que no campo do Direito Civil ainda no so to discutidas, como o questionamento da anulao de casamento por erro essencial, o estabelecimento de limites autonomia privada e da afirmao da prpria dignidade. Seguramente, as dimenses da pesquisa so impeditivos para um relatrio determinante e aprofundado sobre o tema, que apesar de urgente, ainda est bastante marginalizado no Direito. Entretanto, a pesquisa, ainda que com um pequeno raio de atuao, traz a tona um panorama que esclarece um tema bastante polmico e questiona algumas verdades preestabelecidas no Direito e no senso comum.

INTRODUO

O que hoje entendido por transexualidade demorou muito tempo para que fosse um conceito reconhecido e compreendido, e ainda assim, sofre censuras em vrios aspectos, por negligncia ou por deliberada intransigncia daqueles que trabalham neste ncleo temtico. A prpria nomenclatura objeto de debate. A terminologia mais utilizada durante muito tempo foi transexualismo, o que acaba por indicar uma patologizao da neurodiscordncia de gnero que acaba por criar a figura do transexual de verdade, atestado clinicamente como um portador de uma doena psicolgica que o diferencia daqueles que agem de maneira semelhante por vcios, perverso ou depravao. O prprio ttulo de transexual acaba por dar uma conotao controvertida que acaba por induzir o intrprete ideia de que a transexualidade se liga ao carter sexual, orientao sexual, sexualidade, da pessoa em questo, quando na verdade, se trata de uma questo de gnero, e por este motivo tem se levantado a bandeira da utilizao da terminologia transgnero, que abarca um grupo amplo de disfunes de gnero, como travestismo, hermafroditismo(ou intersexualismo), crossdressing, androginia, etc. ao se referir s pessoas que se caracterizam assim.

1. TRANSEXUALIDADE E HISTORICIDADE

O debate acerca da transexualidade recente, mas sua existncia e fenmenos semelhantes que se enquadram na categoria transgnero acompanham toda a histria da humanidade. Na mitologia grega, por exemplo, encontra-se um personagem que acaba por iconizar os paradoxos da transexualidade: o mito de Tirsias. Tirsias foi um homem que recebeu por castigo da deusa Hera o aprisionamento no corpo de uma mulher. Aps cerca de sete anos reconduzido sua forma original, e por conta da sua vivncia dual, responderia aos deuses questes pertinentes ao sexo. Richard Green, um dos pesquisadores que mais detidamente se propuseram a analisar a transexualidade no decorrer da histria, aponta na civilizao romana as primeiras referncias sobre homens vivendo como mulheres e vice-versa. Nero casou-se com um escravo que foi transformado em uma mulher. Helioglabo, apesar de casado com quatro mulheres, chegou a casar com um escravo, e tal qual sua esposa fosse, se autodenominava Rainha de Hierocles e prometia metade do Imprio a quem lhe aparelhasse com a genitlia feminina. Alexandre Saadeh aponta casos ilustres de travestismo, como na Renascena o rei Henrique III da Frana, que se apresentava Corte vestido tal qual uma dama, e Charles de Beaumont, o Cavaleiro DEon, amante do rei Luis XV, rivalizando sua s atenes com a Madame de Pompidour. Do Cavaleiro DEon, originou -se o termo eonismo que durante muito tempo foi sinnimo do travestismo. Lord Cornbury, primeiro governador colonial de Nova York provocou frisson ao chegar ao Novo Mundo despachando em modos e vestimentas de uma mulher, apesar do seu ttulo nobilirquico. Dois casos bastante significativos so o do Abade de Choisy e de Mademoiselle Jenny Savalette de Lange. O primeiro, tambm conhecido por Franois Timolon, cresceu como uma garota e era vestido e tratado pela me desta forma. Deixou material escrito, dentre o qual podemos destacar um trecho em que trata da sua experincia:

Eu vejo-me verdadeiramente como uma mulher. Eu tenho tentado descobrir como tal estranho prazer surgiu para mim, e eu suponho estar em meu caminho. um atributo de Deus ser amado e adorado, e como homem - at onde sua fraca natureza
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permitiu - tive a mesma ambio. Como belo produzir amor, e como bela essa poro mulher... Eu tenho ouvido algum me sussurrar, 'h uma bela mulher', eu tenho sentido um prazer to grande que isto sem comparao. Ambio, riquezas, at mesmo amor no pode ser igual."

Da segunda, surpreende o fato de toda a vida ter sido reconhecida como mulher. Tendo conseguido uma falsa certido que declarava seu sexo como feminino, chegou a se envolver em relacionamentos com homens da Corte francesa, e s foi descoberto seu sexo biolgico quando em decorrncia de sua morte em 1858. James Barry, cirurgio ingls, um exemplo icnico, mas de uma mulher que viveu como homem e que tambm s foi descoberta post-mortem. Nascida Miranda Stuart, o famoso cirurgio criou uma aura mtica ao seu redor, gerando boatos de que ele teria at engravidado e feito o prprio parto.

1.1 SOB AS LENTES DA CINCIA

Entretanto, no sculo XXI o conceito de transexualidade comea a ganhar os contornos atuais. preciso sobretudo fazer referncia a Alfred Kinsey, tido por muitos como precursor da revoluo sexual. Kinsey, no final dos anos 40 fez um estudo sobre a sexualidade que escandalizou a sociedade norte-americana e abriu espao para que novas realidades atinentes s questes de sexo e gnero deixassem de ser marginalizadas. Alfred Kinsey pregava uma total liberao sexual, mas no compreendia a necessidade comportamental do transexual se ajustar em um corpo que harmonizasse os seus anseios interiores, e apesar de sua simpatia pelos transgneros, discordava da aplicao da cirurgia de transgenitalizao. Foi ento que em 1952, o ex-soldado George Jorgensen Jr ganhou as manchetes de vrios jornais estadunidenses. No exrcito, George teria se percebido como mulher e ciente dos avanos na Dinamarca em experincias hormonais, Jorgensen retira o pnis e os testculos (apesar de no ser uma cirurgia de transgenitalizao, pois no foi feita uma neo-vagina), passa a utilizar de hormnios femininos e se vestir como uma mulher,

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passando ento a se chamar Christine. Entretanto, voltando aos EUA, Christine, alm de ter a privacidade invadia pelos jornais, tornou-se alvo de perseguies de religiosos e moralistas. Christine Jorgensen nunca se relacionou com ningum e tornou-se alcolatra at sua morte em 1989. Outro caso de grande impacto o de Jacques Charles Dufresnoy. Desde criana,

Dufresnoy se sentia desconfortvel com seu corpo. Quando pequeno, vestido como uma garota, recebeu o apelido de Coccinelle (Joaninha), que o tornaria clebre. Apresentando-se como transformista, ouviu falar de um mdico marroquino que praticava uma interveno cirrgica que transformava um homens em uma mulher. Depois de ser cirurgiada, foi rebatizada como Jacqueline Charlotte Dufresnoy e casouse em uma catedral catlica com as bnos de um padre. A Igreja Catlica no tinha um pensamento solidificado a respeito, o que aconteceu aps a polmica na sociedade parisiense gerada com o casamento. Coccinelle investiu seu prestgio em defesa dos transexuais at sua morte, em 2006. O termo transexualismo surge ento em 1953, com o dr. Harry Benjamin. Benjamin, pioneiro nos estudos sobre a transexualidade, inicialmente conceituou os transexuais como:

(...) pessoas de sexo masculino que mesmo sabendo -se homens e biologicamente normais encontram-se profundamente inconformados com seu sexo biolgico e desejosos de modificlo. Desde muito cedo estas crianas manifestam repdio pelos genitais e anseio permanente de serem meninas (BENJAMIN apud PACHCO, 2005. p. 25).

Mais adiante, Benjamin concebe o sexo de maneira fragmentada e multiplicada, com mltiplos componentes: cromossmico, gentico, anatmico, legal, endcrino, psicolgico, social etc., cada um deles podendo ser macho ou fmea, se definindo o sexo pela quantidade dos fatores masculinos ou femininos encontrados na variedade dos diversos sexos que o compem. Isso significa que ningum seria, por assim dizer, 100% homem ou 100% mulher, podendo haver discordncia entre os vrios sexos do indivduo: o transexual o ponto mximo de discordncia entre os componentes psicossociais e biomorfolgicos que se determinam como macho e fmea. Harry
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Benjamin defende ento o tratamento hormonal e a cirurgia de redesignao sexual como o mais adequado para os transexuais. O trabalho do psiclogo John Money vem complementar as teorias de Benjamin:

Para Money, na constituio da identidade sexual, o registro subjetivo do gnero que estabelecido pela educao e pelas influncias culturais tem predominncia sobre o registro biolgico do sexo, o qual definido pela anatomia. Se normalmente gnero e sexo concordam no indivduo, o que ocorre no transexualismo, segundo o autor, justamente um desacordo insuportvel para o sujeito entre seu gnero e seu sexo. (PERELSON).

Money passa a utilizar a e xpresso disforia de gnero em preferncia transexualismo. Trata-se da prevalncia do gnero psicossocial sobre o sexo biolgico, cabendo medicina fazer a correo de um erro da natureza. Inspirado pela Teoria dos Papis Sociais, de Talcott Parsons, Money fala em Papis de Gnero (ou teoria da Neutralidade de Gnero) e defende que as pessoas nascem com identidades neutras e o gnero e o sexo poderiam ser mudados em at 18 meses de idade, j que os componentes biolgicos no determinariam automaticamente o sexo e nem o comportamento sexual derivaria de um instinto natural. John Money passa ento a dominar completamente o cenrio acadmico neste perodo. Money argumentava que a identidade sexual era fixada irrevogavelmente por volta dos 3 anos de idade, e em casos de mutilao ou de hermafroditismo declarado, recomendava a cirurgia (castrao dos machos biolgicos, por exemplo) acompanhada de uma educao sem equvoco no sexo feminino. A crena em um sexo verdadeiro passa a ser questionada e baseada na ideologia de gnero de John Money algumas crianas sofrem intervenes drsticas no seu corpo. As consequncias foram dramticas. O exemplar ilustrativo mais emblemtico o caso David Raimer.

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1.1.1 O CASO DAVID RAIMER

Os gmeos Bruce e Brian nasceram com a genitlia perfeita, mas com sete meses tinham dificuldades para urinar e os pais foram orientados a circuncid-los. No entanto, em uma malfadada cirurgia, Bruce teve seu pnis amputado. Os pais dos gmeos foram procura de orientao e chegaram at o Dr. John Money. O psiclogo acreditava que Bruce seria mais feliz como uma menina e viu ali uma grande oportunidade de comprovar a sua teoria sobre a neutralidade de gnero. Com 17 meses de idade, Bruce passou por uma cirurgia de castrao e se tornou Brenda. John Money orientou os pais a criarem Brenda como uma garota e nunca revelassem o que tinha acontecido com ela. Money acompanhou o desenvolvimento dos irmos, que ficaram conhecidos na comunidade cientfica como o caso John/Joan. Em 1975, quando as crianas tinham nove anos, ele publicou um artigo em que detalhando suas observaes, comemorava o sucesso da experincia: "O comportamento dela to normalmente o de uma garotinha ativa e to claramente diferente, por comparao, do comportamento de menino de seu irmo gmeo, que no d margem para as conjecturas de outros. Entretanto, quando Brenda chegou puberdade, aos 13 anos, ela passou a apresentar um comportamento reconhecido como masculino. A garota no conseguia se entrosar com colegas da mesma idade, era extremamente solitria e apresentava tendncias suicidas. Os pais, preocupados, abandonaram o procedimento do Dr. Money e fizeram o que ele orientou nunca fazer: revelaram que Brenda havia nascido um menino. Pouco tempo depois, Brenda decidiu passar por um procedimento de reconstruo do pnis e transformou-se em David. David Raimer casou e teve trs filhos adotivos. Quando descobriu que o seu caso, John/Joan, era relatado como um procedimento de sucesso e que a partir das experincia de Money, outros pacientes estavam sendo afetados, David tornou pblica sua histria atravs da imprensa.. Ele e seu irmo participavam de jogos sexuais que na teoria de Money teriam como fim a compreenso da sua sexualidade. Era comum ele e o irmo ensaiarem posies sexuais e fazerem inspees nas genitais do outro. Brian Raimer foi profundamente afetado pela terapia aplicada, apresentando transtornos psquicos em sua
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adolescncia. Brian tornou-se dependente de drogas e morreu em uma overdose. David com problemas no casamento e a morte do irmo, passou a sofrer de depresso. Tempos depois ele cometeria suicdio.

1.2 PS-DCADA DE 50

Em um momento de efervescncia cultural em todo o mundo, a transexualidade comea a ganhar espao e a abordagem sociolgica de Money indica uma despatologizao na percepo da transexualidade como uma anomalia, e a colocando no patamar de um papel social, de construo identitria, agindo a medicina apenas para suavizar, quando necessrio, o mal estar provocado por esta. A militncia feminista e homossexual ofereceu o modelo s organizaes transexuais, que nesse perodo, no tinha mais como principal meta garantir o acesso redefinio sexual, mas lutar pela equiparao de direitos e contra a discriminao social, econmica ou policial. Na dcada de 70, o psicanalista Robert Stoller, dando seguimento aos trabalhos de Money, distingue o sexo em quatro formas fsico-psicolgicas: Sexo biolgico: definido por seis caractersticas anatmicas e fisiolgicas: cromossomos, gnadas, genitlia interna, genitlia externa, hormnios e caracteres sexuais secundrios; Gnero: composto pela identidade de gnero, ou ncleo da identidade de gnero (noo de ser macho ou fmea, homem ou mulher) e pelo papel de gnero ou papel de identidade de gnero (noo de ser masculino ou feminino) e comportamento ligado ao papel de gnero; Comportamento sexual: declarado e fantasiado, expresso em ambos pela escolha do objeto e natureza da atividade; Reproduo: capacidade biolgica relacionada com a propagao da espcie.
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Na dcada de 70, a chamada disforia de gnero, foi classificada oficialmente como uma sndrome, e sob o vetor da sade, foi possvel reduzir ainda mais as dificuldades de acesso ao tratamento ao desconforto de gnero. Nos anos 80, surgem as primeiras legislaes, na Europa, permitindo a alterao de elementos do status sexual. O nico caso predecessor foi o de Jacqueline Dufresne, que aps a transgenitalizao, alterou o nome e casou com um homem. Tamanho foi o escndalo, que na Frana, os pedidos de retificao s tornaram a ser aceitos na dcada de 80. No entanto, importante ressalvar que o processo de alterao no status sexual e estado civil est envolto em um processo de medicalizao, em que esto atrelados a cirurgia de redesignao sexual e o acompanhamento psicolgico/psiquitrico.

2. TRANSEXUALIDADE NO BRASIL

A transexualidade no Brasil sempre foi confundida com a homossexualidade. O travestismo, independente da atividade sexual do indivduo, era associado com a prtica homossexual, no sentido de que para a moral crist aqui predominante, os trejeitos femininos estavam associados necessariamente homossexualidade. A transexualidade ganha maior ateno na dcada de 70, quando o mdico paulista Roberto Farina opera ilegalmente uma cirurgia de adequao sexual. Farina foi condenado a dois anos de recluso por ter infringido o art. 129, 2, III, do Cdigo Penal Brasileiro:

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: (...) 2 Se resulta: (...) III debilidade permanente de membro, sentido ou funo (...) Pena recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

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Farina recorreu do processo, movido pelo Conselho Federal de Medicina, e foi absolvido, por no entendimento dos juzes da 5 Cmara do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, estar em exerccio regular de direito. O transexual cirurgiado, Waldyr Nogueira, entretanto teve seu pedido de retificao de registro civil negado. O mesmo Roberto Farina foi quem fez a cirurgia na primeira transexual mulher do Brasil. Joana Neri, aps a cirurgia, recorreu falsificao dos documentos. Joana, psicloga formada, se tornou Joo, uma pessoa agora, sem comprovante algum de escolaridade, sem vida pregressa, tendo que trabalhar como pedreiro e motorista de txi. Em 1972, na Sucia, j era liberada a mudana de sexo. Aqui, em 1979, um projeto de lei do deputado Jos de Castro Coimbra para regulamentar os transexuais, criando uma terceira categoria no registro civil, foi aprovada pelo Congresso, mas prontamente vetada pelo ento presidente Joo Batista Figueiredo. Na dcada de 80, Roberta Close chamou a ateno de todo o Brasil. Nascida interssexual, Roberta foi registrada como homem. Em 1984, j uma famosa vedete, ela posou pra uma revista ertica. Em 1989, ela passou enfim pela cirurgia de redesignao sexual, mas s conseguiu trocar de nome e status sexual em 2005. Em 1997, a resoluo 1482/97 do Conselho Federal de Medicina (CFM), enfim autorizava a cirurgia de transgenitalizao. Em seu contedo ela resolve: Autorizar, a ttulo experimental, a realizao de cirurgia de transgenitalizao do tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e ou procedimentos complementares sobre gnadas e caracteres sexuais secundrios como tratamento dos casos de transexuailismo; A definio de transexualismo obedecer, no mnimo, aos seguintes critrios: desconforto com o sexo anatmico natural; desejo expresso de eliminar os genitais, perder as caractersticas primrias e secundrias do prprio sexo e ganhar as do sexo oposto; Permanncia desse distrbio de forma contnua e consistente por pelo menos dois anos; ausncia de outros transtornos mentais; a seleo dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecer avaliao de equipe multidisciplinar constituda por mdico-psiquiatra, cirurgio, psiclogo e assistente social, segundo os
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critrios definidos, aps dois anos de acompanhamento conjunto: diagnstico mdico de transexualismo; Maior de 21 anos; ausncia de caractersticas inapropriadas para cirurgia; as cirurgias s podero ser praticadas em hospitais universitrios ou hospitais pblicos adequados pesquisa; Em 2002, o Conselho Federal de Medicina aprova nova Resoluo, a de nmero 1652/2002, autorizando as cirurgias para adequao do fentipo masculino para feminino em qualquer hospital, independente da atividade de pesquisa. Entretanto, a cirurgia aplicada somente aos chamados transexuais primrios. Simone Perelson difere transexuais primrios e secundrios assim:

O transexual tambm classificado como primrio e secundrio. O primeiro relaciona-se com aquele indivduo que desde seus primeiros anos de vida manifesta repugnncia aos seus rgos genitais, j possuindo o desejo de pertencer ao sexo oposto ao seu sexo biolgico. J o transexual secundrio, ou tardio, apresenta este desejo mais tarde, em certo momento ele se denuncia e assume sua preferncia (PERELSON, 2011).* http://revistaepos.org/?p=612* A seleo que privilegia os transexuais primrios em detrimento dos secundrios suscita polmicas sobre o exagero da interferncia externa na autonomia privada do indivduo, tema que ser mais discutido adiante. Todavia, apesar de todos os avanos na compreenso da transexualidade por parte da medicina, o ordenamento jurdico brasileiro ainda se mostra negligente em relao a esse grupo. No Brasil no existe lei que trate especificamente da alterao do nome e do sexo do transexual no registro civil, tendo ou no havido a cirurgia de transgenitalizao. Entretanto, a declarao de non-liquet vedada pelo direito brasileiro. O Cdifo de Processo Civil, em seu artigo 126 expe que O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
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Destarte, o direito brasileiro, tem garantido direitos aos transexuais por via de sentenas fundamentadas na analogia, costumes e principalmente nos princpios gerais do direito, sendo construda uma slida jurisprudncia em defesa do grupo trans.

3. PRESSUPOSTOS SOCIOLGICOS

3.1 A TRANSEXUALIDADE EM BERENICE BENTO

O entendimento de que o transexual "sofre" um problema de disforia de gnero (ou, como querem outros, do transtorno de identidade de gnero) algo relativamente consolidado no campo da Medicina atual, extendendo essa concepo para outras reas do saber que se preocupam de alguma forma com a problemtica, como o Direito e a Biotica (no entraremos aqui no mrito de explicar porque essas cincias estudam a transexualidade). Corolrio dessa postura terica, previsto no Brasil, pela Resoluo n 1.652/2002 do Conselho Federal de Medicina (CFM), um tratamento especfico para o indivduo diagnosticado transexual. Deve-se adotar o procedimento da cirurgia de transgenitalizao acompanhada de uma avaliao mdica prvia feita por uma equipe, com durao de, no mnimo, dois anos para que haja a garantia de que a pessoa que deseja passar pelo procedimento cirrgico seja de fato um/uma transexual. H, contudo, que se ponderar a respeito da patologizao da transexualidade. Ser correto tratar a transexualidade enquanto transexualismo, isto , uma doena, um desvio psicolgico de identidade de gnero ou, como quis John Money (1973), uma disforia de gnero? E, decorrente dessa concepo, enxergar a exigncia da cirurgia como um direito sade, um direito fundamental de personalidade? Ou incorreria o direito do transexual "cirurgia de transformao plstico-reconstrutiva" no princpio da dignidade da pessoa humana, princpio este que a base de sustentao dos direitos fundamentais, consignado, neste caso, no direito ao corpo e no direito de se autodeterminar realizando plenamente sua dignidade enquanto indivduo?

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A professora e jurista brasileira MARIA HELENA DINIZ, na esteira do pronunciamento oficial do que se entende por transexualidade (aqui por oficialidade entendemos a resoluo n. 1652 do CFM, visto que ainda no h tratamento legal sobre o tema) afirma que "o transexual portador de desvio patolgico permanente de identidade sexual, com rejeio do fentipo e tendncia a automutilao ou autoextermnio" (DINIZ, 2002, p. 230 - grifos nossos). Ainda continua a autora: "O transexual apresenta uma anomalia surgida no desenvolvimento da estrutura nervosa central, por ocasio do seu estado embrionrio, que, contudo, no altera suas atividades intelectuais e profissionais, visto que em testes aplicados apurou-se que possui, em regra, um quociente intelectual (QI) entre 106 e 118, isto , um pouco superior mdia." (DINIZ, 2002, p. 231 - grifos nossos)

A resoluo n. 1.652/2002 do CFM elenca alguns critrios que devem embasar a conceituao do 'transexualismo', termo este que auxiliar no enquadramento daquele que pleitea a cirurgia no tipo transexual verdadeiro. So os requisitos:

Art. 3 Que a definio de transexualismo obedecer, no mnimo, aos critrios abaixo enumerados: 1. Desconforto com o sexo anatmico natural; 2. Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as caractersticas primrias e secundrias do prprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3. Permanncia desses distrbios de forma contnua e consistente por, no mnimo, dois anos; 4. Ausncia de outros transtornos mentais.

A jurista brasileira MARIA BERENICE DIAS sinalizando um posicionamento mais liberal, afirma que o processo de construo do gnero no unicausal:

A identificao do sexo feita no momento do nascimento pelos caracteres anatmicos, registrando-se o indivduo como pertencente a um ou a outro sexo exclusivamente pela genitlia exterior. No entanto, a determinao do gnero no decorre
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exclusivamente das caractersticas anatmicas, no se podendo mais considerar o conceito de sexo fora de uma apreciao plurivetorial, resultante de fatores genticos, somticos, psicolgicos e sociais.* http://www.mariaberenice.com.br/uploads/1__transexualidade_e_o_direito_de_casar.pdf* BERENICE BENTO, referncia na pesquisa sociolgica sobre transexualidade no Brasil, assume uma posio mais inovadora sobre o tema. Para ela, o transexual vivencia um conflito identitrio de gnero, no uma molstia. A autora afirma em sua obra A Reiveno do Corpo que "o que faz um sujeito afirmar que pertence a outro gnero um sentimento" (BENTO, 2006, p.44), logo, a transexualidade no seria um problema de ordem psicopatolgica como quer grande parte dos autores da atualidade. Muito antes de Bento, Simone de Beauvoir em O Segundo Sexo: Fatos e Mitos, tratando da mulher j se refere ao gnero nesse sentido: "A mulher uma fmea na medida em que se sente fmea. (...) No a natureza que define a mulher: esta que se define retomando a natureza em sua afetividade." (BEAUVOIR, 1970, p. 59 - grifos nossos). Para Bento, a questo fundamental reside na compreenso de que a construo do gnero no passa exclusivamente pela via biolgica, mas se constitui e se ressignifica na realidade social, atravs das performances desempenhadas pelo sujeito. A referida autora ainda faz uma crtica adoo, pelo saber oficial, de nomenclaturas que estigmatizam os sujeitos que vivem a experincia transexual. Assim se expressa a sociloga:

"A nomenclatura oficial retorna essencializao que a prpria experincia transexual nega e recorda todo tempo que ele/ela nunca ser um homem/uma mulher de 'verdade'. Quando uma transexual feminina afirma: 'Eu sou uma mulher. Tenho que ajustar meu corpo', e um mdico lhe nomeia como 'transexual masculino', estar citando as normas de gnero que estabelecem que a verdade do sujeito est no sexo ." (BENTO, 2006, p. 44 - grifos nossos)

Essas normas de gnero baseiam-se na defesa da heterossexualidade natural dos corpos e na dualidade mulher/homem. Para se identificar socialmente enquanto sujeito, o indivduo dever, alm de desejar o outro do sexo oposto (padro de sexualidade), ter as
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caractersticas fenotpicas que se coadunem com o papel que ele desempenha enquanto ser social, isto , a presena dos caracteres biolgicos o identificaro como um homem ou como uma mulher (padro de gnero) e assim definiro as funes que o sujeito desempenhar na sociedade (funes femininas ou masculinas). Partindo da vinculatividade dessas normas, Bento critica severamente a definio do transexual verdadeiro no que tange sua necessidade de possuir o rgo sexual corpreo adequado ao sexo psquico. Os transexuais se sentem, em princpio, obrigados a possuir um rgo sexual diverso do que tm muito menos por um transtorno psquico, do que para serem aceitos socialmente, "(...) querem mudanas em seus corpos para terem inteligibilidade social" (BENTO, 2006, p.25). Por isso, afirma a sociloga, "(...) para muitos transexuais, a transformao do corpo por meio dos hormnios j suficiente para lhes garantir um sentido de identidade, e eles no reivindicam, portanto, as cirurgias de transgenitalizao" (BENTO, 2006, p. 44-45). O objetivo de BERENICE BENTO , sobretudo, fazendo um dilogo entre sociologia e antropologia, demonstrar que a patologizao da transexualidade uma construo pretensamente cientfica baseada na premissa de que o corpo o delimitador das fronteiras entre os gneros, premissa essa que Bento reputa como falsa, na medida em que "(...) interpretar a identidade de gnero, a sexualidade, a subjetividade e o corpo como modalidades relativamente independentes no processo de construo das identidades" fundamental (Ano, p. 25). somente entendendo isto que se poder enxergar o transexual como um sujeito autnomo, que independe de um diagnstico de terceiro que lhe diga quem ele , por isso considerado como um ser capaz de decidir sobre o que sente, isto , decidir sobre seu pertencimento a um gnero e, para alm disso, decidir sobre o seu prprio corpo. Percebeu-se ao longo da pesquisa que os/as transexuais demonstram uma preocupao com a deciso de se sujeitar cirurgia de redesignao sexual no que tange s consequncias psicolgicas que tal alterao fenotpica acarreta. Uma das nossas entrevistadas assim se refere ao perodo obrigatrio de avaliao do/da transexual (adequao ao padro de transexual verdadeiro):

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Entrevistada 2: Nesse quesito eu acho super vlido, pelo simples fato de que uma cirurgia muito importante, onde a pessoa deve ter total certeza do que est fazendo. No como colocar silicone nos seios e se no gostar vai l e tira. uma cirurgia de remoo de um rgo seu. Claro que um rgo que no deveria estar ali, mas em alguns casos, posso falar at por mim mesma, apesar de me sentir totalmente mulher e meu rgo genital de certa forma me constranger, no sei se eu teria coragem de tir-lo, acho que esse tipo de transio tem que ser bastante conversada e estudada, pra da voc realizar essa redesignao.

Registra-se no excerto supracitado da entrevista que a inquietao do transgnero quanto ao tempo de diagnstico regulamentado pelo Conselho Federal de Medicina de dois anos est voltada muito mais para um servio informativo do psiclogo, que dever comunicar todas as possveis consequncias biolgicas e psquicas da cirurgia de transgenitalizao, do que para uma imposio de terceiro sobre o enquadramento do indivduo no conceito de transexual. Ainda pensando nas ideias de BERENICE BENTO, no se pode pensar a transexualidade utilizando signos generalizantes como identidade transexual e transexual verdadeiro, pois o que h de fato so sujeitos que assumem posies diversas nas suas relaes com o mundo, sujeitos diferentes entre si, que no podem integrar uma s categoria. Bento, atravs das entrevistas que realizou com transexuais de diversos pases, demonstrar a multiplicidade de significaes que a transexualidade possui, e, por consequncia, como os transexuais divergem em seus desejos. Digno de nota a ntida aproximao de Berenice com a teoria queer. Esta teoria, inicialmente desenvolvida no final dos anos 80, sobretudo nos Estados Unidos, utiliza o "queer" de uma forma inovadora. Antes usado para ridicularizar os homossexuais, o termo ressignificado, passando a ser entendido "como uma prtica de vida que se coloca contra as normas socialmente aceitas" (COLLING)*. http://www.cult.ufba.br/maisdefinicoes/TEORIAQUEER.pdf * justamente isso o que quer Berenice ao tratar das prticas sociais do sujeito que se identifica com o gnero oposto ao que seu sexo biolgico "definiu". Para a sociloga, o transexual transgrede as normas de gnero impostas pela sociedade. "Berenice procura,
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ento, compreender as performances dos sujeitos que no se conformam em e com seus corpos e como nas prticas cotidianas procuram adequar corpo, sexualidade e gnero, reinventando-os" (PEREIRA)**. http://www.scielo.br/pdf/cpa/n27/32154.pdf ** Faz-se necessrio, pois, a partir das ideias de BERENICE BENTO (de quem partilhamos a opinio), assegurar /ao transexual que ele/ela possa dispor livremente do seu corpo na medida em que decida se quer ou no a cirurgia de transgenitalizao sem necessria comprovao mdica de sua "condio" de transexual, adotando a noo de que a transexualidade - e no transexualismo - no uma enfermidade (a Frana j admite esse entendimento).

4. A TRANSEXUALIDADE E SUAS REPERCUSSES JURDICAS

4.1 TRANSEXUALIDADE E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Apesar de no haver no Brasil legislao que defina a matria, a experincia transexual envolve o entrelaamento de diversos direitos fundamentais, no s no que tange cirurgia de redesignao sexual, mas tambm s implicaes dela anteriores ou decorrentes como, por exemplo, o direito ao nome (direito de personalidade) no que tange alterao do registro civil. H, todavia, que se destacar a importncia substancial do direito integridade fsica e psquica para o sujeito transexual. INGO WOLFGANG SARLET assim define o mbito de proteo desse direito:

(...) o direito integridade fsica (corporal) e psquica abarca a proteo da integridade externa pessoal, ou seja, a esfera corporal no sentido biolgico, bem como a integridade pessoal interna no que diz com o funcionamento da esfera psquica, incluindo a sensibilidade a dor e ao sofrimento fsico e psquico. (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2012, p. 372)
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Os desdobramentos desse direito resultam em diversas questes, quais sejam: se a cirurgia de transgenitalismo se perfaz na figura tpica de leso corporal prevista no art. 129, S2 do Cdigo Penal; e se tal cirurgia seria uma mutilao. O Conselho Federal de Medicina (CFM), de acordo com a Resoluo n. 1.652/2002, compreende que no, visto que esta cirurgia visa adequar a genitlia ao sexo psquico, tendo um fim teraputico. Digno de nota tambm o fator consentimento. Ainda segundo Sarlet, a aquiescncia livre e consciente do titular do direito (no caso, o transexual) afasta a ilicitude da ao mdica. De acordo com o constitucionalista

Considerando que o livre consentimento do titular do direito justifica intervenes na esfera corporal (...), possvel sustentar que o espectro das posies subjetivas abarcado pelo direito na sua face negativa (defensiva) inclui tambm em certo sentido a liberdade de decidir sobre tais intervenes, e, portanto, sobre a prpria integridade corporal e psquica. (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2012, p. 373)

Pode-se discutir ainda os critrios da anuncia do sujeito titular. Conforme as palavras de INGO WOLFGANG SARLET, o consentimento deve ser de modo livre e devidamente informado, assim possvel justificar o prazo de, no mnimo, dois anos para avaliao mdica da pessoa que requer a cirurgia de redesignao sexual, discutindo a razoabilidade desse prazo no que concerne a informar devidamente o paciente das consequncias que o procedimento trar. Por ser uma cirurgia especialssima, sobretudo a cirurgia de transformao do fentipo feminino em masculino, o CFM, bem como a legislao em outros pases, se preocupou em garantir, ao mximo possvel, a certeza de que o requerente conhea a gravidade, por assim dizer, da interveno cirrgica a que se submeter. Decorrente do consentimento do paciente h a controvrsia sobre a existncia de um direito disposio do prprio corpo (garantido no Cdigo Civil nos arts. 13, 14 e 15) no mbito da cirurgia de redesignao sexual. De acordo com Sarlet, o direito de qualquer pessoa de dar seu consentimento encontra (...) limites na dignidade do prprio titular do direito (no sentido de um dever de proteo por parte do Estado que pode
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limitar a autonomia individual) e em interesses da coletividade (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2012, p. 375). A polmica no se restringe transexualidade, integrando tambm a questo dos wannabes ou apotemnfilos, pessoas que tm compulso por amputar uma parte especfica do corpo. A nosso entender, o caso dos wannabes diametralmente oposto ao dos transgneros, na medida em que aquele implica num ato violento de disposio do corpo, como a autoleso a partir da mutilao. No que tange ao direito ao livre desenvolvimento da personalidade e ao direito geral de personalidade deste resultante, de acordo com INGO WOLFGANG SARLET "embora tenha por objeto a proteo contra intervenes na esfera pessoal, tambm um direito de liberdade, no sentido de um direito de qualquer pessoa a no ser impedido de desenvolver sua prpria personalidade e de se determinar de acordo com suas opes" (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2012, p. 385). Porm, para o autor, s se deve invocar esse direito quando no houver um direito especial de personalidade a que se possa recorrer, na medida em que o direito ao livre desenvolvimento da personalidade abarca todos os outros direitos personalssimos. Diante dos direitos supracitados, percebe-se que para alm da premente necessidade de aprovao de leis especficas que tratem dos direitos dos transexuais, possvel, atravs da interpretao dos dispositivos constitucionais e do auxlio da doutrina, garantir atualmente que o/a transexual desenvolva livremente sua personalidade recorrendo, se for de seu interesse, cirurgia de transgenitalizao, bem como alterao do nome e do sexo no registro civil. Dessa forma se alcancar a realizao do princpio da dignidade da pessoa humana, base de todos os direitos fundamentais e, por conseguinte, dos direitos da personalidade (art. 1o, III, CF).

4.2 PRESSUPOSTOS DE PROTEO

Como pode ser constatado, a discusso em torno dos transexuais ultrapassa a seara sociolgica, desembocando, por conseguinte em diversas problemticas jurdiconormativas, justamente pela quebra de paradigmas socioculturais institucionalizados, que originalmente lastreiam os pressupostos jurdico-formais. Rompendo portanto com
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a to almejada, mas inexistente, previsibilidade das relaes humanas, busca desventurada pela segurana jurdica absoluta do positivismo jurdico. Felizmente podemos encontrar possveis solues para essas controvrsias advinda do estudo dos princpios do Direito consagrados em nossa Constituio de 1988 e ratificados pelos ramos do direito infraconstitucional, tendncias trazidas partir das recentes doutrinas neo-positivistas. Contribuies tericas que garantem, atravs da ponderao interpretativa dos princpios, sua aplicabilidade aos casos concretos, mesmo que estes (como o caso dos transexuais) tenham sido negligenciados pelo legislador, reforando seu carter normativo imediato.

4.3 DIREITOS DE PERSONALIDADE

Quando nos debruamos sobre o histrico do Direito Civil vislumbramos um passado de essncia terica e institucional fundada do patrimonialismo moderno e liberal, refletido do individualismo, as concepes do homem ideal e sua falaciosa pretenso de perpetuidade por imaginar refletir a perfeita realidade factual das relaes humanas, prevendo-as em suas construes hipotticas e abstratas. Como preconiza NORBERTO BOBBIO em sua obra A Era dos Direitos, as fundamentaes e justificativas dos direitos do homem, sua amplitude e aspectos so trazidas e modificadas atravs das superaes histricas de paradigmas. No ocorre distintamente no Direito Civil, advindas as tragdias recorrentes no sculo XX, sustentados pelo extremo do positivismo jurdico, a exemplo dos regimes ditatoriais que passou a histria do Brasil, at chegarmos ao perodo de redemocratizao ao final dos anos oitenta, concretizando suas maiores conquistas na Carta Magna de 1988. Apesar da grande resistncia dos juristas, tericos e aplicadores do direto civil da poca, aplicao principiolgica da constituio sobre o direito ordinrio, a partir da nova configurao constitucional do ordenamento brasileiro, como elabora PAULO LUIZ LBO, elaboram-se novas formas de pensar o Direito Civil, extrapolando sua mera recepo formal no caso ao Cdigo Civil de 1916 como tambm repensar seus princpios de aplicao. Isso ocorreu em torno dos conceitos de publicizao e
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constitucionalizao do Direito Civil, onde se traz a interveno constitucional sobre determinadas matrias, coagindo o legislador em sua atividade principal, dada sua importncia para a manuteno do Estado-social; com relao ao segundo ocorre a emanao dos princpios constitucionais trazidos pelos direitos fundamentais principalmente pela dignidade da pessoa humana. No se pretende, no entanto, negar a evidente vocao econmica das relaes jurdicas reguladas pelo direito civil, mas sim trazer novo foco, trazendo novas defesas pessoa individual e coletivamente considerada, como titular de direitos a serem tutelados pelo Estado. Esta tendncia de repersonalizao trazida da irradiao constitucional e ratificada de forma mais expressa pelo Novo Cdigo Civil de 2002, onde em seu escopo so trazidos os direitos da personalidade. Podemos sem receio remeter o conceito dos direitos da personalidade ao princpio da dignidade da pessoa humana defendidos pela CARTA Magna em seu artigo 1, inciso III. Entendamos assim a ideia de dignidade do homem inspirada pela Declarao Universal de Diretos Humanos, editada pela ONU Organizao das Naes Unidas em seu artigo 1: garantido, portanto, a existncia, vida do indivduo de forma digna e plena, no apenas considerando suas necessidades materiais e fisiolgicas (subsistncia ), mas tambm considerando seu aspecto psquico , suas referncias culturais a ele garanta uma vida em sociedade fecunda, explorando suas capacidades, se identificando como indivduo. Podemos entender assim a dignidade da pessoa humana como clusula geral da personalidade, esta ultima como aptido advinda da condio de pessoa, de ser humano reconhecido pelo ordenamento, dotado da titularidade de direitos e possibilidade de contrair obrigaes. Feitas as devidas referncias conceituais podemos nos atrelar mais especificamente s esferas de direitos da personalidade os quais so tangenciados e polemizados pela condio especial do transexual. Essa problemtica resultado da necessria ressignificao dos dogmas jurdicos civis e relativizao dos aspectos de irrenunciabilidade e indisponibilidade desses direitos, quais sejam principalmente a integridade fsica, o nome, o estado civil da pessoa natural e a privacidade. Todos estes
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girando em torno da controversa conceituao mdica da situao do transexual e como est dificulta muitas vezes a conquista de direitos e reconhecimento no meio social, imprescindveis ao exerccio pleno das qualidades e capacidades deste indivduo.

4.3.1 DIREITO INTEGRIDADE FSICA X DIREITO SADE UM EMBATE PRELIMINAR

Entendemos que como primeira instncia para a defesa do ser humano est a defesa integridade de seu prprio corpo, proteo vinculada ao funcionamento biolgico pleno que lhe garanta a vida, configurando pressuposto maior de sua personalidade, existncia factual, impedindo qualquer violao com possibilidade de danificar ou subtrair-lhe sua funcionalidade ou esttica originais. O legislador j previu no dispositivo do artigo 13 do Cdigo Civil de 2002 no traz essa defesa como tambm a possibilidade de relativizao desse direito em face necessria interveno mdico-cirrgica por motivos de sade, inclusos os casos de transplante o que j suscita a disponibilizao do corpo para fins de doao de rgos.

Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Pargrafo nico - O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

No entanto, agrega ainda a essas circunstancias a prvia autorizao do indivduo como dito no artigo 15 do mesmo Cdigo. "Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica." Podemos a partir da por em discusso, diante das rpidas mudanas cientficas e de parmetros culturais trazidos com a ps-modernidade, o tema da autonomia privada e sua amplitude.

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fato para ns as falhas da teoria geral caracterizadora dos direitos da personalidade quando citada a classificao de sua indisponibilidade, ora, a ps modernidade nos trouxe possibilidades por muito tempo inimaginveis, dados os avanos tecnolgicos, nos setores de cirurgia plstica, robtica, cirurgias reparadoras, pesquisas com clulas tronco etc. trazendo a tona a ressignificao do uso e aprimoramento artificial do prprio corpo. Dentro deste contexto que podemos inserir as cirurgias de mudana de sexo, ou como mais apropriado mencionar cirurgias de redesignao do estado sexual, visto que esta espcie de cirurgia representa uma considervel interveno e de modificao do corpo. No entanto essa cirurgia extrapola o carter meramente esttico, como j dito anteriormente. A cirurgia de redesignao um meio por vezes necessrio e definitivo para casos de transexualidade, os quais apresentam uma contradio interna entre o seu sexo psquico, ao qual podemos compreender como seu gnero, e seu sexo atribudo pela sua conformao biogentica fenotpica de nascena. Dessa dicotomia advm e convm a busca deste pela modificao gradativa de seu corpo para adequ-lo ao seu psquico, sua real identidade sexual. A cirurgia assim, se faz uma forma pela qual o indivduo tem a possibilidade viver conforme sua real identidade perante o meio social, livrando-se de sofrimentos, angstias e contradies que possivelmente afetariam sua sade fsica e psicolgica. Entendimentos estes que se consolidaram nas doutrinas interpretativas do Cdigo Civil a exemplo do Enunciado 276 da Jornada de Direito Civil:

O artigo 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio ccorpo por exigncia mdica, autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina e a consequente alterao do preno me e do sexo no Registro Civil (CHAVES; ROSENVALD, 2012, p.213)

Reconhecendo as disposies da Organizao Mundial de Sade (OMS) que traz em seu CID o enquadramento do transexualismo como transtorno de identidade de gnero, alm da resoluo do Conselho Federal de Medicina de nmero 1.652/02 que autoriza a realizao da cirurgia:
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Art. 1 Autorizar a cirurgia de transgenitalizao do tipo neocolpovulvoplastia e/ou procedimentos complementares sobre gnadas e caracteres sexuais secundrios como tratamento dos casos de transexualismo. Art. 2 Autorizar, ainda a ttulo experimental, a realizao de cirurgia do tipo neofaloplastia e/ou procedimentos complementares sobre gnadas e caracteres sexuais secundrios como tratamento dos casos de transexualismo.

Esta defesa inicial e recente do direito dos transexuais a realizarem a cirurgia com o argumento da necessidade mdico-teraputica lastreada nas resolues anunciadas. Considerao que lastreia diversas decises do Judicirio Brasileiro quanto permissividade da lei civil sobre a cirurgia.

4.3.2 OS LIMITES CONCEITUAO MDICA NO RECONHECIMENTO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DOS TRANSEXUAIS

A partir de leitura diversa sobre o contedo que trazem em certa medida a defesa dos direitos dos transexuais nos deparamos com argumentaes lastreadas no conceito de transexualismo trazido expressamente das atestaes conceituais da OMS e do CFM, que tentam traar um perfil patolgico e descriminante do transexual. Com relao a isto tambm se encontra o DSN em sua terceira edio que assim expressa: "Um indivduo adolescente que sofre de uma insatisfao profunda e persistente em razo de seu sexo anatmico e que deseja h mais de dois anos se submeter a uma mudana de sexo (...)". Apesar de recentemente a atual quinta edio do DSN ter modificado a condio do transexualismo de transtorno para disforia de gnero, no retira o carter patologizante, o qual atrela ao indivduo aspectos e critrios bsicos para o especialista identificar o transexual verdadeiro e encaminhar-lhe para o devido tratamento, que no caso seria a cirurgia de modificao genital. Aludindo a Resoluo n. 1.652/02 do CFM que desde esse ano elenca os requisitos bsicos para ser o indivduo qualificado cirurgia:

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Art. 3 Que a definio de transexualismo obedecer, no mnimo, aos critrios abaixo enumerados: 1. Desconforto com o sexo anatmico natural; 2. Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as caractersticas primrias e secundrias do prprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3. Permanncia desses distrbios de forma contnua e consistente por, no mnimo, dois anos; 4. Ausncia de outros transtornos mentais.

Art. 4 Que a seleo dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecer a avaliao de equipe multidisciplinar constituda por mdico psiquiatra, cirurgio, endocrinologista, psiclogo e assistente social, obedecendo os critrios abaixo definidos, aps, no mnimo, dois anos de acompanhamento conjunto: 1. Diagnstico mdico de transgenitalismo; 2. Maior de 21 (vinte e um) anos; 3. Ausncia de caractersticas fsicas inapropriadas para a cirurgia.

A crtica que apontamos a esses critrios justamente a correlao perigosa entre comportamentos de gnero e a patologia. Esta tendncia vinda da recorrente tendncia mdico cientfica de naturalizar o gnero, interligar os trejeitos e comportamentos ditos femininos e masculinos ao fator biolgico. Como explicitado por BERENICE DIAS preconizada por Beauvoir, o carter arqutipo e cultural dos conceitos de gnero masculino e feminino so na verdade atrelados artificialmente mera conformao biolgica como forma de ratificao de preconceitos teis ao controle e estabilidades sociais de tradio estabelecendo o papel e o local de cada tipo de indivduo alm de suas prerrogativas de direito dentre da sociedade. O gnero, em verdade, construo comportamental, escolha delimitada pela vontade inerente ao indivduo humano de construir sua identidade, a identificao a uma gama variada de universos culturais desenvolvidos e incorporados no seio das sociedades, podendo ou no estar em choque com seu corpo fsico, sendo que, o conflito existente no ntimo psicolgico do transexual se configura quando sua identidade construda de gnero se coloca distinta ao papel socialmente associado ao seu corpo.
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4.3.2.1 O ACOMPANHAMENTO DE DOIS ANOS E O DIAGNSTICO

Como vimos pelas resolues do CFM, a cirurgia de mudana de sexo apenas pode ser feita com o diagnstico dos mdicos competentes, analisando a partir dos critrios mdicos autorizando ou no a interveno cirrgica. Ora, podemos vislumbrar uma primeira controvrsia patologizao da transexualidade, o carter autorizativo do diagnstico fere veementemente a autonomia privada do indivduo, prerrogativa deste de buscar os meios necessrios de sua afirmao prpria, mesmo que pra isso seja necessria a disposio de certos direitos da personalidade, encontrando limite no consentimento do prprio. A cirurgia de mudana de sexo sim uma prerrogativa facultada autonomia da pessoa, esta determinando a necessidade da interveno ou no. Claro que plausvel a obrigatoriedade de um acompanhamento por tempo razovel deste transexual, pois querendo ou no, a mudana fsica vai alterar a percepo intima da pessoa sobre si mesma, suas sensaes etc. Portanto, uma preparao para esse momento importante, mas no com o intento de dar ao mdico o direto de determinar o que a pessoa sente ou o que realmente deseja, ou muito menos vincular sua vontade.

5.3.2.2

REDUCIONISMO

MDICO

COMO

ENTRAVE

RECONHECIMENTO DE DIREITOS

O conceito mdico pode assim erroneamente reduzir a discusso do tema, pois deixa de englobar diversos casos trazidos pela experincia d campo nossa e de BERENICE, onde a existncia ou no do rgo masculino no interfere na qualificao identitria sexual da pessoa. Uma situao atestada atravs de entrevistas realizadas com transexuais no operadas e no planejam fazer o procedimento, mas ainda assim se sentem como mulheres.

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Entrevistada 1: "(...) Olha, no vou negar que um sonho que todas ns temos, mas eu como conheo vrias que fizeram e psicologicamente no tm um comportamento normal depois da cirurgia, eu resolvi no fazer! Acho que no mudaria em nada na minha vida, vou ser sempre eu, Flvia para amigos e familiares. (...) eu costumo dizer que meu espirito de uma mulher, meu comportamento tal, mas psicologicamente sou uma transex no operada. Sinto-me sim, uma mulher. At mesmo os homens com quem j me relacionei me dizem a mesma coisa, que a nica coisa que muda e s um detalhe."

Entrevistada 2: "(...) eu sempre me senti, mas sempre tive a conscincia que querendo ou no, sou homem. Gosto de me sentir feminina e agir como uma mulher e acho que sai naturalmente, no foro nada. Meus amigos at chegam pra mim e falam que sou natural, que nasci pra ser mulher mesmo."

4.3.3 MUDANA DE REGISTRO CIVIL

E em se tratando de identidade devemos remeter ao Estado da Pessoa Natural como bem traz CRISTIANO CHAVES, o estado civil engloba suas qualificaes perante a sociedade, como est pessoa se define, delimitando sua posio jurdica no meio social. Este atributo da personalidade goza portanto da essencialidade dos direito da personalidade, como fundamentais para que o indivduo se desenvolva como tal, e por isso tudo tambm traz as caractersticas de irrenunciabilidade. Dentro do conceito de estado civil est sua esfera individual. Pela doutrina expressa de PABLO STOLZE GAGLIANO E RODOLFO PAMPLONA FILHO (2009, p.120) a definio dessa esfera individual est intensamente ligada condio fsica "c) estado individual essa categoria baseia-se na condio fsica do indivduo influente em seu poder de agir. Considera-se, portanto, a idade, o sexo e a

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sade, Partindo-se de tal estado, fala-se em menor ou maior, capaz ou incapaz, homem ou mulher". Ainda cabe expressar a correlao ao NOME CIVIL, este tambm como marcador individualizante, fundamental para expressar, o indivduo, sua representatividade e como este ir ser identificado dentro da sociedade, tendo defesa nos artigos 16 e 17

Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Art. 17. O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria.

Quando no referimos aos transexuais o carter indisponvel e irredutvel dos direitos da personalidade mencionados se ressignifica, visto que o transexual no se encaixa, no mais se identifica, nas qualidades caractersticas expressas em seu registro original, vale ressaltar o carter declaratrio desse instituto jurdico, abrindo, portanto, a prerrogativa e a necessidade de adequ-lo nova condio de seu titular. Realizada a cirurgia, cabe ao Direito readequar o seu estado sexual registral. Nos dias de hoje a orientao jurisprudencial a de permitir a redesignao sexual e do nome. Extraordinariamente h casos de mudana de nome e retificao do sexo sem a realizao da cirurgia. [SP, Proc. n 0009126-16.2012.8.26.0047 (047.01.2012.0091261/000000-000), Juiz de Direito Andr Figueiredo Saullo, j. 30/11/2012]. No Superior Tribunal de Justia tambm est completamente pacificada a jurisprudncia a respeito:

Deve, pois, ser facilitada a alterao do estado sexual, de quem j enfrentou tantas dificuldades ao longo da vida, vencendo-se a barreira do preconceito e da intolerncia. O Direito no pode fechar os olhos para a realidade social estabelecida, notadamente no que concerne identidade sexual, cuja realizao afeta o mais ntimo aspecto da vida privada da pessoa. E a alterao do designativo de sexo, no registro civil, bem como do prenome do operado, to importante quanto adequao cirrgica, porquanto desta um desdobramento, uma decorrncia lgica
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que o Direito deve assegurar. (STJ, REsp 1008398 / SP , Min Rel Nancy Andrighy, j.15.10.09,DJU 18.11.09)

, portanto fator de autodeterminao do indivduo e ratificao de sua real posio perante a sociedade. No entanto, j ai vemos o problema trazido pelos critrios mdicos e jurdico-formais utilizados como mecanismo de redues artificiais das diferenas, atrelando, para tanto, o conceito biolgico de sexo s qualificaes funcionais desempenhadas pelo indivduo normal abstratamente construdo e para alm disso o restrito conceito de Direito Sade utilizado por ampla doutrina e jurisprudncia. Isto visto pelo fato da limitao das colocaes do STJ, as quais, embora lcidas, s pessoas que j fizeram ou esto em processo de realizar o procedimento cirrgico. Ora, aliados concepo de uma identidade de gnero independente de atributos fsicos possvel vincular a defesa possibilidade de mudana do nome e estado sexual, este ultimo ressignificado, sem o requisito da cirurgia. No podemos sacrificar tudo o que fora mencionado pelo STJ de uma pessoa que carrega todos os atributos comportamentais e funcionais do gnero ao qual sua psique e sentimentos se atrelam pela mera existncia de um rgo sexual, que exerce funo secundria e muitas vezes irrelevante definio desses indivduos. A motivao de fazer ou no a cirurgia no depende como afirmam as resolues mdicas de uma necessidade curativa, um agonizante clamor por uma cura, mas depende sim de vontades individuais diversas Ganhando eco pela doutrina majoritria. Contudo no que toca o estado sexual, o aspecto de irrenunciabilidade pode ser relativizado totalmente tendo em vista as cirurgias de redesignao sexual, ocorrendo mudana ftica dos rgos sexuais tipificadores desse status. A problemtica quanto a essa conceituao do transexual verdadeiro esbarra fortemente na autonomia privada do indivduo e autonomia da vontade, uma prerrogativa do indivduo de autodeterminar sua vontade, sendo uma forma de disponibilizao por parte deste de um ou mais direitos seus em favor de outros.

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4.3.4 DIREITO AO SEGREDO

Dentro da esfera de proteo dos direitos da personalidade est o direito ao segredo conceituado por CRISTIANO CHAVES e NELSON ROSENVALD (2012, p. 247) como o refgio impenetrvel pela coletividade, merecendo proteo. O resguardo de informaes referentes vida privada e ntima do indivduo se justifica muitas vezes pelo intento de evitar por parte do meio social, hostilidades de cunho discriminatrio e vexatrio, infelizmente to comuns s comunidades humanas de moral arreigada como a brasileira, que coloque em situao de vulnerabilidade a pessoa humana, tolhendo-a em seus atos e limitando sua vida. Com o transexual no diferente ainda mais em um contexto social sexista como o nosso e por isso tamanha a importncia da facilitao de retificao do registro civil. Tange o assunto as questes referentes ao casamento. Na situao de um homem contrair matrimnio com uma mulher transexual operada, sem este primeiro tomar conhecimento antes que se celebre o negcio. A doutrina pesquisada, majoritariamente trata a transexualidade como causa de anulao no negcio jurdico, enquadrando-se como erro substancial sobre a pessoa, conforme o artigo 139, II, CC:

Art. 139. O erro substancial quando: (...) II - concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante; Ganhando eco significativo com a fundamentao pela academia:

Caso o transexual omita esse importante aspecto de sua vida para a pessoa com quem perante se unir pelos fortes e profundos laos do matrimnio, a consequncia jurdica poder ser a anulabilidade do casamento, por erro enquanto a pessoa do outro cnjuge (...) (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 206).

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Contudo, perante tudo o que j fora anteriormente expresso, entendemos essa situao de forma diversa doutrina majoritria. O transexual operado teria sim o direito garantido de manter o seu resguardo, manter seu passado longe o suficiente para no mais repercutir os mesmos problemas e sofrimentos no presente, e isso se estende tambm figura do cnjuge. As argumentaes que encontramos nesta direo foram contribuies advindas de entrevistas realizadas com o professor URBANO FELIX PUGLIESE e a mestranda CAROLINA GRANT. Onde pudemos perceber o seguinte aspecto: o transexual no est coagido a revelar tais informaes de foro ntimo ao seu cnjuge, visto que para este ultimo no existe qualquer prerrogativa de direito que lhe garanta a necessidade de saber. Um dos argumentos contrrios mais aclamados o da esterilidade. No entanto, em um contexto ps-moderno de amplas possibilidades de adoo, este argumento se revela frgil, at porque, em casos de esterilidade em nascidas mulheres biolgicas, atualmente no se clama mais pela anulao do matrimnio. Isso revela, em verdade, um discurso de supervalorizao de um atributo sexual j inexistente, mas que continua estigmatizando e marginalizando os transexuais das relaes jurdicas comuns. De forma que tambm entre as entrevistadas encontramos essa concordncia, mas ainda existe daquelas que ratificam a ideia de obrigatoriedade:

Entrevistada 1: "A partir do momento em que nos descobrimos, aceitamos e vivemos essa nova vida, na qual nos deixa realizada e plena, queremos de vez eliminar o passado na forma na qual no pertencamos. chato e constrangedor voc ter que revelar pra algum algo que voc mesmo tenta esquecer ou j esqueceu, porque no nos sentimos mais aquilo que fomos no passado, seria como voltar no tempo. Nos sentimos mulheres e a partir do momento que aquilo exposto as pessoas passariam a ver como um homem vestido de mulher."

Entrevistada 2: " bom voc ser sincera com quem voc est casando, com quem se relaciona dessa maneira contigo. No que eu acho que voc deve se sentir na obrigao de sair contando pro mundo, mas esse homem est casando contigo e infelizmente ainda tem coisas diferentes de uma mulher biolgic: crianas por
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exemplo, isso no opo n, a mulher trans no pode ter filhos. Isso ter de ser esclarecido com ele, e com certeza ele vai querer saber o motivo e ficar inventando mentira em cima de mentira..."

Entrevistada 3: No concordo, acho que mentiras no levam a nada, a verdade sempre vem tona. Deve se dizer a verdade sim. Amor isso, aceitar a pessoa como ele , mesmo porque uma transex no uma mulher biolgica, e um homem de verdade conhece bem uma biolgica.

5. LEGISLAO COMPARADA

Na Frana, h situao semelhante com a brasileira, onde na ausncia de norma especfica, o Judicirio tem compreendido a hiptese de que o no-acolhimento viola o artigo 8 da Conveno dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, inspirado no artigo 12 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, que diz que "toda pessoa tem direito ao respeito vida privada e familiar, de seu domiclio e da sua correspondncia. Na Gr-Bretanha o pleito de dois transexuais masculinos foi parar na Corte Europia de Direitos Humanos que em julho de 2002 as garantiu a condio de mulheres, afirmando no que tal alterao no traz prejuzos aos interesses pblicos e referidas decises tem servido de leading case para situaes semelhantes naqueles pas. Em Portugal, preciso somente uma certido mdica, elaborada por uma equipe multidisciplinar de sexologia, que identifique e comprove a disfuno de gnero para a modificao no registro. Na Espanha, tal qual Portugal, alm de um relatrio mdico acerca da disfuno, preciso tambm comprovar que se est h pelo menos dois anos em tratamento hormonal, endocrinolgico e cirrgico. A legislao mais progressista a argentina, onde a chamada Lei de Identidade de Gnero, de maio de 2012, permite a mudana nos registros civis sem necessidade de
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tratamentos mdicos, cirurgias ou percias psiquitricas. Menores de idade acompanhados pelos pais ou tutor tambm podero retificar o seu registro. Caso a famlia esteja em desacordo, o menor contar com a ajuda de um advogado designado pelo Estado. No Brasil dentre os projetos de lei mais recentes esto: a PL 1281/2011, do deputado Joo Paulo Lima e a PL 4241/2012 da deputada Erika Kokay. O mrito dos dois projetos est justamente em reconhecer o direito retificao do nome do transexual, no mais sendo necessria a ao de procedimento especial perante juzo de Famlia, o que dificulta a mudana podendo pela comum demora dos processos judiciais no Brasil, prolongar situaes de constrangimento, modificando no entanto, como pretendem esses projetos, dar mobilidade individual de requerimento de mera retificao do registro.

Entrevistada 2: "Passar por todo aquele processo jurdico, todos os desgastes que eu acho desnecessrio poderiam ser evitados. Acho que poderia ser menos burocrtico, ainda mais se tratando da justia brasileira que meio lenta, o que poderia ocasionar o arquivamento de processo e durar meses ou at anos."

No entanto, uma crtica ao primeiro projeto citado deve ser feita, pois ainda atrela como condio retificao de registro a cirurgia de mudana de sexo. J no projeto da deputada, de grande valia o texto que ela traz para a conceituao de gnero, alm de estabelecer o carter sigiloso da retificao e a obrigatoriedade do custeio pelo SUS da cirurgia; deixando em aberto, por no mencionar, a necessidade ou no da pessoa ter passado pela interveno.

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