Teoria Do Direito1-1 Resumo Da Matéria.

PUCPR DIREITO 1 Perodo Teoria do Direito Professora: Katya Kozicki
01/03 Filme Sesso Especial de Justia Argumentos contra a ao do governo francs: A ao do governo francs condenvel juridicamente, pois, como dito no filme, a lei e o julgamento foram um absurdo, um escndalo jurdico. A lei e o posterior julgamento ferem princpios do ordenamento jurdico, quais sejam: a) Quebra do princpio da irretroatividade. b) Quebra do princpio da anterioridade da lei. c) Julgamento de rus que j haviam sido condenados. Os julgamentos ocorreram a portas fechadas e de forma obscura, indo contra a legitimao do ato, a publicidade, ao conhecimento pblico (o que poderia ocasionar manifestaes contra). Essa quebra dos princpios abriu precedentes para outras execues e atos ilegais que de fato ocorreram no decorrer da guerra. Independente do estado de guerra o ato agiu fora do ordenamento e princpios jurdicos do pas. Argumentos a favor da ao do governo francs: Bem coletivo sobreposto ao bem individual. Estado de guerra desordenou o ordenamento jurdico. Prtica de um mal menor para salvar o bem maior. Presso externa, devido dominao alem. Conceitos pertinentes para anlise do filme Situao de fato: governo de ocupao que de fato tinha o controle da situao, governo colaboracionista. Situao de direito: governo francs, oficial, soberania, jurisdio. Princpio da irretroatividade: leis produzem efeitos a partir de sua criao e vigncia. Princpio da anterioridade da lei penal: no existe crime nem pena sem lei anterior que o defina. Somente uma lei pode criar um tipo penal. No Brasil apenas a Unio legisla em matria penal. Exceo: a lei penal mais benigna retroage. Legalidade: quando o Direito atenta a um determinado comportamento e atribui a ele uma forma jurdica esse comportamento entra na esfera legal ou jurdica. Legitimidade: a correspondncia de algo ou uma ao aos anseios dos seus destinatrios. A norma jurdica legtima quando atende aos anseios dos seus destinatrios, a sociedade. Nem tudo que legal legtimo.
02/03 O que o Direito? A partir do filme Sesso Especial de Justia pode-se conceituar o Direito em uma palavra: instrumento. O Direito tem uma feio instrumental. Entendendo-se por instrumento um acessrio utilizado para realizar, executar algum fim.
Claudia Cristina Martins Tria
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O Direito, assim como outros instrumentos, pode servir para as mais diferentes finalidades: boas, ms, justas, injustas, etc. No existem verdades quando se fala em Direito, existem, sim, possibilidades. O que o Direito? Direito no igual justia, lei, ordem, instrumento de regulao da sociedade ou expresso dos valores da sociedade em determinado tempo e lugar. Embora, em alguns momentos e contextos, possa ser prximo a esses conceitos. importante diferenciar Direito de justia. As normas jurdicas so justas porque so normas jurdicas? No, podem ser justas ou injustas, podemos concordar ou discordar delas. Por exemplo: o Cdigo Penal de 1940 determinava pena de priso para quem cometesse o adultrio, norma que foi revogada depois; verifica os padres da sociedade em determinada poca e a mudana da legislao em concordncia com mudana de padres sociais. A discusso acerca da proibio e criminalizao do aborto, polmica que envolve opinies pessoais, questes religiosas, posio Estatal, etc.; no porque o Cdigo Penal probe o aborto que se pode afirmar que a norma justa ou injusta. Uma norma um valor sobre uma determinada conduta, toda norma envolve um juzo de valor. O legislador, considerando um fato que pode acontecer (um aborto ou um homicdio, por exemplo) escolhe proibir e penalizar essas prticas. No caso do aborto, h uma relativizao do valor vida uma vez que permite a prtica em dois casos (risco de vida da me ou gestao decorrente de estupro) ou a legtima defesa no caso do homicdio. Sob o ponto de vista da laicidade do Estado, da sociologia, do Direito Penal, etc., qualquer pessoa pode questionar as normas jurdicas. Texto: O que Direito Roberto Lyra Filho A maior dificuldade, numa apresentao do Direito, no ser mostr ar o que ele , mas dissolver as imagens falsas ou distorcidas que muita gente aceita como retrato fiel. (Roberto Lyra Filho). A primeira preocupao em Teoria do Direito no dizer o que o Direito e, sim, questionar as ideias e entendimentos prvios acerca do que cada um entende por Direito. Somente quando superados esses pressupostos e pr-conceitos e condicionamentos pode-se comear a elaborar uma ideia de Direito. Se esses pressupostos e condicionamentos no forem superados pode-se criar um caminho que reduz em demasia o que o Direito, prejudicando a formao. Um professor de Direito Civil definiria o Direito como um instrumento de regulao da vida em sociedade e resoluo de conflitos, o que correto visto que no inteno do Direito Civil discutir mais profundamente o que o Direito, como se faz em Teoria do Direito. Em Teoria do Direito a primeira pergunta O que o Direito?. Pergunta essa que pode ser respondida de diversas formas, todos os grandes autores de Teoria e Filosofia do Direito partem dessa questo.
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Hart, autor ingls, em 1961, publicou uma das grandes obras do Direito no sculo XX: O conceito do Direito. Nessa obra afirma que provavelmente em nenhuma outra rea do saber a questo sobre o conceito da rea to importante como no Direito, no se imagina, por exemplo, estudiosos de fsica dispendendo tanto tempo questionando e tentando responder o que fsica? como ocorre com o Direito. O Direito comea com essa discusso. Hart constri todo seu livro apresentando e criticando as teorias ocidentais a respeito do Direito e, aps mais de 300 pginas, finaliza afirmando que no possvel conceituar o Direito. Os conceitos so mltiplos: pode-se dizer que Direito apenas o Direito Natural ou somente o Direito Positivo ou a manifestao da sociedade com carter normativo, ou lei. Cada resposta proporciona diferentes formas de agir. Um operador do Direito, considerando Direito como lei, ter como seu instrumento a lei. Se considerar tambm o Direito Natural, ter como instrumento e fonte tambm as normas naturais, o mesmo ocorre se entender a sociedade como forma de Direito. Cada resposta ou entendimento d um instrumento de trabalho. Da a importncia do exposto por Roberto Lyra Filho, mais importante no iniciar o estudo afirmando o que o Direito e, sim, afastando o que no Direito. Direito igual justia? Infelizmente no. Primeiramente, o que justia? Por exemplo, a questo da reforma agrria: um trabalhador do campo considera a distribuio de terras justa, em contrapartida um fazendeiro a entende como injusta; o ordenamento jurdico criou uma lei que determina a desapropriao e distribuio de terras em certos casos, o que no confere definio de justia ou injustia questo. No porque algo est definido em lei que bom, certo e justo. Quando uma determinada conduta se torna objeto de determinada norma porque a sociedade (por meio de seus representantes), em certo momento histrico, valora aquela conduta daquela maneira (pode, no pode, devido, obrigado). Cada norma jurdica revela um valor, quando promulgada (aps todo processo legislativo) e se torna instrumento legislativo, Direito, reflete a sociedade em determinado momento. Ou, ainda, revela os interesses que naquele momento conseguiram fazer-se representados. A princpio no h certo ou errado nessa discusso. A norma pode apenas ser definida como vlida ou invlida, esse critrio de sentido nas normas jurdicas. No texto, o autor separa Direito e lei. Direito igual lei? Para o autor Roberto Lyra Filho com certeza no. Outros autores discordam e defendem que Direito lei. H diferentes manifestaes a esse respeito. No primeiro pargrafo do texto o autor apresenta e separa vocbulos que tentam explicitar que o Direito diferente de lei: lus e lex (latim), Derecho e ly (espanhol), Diritto e legge (italiano), Droit e lo (francs), Recht e gesetz (alemo), Pravo e zakon
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(russo), Jog e trveny (hngaro). Em todo caso, no se trata dum problema de vocabulrio. A diversidade das palavras atinge diretamente a noo daquilo que estivermos dispostos a aceitar como Direito..
Questo: Como e por que diferenciar Direito e lei? A diferenciao entre Direito e lei necessria uma vez que esta ltima deriva do Estado e, consequentemente, da classe dominante (ou dos interesses que se fizeram representar). Assim, as leis podem se tornar mecanismos de convenincia do poder em exerccio e seus interesses. De acordo com o autor, o conceito de Direito atual o resultado de um conjunto de normas estatais, sendo que estas variam de acordo com os interesses e o momento em que se encontram seus representantes. Idealmente, o Direito deve ser o resultado de um processo histrico e social, e de coincidncia legal e legtima, pois qualquer uma destas variantes isoladas pode constituir um Estado tirnico ou anrquico.
15/03 Texto: Introduo (Uma introduo crtica ao Direito) Michel Miaille Por que trabalhar a Introduo de um livro chamado Uma introduo crtica ao Direito? Uma das maiores dificuldades no incio do estudo do Direito afastar alguns dogmas e preconcepes que as pessoas tm em relao ao Direito. Superados os conceitos de que Direito igual lei e/ou justia, necessrio refletir sobre o melhor meio e abordagem para o objeto de estudo. Esse estudo est concentrado na rea da epistemologia (conhecimento produzido sobre a cincia, seu objeto so as cincias em geral, por exemplo: o que uma hiptese, qual o objeto, quais os mtodos, quais as teorias). Na Teoria do Direito inicia-se com a epistemologia jurdica, que o conhecimento sobre a cincia do Direito. Num primeiro momento ser abordada a cincia do Direito, s depois da reflexo sobre o objeto do estudo que se pode estudar sobre as categorias do objeto (no caso o Direito). Existem diversas teorias que tentam explicar o Direito. No caso de se acreditar em Direito Natural, o nome desse estudo Jusnaturalismo, teoria que entende o Direito como proveniente da natureza. Quando se entende o Direito por lei, estuda-se a lei. Quando se pensa que o Direito est alm da lei, estuda-se a sociedade e todas as suas variveis e inter-relacionamentos. Ento, como pode ser a aproximao desse objeto de estudo? Os estudiosos e professores seguem pressupostos distintos, embora o ncleo seja o mesmo. Antigamente a Introduo ao estudo do Direito era uma disciplina que nunca teve objeto perfeitamente definido, era um depsito de conhecimento s gerais de outras
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disciplinas, no tinha objeto, forma e mtodo definido. A Teoria do Direito veio, a partir da reforma curricular e novas diretrizes dos cursos de Direito, para substituir a Introduo e apresentar contedos sistematizados e relevantes a todas outras disciplinas ao longo do curso: o que norma, diferenas entre normas, caractersticas, definies, efeitos, autoridade, justia, etc. O texto de Michel Miaille apresenta como se deve realizar a introduo ao estudo do Direito e, tambm, serve para todas as disciplinas da grade curricular. O autor prope uma atitude, uma postura a ser adotada perante o objeto de estudo (o Direito). Miaille diz que no existe introduo de natureza neutra, sem parte de um ponto de partida, seguido de um caminho e culminando em um novo horizonte. Afirma que introduzir conduzir de um lugar para outro. O ponto de partida estar presente em todo o caminho. O sentido de introduzir perfeitamente cabvel nesse momento j que o professor funciona como um guia e cada aluno assimila e caminha de forma diversa dos outros. Os professores apresentam temas seguindo um caminho escolhido. A maneira que se constri o conhecimento coletiva j que o comportamento e participao influem no processo. Esse processo de construo coletiva exige responsabilidade. O primeiro questionamento feito pelo autor a respeito do significado do termo crtica, o que criticar. No sentido geral, cotidiano, criticar produzir um juzo de valor sobre algo (objeto, pessoa, ideia, conduta), geralmente apontando aspectos negativos ou vidando uma mudana. O autor apresenta a crtica no sentido cientfico. preciso ir alm desse sentido tradicional, preciso tomar o termo em todo o seu sentido, o da possibilidade de fazer aparecer o invisvel. Criticar a possibilidade de fazer aparecer o invisvel (sem nenhum aspecto esotrico), que aquilo que no est dado, no est aparente ou aquilo que negado. tambm a capacidade de pensar em algo abstrato, sem a necessidade de o objeto estar posto ou presente. Pensar em abstrato uma das maiores dificuldades nas disciplinas de Teoria do Direito, Filosofia do Direito, etc. j que as pessoas no esto acostumadas a pensar em abstrato e, sim, a pensar e buscar a concretude (geralmente atravs de exemplos). Quando se diz que se deve adotar uma postura crtica significa fazer aparecer o que est invisvel no fenmeno jurdico, ao Direito. Para Michel Miaille, que um autor marxista, o invisvel na produo jurdica e no fenmeno jurdico o poder e as relaes de poder das mais variadas formas (de Estado, de famlia, de gnero, de poltica, de economia, etc.). So essas relaes de poder que constituem o invisvel que deve ser buscado, algo que no transparece ou negado propositalmente. Por exemplo: as relaes e foras econmicas presentes na sociedade que determinam que as foras polticas ajam de determinada maneira e produzam certos resultados. Geralmente as pessoas so erroneamente levadas a entender o Direito como um ente sobrenatural, de maneira acrtica.
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Alm de fazer aparecer o invisvel necessrio agregar a dialtica, cujo pensamento parte da experincia de que o mundo complexo. Parece bvio que o mundo complexo, no entanto, a tendncia simplificar j que quanto mais complexo, mais difcil. O real no mantm as condies de sua existncia seno numa luta, quer seja ela consciente, quer seja ela inconsciente. O real um processo constante e a realidade em si mesma uma realidade contraditria. No ambiente das cincias sociais e do Direito isso ainda mais forte. Por exemplo: a Assembleia Nacional Constituinte em 1988 era composta por diversas foras (conservadoras, de direita, de esquerda, religiosas, de transformao em graus distintos) que entraram em conflito (salutar e pressuposto para democracia) e em tenso constante e produziram como resultado a Constituio Federal. A questo da propriedade foi objeto de muita tenso e conflito, j que havia foras defensoras do direito de propriedade absoluto, outras defendiam a relativizao e a funo social da propriedade privada e tambm as que defendiam a abolio da propriedade privada; chegando ao fim de garantir o direito de propriedade e a funo social da terra. Miaille defende a capacidade de fazer aparecer o invisvel, pensar nas relaes de poder que esto ocultas ou so mesmo negadas. necessrio, ainda, compreender a realidade dentro da sua dinamicidade, dentro do seu processo, em movimento, produzindo resultados em todos os seus momentos. Isso ocorre no apenas da norma jurdica, acontece tambm no ambiente da interpretao do Direito. necessrio que se tenha capacidade para entender a realidade plural e complexa. Em ltima anlise, o Direito reduz a complexidade do mundo, aponta o que permitido. At que em um momento os destinatrios das normas comeam a questionar, pressionam e as normas acabam por ser alteradas. O autor prope uma introduo crtica ao estudo do Direito, a percepo do objeto em toda sua complexidade e dinamicidade, que se possa enxergar o todo. Sero apresentadas teorias contrrias. A prpria cincia existe em uma dinmica, em constante superao, o conhecimento cientfico vai se transformando. Todavia, pode ocorrer uma revoluo na cincia, quebrando paradigmas, produzindo saltos e avanos. As teorias que tentam explicar o fenmeno jurdico tambm passam por essas transformaes, como no caso da superao do Jusnaturalismo ou do conceito de que Direito apenas lei. necessrio entender a complexidade e dinamicidade da cincia do Direito, o que pode levar a um questionamento do objeto. preciso acompanhar as transformaes sem simplific-las. A ideia do autor, em sntese, parte de pressupostos: nenhuma introduo neutra, parte de determinado ponto de partida, que orienta todo o caminho e, logo, o ponto de chegada; o objeto da cincia deve ser encarado de uma forma ampla, aberta, questionadora, trazendo o invisvel tona.
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Questo: possvel j no primeiro semestre do curso adotar uma perspectiva crtico-dialtica sobre o nosso objeto de estudo? Se a crtica for pensada no sentido comum, como um juzo de valor, no possvel j que seriam necessrios conhecimentos mais abrangentes acerca do Direito. Se a crtica for entendida conforme proposto por Michel Miaille, fazer aparecer o invisvel e buscar as relaes que esto por trs do ordenamento jurdico aliado perspectiva dialtica , sim, possvel logo no incio do curso.
16/03 Texto Problemas epistemolgicos da neopositivismo lgico Luiz Alberto Warat linguagem: uma anlise do
Luiz Alberto Warat, autor argentino radicado no Brasil, foi um dos grandes conhecedores da Teoria do Direito e Filosofia do Direito, principalmente relacionando Direito e linguagem. Na perspectiva de Michel Miaille, que no distinta da de Roberto Lyra Filho, que o Direito deve ser estudado em um sentido amplo. Miaille diz que o estudo do Direito no pode ser discutido e reduzido apenas a partir dos dados como defendem os positivistas, que tem uma viso muito distinta do que o Direito e o que deve ser estudado (apresentados na sequncia). Quando se estuda o pensamento de um autor necessrio buscar os fundamentos desse pensamento, localizar o autor dentro de sua perspectiva terica, filosfica, as escolas as quais se filia. Para se falar em epistemologia jurdica sob a perspectiva do Positivismo Kelseniano (de maior influncia na Teoria do Direito) necessrio situar o autor dentro do seu contexto histrico e de produo da obra, se no for situado fica sem sentido. A primeira situao que cabe esclarecimento para que a teoria kelseniana seja compreendida refere-se linguagem. A linguagem a forma pela qual as pessoas pensam e se comunicam. Como a estrutura da linguagem? Como utilizada? O Crculo de Viena, um movimento existente nas dcadas de 1910-20-30, partia do pressuposto de que as linguagens naturais possuam diversos problemas. Esse movimento ficou conhecido como Neopositivismo Lgico, reconhecido a partir dos representantes do Circulo. Os autores partiam do pressuposto de que as linguagens naturais possuam problemas inerentes a elas, inafastveis da construo da linguagem. Os dois problemas mais presentes nas linguagens naturais so a vagueza e a ambiguidade. A vagueza existe quando no se sabe a que objeto ou classes de objetos aplica-se o termo, quando no h uma definio (ou se tem apenas uma aproximao). Quando se fala no problema da vagueza, refere-se a situaes paradigmticas, situao
onde se usa o termo (luminosidade positiva) ou o descarta-se (luminosidade negativa). Entre essas duas possibilidades, quando no se sabe se se pode aplicar o termo, existe uma zona de penumbra, de incerteza. Por exemplo: no caso da proibio de veculos automotores em determinados locais, os carros caminhes e motos representam a luminosidade positiva (se tem certeza de que so proibidos) e os skates, bicicletas e patins representam a luminosidade positiva (so permitidos j que no so automotores). E os patinetes eltricos ou carrinhos de criana que possuem motor? Numa interpretao literal da norma, se tem fora motriz prpria so proibidos. Mas ser que a interpretao literal a mais adequada, no se deve pensar qual o objetivo da norma? Os argumentos podem estar ou no no mbito de validade da norma. A vagueza muitas vezes proposital, por escolha do legislador. H situao que devem ser deixadas em aberto uma vez que podem surgir novas situaes. A legislao penal, por exemplo, fala apenas em substncias entorpecentes, deixando a definio do que so essas substncias a cargo de instncias administrativas uma vez que diferentes substncias podem surgir a cada momento. A ambiguidade existe quando no se sabe a que objeto ou classes de objetos pode ser aplicado a determinado termo, fornece mais de uma possibilidade. No tem, portanto, um significado de base preciso. necessrio que se apresente um contexto, chamado significado contextual. O Direito est expresso em linguagem, ainda que muitas vezes as linguagens sejam expressas em smbolos, como no caso da sinalizao de trnsito. As normas, em geral, so expressas em linguagens, que tambm apresentam problemas. As linguagens das cincias podem ser contaminadas pelos defeitos da linguagem natural. A ambiguidade presente na linguagem natural tambm se apresenta no texto normativo e na maneira como a cincia jurdica trata seu objeto (as normas). A esses problemas da linguagem vagueza e ambiguidade d-se o nome de textura aberta da linguagem. Nem sempre possvel exprimir com exatido o que se quer, contaminando a linguagem e por consequncia a linguagem do Direito e a linguagem da cincia jurdica e de outras cincias. Vagueza e ambiguidade podem ser reduzidas a ideia de indeterminao da linguagem. O Positivismo (que deu origem ao Neopositivismo lgico) estabelece como condies para que o conhecimento seja considerado cientfico o empirismo, a construo e verificao de hipteses, conhecimento descritivo da realidade, exatido, objetividade. Principalmente a partir do sculo XVII existiam vrias teorias acerca do conhecimento, conhecidas como teorias idealistas e teorias empiristas. Nas teorias idealistas o principal reside no sujeito. Como no idealismo kantiano onde o conhecimento reside no sujeito, a realidade conhecida por aproximao, a leitura feita a partir da conscincia. Outro exemplo a expresso penso, logo existo. O conhecimento pleno por proposies transcendentais ou metafsicas, algo que no pode ser confrontado ou verificado, ou aceito ou recusado de pronto.
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J as teorias empiristas tm como principal a realidade, o que pode ser verificado e comprovado. Representam uma reao contaminao da Filosofia s teorias idealistas, pretende excluir essas proposies transcendentais de todas as cincias. Prope um conhecimento pautado pela realidade, um conhecimento emprico, dando origem ao Positivismo. O Positivismo caracterizado pelo empirismo, premissas sujeitas verificao, conhecimento descritivo da realidade, exatido, objetividade e a rgida separao entre sujeito e objeto, neutralidade dos objetos cientficos (a descrio pressupe neutralidade). No ambiente da Filosofia do Direito a corrente mais idealista que pode ser encontrada o Jusnaturalismo (Direito Natural). O Positivismo, nas cincias em geral, nasce como uma reao s proposies transcendentais ou metafsicas no e no Direito surge como uma reao ao Direito Natural. At que ponto o conhecimento pode realmente ser produzido de maneira neutra? A surge novamente o problema das linguagens. Como possvel produzir um conhecimento descritivo, neutro e objetivo se esse conhecimento ser enunciado pela linguagem? Para o Positivismo s existe cincia se todos os pressupostos forem rigidamente seguidos, fato impossibilitado pelos problemas das linguagens. Nesse contexto surge o texto de Warat e o Neopositivismo lgico. Os filsofos do Crculo de Viena comeam a elaborar sua teoria, partem do pressuposto de que os enunciados das cincias so feitos a partir de linguagens e essas possuem problemas, logo, os enunciados cientficos so contaminados por esses problemas. Para o Neopositivismo: Fazer cincia traduzir em uma linguagem rigorosa os dados da realidade. Isso se d com a criao de uma linguagem artificial, que excluiria os problemas das linguagens naturais. O Neopositivismo parte dos mesmos pressupostos do Positivismo, recomendando a criao de linguagens tcnicas, artificiais, nas quais os enunciados das cincias possam ser expressos como um todo, sem os problemas que acometem as linguagens naturais. Faz isso atravs de algoritmos, da lgica e da matemtica, uma linguagem tcnica (existem centros de pesquisam que pesquisam e buscam desenvolver inteligncia artificial na rea do Direito). A ideia do Neopositivismo fazer cincia a partir da traduo em uma linguagem rigorosa os dados da realidade, quando no existe deve ser criada. Se os pressupostos no forem obedecidos os conhecimento produzido no poder ser chamado de cientfico. O Neopositivismo se apropria de uma diviso feita pela filosofia, separando a linguagem em trs planos de anlise: sinttico, semntico, pragmtico. Plano sinttico (ou sintaxe): estuda as regras de formao e derivaro dos enunciados (e da lngua), relao dos signos lingusticos entre si. O critrio de sentido a correspondncia s regras de formao e derivao da lngua. Estuda a relao das normas entre si, como as normas jurdicas relacionam-se umas com as outras dentro do sistema jurdico (relaes de hierarquia, subordinao, derivao),
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ambiente da Teoria do Direito, que compreende teoria da norma e do ordenamento jurdico (sentido clssico). Plano semntico: estuda a relao dos signos com seus contedos. O critrio de sentido a verdade, a partir do pressuposto de que a realidade que est sendo expressa. Estuda a relao das normas com seus contedos, ambiente da Filosofia do Direito (mbitos de validade das normas: temporal, espacial, material e subjetiva). Plano pragmtico: relao dos signos com seus usurios, a maneira como os signos so utilizados. Estuda a relao das normas com seus destinatrios, o ambiente da Sociologia do Direito (como os destinatrios das normas se relacionam com elas, por exemplo, a legitimidade das normas). No ambiente do Neopositivismo a linguagem serve para descrever a realidade, representar a realidade.
23/03 Verdade: condio de sentido (semntica). Verdadeiro: atributo de um enunciado. Sintaxe: estudada pela Teoria Geral do Direito. Teoria Geral do Direito estudada pela Teoria da Norma Individualizada e pela Teoria do Ordenamento Jurdico. Semntica: estudada pela Filosofia do Direito. Pragmtica: estudada pela Sociologia do Direito. No plano ftico (realidade) a eficcia da norma jurdica diz respeito s sanes potencialmente aplicveis bem como a legitimidade da norma. Eficcia = sano + legitimidade. Linguagem objeto: a linguagem que se refere outra linguagem. Tais linguagens servem para evitar as antinomias lgicas, isto , enunciados que so contraditrios. Texto Prefcio 1 e 2 edio Direito e Cincia: norma jurdica e proposio jurdica (Teoria pura do Direito) Hans Kelsen Empirismo: realidade independente do sujeito. Idealismo: realidade contida no sujeito. Existncia de um Direito Natural sem verificao penso, logo existo. O saber cientfico est pautado na empiria (Positivismo clssico), isto , a descrio mais exata possvel de forma neutra (sem juzo de valor) da realidade.
Mundo do saber - fato jurdico. Mundo do dever-ser pena conduta. Mundo do saber consequncia jurdica Mundo do dever-ser. O Neopositivismo cria a necessidade de uma linguagem tcnica para descrever a realidade emprica. Hans Kelsen visou construir uma Teoria do Sujeito livre da interferncia de outras cincias. Direito Positivo Direito posto pelo Estado. O objeto da cincia jurdica so os dados da realidade, isto , o conjunto de normas jurdicas. Kelsen separa Direito e cincia jurdica: Direito Objeto Direito Positivo - Direito posto pelo Estado Parcial Cincia Jurdica Conhecimento do objeto Saber descritivo, exato e objetivo. Imparcial
Kelsen nunca disse que o Direito era puro e neutro. A cincia jurdica deve ser pura e neutra. Toda norma jurdica sempre expressa o juzo de valor e os interesses dos legisladores que a elaboraram durante o processo legislativo, ou seja, as normas jurdicas no so neutras. Para que se possa descrever uma situao de forma precisa, objetiva e neutra se faz necessrio fazer um corte metodolgico, isto , precisa-se fazer o objeto da anlise. Somente a Teoria Kelseniana do Direito conseguiu gerar conhecimento cientfico jurdico puro, ou seja, objetivo, preciso e neutro por meio de uma anlise sinttica do Direito. Norma jurdica permeada por valores e interesses (meta linguagem). Cincia do Direito no questiona a legalidade, validade e eficcia da norma, mas sim descreve as relaes hierrquicas das normas entre si.
29/03 Texto Prefcio 1 e 2 edio Direito e Cincia: norma jurdica e proposio jurdica (Teoria pura do Direito) Hans Kelsen No final do Prefcio 2 edio Kelsen afirma que o aspecto valorativo da justia est fora da Teoria do Direito, que tem por objeto o Direito Positivo. importante separar objeto e conhecimento.
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O objeto (Direito) em Kelsen o Direito Positivo, Direito posto pelo Estado, Direito produzido pelo Estado. Existe uma unidade entre o Estado e o Direito. O conhecimento a cincia jurdica. Pretende conhecer o seu objeto (Direito Positivo). O Direito Positivo absolutamente perpassado por valores, padres morais, interesses, perspectivas religiosas e culturais, etc., tudo aquilo que afeta a vida em comunidade est presente no ordenamento jurdico. A cincia jurdica pura e neutra. Kelsen vivia em um momento em que um segmento da Filosofia e epistemologia tinham uma perspectiva positivista e neopositivista (cincia como saber emprico, exato, objetivo, neutro). Posta a realidade o legislador faz um juzo de valor sobre a realidade, l a realidade de uma maneira avaliadora. Por exemplo, dada possibilidade de uma pessoa tirar a vida de outrem o legislador classifica como crime e define pena (valor negativo dado pela sociedade). Assim, o Direito a interpretao da realidade, criando a norma jurdica (proibies, permisses e obrigaes). A norma jurdica no neutra visto que o legislador humano e emprega juzo de valor em suas determinaes. A cincia jurdica neutra, o Direito no. A realidade s interessa a cincia jurdica se ela for objeto de norma jurdica. Como se estuda de maneira neutra e descritiva e um objeto repleto de valores? necessrio que se distancie do objeto para que se possa estuda-lo. A se tem norma e proposio jurdica. A norma a linguagem do Direito, tem autoridade (sentido vinculante, todos devem se submeter norma), so avaliadas em termos de validade (dentro do Positivismo o primeiro grande critrio de validade fidelidade Constituio Federal). Exemplo de norma: Art. 121. Matar algum: Pena - recluso, de seis a vinte anos.. A proposio jurdica so os enunciados da cincia jurdica, a descrio da norma, no tem autoridade, no vinculante (pode haver vrios enunciados e interpretaes da norma), classificada como verdadeira ou falsa (verdadeira quando descreve corretamente o contedo da norma). A proposio no repete a norma e, sim, a explica, a descreve. Exemplo de proposio: De acordo com o art. 121 do Cdigo Penal a conduta de tirar a vida de outrem recebe o nome de homicdio e punida com pena restritiva de liberdade de seis a vinte anos. Norma jurdica Linguagem do Direito Tem autoridade, vinculante Vlida ou invlida Linguagem diretiva
Proposio jurdica Enunciado da cincia jurdica (descreve, explica a norma) No tem autoridade, no vinculante Verdadeira ou falsa Linguagem informativa
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Zettica e dogmtica do Direito Normalmente a linguagem pode ser usada em duas grandes funes: informativa (busca informar, explicar) ou diretiva (busca a conduo de uma ao, proibio, permisso ou obrigao). A norma jurdica tem linguagem diretiva, j a proposio jurdica tem linguagem informativa. Zettica e dogmtica so perspectivas sobre o modo de produzir conhecimento. Zettica A linguagem usada em sua funo informativa. Uma perspectiva zettica aquela que se preocupa muito mais em perguntar do que necessariamente com as respostas a que se pode chegar. A ideia da zettica, tratando de cincia, considera a pergunta muito mais importante do que qualquer resposta que ela possa originar, as respostas so provisrias, podem servir em um momento e serem descartadas em outros; e ainda assim o conhecimento evolui. Na abordagem zettica deve-se ter em mente perquirir, indagar, levantar possibilidades, questionamentos acerca do objeto do conhecimento. E assim o contedo sobre o objeto evolui, progride constantemente. Devido nfase estar nas perguntas as premissas so abertas, podendo ser afastadas quando no servem, e s o fato de afastar uma premissa j contribui para evoluo do conhecimento sobre determinada matria, um passo foi dado, e assim sucessivamente. Com uma perspectiva aberta qualquer critrio de verificao pode ser utilizado e contribuir para o avano do conhecimento. Uma premissa pode ser descartada completamente, servir parcial ou totalmente. Em uma perspectiva zettica os contedos das normas jurdicas so questionados, podem ser negados. possvel nos campos da Filosofia, Teoria e Sociologia do Direito. As normas so passveis de verificao, a partir de uma hiptese, premissa a ser pesquisada e, tambm, orientar aes. Dogmtica A perspectiva dogmtica tem como fundamento ensinar, doutrinar. A linguagem usada na funo diretiva, o objetivo transmitir um ensinamento, ensinar uma doutrina. Parte de dogmas, premissas fechadas, algo que as pessoas aceitam, utilizam para algo. Os dogmas no correspondem, necessariamente, verdade. No Direito, os dogmas por excelncia so as normas jurdicas. Uma postura dogmtica aquela que toma as normas como dogmas. Trcio Sampaio Ferraz Junior chama esses dogmas de inegabilidade dos pontos de partida, ou seja, os dogmas (as normas postas).
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Em uma perspectiva dogmtica o contedo das normas jurdicas no questionado, busca-se apenas o cumprimento das normas jurdicas. As normas funcionam como dogmas, so os pontos de partida para operacionalizao do Direito. Os delegados, promotores, juzes e defensores devem partir das normas para orientar suas aes. Perspectiva zettica Linguagem na funo informativa Perspectiva aberta nfase na pergunta Premissas abertas e, por isso, ilimitadas Preocupao maior com as perguntas do que com as possveis respostas Perspectiva dogmtica Linguagem na funo diretiva, visa conduzir, doutrinar Perspectiva fechada nfase na resposta Dogmas fechados e, por isso, limitados Inegabilidade dos pontos de partida
Kelsen, no prefcio 1 edio de Teoria pura do Direito, afirma: H mais de duas dcadas empreendi desenvolver uma teoria jurdica pura, isto , purificada de toda a ideologia poltica e de todos os elementos de cincia natural, uma teoria jurdica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade especfica do seu objeto [a norma]. Logo, desde o comeo foi meu intento elevar a Jurisprudncia [em alemo e ingls Jurisprudncia a Teoria do Direito], que aberta ou veladamente se esgotava quase por completo em raciocnios da politica jurdica, altura de uma genuna cincia, de uma cincia do esprito [no ambiente do Positivismo e do Neopositivismo, a Teoria do Direito ser uma genuna cincia quando tiver um saber emprico, neutro, descritivo, exato e objetivo]. Importava explicar, no as sias tendncias exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto possvel os seus resultados do ideal de toda a cincia: objetividade e exatido.. Kelsen nunca desconsiderou as disciplinas de Teoria, Filosofia e Sociologia do Direito. Relacionando aos planos de anlises estudados anteriormente: Sinttico: relao das normas entre si Teoria Geral do Direito. H a possibilidade de criao de um saber jurdico neutro. Semntico: relao das normas e seus contedos Filosofia do Direito. No possvel criar um saber neutro. Pragmtico: relao das normas e seus destinatrios Sociologia do Direito. No possvel criar um saber neutro. Kelsen reduziu a cincia jurdica Teoria Geral do Direito. A isso se chama um corte metodolgico. Miaille, por sua vez, defende uma abordagem crtica-dialtica. Para o autor Filosofia do Direito, Sociologia do Direito, Teoria Geral do Direito, Economia Poltica, Histria do Direito, Antropologia Jurdica, Lgica Jurdica, tudo cincia jurdica. Kelsen no nega essas disciplinas, porm no as considera saberes cientficos, pois no podem ser construdos com o rigor do Neopositivismo.
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No final do prefcio 2 edio, Kelsen diz O problema da justia, enquanto problema valorativo, situa-se fora da teoria do Direito que se limita anlise do Direito Positivo como sendo a realidade jurdica. A Teoria do Direito tem como objeto a norma, no seu aspecto de justia.
30/03 Direito Jusnaturalismo x Juspositivismo Roberto Lyra Filho e Michel Miaille consideram o Direito como uma construo histrica, produto do interrelacionamento entre os homens da sociedade, da comunidade poltica. Cada sociedade, dentro dos seus distintos momentos histricos, vai produzir um determinado tipo de ordenamento jurdico, que peculiar, revela os valores daquela sociedade. Assim, para os autores, o Direito criao do homem. Direito no apenas lei, que apenas uma parcela componente do Direito. J Kelsen defende que o Direito o Direito Positivo, ou seja, o Direito que o Estado cria. Tambm um produto do homem, uma construo histrica. Essa corrente de pensamento chamada de Positivismo ou Juspositivismo. O objeto do Juspositivismo o Direito Positivo. Direito Natural Jusnaturalismo No Jusnaturalismo o Direito considerado como Direito Natural, pretende-se conferir uma roupagem de moralidade ou de justia ao Direito. Vinculao do Dire ito moral ou aos ideais de justia. O mais importante no Direito Natural sempre funcionou como ideia de Direito ideal, em oposio ao Direito Positivo (que tem seus problemas). O Direito Natural utilizado para legitimar ou validar as normas do Direito Positivo. O Direito Natural algo ideal, que revela normas morais prprias da sociedade que revela um ideal de justia. Quando o Direito Positivo no corresponde a essa moralidade e ideais as normas do Direito Positivo no sero vlidas. A ideia de Direito Natural tida como um contraponto das normas provenientes do governante. Sistema ideal x sistema de normas provenientes do governante. A grande questo do Jusnaturalismo qual norma deve prevalecer quando as normas do Direito Positivo se opem s normas do Jusnaturalismo. Confronto do ftico com o ideal (moralidade pertinente sociedade, ideais de justia). O Direito Natural serviu como espcie de proteo das normas do Direito Positivo que violam direitos bsicos dos seres humanos, podendo ser confrontadas, prevalecendo as normas do Direito Natural. A primeira vez que se tem meno na literatura oposio do Direito Natural ao Direito Positivo ou proveniente do Estado ou das atividades polticas na pea Antgona, de Sfocles. Na tragdia Antgona se ope ao ordenamento do governante, pois este se contrape s normas divinas. O texto demonstra o poder do governante em contraponto ao Direito Natural, que apresenta leis eternas,
sagradas e inerentes natureza do homem, derivadas de deus, de deuses ou da natureza e o Direito Positivo no pode se opor a elas. O Direito Natural considerado ideal, o que mais claramente revela os princpios ideais de moral e justia que devem reger a sociedade. Se o Direito Positivo no est adequado a esse ideal de justia e normas morais valem, ento, as normas do Direito Natural. Historicamente a funo do Direito Natural se contrapor ao Direito Positivo, valendo as normas do Direito Natural quando as normas do Direito Positivo no so adequadas. Conceitualmente do Direito Natural imutvel (leis que so eternas, sagradas) e universal (vlidos em qualquer lugar). Direitos inerentes natureza humana. Em relao a sua origem h trs formas de conceber o Direito Natural. Primeiro, importante ressaltar, no so construo do homem. Corrente cosmolgica: remonta a Grcia Antiga. Lei que rege o cosmos e obedece a natureza intrnseca das coisas. A origem do Direito Natural estaria perdida nas prprias leis que regem o universo e vida do homem na terra, remete natureza do homem. Corrente teolgica: representada principalmente por So Toms de Aquino. A origem de todo Direito Natural a vontade de deus revelada, as normas emanam de deus e sua vontade revelada aos homens pela Igreja Catlica e pela razo. Identifica uma lei que eterna (rege o universo), lei divina (rege o comportamento dos homens, se d a conhecer atravs da razo, absoluta, imutvel e universal) e dos homens (Direito Positivo, produto da elaborao humana). Havendo divergncia entre a lei divina e a lei dos homens sempre prevalecer a lei divina. Corrente filosfica: Direito Natural racionalista, se baseia na razo. Chamado Jusnaturalismo moderno, baseado em Kant. O Direito Natural consistiria nos princpios de justia capazes de serem percebidos pela razo humana. O homem possuidor da razo capaz de executar a capacidade do pensamento teria condies de perceber quais os princpios de justia que devem governar o pensamento na sua vida em sociedade. Ento, a principal ideia do Direito Natural fazer um contraponto entre normas universais de justia, normas morais universais, imutveis e absolutas contrapondoas ao Direito produzido pelo homem que mutvel, relativo e transformado. Essa ideia de Direito Natural tem um apelo muito grande at o advento do Estado Moderno, nos diferentes perodos da histria ocidental diferentes graus de poder desptico ou absoluto. Um ponto comum na histria da humanidade poder de vida e morte dos governantes sobre seus sditos. No perodo dos sculos XV a XIX a Europa viva um governo de homens, no de leis, prevalecendo a vontade dos soberanos sobre toda ordem jurdica. A ideia do Direito Natural tinha como funo contrapor a vontade do soberano. Se essa vontade no justa ou no revela a moralidade social ela pode ser desobedecida.
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A dicotomia entre Direito Natural e Direito Positivo tinha como finalidade proporcionar esse recurso aos indivduos quando da violao de direitos. Com a Revoluo Francesa e o Estado Moderno inaugura-se um Estado de Direito, depois um Estado Democrtico de Direito. Os direitos antes considerados Direito Naturais comeam a ser incorporados nas Constituies, inaugurando um novo momento na histria do Direito onde alguns direitos so inseridos nas Constituies (como direito vida, liberdade de expresso, integridade fsica, propriedade). Nesse ponto ocorre o que o autor Trcio Sampaio Ferraz Jr. chama de enfraquecimento operacional dessa dicotomia. A fora dessa dicotomia Direito Natural x Direito Positivo o recurso de defesa dos direitos, a permisso da defesa de alguns direitos quando os indivduos tm desrespeitados seus direitos pelo Direito Positivo. No final do sculo XIX a discusso dessa dicotomia praticamente inexistente uma vez que os Direitos Naturais foram incorporados s normas do Direito Positivo. Essa discusso ressurge com as duas grandes Guerras Mundiais, principalmente com o Holocausto e o cenrio da II Guerra, recolocando a polmica Positivismo x Jusnaturalismo. Quando as normas do Direito Positivo violam as normas morais e de justia de toda humanidade elas devem ser cumpridas? O Positivismo kelseniano afirma que sim, buscando sua validade no prprio sistema. O Positivismo pensa o Direito como um sistema fechado e autorreferente. O que d a validade da norma jurdica uma norma jurdica superior. O prprio ordenamento que vai estabelecer como uma norma jurdica vlida, validando normas independente de sua correspondncia ou no aos ideais de justia. A II Guerra recolocou em pauta nas discusses de Filosofia do Direito e no campo dos Direitos Humanos. A que direitos referem-se, de onde vem, se diferenciam em tempo e lugar? A fora da dicotomia Direito Natural x Direito Positivo retoma fora quando a Alemanha do Nacional Socialismo constri uma ordem jurdica violando os direitos universais. Esse arcabouo jurdico era originado de uma fonte que tinha autoridade para tanto e foi reconhecido na Alemanha e em outros Estados, comeando a ser questionado muito tempo depois. Numa viso reducionista, as atrocidades (esterilizao e morte de doentes, limpeza racial, etc.) cometidas na Alemanha e nos territrios conquistados eram normas jurdicas, correspondendo ao Direito Positivo. Passada a Guerra os Tribunais de Tquio e Nuremberg pretendiam, aps conhecidas as atrocidades, dar uma resposta sociedade. Texto - El Iusnaturalismo y Positivismo jurdico No incio do texto o autor questiona se existe uma relao entre Direito e moral. Apresenta 10 teses que afirmam que de alguma maneira o Direito est relacionado moral.
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Depois h o julgamento fictcio dos criminosos de Guerra: O primeiro voto utiliza de argumentos do Direito Natural para condenar os acusados. O segundo voto pede a absolvio dos acusados baseado no Direito Positivo. O terceiro voto, mais sofisticado, pede a condenao dos acusados. Mas no simplesmente com argumentos do Direito Natural ou aceitando que qualquer conduta sendo objeto de norma jurdica pode dispor de qualquer maneira com os direitos, que existiria acima de tudo uma norma moral que diz que se deve obedecer ao Direito. O juiz diz que se Direito obedecido porque h uma norma moral superior ao prprio Direito que diz que se deve obedincia a ordem jurdica, existe uma norma moral presente na sociedade que no pode ser desrespeitadas por nenhuma norma do Direito Positivo. O terceiro juiz diz que no existem normas morais que sejam absolutas. O primeiro juiz diz que h normas universais e imutveis, logo o ordenamento alemo as violava e no podia ser chamado de Direito. O segundo juiz, por sua vez, diz que havia norma jurdica corresponde a critrios de validade, inclusive reconhecida pela comunidade internacional. O terceiro juiz, por fim, diz que no existem juzos morais universais, que as concepes morais so relativas, logo, no se podem pautar as normas jurdicas com base nessas concepes, sendo os juzos relativos. Todavia, afirma que nem toda conduta pode ser fundamentada na ordem jurdica e por isso deve ser obedecida. Busca fundamentos na moralidade da sociedade, no na ordem transcendente (Direito Natural). Ao invs de buscar argumentos nos Direito Natural ele se baseia nas normas morais da sociedade e da sua organizao. O primeiro juiz erra, pois no existem Direitos Naturais imutveis e universais. O segundo juiz erra, pois nem tudo no Direito Positivo deve ser aceito. O terceiro juiz afirma que as normas morais na Alemanha, no perodo da Guerra, contrrias ordem jurdica vigente. A discusso da existncia de Direito Natural sempre sofreu muitas crticas no campo da Filosofia do Direito. Com o surgimento do Constitucionalismo Moderno, com positivao do Direito Natural, esses direitos esto dispostos nas Constituies e a dicotomia Direito Natural x Direito Positivo perde fora. Quando vem uma ordem jurdica e cria normas que dentro do cenrio internacional desrespeitam o Direito Natural constitucionalizado ela passa a ser questionada.
05/04 1 Prova (valor 5,0).
06/04 Diferenas entre Direito Pblico e Privado
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Quando se pensa na diferena entre pblico e privado o que vem mente, primeiramente? O que pblico significa que nosso? Por que importante separar pblico e privado? De alguma maneira as primeiras respostas passam pela ideia de posse. Ento, a distino entre pblico e privado sempre envolve propriedade? Em algumas situaes o pblico e o privado so separados por uma noo patrimonial, no entanto, h inmeras outras situaes em que se abordam critrios mais subjetivos. Inicialmente, ser apresentado o pensamento da filsofa alem Hannah Arendt, que separa pblico e privado a partir da noo de necessidade e liberdade. Depois ser verificado como essa noo de liberdade e necessidade se alterou a partir da formao dos estados nacionais. Por fim, algumas teorias que procuram separar o pblico do privado no Direito e quais os reflexos na sociedade contempornea. O filsofo Nelson Saldanha localiza o espao pblico e o privado, representados pela praa e pelo jardim. A praa, por ser pblica e coletiva, no diria respeito diretamente s pessoas, ao contrrio do jardim, que est prximo e pertence pessoa. O pensamento ocidental, via de regra, entende o espao pblico como um espao de obrigaes e deveres, algo que no pertence s pessoas diretamente, eximindo a obrigao de cuidado. J o jardim, enquanto espao privado, identificado como um espao de direitos, delimitado pela propriedade, pela intimidade. Para o autor, historicamente, o espao pblico um espao distanciado no qual o indivduo no se sente comprometido e vinculado. Ao passo que o espao privado corresponde intimidade, da propriedade, das relaes pessoais, etc. Outras circunstncias atuais fazem pensar as delimitaes do que pblico ou privado. Com a mdia e exposio da imagem aspectos que eram completamente privados, como a orientao sexual ou relacionamentos afetivos, por exemplo, passam a ser discutidos na esfera pblica, como se fosse algo de interesse pblico. O caso do ex-presidente americano Bill Clinton e sua estagiria um exemplo de um acontecimento privado que tomou esfera pblica. Existe muita confuso entre o que pblico e o que privado. No Direito Privado, genericamente, tudo que no est proibido permitido, vale a ideia da menor interferncia do Estado na vida particular dos cidados. Na esfera pblica tudo que no for juridicamente permitido juridicamente proibido, o administrador s pode agir de acordo com aquilo est previamente definido como sua competncia em uma lei. Somente o fato de dizer que algo pblico ou privado muda completamente o entendimento e as consequncias prticas. Quando se faz a distino entre pblico e privado, assim como outras dicotomias no Direito, no deve ter suas teorias apenas decoradas e, sim, auxiliar no sentido ftico, concreto. Texto: A condio humana Esferas pblica e privada Hannah Arendt A autora alem Hannah Arendt uma das grandes filsofas do sculo XX. No livro A condio humana prope uma distino entre o que chama de vida contemplativa e vida ativa.
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Vida contemplativa a vida do esprito, encontro do eu consigo mesmo. O homem no um ator da histria, um espectador, olhando o mundo, os acontecimentos, etc. Movimento de interiorizao, movimento de reflexo. A autora divide a vida contemplativa (o encontro do eu consigo mesmo) em trs faculdades: pensar, querer e julgar. Pensar: racionalizao, exerccio da razo, da reflexo. Querer: vontade, o que impulsiona, o que leva a um movimento em detrimento de outro. Julgar: capacidade de perceber as aes moralmente boas ou moralmente ms. Essas trs faculdades buscam as trs crticas propostas por Kant: crtica da razo pura leva faculdade do pensar, a crtica da razo prtica leva faculdade do querer e a crtica do juzo leva faculdade do julgar. A filsofa falece antes de finalizar sua obra (a faculdade do julgar). A vida ativa o que caracteriza o homem no mundo, o que caracteriza aquilo que o homem faz no mundo. Divide-se em: labor, fabricao e ao. Labor: atividade que corresponde ao processo biolgico do homem, o que mantm o ciclo vital, a busca de alimentos, abrigo, etc. No distingue o homem do animal, temse o animal laborance. Fabricao: aonde o homem comea a se diferenciar do animal, criao de algo novo e perene, a criao de uma utilidade. Homem diferencia-se do animal, tem-se o homo faber. Ao: discurso e prxis, a ao poltica, como o homem atua na esfera pblica. A partir desse ponto Hannah Arendt prope a diferena entre a esfera privada e a esfera pblica. O primeiro ponto que salienta que a modernidade modificou o conceito de privado. O conceito original de privado era uma esfera de privaes, o homem passava por necessidades (estar privado, necessitar algo). Tradicionalmente a esfera privada era a esfera da necessidade enquanto a esfera pblica era a esfera da liberdade. A esfera privada era a famlia. Quando se fala em famlia na Antiga Grcia tm-se diversas famlias nucleares vivendo em um nico local, sob a gide de um chefe, a famlia era algo muito amplo. Nesse contexto experimentavam-se as necessidades: comer, vestir, abrigar. Existia a ideia de privao e necessidade, existe uma desigualdade, todos se submetem autoridade do chefe de famlia. Entram na esfera pblica aqueles que esto libertos dessas necessidades, era a esfera da grandeza, transitavam apenas os grandes homens, os administradores da plis. Na Antiga Grcia no existia a ideia de direitos individuais, em relao plis tinham apenas obrigaes. Existia igualdade, todos que frequentavam a esfera pblica eram iguais entre si (igualdade de direitos e posio), ningum se submetia a ningum, todos so responsveis pela administrao da plis. Somente na esfera pblica o homem poderia alcanar a completa felicidade. Na esfera privada, as necessidades so satisfeitas atravs do labor e da fabricao. A atividade econmica era uma atividade exercitada na esfera privada (o primeiro conceito de economia est em Aristteles).
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Ento, para os antigos gregos a esfera privada representava as sombras enquanto a esfera pblica era a luz. A Modernidade transformou esse conceito, fez com que a economia migrasse para a esfera pblica. Quando a economia se transfere para esfera pblica essa adquire necessidades e cada vez menos um espao de liberdade. No texto Hannah Arendt explica a localizao dessas atividades. Teorias de distino entre pblico e privado no campo do Direito Teoria do sujeito As normas so pblicas ou privadas conforme tenham por destinatrio o Estado ou os particulares. Da mesma maneira, as relaes jurdicas sero pblicas quando o Estado estiver presente e privadas quanto estiverem presentes particulares. A crtica a essa teoria est presente nos casos em que o Estado participa de determinada relao jurdica da mesma maneira que o particular. O que determina no a presena do Estado ou no na relao jurdica e, sim, a forma como est presente. Exemplo: contrato de locao entre Estado e um particular. O Estado estando presente pode ser pblico, mas tambm pode ser privado. Teoria do interesse Remontam s jurisprudncias do final do sculo XIX e incio do sculo XX, representadas principalmente por Rudolf von Ihering. Se o interesse pblico estiver presente a norma ou a relao jurdica de Direito Pblico e se for de interesse privado a norma ou a relao jurdica de Direito Privado. A crtica a essa teoria a impossibilidade de separao rgida entre normas de interesse pblico ou privado. As normas de Direito Penal, por exemplo, visam preservar interesses tanto pblicos como privados. O mesmo vale para as normas de Direito do Trabalho, que envolvem ambos os interesses. Teoria do patrimnio Quando as relaes jurdicas envolverem interesses patrimoniais Direito Privado, quando no envolverem interesses patrimoniais Direito Pblico. A crtica reside no fato de que o Estado tambm tem patrimnio e grande parte do Direito Pblico est pautado no patrimnio (Direito Tributrio e Financeiro, por exemplo). H, ainda, as relaes jurdicas de interesse privado que no so relativas a interesses patrimoniais (direito ao nome, imagem, a filiao, etc.). Teoria da dominao Quando o Estado exerce o ius imperii, ou seja, estiver em condio de superioridade frente ao particular, a relao de Direito Pblico. O que caracteriza uma relao de Direito Privado a igualdade entre as partes. Num contrato de locao entre particulares h condio de igualdade, o mesmo ocorre quando o Estado celebra o mesmo contrato. J quando desapropria uma propriedade utiliza seu poder de imprio, caracterizando uma relao de Direito Pblico. Soberania interna corresponde efetividade da fora pela qual as determinaes de autoridade so observadas e tornadas de observao incontrastvel. Ningum pode
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se opor, fazer frente ao pretendido pelo Estado. Soberania externa corresponde a uma no sujeio a outros centros normativos. Ou seja, o Estado brasileiro no se sujeita s determinaes de outros Estados. A crtica a essa abordagem refere-se a quase total impossibilidade de haver igualdade entre as partes. Por exemplo: contratos de adeso de carto de crdito, plano de sade, etc., a prtica demonstra que no h igualdade. Para tentar suprir essa dificuldade criou-se o conceito de hipossuficincia, protegendo o consumidor, todavia tambm no representa a igualdade.
12/04 Teorias de distino entre pblico e privado no campo do Direito Teoria da dominao Dentre as teorias apresentadas a que possui maior mrito, explica melhor a distino entre Direito Pblico e Direito Privado. Entretanto, parte de uma falcia (fico): pressupe a igualdade entre as partes nas relaes de Direito Privado. Via de regra, essa igualdade um pressuposto do Direito Privado. A propriedade a espinha vertebral do Direito Privado na sua evoluo histrica. Aps o sculo XVIII quase tudo era Direito Privado, o que no cabia nele era Direito Pblico (geralmente Direito Administrativo). Nessa ideia de Direito Privado existe a ideia fundamental de contrato, que possibilita as trocas mercantis. Todas as pessoas podem contratar j que o Estado pressupe que todos tem autonomia da vontade e, assim, concede liberdade contratual. Apenas e na medida em que se pode manifestar autonomamente a vontade possvel contratar. Essa autonomia significa a capacidade de ser responsvel pelos atos, obrigaes e direitos. Essa ideia da liberdade contratual e da autonomia da vontade parte da igualdade entre as partes, base das teorias da dominao. A relao de Direito Pblico quando o Estado participa da relao utilizando seu ius imperii, utilizando sua soberania, superioridade em relao ao particular. O Direito Pblico no est caracterizado pela igualdade. No tocante ao Direito Pblico, a superioridade do Estado a regra, mesmo quando age exercendo uma relao de Direito Privado no h relao total de igualdade. A desigualdade tambm se apresenta nas relaes entre particulares, a igualdade uma fico. Isso se comprova com os mecanismos criados pelo Direito para proteger os hipossuficientes, como o Cdigo de Defesa do Consumidor e tambm a CLT, que facilitam a defesa dos interesses da parte mais fraca, o consumidor e o trabalhador. Embora a teoria da dominao seja a que melhor separa o Direito Pblico e o Direito Privado tambm deve ser analisada com reservas, visto que no na prtica geralmente no h igualdades absolutas.
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13/04 Direito Objetivo e Direito Subjetivo Trata-se de uma classificao do Direito. As classificaes servem para apresentar a matria de uma maneira mais didtica e compreensvel. Em especial no Direito Subjetivo no Direito Civil serve como ferramenta tcnica de argumentao junto aos Tribunais. Direito um termo ambguo que possui, em sntese, dois aspectos: Direito Objetivo e Direito Subjetivo. Direito Objetivo: conjunto de normas jurdicas que regem o comportamento humano, essas normas jurdicas esto fora do mbito interno, fora da vontade humana, indicam caminhos a serem seguidos. Emanam do Poder Estatal. Direito Subjetivo: poder, permisso, possibilidade ou faculdade atribuda pela ordem jurdica (Direito Objetivo) a uma pessoa para exigir ou pretender de outrem um determinado comportamento positivo (fazer) ou negativo (no fazer). No existe Direito Subjetivo sem Direito Objetivo. Est correlacionado com um dever previsto na norma jurdica da parte contrria. A CLT e os direitos trabalhistas representam direitos subjetivos de algum. O Direito Subjetivo est vinculado ao Direito Objetivo e tambm a parte contrria. O Direito Subjetivo, uma vez violado pode ser exigvel. Por exemplo: o trabalhador tem como dever exercer sua atividade e como Direito Subjetivo receber seu salrio, no caso de violao pode entrar com uma ao em juzo para garantir seu direito. A rigor o Direito Subjetivo se correlaciona com o Direito Objetivo. Sempre que h um Direito Subjetivo h um dever da parte contrria, seja ela uma ao ou omisso. H tambm o Direito Potestativo: o Direito Subjetivo de algum implica em um dever de sujeio (submisso) de um terceiro. Por exemplo: a procurao quando revogada reflete ao outorgado apenas um dever de sujeio. Outro exemplo o direito processual de ingressar em juzo, o requerido tem que se sujeitar ao processo. Em sntese: o Direito Subjetivo est ligado ao Direito Objetivo. O Direito Subjetivo decorre de um dever da parte contrria, tem-se um Direito Subjetivo da parte ativa e um dever (de ao ou omisso) exigido da parte passiva. No Direito Potestativo a parte passiva tem apenas uma sujeio. Ao lado do Direito Subjetivo, Direito Objetivo e Direito Potestativo h tambm a Faculdade Jurdica. A Faculdade Jurdica o poder de agir permitido pelo Direito para satisfao de um ato prprio. Ou, obter por ato prprio um resultado jurdico independente de outrem. Nesse caso no h uma relao jurdica. Por exemplo: um testamento no produz um dever ou sujeio a outra pessoa uma vez que h apenas expectativa de direitos
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(herana). A Faculdade Jurdica um ato de vontade permitido pela lei que no causa reflexo em nenhuma outra pessoa. Para diferenciar Faculdade Jurdica de Direito Subjetivo e Direito Potestativo podese pensar que nela no h necessidade de outra pessoa para que se realize. Classificaes do Direito Subjetivo Quanto pessoa Direito Subjetivo pblico: quando o obrigado for uma pessoa de Direito Pblico, o Estado. Por exemplo: direitos dispostos no art. 5 da Constituio Federal. Direito Subjetivo privado: quando se d entre dois particulares, o contraponto um dever particular. Pode gerar a classificao seguinte. Quanto ao objeto (decorrente do Direito Subjetivo privado) Direito Subjetivo patrimonial: direitos reais, envolve bens. Exemplos: direito de propriedade, direito de reintegrao de posse, contrato de compra e venda. Direito Subjetivo no patrimonial: no envolve bens. Por exemplo: direito vida, personalidade, de famlia, etc. Quanto eficcia ou qualidade Direito Subjetivo absoluto: exemplo o direito de propriedade, oponvel contra todos. Direito Subjetivo relativo: direito em relao a pessoas determinadas. Por exemplo: direito de crdito e outros contratos estabelecidos intrapartes. Teorias do Direito Subjetivo Vem sendo estudado basicamente a partir do sculo XIX. Teoria da vontade Bernhard Windscheid (18171892) O Direito Subjetivo o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurdica. O maior crtico dessa teoria foi Hans Kelsen, que atravs de vrios exemplos a refutou, demonstrando que a existncia do direito subjetivo nem sempre depende da vontade de seu titular. Os incapazes, tanto os menores como os privados de razo e os ausentes, apesar de no possurem vontade no sentido psicolgico, tm Direito Subjetivo e os exercem atravs de seus representantes legais. Reconhecendo as crticas, Windscheid tentou salvar a sua teoria, esclarecendo que a vontade seria a da lei. Teoria do interesse Rudolf von Ihering (18181892) Centralizou a ideia do Direito Subjetivo no elemento interesse, afirmando que Direito Subjetivo seria o interesse juridicamente protegido. As crticas feitas teoria da vontade so repetidas aqui, com pequena variao. Os incapazes, no possuindo compreenso das coisas, no podem chegar a ter interesse e nem por isso ficam impedidos de gozar de certos Direitos Subjetivos. Considerado o elemento interesse sob o aspecto psicolgico, inegvel que essa teoria j estaria implcita na da vontade, pois no possvel haver vontade sem interesse. Se tomarmos, porm, a palavra interesse no em carter subjetivo, de acordo com o pensamento da
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pessoa, mas em seu aspecto objetivo, verificamos que a definio perde em muito a sua vulnerabilidade. O interesse, tomado no como o meu ou o seu interesse, mas tendo em vista os valores gerais da sociedade, no h dvida de que elemento integrante do Direito Subjetivo, de vez que este expressa sempre interesse de variada natureza, seja econmica, moral, artstica etc. Muitos criticam ainda esta teoria, entendendo que o seu autor confundiu a finalidade do direito subjetivo com a natureza. Teoria ecltica Georg Jellinek (1851-1911) Considera insuficientes as teorias anteriores, julgando-as incompletas. O Direito Subjetivo no seria apenas vontade, nem exclusivamente interesse, mas a reunio de ambos. O Direito Subjetivo seria o bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade. As crticas feitas isoladament e teoria da vontade e do interesse foram acumuladas na presente. Teoria de Duguit Lon Duguit (1859-1928) Seguindo a linha de pensamento de Augusto Comte, que chegou a afirmar que dia chegar em que nosso nico direito ser o direito de cumprir o nosso dever Em que um Direito Positivo no admitir ttulos celestes e assim a ideia do Direito Subjetivo desaparecer, Duguit, no propsito de demolir antigos conceitos consagrados pela tradio, negou a ideia do Direito Subjetivo, substituindo-o pelo conceito de funo social. Para Duguit, o ordenamento jurdico se fundamenta no na proteo dos direitos individuais, mas na necessidade de manter a estrutura social, cabendo a cada indivduo cumprir uma funo social. Teoria de Kelsen A funo bsica das normas jurdicas a de impor o dever e, secundariamente, o poder de agir. O Direito Subjetivo no se distingue, em essncia, do Direito objetivo. Afirma que o Direito Subjetivo no algo distinto do Direito Objetivo, o Direito Objetivo mesmo, de vez que quando se dirige, com a consequncia jurdica por ele estabelecida, contra um sujeito concreto, impe um dever, e quando se coloca disposio do mesmo, concede uma faculdade. Por outro lado, reconheceu no Direito Subjetivo apenas um simples reflexo de um dever jurdico, suprfluo do ponto de vista de uma descrio cientificamente exata da situao jurdica. Essas teorias demonstram a evoluo do pensamento, a construo do conhecimento do Direito Subjetivo.
26/04 Relao entre Direito e Moral Toda norma deriva de um juzo de valor, contm em si mesma um determinado contedo, uma possibilidade na vida prtica. Elabora-se um juzo de valor sobre essa possibilidade da vida concreta e, ento, atravs do procedimento adequado se aquilo permitido, proibido ou obrigatrio.
Como se d esse processo? O legislador ou o Executivo, quando vo produzir determinada norma jurdica, tm em vista certos dados e circunstncias. Esses dados informam a produo do ordenamento. At mesmo Kelsen afirma que o Direito tem uma relao com a moral. O Direito absorve os padres morais existentes na sociedade, interesses econmicos, histricos, perspectivas religiosas, etc. esses dados e relaes cotidianos vo refletir no ordenamento jurdico. A norma moral equivale norma jurdica? No, no equivale norma jurdica visto que so esferas, espaos separados. Direito, moral e religio tem em comum o fato de ditar padres, so experincias deontolgicas (tratam de um dever ser). Evidente que a forma pela qual especificam e cobram o cumprimento das suas normas. O espao da moralidade diverso do espao jurdico. A religio, por sua vez, devese devido crena, a sano religiosa, normalmente, extraterrena (transcendental). No terreno da moral e do Direito h sanes, tambm diferentes entre si. Direito Conceito cultural (envolve histria, economia, etc.). Determinada cultura produz um conceito jurdico. No se pode afirmar se certa norma boa ou m, certa ou errada. Carter exterior (relativo), necessita de resultado. Um crime, por exemplo, s se caracteriza com a materializao, apenas a vontade no interessa ao Direito (embora seja importante para definio de pena). Verifica-se se as aes so benficas para a vida comum. Normatizao da conduta no contexto da vida social. O mbito privado, que no interfira na sociedade, no interessa ao Direito. Heternomo. Direito uma vontade estranha (externa) que se impe ao agente, independente de sua vontade ou opinio sobre a norma. Se norma, deve ser obedecida, sob pena de sano. O ordenamento jurdico se apoia, geralmente, na ameaa da sano e tambm na adeso. Moral Conceito de valor: bem ou mal, certo ou errado (dicotomia na forma de avaliao).
Carter interior (relativo), no necessita de resultado. Apenas desejar a morte de algum j moralmente condenvel (embora necessite que outro saiba).
Contexto particular da conduta considerado pela moral.
Autnoma (vontade prpria do indivduo). Os padres morais so objeto de um juzo crtico-reflexivo. O processo de educao envolve comportamento. Normas so transmitidas constantemente, o indivduo reflete e avalia se a regra moral vlida para ele ou no, decorre da adeso.
Texto: Obrigao moral e jurdica H. L. A. Hart Hart diferencia obrigaes morais e obrigaes jurdicas, decorrentes de regras morais e regras jurdicas.
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Em todos os sistemas jurdicos existe uma esfera onde h sobreposio entre a moral e o Direito. Em grande parte do ordenamento jurdico existe um encontro, uma coincidncia, de contedos entre a moral e o Direito. A maioria das normas jurdicas tem respaldo na moral (como, por exemplo, a proibio de matar, roubar, agredir, etc.). Quanto maior for a esfera de coincidncia entre a norma jurdica e a moral maior sua eficcia, ou seja, uma norma jurdica que tem respaldo na sociedade (moral social) tem maiores chances de ser respeitada. Uma norma jurdica completamente distinta da norma social tem grandes chances de ser desrespeitada ou discutida. Reconhecida a grande transposio de contedo entre norma moral e jurdica, a importante questo a ser respondida se deve existir. Quando se fala em validade da norma jurdica, ela deixa de ser vlida se no concordar com a moral da sociedade? No. Hart separa a obrigao moral e a obrigao jurdica em quatro aspectos: importncia, imunidade e alterao deliberada, carter voluntrio dos delitos morais e forma da presso social. Aspectos Importncia Obrigao moral S existe enquanto a conduta que impe relevante para a sociedade. Desaparece gradativamente quando a sociedade se modifica. A moral imune a alterao deliberada, o padro da sociedade no muda de acordo com a vontade das autoridades. Transforma-se de acordo com a sociedade lenta e gradativamente. Delito moral s se configura quando praticado de forma voluntria. Se o agente provar que no teve inteno de praticar o delito no ser punido. A moral apela conscincia, vontade. A norma deve ser respeitada porque o melhor a ser feito (bom, correto). Obrigao jurdica Independente do seu grau de importncia, enquanto no revogada permanece. Mesmo que em desuso, se est no ordenamento jurdico continua sendo norma. Ordenamento jurdico se transforma de maneira deliberada pelas autoridades competentes.
Imunidade e alterao deliberada
Carter voluntrio dos delitos morais
Forma de presso social
Existem delitos jurdicos independente da vontade do agente. Com ou sem inteno o agente deve responder cvel e/ou criminalmente em caso de delito. A sano a principal forma de presso do ordenamento jurdico, a sua espinha vertebral.
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Existe uma grande questo a respeito da relao entre Direito e moral: O Direito deve ser moral? No. Kelsen afirma o que , ; quando se diz que algo deve ser admite-se que pode no ser. Mesmo para os positivistas mais contemporneos, o Direito reproduz padres morais da sociedade. uma relao que existe de fato, mas no uma relao necessria. O que fundamenta a validade da norma jurdica so os critrios de validade do prprio Direito (a competncia de autoridade, o regulamento do processo legislativo, a obedincia Constituio Federal, por exemplo).
27/04 Justia Uma das respostas mais frequentes quando se questiona a respeito do Direito relacion-lo justia. Ser que esta uma ideia real ou um mito ou um esteretipo? As questes referentes relao entre moral e Direito tambm se fazem presentes. Considerando que existem diferentes sistemas morais Kelsen afirma que no existe correspondncia necessria entre Direito e moral. Do mesmo modo, quando se diz O Direito deve ser justo, o que justia, o que ser justo? O problema decorre do fato de a justia no ser algo descritvel, um fim social, algo que a sociedade estipula para si mesma como uma meta, algo a ser conquistado, realizado. Mas, esse algo depende de um juzo, uma avaliao. Assim, afirma-se que a justia um conceito normativo, no um conceito descritivo. Existem outros fins sociais ao lado da justia: liberdade, democracia, igualdade, etc. A diferena entre esses conceitos e a justia que eles podem ser descritos. A justia um fim social que no pode ser descrito, toda tentativa de descrio implica em um juzo de valor. Por exemplo: Justia dar a cada um o que seu de direito, existe um juzo de valor. Por ser um conceito normativo, nesse sentido um conceito vazio, ou seja: no tem um significado estabelecido, depende da construo histrica, da avaliao que cada sociedade faz em determinado momento da sua histria. A justia uma possibilidade de crtica. Existem vrias modalidades de crtica social, como a moral, por exemplo. Moral e justia no se referem aos mesmos objetos e avaliaes: a avaliao moral tem um aspecto amplo, atinge todos os nveis da existncia social, enquanto a justia refere-se a apenas alguns aspectos da vida social. Normalmente a justia trata da vida em comunidade, a interao dos sujeitos dentro de determinada comunidade. O aborto, por exemplo, pode ser considerado moralmente errado, mas no possvel afirmar se justo ou injusto. O moralmente bom no necessariamente justo. O ordenamento jurdico pode ser avaliado em trs aspectos: quanto ao seu contedo, quanto sua forma e quanto a sua eficcia. Contedo Se a norma justa ou injusta, avaliao da ordem jurdica segundo critrios normativos sobre justia, parte de um juzo de valor. A justia
Forma Eficcia
revela um ideal para o Direito, um objetivo. A validade ou invalidade da norma pressupe critrios que a prpria ordem jurdica estabeleceu. Tm em vista os efeitos, em que medida a ordem jurdica produz os efeitos desejados.
A justia estudada na Filosofia do Direito, so inmeras teorias acerca da justia. Nesse momento, na Teoria do Direito, o objetivo apresentar um conceito de justia para pensar a ideia de justia como critrio de validade da norma. A questo da validade ou invalidade , por excelncia, algo estudado na Teoria do Direito, onde se tem a hierarquia do sistema, a questo da subordinao das regras, a possibilidade de conflitos entre normas, etc. A questo dos efeitos matria estudada na Sociologia do Direito. Talvez o autor mais conhecido quando se fala em justia seja Aristteles, que diz: Falamos em justia quando nos ocupamos no da conduta de um determinado indivduo, mas do modo como tratamos classes de indivduos quando temos que distribuir nus e benefcios.. Para que se possa falar em justia no interessam os indivduos isoladamente. um conceito tido na sociedade, como a sociedade trata seus grupos de indivduos. Aristteles divide a justia entre justia distributiva e justia reparadora. Justia distributiva "aquela que se exterioriza na distribuio de honras, de bens materiais ou de qualquer outra coisa divisvel entre os que participam do sistema poltico". Encarrega-se de ver uma adequada distribuio de nus (sistema tributrio e obrigaes cvicas, por exemplo) e benefcios (polticas pblicas de prestao de servios de sade, educao, transporte, distribuio de renda, etc., por exemplo) dentro da sociedade poltica. Justia reparadora a que est mais especificamente ligada a situaes em que uma pessoa, ao receber uma ofensa de outra pessoa, pede a consequente reparao. Subdivide-se em compensativa e corretiva. A justia compensativa refere-se a negcios privados e voluntrios [e involuntrios tambm] e tm como escopo reabilitar o equilbrio abalado mediante compensao para com a parte ofendida. J a justia corretiva inflige uma punio ao culpado, as normas de Direito Penal, por exemplo (Bobbio). Justia formal e justia substancial Justia formal ou abstrata: as aes so justas no sentido restrito de que elas se adequam a certo sistema pr-existente de lei positiva. Assim, todas as aes que so permitidas pelo ordenamento jurdico so consideradas justas, ao passo que as proibidas, se realizadas, so injustas. J as aes que so obrigatrias devem ser realizadas para que a conduta seja justa. Numa ordem jurdica definida, todas as obrigaes, proibies e permisses so justas por que estipuladas pelo Direito, significa dizer que a ordem jurdica justa
por si mesma. A ideia de justia formal marca a passagem de um governo de homens para um governo de leis, surge no sculo XVIII, aps a Revoluo Francesa e Declarao de Independncia dos EUA. Justia Substancial o estabelecimento de padres de justia, no mais dizer que toda ordem jurdica justa em si mesma, mas estabelecer o que cada sociedade considera como justia. Nos Estados modernos o instrumento mximo de definio de justia a Constituio Federal, ela que diz o que justo dentro da sociedade. O prembulo da Constituio brasileira um exemplo de justia substancial: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
11/05 Monismo e pluralismo jurdico Uma das caractersticas do Positivismo jurdico a identificao entre o Direito, a lei e o Estado. Identifica o Direito ao Estado, pois o Direito vlido o produzido pelo Estado, que a nica fonte produtora da norma jurdica. Roberto Lyra Filho, na distino entre Direito e lei, afirma que a lei emana do Estado. Mas o Direito maior que lei, nem todo o Direito se resume a produo estatal de Direito. Isso significa reconhecer que a sociedade tambm produz Direito. O monismo jurdico afirma que todo Direito decorre do Estado e a sociedade o recebe (movimento de cima para baixo). Ao contrrio, a perspectiva do pluralismo jurdico defende que a sociedade tambm cria Direito, se d a partir da maneira que a sociedade se comporta e as regras produzidas por ela. De acordo com o monismo, ento, Direito produo do Estado, que nica fonte produtora, h uma centralizao. O pluralismo apresenta outras fontes de produo que no o Estado, o Direito tambm vem da sociedade. O pluralismo pode ser pensado em uma perspectiva interna (outras fontes produtoras do Direito dentro do Estado, que no o prprio Estado) ou externa (pluralidade de centros produtos de normas no mbito externo recepcionadas pelo Estado, como os organismos internacionais ONU, OMC, OMS, OIT, OEA, CIDH, etc.). No pluralismo no mbito interno, quando as fontes produtoras do Direito so autorizadas pelo Estado no h conflito, no h antagonismo. J quando a sociedade produz um conjunto de normas que se chocam com Direito produzido pelo Estado pode haver conflito acerca de qual norma vlida.
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Alguns autores fazem uma distino entre pluralismo forte ou pluralismo fraco. O pluralismo fraco o reconhecimento de que existem outras fontes produtoras de normas jurdicas, mas que so autorizadas pelo Estado (exemplo: a autonomia da vontade concedida pelo Estado originando a liberdade contratual, associaes de classe OAB, CRM, CREA, etc.). Diversas associaes criam normas, quando so reconhecidas e autorizadas pelo Estado geralmente no h problemas de conflito. O pluralismo forte, por sua vez, aponta que apenas algumas comunidades atualmente no fontes de normas jurdicas. Numa viso estritamente pluralista as populaes tradicionais indgenas e os quilombolas seriam as nicas que produzem normas e so representantes do pluralismo. J uma viso mais aberta entende o Direito constitudo pela populao em circunstncias determinadas, como apresentado por Boaventura de Souza Santos no texto a Notas sobre a histria jurdico-social de Pasrgada, onde apresenta como a histria da ocupao, construo da comunidade, organizao e a influncia do trfico criaram normas naquela sociedade. Existem dois temas que geram confuso: Direito alternativo e o uso alternativo do Direito. O Direito alternativo refere-se a uma alternativa ao Direito produzido pelo Estado (Direito Positivo x Direito alternativo). O uso alternativo do Direito d-se num uso diferente ao Direito produzido pelo Estado, uma interpretao diferenciada dado ao Direito produzido pelo Estado, vai desde a perspectiva de que pode haver julgamentos contra lei para um fim de justia social at o crivo de constitucionalidade (verificar se materialmente no viola o texto explcito da Constituio e os princpios constitucionais). O uso alternativo do Direito est no campo da hermenutica jurdica (interpretao). Documentrio: Ilha das Flores http://www.youtube.com/watch?v=KAzhAXjUG28 Documentrio: Direito achado na rua. http://www.youtube.com/watch?v=vMIEhdtUg8s *No documentrio os termos Direito alternativo e uso alternativo do Direito so utilizados como sinnimos.
17/05 Sujeito de direito e cidadania Sob uma perspectiva dogmtica o sujeito de direito definido pela personalidade, capacidade, etc. Sob um ponto de vista terico a ideia de sujeito de direito todo indivduo um sujeito de direito. Historicamente essa afirmao no verdadeira, em vrios momentos da histria diversas categorias ou classes de pessoas no eram sujeitos de Direito,
algumas eram, inclusive, objeto de propriedade. Igualar sujeito de direito ao indivduo , portanto, uma construo histrica, no natural. A afirmao verdadeira na contemporaneidade. Na Antiguidade Clssica sujeito de direito era apenas o chefe de famlia e, a partir dessa condio, era considerado cidado. Havia uma restrio muito grande a respeito de quem poderia ser considerado cidado. Os direitos do cidado no eram oponveis ao Estado. Os escravos, tanto na Antiguidade quanto nos demais momentos, no eram sujeitos de Direito nem cidado, eram propriedades. Nas regies perdedoras de guerras antigas os moradores passavam a ser dominados e feitos escravos pelos vencedores. A igualdade entre indivduo e sujeito de direito construda ao longo dos sculos pode ser destruda a qualquer momento, na ocasio de tomada de poder por uma fora totalitria. Independente dessas classes de Direito que sofriam restries explcitas. Toda construo do Estado Moderno enfoca a propriedade como um atributo essencial da personalidade e vincula a participao poltica a posse de Direito de propriedade sobre algo. O que interessa como se constri a relao da titularidade de direitos e cidadania no Estado Moderno. Na Idade Mdia, com a economia localizada e feudal, mantm a descentralizao do poder estatal, da mesma maneira o poder militar est disseminado. J sob o regime econmico do mercantilismo comeava a ser estabelecido o que viriam a ser as monarquias absolutistas, ao mesmo tempo havia a questo acerca de quem detinha o poder e deveria ser obedecido? Papa ou soberano? O fundamento do poder poltico nesse momento histrico tem origem em deus, a figura da Igreja era um intermedirio entre a vontade de deus e um soberano. Enquanto a relao essa relao foi conflituosa tendia-se ao enfraquecimento do poder poltico. A mudana ocorreu a partir da Contra-Reforma Protestante que trouxe mais liberdade religiosa e a partir disso a obedincia ao Papa comeou a ser questionada, a Igreja perdeu seu poder de intermedirio e o poder poltico foi reestabelecido. Entre 1618 e 1648 a Europa viveu uma de suas guerras mais sangrentas, a Guerra dos 30 anos. Diferentes reinos entraram na Guerra dos 30 anos em momentos e com interesses distintos. Em alguns pases havia conflito por liberdade religiosa (Pases Baixos e a atual Alemanha). Outros brigavam por alianas que permitiam fortalecer o poder do soberano (como Frana e Espanha). A guerra finalizada com dois tratados de paz, a Paz de Westflia, reconhecido como momento de surgimento do Estado Moderno. O Estado Moderno tem por noo bsica: territrio, povo e soberania. uma comunidade poltica instalada em um territrio determinado e sujeita a um soberano. A Paz de Westflia marca um princpio de autodeterminao entre os Estados
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(delimitao das fronteiras, com um povo determinado sob o qual se exerce um poder soberano). A partir da o Estado Moderno vai se consolidando, ainda sob a gide do Absolutismo. Nesse momento histrico aonde o poder era o poder exercido a partir da vontade do soberano, era, portanto, um governo de homens (e no de leis). A Revoluo Francesa, na Europa, e a Declarao de Independncia dos EUA marcam um movimento de ruptura com essa ordem preexistente e do origem s primeiras declaraes modernas de direitos humanos (Declarao dos Direitos Humanos e do Cidado na Frana inspirada em Roseau e a Constituio Americana inspirada em Alexis de Tocquevillhe e Montesquieu). A partir desse momento o sujeito participante da comunidade poltica passa a ser visto de outra maneira. Ainda nesses momentos de ruptura o cidado era apenas o sujeito proprietrio, a titularidade de direitos estava vinculada a propriedade (excluindo-se mulheres, no proprietrios e escravos). Ainda quando se inicia o pensamento liberal clssico os mesmos problemas se fazem presentes. Os autores mais estudados so Hobbes, Locke e Roseau. Hobbes partia do pressuposto de que os homens viviam em estado de guerra constante, o estado que antecede a formao poltica era de guerra, quando todos tm todos os direitos fica difcil que todos exercem. Com a afirmao da comunidade poltica atravs de um pacto ou contrato o homem cede ao Estado os chamados Direito Natural, essa outorga ilimitada, o homem cede seus direitos buscando paz e segurana. O soberano, ento, tem poderes absolutos (Leviat). Locke (Segundo tratado sobre governo civil) defende que todos os homens so titulares de Direito Natural, s que naquele estado de natureza no conseguem exercitar todos os seus direitos criam a comunidade poltica. Os direitos so cedidos parcialmente ao Estado, somente o mnimo necessrio para o estabelecimento da sociedade poltica. Assim, o pensamento liberal clssico inaugura a ideia da titularidade de direitos e a partir da as declaraes de direitos humanos iniciam o governo de leis, que passa a atribuir direitos ao indivduo, e tambm direitos oponveis ao Estado. A viso apresentada por Michel Miaille diferente, coloca outros movimentos e fatores para explicar a ideia de sujeito de direito. O que caracteriza o surgimento de sujeito de direito no pensamento liberal a ideia de igualdade perante a lei, todos os homens nascem livres e iguais entre si. Liberdade e igualdade so construes polticas, a sociedade constri em cada momento histrico sua ideia de igualdade e liberdade. Embora seja formal essa ideia j ouve grande avano na noo de sujeito de direito. Ainda nas declaraes de direitos humanos modernas o sujeito de direito era apenas a uma determinada categorias de pessoas. Havia categorias de sujeito que vivam privados da titularidade de direitos, primeiro pela escravido, depois por relaes econmicas, em seguida por excluses explcitas (escravos, mulheres e no proprietrios, por exemplo).
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Apenas no sculo XX que efetivamente a categoria de sujeito de direito foi atribuda a maior parte das categorias de indivduos existentes (abrangendo as mais diversas raas, religies, posies polticas e econmicas). , ento, muito recente e at mesmo frgil (poderia ser desconstitudo caso o resultado da II Guerra Mundial fosse outro, por exemplo). A ideia de titularidade de direito no deve ser naturalizada, apesar de hoje ser muito fcil pensar indivduo = titular de direito. Perante a lei todos so titulares de direito, porm, na prtica, isso no ocorre devido s diferentes condies socioeconmicas. Numa sociedade de excluso como a brasileira como se pensa a categoria sujeito de direito? Como se pensa em cidadania? Hannah Arendt, em A condio humana, distingue esfera pblica e esfera privada, onde a esfera privada era caracterizada pela necessidade (o homem era escravo dessas necessidades e s poderia entrar na esfera pblica quando tivesse as necessidades superadas). Transportando essa ideia de Arendt para as democracias modernas, a questo est na conciliao entre as necessidades e a liberdade e, ainda, como a cidadania construda se todos no tiverem condies socioeconmicas para serem minimamente livres. Quando se fala na construo histrica do sujeito de direito deve-se, em primeiro lugar, desnaturalizar esse conceito. Negros, mulheres, no proprietrios e outras categorias de indivduos no foram considerados sujeitos de direitos durante longos perodos. A personalidade jurdica algo que a sociedade construiu, consolidou recentemente e ainda pode ser desconstrudo. A realidade jurdica no a realidade material. O cidado deve ser pensado alm da concepo liberal clssica (aspecto passivo da cidadania). O aspecto ativo indaga como a cidadania construda, como so estabelecidos os laos de coeso social e quais so os deveres em relao plis. A democracia moderna, basicamente, se tornou uma democracia representativa. As democracias ocidentais podem ser pensadas como democracias liberais, que abarcam duas tradies de pensamentos distintas: democrtica (enfatiza a soberania popular, poder outorgado ao povo, ideia de igualdade entre os cidados) e liberal (enfatiza a ideia de direitos individuais, nfase na liberdade). Na lgica das democracias modernas sempre haver uma tenso entre os princpios da igualdade e liberdade. E, tambm, uma tenso entre direitos individuais e soberania popular. Democracia moderna democracia representativa. Todavia, a Constituio Federal, art. 14, apresenta instrumentos de democracia direta institudos (plebiscito, iniciativa popular de leis, etc.). Para evitar a ditadura das maiorias surge o judicial review, ou seja, a reviso judicial dos atos e omisses do legislativo e executivo (a deciso do STF que invalidou a Lei da Ficha Limpa para as eleies de 2010 um exemplo de judicial review). Um ponto a ser discutido, ento, a violao dos direitos individuais pela ditadura das maiorias. A Constituio estabelece os direitos individuais e, por isso, no podem ser desprezados por decises de maiorias.
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Nas democracias representativas o exerccio da cidadania esgotado no momento do voto (obrigao). Assim, nesse contexto, qual a concepo de cidadania? Se h igualdade formal perante a lei h, tambm, cidadania formal (a noo republicana de cidadania envolve o compromisso com a coisa pblica). Em ltima anlise, o cidado o sujeito de direito, aquele que tem direitos oponveis a todos, mas no se percebe titular de deveres em relao plis. A reflexo sobre o sujeito de direito deve ir alm do que est positivado. Texto: O sujeito de direito Michel Miaille Viso marxista.
18/05 2 Prova (valor 5,0).
24/05 Trabalho em grupo. Elaborao de projetos de lei. Grupo 1 Constituio Federal Grupo 2 Constituio Planetria Grupo 3 Declarao de Atos Grupo 4 Associao de Moradores (urbanos) Grupo 5 Associao de Moradores (rurais) Grupo 6 Proprietrios Rurais legislar sobre direitos humanos e terras no Brasil, direitos e deveres dos proprietrios Grupo 7 Minorias Grupo 8 Minorias
25/05 Formas de ordenamento jurdico Existem, basicamente, dois tipos de ordenamentos jurdicos: common law e Direito continental ou codificado. A common law (do ingls "direito comum") uma tradio anglo-americana, encontrado na Inglaterra, baseada nos costumes e precedentes. O Direito continental ou codificado, de origem romano-germnica, baseado no Direito Positivo, na lei. Presente no Brasil e na Frana, por exemplo. Fontes do Direito continental
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O Direito continental tem duas fontes: materiais e formais. As fontes materiais so decorrentes das relaes sociais, do o contedo das normas. As leis so originadas a partir da sociedade, esto intrinsecamente ligados s relaes sociais, aos dados extrados da realidade, a forma que reveste o contedo. Podem ser fatores econmicos, religiosos, naturais, geogrficos, etc. As fontes formais podem ser classificadas em estatais, no estatais e supre estatais. As fontes estatais por excelncia so as leis. J as fontes no estatais correspondem aos costumes, doutrina, jurisprudncia, princpios gerais do Direito, analogia e equidade. As fontes supra estatais, por fim, so os tratados internacionais. So os meios ou as formas pelas quais a matria que no jurdica, mas que necessita de disciplina, transforma-se em jurdica. Lei A lei a fonte primria do Direito. Entretanto, a evoluo da sociedade demonstra que a lei no pode abarcar todas as relaes e demandas sociais. Lei o preceito comum e obrigatrio, emanado do Poder Legislativo, no mbito da sua competncia. A lei tem como caractersticas a generalidade (obrigatria, vlida para todos, se aplica a um nmero indeterminado de indivduos) e abstratividade (baseada em situaes hipotticas). A complexidade social exige um enfraquecimento dessas caractersticas, dando origem a leis cada vez mais especficas. As leis podem ser imperativas ou dispositivas. A lei imperativa impositiva, tem carter absoluto e gera obrigatoriedade (normas relativas ao casamento, por exemplo). J a lei dispositiva permite aplicao na ausncia de manifestao em contrrio, no traz norma absoluta obrigatria (por exemplo, o recolhimento de FGTS para empregadas domsticas). O processo legislativo, de formao da lei, passa por diferentes etapas: iniciativa (anteprojeto de lei), discusses (comisses), votao (aprovao), reviso (outra casa legislativa), sano presidencial, promulgao, publicao. Costume O costume uma fonte secundria do Direito. Corresponde regra de conduta usualmente observada em um meio social por ser considerada juridicamente obrigatria e necessria. Suas caractersticas so a repetio habitual (ou reproduo), uniformizao, ininterrupo e a convico obrigatria. Para identificar um costume em um caso prtico importante observar a convico obrigatria. No campo do Direito Comercial o costume pode ser reconhecido como fonte. A Lei da Arbitragem prev que o conflito pode ser resolvido pelo costume.
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Jurisprudncia o conjunto uniforme e reiterado de decises judiciais sob determinada questo jurdica. O cerne da jurisprudncia est na repetio de questes e decises. Em tese, o Poder Judicirio no pode criar uma lei atravs da jurisprudncia. Contudo, a Constituio Federal prev (art. 103-A) que o STF pode aprovar smula vinculante (decises reiteradas). Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Doutrina Estudos e teorias, desenvolvidas pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurdicos. No serve como interpretao da lei. Tem utilidade como referncia para o legislador. A doutrina muitas vezes utilizada como argumento para sustentao de teses. Princpios gerais do direito So posturas que orientam a compreenso do ordenamento jurdico e a sua aplicao, integrao e elaborao de novas normas. a base que no est na lei mas de onde se extrai fundamentos, serve como maneira de operacionalizar o Direito. Analogia muito utilizada na interpretao jurdica, voltada para a lei. O juiz aplica no caso concreto a norma jurdica prevista para uma situao semelhante. Busca-se uma resposta para o conflito dentro do prprio ordenamento. Equidade a famosa justia do caso concreto, a exceo. Prevista no Cdigo Tributrio (art. 108): Art. 108. Na ausncia de disposio expressa, a autoridade competente para aplicar a legislao tributria utilizar sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princpios gerais de direito tributrio; III - os princpios gerais de direito pblico; IV - a eqidade. Hierarquia das fontes do Direito Fontes primrias: lei, analogia. Fontes secundrias: costumes, princpios gerais do Direito.
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Jurisprudncia, doutrina e equidade so formas de interpretao. Hierarquia das leis Constituio Federal (Assembleia Constituinte) Legislao infraconstitucional (todas abaixo) Leis complementares (Poder Legislativo) Leis ordinrias (Poder Legislativo) Leis delegadas (Poder Executivo) Decretos legislativos Resolues do Poder Legislativo Regulamentos Outros atos normativos Atualmente no se discute hierarquia entre leis complementares e ordinrias pois se destinam a matrias distintas. Controle de constitucionalidade: decretos e legislaes em desconformidade com a Constituio. Controle de legalidade: decretos em desconformidade com a lei. Tratados internacionais que no versam sobre direitos humanos o STF compreende como lei ordinria. Tratados humanitrios esto acima das leis e abaixo das Constituio.
Codificao O Direito brasileiro um Direito codificado. A ideia da codificao sistematizar, compilar e facilitar o uso das leis. As primeiras codificaes surgiram na Antiguidade, como o Cdigo de Hamurabi, Lei de Talio, Corpus Iuris Civilis, etc. A partir do sculo XVIII, com o Jusnaturalismo racionalista, surgiu o movimento de codificao, perodo de transio. A razo de ser da codificao a segurana jurdica. Nesse momento ocorre tambm a separao dos poderes, unificao poltica (o cdigo era uma forma de apresentar e organizar a regulao). O sculo XIX foi o perodo de consolidao do movimento de codificao. Um exemplo do incio da codificao o Cdigo de Napoleo, em 1804.
31/05 Codificao Sculo XVIII: incio no movimento de codificao, Jusnaturalismo racionalista. Sculo XIX: apogeu da codificao. Estado de Direito liberal. Cdigo de Napoleo.
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Cdigo Civil brasileiro surge em 1916, pensado a partir do sculo XIX. Ideia de Direito positivado. Carrega a ideologia liberal: patrimonialista, individualista. estava acima de todas as normas. A ruptura do movimento de codificao marcada pela sequncia da quebra da bolsa de New York, I e II Guerras Mundiais. Novos valores so agregados, os valores sociais, suprimem o carter individualista e patrimonialista. O ps guerras gera microssistemas fora do cdigo (ECA, CDC, por exemplo). Cdigo Civil de 2002 discutido desde as dcadas de 60 e 70. No tem por pretenso abrigar todas as relaes sociais, adquirindo uma postura mais aberta. A Constituio Federal tambm exerce influncia.
Direitos humanos A Revoluo Francesa e a Declarao de Independncia dos EUA podem ser consideradas marcos na evoluo dos direitos humanos e na prpria construo dos direitos humanos. Nesse momento a sociedade passa a ter direitos humanos, nascem com uma configurao de direitos individuais (direitos que o homem tem). A Declarao dos direitos do homem e do cidado tinha uma perspectiva universalista do homem mas concentrava os direitos para o cidado. A primeira gerao de direitos denomina-se direitos individuais, ou seja, diziam respeito s pessoas, s suas liberdades individuais. A segunda gerao de direitos chama-se direitos sociais, considerava o homem em coletividade. Percepo de que no basta ter direito, necessrio que o Estado atue para prover esses direitos, surgem as polticas pblicas para suprimento das necessidades (sade, educao, moradia, etc.). Nesse aspecto surgem os tributos. A ideia de Direito a ter direitos atribuda aos cidados. Em tese, no sculo XXI, todos so sujeito de direitos apenas quando um determinado Estado atribui esses direitos; estando fora desse Estado, em condio legal, tambm h condio legal para exigncia dos direitos. Quando os indivduos se associam necessrio que hajam regras, da a noo de direitos e obrigaes. As regras tem dois aspectos: direito e obrigao. O nvel de complexidade das relaes sociais cada vez maior, tornando mais difcil a normatizao e, consequentemente, ficando mais aberta. Ainda sim h um Direito que nasce por e para a sociedade. O Estado delega autoridade sociedade para criar sua prpria regulamentao (entidades de classes, associaes, etc.), configurando o pluralismo.
07/06 Classificaes das normas jurdicas
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Quanto relevncia
Quanto subordinao
Quanto estrutura
Critrios sintticos Normas primrias Normas de ao. Normas Metanormas. secundrias Normas origem Do incio a uma srie. Por exemplo: Constituio, art. 22, diz respeito competncia legislativa da Unio (privativa). Normas Oriundas da norma origem. Por derivadas exemplo: cdigo civil e a lei orgnica do municpio ou Constituio estadual (pode ser norma origem). Normas Exceo, possuem sentido autnomas completo em si mesmas. Por exemplo: revogao de uma lei por uma nova lei. Normas Sentido depende de outras dependentes normas. Por exemplo: art. 1, cdigo civil, diz que se deve fazer averbao nas escrituras pblicas, entretanto o conceito de averbao est na Lei de Registros Pblicos.
Critrios semnticos (mbito da validade das normas) Quanto aos destinatrios Normas gerais Reportam-se a todas as pessoas. Por exemplo: Lei 8.112/1990 RJU. Normas Disciplinam o comportamento de individuais um indivduo ou grupos de indivduos especficos. Por exemplo: indulto ou graa de Natal (nominado). Quanto matria Normas gerais Definem um tipo genrico. Por abstratas exemplo: vedao priso civil no Brasil em regra, art. 121 cdigo penal. Normas especiais D tratamento diferenciado a norma geral abstrata. Normas Invertem o tipo geral abstrata. Por excepcionais exemplo: priso civil no caso de inadimplemento de penso alimentcia (cdigo civil) e permisso do aborto em caso de estupro (cdigo penal). Quanto ao espao Normas federal, estadual, municipal, internacional
Quanto ao tempo
Normas permanentes Normas provisrias
Entram em vigncia aberta (prazo indeterminado). Entram em vigncia determinada (temporrias).
Critrios pragmticos (efeitos das normas em seus destinatrios) Quanto forca de Impositiva Vinculam os sujeitos. Por incidncia exemplo: art. 548, cdigo civil, nula a doao de bens sem a reserva para sobrevivncia do autor. Dispositiva Admitem conveno em contrrio. Por exemplo: salvo disposio em contrrio. Quanto finalidade Norma Dita uma conduta. Por exemplo: comportamento no matar, obrigao de votar aos 18 anos. Norma Geralmente dirigem-se ao Estado. programtica Referem-se a um programa de ao, algo a ser alcanado. Por exemplo: dever de o Estado satisfazer as necessidades de educao e sade da populao. Seu grande problema o grau de eficcia, de aplicabilidade. Quando a Constituio foi promulgada em 1998 discutiu-se muito a respeito do grau de eficcia e aplicabilidade imediata ou diferida das normas programticas. Quanto ao funtor (Operador Normas Visam estabelecer penas a lingustico que nos permite proibitivas determinadas condutas. modalizar as asseres). Normas Visam estabelecer condutas O verbo um operador obrigacionais prvias. lingustico, algo que Normas Visam permitir determinadas operacionaliza o uso da permissionais condutas. lngua, exemplo o verbo matar. Permite dar um sentido jurdico a uma conduta na forma de uma permisso, uma obrigao ou uma proibio.).
08/06 O conceito de Direito Hart No se utiliza mais a primeira classificao, quanto relevncia (primria e secundria), inadequada. Foi substituda para se pensar nos dois tipos diferentes
de norma: as normas de conduta e normas de competncia, as quais, grosso modo, podem ser direito material ou substantivo e direito processual ou adjetivo. Precisamos de diferentes tipos de normas jurdicas. Nem todas as normas jurdicas definem a maneira como as pessoas devem se comportar, uma infinidade de normas no diz isso, so normas dirigidas aos funcionrios do sistema. So as normas de competncia estabelecem como o Poder Judicirio deve funcionar. Por exemplo, o prazo para o juiz setneciar, de qual juzo a competncia para julgar casos de Direito de Famlia, qual o valor mximo para uma causa ser julgada em Juizado Especial, qual o mbito de atribuio do Juizado Especial Criminal, etc. As normas de competncia diferem das normas de comportamento uam vez que definem o funcionamento do judicirio, enquanto as de comportamento estabelecem condutas e comportamentos. Hart foi quem melhor trabalhou a diferena entre as normas de competncia e normas de conduta, ainda chamando de normas primrias e normas secundrias. Hart imagina uma sociedade simples, primitiva, que tem apenas normas de obrigao. Apresenta possveis dificuldades dessa sociedade quanto ao Direito: incerteza, carter esttico das normas e presso social difusa. A primeira dificuldade identificar a norma, quem pode definir uma norma, o que fazer e como, quem a autoridade que tem competncia para definir o qu e como fazer; no h nenhuma norma que diga que determinada pessoa tem autoridade para definir o que Direito. Assim, a primeira dificuldade em uma sociedade primitiva a incerteza quanto ao Direito e quanto aos comportamentos que so devidos. A segunda dificuldade o carter esttico das normas. Digamos que sejamos capazses, de reconhecer o Direito e identificar os padres e comportamentos devidos, sabemos que h uma tendncia cristalizao das normas jurdicas. Uma vez que sejamos capazes de distinguir o que devido ou no, como podemos mudar o Direito se no temos normas que permitam fazer isso? A terceira dificuldade a presso social difusa. Na sociedade simples imaginada por Hart a quem cabe aplicar as sanes? Mal conseguimos definir quem pode definir e transformar o Direito. No caso de infrao a um comportamento, quem pode aplicar a sano? Geralmente toda a sociedade e assim sendo perde fora, no h um rgo central, tornando a fora da sano menos significativa. Assim o autor chama esse mundo que tem apenas normas de comportamento de mundo pr-jurdico. Somente com a entrada das normas secundrias se tem o mundo jurdico propriamente dito. O Direito propriamente dito s existe com a unio de normas primrias e secundrias. Para sanar o problema da incerteza apresentam-se as regras de reconhecimento. Permitem identificar o Direito vlido, reconhecer o Direito vlido. O exemplo que o
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autor traz no texto a declarao de que os pronunciamentos solenes da rainha no Parlamento criam Direito, so normas reconhecidamente vlidas, uma norma de reconhecimento. O art. 22, inciso I da Constituio Federal um exemplo ode norma de reconhecimento. Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; Assim, reconhece-se que apenas a Unio pode legislar sobre essas matrias. Um Cdigo Penal Estadual, portanto, no seria reconhecidamente vlido. Em contrapartida ao carter esttico das normas Hart aponta as normas de cmbio. So as regras que dizem como o procedimento legislativo acontece, como por exemplo: como se d o processo de apresentao de uma emenda constitucional, quem pode propor uma emenda constitucional, qual o qurum necessrio para aprovao da emenda, etc. , portanto, uma regra que diz como se pode alterar o ordenamento jurdico. Por fim, para suprir o problema da presso social difusa, h as normas de julgamento. Como o prprio nome diz, explicitam como o descumprimento das regras jurdicas deve ser tratado, como as condutas contrrias ao Direito devem ser julgadas e como podem ser sancionadas. O que Hart fez foi pensar o Direito como a unio das normas de comportamento com as normas de competncia, reconhecendo que nenhum ordenamento jurdico pode ter apenas normas de comportamento, uma vez que pode haver dvidas sobre a validade da norma e competncia de quem a produziu e tambm da possvel sano em caso de descumprimento. Assim, necessrio que haja normas que do poderes e competncias ao Estado para definir as normas, a quem competem e quais as sanes. O Direito , logo, a unio de normas primrias e secundrias. Normas de obrigao e normas de competncia (metanormas, norma cujo contedo outra norma).
Atividade: Descrever um exemplo de norma de reconhecimento, de cmbio e julgamento na legislao. Apontar o problema e a soluo a partir da legislao.
14/06 Direito e democracia Existem limites para a democracia? Se existem, como podemos estabelec-los? A quem compete definir os limites do jogo democrtico? Estamos acostumados a ouvir que a democracia envolve liberdade de expresso, pensamento, associao, religiosa. So liberdades absolutas ou podem sofrer limites? Caso possam sofrer limites, quais so esses limites?
Exemplos Marcha pela legalizao da maconha. Juiz concedeu liminar proibindo a marcha, algumas pessoas sofreram violncia fsica pela represso policial. A resposta que o Poder Judicirio geralmente d que qualquer manifestao nesse sentido constituiria em uma apologia ao crime e constituiria um ambiente favorvel para o consumo de drogas. Considerando apenas o discurso sobre a marcha, podemos refletir sobre a questo do aborto, inclusive. E, ainda, a questo da mudana da legislao que no considera o consumo de drogas um crime (desde que se distancie do trfico). Assim, qual a diferena entre uma marcha a favor do aborto e da maconha? Em sntese, so marchas a favor de atos considerados crimes. No caso da marcha da maconha, alegou-se que seria um ambiente propcio para o consumo e trfico de drogas, favorecendo o crime e, assim, exigindo represso policial. Deputado Jair Bolsonaro e suas declaraes a respeito do homossexualismo. Sua defesa alegou que estava agindo no exerccio da sua liberdade de pensamento. Em contrapartida, h a Constituio Federal que contra a discriminao por qualquer motivo, mas tambm prega a liberdade de pensamento e expresso. Por fim, o caso da legislao francesa que probe o uso de algumas vestimentas muulmanas para mulheres. A questo concentra-se na laicizao dos Estados e a possibilidade ou no de interferir em uma manifestao religiosa.
15/06 Matria para prova Aula O que o direito Texto Direito e lei (Roberto Lyra Filho) Texto Uma introduo crtica ao Direito (Michel Miaille) Texto Problemas epistemolgicos da linguagem: uma anlise do neopositivismo lgico (Luiz Alberto Warat) Texto Prefcio 1 e 2 edio Item 3 do captulo 3 (Teoria pura do Direito, Hans Kelsen) Aula Zettica e dogmtica do Direito (Introduo ao estudo do Direito, Trcio Sampaio Ferraz Junior) Aula Direito Natural (Introduo ao estudo do Direito, Trcio Sampaio Ferraz Junior) Aula Diferenas entre Direito pblico e privado Aula Direito Subjetivo e Direito Objetivo (Introduo ao estudo do Direito, Trcio Sampaio Ferraz Junior) Aula Direito e moral (Introduo ao estudo do Direito, Trcio Sampaio Ferraz Junior) Texto Obrigao moral e jurdica (H. L. A. Hart) Aula Justia Texto Verbete Justia (Bobbio) Documentrio Direito alternativo
Texto Notas sobre a histria jurdico-social de Pasrgada (Boaventura de Souza Santos) Texto O sujeito de direito (Michel Miaille) Aula Hierarquia das fontes e das regras Aula Classificao norma jurdica (Introduo ao estudo do Direito, Trcio Sampaio Ferraz Junior) Texto Os elementos do Direito normas primrias e secundrias (H. L. A. Hart)
Correo prova 18/05 Critrios questo 1 (construo histria do conceito de sujeito de direito). Noo de sujeito de direito no tem carter natural visto que ao longo da histria muitas pessoas no eram consideradas sujeitos de direito, construo do homem, excluso de muitas pessoas, carter histrico pois foi construdo pelo homem. Critrios questo 2 (quando e por que se d a igualdade de sujeitos de direito). Com a Revoluo Industrial e com a instalao do capitalismo enquanto forma de organizao da atividade econmica. Igualdade surge para que possa haver incremento das trocas mercantis. Ao ser liberto o sujeito torna-se proprietrio da sua fora de trabalho, ficando livre para vender sua fora de trabalho ao mercado, o detentor do capital paga um valor menor pelo trabalho e o trabalhador com seu salrio torna-se sujeito de direito e participante do mercado.
21/06 Esclarecimento de dvidas.
22/06 Prova (valor 10).
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