Derecho Penal Especial

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
Cristina Mndez Rodrguez Fernando Prez lvarez Laura Ziga Rodrguez Col. Alberto Daunis Rodrguez Col. Lina M. Daz Corts Col. I. Estbaliz Snchez Dez
ISBN: 978-84-614-3870-9 Depsito Legal: AS.4478.2010
Edita: Solo Soluciones, S.L. Ps. San Miguel 36, 37185 Villamayor, Salamanca. 923 30 56 20. Impresin: Grficas Rigel, S.A.
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NDICE
CAPTULO 1
INTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . 19

CAPTULO 2
EL HOMICIDIO Y SUS FORMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

1. LA VIDA Y SU PROTECCIN PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2. TIPO OBJETIVO DEL HOMICIDIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 3. TIPO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3.1. Tipo doloso. Tipo imprudente. El error. Homicidio Preterintencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3.2. Antijuridicidad. Culpabilidad. Iter criminis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
CAPTULO 3
EL ASESINATO. LA CONTRIBUCIN DE TERCEROS EN EL HOMICIDIO CONSENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

1. EL ASESINATO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1.1. Las circunstancias del asesinato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1.2. Recorrido de la figura del asesinato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2. LA CONTRIBUCIN DE TERCEROS EN EL HOMICIDIO CONSENTIDO . . . . . . . 55 2.1. Induccin al suicidio. Art. 143,1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2.2. Cooperacin necesaria. Art. 143,2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2.3. Auxilio ejecutivo. Art. 143,3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2.4. La eutanasia punible. Art. 143,4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
CAPTULO 4
EL ABORTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
1. INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. LOS SISTEMAS DE REGULACIN, EN GENERAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3. LA ACTUAL REGULACIN ESPAOLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 3.1. Aborto cometido por terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 3.2. Responsabilidad de la embarazada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3.3. Las permisiones de aborto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 3.4. Aborto permitido punible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 CAPTULO 5
LAS LESIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
1. TIPO BSICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 2. TIPO PRIVILEGIADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 3. TIPOS CUALIFICADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 4. ACTOS PREPARATORIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 5. LAS VIOLENCIAS EN EL MBITO DOMSTICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 6. LA PARTICIPACIN EN RIA TUMULTUARIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 7. EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 8. LA ESTERILIZACIN DE INCAPACES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 9. EL TRFICO ILEGAL DE RGANOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
CAPTULO 6
LESIONES AL FETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 1. DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIN GENTICA Y AFINES . . . . 105

AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 CAPTULO 7
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

1. LAS DETENCIONES ILEGALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 1.1. Tipo bsico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 1.1.1. Concursos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 1.2. Tipos privilegiados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1.3. Tipos cualificados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. LOS DELITOS DE AMENAZAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2.1. Amenazas condicionales. Chantaje. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2.2. Amenazas no condicionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 3. LAS COACCIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 CAPTULO 8
TORTURAS Y DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. ARTS. 173 A 177 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

1. LAS FIGURAS CONCRETAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2. ACOSO LABORAL E INMOBILIARIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 3. LA TORTURA, ART. 174 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 4. ART. 176. ATENTADOS ESPECFICOS DE COMISIN POR OMISIN. . . . . . . . 134 5. VEJACIONES LEVES Y VIOLENCIA DE GNERO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 6. DE LA TRATA DE SERES HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
CAPTULO 9
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL . . . . . . . . . . . . 139

1. ESQUEMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 A) El atentado al bien jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 B) La violencia e intimidacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 C) Los sujetos activos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 D) Los sujetos pasivos (situaciones especiales) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 E) Participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 F) Delitos imprudentes?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 G) Accin y omisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 H) El delito continuado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 I) Consumacin de los delitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 J) Las relaciones Autor/Vctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 K) Perseguibilidad de los delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
CAPTULO 10
LA OMISIN DEL DEBER DE SOCORRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

1. TIPO BSICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. TIPOS CUALIFICADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
CAPTULO 11
DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

1. DESCUBRIMIENTO Y REVELACIN DE SECRETOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1.1. Tipo bsico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1.2. Tipos agravados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1.3. Tipo autnomo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
1.4. Extensin de la proteccin de la intimidad a los datos reservados de las personas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. ALLANAMIENTO DE MORADA. TIPO BSICO. TIPO AGRAVADO . . . . . . . . . 173 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
CAPTULO 12
DELITOS CONTRA EL HONOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

1. CONCEPTO DE HONOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 2. DELITO DE CALUMNIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 3. DELITO DE INJURIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
CAPTULO 13
DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

1. MATRIMONIOS ILEGALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2. SUPOSICIN DE PARTO Y ALTERACIN DE LA PATERNIDAD, ESTADO O CONDICIN DEL MENOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 3. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES . . . . . . . . . . . . . 198 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
CAPTULO 14
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN SOCIOECONMICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

1. INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. SISTEMTICA ADOPTADA EN EL CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
CAPTULO 15
HURTO Y ROBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

1. HURTO. TIPO BSICO. HURTO IMPROPIO. TIPOS CUALIFICADOS . . . . . . . . . 219 2. ROBO. TIPO BSICO. TIPOS CUALIFICADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 3. OTROS TIPOS PENALES CONTRA EL PATRIMONIO: LA EXTORSIN, EL HURTO DE USO DE VEHCULOS Y USURPACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
CAPTULO 16
LA ESTAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
1. LA ESTAFA. TIPO BSICO. TIPOS CUALIFICADOS. ESTAFAS ESPECFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 2. LA APROPIACIN INDEBIDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 3. OTRAS DEFRAUDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
CAPTULO 17
LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
CAPTULO 18
DAOS. DISPOSICIONES COMUNES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
CAPTULO 19
INFRACCIONES CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR . . . . . . . . . . . . . . . 261

1. DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
2. DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES. . . . . . . . . . . 272 3. DELITOS CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
CAPTULO 20
DELITOS SOCIETARIOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

1. LA RECEPTACIN Y CONDUCTAS AFINES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
CAPTULO 21
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL BIEN JURDICO . . . . . . . . . . . 313

1. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 2. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 3. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES . . . . . . . . . . . . 321 4. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
CAPTULO 22
DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIN DEL TERRITORIO . . . . . . . . . . 333

1. DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIN DEL PATRIMONIO HISTRICO . . . . 337 2. DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
CAPTULO 23
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345

1. CONDUCCIN CON EXCESO DE VELOCIDAD (ART. 379.1). . . . . . . . . . . . . 349 2. CONDUCCIN BAJO LA INFLUENCIA DE DROGAS TXICAS, ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRPICAS O BEBIDAS ALCOHLICAS. (ART. 379 INCISO 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 3. DELITO DE CONDUCCIN TEMERARIA (ART. 380) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 4. CONDUCCIN CON DESPRECIO POR LA VIDA DE LOS DEMS (ART. 381) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 5. NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA ART. 383. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 6. CONDUCCIN DE VEHCULOS DE MOTOR O CICLOMOTOR CON EL PREMISO SIN VIGENCIA, CON PRDIDA TOTAL DE PUNTOS ASIGNADOS LEGALMENTE, PRIVADOS DEL MISMO POR DECISIN JUDICIAL, O SIN HABERLO OBTENIDO NUNCA (ART. 384) . . . . . . . . . . . . . . . 361 7. LA CREACIN DE UN GRAVE RIESGO PARA LA CIRCULACIN (ART. 385) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
CAPTULO 24
DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

1. DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD O PRODUCTOS QUMICOS QUE PUEDAN CAUSAR ESTRAGOS . . . . . . . 368 2. DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON MEDICAMENTOS . . . . . . . . . . . . . . 369 3. DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON PRODUCTOS ALIMENTARIOS . . . . . 371 4. DELITO DE TRFICO DE DROGAS: TIPO BSICO. TIPOS CUALIFICADOS. TRFICO DE PRECURSORES Y OTRAS DISPOSICIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
CAPTULO 25
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

1. FALSIFICACIN DE MONEDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 2. FALSEDADES DOCUMENTALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 3. FALSEDADES PERSONALES: USURPACIN DE FUNCIONES PBLICAS E INTRUSISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
CAPTULO 26
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . 405

1. CONSIDERACIONES GENERALES: BIEN JURDICO Y CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 2. DELITO DE PREVARICACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 3. DELITO DE COHECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 4. DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 5. DELITO DE MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
CAPTULO 27
DELITOS DE CORRUPCIN EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425

AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428
CAPTULO 28
DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429

1. DELITO DE REBELIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 2. DELITOS CONTRA LA CORONA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434
3. DELITOS CONTRA LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . 434 4. DELITOS CONTRA LA DIVISIN DE PODERES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 5. DELITOS RELATIVOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS LIBERTADES PBLICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 6. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445
CAPTULO 29
DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447

1. DELITO DE SEDICIN. ATENTADO Y RESISTENCIA GRAVE. . . . . . . . . . . . . . 449 2. DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 3. DELITO DE DESRDENES PBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 4. DELITO DE DAOS A LAS TELECOMUNICACIONES, VAS FRREAS Y SUMINISTROS PBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 5. DELITO DE ALARMAS INFUNDADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 6. DELITO DE TENENCIA, TRFICO Y DEPSITO DE ARMAS . . . . . . . . . . . . . . 452 7. DELITOS DE TERRORISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 8. ORGANIZACIN Y GRUPOS TERRORISTAS Y DELITOS DE TERRORISMO . . . . . 454
CAPTULO 30
DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . 457

1. GENOCIDIO Y CRMENES DE GUERRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461
Los presentes materiales configuran la asignatura de Derecho Penal, Parte Especial, de las Titulaciones CISE. La relacin temtica corre a cargo de los siguientes Profesores Titulares de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca y profesores de CISE. - Dr. Fernando Prez lvarez, temas 1 a 10, ambos inclusive - Dra. Cristina Mndez Rodrguez, temas 11, 12, 13, 23, 24, 25, 26, 27, 30 - Dra. Laura Ziga Rodrguez, temas 14 a 22, 28 y 29 - Col. Dr. Alberto Daunis Rodrguez - Col. Dra. Lina Mariola Daz Corts - Col. I. Estbaliz Snchez Dez La presente edicin recoge la reciente reforma del Cdigo Penal por Ley Orgnica 5/2010. Las reflexiones habidas en torno a tales modificaciones son necesariamente breves, pues los tiempos de la publicacin no han permitido una mayor atencin. Tales extremos se subsanarn en futuras ediciones, as como en los materiales que puede incorporar el profesorado responsable en la plataforma del estudio.
A nuestra compaera Mara del Mar Daz Pita
In memoriam
Tus amigos, Ochi
INTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL
Captulo 1
Derecho Penal Especial - Captulo 1
La disciplina de derecho penal acostumbra a dividirse en las materias de parte general y parte especial del derecho penal, respectivamente, sobre la base de dos mbitos diferenciados que exigen un tratamiento y estudio diversos. La llamada Parte General refiere los principios generales aplicables a todas las infracciones penales (legalidad, ultima ratio, motivacin, proteccin de bienes jurdicos...etc.), y respondiendo a estos principios se establecen las categoras funcionales de la llamada teora del delito y de la pena (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad...etc.). La Parte Especial, por el contrario, aborda en concreto las distintas infracciones penales que encontramos en el Cdigo penal y en las leyes penales especiales. Ambas partes se encuentran ntimamente relacionadas: la Parte Especial surge histricamente con anterioridad a la Parte General, pues sta (parte general) va a extraer los elementos comunes a todas las infracciones penales (parte especial) posibilitando un esquema y una estructura de toda infraccin criminal. Del conjunto de incriminaciones o frmulas que el legislador penal establece prohibiendo (o mandando) una serie de conductas (homicidio, aborto, injurias, robo, violacin, etc.) se han analizado los elementos comunes que nos han posibilitado conocer la sistemtica de todo delito o falta. De tal modo, se advierte una inversin lgica del estudio de la disciplina de derecho penal, ya que si la parte general es deudora de la parte especial, hubiera sido oportuno comenzar por el estudio de sta. Sin embargo, tal no es aconsejable por lo que sigue: Desde un punto de vista sistemtico, los cdigos penales principian con la parte general de nuestra disciplina: arts. 1 a 137 CP espaol, por ejemplo. Igualmente, por razones didcticas, al conocer de antemano la estructura de toda infraccin (parte general), podremos abordar y comprender mejor la estructura de la figura criminal concreta (parte especial), revisando su tipo objetivo, subjetivo, culpabilidad, antijuridicidad, iter criminis, circunstancias, etc., echando mano de las diversas categoras que la parte general nos presenta.
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CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
Por ltimo, desde esta secuencia, se posibilita una lectura crtica de la parte especial, al comparar la figura concreta (parte especial) con las exigencias garantsticas de la figura en abstracto (parte general), revisando si esos principios generales se respetan o mantienen en la regulacin real de las frmulas penales. La ubicacin de la parte especial nos lleva al Cdigo penal Libro II Delitos y sus penas y Libro III Faltas y sus penas, as como al conjunto de las Leyes Penales Especiales. Abordaremos el estudio de las infracciones penales centrndonos en el Cdigo Penal y siguiendo el orden que presenta este cuerpo normativo. En las concretas figuras analizaremos el mbito situacional que propone el legislador, teniendo en cuenta el bien jurdico de referencia, la conducta, el resultado de afeccin al bien jurdico, los sujetos activo y pasivo de la infraccin, las posibles especificidades que la antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad presenten, la pena, los concursos, etc. Advertiremos cmo la tarea principal va a consistir en una labor explicativa de la norma concreta, para definir el mbito de aplicacin de la misma, subrayando sobre todo el posible contenido de los elementos normativos, obviando, en ocasiones, otras consideraciones que, pese a tener su lgica trascendencia, no plantean especificidades propias. De igual modo, las dimensiones de estos materiales didcticos exigirn cierta brevedad en las reflexiones. Hay que tener en cuenta que las frmulas penales concretas van referidas: al delito doloso, por lo que el delito imprudente ser estudiado caso de que se prevea expresamente por el legislador penal, al delito consumado, a la pena propia el autor y no de los partcipes y que, por abstraccin no vienen contempladas otras circunstancias del hecho que pueden darse en el caso concreto, dado que la norma penal, con esa vocacin de generalidad, no puede incurrir en un casuismo desmesurado.
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EL HOMICIDIO Y SUS FORMAS
Captulo 2
El delito de homicidio constituye el atentado al bien jurdico vida que el legislador penal prev en el art. 138 CP cuando propone: El que matare a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la
pena privativa de libertad de diez a quince aos.

Al ser la vida el bien jurdico de referencia, en este delito y los que le siguen (asesinato, participacin en el suicidio, eutanasia, aborto, etc.), se hace necesaria una reflexin previa en torno a tal cuestin.
1.
LA VIDA Y SU PROTECCIN PENAL

La Constitucin espaola en su artculo 15 reconoce que Todos tienen derecho
a la vida y, en tal sentido, el Estado se va a comprometer en la defensa de la vida frente a los ataques de terceros, una defensa que se proyecta tambin en los distintos preceptos penales que criminalizan las modalidades de afeccin a tal bien.
Pero la proteccin penal a la vida no es absoluta, en el sentido de que la vida protegible no es coincidente con el sentido de la vida desde el punto de vista fsico
biolgico, ya que las consideraciones valorativas, propias del derecho penal, matizan algunos importantes aspectos.
La vida queda delimitada, desde el punto de vista biolgico, en dos momentos, el surgimiento de la vida y el fin de la misma (muerte), que no necesariamente coinciden con la valoracin jurdica de tales momentos. Fin de la vida La discusin cientfica se ha hecho eco en la legislacin y, desde el punto de vista jurdico, para determinar la muerte, se recogen los criterios del cese de la actividad cerebral, demostrado por medio de electroencefalograma (art. 5.1 de la Ley de trasplantes y rganos de 27 de octubre de 1979 y Decreto de 22 de febrero que la desarrolla)1 o el cese de actividad cardiovascular (Real Decreto 20/70 de 1999). Comienzo de la vida En este punto, la discusin y divergencia entre los planos cientfico y jurdico se acentan, no sin reconocerse como teln de fondo consideraciones religiosas
1. En este caso, la Ley exige que tres mdicos certifiquen la muerte, siendo diferentes a los que vayan a realizar el transplante o la obtencin del rgano.
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y morales. Conviene, en tal punto, distinguir entre el comienzo de la vida humana dependiente y el comienzo de la vida humana independiente. La trascendencia es grande, puesto que el atentado a cada tipo de vida decidir la figura penal, en su caso, de referencia: aborto o formas de homicidio, respectivamente. La determinacin del comienzo de una vida humana (dependiente) pone de manifiesto la diferencia entre las valoraciones jurdicas y las estrictamente biolgicas. Muchas son las teoras que se presentan para resolver el momento del origen de la vida: a) Fecundacin, ya que el cigoto se significa como un ser individualizado. b) Anidacin, dado que el embrin implica una unin orgnica con la madre. c) Comienzo de la actividad cerebral (finalizado el tercer mes: feto) por analoga con la fase final de la vida donde se sigue el criterio del cese de actividad cerebral. d) Viabilidad fetal (pasados siete meses) dado que antes hay esperanza de vida o vida en formacin que no es viable. Desde un punto de vista biolgico, es indiscutible que con la fecundacin existe vida humana. La unin de una clula ovrica y una clula de esperma genera una vida que contiene en potencia a un ser humano que debiera ser objeto de proteccin frente a cualquier tipo de afeccin. Sin embargo, las consideraciones jurdico-valorativas, matizan esta proteccin, decidiendo que slo los embriones implantados van a gozar de proteccin. De esta forma, se permite la experimentacin con clulas embrionarias no viables y no se protege al ser humano hasta el momento de la anidacin, esto es, pasados los catorce primeros das. Se afirma, lo cual no deja de ser discutible, que es con la anidacin cuando se propone una ntima y real unin con la madre. Adems, acudiendo a este criterio se evita la dificultad de perseguir los autnticos atentados contra esa vida los primeros 14 das antes de la anidacin. Tal cosa se afirma porque los procesos de anidacin en ese tiempo no son del todo exitosos (slo un 50% de
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los cigotos anidan) y hay gran dificultad en poder distinguir si la destruccin de esa vida se produce por motivos espontneos o por las maniobras abortivas. De hecho, se permite el DIU (dispositivo intrauterino) que, precisamente, consigue evitar la anidacin. En el homicidio y sus formas nos interesa establecer cundo estamos ante
vida humana independiente, pues si se tratara de un atentado contra la vida

dependiente habremos de acudir a la figura del aborto, en su caso. Qu criterio seguimos para decidir que hay vida humana independiente? Est claro que la seleccin del criterio que se sustente va a depender del inters que tengamos de proteccin, para reconducir a una u otra figura la afeccin del bien jurdico (homicidio o aborto). La doctrina propone multiplicidad de criterios: a) el momento del parto, determinado para algunos con el inicio de los dolores del parto, para otros con la expulsin parcial y, para otros, con la expulsin total del feto. b) el momento la respiracin pulmonar autnoma, cuando cesa la respiracin fetal y se puede comprobar la respiracin pulmonar, para lo cual las ciencias mdicas proponen diversos protocolos de verificacin (docimasias hidrosttica, ocular, histolgica, radiogrfica, neumoheptica, auricular, etc.). c) separacin total del claustro materno (corte del cordn umbilical). d) criterio de la percepcin visual del concebido (Gimbernat), por revelar en el autor que destruye un ser que se percibe (homicidio), una mayor energa criminal que en el caso en que no se establece esa relacin de percepcin (aborto). El Tribunal Supremo ha utilizado (mayoritariamente) el criterio del corte del cordn umbilical y, sobre todo, el de la respiracin pulmonar autnoma. La doctrina jurisprudencial se ha mostrado, y se muestra, contradictoria: ms recientemente se acoge al momento del parto (dilatacin), por lo que la muerte del sujeto en el momento del parto (dolosa o imprudente, debida por ejemplo a las maniobras de expulsin) sera constitutriva de homicidio y no de aborto.
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Siguiendo la posicin del Tribunal Supremo, Muoz Conde considera que el comienzo de la vida humana independiente se configura cuando existe una total expulsin del claustro materno, ya sea por el corte del cordn umbilical, o por cesrea, o cuando se exija verificar la respiracin para saber si ha nacido vivo. De igual forma, estima que una vez que ha nacido vivo el sujeto, no es necesario que sea viable, es decir que tenga aptitud para seguir viviendo; ni tampoco se requiere que el nacido tenga figura humana y que haya vivido 24 horas completamente separado del claustro materno, segn lo exige la legislacin civil -artculo 30 Cdigo Civil espaol2. En virtud de la posicin de Muoz Conde sobre el comienzo de la vida independiente, plantea el siguiente caso: se pregunta qu sucedera en el caso de que se produzca la muerte del ya nacido como producto de unas maniobras imprudentes durante el parto? La controversia se origina, debido a que no se podra tipificar un aborto, ya que la muerte se present luego del nacimiento, ni tampoco se configurara un homicidio, ya que la accin se inici cuando la vida aun no se haba independizado. En su concepto, una conducta as se debe configurar como un delito de lesiones al feto. El Ttulo I del Libro II del Cdigo Penal espaol se denomina "Del homicidio
y sus formas", dicha denominacin no supone que todos los delitos tipificados
en este Ttulo sean derivaciones del tipo bsico de homicidio. En esta medida se debe entender que cada uno de los delitos descritos en l, goza de su autonoma, constituyndose como delitos autnomos (Muoz Conde). As pues, entramos a analizar el primer delito tipificado en este ttulo: el delito de homicidio. Breve recorrido de la figura del homicidio El bien jurdico protegido, entendido como el valor que la ley quiere proteger de las conductas que pueden daarlo, en el caso del delito de homicidio es la vida humana como valor ideal, protegido por la Constitucin espaola.
2. Dicho artculo establece: "Para los efectos civiles slo se reputar nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno".
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2.
TIPO OBJETIVO DEL HOMICIDIO

El sujeto activo, es decir, el autor que realiza la accin prohibida u omite la accin esperada, en el caso del homicidio, al tratarse de un delito comn, puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo, esto es, el titular del bien jurdico vida humana independiente, es todo ser nacido que se pueda comprender bajo la expresin de otro. El Cdigo Penal espaol, establece delitos especficos, en el caso de que el
sujeto pasivo goce de una especial calidad o el homicidio se produzca dentro de determinado contexto. A ttulo de ejemplo: si es el jefe de Estado o alguna persona ligada a l (art. 485 CP); si es un Jefe de un Estado extranjero o persona especialmente protegida (art. 605 CP); si el homicidio se produce como consecuencia de un delito de genocidio (art. 607 CP); y en el caso del delito de terrorismo (art. 572 CP). En estos casos estaramos ante un concurso de leyes, el cual es resuelto con el criterio de la especialidad Lex specialis derogat legi
generali, aplicando dichos artculos en preferencia al artculo 138 del CP.

Objeto material: El objeto material definido como la persona o cosa sobre la que recae la accin delictiva, en algunas ocasiones coincide con el sujeto pasivo, siendo una de ellas el delito de homicidio. El comportamiento es matar, privar de la vida a otro. Cabe tanto la accin, como la omisin (dejar morir siendo garante de la vida de otro) y es indiferente el modus operandi, esto es los medios o formas de conseguir la muerte. (Ver cuadro de
jurisprudencia en siguiente pgina)
La relacin de causalidad, es decir, la atribucin del resultado de muerte comportamiento del autor, nos exige revisar las teoras que hemos trabajado en la parte general de nuestra disciplina.3
3. En su momento hicimos referencia a la relacin de causalidad. En virtud de la anterior, en los delitos de resultado material se hace necesario probar que el resultado tpico tiene su causa en la accin realizada por el autor, para poder afirmar la tipicidad. Dentro de su evolucin se han postulado teoras como: teora de la equivalencia de condiciones, teora de la causalidad hipottica, y teora de causalidad hipottica. Recientemente se plantea la teora de la imputacin objetiva.
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Jurisprudencia:
Sentencia Tribunal Supremo nm. 1286/1997 (Sala de lo Penal), de 27 octubre: homicidio por omisin impropia.
Por lo que se refiere al dolo, esta Sala ha considerado (Sentencias de 30 junio 1988 [RJ 1988\5387 ] y 28 enero 1994 [RJ 1994\125]), que en los delitos de omisin el dolo se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situacin de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la accin, no acta, y en el caso de los delitos de comisin por omisin o impropios de omisin, el conocimiento del omitente se debe referir tambin a las circunstancias que fundamentan su obligacin de impedir la produccin del resultado, as como, ha de aadirse, a las consecuencias necesarias de su inaccin, es decir al resultado. En el caso actual el acusado tuvo, en primer lugar, conocimiento de la situacin que generaba su deber de actuar, la absoluta dependencia existencial de su madre respecto del propio acusado, que era evidente. Ambos convivan solos, su madre estaba impedida de valerse por s misma, en situacin avanzada de demencia senil que la mantena encamada e inmvil, por lo que para su adecuada alimentacin y cuidados higinico-sanitarios dependa vitalmente del acusado. ()Asimismo no cabe duda alguna que el recurrente tuvo conocimiento de las circunstancias que fundamentaban su posicin de garante, tanto su obligacin legal de prestar a su madre el indispensable sustento y asistencia mdica (art. 11.1. del Cdigo Penal, en relacin con los arts. 142 y 143 del Cdigo Civil), dado el desvalimiento absoluto en que se encontraba y la convivencia entre ambos, como la situacin de riesgo creada al haber asumido personal y exclusivamente el cuidado de su madre, incapaz de valerse por s misma, excluyendo cualquier tipo de atencin externa (art. 11.2. del Cdigo Penal). Por lo que se refiere a la voluntariedad de la produccin del resultado, negada por el recurrente, ha de estimarse que el acusado tuvo que representarse necesariamente, porque es evidente para cualquiera, que manteniendo inmvil durante meses a una persona incapaz de valerse por s misma, prcticamente sin alimentacin y totalmente carente de atenciones sanitarias e higinicas, tenan necesariamente que producirse una serie de ulceraciones e infecciones fruto de la inmovilidad absoluta y de la suciedad provocada por las propias deyecciones, provocndose una situacin de degradacin fsica profunda, seguida de la muerte.
Nuestro Tribunal Supremo no se ha decantado por ninguna de las teoras de la relacin causal, aunque ha utilizado el uso de correctivos a la relacin de causalidad naturalstica, estableciendo en la prctica jurisprudencial que son imputables al autor los resultados que sean consecuencia lgica, natural o racional de su accin, pero no en cambio los que supongan un accidente extrao.
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Para ello, el Tribunal Supremo establece que el accidente extrao se determina por la presencia de circunstancias sobrevenidas de carcter imprevisible para el sujeto activo. Por ejemplo, cuando la muerte se produce por una complicacin en la cura de un sujeto lesionado: operacin imprudente por parte el cirujano o atencin negligente por parte del propio sujeto pasivo, etc. Sin embargo, no se consideran para el TS accidente extrao las circunstancias preexistentes (la enfermedad o constitucin de la vctima: hemoflico, por ejemplo) ni las circunstancias concomitantes (inexistencia de mdico en el lugar para proceder a una curacin normal, por ejemplo).
3.
TIPO SUBJETIVO
3.1. Tipo doloso. Tipo imprudente, el error. Homicidio Preterintencional

El tipo doloso Es el previsto en el artculo 138, que exige, por tanto, un animus necandi (nimo de matar), conociendo y queriendo realizar los elementos del tipo objetivo del homicidio.
Cmo constatar el dolo?

Antonio dispara a Manuel al que deja malherido. Manuel no muere. Estamos ante lesiones dolosas consumadas o ante homicidio en grado de tentativa? Para hablar de tentativa de homicidio hemos de verificar si hay dolo de muerte en ese disparo. El Tribunal Supremo ha sistematizado unos criterios objetivos externos que se ofrecen para objetivizar el dolo del autor y que abundan en la actitud subjetiva del mismo: a) signos anteriores a la accin: existencia de resentimientos o amenazas entre el autor y la vctima.
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b) signos coetneos a la accin: medios empleados, o regin del cuerpo afectada por la agresin (la afeccin de rganos vitales, lesin de cintura para arriba revela dolo de homicidio, de cintura para abajo lesiones) c) signos posteriores a la accin: actitud del sujeto ante el resultado producido.
Jurisprudencia:
Especial referencia a algunos de estos criterios hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nm. 24/2006 (Seccin 16), de 24 febrero. Hechos: Evaristo en compaa de otro hombre, entra a un bar, impidindoselo su propietario Hctor. Mientras el hombre que acompaaba a Evaristo abandona el lugar, ste realiza el amague de marcharse, se gira con la pistola montada y el seguro desactivado con el fin de acabar con la vida de Hctor a quien le apunta a la altura del pecho. Hctor le coge del brazo y Evaristo dispara producindole heridas a un cliente del bar. Fundamentos jurdicos: La Audiencia enumera como criterios objetivos externos que pueden ayudar a objetivar el dolo del autor: a) Los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la vctima, b) La clase de arma utilizada, c) La zona o zonas del cuerpo a la que se dirige la agresin, d) El nmero de golpes inferidos, e) Las manifestaciones del culpable, palabras que acompaaron a la agresin y su actividad anterior y posterior a los hechos, f) Las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la accin, g) La causa o motivacin de la misma. Decisin: La Audiencia consider que en el caso en estudio, exista nimo homicida en momentos coetneos y posteriores a la accin. En su consideracin, la pistola es un instrumento altamente peligroso y apto para producir la muerte. De igual forma, despus de producir el disparo, el actor mantiene una conducta agresiva y frente a la polica no demuestra ninguna actitud de arrepentimiento.
d) Para la omisin4 el TS ha declarado (STS de 25 de abril de 1988) que hay
animus necandi cuando el sujeto deja transcurrir los hechos sin actuar,
conociendo las circunstancias que fundamentan el peligro de produccin de muerte y su posibilidad de evitarlo.
4. Recordemos que la posicin de garante puede surgir de la ley (por ej.: relacin parental, parentesco consanguneo o matrimonial, etc.), del contrato (por ej.: prestacin de servicios de menores o ancianos), o la creacin de un riesgo para la vida mediante la accin u omisin precedente -injerencia-.
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Jurisprudencia:
Sentencia del Tribunal Supremo del 25 de abril de 1988. Hechos: Los procesados Roberto y Jos, penetraron con la intencin de orinar en el bajo de un inmueble en ruinas. Al estar all, decidieron incendiar un colchn de goma espuma, con el fin de alumbrarse, vieron sentado en un viejo silln a un vagabundo, al que agredieron. El mendigo huy despavorido hacia una escalera prxima, y fue seguido por ambos procesados, procediendo a arrojarlo por el hueco de un balcn sin barandilla. Roberto lanza el colchn al medio del patio, percatndose de que haba cado encima de la persona a la que haban tirado por el balcn, y no obstante ello, sigue hacia la puerta de salida donde le esperaba Jos quien tambin se percata, al or los gemidos del vagabundo, de que el colchn ardiendo le haba cado encima, abandonando ambos el inmueble. El mendigo fallece como consecuencia de las quemaduras. Fundamentos jurdicos: Concretamente citaremos lo que sealo el alto tribunal respecto a Roberto. Al decidir el recurso interpuesto por Roberto, considera el Tribunal Supremo que ste creo el peligro antijurdico, al arrojar el colchn hacia el lugar en donde se encontraba la vctima, Por lo tanto cuando se percat de que el peligro haba tenido comienzo de concrecin se encontraba en posicin de garante fundado en su hecho anterior, y por lo tal, estaba obligado a impedir el resultado. De igual forma, el acusado, tuvo la capacidad de auxiliar al mendigo, ya que cualquier persona de sus caractersticas personales, hubiera podido retirar el colchn y apartar del peligro a la vctima. Decisin: El Tribunal Supremo considera que dicho caso, y concretamente respecto a Roberto, se encuentra probado que debido a su conducta omisiva se produjo la muerte del mendigo. Otros ejemplos en la jurisprudencia los podemos ver en las sentencias del Tribunal Supremo: 1186/99 del 19 de agosto, 1286/97 del 27 de octubre y 20/02 del 22 de enero.
El tipo doloso viene conminado con la pena de diez a quince aos de privacin de libertad, pena que habr de matizarse con el juego de las distintas circunstancias que se aprecien en el caso concreto (mviles, arrepentimiento, abuso de superioridad, etc.) y que nos llevarn, en su caso, a la frmula del asesinato (ensaamiento, precio, alevosa) como veremos. El tipo imprudente Las frmulas imprudentes del homicidio han de venir expresamente previstas en el cdigo penal para ser punibles, lo que sucede en los arts. 142 y 621, relativas a la imprudencia grave y a la imprudencia leve, respectivamente5.
5. Lo anterior, en razn de que el Cdigo Espaol acoge el sistema de incriminacin de numerus clausus en virtud del cual, expresamente se deben sealar los casos en los cuales los delitos se configuraran en su modalidad imprudente.
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Imprudencia grave (art. 142)

La imprudencia grave, se configura cuando se da la omisin de las ms elementales precauciones. En otras palabras, cuando se infringe una norma de tan elemental cuidado que hasta el hombre menos diligente habra advertido el peligro, o se habra comportado de forma cuidadosa. Segn el artculo 142 es castigada con pena de uno a cuatro aos. Aunque se prevn cualificaciones o agravaciones si el homicidio se produce por imprudencia profesional, o mediante el uso de vehculo de motor, ciclomotor o arma de fuego: Art. 142 CP 1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, ser castigado,
como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisin de uno a cuatro aos.
2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehculo de motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondr as mismo, y respectivamente, la pena de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores o la privacin del derecho a la tenencia y porte de ramas, de uno a seis aos. 3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondr adems la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de tres a seis aos.
Respecto a la imprudencia profesional, en la doctrina podemos encontrar diversas interpretaciones. Para algunos autores, su configuracin y sancin obedece a que representa un mayor contenido de injusto y un superior reproche social, tomando en cuenta que en razn de su profesin, determinados sujetos pueden crear riesgos especialmente sensibles para bienes jurdicos. Por su parte, otro sector doctrinal considera que la agravacin a la que se le somete al profesional, es contrario al principio de culpabilidad, ya que se le agrava la situacin al mdico; cuando lo correcto debera ser agravar la situacin del intruso que interviene sin los ms elementales conocimientos.
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Imprudencia leve (Art. 621.2)

La imprudencia leve es aquella en la cual puede incurrir cualquier persona normal y en la que se infringe una norma de cuidado que no tiene el carcter de elemental, esto es, que slo es advertida por un ciudadano cuidadoso. Segn el artculo 621.2 del CP, es constitutiva de falta, la falta de homicidio castigada con pena de multa de uno a dos meses. Llama la atencin que es una infraccin perseguible a instancia de parte (art. 621,6) y que no conlleva la agravacin por imprudencia profesional6, aunque si se prevn las agravaciones si el hecho se cometiera con vehculo de motor o ciclomotor (art. 621,4) o con arma (art. 621,5), proponindose la privacin del derecho a conducirlos o la privacin del derecho o tenencia al porte de armas, respectivamente, por tiempo de tres meses a un ao. Jurisprudencia:
Sentencia del Tribunal Supremo del 9 de marzo de 2000. En dicha sentencia, se analiza un caso en el cual un mdico receta un medicamento al que es alrgico el paciente, debido a lo cual el enfermo muere. Se consider que el mdico incurri en imprudencia leve, ya que pese a que se inform de datos importantes respecto a su paciente, no indag en profundidad. Sentencia del Tribunal Supremo del 29 de mayo de 1999. Se analiza el caso de un joven quien golpea a otro que sufra sida, desconociendo esta situacin. Como consecuencia de los golpes y debido a su enfermedad, el hombre muere. En sta oportunidad el Tribunal consider adecuado que se configurara su conducta como falta (art. 621.2 CP), tomando en cuenta que " en los casos en los que el resultado acaecido guarda una cierta desproporcin estadstica entre la conducta realizada y lo que habitualmente ocurre -como en este caso- la gravedad de la imprudencia debe ser degradada".
El error (de tipo) Implica el desconocimiento por parte del autor, de realizar los elementos objetivos del tipo: el sujeto activo no sabe que est disparando a una persona, por ejemplo, pues la confunde con un animal o un objeto y provoca la muerte de sta. Ya conocemos que el error de tipo, cuando es invencible, no genera responsabilidades, y que cuando es vencible decide, caso de que est prevista, la
6. La doctrina critica que pese a que se genere una muerte, se maneje como falta, ya que se trata de una conducta de desprecio de la vida humana.
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responsabilidad en la modalidad de imprudencia (art.14 CP). Sin embargo, en ocasiones se afirma que el error de tipo vencible no es relevante y que sigue decidiendo una responsabilidad por dolo. Veamos algunas situaciones.
Error in persona vel in objecto

Juan decide matar a su enemigo Antonio y dispara mortalmente a Luis al confundirle con Antonio. En este caso, se afirma que la muerte de Antonio no es imprudente: ya que Juan quiere matar y mata (aunque sea a otra persona), responder de homicidio doloso.
Error en el golpe (aberratio ictus)

Juan decide matar a su enemigo Antonio, al que dispara, dando muerte a Luis que acompaaba a su enemigo, dada la falta de puntera de Juan. Se afirma igualmente una responsabilidad dolosa respecto de la muerte de Luis. Jurisprudencia:
Sentencia del Tribunal Supremo nm. 148/2002 de 7 febrero. Hechos: En este caso un hombre hiere a la esposa con una herramienta del campo, cuando pretenda atacar a su enemigo. Fundamentos jurdicos: En esta oportunidad el TS, consider que el supuesto enjuiciado constituye una modalidad de error de tipo denominada error en el golpe en el que el objeto lesionado es distinto al que se quera lesionar. El error en el golpe, es consecuencia de una falta de acierto en la direccin del ataque, bien por falta de puntera o porque un tercero se interpone en la trayectoria. Dicho error resulta irrelevante o intrascendente si existe identidad en el bien jurdico protegido. Segn la doctrina, en dichos casos, se debe tener en cuenta si el segundo objeto sobre el que recay y sufri la lesin estaba o no a la vista del autor. Si ciertamente estaba a su vista, se debe admitir el llamado dolo alternativo cuando el desarrollo causal no era improbable. Por el contrario, en aquellos casos en los que no estaba a la vista del autor el objeto sobre el que recay su accin, la doctrina dominante sostiene que el sujeto debe responder por tentativa de homicidio respecto del objeto determinado sobre el que proyect la accin, en este caso el enemigo del hombre, en concurso ideal con homicidio imprudente respecto al objeto sobre el que recay su accin, en este caso su esposa, ya que el autor, en este segundo supuesto, no ha tenido un conocimiento del desarrollo del suceso que sea suficiente como para permitir afirmar que el resultado acaecido sobre un objeto similar, pero que no es la meta de su accin, deba imputrsele a ttulo de dolo. Decisin: Considera correcta, la calificacin jurdica de los hechos realizada por el Tribunal de instancia de homicidio en grado de tentativa respecto al enemigo y homicidio imprudente con relacin a su esposa. o Manteniendo dicha posicin, se puede confrontar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nm. 24/2006 (Seccin 16), de 24 febrero.
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Error en el nexo causal

Vemos dos casos y su posible tratamiento, observando el error en la relacin causal, dado que el sujeto se equivoca sobre el proceso determinante de la muerte (relacin de causalidad). a) Juan discute con su mujer a la que golpea y deja inconsciente. Juan no tena intencin de darle muerte. Pero como la cree muerta, decide esconder el cadver enterrndola. Se comprueba que la muerte de su esposa fue debida al enterramiento, por asfixia. b) Juan decide dar muerte a su mujer arrojndola desde el puente al ro, ya que sta no sabe nadar. Su mujer muere de resultas del golpe que sufre al golpearse en la cada contra la base de los pilares del puente. En ambos casos se produce un homicidio. Merecen distinto tratamiento? La doctrina mayoritaria y el Tribunal Supremo deciden que el error sobre el nexo causal es irrelevante cuando hay dolo inicial de muerte (teora del dolus
generalis): si el sujeto tena intencin inicial de dar muerte y mat aunque

mediante otro mecanismo o relacin causal, responder de homicidio. Caso contrario, responder por imprudencia. As slo en el segundo ejemplo afirmaramos una responsabilidad por homicidio doloso, mientras que en el primer ejemplo la responsabilidad sera por imprudencia, ya que afirmbamos que Juan cuando da muerte est pensando ocultar el cadver y que el golpe inicial no era con nimo de muerte. Homicidio Preterintencional Se trata en rigor de un homicidio imprudente7, cuando el resultado de muerte va ms all de la intencin del sujeto: solo quiere lesionar y causa la muerte. Respecto del resultado acontecido (muerte) no hay voluntad (animus necandi), pues tal resultado va ms all de la intencin (praeter intentionem), por lo que no hay dificultad en calificar el hecho como homicidio imprudente, sin perjuicio de establecer un concurso con las lesiones dolosas que el sujeto realiz sin nimo de muerte (concurso ideal entre lesiones dolosas y homicidio imprudente).
7. En este sentido, Muoz Conde considera que la preterintencin es un subcaso de homicidio imprudente.
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Jurisprudencia:
Sentencia del Tribunal Supremo nm. 16/1997, de 21 enero. Hechos: Un hombre da un puetazo en la cara a un sujeto quien tena una ingesta considerable de alcohol y cocana, la cual desconoca el agresor. Como consecuencia del golpe el sujeto sufre una hemorragia, que se agrava por sus especiales condiciones, producindose la muerte del agredido. Fundamentos Jurdicos: En dicha oportunidad el alto Tribunal se pronunci sobre la preterintencionalidad heterognea. En su concepto, se configura en el caso de que la conducta dolosa del agente se encamina a un determinado resultado (minus delictum), verificndose uno ms grave (malus delictum) no entrevisto aunque significativo en el rea de la previsibilidad, y, desde luego, en ningn caso consentido ni aceptado por el sujeto. El delito preterintencional surge cuando el resultado ms grave no es sino un desarrollo no querido, pero de la misma ndole del querido, situado, como se ha dicho grficamente, en su misma lnea de ataque. El ultra propositum o plus in effectum, al diferir notablemente el resultado de la intencin animadora, lleva a la ruptura del ttulo de imputacin, reputndose al reo autor de una infraccin dolosa en cuanto lo que quiso ejecutar y ejecut, y como agente de otra culposa en cuanto a la que no quiso ejecutar y sin embargo produjo. En general se destaca que en el delito preterintencional se da cita una especie de mixtura de dolo y culpa. Decisin: El Tribunal consider que los hechos, eran constitutivos de una falta dolosa de lesiones, en concurso ideal con un delito de homicidio culposo.
3.2. Antijuridicidad. Culpabilidad. Iter criminis

Antijuridicidad En ocasiones, la muerte acontecida y dolosa de un sujeto por otro, puede venir justificada, no dndose el juicio de antijuridicidad de la conducta homicida. Entran en juego las llamadas causas de justificacin que conocemos de la parte general y que aparecen recogidas en el art. 20 del Cdigo Penal. Culpabilidad Para afirmar la culpabilidad en el homicidio, hace falta que no concurran las causas de inimputabilidad y de posible exculpacin recogidas en los artculos 19 y sss. Del CP. As mismo, hemos de recordar que el desconocimiento vencible de la ilicitud de la conducta homicida (error de prohibicin vencible) atenuar la pena (art. 14 CP). Sin embargo, tal error es poco probable, dado que los otros controles sociales, que operan con carcter previo, coinciden en el respeto a la vida ajena.
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Jurisprudencia:
Respecto a trastorno mental transitorio: Sentencia del Tribunal Supremo nm. 631/1997, de 6 mayo. El Tribunal seal que adems del trastorno de base patolgica, se viene entendiendo que tal trastorno puede tener tambin origen exgeno, atribuyendo su aparicin a un choque psquico producido por un agente exterior cualquiera que sea su naturaleza y que se presenta bajo la forma de mltiples fenmenos perturbadores de la razn humana, exigindose: 1 una brusca aparicin; 2 irrupcin en la mente del sujeto con prdida de facultades intelectivas o volitivas o ambas; 3 breve duracin; 4 curacin sin secuelas; y 5 que no sea autoprovocado, es decir que no haya sido provocado por el que lo padece con propsito de sus actos ilcitos . Respecto a la intoxicacin plena: Sentencia del Tribunal Supremo nm. 243/2004 de 24 febrero. El Tribunal seal que para que se reconozca la embriaguez como circunstancia que excluye la imputabilidad, debe probarse que fue plena y fortuita. Respecto a alteraciones de la percepcin: Sentencia del Tribunal Supremo nm. 2269/1993 de 18 octubre, y sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nm. 225/2005 (Seccin 9), de 6 abril. La Audiencia Provincial seal que se requiere que las alteraciones de la percepcin renan los siguientes requisitos: 1. Su origen debe estar en deficiencias sensoriales (sordomudez, ceguera, autismo), siempre que sean causa de grave incomunicacin sociocultural, y en supuestos de alteraciones perceptivas consecuencia de situaciones trascendentes de dicha incomunicacin por falta de instruccin o educacin, de forma que el sujeto haya sufrido una merma importante e intensa en su acceso al conocimiento de los valores propios de las normas penales. 2. La alteracin de la conciencia de la realidad debe ser grave, elemento que puede servir de referencia para graduar su intensidad, eximente completa o incompleta. 3. Por ltimo, debe concurrir el ingrediente biolgico-temporal que consiste en deferir la alteracin al nacimiento o a la infancia. Respecto al miedo insuperable Sentencia del Tribunal Supremo nm. 631/1997 de 6 mayo. El Tribunal seal que se requiere para que este concurra como causal de exclusin de la responsabilidad: a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situacin de terror invencible determinante de la anulacin de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo est inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta; d) que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el comn de las personas, y e) que el miedo ha de ser el nico mvil de la accin.
Iter criminis Al ser un delito de resultado, el homicidio presenta todas las fases del delito. Encontramos la previsin de actos preparatorios punibles en el art. 141 CP, y referidos a la provocacin, conspiracin, y proposicin del homicidio, castigados con la pena inferior en uno o dos grados.
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Jurisprudencia:
Respecto a la conspiracin: Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nm. 59/2004. La Audiencia comparte el criterio segn el cual son requisitos para la conspiracin: a) el concurso de dos o ms personas, que renan las condiciones necesarias para poder ser autores del delito proyectado; b) el concierto de voluntades entre ellas o pactum scaeleris; c) la resolucin ejecutiva de todas y cada una de ellas, o decisin sobre la efectividad de lo proyectado, resolutio finis; d) que dicha resolucin tenga por objeto la ejecucin de un concreto delito de aquellos respecto de los que se sancionan expresamente los actos de conspiracin; e) que exista un lapso de tiempo relevante entre el acuerdo y la realizacin, que permita apreciar una mnima firmeza de la resolucin; y como elemento o requisito negativo, la sancin como conspiracin requiere que no haya dado comienzo la ejecucin delictiva. Respecto a la proposicin: Sentencia del Tribunal Supremo nm. 1113/2003 de 25 julio. El Tribunal sealo: La proposicin para delinquir es una de las hiptesis normativas de las conocidas como 'resoluciones manifestadas', supuestos de verdaderos actos preparatorios, previos a la ejecucin del delito, pero que, por meras razones de poltica criminal y contra el habitual carcter de impunidad de tales actos, inicialmente tan alejados de una verdadera afeccin del bien jurdico protegido en cada caso, adquieren sustantividad y trascendencia penal por la expresa previsin normativa, derivndose de ello el requisito de que '... slo se castigarn en los casos especialmente previstos por la Ley'.
Ya en la fase ejecutiva, es posible la tentativa de homicidio, castigada, al igual que los actos preparatorios, con la pena inferior en uno o dos grados, segn sea el tipo de tentativa (acabada o inacabada). Jurisprudencia:
Respecto a la distincin entre tentativa acabada e inacabada la Sentencia del Tribunal Supremo 1085/1996 de 20 diciembre, consider que dentro de la ejecucin delictiva es posible distinguir dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado trmino todava a su plan y otro en el que ya ha realizado todo cuanto se requiere segn su plan para la consumacin. El Cdigo vigente abarca dentro de la tentativa ambos niveles. En el caso en estudio, el Tribunal consider que se daba una tentativa acabada ya que el peligro inherente al intento fue mximo en cuanto en el relato histrico de la sentencia se dice que reseadas heridas hubieran sido mortales de necesidad, por afectar a rganos vitales, de no haber mediado una rpida y precisa asistencia mdica, que evit el fallecimiento.... Y tampoco plantea cuestin que el grado de ejecucin alcanzado fue el mayor al haber practicado todos los actos que objetivamente deberan haber producido el resultado de muerte.
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AUTOEVALUACIN
Comente los diversos criterios respecto del comienzo de la vida humana independiente y establezca su particular juicio crtico. Lea el artculo 11 CP y ponga ejemplos de homicidio por omisin. Comente el artculo 621,2 CP opinando sobre la pertinencia de que en el homicidio por imprudencia leve no se de la agravante por imprudencia profesional. Comente en los supuestos de error in persona y error en el golpe si no es preferible establecer concursos de delitos entre tentativa de homicidio y homicidio imprudente. Resuelva el siguiente caso: Antonio, con intencin de dar muerte a alguno de sus dos vecinos que se dirigen hacia l, apunta y realiza un disparo contra ambos, dando muerte a Doa Brgida, que vena acompaada de su esposo, Don Damin. Califique los hechos y razone sobre el dolo alternativo (a Antonio le da lo mismo matar a cualquiera de ellos). Respecto del estado de necesidad (art. 20, 5) recuerde la naturaleza exculpante (y no justificante) de esta eximente cuando se vulnera el bien jurdico vida. Explique el motivo. Ponga un ejemplo de homicidio preterintencional y calcule la pena aplicable. Juan, con nimo homicida, dispara a Luis dos de las tres balas de su cargador, dejndole malherido. Pudiendo disparar la tercera bala para darle muerte, desiste de tal comportamiento. Responde Juan de tentativa de homicidio? Si Luis sufre importantes lesiones, responder Juan de las mismas o el desistimiento anula tal responsabilidad?. Juan, con nimo homicida, dispara a Luis, dejndole malherido. Si Luis sufre importantes lesiones, responder de las mismas Juan en concurso con la tentativa de homicidio o tal tentativa absorbe las lesiones?. Ponga un ejemplo de concurso real, de concurso ideal y de concurso medial de delitos con el homicidio. Seale un concurso de leyes en el que se vea comprometida la figura el homicidio y seale el criterio de solucin de tal concurso, segn el art. 8 CP.
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EL ASESINATO. LA CONTRIBUCIN DE TERCEROS EN EL HOMICIDIO CONSENTIDO
Captulo 3
1.
EL ASESINATO
El art. 139 CP dispone que: Ser castigado con pena de prisin de quince a
veinte aos, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1. Con alevosa. 2. Por precio, recompensa o promesa. 3. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
Nos encontramos ante una figura castigada con una de las penas ms graves de nuestro ordenamiento. El asesinato est estrechamente vinculado a la frmula del homicidio, por lo que se discute si estamos ante una forma agravada de homicidio o, por el contrario, estamos ante un delito autnomo o sui generis. En nuestra opinin, aunque el asesinato aparezca en el cdigo penal dentro del Ttulo del homicidio y sus formas, no estamos ante una forma ms de homicidio, sino ante un delito especfico o autnomo. La razn viene dada porque las circunstancias del asesinato, que deciden tan importante agravacin respecto del homicidio, no son, ni funcionan como el resto de las circunstancias agravantes genricas previstas en el cdigo penal (art. 22), no ya slo porque radicalicen la pena de manera visible, sino porque no se compensan con las atenuantes genricas (recordemos que se puede compensar/neutralizar una circunstancia agravante con una atenuante).
1.1. Las circunstancias del asesinato

Alevosa El concepto de alevosa viene definido en el Cdigo penal (se trata de una interpretacin autntica, por tanto vinculante) en el art. 22.1, al ser la alevosa, igualmente, una agravante genrica y aplicable para otros delitos contra las personas. Art. 22.1 ... Hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos
contra las personas empleando en la ejecucin medios, modos o formas que

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tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Naturaleza
Del estudio de la circunstancia, podemos observar su naturaleza mixta (objetivo/subjetiva), definida por el elemento objetivo (referente a los medios) y subjetivo (teleolgico, referido a la tendencia asegurativa del autor, procurando evitar los riesgos de defensa por parte de la vctima)8. La naturaleza mixta tiene repercusiones en la posibilidad o no de la comunicabilidad de la circunstancia a los partcipes, como ya analizaremos al decidir si el que participa en un asesinato responde de asesinato o responde de homicidio. Jurisprudencia:
Respecto a la naturaleza de la alevosa: Sentencia del Tribunal Supremo nm. 791/1998, de 13 noviembre. El Tribunal seal que la jurisprudencia ha distinguido siempre en la alevosa dos elementos, el objetivo y el subjetivo: El primero consiste en el empleo de medios, modos o formas en la ejecucin del delito, que tienden a asegurarlo y a excluir el riesgo para el agresor proveniente de la defensa que pueda hacer la vctima. El elemento subjetivo consistir en la intencin de asegurar el resultado y eliminar el peligro para el atacante. Respecto a la esencia de la alevosa: Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, nm. 160/2006 (Seccin 7) 9 febrero. Se considera que la esencia de la alevosa como elemento constitutivo del delito de asesinato, radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada. En el mismo sentido, se pronuncio la Sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid nm. 17/2001. Dicha circunstancia se vio plasmada en los hechos referidos en la sentencia, segn los cuales, un hombre apuala a su esposa cuando ella se encontraba tendida en la cama. Concretamente el Tribunal la estim, tomando en cuenta que la secuencia lgica de la agresin se produjo estando la vctima tumbada en la posicin indicada. Pese a que no se revela que la vctima no se encontrase dormida, lo cierto es que no pudo percatarse del inicio del ataque, al encontrarse su agresor situado detrs de ella, y adems no tena ninguna razn para temerlo, dado que el atacante era su marido. No pudiendo tampoco en modo alguno repeler la agresin dado el carcter mortal de una de las primeras pualadas asestadas.
8. Algunos autores critican el establecimiento de esta circunstancias pues consideran que con ella se sanciona al listo, y se preguntan quin cometera un homicidio bajo el riesgo de salir lesionado o buscando que la vctima pueda evitarlo?.
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Clases
Podemos hablar de supuestos o situaciones de alevosa: Jurisprudencia:
Se refiere a las clases de alevosa: Sentencia del Tribunal Supremo de 25 junio 1986.
a) Proditoria: por acecho o emboscada, por la espalda. Esta caracterizada por la emboscada, el acecho, el apostamiento o la asechanza, lo cual supone un proceso deliberativo, que por breve que sea, ha sido consecuente trazado dentro de un plan delictivo, a travs del ocultamiento del actor en un lugar propicio a la espera de la aparicin o paso de la vctima. Ej: El autor sabe que su vctima cruza por el parque todos los das hacia las 20 horas, as que la espera all y al pasar la asesina. b) Por sorpresa, sbita o inesperada, de manera repentina (aunque puede ser cara a cara). Se caracteriza por el ataque sbito e inesperado, con total falta de prevencin por parte del afectado dado el modo repentino e inopinado de la agresin. Jurisprudencia:
Recurso de Casacin nm. 1128/1999. El asesino trabajaba como conserje en la misma fbrica que su vctima. El da elegido para la agresin no abri el portn de entrada a la empresa, como haca todas las maanas, lo que hubiese permitido a la vctima acceder con total libertad a su oficina, sino nicamente un portillo metlico lateral que obligaba a la joven a pasar por donde l deseaba que lo hiciera. Fue as como el autor atac a su vctima con una pala de albailera, arma que aseguraba el resultado con escaso riesgo para el atacante al agredir a una mujer joven desarmada. Antes de la agresin con la pala no la agarr ni la golpe, segn consta en el acta, lo que permite inferir que se trat de una actuacin sbita o inesperada, sin forcejeos o enfrentamientos previos. Tambin pudo apreciar la naturaleza del arma, que para golpear a una persona en la cabeza exige razonablemente un aprovechamiento de la sorpresa, pues de otro modo la joven hubiese huido hacia la oficina prxima, ponindose inmediatamente a resguardo.
c) Aprovechada, cuando la vctima se encuentre inconsciente o dormida, por ejemplo. Para el TS se ha calificado como muerte alevosa, y por tanto como asesinato, la muerte dolosa de personas desvalidas, ancianos, nios, personas en estado comatoso, (STS de 24 de mayo de 1996, por ejemplo) o enfermas, dormidas, embriagadas, narcotizadas o en situacin semejante.
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Creemos que tal interpretacin es incompatible con la definicin de alevosa, ya que no hay posibilidad de reaccin defensiva por parte del ofendido y no puede verificarse el elemento tendencial asegurativo. Jurisprudencia:
Sobre la posicin de la jurisprudencia: Sentencia de la Audiencia Provincial de Mlaga nm. 152/2000 (Seccin 1), de 29 mayo y sentencia del Tribunal Supremo nm. 185/1996 de 6 marzo.
Nuestro Tribunal Supremo decide que no es compatible con el abuso de superioridad o la astucia o el abuso de confianza, por lo que, caso de que se aprecie la alevosa no entrarn en juego tales agravantes. S es compatible para el TS con las atenuantes de embriaguez semiplena, arrebato y obcecacin, trastorno mental transitorio incompleto, aunque parte de la doctrina ha criticado tal solucin ya que estas atenuantes insisten en la atenuacin de un sujeto que tiene aminoradas las capacidades intelectivas y volitivas, lo que parece incompatible con la naturaleza tambin subjetiva de la alevosa (seleccin de medios y momento y tendencia asegurativa).
Jurisprudencia:
Sentencia del Tribunal Supremo nm. 497/1997 de 19 abril. En la cual el Tribunal acepta la compatibilidad de la alevosa con circunstancias atenuante que se fundamentan en la existencia de una imputabilidad disminuida (arrebato, obcecacin, mvil pasional, embriaguez, drogadiccin, eximente incompleta o atenuante analgica en relacin con la enajenacin o el trastorno mental transitorio). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nm. 1006/1999 de 21 junio. En dicha oportunidad el Tribunal consider que se admite la compatibilidad de la alevosa con cualquier estado de perturbacin anmica siempre y cuando el agente mantenga el suficiente grado de conciencia y lucidez para captar el alcance del medio empleado, el referido a la forma de agresin y la trascendencia de la bsqueda o del aprovechamiento que respecto de esos medios y esas formas hace uso.
Precio recompensa o promesa Tiene tal agravante su correlativa agravante genrica, prevista en el art. 22,3 CP. Es de naturaleza eminentemente subjetiva, implicando una disposicin moral de realizar el homicidio por el mvil de recibir una compensacin. El Tribunal Supremo ha apreciado fundamentalmente el mvil econmico, aunque por
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recompensa o promesa apreci este mvil en el caso de promesa de seguir manteniendo relaciones sexuales con el amante que dio muerte al marido. Literalmente, no hay fundamentos para limitar la agravante a lo econmico, aunque hay que aplicar con cautela tal agravante, dado que, desde una interpretacin extensiva, todos los homicidios dolosos seran asesinatos, porque todos tienen un inters que pudiera verse compensado con la muerte del otro. No es necesario que se satisfaga el precio, la recompensa o la promesa, pero sta debe ser pactada de antemano, para significarse como mvil que decide la muerte dolosa de un tercero. No ofrece tal agravante especiales peculiaridades en la compatibilidad con otras agravantes o atenuantes. Jurisprudencia:
Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense nm. 5/2005 (Seccin 1), de 15 diciembre La Audiencia consider que dicha circunstancia esta presente en el caso, ya que atiende el Jurado a los testimonios de los agentes y del coacusado Ricardo sobre el contenido del acuerdo en virtud del cual aquel se encargara personalmente de dar muerte a Marco Antonio, recibiendo a cambio una moto de Marcelino y la condonacin de una deuda que mantena con el mismo. De esta forma, se dan los requisitos para que se aprecie esta circunstancias: a) en cunto a la actividad, el recibo o promesa de una merced de tipo econmico para la ejecucin del hecho; b) en cuanto a la culpabilidad, que la merced influya como causa motriz del delito, mediante el "pactum sceleris" remuneratorio, afectndole tanto al que entrega como al que reciba el precio; y c) en cunto a la antijuricidad, que la merced tenga entidad suficiente para ser repudiada por el ente social, en virtud de la inmoralidad y falta de escrpulo que se deja sentir ante la misma.
Ensaamiento De igual modo, encontramos para esta agravante su correlativa frmula de agravante genrica en el art. 22,5 que nos da su definicin: Aumentar deliberada
e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito.
Participa tal agravante de una naturaleza mixta objetivo/subjetiva. De una parte, es necesario el aumento innecesario de los sufrimientos de la vctima en el proceso letal y, de otra, la voluntad de hacerla sufrir.
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A ttulo de ejemplo, podemos citar: el que el sujeto previamente a matar a su vctima, la humille, veje, o cause dolor moral obligndola a desnudarse y colocarse en situacin humillante. Jurisprudencia:
Sentencia del TSJ Comunidad de Madrid nm. 17/2001. Segn el Tribunal, la concurrencia del ensaamiento implica un comportamiento en el agente revelador de una personalidad inhumana en la que prima la idea de llevar a cabo una muerte, pero antes de producirla, acta sobre la vctima de manera que le hace sufrir un dolor fsico o psquico innecesario para conseguir el fin homicida (reiteracin de la agresin con el importante nmero de pualadas propinadas, las diversas zonas anatmicas afectadas, el arma empleada y la ausencia de cualquier trastorno en el acusado que hubiese implicado una prdida del control de sus impulsos). En el mismo sentido, existe pronunciamiento en el Recurso de Casacin nm. 1128/1999-P. Considera presente el elemento objetivo -caracterizado por efectiva causacin de unos males innecesarios- . En este caso, por la realizacin de golpes dirigidos al rostro de la vctima con la finalidad, no ya de matar, sino de desfigurar cruelmente a la mujer cuyo despecho se pretenda castigar. De igual forma, a reiteracin de los golpes, los lugares del cuerpo golpeados y la naturaleza del arma empleada. Por su parte, entendi que se encontraba presente el elemento subjetivo, ya que el autor del hecho asume la innecesariedad de su accin, el carcter deliberado del exceso. Dicho elemento el Tribunal del Jurado lo pudo deducir racionalmente por la propia naturaleza de los golpes en el rostro de la joven, el mvil de la actuacin del acusado, la crueldad del arma empleada, la reiteracin de los golpes, la utilizacin de la parte cortante de la pala, que indican un comportamiento verdaderamente inhumano.
Contrario a lo que se piensa, no todos los actos que deciden el sufrimiento de la vctima van a decidir la presencia de la agravante de ensaamiento: a) repeticin de golpes fruto del mpetu pasional, ya que se va a exigir por parte del TS un nimo fro y reflexivo. b) crmenes sdicos. Donde se afirma que el sufrimiento ajeno no es realmente buscado sino como medio para satisfaccin propia del autor sdico. c) actos de sufrimiento que son entendidos por el sujeto activo como asegurativos de la muerte, sean o no objetivamente necesarios. No siempre el dar treinta pualadas decide la agravante de ensaamiento, pues el sujeto puede que siga apualando para asegurar la muerte de la vctima. d) actos violentos con cadveres. Dado que la agravante exige la presencia de un objetivo sufrimiento innecesario, tal no acontece cuando la vctima
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ya est muerta. Tal significa que si el primer golpe es letal y la vctima muere, el resto de violencias, aunque se realicen con ese nimo, no significaran ensaamiento.
1.2. Recorrido de la figura del asesinato

El comportamiento asesino es matar mediante alguna de las modalidades que recoge el art. 139. Dogmticamente, es posible tanto la accin como la omisin. Hay que verificar todos y cada uno de los elementos el tipo de homicidio y la comprobacin de la presencia de alguna de las agravantes. Respecto del tipo subjetivo, se discute la posibilidad de apreciar en el asesinato el dolo eventual9. Cul es su opinin? Jurisprudencia:
En Sentencia de la Audiencia Provincial de Castelln nm. 35/2005 (Seccin 1), de 7 octubre se acepto el dolo eventual en el asesinato. En dichos caso, una mujer estando ingresada en un hospital, entr al servicio, dando a luz all, no avis a las enfermeras dejando al recin nacido dentro del inodoro del water, sin prestarle ayuda. La Audiencia consider, que existi dolo eventual en la conducta de la mujer, a consecuencia del indiscutible conocimiento que hubo de tener del alto grado de probabilidad de muerte que, para la vida de su hijo, se derivaba, primero del hecho de alumbrarlo dentro del inodoro del water, y, despus, de no sacarlo de all y prestarle ayuda de forma inmediata. De igual forma, encuentra presente la circunstancia de alevosa, dada la situacin de desvaleimiento del recin nacido. Concretamente seala que sobre la compatibilidad entre el dolo eventual y la alevosa, citando existe tal incompatibilidad. Que la recurrente no tuviera un dolo directo de matar a su hija, aunque s efectu todos los actos que normalmente produciran tal resultado, que en definitiva le fue indiferente, aceptando la realidad de su produccin, nada tiene que ver con el juego de la agravante de alevosa que de forma unnime y desde los primeros tiempos de la jurisprudencia de esta Sala, se ha estimado concurrente en la muerte de un recin nacido. No hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontolgica en que el agente trate de asegurar la ejecucin evitando la reaccin de la vctima -aseguramiento de la ejecucin- y que al mismo tiempo contine con la accin que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la vctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.
9. El Tribunal supremo ha sealado como requisitos de la induccin -sentencia de 5 mayo 1988-: a) que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que (previamente) no est decidido a cometer la infraccin; b) que la incitacin ha de ser intensa y adecuada de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetracin del hecho deseado; c) que se determine a un ejecutor determinado y a la comisin de un delito concreto; d) que el inducido realice efectivamente el tipo delictivo a que ha sido incitado -lo cual es discutible por la doctrina- y e) que el inductor haya actuado con la doble intencin de provocar la decisin criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute.
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De igual modo, son punibles los actos preparatorios de conspiracin, proposicin y provocacin al asesinato (art. 141) Cabe la tentativa (acabada e inacabada) y el desistimiento de la misma. Participacin. Nos preguntamos cmo responde el partcipe (cmplice que deja el arma, por ejemplo) si l no se ensaa, o no lo hace por precio o con alevosa. Responde de cmplice de asesinato o, por el contrario, de cmplice de homicidio? O supongamos que alguien induce a otro para que mate y el autor ejecutivo se ensaa o lo hace de manera alevosa, responde el inductor de induccin a asesinato? Es importante esta reflexin de cara a la pena, dada la significativa agravacin que tiene el asesinato respecto del homicidio (de 10 a 15 aos o de 15 a 20 5 aos, respectivamente). Se comunican las circunstancias del asesinato a los partcipes? Las soluciones doctrinales giran en torno a dos posturas. a) Unidad del ttulo de imputacin. El partcipe responde de lo que realiza el autor, dado que en el asesinato estamos ante un delito sui generis y las circunstancias no son genricas sino que se significan como autnticos elementos del tipo. Si el autor asesina, el que participa lo hace en un asesinato y responde de asesinato. b) Ruptura del ttulo de imputacin, por la que cada sujeto responde de su particular delito. Si el autor ejecutivo asesina porque concurre en el una circunstancia del asesinato, el partcipe puede serlo de un asesinato o de un homicidio, en atencin a si la circunstancia que decide el asesinato le es o no aplicable. Desde esta postura, la ms extendida, hay que distinguir entre los intervinientes. De entre ellos, slo respondern de asesinato si la circunstancia del autor le es comunicable. Pero, cmo se comunican las circunstancias del asesinato?. Habremos de acudir al art. 65 CP, por el que podemos deducir que las circunstancias subjetivas (personales) no son comunicables, mientras que las objetivas se comunican
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siempre que haya conocimiento por parte del interviniente. Por ello, cobra sentido la discusin sobre la naturaleza objetiva o subjetiva de cada agravante. Precisamente, porque participan de una naturaleza mixta la alevosa y el ensaamiento, la discusin esta garantizada. El TS ha establecido que la alevosa se comunica siempre que el sujeto tenga conocimiento, mientras que el ensaamiento no es comunicable (en sentido contrario Muoz Conde) y respecto del precio recompensa o promesa (eminentemente subjetiva) se predica la no comunicacin. Sin embargo, tambin respecto de esta ltima, se afirma, en ocasiones, la induccin al asesinato de quien propone el precio al sicario contratado. Nota adicional: una aclaracin respecto a la comunicabilidad de circunstancias Una forma para entender las diferentes posiciones respecto a la comunicabilidad a los participes de circunstancias cualificadoras que concurran en el autor, es considerar que las diferentes tendencias que surgen, lo hacen en razn de la posicin que adopten en torno a si el asesinato es una modalidad agravada de homicidio o si el asesinato es un delito autnomo. Para comprender lo anterior, partiremos de un ejemplo que se resolver de forma diferente segn la tendencia de la que se parta. Ejemplo Juan contrata a Luis para que a cambio de dinero mate a Francisco. Luis se acerca a Francisco a travs de Antonio -quien conoce a Franciscoquien da informacin a Luis sobre los lugares que frecuenta Francisco. Antonio da dicha informacin a sabiendas de que Luis la pide para matar a Francisco de forma alevosa. De igual forma, Antonio conoce que a Luis le han pagado para cometer el asesinato. Dependiendo de la teora, Juan y Antonio respondern de forma diferente. Vemoslo.
1. Tesis: El asesinato es una modalidad agravada de homicidio

Una parte de la doctrina argumenta, entre otros puntos, que el asesinato es una modalidad agravada del homicidio ya que as se desprende desde la misma denominacin que el cdigo hace al ttulo que lo contiene: El homicidio y sus formas.
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Acoger la anterior teora, implica que a la hora de dar una respuesta al manejo de la comunicabilidad de las circunstancias -alevosa, precio o recompensa, etc- a los participes, se parta de la ruptura de imputacin. Es as como se debe acudir al art. 65 del CP para calificar la conducta de los participes: Las circunstancias subjetivas sern de aplicacin a aquellos en quien concurran. Las circunstancias objetivas son de aplicacin a aquellos que la conozcan. Conforme a lo anterior para algunos ser asesinato y para otros homicidio, dependiendo de si las circunstancias se refieren a las caractersticas personales -subjetivas-, en este caso slo pueden apreciarse en los sujetos en quienes concurren, o si se refieren al hecho-objetivas-, en cuyo caso de comunican slo si fueran conocidas. En el ejemplo sealado, Juan responder como inductor de un delito de homicidio ya que desconoce que Luis ejecutar la muerte de Francisco de forma alevosa. Por otra parte en Juan no concurre la circunstancia del precio, ya que no tiene carcter subjetivo. En cuanto a Antonio, responde como cmplice de un asesinato pues conoce la circunstancia de alevosa, pero no por el precio, por su connotacin subjetiva.
2. Tesis: El asesinato es un delito autnomo

El sector de la doctrina que defiende esta teora sostiene, entre otros argumentos, que la diferencia entre el homicidio y el suicidio viene marcada en primer lugar, porque las circunstancias agravantes son mucho ms graves que las genricas, y en segundo lugar por razones preventivo generales, ya que las circunstancias del asesinato requieren una mayor desaprobacin de los hechos. Partiendo de lo anterior, las circunstancias del participe se califican en base a las del autor conforme a los principios de accesoriedad y unidad de impu-
tacin. De este modo, las circunstancias se comunican. Si el autor comete el asesinato tambin lo har el participe. Concretamente, en este caso, no importa el carcter subjetivo u objetivo de la circunstancia, sino el conocimiento de la circunstancia, por lo cual slo el desconocimiento de la misma impedir su apreciacin.
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Dicha tesis es criticada, por considerar que el principio de unidad de impu-
tacin y de accesoriedad no puede imponerse al principio de la culpabilidad.

En nuestro ejemplo, Juan sera inductor de un delito de asesinato ya que pese a que ignora el medio comisivo alevoso, conoce que el delito se va a llevar por precio. En cuanto a Antonio, ser cmplice de un asesinato agravado -dos circunstancias- ya que conoce que el actor lo hace por precio y de modo alevosa. La concurrencia de varias circunstancias del asesinato El art. 140 CP propone que: Cuando en un asesinato concurran ms de una
de las circunstancias del artculo anterior, se impondr la pena de prisin de veinte a veinticinco aos.
Se advierte en tal artculo la separacin de la regla del art. 66 CP que decide la imposicin de la pena en la mitad superior o la superior en grado, en la mitad inferior, cuando concurren varias agravantes (reglas tercera y cuarta), lo que nos pone sobre aviso de la naturaleza sui generis del asesinato que radicaliza la pena. De igual modo, las circunstancias del asesinato no pueden compensarse con circunstancias genricas con las que s pueden ser compatibles.
2.
LA CONTRIBUCIN DE TERCEROS EN EL HOMICIDIO CONSENTIDO
Disponibilidad de la vida? La participacin en el homicidio consentido ha venido histricamente prevista en las disposiciones penales, imponindose a los terceros intervinientes una respuesta penal. En la argumentacin de tal respuesta subyace la cuestin de si la vida humana es, o no, disponible por su titular. Para parte de la doctrina, el dato de que el suicida no reciba pena alguna implica reconocer la disponibilidad de la vida propia por parte del sujeto, lo que se refuerza desde la lectura del tipo de homicidio que expresa el que matare a otro, ya que el suicidio es atpico.
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De otra parte, se afirma que la vida es indisponible y que la falta de tipo referida al suicidio tiene que ver ms con una acertada decisin poltico criminal que reconoce la ineficacia de la pena ante un suicida (ya est muerto), o ante una tentativa de suicidio (no tiene sentido aplicar penas a quien frustra su propia muerte), o bien por entender que el que toma la decisin de quitarse la vida est en situacin de inimputabilidad. Para otro sector doctrinal, la vida humana es disponible por su titular, porque estamos ante un bien jurdico personalsimo y la Constitucin, que organiza un marco de respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, decide la licitud del suicidio, como expresin de la decisin de cmo y cundo querer morir. Para este sector doctrinal, la intervencin contraria al proceso del suicidio definira, incluso, un delito de coacciones, esto es, un delito contra la libertad del individuo. De igual modo, la intervencin de colaboracin con el suicida sera impune, dado que no puede castigarse a quien ayuda o convence a otro a ejercitar su propio derecho. Por ltimo, y matizando esta ltima visin, parte de la doctrina, sin embargo, entiende pertinente la punicin de la intervencin de terceros en la muerte consentida de otro, argumentando que las terceras personas no han de intervenir en un proceso tan ntimo, pues pueden manipular ese proceso y enmascarar, en realidad, un homicidio o un asesinato. Sea como fuere, lo cierto es que el cdigo penal, en el art. 143 establece la punicin de los intervinientes en el homicidio consentido con las siguientes especificidades: a) se rebaja la pena respecto de la intervencin en el homicidio, lo que pone de relevancia la trascendencia del consentimiento. b) quiebra la sistemtica de punicin de los sujetos activos. Como sabemos, el cdigo penal castiga de igual modo al autor material, al inductor y al cooperador necesario (art. 28 CP, que considera autores a todos ellos). Sin embargo, el art. 143 establece distintas penas privativas de libertad: para el inductor al suicidio (4 a 8 aos), para el cooperador necesario (2 a 5 aos) y para el autor ejecutivo (6 a 10 aos), no contemplndose la figura del cmplice del suicida, que por ser atpica no es punible.
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2.1. La induccin al suicidio. Art. 143,1

Se trata de una forma de participacin (induccin) que el legislador eleva a la categora de autora, siendo predicables de esta figura los requisitos de la induccin (que sea directa y sea eficaz).10 Para responder como inductor de un suicidio no basta con reforzar la idea previa del suicida, pero s sirve cualquier medio persuasivo. Caso de utilizarse la fuerza estaramos, sin embargo, ante un caso de autora mediata de homicidio o de asesinato. La eficacia de la induccin hace referencia a que el inducido lo sea realmente (nazca en l la voluntad suicida) y realice por tanto actos ejecutivos encaminados a quitarse la vida. No es necesario que se produzca la muerte del suicida para castigar la induccin al suicidio, en contra de lo que doctrina mayoritaria propone.11 Jurisprudencia:
Sentencia de Juzgados de Menores Gipzkoa, Donostia, nm. 86/2005, de 12 mayo (caso JOKIN). Se estudi el caso, relacionado con un menor quien a raz del acoso sufrido por parte de sus compaeros de colegio, se suicida. En dicha oportunidad, se analiz si la conducta de los menores era constitutiva de un delito de induccin al suicidio. Se estim que para considerarse la induccin, esta debe ser directa y ejercerse sobre el psiquismo de un ejecutor material determinado, debiendo ir dirigida, adems, a la realizacin de una infraccin penal concreta. En esta medida la persona influida o instigada, adems de adoptar la resolucin ejecutiva del hecho antijurdico, debe entrar en la fase realizadora del mismo, cualquiera que sea el grado alcanzado en ella. En el presente caso, se consider que no concurren los requisitos para configurar el delito de induccin al suicido, puesto que para que este se configure se requiere un dolo directo en el inductor a la consecucin del hecho criminal y, en modo alguno estos ocho menores en su comportamiento hacia Jokin, basado en insultos, agresiones y vejaciones, pensaron que su compaero iba a tomar esta trgica decisin.
10. El Tribunal supremo ha sealado como requisitos de la induccin -sentencia de 5 mayo 1988- : a) que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que (previamente) no est decidido a cometer la infraccin; b) que la incitacin ha de ser intensa y adecuada de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetracin del hecho deseado; c) que se determine a un ejecutor determinado y a la comisin de un delito concreto; d) que el inducido realice efectivamente el tipo delictivo a que ha sido incitado -lo cual es discutible por la doctrina- y e) que el inductor haya actuado con la doble intencin de provocar la decisin criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute. 11. Muoz Conde, plantea el doble suicidio por amor, en cuyo caso si uno de los pactantes sobrevive se puede considerar induccin al suicidio y si los dos sobreviven habr induccin mutua.
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Slo se castiga la versin dolosa, castigada con pena de prisin dos a cuatro a ocho aos.
2.2. Cooperacin necesaria. Art. 143,2

La cooperacin ha de hacerse por peticin expresa del suicida: por ejemplo, aportacin, ante la solicitud, de arma o de sustancia letal, siempre que stas sean objetos escasos que decidan la cooperacin necesaria y no una simple complicidad12 (que no sera castigada ya que queda excluida la cooperacin no necesaria o complicidad con el suicida, que es atpica). Conforme a lo anterior, la cooperacin necesaria, equiparada a la autora, se produce cuando el autor contribuye a la ejecucin del suicidio con un acto sin el cual no se habra efectuado. Este puede consistir en una colaboracin fsica o material (aportar un objeto, realizar una conducta) o psquica (asesorar, aconsejar). Slo es punible la comisin dolosa, conminada con pena de dos a cinco aos. Nota adicional: las huelgas de hambre de presos Muoz Conde, se cuestiona sobre la responsabilidad de los funcionarios penitenciarios en el caso de que algunos presos de crcel murieran a raz de una huelga de hambre. En su opinin un caso as, no se encuadrara como cooperacin en el suicidio sino como un homicidio en comisin por omisin. En efecto, en su opinin los huelguistas no tienen una voluntad de morir, sino de reivindicar determinadas ideas, por lo cual surge la obligacin de los funcionarios penitenciarios de alimentarle en caso de que los huelguistas estn en peligro de muerte. En ste sentido considera que se deben cumplir los siguientes requisitos: a. Peligro inminente de la muerte. b. Propsito eventual del huelguista de llegar hasta el fin. c. Posicin de garante derivada del personal penitenciario.
12. De este modo, aplicamos la teora de los bienes escasos, en virtud de la cual, el elemento determinante para diferenciar entre el cooperador necesario y el cmplice, radica en verificar si la aportacin es fcil o difcilmente sustituible por otra con independencia de que el hecho hubiera podido o no ser cometido de otra manera. Si la aportacin es insustituible ser un cooperador necesario. Ahora bien si su aportacin es fcilmente reemplazable estaramos ante un cmplice.
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d. Prdida permanente de la consciencia o debilitamiento que llegue hasta el punto de que el huelguista no pueda manifestar su voluntad o hacerlo de forma jurdico-penalmente relevante. As las cosas, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1990 (De 27 de junio de 1990; Sentencia del Pleno, publicada en el BOE de 30 de julio de 1990), que rechaza un recurso de amparo y, en consecuencia, confirma lo decidido por la resolucin recurrida (De la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de febrero de 1990, revocando lo acordado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria), relativa a la huelga de hambre de los presos miembros del grupo terrorista GRAPO, mantenida por los mismos como una forma de reivindicacin, con grave riesgo para su vida y en la que algunos de los huelguista falleci, as como un mdico que les dispens tratamiento sanitario obligatorio. La solucin que dio el Tribunal a este caso, fue la de tratamiento sanitario forzoso con base a la relacin de especial sujecin de los mismos con la Administracin Penitenciaria, por la cual sta ltima tena la obligacin de velar por su vida, tambin se manifest sobre otras situaciones. Acerca del Art. 15 del texto constitucional el Tribunal declara que el derecho a la vida tiene un contenido de proteccin positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya la propia muerte. En principio, deja claro que no existe un derecho a la propia muerte pero posteriormente contina diciendo que lo anterior no impide, sin embargo, que siendo la vida un bien de la persona que se integra dentro del crculo de la libertad, pueda aquella disponer sobre su propia muerte. Tambin aclara que la privacin de la propia vida o la aceptacin de la propia muerte no es un derecho subjetivo que implique la posibilidad de pedir apoyo al poder pblico, pero tampoco es un acto prohibido por la Ley. Esta postura del Tribunal parece seguir la teora de origen liberal de que lo que no est prohibido por la Ley, est permitido. En cualquier caso, tampoco se puede decir que es antijurdico o que vulnera las normas jurdicas, y menos las de orden penal, la realizacin de un acto no prohibido por norma alguna. La contradiccin se plantea cuando el Tribunal entra en el anlisis (por otra parte, innecesario para la conclusin a la que lleg) de que de no existir una rela-
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cin de especial sujecin, la intervencin mdica obligatoria sera ilcita en una persona que asume el riesgo de una decisin que a ella sola le afecta. Finalmente declara el derecho deber de la Administracin penitenciaria de suministrar asistencia mdica conforme a criterios de la ciencia mdica, a aquellos reclusos en huelga de hambre una vez que la vida de stos corra peligro, lo que se determinar, previos los oportunos informes mdicos, en la forma que el Juez de Vigilancia Penitenciaria correspondiente determine y sin que, en ningn caso, pueda suministrarse la alimentacin por va bucal en tanto persiste su estado de determinarse libre y conscientemente.
2.3. Auxilio ejecutivo. Art. 143,3

De entre las intervenciones de terceros en la muerte consentida, sta es la castigada con mayor pena (seis a diez aos), en la creencia de que se acerca ms al propio homicidio y hay problemas para deslindar ambas figuras (se habla en ocasiones de homicidio-suicidio).13 El comportamiento tpico consiste, por tanto, en ejecutar la muerte de una persona que manifiestamente consiente en ello. Siendo necesario, segn Gonzlez Rus que la peticin del sujeto que pretende acabar con su vida, sea
expresa, seria e inequvoca.

Cabe la coautora y slo se castiga, como en el resto de figuras, la versin dolosa. Se discute la posibilidad de apreciar el auxilio ejecutivo o la cooperacin necesaria al suicidio por omisin. Lgicamente, la posicin de garante es un requisito necesario para apreciar responsabilidades. Sin embargo, dado que el fundamento de la punicin de estas frmulas de contribucin de terceros al suicidio de otro radica en la injerencia de extraos al proceso del suicida, parece difcil afirmar la responsabilidad por omisin.14
13. Para Gonzlez Rus, se trata de una figura delictiva ms prxima al suicidio, por las siguientes caractersticas: 1. Sera impropio hablar de suicidio cuando la muerte se produce a manos de un tercero, como sucede en el apartado 3 del art. 143 CP. 2. Porque la pena sealada a este apartado es superior a la que se establece en la mera cooperacin necesaria del apartado 2, lo que nicamente puede explicarse si se piensa que en este apartado tercero se ve una conducta ms prxima al homicidio, y en el segundo, una ms prxima al suicidio. 14. Gonzlez Rus seala que segn la doctrina dominante, el vocablo "ejecucin" exige una conducta material y activa, por lo tal se excluye los casos de omisin. Para Muoz Conde, podra haber comisin por omisin, en el siguiente caso: un enfermo se pone de acuerdo con su enfermero (posicin de garante) para que no le suministre medicina.
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2.4. La eutanasia punible. Art. 143,4

Hablamos de eutanasia punible, dado que no todas las frmulas de eutanasia van a ser delito y contempladas por el legislador penal. Antes de entrar a su anlisis en el Cdigo Penal espaol, conviene hacer las siguientes precisiones. Sobre la eutanasia se ha debatido mucho, existiendo una tendencia que se inclina a favor de ella, por considerar que todas las personas tienen la libre disposicin sobre su vida. De igual forma, entienden que dentro del concepto de vida digna, se enmarca el derecho a morir dignamente. En su contra, otras autores consideran que con su aceptacin se estaran desalentando las investigaciones cientficas, se disminuiran los recursos destinados a la salud ya que resultara ms econmico aplicar la eutanasia, y adems, se generara una vinculacin del mdico con el del verdugo. Ahora bien, aparte del interesante debate que se suscita, lo cierto es que al da de hoy se puede decir que ningn pas de nuestro entorno cultural deja impune la conducta de matar a otro con su consentimiento, ni siquiera en un contexto eutansico (eutanasia activa)15. La eutanasia -muerte dulce- ha sido definida como la causacin de la muerte sin dolor del enfermo incurable, con el objetivo de poner fin a sus padecimientos. La doctrina ha establecido diversas clases de eutanasia:
I. Segn la ejecucin:
Puede ser: a. Activa: Entendida como aquella en la cual se causa la muerte del enfermo mediante acciones, poniendo fin a su sufrimiento. b. Pasiva: En la cual se da una omisin de tratamiento y de cualquier medio, que contribuya al alargamiento de vida humana, que presenta un deterioro irreversible o una enfermedad incurable, propiciando el desenlace fatal.
15. En algunos casos, se enmarca dentro determinadas causas de justificacin. En Holanda hay una exencin de la pena, siempre y cuando se cumplan algunos requisitos como: a. La intervencin de un mdico, b) La voluntad expresa, meditada y suficientemente informada, c) Que se trate de padecimientos insoportables y sin esperanzas de mejora, aunque no sean enfermos terminales y d) Que exista un control posterior severo.
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Ejemplo la interrupcin de un tratamiento -ingesta de medicamentos- o la desconexin de los soportes mecnicos externos necesarios para mantener la vida -respiradores o ventiladores-.
II. Segn la intencin del autor

Puede ser: a. Directa: En la que se busca el acortamiento de la vida del paciente mediante actos positivos. b. Indirecta: Ya que tiene un doble efecto. Por una parte, como objetivo principal alivia el sufrimiento del paciente, conllevando al objetivo secundario, esto es a un acortamiento de la vida del paciente Ejemplo tratamiento paliativo dirigido a mitigar o eliminar el dolor -administracin de morfina- el cual conduce a acortar la vida. c. Genuina o pura: En la cual no hay acortamiento de la vida, sino que simplemente se suministran frmacos que ayudan en la postracin del enfermo. Podemos decir que la eutanasia tipificada en el Cdigo penal es la eutanasia
activa y la directa, por lo que las dems clases no seran catalogadas como
punibles. Siendo ms amplios en nuestra definicin, la eutanasia tipificada en el artculo 143.4 del CP, es la que se da dentro de los siguientes parmetros: provocada (no natural), heternoma ( realizada por otro sujeto, no autnoma) asumida (no involuntaria, que dara lugar a homicidio o asesinato) resolutiva ( no solutiva) ya que s se interfiere en la abreviacin el curso vital activa (no pasiva), mediante hechos dirigidos al acortamiento de la vida directa (no indirecta) ya que persigue expresamente la solucin de muerte del sujeto Tal se deriva de la expresin que utiliza el legislador al establecer en el prrafo 4 del art. 143 que causare o cooperare (provocada) activamente (activa) con
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actos directos (directa) a la muerte de otro (heternoma y resolutiva), por la peticin expresa de ste (asumida)... Por ello, no son punibles comportamientos tales como desconectar, a peticin, el aparato que mantiene en vida al paciente; ni la ausencia de medios de reanimacin o ayudas mecnicas que prolonguen artificialmente la vida; o la aplicacin de tratamientos para calmar dolores, aunque se comprometa la duracin del curso vital. A tales requisitos de eutanasia (buena muerte), se suman, como propone el legislador dos requisitos ms de carcter subjetivo y objetivo, respectivamente. a) Subjetivo: que se haga por peticin, personal, expresa, seria e inequvoca del sujeto pasivo. Personal: pues no se admite que lo haga otro en representacin. Expresa: admitindose que pueda ser oral, sin exigirse la modalidad escrita. No obstante, en ningn caso es suficiente la tcita o presunta. Seria: parte de una conviccin firmemente expresada de modo que no es presumible se modifique con el transcurso del tiempo. Finalmente debe ser inequvoca es decir, sin ambigedades y no susceptible de varias interpretaciones. Se pone de manifiesto que si no hay peticin, aunque se den las dems circunstancias, debemos hablar de homicidio o asesinato, en su caso. Tal peticin no es preciso que sea vlida, en el sentido de otorgada por persona capaz o mayor de edad, pues basta que el sujeto pueda entender o comprender plenamente la naturaleza de su situacin y valorar las consecuencias. Es suficiente el testamento vital firmado con anterioridad, aunque ste puede ser revocado. b) Objetivo: El legislador propone la alternancia de dos situaciones objetivas, ambas relativas a una grave enfermedad16 que:
16. Se hace referencia a una enfermedad de raz orgnica, ya que sera difcilmente aceptable en los casos de enfermedad mental pues se debe analizar el consentimiento.
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conduzca a la muerte necesariamente. No es preciso que nos encontremos frente a un enfermo terminal, ya que pueden acogerse los enfermos que no quieren llegar a esa fase.17 Pero no se comprenden los enfermos crnicos. o que produzca graves padecimientos permanentes o difciles de soportar. Pudiendo ser tanto fsicos como psquicos (angustia) y de carcter permanente, incurables, aunque puedan darse estados de remisin. Lo anterior involucra aquellas situaciones penosas provocadas a consecuencia de la cuestionable eficacia de la medicina moderna, que puede mantener en vida consciente a quienes en pocas anteriores encontraban la muerte de forma temprana por ej.: parapljicos, tetrapljicos o con invalidez general por atrofia nerviosa o muscular y otros casos semejante. La pena va a depender del tipo de intervencin: caso de que en tal eutanasia se coopere necesariamente o se ejecute directamente, al ser deudor este prrafo de los anteriores del art. 143. La pena se rebaja en uno o dos grados. Por ltimo, conviene sealar cmo gran parte de la doctrina se manifiesta en contra de la penalizacin de esta eutanasia, ya que no tiene sentido que estn despenalizados otros tipos de eutanasia (activa indirecta, pasiva, etc.) y no la eutanasia activa directa, cuando asisten las mismas razones y situaciones. Por ello, en espera de una reforma, se propone la no punicin de estos casos, apreciando eximentes (estado de necesidad, trastorno mental transitorio, etc.) o la inexigibilidad de otra conducta en el sujeto que coopera o practica la eutanasia.
Lectura recomendada Enrique Gimbernat, El problema jurdico de la muerte y del dolor, en: http://www.lainsignia.org/2005/junio/soc_016.htm
17. No obstante otros autores, consideran que el legislador hace referencia a los enfermos terminales con enfermedades que conducen irremisiblemente a la muerte en poco tiempo, es decir, en das, semanas o algunos meses. Conforme a lo anterior, se est pensando en quien, condenado a muerte prxima por la enfermedad, no quiere vivir la angustia y la indignidad de verse moribundo y desvalido esperando pacientemente a la muerte.
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AUTOEVALUACIN
Ponga ejemplos de omisin en el asesinato. Luis deja su arma a Jos, sabiendo que con ella va a matar a Antonio. Jos comete el delito con ensaamiento. de qu responde Luis segn la teora de la ruptura del ttulo de imputacin? Resuelva el siguiente caso prctico: Luis acuerda con Jos en que matara a Antonio, por lo que Luis recibira una suma de 10.000 Euros una vez hecho el trabajo . El da de autos, Luis , que espera escondido entre unos coches, dispara por la espalda a Antonio, causndole una importante lesin, pero no la muerte. Jos no paga a Luis, dado que no ha causado la muerte de Antonio, como acord. Luis se entrega a las autoridades y confiesa los hechos. Califique la responsabilidad de ambos y proponga la pena aplicable. Resuelva el siguiente caso: Luis convence a Jos para que se suicide, pero ste lo intenta sin xito. Estamos ante una tentativa de induccin al suicidio o ante induccin al suicidio consumada? Razone la respuesta. Decida la pena aplicable caso de que Jos sea inimputable. Resuelva el siguiente caso: Luis induce a Juan para que se suicide y posteriormente coopera de manera necesaria al suicidio aportando una sustancia letal que Juan ingiere. De qu responde Luis? de induccin?, de cooperacin necesaria?, de ambas cosas?. Valore las posibles responsabilidades de funcionarios de prisiones o de equipos mdicos ante huelguistas de hambre o negativas al tratamiento mdico (testigos de Jehov) cuando se produce la muerte previsible del huelguista o del paciente. Ponga un ejemplo de eutanasia punible en el derecho penal espaol y calcule la pena aplicable. Advierta si tal pena puede no ser cumplida, dados los recursos de suspensin o sustitucin de la pena, que ya conoce.
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Captulo 4
EL ABORTO
1.
INTRODUCCIN
La regulacin penal del aborto es un claro ejemplo del juego que desempean
los planteamientos y valoraciones ideolgicas, religiosas o morales. Prueba de ello es que en sociedades muy parecidas (Irlanda y Holanda) podemos asistir a regulaciones totalmente contrapuestas (prohibicin absoluta, versus permisin). En nuestro sistema jurdico, la vida en formacin o el ser vivo no nacido es merecedor de proteccin y el Estado tiene la obligacin de protegerlo de ataques que vulneran su integridad o vida, ya que el art. 15 de la Constitucin reconoce el derecho a la vida de todos, habiendo interpretado nuestro Tribunal Constitucional que por la expresin todos ha de entenderse tanto los nacidos como los no nacidos. Ahora bien, la necesidad de proteccin no necesariamente ha de ser proteccin penal. Lo que ocurre es que, al ser la vida el bien jurdico por excelencia, la proteccin penal compromete un importante papel. Ya advertimos (leccin 2) que la vida penalmente protegible no coincide con la vida desde el punto de vista biolgico, siendo el momento de proteccin a partir de los catorce primeros das (anidacin), y se consensua, en mayor o menor medida, que el cambio hacia la vida independiente se produce con la verificacin de la respiracin pulmonar autnoma.
2.
LOS SISTEMAS DE REGULACIN EN GENERAL

Tales sistemas dependen del valor que se le otorga a la vida no nacida.
Podemos decir que casi todas las propuestas existentes tienen en comn: a) la penalizacin del aborto no consentido por la embarazada y b) la penalizacin del aborto pasados los tres meses de gestacin. Es por ello que los diferentes sistemas de regulacin centran sus propuestas en el perodo de gestacin hasta el tercer mes. Sistemas: A) Equiparacin material de la vida del nacido y del no nacido en los tres primeros meses. Implica un sistema de prohibicin absoluta del aborto,
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salvo los casos en que haya peligro para la vida de la madre, en los que se sacrificara al no nacido, amparndose en estados de necesidad. Advirtase cmo la prohibicin aun en este caso subsiste pero se exculpa al sujeto amparndose en un estado de necesidad exculpante. B) Jerarquizacin de bienes jurdicos. Desde estos sistemas se reconoce que los bienes jurdicos de la madre (no slo la vida) tienen ms valor que la vida no nacida. Encontramos bajo esta perspectiva el sistema de indicaciones y el sistema de plazos. I. Sistema de indicaciones En estos casos, el legislador reconoce el conflicto y pondera los intereses en juego. Caso de que no se de tal conflicto, el aborto es punible. Los diferentes conflictos, en cuya resolucin se admite el aborto, son de distinta naturaleza y establecen las distintas indicaciones: a) Indicacin teraputica o mdica. El conflicto surge ante el peligro para la vida de la madre o para su integridad. Sea cual sea el momento en que se manifieste el conflicto, se admite el aborto indicado. b) Indicacin tica. Se verifica el conflicto ante el embarazo fruto de agresiones o abusos sexuales y se permite el aborto bajo determinados requisitos (denuncia previa, primeros meses). c) Indicacin eugensica o embrioptica. El embrin, se presume que va a desarrollar una vida con malformaciones graves e irreparables y se permite el aborto tambin bajo determinadas condiciones (dictmenes mdicos y en un tiempo determinado). d) Indicacin social. Se plantea el conflicto entre la vida del no nacido y la situacin de necesidad de la madre. Es la ms polmica de las indicaciones, ya que ha permitido el aborto no slo por problemas econmicos, sino por falta de tiempo para la educacin del nacido, o por desavenencias conyugales que pudieran verse agravadas, etc. Dentro de esta polmica se discute quin debe constatar la situacin de necesidad, si el mdico, como ocurre en algn pas, o la propia embarazada (autoindicacin).
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II. Sistema de plazos Tal sistema reconoce, abiertamente, la inexistencia de conflicto alguno, pues se parte de la inferioridad de la vida del embrin durante un periodo de tiempo, y respecto de distintos intereses de la madre, bastando la voluntad de la emba-
razada para abortar. Suele organizarse mediante un asesoramiento a la embarazada sobre riesgos y alternativas, asesoramiento que no es obligatorio.18
3.
LA REGULACIN ESPAOLA EN PARTICULAR

Con la entrada en vigencia de la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de
salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo, se pretende adecuar el marco normativo al consenso de la comunidad internacional en esta materia, mediante la actualizacin de las polticas pblicas y la incorporacin de nuevos servicios de atencin de la salud sexual y reproductiva. En trminos generales, en Espaa, con independencia de las permisiones, funcionan las siguientes figuras penales: aborto doloso o imprudente causado por tercero con o sin consentimiento de la mujer, aborto producido (auto aborto) o consentido por sta, y el llevado a cabo sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en la legislacin. De esta forma, con la secuencia de las distintas reformas penales, se ha dado una simplificacin de los tipos penales, suprimiendo muchas figuras, agravadas y atenuadas y otras consistentes en actos preparatorios del mismo (Ej: expedicin de abortivos por parte de farmacuticos sin la debida prescripcin facultativa, o la indicacin y venta no autorizada de medios capaces de provocar o de facilitar el aborto). En todas las frmulas el objeto material es el embrin, desde el momento de la anidacin, sobre quien recae la accin de interrupcin del embarazo, dolosa o imprudentemente (imprudencia grave), con o sin el consentimiento de la mujer y fuera de los casos previstos por la ley (permisiones). Veamos los distintos supuestos.
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3.1. Aborto cometido por terceros

a) Sin consentimiento de la embarazada La ausencia del consentimiento se asimila a los casos de engao18, violencia o amenaza19 (art. 144). Naturaleza: Parte de la doctrina define este tipo penal como agravado (respecto al aborto con consentimiento de la mujer embarazada, dada su pluriofensividad, ya que por una parte afecta la vida del concebido y por otra la libertad de la mujer embarazada. La accin es la causacin del resultado sin el consentimiento de la madre gestante. En este tipo penal el sujeto activo es el tercero que acta como autor del hecho, siendo posibles las formas de participacin. En cuanto al tipo subjetivo, se admite el dolo directo de primer grado, de segundo grado y eventual. La pena es de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de uno a seis aos. El juez podr imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento pblico o privado acreditado. Respecto de la imprudencia, sta es tan solo prevista en su modalidad grave, no leve, siendo sta ltima atpica. b) Con consentimiento de la embarazada (art. 145,1) Se exige un consentimiento, no del sujeto pasivo lgicamente, sino de la embarazada, que atena igualmente la pena, que en este caso es la privativa de la libertad de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en clnicas,
18. Entendido como la informacin inadecuada o insuficiente que condiciona a la mujer para aceptar el aborto. 19. Entendida como la violencia que vence la voluntad de la mujer.
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establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de uno a seis aos. El juez podr imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento pblico o privado acreditado. Naturaleza: es el tipo bsico de los diversos delitos de aborto incluidos en el Cdigo penal. Tomando en cuenta que se requiere el concurso de la madre y del tercero que efecta el aborto, este hecho es calificado como plurisubjetivo, por lo cual cada uno de ellos responder por un delito diferente. Es as como mientras el autor material responde por el delito del artculo 145.1, la mujer embarazada responder por el artculo 145.2 del CP. Es as como en el artculo 145.2 del CP, el sujeto activo ser el tercero que lo practica. Este tipo penal, puede ser realizado tanto por accin como por omisin. En cuanto al tipo subjetivo, es necesario el dolo en cualquiera de sus variantes, directo o eventual. La utilizacin de la expresin "fuera de los casos permitidos por la ley", debe ser entendida como la remisin a las estipuladas en la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo que en este caso se aplican y que ms adelante desarrollaremos.
3.2. Responsabilidad de la embarazada (art. 145,2)

La mujer que consiente o que provoca su aborto (auto aborto), va a ser castigada con pena de multa de seis a veinticuatro meses. No se predica de la embarazada su inhabilitacin profesional. Jurisprudencia:
Sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 1986.
Se observa, en comparacin con la penalidad de terceros un trato favorable hacia la embarazada que decide, incluso, la ausencia de responsabilidad por el aborto imprudente (imprudencia grave) como se desprende del art. 146 in fine
.... La embarazada no ser penada a tenor de este precepto.
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3.3. Las permisiones de aborto

Por Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo, el legislador ha considerado razonable, de acuerdo con las indicaciones de las personas expertas y el anlisis del derecho comparado, dejar un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisin libre e informada sobre la interrupcin del embarazo, sin interferencia de terceros, lo que la STC 53/1985 denomina autodeterminacin consciente, dado que la intervencin determinante de un tercero en la formacin de la voluntad de la mujer gestante, no ofrece una mayor garanta para el feto y, a la vez, limita innecesariamente la personalidad de la mujer, valor amparado en el artculo 10.1 de la Constitucin. Tales previsiones significan un autntico sistema de plazos que se completa con otras permisiones mdicas (teraputica y eugensica) El aborto dentro de las primeras catorce semanas La Ley Orgnica 2/2010 en su Artculo 14 prev la interrupcin del embarazo a peticin de la mujer. Indica, como las madres podrn interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestacin a peticin de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas pblicas de apoyo a la maternidad, en los trminos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artculo 17 de esta Ley. b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres das, desde la informacin mencionada en el prrafo anterior y la realizacin de la intervencin. Como requisitos de este sistema de plazos tenemos, un asunto muy importante relacionado con el consentimiento, dado que se ha modificado la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Bsica Reguladora de la Autonoma del Paciente con el fin de que la prestacin del consentimiento para la prctica de una interrupcin voluntaria del embarazo se sujete al rgimen general (ser mayor de 16 aos) previsto en esta Ley y eliminar la excepcionalidad establecida entonces para el aborto permitido.
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As, el artculo 17 sobre la Informacin previa al consentimiento de la interrupcin voluntaria del embarazo establece: 1. Todas las mujeres que manifiesten su intencin de someterse a una interrupcin voluntaria del embarazo recibirn informacin sobre los distintos mtodos de interrupcin del embarazo, las condiciones para la interrupcin previstas en esta Ley, los centros pblicos y acreditados a los que se pueda dirigir y los trmites para acceder a la prestacin, as como las condiciones para su cobertura por el servicio pblico de salud correspondiente. 2. En los casos en que las mujeres opten por la interrupcin del embarazo regulada en el artculo 14 recibirn, adems, un sobre cerrado que contendr la siguiente informacin: a) Las ayudas pblicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto. b) Los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas pblicas para el cuidado y atencin de los hijos e hijas; los beneficios fiscales y dems informacin relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento. c) Datos sobre los centros disponibles para recibir informacin adecuada sobre anticoncepcin y sexo seguro. d) Datos sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y despus de la interrupcin del embarazo. Esta informacin deber ser entregada en cualquier centro sanitario pblico o bien en los centros acreditados para la interrupcin voluntaria del embarazo. Junto con la informacin en sobre cerrado se entregar a la mujer un documento acreditativo de la fecha de la entrega, a los efectos de lo establecido en el artculo 14 de esta Ley. La elaboracin, contenidos y formato de esta informacin ser determinada reglamentariamente por el Gobierno. 3. En el supuesto de interrupcin del embarazo previsto en la letra b del artculo 15 de esta Ley (aborto eugensico), la mujer recibir adems de la
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informacin prevista en el apartado primero de este artculo, informacin por escrito sobre los derechos, prestaciones y ayudas pblicas existentes de apoyo a la autonoma de las personas con alguna discapacidad, as como la red de organizaciones sociales de asistencia social a estas personas. 4. En todos los supuestos, y con carcter previo a la prestacin del consentimiento, se habr de informar a la mujer en los trminos de los artculos 4 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, y especficamente sobre las consecuencias mdicas, psicolgicas y sociales de la prosecucin del embarazo o de la interrupcin del mismo. 5. La informacin prevista en este artculo ser clara, objetiva y comprensible. En el caso de las personas con discapacidad, se proporcionar en formatos y medios accesibles, adecuados a sus necesidades. Se comunicar, en la documentacin entregada, que dicha informacin podr ser ofrecida, adems, verbalmente, si la mujer lo solicita. Aborto fuera de las primeras 14 semanas, por indicaciones mdicas Se establece, en su Artculo 15 que excepcionalmente, podr interrumpirse el embarazo por causas mdicas (donde se recogen las previsiones teraputica y eugensica) cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que no se superen las veintids semanas de gestacin y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y as conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por un mdico o mdica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podr prescindirse del dictamen. A diferencia de la regulacin anterior, se establece, tras la reforma, un lmite temporal cierto en la aplicacin de la llamada indicacin terapu-
tica, de modo que en caso de existir riesgo para la vida o salud de la mujer
ms all de la vigsimo segunda semana de gestacin, lo adecuado ser la prctica de un parto inducido, con lo que el derecho a la vida e integridad fsica de la mujer y el inters en la proteccin de la vida en formacin se armonizan plenamente.
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b) Que no se superen las veintids semanas de gestacin y siempre que exista riesgo de graves anomalas en el feto y as conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por dos mdicos especialistas distintos del que la practique o dirija. c) Cuando se detecten anomalas fetales incompatibles con la vida y as conste en un dictamen emitido con anterioridad por un mdico o mdica especialista, distinto del que practique la intervencin, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnstico y as lo confirme un comit clnico. En el Artculo 16 el comit clnico al que se refiere el artculo anterior estar formado por un equipo pluridisciplinar integrado por dos mdicos especialistas en ginecologa y obstetricia o expertos en diagnstico prenatal y un pediatra. La mujer podr elegir uno de estos especialistas. 2. Confirmado el diagnstico por el comit, la mujer decidir sobre la intervencin. 3. En cada Comunidad Autnoma habr, al menos, un comit clnico en un centro de la red sanitaria pblica. Los miembros, titulares y suplentes, designados por las autoridades sanitarias competentes, lo sern por un plazo no inferior a un ao. La designacin deber hacerse pblica en los diarios oficiales de las respectivas Comunidades Autnomas. 4. Las especificidades del funcionamiento del Comit clnico se determinarn reglamentariamente.
3.4. Aborto permitido punible

Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo, crea el artculo 145 bis ene l Cdigo Penal en donde establece:
1. Ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de seis meses a dos aos, el que dentro de los casos contemplados en la ley, practique un aborto: a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la informacin previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas pblicas de apoyo a la maternidad;
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b) sin haber transcurrido el perodo de espera contemplado en la legislacin; c) sin contar con los dictmenes previos preceptivos; d) fuera de un centro o establecimiento pblico o privado acreditado. En este caso, el juez podr imponer la pena en su mitad superior. 2. En todo caso, el juez o tribunal impondr las penas previstas en este artculo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigsimo segunda semana de gestacin. 3. La embarazada no ser penada a tenor de este precepto.
3.5. Casos especiales relacionados con la imprudencia profesional

Romeo Casabona ha referido los siguientes casos, relacionados con la imprudencia profesional:
I. CASO
En el caso de que un mdico X realice un aborto, a raz de un dictamen previo realizado de forma incorrecto por otro mdico Y, el cual le induce a pensar al mdico X que el feto presenta deformaciones que le autorizan a practicar el aborto. Qu calificacin debemos hacer de la conducta del mdico X? Tomando en cuenta que el mdico X realiza un aborto partiendo del dictamen errneo, debemos entender que fue inducido en error, el cual debe ser analizado. Si fue invencible se excluye su responsabilidad, en tanto que si es vencible se le aplica la pena inferior en uno o dos grado. Y respecto al mdico que realiza el dictamen errneo, la doctrina ha sealado que el anterior supuesto es una hiptesis de una autora de un delito culposo.
II. CASO
Qu sucede en los casos en que a raz de la toma de muestras o pruebas realizadas por un especialista, muere el feto? La doctrina seala que si bien es claro que hay peligros que emanan de la propia naturaleza de la intervencin, puede suceder que el profesional acte infringiendo el deber de cuidado, por lo cual respondera de aborto culposo.
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Cuestin a parte es la prctica de la amniocentesis, una prueba prenatal comn en la cual se extrae una pequea muestra del lquido amnitico que rodea al feto para analizarla. Dicha prueba se utiliza con frecuencia durante el segundo trimestre de embarazo (por lo general entre 15 y 18 semanas despus del ltimo perodo menstrual de la mujer) para diagnosticar, o con mucha mayor frecuencia descartar la presencia de ciertos defectos congnitos. El aceptar la prctica de sta prueba implica asumir un pequeo riesgo de aborto espontneo, por lo cual en el caso de que ste se produzca no habra responsabilidad del mdico que la prctica. Jurisprudencia:
Sobre la imprudencia profesional Sentencia de la Audiencia provincial de Crdoba nm. 54/2002 de 22 de marzo. Se analiza un caso, en el cual una matrona indujo al parto a la gestante con una dosis no adecuada de oxitocina y adems no sigui los protocolos que exigen que cuando se induzca el parto ste debe ser controlado bajo monitorizacin simultnea. Es as como la Audiencia considera que en el presente caso, no se dio un mero error de atencin sino una actuacin negligente y grave, una infraccin de la lex artis y de las cautelas y precauciones ms elementales.
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AUTOEVALUACIN
Comente el prrafo y aporte su particular punto de vista.
Llama la atencin que, pese a la diferencia habida entre los distintos sistemas, no haya diferencias relevantes en los pases, en relacin al nmero de abortos, lo que pone de manifiesto que todos los sistema son igualmente in/eficaces. Tales cuestiones ponen de relieve la naturaleza simblica de las normas penales referidas al aborto.
Considera que debiera diferenciarse de cara a la pena la ausencia de consentimiento, por engao por ejemplo, de los de los supuestos de violencia o intimidacin? Razone la respuesta. Ponga un ejemplo de abortono consentido po la embarazada cometido por terciros en las siguientes sutuaciones: a) dolo directo de primer grado. b) dolo directo de segundo grado. c) dolo eventual. Luis acuerda con su mujer, quien se encuentra embaraza, realizar el aborto injiriendo ella una potente sustancia abortiva. Caso de que sea Luis quien administre la sustancia, respondera por el art. 145,1. Pero caso de que Luis le facilite la sustancia y su mujer se la administre, responder como partcipe del 145,2. Analice las penas aplicables para Luis en ambos casos y la escasa diferencia existente entre ambos supuestos. De su opinin. Con fundamento en la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo, cuales son los requisitos para que una mujer pueda interrumpir voluntariamente su embarazo. En el evento de la interrupcin voluntaria del embarazo, en caso de tratarse de una menor, quien debe suministrar el consentimiento para dicha practica?
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Con fundamento en la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo, cuales son los requisitos para que una mujer pueda interrumpir voluntariamente su embarazo En el evento de la interrupcin voluntaria del embarazo, en caso de tratarse de una menor, quien debe suministrar el consentimiento para dicha practica?
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LAS LESIONES
Captulo 5
Se trata de la afeccin al bien jurdico salud individual, entendiendo por tal cualquier alteracin del normal funcionamiento del cuerpo, ya sea por prdida de sustancia corporal o por inutilizacin funcional de cualquier rgano o miembro, ya por enfermedad fsica o psquica. Las distintas figuras reconducibles a las lesiones se encuentran en los arts. 147 y ss. (delitos) y 617 y ss. (faltas) de nuestro Cdigo Penal. Los delitos, como las faltas, afectan a igual bien jurdico, salud individual, y los criterios de calificacin de delito o de falta de lesiones tienen que ver tanto con la modalidad de ataque (dolo o imprudencia grave o leve) como con la entidad de resultado, exigindose para el delito la necesidad objetiva de tratamiento mdico quirrgico para la sanidad, requisito que no aparece en el tipo objetivo de las faltas (dolosas). Veamos el siguiente cuadro:
Qu es tratamiento mdico o quirrgico? Nuestro Cdigo penal no ofrece definiciones positivas, aunque el artculo 147.1 in fine ha propuesto que la simple vigilancia del curso de la lesin no se
considerar tratamiento mdico, zanjando parte de la discusin habida antes de

la reforma de 1995.
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En la prctica, tampoco se consideran tratamiento mdico o quirrgico los tratamientos sintomticos, el diagnstico, la vacunacin, la adopcin de medidas preventivas, administracin de antibiticos, colocacin de vendajes o esparadrapos elementales y la realizacin de suturas sencillas. Tales extremos son de importancia, dado que el tratamiento mdico o quirrgico, al ser un elemento objetivo del tipo, habr de ser abarcado por el dolo y tales conocimientos no son siempre, y del todo, advertidos por los destinatarios de la norma: Veamos las distintas figuras.
1.
TIPO BSICO. Art. 147,1

La realizacin tpica es por cualquier medio o procedimiento, tanto fsicos
como psicolgicos, admitindose la accin y la omisin, lgicamente. Especiales problemas plantea el tema del contagio, que en algunos proyectos se contemplaba con una tipicidad propia o especfica, dado que los resultados y entidad de muchas patologas derivadas del contagio se producen a largo plazo. Se exige, en todo caso, una necesidad objetiva de tratamiento mdico o quirrgico y, por exclusin, que no se den los resultados o las formas de ataque previstas en el resto de articulado reconducible a las lesiones. Respecto de este tipo doloso, caben las frmulas de dolo eventual, directo de primer grado y directo de segundo grado. La pena prevista es la privativa de libertad de seis meses a tres aos. En reforma por Ley Orgnica 11/2003 de 29 de septiembre, se aade un nuevo prrafo que castiga con igual pena al que en el plazo de un ao
haya realizado cuatro veces la accin descrita en el art. 617 de este Cdigo. Estamos ante un supuesto de multirreincidencia de faltas de
lesiones contra las personas, que se eleva a la categora de delito ante la reiteracin de sucesos constitutivos de la falta dolosa del art. 617. Pese a la discutibilidad de este nuevo prrafo, que contradice abiertamente el
ne bis in idem (no olvidemos que se toman en consideracin las infracciones pasadas
para afirmar la presencia del delito) y que pudiera incurrir en un derecho penal de autor, tambin surgen dudas sobre la operatividad:
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Porque el nuevo prrafo habla de la accin descrita en el art. 617 y el citado artculo contempla dos supuestos o acciones: - Causar lesin no constitutiva de delito (617,1): afeccin dolosa a la integridad corporal que no necesite tratamiento mdico o quirrgico. - Golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesin. (617,2) Adems, ambos supuestos tienen distinta pena: localizacin permanente de seis a doce das o multa de uno a dos meses (617,1) y localizacin permanente de dos a seis das o multa de diez a treinta das (617,2). Se observa que el segundo supuesto tiene menor pena y la entidad de punicin menor se desvirta cuando se han protagonizado cuatro o ms eventos en un ao, ya que se equiparan las penas en esa conversin al delito para ambos supuestos ante la multirreincidencia. Al no exigirse unidad de sujeto pasivo, podemos estar ante el ejemplo de individuo agresivo que en un ao ha sido autor de, al menos, cuatro faltas de lesiones del 617 (broncas, maltratos, etc. con distintos sujetos) que va a ser castigado como reo del delito de lesiones con pena privativa de libertad de hasta tres aos. Valore y comente tales extremos. Cuando tal lesin (147,1) se produce por imprudencia, y se tratare de
imprudencia o negligencia grave acudiremos al art. 152, 1.1, que castiga el

supuesto con pena de prisin de tres a seis meses. En el caso de que la imprudencia sea leve, estamos ante la falta del art. 621,3, castigada con pena de multa de diez a treinta das. Se trata de una falta perseguible a instancia de parte (art. 621,6) que exigir denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. En ambos casos de imprudencia (grave o leve) es preciso constatar la necesidad objetiva de tratamiento mdico quirrgico para la sanidad de la afeccin acontecida. En idntico sentido, como vimos en el delito de homicidio, y predicable para todas la frmulas de lesiones imprudentes (graves o leves), hemos de resaltar
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que se dan cualificaciones de pena cuando la imprudencia se comete mediante utilizacin de vehculo de motor o ciclomotor (arts. 152,2 y 621,4) arma (arts. 152,2 y 621,5) y slo en el caso de imprudencia grave constitutiva de delito, la modalidad de imprudencia profesional (art. 152,3).
2.
TIPO PRIVILEGIADO. Art. 147,2

Estamos ante un tipo privilegiado porque, pese a darse una lesin dolosa que
precisa para su sanidad del tratamiento mdico quirrgico, la pena ser de prisin de tres a seis meses o multa de seis a doce meses cuando la lesin sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido. Surgen dudas sobre el mbito de aplicacin de esta frmula, dado que, cuando el resultado y/o los medios de la lesin tienen especial entidad, nos encontraremos con los tipos cualificados de lesiones, por lo que parece que el tipo bsico (art. 147,1) debiera ser el de referencia ante la menor gravedad, dejando sin mbito propio al art. 147,2. Las mismas dudas existen a la hora de apreciar las modalidades imprudentes. Respecto de la imprudencia grave, hay que resaltar que es constitutiva de falta, no de delito, contemplada en el art. 621,1 (pena de multa de uno a dos meses) De otra parte, la imprudencia leve es contemplada en la formula genrica del prrafo tercero del citado artculo 621. Al igual que para el resto de las imprudencias leves, no se tienen en cuenta la entidad de los resultados de afeccin al bien jurdico (salvo la exigencia de tratamiento mdico o quirrgico), pues se castigan de igual modo todas ellas (pena de multa de diez a treinta das).
3.
TIPOS CUALIFICADOS. Art. 148

Estamos ante supuestos de agravacin de la pena a prisin de dos a cinco
aos. La Ley Orgnica 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la violencia de gnero, incorpora los dos ltimos supuestos y reformula los antiguos supuestos (en cursiva y subrayado):
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a) Cuando en la agresin se emplearen armas, instrumentos, objetos, medios, mtodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud fsica o psquica del lesionado. Se justifica la agravacin por la creacin de ese peligro complementario, que ha de verificarse (peligro concreto). b) si media ensaamiento o alevosa. c) si la vctima fuere menor de doce aos o incapaz d) si la vctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere
estado ligada al autor por anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia.
e) si la vctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva
con el autor.
Las lesiones graves de los arts. 149 y 150 Hacen referencia a diversos resultados de afeccin a la salud individual que ofrecen una importante entidad y que pueden ser causados por cualquier medio o procedimiento. El art. 149 contempla los siguientes supuestos: prdida (ausencia de masa corporal) o inutilizacin (afectacin a la capacidad funcional) de rgano principal (genitales, rin, pulmn...) o miembro
principal (brazo, pi, mano, lengua).

prdida o inutilidad de sentido impotencia esterilidad grave deformidad (prdida de pabelln de oreja, cicatriz en el cuello, desviacin importante de la nariz, etc.), que ya no se estima en funcin de la edad o profesin o sexo, pues el Tribunal Supremo afirma ser un derecho de toda persona el de conservar el estado fsico. No tiene por qu ser en zonas normalmente visibles.
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grave enfermedad somtica o psquica. Tales sucesos dolosos son castigados con la pena de prisin de seis a doce aos, pudiendo ser castigados tales casos con mayor pena que el homicidio. La ya citada Ley Orgnica 11/2003, ha aadido un segundo prrafo que conmina con igual pena la mutilacin genital en cualquiera de sus manifestaciones (ablacin del cltoris). Y se aade, igualmente la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a diez aos, si el juez lo estima adecuado al inters del menor o incapaz, siempre que la vctima fuera menor o incapaz. Caso de que tales resultados se causen por imprudencia grave, la pena ser de prisin de uno a tres aos (art. 152,1.2) y si por imprudencia leve, siempre que haya denuncia del ofendido o su representante, la pena de multa de diez a treinta das. Entran en juego las agravaciones por uso de arma, imprudencia profesional o uso de vehculo de motor o ciclomotor, en los trminos que ya conocemos (art. 152,2 y 3 y art. 621,4 y 5). Por su parte, el art. 150 recoge la prdida o inutilidad de miembro no prin-
cipal (dedo, bazo, etc.) o la simple deformidad, castigando tales lesiones con la
pena de prisin de tres a seis aos. La versin imprudente nos lleva al artculo 1521.3 (imprudencia grave) que conmina con pena de prisin de seis meses a dos aos, y al artculo 621,3 (imprudencia leve) que castiga al autor con la pena de multa de diez a treinta das, siendo tambin de aplicacin lo dispuesto en los arts. 152,2 y 3 y 621,4 y 5.
4.
ACTOS PREPARATORIOS
Todos los supuestos dolosos anteriormente descritos se castigan en las
modalidades de conspiracin, proposicin o provocacin, pues as lo decide expresamente el legislador en el art. 151. Llama la atencin que para el resto de lesiones que abordaremos seguidamente (lesiones en el mbito domstico o participacin en ria tumultuaria), no se admitan los actos preparatorios punibles, al indicarse en el art. 151 el mbito de los delitos previstos en los artculos precedentes de este Ttulo. La pena se ver rebajada en uno o dos grados.
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5.
LAS VIOLENCIAS EN EL MBITO DOMSTICO: Arts. 153 y 173,2 CP

- Antecedentes.- La reforma operada en 1995 constituy la continuidad de la
acontecida en 1989 que concit una serie de medidas de accin contra la violencia domstica que en el mbito penal se significaron de la manera que sigue. Se tipificaron como delito especfico las violencias habituales, tanto de carcter fsico como psquico que se producan en el mbito domstico y en relacin con el amplio abanico de sujetos de ese mbito. En tal sentido, es importante sealar que las violencias no tenan por qu ser constitutivas de delito (que exigieran tratamiento mdico quirrgico), pudiendo consistir tambin en faltas de malos tratos o de otra ndole que no necesitaban de tratamiento, por tanto de escasa entidad. El legislador, sin embargo, haba decidido que la habitualidad de tales violencias, con independencia no slo de su entidad, sino tambin de su castigo previo, ya se significara como una nueva frmula penal de delito, que era compatible con las responsabilidades derivadas de cada suceso que decida la habitualidad. Tales extremos haban sido objeto de crticas por conculcar el ne bis in idem (castigar dos veces por el mismo hecho), al tener en cuenta, para calificar el delito, los sucesos anteriores que pudieran haber sido objeto de responsabilidades pasadas. Se argumentaba en defensa de tal articulado que no se trataba de una modalidad de reincidencia, ya que no asistamos slo a la afeccin al bien jurdico salud individual, porque la habitualidad en las violencias revela o pone de manifiesto un plus de antijuridicidad, relativo al aprendizaje operado en los sujetos maltratados, a la familia, seguridad, etc. Pero la reforma por Ley Orgnica 11/2003 fue ms lejos. Sin constatar esa criticable habitualidad, que el Tribunal Supremo ya entenda en tres sucesos protagonizados al menos de falta sobre cualquiera de los sujetos del mbito domstico, la redaccin del art. 153 elevaba directamente a la categora del delito cualquier menoscabo psquico o lesin no constitutiva de delito, golpes o maltrato de obra sin causar lesin, amenazas leves con armas o instrumentos
peligrosos cuando el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2.
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Es decir, un slo menoscabo constitutivo de falta, si se comete sobre alguna de las personas del mbito domstico ya es delito, no es necesario la habitualidad y tal recalificacin se decide por la entidad de la vctima en el caso concreto. Hemos pasado del derecho penal de autor al derecho penal de vctima, salvo que encontremos un distinto injusto (mayor antijuridicidad) o distinta culpabilidad que legitime la agravacin. Como leamos en el art. 153 ante la reforma del 2003, se impona la pena de prisin de tres meses a un ao o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 das, y en todo caso privacin de porte y tenencia de armas de uno a tres aos y, eventualmente si el juez lo estima adecuado para el inters del menor o incapaz, la inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de hecho por tiempo de seis meses a tres aos. Y tales penas se impondrn, necesariamente, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores (no dice de los menores del mbito domstico), o utilizando armas, o en domicilio comn o en el de la vctima, o se realicen quebrantando una pena de las previstas en el art. 48 o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. Con la Ley Orgnica de medidas de Proteccin integral contra la violencia de gnero (2004), la regulacin sufre una nueva reforma en la redaccin del art. 153: a) El atentado domsticorelativo a amenazas leves o coacciones deja de contemplarse en este artculo propio de los delitos de lesiones para conformar una agravacin especial en el art. 171 y 172, como tendremos ocasin de observar en la leccin 7. b) Se incrementan de nuevo las penas en relacin al sujeto pasivo: cuando la ofendida sea o haya sido la esposa, o mujer que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad an sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, las penas son de prisin de seis meses a un ao o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 das y en todo caso privacin de porte y tenencia de armas de uno a tres aos y, eventualmente si el juez lo estima adecuado para el inters del menor o incapaz, la inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria
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potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de hecho por tiempo de seis meses a tres aos. c) Pero las anteriores penas se mantienen cuando la vctima sea alguna de las personas del art. 173.2, a excepcin de las personas anteriormente contempladas. A mi juicio, se trata de una respuesta excesiva, propiciada por los acontecimientos que han llevado al legislador a la utilizacin poltica del derecho penal, pues no olvidemos que un maltrato no constitutivo de lesin o una amenaza leve, por el mero hecho de producirse contra una persona del crculo domstico, decide un delito con una muy importante respuesta punitiva. Y lo que es ms, la agravacin discutible, se cuestiona an ms con el nuevo acento sexista que pretende responder ante la violencia de que es objeto la mujer frente al hombre. Tal vez, por eso, el legislador aade un ltimo prrafo al artculo 153 por el que el Juez o Tribunal, razonndolo en la sentencia, en atencin a las circuns-
tancias personales del autor y las concurrentes en la realizacin del hecho, podr imponer la pena inferior en grado
Por su parte, el art. 173,2, que el propio tenor del art. 153 relaciona, se inscribe en los atentados contra la integridad moral y nos indica tanto el conjunto de sujetos pasivos referidos a las lesiones domsticas, como los atentados
habituales a la integridad moral tambin en el mbito domstico.

Respecto de los sujetos pasivos que se implican en ambas figuras (153 y 173), el elenco es numeroso: quien sea o haya sido su cnyuge (caso de que sea mujer, agravacin especial) persona que est o haya estado ligada por una anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia (caso de que sea mujer, agravacin especial). descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopcin o afinidad, tanto propios como del cnyuge o conviviente.
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menores o incapaces que convivan o se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de hecho, del cnyuge o conviviente. cualquier persona amparada en cualquier otra relacin por la que se encuentre integrada en el ncleo de su convivencia familiar. personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a su custodia o guarda en centros pblicos o privados. Pero el artculo 173, 2, igualmente reformado por Ley Orgnica 11/2003, tambin ha modificado la valoracin y respuesta del maltrato en el mbito domstico. La criticable habitualidad de los malos tratos, que poda comprometer el principio de ne bis in idem (por tomarse en consideracin para calificar y castigar las faltas y tambin para acordar la presencia del delito) no slo se sigue manteniendo, sino que, inexplicablemente, va a decidir que se comprometa otro bien jurdico: la integridad moral, pues tal artculo principia el Ttulo VII del Libro II
de las torturas y otros delitos contra la integridad moral.

Ello es as, porque el art. 173,2 tipifica la violencia psquica o fsica habitual en el mbito domestico, castigando con las penas de prisin de seis meses a tres aos, privacin de derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco aos....sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder o los delitos o faltas
en que se hubieran concretado los actos de violencia fsica o psquica.

Hemos de advertir que la expresin relativa a las faltas es gratuita e improcedente, pues en todo caso siempre es de aplicacin el art. 153 (delito), por el principio de especialidad, dado que el menoscabo psquico y fsico propio de las faltas se reconduce al delito (153) si las vctimas pertenecen al mbito domstico. Es decir, desde la Ley Orgnica 11/2003 no podemos hablar de faltas de malos tratos en el mbito domstico. Y la habitualidad de tales malos tratos va a decidir un concurso de delitos del 153 y del 173,2. Para apreciar la habitualidad (art. 173,3) se atender al nmero de actos de violencia que resulten acreditados, la proximidad temporal de los mismos, con independencia de si los actos han sido objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores y de si la vctima ha sido la misma o diferente en los distintos actos, siempre que estemos ante una/s vctima/s del art. 173,2.
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En este inters agravatorio, el legislador del 2003 ha previsto (art.173,2 in
fine)que se impondrn las penas en la mitad superior si alguno o algunos de los

actos de violencia se perpetraren ante menores (no se contempla ante incapaces, como en otros supuestos donde se asimilan) utilizando armas en el domicilio comn o en el de la vctima o se realicen quebrantando una pena de las previstas en el artculo 48 CP o una medida cautelar o de seguridad o de prohibicin de la misma naturaleza.
6.
LA PARTICIPACIN EN RIA TUMULTUARIA. Art.154 CP

Estamos ante un delito que tipifica la mera participacin en ria tumultuaria,
que no tiene en cuenta los resultados lesivos de esa ria, atendiendo tan slo a la puesta en peligro que significa la utilizacin en la ria de medios o instrumentos peligrosos para la vida o la integridad de las personas. El tipo exige que la ria sea tumultuaria, y caso de no serlo estaremos ante la falta del art. 620,1, lo que pone de manifiesto que un dato que no depende del autor, o que puede no ser buscado intencionadamente, decida una u otra penalidad o la misma persecucin de la infraccin (de oficio el delito y la falta a instancia de parte).
7.
EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES. Arts 155 y 156

A. El artculo 155 establece una atenuacin de pena para el sujeto que realiza
un delito de lesiones que ha sido consentido por el sujeto pasivo. La atenuacin implica una rebaja sustancial de la pena misma, que se colocar en la inferior en uno o en dos grados. En tal sentido, parece zanjarse la discusin sobre la disponibilidad de la salud individual por parte del sujeto pasivo, dado que se reconoce cierta trascendencia (atenuacin, que no atipicidad). El consentimiento ha de ser vlido (no pueden otorgarlo los menores o incapaces), libre (no coaccionado), espontneo (no sugerido o inducido) y expreso (no tcito), como reza el propio articulo de referencia.
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B) El artculo 156 recoge una serie de excepciones referidas al artculo 155, en cuyo caso el consentimiento de la vctima decide la exencin de responsabilidad. Se trata de los supuestos de ciruga transexual, trasplante de rganos y este-
rilizacin consentidos. No cabe duda que en estos casos el sujeto que es sometido a estas intervenciones mdicas sufre lesiones en sentido estricto. El consentimiento, en tales casos, ha de ser igualmente vlido (no puede ser otorgado por menores o incapaces y ni siquiera por los representantes legales de aquellos), espontneo, libre y expreso. As la legislacin especial (Ley 30/1979 de 27 de octubre y el Real Decreto 426/1980 de 22 de febrero), establece para la donacin un escrito ante la autoridad judicial del sujeto donante y la firma del mdico garantizando la informacin al mismo. De igual modo, se pretende garantizar la libertad y espontaneidad exigiendo un consentimiento totalmente desinteresado, por lo que se exige que el donante no reciba compensacin alguna. Esta ltima exigencia ha sido cuestionada por parte de la doctrina, pues las donaciones son deseables. El consentimiento, por ltimo, ha de ser coetneo al tratamiento o intervencin, dado que puede ser revocable en cualquier momento anterior.
8.
LA ESTERILIZACIN DE INCAPACES
Prosigue el art. 156 estableciendo una excepcin a la invalidez del consentimien-
to de los incapaces. Se trata de posibilitar la esterilizacin de stos, cuando adolezcan de una grave deficiencia psquica, mediante un procedimiento presidido por el inters del incapaz: solicitud del representante legal, dictamen de dos especialistas, exploracin del incapaz y audiencia del Ministerio Fiscal. La doctrina discute vivamente la pertinencia de esta excepcin. Para algunos, estamos ante la defensa de la colectividad que se vera degradada por la posible prole que pudiera engendrar el incapaz. Para nosotros, y por el contrario, estamos ante un artculo que favorece el desarrollo del incapaz, al posibilitar su interaccin sexual sin los riesgos derivados de una paternidad/maternidad no responsable.
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9.
TRFICO ILEGAL DE RGANOS

Como respuesta al fenmeno cada vez ms extendido de la compraventa de
rganos humanos y al llamamiento de diversos foros internacionales a abordar su punicin, se ha incorporado como infraccin penal la obtencin o el trfico ilcito de rganos humanos, as como el trasplante de los mismos. Ya en el ao 2004 la Organizacin Mundial de la Salud declar que la venta de rganos era contraria a la Declaracin Universal de Derechos Humanos, exhortando a los mdicos a que no realizasen trasplantes si tenan sospechas de que el rgano haba sido objeto de una transaccin. Recientemente, en la Cumbre internacional sobre turismo de trasplantes y trfico de rganos celebrada en mayo de 2008, representantes de 78 pases consensuaron la denominada Declaracin de Estambul, en donde se deja constancia de que dichas prcticas violan los principios de igualdad, justicia y respeto a la dignidad humana debiendo ser erradicadas. Y, aunque nuestro Cdigo Penal ya contempla estas conductas en el delito de lesiones, se considera necesario dar un tratamiento diferenciado a dichas actividades castigando a todos aquellos que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtencin o el trfico ilegal de rganos humanos ajenos o su trasplante. En este marco, se ha considerado que tambin debe incriminarse, con posibilidad de moderar la sancin penal en atencin a las circunstancias concurrentes, al receptor del rgano que, conociendo su origen ilcito, consienta en la realizacin del trasplante. As las cosas, para que un transplante de rganos sea licito, adems del consentimiento del donante, es preciso que el trasplante se haga conforme a lo dispuesto en la Ley 30/ 1979, de 27 de octubre, sobre extraccin de rganos y por facultativo, lo mismo que en los casos de las esterilizaciones y la ciruga transexual. Es necesario advertir, que con relacin a los trasplantes de rganos, el Cdigo penal espaol se ve completado en su contenido de la Ley 30/1979, de 27 octubre, sobre extraccin y trasplante de rganos, a la que remite expresamente el artculo 156 en orden a la fijacin de los presupuestos de la licitud del trasplante, y el RD 426/1980, 22 de febrero, que la desarrolla. Las condiciones establecidas en el
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artculo 156 son aplicables a los supuestos de obtencin de rganos procedentes de un donante vivo. Si se trata de rganos o piezas anatmicas de fallecidos, la Ley de trasplantes prev un rgimen menos estricto, que permite la extraccin siempre que no constare expresamente la oposicin del fallecido (art. 5, prrs. 2 y 3). Las donaciones estn reguladas por legislacin especfica, en donde se encuentran requisitos adicionales dentro de ese mismo mbito, de los cuales cabe distinguir los siguientes: El trasplante deber practicarse en un centro sanitario autorizado, pudiendo serlo slo aquel que disponga de cierto personal mdico cualificado y determinadas instalaciones. Respecto al donante debern satisfacerse determinadas exigencias sanitarias, entre las que destacan un adecuado estado de salud fsica y psquica, debidamente acreditado, y que la extraccin del rgano en cuestin sea compatible con su vida y no disminuya gravemente su capacidad funcional, requisito este ltimo que algunos autores han concretado, entre otros supuestos, en la imposibilidad de proceder a extracciones de rganos impares o cuya ausencia produzca graves efectos estticos. Por otro lado, la extraccin deber tener una finalidad teraputica respecto al receptor quien, por otro lado, deber ser una persona determinada (Jos Luis Diez Ripolls - Luis Gracia Martn). Adems ha de mantenerse en el anonimato la identidad del receptor, cautela cuya fundamentacin podra estar muy cerca de la prohibitiva de contraprestaciones. Por ltimo, se atribuye a una persona, que se presume facultativa, la responsabilidad de comprobar la concurrencia de todos los requisitos exigidos y de dar la consiguiente conformidad, junto con el jefe de la unidad mdica, a la intervencin. En este contexto, con la reforma introducida por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, se aade el artculo 156 bis, que tiene la siguiente redaccin:
1. Los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtencin o el trfico ilegal de rganos humanos ajenos o el trasplante de los mismos sern castigados con la pena de prisin de seis a doce aos si se tratara de un rgano principal, y de prisin de tres a seis aos si el rgano fuera no principal.
2. Si el receptor del rgano consintiera la realizacin del trasplante conociendo su origen ilcito ser castigado con las mismas penas que en el apartado anterior, que podrn ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable. 3. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los delitos comprendidos en este artculo, se le impondr la pena de multa del triple al quntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33..
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AUTOEVALUACIN
Cuando Manuel decide lesionar a Jos para que escarmiente en qu medida se representa el resultado de tratamiento mdico o quirrgico objetivamente necesario para la sanidad de Jos, para afirmar si hay dolo de delito o dolo de falta?. Califique la siguiente situacin: Antonio, por desavenencias con su mujer la zarandea y empuja repetidas veces, sin causarle lesiones. En otra ocasin amenaza con un destornillador a su suegra, quien convive con ellos, gritndole que no se meta en sus asuntos si no quiere que le pase algo malo a su hija. En los ltimos dos meses, los vecinos han escuchado al menos cuatro disputas en casa de Antonio. La mujer de Antonio no ha denunciado los hechos. Todos estos episodios ha sido protagonizado por Antonio en el domicilio comn y en presencia de su hijo recin nacido y de un hermano deficiente que con ellos convive. Califique y calcule la pena aplicable en el siguiente supuesto: Antonio interviene en una ria tumultuaria portando y utilizando un cuchillo de grandes dimensiones. Se da por probado que con l hiri a Luis, causndole un corte en el rostro calificable como grave deformidad. Antonio, con intencin de llegar a tiempo a una importante cita, se monta en la moto con su amigo Luis, sabiendo que ste es un inexperto conductor que ha tenido varios y serios accidentes. Antonio cae en la mitad del trayecto por la impericia de Luis y sufre unas lesiones bsicas del art. 147,1. De qu responde Luis?. Mara, conocedora de que Jos, su compaero sentimental es seropositivo, decide mantener relaciones sexuales con l sin tomar las medidas preventivas aconsejables. Maria se contagia de la enfermedad de Jos. Valore la posible responsabilidad de Jos. Indague y aporte su propuesta a la siguiente cuestin: qu solucin otorgamos a la actividad curativa o a la ciruga esttica consentida?. Indique, cules son los requisitos para proceder al transplante de rganos de donante vivo y de donante muerto en la actual normativa espaola.
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LESIONES AL FETO. Arts. 147 y 158 CP
Captulo 6
El Cdigo Penal de 1995 incorpor esta novedosa figura, procurando la proteccin de la integridad del concebido no nacido, mediante los artculos 157 y 158. Se pretende con tal regulacin responder a la obligacin de proteccin de la integridad fsica garantizada para todos por la Constitucin en su artculo 15.
Tipo doloso. Art. 157. (Pena de prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial)
- Cabe la accin como la omisin y por cualquier procedimiento. Se tipifica la causacin en el feto de una lesin o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo o provoque en el mismo una grave tara fsica o psquica. Objeto material. En tal sentido, es criticable la expresin utilizada por el legislador de feto, ya que tcnica, o mdicamente, se entiende por tal, tan slo al concebido no nacido pasados los tres primeros meses (recordemos que hasta entonces hablamos de embrin). De hacer comprensiva la expresin a estados anteriores, lo que subyace en el espritu de la ley, estaramos incurriendo en una interpretacin extensiva (contra reo) incompatible con el principio de legalidad penal. Resultado. Se trata, en todo caso, de perjuicios graves, tanto para el desarrollo del sujeto, como gravedad de las taras fsicas o psquicas, cuestiones que pueden ser alternativas o coincidentes. Se discute si el resultado debe actualizarse en el ya nacido, o basta con que se aprecien en el periodo de gestacin. En nuestra opinin, el resultado puede actualizarse tanto en el momento intrauterino como extrauterino, pues caso contrario seran impunes las lesiones que pueden curarse dentro el tero (por ciruga fetal, por ejemplo) o aconsejar un aborto eugensico tambin impune. Especial problemtica plantea el resultado de muerte ante las lesiones fetales. Tal muerte puede darse ser intrauterina (aborto) o extrauterina, los pocos das de nacer, por ejemplo.
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El nexo causal plantea los problemas de verificar la necesaria relacin de causalidad: verificar si un medicamento es el causante de la lesin, por ejemplo, ya que en ocasiones las ciencias mdicas no acuerdan unnimemente esta relacin. Tal aconteci con el famoso caso Contergan (en Alemania), un medicamento que causaba malformaciones fetales (focomelia) y en el que los peritos de la defensa alegaban la benignidad del frmaco, ya que, lejos de causar complicaciones fetales, el analgsico para embarazadas procuraba la viabilidad de los fetos naturalmente desechables. En los supuestos dolosos, el dolo ser, generalmente de aborto y los casos de imprudencia sern los mayoritarios.
Tipo Imprudente. Art. 158 CP (prisin de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses)
Participa de las consideraciones precedentes referidas al tipo doloso. Se prev tan slo la imprudencia grave, no la leve, que no puede ser reconducida a ninguna infraccin constitutiva de falta. De esta manera, se pone de manifiesto que la integridad o salud del nacido viene ms protegida que la del no nacido, ya que para aqul se prevn las modalidades de ataque por imprudencia leve. A la solucin de imprudencia se suman algunos casos de error (desconocimiento del estado de embarazo, por ejemplo, que por ser error de tipo se calificar como delito imprudente). Se recoge tambin la imprudencia profesional que conlleva, adems de la pena de la imprudencia grave (prisin de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses), la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un periodo de seis meses a dos aos. La embarazada que cause imprudentemente las lesiones fetales no recibe castigo alguno (art. 158 in fine). El mbito de la antijuridicidad plantea situaciones posibles de estado de necesidad (seguimiento por parte de la embarazada de tratamientos necesarios que pueden lesionar al feto) o las indicaciones de un aborto que no llega a destruir al feto pero s a lesionarlo.
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1.
DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIN GENTICA Y AFINES. Arts. 159 a 162 CP.

La actualizacin de la legislacin penal ante los cambios sociales motivados
por el progreso tecnolgico y los descubrimientos cientficos, se pone especialmente de manifiesto en el Ttulo V del libro II del Cdigo Penal que se intitula Delitos relativos a la manipulacin gentica. Bajo tal rbrica encontramos una serie de figuras penales, lgica e histricamente desatendidas, frmulas que se caracterizan por la profusin de elementos normativos (genotipo, manipulacin de genes humanos, ingeniera gentica, armas biolgicas, clonacin, reproduccin asistida, etc.) en la conformacin de prohibiciones que, pese a tratarse de delitos comunes, van dirigidas, primordialmente, a los cientficos. El contenido del citado Ttulo es un tanto heterogneo, en razn a los distintos bienes jurdicos que se aglutinan, como veremos, ya que el legislador ha obviado esta referencia y ha optado por establecer como elemento comn a las figuras un impropio modus operandi, esto es, relativo a la experimentacin biolgica. Como teln de fondo de las distintas prohibiciones, asistimos al conflicto entre la investigacin (gentica no siempre), la vida y salud, la libertad, el patrimonio gentico y la dignidad de la persona humana. De igual modo, la aplicabilidad de las figuras ha de enfrentarse a los retos probatorios que se complican para estas frmulas penales.
Art. 159
Se incrimina la conducta de manipular genes humanos alterando el genotipo, con finalidad distinta a la eliminacin o disminucin de taras o enfermedades
graves.
De tal forma, si se trata de investigacin para eliminacin de enfermedades
leves, se satisface el tipo.

La pena establecida es la de prisin de dos a seis aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico.
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El segundo prrafo contempla la imprudencia grave, castigada con pena de multa de seis a quince meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio de uno a tres aos. No se incrimina, sin embargo, la imprudencia leve, lo que puede parecer un despropsito, caso de que estemos ante un bien jurdico tan importante como apunta la doctrina (el patrimonio gentico de la humanidad).
Art. 160.1
Se contempla la utilizacin de ingeniera gentica para producir armas biolgicas o exterminadoras de la especie humana, con una pena que parece inapropiada (prisin de tres a siete aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio por tiempo de siete a diez aos), sobre todo si se piensa en los efectos que se quieren evitar desde la prohibicin. No obstante, se esta incriminando la utilizacin de la ingeniera con esa finalidad, no la produccin de tales armas ni la utilizacin de las mismas. Se echa en falta que tal prohibicin se restrinja a la pretensin de produccin de tales armas utilizando ingeniera gentica y no mediante otras formas de produccin distinta.
Art. 160.2
Con pena de prisin de uno a cinco aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio de seis a diez aos, se conmina a quienes fecunden vulos humanos con fines distintos a la procreacin. El consentimiento de la donante es irrelevante. El modus operandi no relaciona en ningn caso la utilizacin de ingeniera gentica.
Art. 160.3
Con idntica pena se castiga la clonacin u otros procedimientos dirigidos a la seleccin de la raza (la seleccin de caractersticas o sexo no es punible)
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Art. 161
Estamos ante un delito contra la libertad, conminado con pena de prisin de dos a seis aos e inhabilitacin especial para quien practique en una mujer una reproduccin asistida no consentida El consentimiento que se atiende en este delito es el de la madre y no el del padre biolgico. Caso de embarazo, aunque no se contemple, dado que no puede hablarse de violacin, cabra la indicacin tica, por lo que es aconsejable la reforma del articulado de la indicacin tica, para evitar esta interpretacin contraria a reo. Se propone, por ltimo, una condicin objetiva de procedibilidad, ya que para proceder por este delito es necesario denuncia de la persona agraviada (la mujer) o de su representante legal, o del Ministerio Fiscal, cuando se trate de menores de edad, incapaces o de persona desvalida.
Art. 162
Finalmente, la reciente reforma de noviembre de 2003, propone un nuevo artculo por el que potestativamente, la autoridad judicial, y para todos los delitos de este ttulo, podr imponer alguna de las consecuencias previstas en el art. 129 (relativas a la intervencin de la sociedad, clausura, prohibiciones especficas, disolucin, etc.) si el culpable perteneciere a una sociedad, organizacin o asociacin que se dedicare a la realizacin de tales actividades.
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AUTOEVALUACIN
Revise los lmites de la vida (y por tanto de la salud) humana independiente y dependiente que diferencia la lesin general de la lesin fetal. Si como consecuencia de unas lesiones ferales se produce la muerte extrauterina, apreciaramos homicidio? Razone su respuesta. Indique la respuesta penal a la manipulacin gentica causada por los distintos tipos de imprudencia (grave o leve). Indague algunos de los contenidos elementales relacionados con la gentica: gen, cromosoma, tripletas, genoma, genotipo, fenotipo, preembrin, clonacin, fecundacin asistida, biotica, Apunte las distintas penas de inhabilitacin de los delitos de este captulo e indique las consecuencias.
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DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Captulo 7
Los delitos contra la libertad estn regulados en el Ttulo VI del Cdigo Penal en el que concretamente se tipifican dos grupos de delitos: 1. Atentados contra la libertad de movimiento. Dentro de los cuales ubicamos la detencin ilegal y el secuestro. 2. Atentados contra la libertad de formar la propia voluntad y ejecutar las decisiones que as se adopten. Dentro de los cuales ubicamos la amenaza y la coaccin. Nos referiremos brevemente a cada uno de estos delitos.
1.
LAS DETENCIONES ILEGALES. Arts. 163 y ss

El bien jurdico es la libertad deambulatoria concebida como capacidad para
fijar por s mismo la situacin en el espacio fsico.

Un esquema de estos delitos es el siguiente: Art. 163 A. TIPO BSICO. Art. 163.1: Particular que encerrare o detuviere a otro, privndole de libertad. B. 1. TIPO PRIVILEGIADO. Art. 163.2: Cuando el particular diere libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros das de la detencin sin haber logrado el objetivo. B.2. TIPO PRIVILEGIADO. Art. 163.4: Cuando el particular fuera de los casos permitidos por la ley aprehendiere a una persona para llevarla ante autoridad. C.1. TIPO CUALIFICADO. Art. 163.3: Se agrava por la duracin de la detencin: ms de 15 das. C.2. TIPO CUALIFICADO. Art.164: Se agrava por exigir una condicin a cambio de liberacin: secuestra una persona para ponerla en libertad.
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1.1. El tipo bsico

El art. 163 establece la tipologa bsica en su prrafo primero, cuando conmina con pena de prisin de cuatro a seis aos al particular que encerrare o
detuviere a otro privndole de su libertad.

La accin consiste en encerrar o detener, tanto por accin como por omisin (no facilitar la salida del sujeto pasivo cuando se est en posicin de garante). El resultado de esa privacin tiene cierta continuidad, y el mantenimiento de esa privacin no decide un concurso de delitos, al tratarse de un delito
permanente.
El sujeto pasivo es el titular del bien jurdico. En este caso ser todo aquel que tenga la voluntad abstracta o potencial de movimiento. La doctrina ha sealado que los inimputables pueden ser sujetos pasivos en la medida en que tengan capacidad suficiente para trasladarse por s mismos. La jurisprudencia ha diferenciado los verbos encerrar y detener. Encerrar hace alusin a ubicar a una persona en un lugar no abierto mueble o inmueble, como por ejemplo un automvil o una habitacin. Detener se refiere a la conducta de privar a una persona de la facultad de alejarse en un espacio abierto, por ejemplo atndola a un rbol en un descampado.
Jurisprudencia:
Sentencia Audiencia Provincial de Lleida 8 de noviembre de 2005: encerrar y detener.
El delito de detencin ilegal protege la libertad ambulatoria de la vctima que resulta anulado en la doble modalidad que recoge el tipo del art. 163 de "encerrar" o "detener". Entre ambos verbos existe una diferencia aunque Este delito supone un ataque a la libertad de una persona, realizando un acto eminentemente coactivo contra la voluntad o sin la voluntad de aqulla; afectando a un derecho fundamental, cual es la facultad deambulatoria consagrada en el artculo 17.1 de la Constitucin. Dicha libertad se cercena, bien obligando a la persona a permanecer en un determinado sitio cerrado, lo que se conoce como encierro, o bien impidindole moverse en un espacio abierto, lo que se conoce como detencin (SS del Tribunal Supremo 164/2001, de 5 de marzo y 523/2002, de 1 de marzo)
La doctrina -ROSAL BLANCO- ha sealado como ejemplos de este delito las siguientes conductas:
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- Acciones usando la fuerza fsica sobre el cuerpo de sujeto pasivo. Por ej: ataduras. - Las que consisten en interposicin de obstculos naturales. Por ej: muros, cerraduras, animales guardianes. - Acciones que provocan una situacin de inconsciencia. El sujeto activo es el particular, pues estamos ante un delito comn. Caso de que el sujeto activo revista otras circunstancias (autoridad o funcionario pblico) ser de aplicacin el artculo 167 que eleva la pena en su mitad superior (cinco a seis aos) adems de proceder a la inhabilitacin absoluta por tiempo de ocho a doce aos. Las detenciones ilegales se contemplan tan solo en su modalidad dolosa, esto implica que el sujeto activo debe actuar con dolo dirigido a impedir a una persona el ejercicio de su libertad ambulatoria. Antijuridicidad No toda detencin es ilegal, ya que existen situaciones en las que est permitido a un particular la detencin de otro particular. La doctrina ha sealado cierto grupo de casos en los cuales el particular puede detener a otra persona: A. El art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la detencin por un particular si el detenido tiene alguna de caractersticas: - Que vaya a intentar cometer un delito. - Al delincuente in fraganti. - Que se haya fugado de un establecimiento penal en el que se encuentre cumpliendo condena. - Que se hubiere fugado al ser conducido a un establecimiento penal. B. El internamiento de un enfermo mental en contra de su voluntad. Art. 211 del Cdigo Civil.
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Son supuestos justificados los internamientos de enfermos mentales en centros de salud o educacin especial, con las garantas que propone el Cdigo Civil. C. En ejercicio legtimo del derecho de correccin, regulado en los artculos 154 y 268.2 del Cdigo Civil. Lo anterior, obviamente si es utilizado de forma moderada, ponderada y proporcional al fin de educacin y formacin de padres y tutores (el padre que castiga a su hijo a permanecer en un cuarto o en la casa, por ejemplo). 1.1.1. Concursos Particularmente interesante es el tema analizado por la doctrina y la jurisprudencia, que guarda relacin con el posible concurso de la detencin ilegal con el robo con violencia e intimidacin. En este sentido, la doctrina ha planteado algunos supuestos: 1. En todo delito con robo o violencia o intimidacin hay siempre una privacin de la libertad ambulatoria como consecuencia de la amenaza que paraliza los movimientos de la vctima. En estos casos, se suele calificar como un concurso de normas, en el cual se aplica la regla de la absorcin -el art. 8.3 del CP-, por lo cual el precepto del robo absorbe la detencin ilegal. Ej: Pedro empuando una navaja, le exige a Mara que le entregue el dinero que tiene en su bolso, su reloj y pendientes. Entre el momento en que Pedro hace el requerimiento a Mara, y esta entrega sus bienes, transcurre un tiempo, en el cual Mara est sometida en sus movimientos al poder de Pedro. Jurisprudencia:
Sentencia Tribunal Supremo nm. 1620/2001 (Sala de lo Penal), de 22 septiembre: absorcin de la detencin en el robo.
El delito de robo violento o intimidativo, va acompaado normalmente de una necesaria paralizacin o inmovilizacin del sujeto pasivo, de manera momentnea o un poco ms duradera. As se ha declarado por la jurisprudencia de esta Sala, en numerosas sentencias en las que se pone de relieve que se absorbe en el robo la prdida momentnea de la libertad e incluso se ha llegado a extender esta tesis en algunos casos, en los que la carencia de libertad se prolongaba un cierto espacio en el tiempo, como sucede en los supuestos en que se traslada a la vctima, contra su voluntad a un cajero automtico para extraer dinero.
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2. Puede darse el caso en el que si bien existe una coincidencia temporal entre los dos delitos -detencin y robo- la detencin se realiza durante un prolongado periodo de tiempo, por lo anterior se produce tanto un despojo patrimonial, como un atentado a la libertad personal. Tomando en cuenta que hay una detencin importante que no puede ser cobijada slo por el robo, es necesario aplicar los dos delitos para contemplar la total ilicitud de la conducta, existiendo en este caso un concurso ideal de delitos. Ej. Pedro para robar el coche de Mara, exhibiendo un arma la hace conducir durante tres horas por la ciudad donde se produce el robo. Pasado este tiempo, la hace bajar del coche y huye con el vehculo. Jurisprudencia:
Sentencia Audiencia Provincial Madrid nm. 8/2006 (Seccin 16), de 30 enero: concurso de robo y detencin.
En el caso de autos, se dan los requisitos de dicho tipo penal, toda vez que, al igual que sostiene el TS en sentencia de 16 de marzo de 2001 (rec. 308/2000 [RJ 2001, 1900]) hubo un excedente de privacin de la libertad ambulatoria, no necesario para hacer efectiva la sustraccin planeada y por tanto, no subsumible en el delito del artculo 242, 1 y 2 del Cdigo Penal, estando claro que se priv drsticamente a una persona de la capacidad de autodeterminarse, obligndola a permanecer en esa situacin, a la que se dio reflexivamente carcter de una cierta permanencia. As, producida la consumacin de la detencin por la concurrencia en un momento de todos los elementos del tipo, ese estado consumativo y la consiguiente agresin al bien jurdico se mantuvo a lo largo de un lapso temporal; y esto, como se ha dicho, plenamente al margen de lo requerido por la ejecucin del delito de robo.
Sentencia Tribunal Supremo nm. 1620/2001 (Sala de lo Penal), de 22 septiembre: concurso de robo y detencin.
El dolo necesario para configurar esta modalidad delictiva, aflora de manera cierta y difana, cuando los autores desarrollan una conducta que va ms all de la simple y momentnea privacin de libertad y ponen de relieve que su propsito delictivo estaba imbuido de la intencin de privar de libertad deambulatoria a la vctima. Los acusados no se conformaron con atarla a una silla durante tres horas -mientras robaban su casa- sino que al salir de casa y despus de desatarla la encerraron en su propia vivienda, tomando las medidas para que no pudiera comunicar a nadie su situacin, arrancando los cables del telfono. Existe un plus de antijuricidad que desborda la inicial lesin del bien jurdico de la propiedad, afectando al derecho a la libertad deambulatoria, por un tiempo ms all del necesario para consumar el robo.
1.2. Tipos privilegiados

Estamos ante supuestos en que la pena prevista para la tipologa bsica se ve reducida o atenuada:
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El art. 163,2 reduce la pena a la inferior en grado cuando el culpable da libertad al detenido dentro de los tres primeros das sin haber logrado el
objeto que se haba propuesto. Se trata de una especie de arrepentimiento

y no de desistimiento, dado que el delito ya ha sido consumado. Los das se computan en perodos de veinticuatro horas (por tanto dentro de las primeras 72 horas) y caso de que se exceda ese plazo y se libere al sujeto sin haber logrado el propsito, podemos apreciar la atenuante de arrepentimiento espontneo, esto es, la genrica del art. 21,5 CP. En sntesis se pueden enunciar los siguientes requisitos para configurar este tipo: 1. Que se realice dentro de los tres primeros das desde el momento de consumacin del delito. 2. La libertad se debe producir sin haber logrado la finalidad que se buscaba con la detencin. 3. El cese de la detencin debe ser voluntaria. Jurisprudencia:
Sentencia Audiencia Provincial de Madrid del 17 de junio de 2003: no aplicacin del tipo privilegiado.
Es patente, pues, que el encartado mantuvo encerrada en su domicilio a su compaera, impidindola abandonarlo, hasta el punto de que hubo de intervenir la polica para liberarla, por lo que no es posible hablar de simples coacciones, ya que hubo una privacin injusta del derecho de libertad deambulatoria de la vctima, ni tampoco puede ser aplicado el tipo privilegiado del n. 2 del art. 163 del CP pues la jurisprudencia del TS viene manteniendo con reiteracin que slo puede ser apreciado cuando la liberacin del detenido provenga de un acto voluntario, espontneo y libre del autor de la detencin y no a consecuencia de acciones realizadas por la propia vctima o por intervenciones ajenas y contrarias a los deseos del imputado. Y la STS de 4 abril 1994 recuerda que estamos en presencia de una norma excepcional que interpretada de forma lgica es equiparable a los supuestos de desistimiento espontneo activo, o a los casos de arrepentimiento voluntario e, incluso, a la figura jurdica de la tentativa y cuando la liberacin del detenido slo y nicamente tiene como causa directa, bien la astucia, bien la habilidad del retenido, no cabe minimizar la pena de quien priv de la libertad deambulatoria, por lo que, en razn a lo expuesto, es evidente que se renen en el caso los requisitos que configuran el delito de detencin ilegal examinado.
El art. 163,4 prev, igualmente, una sustancial atenuacin (multa de tres a seis meses) para el caso en que el particular para presentarlo inmedia-
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tamente a la autoridad detenga a otro fuera de los casos permitidos por las Leyes (pensemos en los citados artculos de la ley de Enjuiciamiento Criminal). Lo esencial es el elemento subjetivo finalstico, esto es que la intencin del sujeto activo sea la de presentar al sujeto ante la autoridad.
1.3. Tipos cualificados

El 163,3 CP propone la agravacin de la pena a prisin de cinco a ocho aos cuando el encierro o detencin haya durado ms de quince das. El cmputo, igualmente, es de perodos de 24 horas. Por su parte, el art. 164 nos refiere el delito de secuestro, que aade a las notas de la detencin ilegal de una persona, la exigencia de alguna condicin para ponerla en libertad. En esta medida, es definido como un delito complejo ya que involucra: la detencin ilegal, afectando la libertad ambulatoria y las amenazas condicionales, ya que somete a un tercero para que haga algo en contra de su voluntad. La condicin puede ser de naturaleza econmica o de otra ndole, y puede ser lcita o ilcita. El dato de que la condicin se cumpla o no, no afecta a la consumacin del tipo, sino tan slo al agotamiento del delito. La pena se eleva a prisin de seis a diez aos y cuando entran en juego las circunstancias del art. 163,2 (puesta en libertad sin conseguir el propsito dentro de los tres primeros das) o del 163,3 (duracin del secuestro ms de quince das) se aplican las penas inferior y superior en grado, respectivamente. De igual modo, el art. 165 establece una serie de agravaciones relativas al modus operandi (ejecutar los hechos anteriores de los arts. 163 y ss. con simulacin de funciones pblicas) o al sujeto pasivo (vctima menor de edad, incapaz o funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones). La pena, en estos casos, se impone en la mitad superior a las de las respectivas figuras (detenciones ilegales bsicas, detenciones ilegales agravadas, secuestro).
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Especial mencin merece el delito de sospecha del art. 166. Estamos ante un delito de sospecha porque el reo de la detencin ilegal o del secuestro que no de razn del paradero de la persona detenida ser
castigado con las penas superiores en grado a las sealadas en los artculos
anteriores de este captulo, salvo que la haya dejado en libertad.

La agravacin radical de la pena, que puede ser superior a la del homicidio, ha sido justificada por parte de la doctrina, ya que no slo se atenta contra la libertad de las personas (detenerlas ilegalmente), sino tambin contra la Administracin de Justicia, al no facilitarse la colaboracin con la misma silenciando los hechos. Sin embargo, tal argumento desconoce que existe un derecho a no declarar contra uno mismo, recogido como principio constitucional y que la colaboracin con la Adminsitracin de Justicia, de ser exigida y, por tanto, fundamentar la pena, estara dejando vaco de contenido tal principio. La ltima figura que recoge este captulo (art. 167) compendia una agravacin relativa al sujeto activo, formulando un delito especial (impropio) que propone la pena en la mitad superior a las sealadas anteriormente y la correlativa inhabilitacin absoluta por tiempo de ocho a doce aos. Se refiere al funcionario pblico o autoridad que cometa estos hechos fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito. Tal exigencia cumulativa propone, en la intervencin de autoridad o funcionario pblico, el supuesto de tipicidad. Porque no sern tpicas las detenciones efectuadas por autoridad o funcionario cuando: a) la ley lo permita y medie causa por delito b) la ley lo permita y no medie causa por delito. c) la ley no lo permita y medie causa por delito. Por otra parte, la doctrina ha precisado que el sujeto activo del delito slo puede ser aquel funcionario pblico o autoridad que dentro del marco de sus competencias tenga atribuida la facultad expresa de practicar detenciones. Concretamente estaramos en el caso de los agentes de la autoridad, de jueces, de fiscales o de quien, en definitiva, tenga atribuida esa competencia.
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De esta manera si la detencin ilegal la lleva a cabo un funcionario pblico que no tiene tal competencia, se aplicara el delito comn de detencin ilegal o del secuestro -eventualmente se podra aadir la agravante de prevalimiento de carcter pblico, art. 22.7 del CP-. Por ltimo, el art. 168 recoge la punicin de los actos preparatorios de provocacin, conspiracin y proposicin de todas la frmulas anteriores del captulo, conminndolos con las penas inferiores en uno dos grados.
2.
LOS DELITOS DE AMENAZAS

Tales delitos, igualmente se aglutinan bajo las frmulas de afeccin al bien
jurdico libertad.
Grosso modo, la amenazas consisten en la conminacin de un mal a una

persona (te voy a matar si no haces tal cosa, por ejemplo) y las coacciones suponen obligar a alguien a la fuerza a hacer u omitir algo (dame tu dinero, mientras le apunto con una pistola). En ambos casos, la libertad del sujeto aparece mermada y no tenemos inconveniente en decidir la presencia del derecho penal ante tales afecciones. Pero no siempre es tan fcil. Las amenazas. Arts. 169 y ss. Se han definido las amenazas como la exteriorizacin hecha por una persona a otra, del propsito de causarle a l, a su familia o a personas vinculadas, un mal determinado. El mal ha de ser verosmil, que llegue a conocimiento de la vctima, adecuado para intimidar y que recaiga sobre el sujeto, su familia o personas ntimamente vinculadas. El mal que propone la amenaza puede ser constitutivo o no de delito (te matar, delito de homicidio), y su causacin puede estar, o no, sometida a condicin (te matar si no me das tanto dinero), cuestiones que determinan la diferenciacin de las distintas frmulas de amenazas. Ahora bien, respecto del mal con el que se amenaza, cuando ste es constitutivo de delito, nuestro cdigo penal organiza la respuesta punitiva desde
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distintas frmulas, ya que el art 169,1 refiere tan slo los males/delito de: homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, libertad sexual, honor, patrimonio y orden socioeconmico. Quiere decir esto que cuando el mal no es constitutivo de delito o es constitutivo de un delito distinto de los previstos en el art. 169,1, habremos de movernos en tipicidades distintas, como se explicita en el siguiente cuadro: Amenaza condicional de un mal que constituya delito tasado (art. 169,1) Amenaza condicional de un mal que constituya delito distinto de los tasados (art. 620,2, falta) Amenaza condicional de un mal que no constituya delito potanto falta (art. 171,1) Amenaza no condicional de un mal que constituya delito tasado (art. 169,2) Amenaza no condicional de un mal que no constituye un delito tasado, o que no constituya delito alguno o sea mal propio de falta. (art. 620,2) La literalidad de los preceptos nos debe llevar a esta solucin de figuras con su mbito de aplicacin, aunque sea, en ocasiones, cuestionable. Por ejemplo, si conmino a alguien con causarle un mal constitutivo de falta (causarle unas lesiones que no necesiten tratamiento mdico o quirrgico) ser falta cuando no sea condicional (620,2) y cuando sea condicional, ser delito (171). Y qu debiere ser ms grave? (Te voy a partir la cara o te voy a partir la cara como no me devuelvas lo que me debes) En cambio, cuando la amenaza sea relativa a un mal constitutivo de delito no tasado en el art. 169,1. (por ejemplo amenazar con lesionar al feto) siempre ser falta, sea o no condicional la conminacin de ese mal, rompindose ese trato diferenciado que dispensa el Cdigo, relativo a las amenazas condicionales o no condicionales y, de otra parte, desconociendo que la amenaza de un mal constitutivo de delito, ha de mermar ms la libertad del sujeto amenazado que cuando se amenaza con un mal constitutivo de falta.
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2.1. Amenazas condicionales. Chantaje

Pueden ser delito o falta, como advertimos en la exposicin anterior. (art. 169,2, 171,1 y 620,2) La condicin puede ser tanto lcita como ilcita, excepto para los casos del art. 171, que luego veremos. Lcita: la no produccin el mal puede depender de la realizacin por parte del amenazado de una conducta que puede estar obligado a realizar. En estos casos de lo que se trata es de impedir que la libertad del sujeto quede afectada por unos cauces distintos de los que otorga el derecho. (Si no me das lo que me debes te pego una paliza). Ilcita: (Te doy una paliza si no abortas). Con independencia de la figura aplicable (delito o falta), la pena para los casos de amenazas condicionales que son delito vara segn se cumpla o no la condicin exigida. As el art. 169, 1 establece la pena de prisin de uno a cinco aos si el culpable logra el propsito (que se cumpla la condicin) y, por el contrario, cuando no logra el propsito, la pena ser de seis meses a tres aos. En este ltimo caso, hemos de advertir que las amenazas son igualmente consumadas y no estamos ante tentativa de amenazas, ya que el individuo ha visto coartada su libertad aunque no haya atendido a la presin ejercida. (Antonio amenaza a su mujer con pegarle si no aborta, y su mujer no aborta. Antonio no ha conseguido el propsito, pero s ha consumado las amenazas) De igual modo, y slo para estas amenazas condicionales del artculo 169, se propone una agravacin (en la mitad superior) cuando se realizan por escrito, por telfono o por cualquier medio de comunicacin o reproduccin, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos. Como advertimos anteriormente, la condicin, para el caso del art. 171,1 ha de ser siempre ilcita, dado que el legislador propone que la condicin no consista en una conducta debida.
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En tal punto, parte de la doctrina se acoge al teora de la conexin interna, por la que se decide la presencia de amenazas si el sujeto, que conmina con un mal no constitutivo de delito, plantea una pretensin (condicin) a la que no tiene derecho, por no darse una relacin entre el mal y la condicin (si no me das tanto, denuncio que cometiste un delito). Muy vinculado a lo anterior, el legislador penal propone la figura del Chantaje, en el art. 171, prrafos 2 y 3. y en la que nos detenemos ahora por tratarse de una amenaza condicional. El tipo penal agrava las amenazas del art. 171,1 imponiendo la pena de dos a cuatro aos o e seis meses a dos aos, segn el chantajista obtenga o no su propsito. La accin consiste en exigir una cantidad o recompensa bajo la amenaza de difundir o revelar hechos de la vida privadao de las relaciones familiares que no sean pblicamente conocidos y que adems, puedan afectar a la fama, crdito o inters del sujeto amenazado.
Jurisprudencia:
Sentencia del Tribunal Supremo del 26 de enero de 2001: requisitos amenazas del art. 171.2 del CP.
Por la ahora recurrente se cumplen todos y cada uno de los requisitos que requiere el tipo delictivo de las amenazas que se recogen en el artculo 171.2 del vigente Cdigo Penal, ya que: a) Las cantidades dinerarias que entreg la vctima a la acusada fueron exigidas por sta bajo la constante amenaza de revelar o difundir a los dems (principalmente a su familia), no ya slo unas relaciones sexuales continuas con una prostituta, sino tambin la existencia de un hijo como fruto de esas relaciones, hechos que indiscutiblemente afectaban a su vida privada y a sus relaciones familiares, b) Tales hechos de relacin espuria no eran conocidas pblicamente, de tal manera que de haberse revelado hubieran afectado gravemente a la fama, crdito e inters de la vctima, c) Por ltimo, y segn se ha visto, la acusada y condenada por este delito de amenazas consigui prcticamente la total entrega de todas las sumas de dinero exigidas.
El prrafo tercero, con el fin de castigar este tipo de amenazas, y cuando stas consistan en revelar la comisin de un delito, prev que el Ministerio Fiscal pueda abstenerse de acusar al chantajeado siempre que el delito objeto de la revelacin
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sea sancionado con pena inferior a dos aos de prisin. Y si la pena fuera superior a dos aos, tambin el Juez podr rebajar la sancin en uno o dos grados.
2.2. Amenazas no condicionales

Son delito cuando el mal con el que se amenaza tambin lo es, y de los tasados en el art. 169. (Art. 169,2: te matar, te lesionar). Observamos que la pena es menor (seis meses a dos aos) que cuando la amenaza es condicional (seis meses a tres aos: te matar si), lo que parece cuestionable, dado que una amenaza no condicional no deja alternativas al sujeto. Como advertimos, no operan en estas amenazas las previsiones relativas al
modus operandi (por escrito, telfono, en nombre de grupos, etc.).

Tambin pueden ser constitutivas en falta, cuando la naturaleza del mal sea de falta o de delito distinto de los tasados en el art. 169. Por ltimo, cuando estamos ante las amenazas calificables de falta del art. 620,2 hemos de recordar que son stas perseguibles a instancia de parte y que cuando recaen sobre los sujetos de mbito domstico (referidos en el artculo 153) la pena se agrava y no es exigible la denuncia de la persona ofendida.
3.
LAS COACCIONES. Art. 172

Recoge el art. 172 el delito de coacciones, ntimamente vinculado a las ame-
nazas, tambin teniendo como referente el bien jurdico libertad. El tipo penal se configura como un delito comn, no existiendo ninguna frmula especfica para el caso de funcionarios pblicos, como acontece en las detenciones ilegales. La accin va referida al ejercicio de violencias sobre un sujeto pasivo que puede ser cualquiera que tenga la capacidad natural de obrar, capacidad que puede ser contradicha. La violencia de la que habla el artculo admite todo tipo de frmulas: a. Violencia fsica -vis fsica- o moral -vis compulsiva- sobre las personas. b. Violencia sobre las cosas -vis in rebus-.
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Jurisprudencia:
Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona del 31 de marzo de 2004: fuerza sobre las cosas.
Un ejemplo de la utilizacin de la fuerza sobre las cosas, es la accin de cambiar la cerradura o cortar un suministro. En esta sentencia para la Audiencia este modus operandi debe estar dirigido a impedir hacer lo que la ley no prohbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto. Como ocurri en el caso enjuiciado, pues mediante el corte del suministro de agua el arrendador quiso compeler al arrendatario a que realizara cierta instalacin. El Tribunal Supremo tiene declarado que "la tipicidad de las coacciones precisa la intranscendencia de la justicia o injusticia del fin perseguido pues lo que se sanciona, precisamente, es la utilizacin de vas de hecho prescindiendo del ordenamiento previsto para la actuacin de los intereses propios" (STS 348/2000, de 28-2). Por ello, en el caso debatido, es irrelevante si el acusado tena o no derecho a exigir del arrendatario la instalacin del contador de agua, o si su pretensin caba dentro de lo razonable entre las partes del contrato de arrendamiento, porque en cualquier caso esta presunta obligacin del arrendatario debi hacerse efectiva a travs del oportuno proceso judicial, ya que el uso de la fuerza en este caso no est permitido por el ordenamiento jurdico. Por lo dems, aunque la finalidad del acusado fuera legtima, sin intencin maliciosa de coaccionar, basta el dolo genrico de constreir la voluntad ajena imponindole lo que no quera efectuar).
Debe ser violencia ilegtima, lo que concita la temtica de la permisin/antijuridicidad (sin estar legtimamente autorizado, dice el artculo). En este punto no estamos tan slo ante las justificaciones del cumplimiento de un deber o del ejercicio legtimo de un derecho, sino que caben todas las causales de justificacin. El resultado es alternativo: Impedir a otro realizar lo que la ley no le prohbe. Obligarle a realizar lo que no quiere sea justo o injusto. Por lo tanto, impedir a alguien hacer lo que la ley le prohbe es atpico. Jurisprudencia:
En la Sentencia Tribunal Supremo nm. 348/2000 (Sala de lo Penal), de 28 febrero se han definido como requisitos para configurar el delito de coaccin: 1. El ejercicio de una conducta violeta o intimidatoria que se ejercita contra uno o varios sujetos, o de modo directo o indirecto a travs de las cosas, o terceros. 2. La accin va dirigida a impedir lo que la ley no prohbe o realizar lo que no se quiere sea justo o no. 3. Debe existir cierta intensidad en el acto violento, pues de lo contrario constituira una falta. 4. El nimo del sujeto activo debe estar dirigido a restringir la libertad ajena. 5. Los actos en los que la violencia se concreta deben ser ilcitos y el sujeto no debe estar legtimamente autorizado.
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Qu debe entenderse por ley? Si por ley entendemos todo tipo de manifestacin normativa, esto es, todo el ordenamiento, sera atpico violentar a alguien para que no aparque en doble fila, por ejemplo, y se correra, en ocasiones, el riesgo de tomarse la justicia por su mano, por lo que un sector de la doctrina propone por la expresin ley tan slo la ley penal. La pena es la de seis meses a tres aos o multa de seis a veinticuatro meses, dependiendo de la gravedad de la coaccin y de los medios empleados. Tal pena se sita en la mitad superior cuando la coaccin tenga por objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental (derecho a la huelga, por ejemplo) salvo que el hecho est conminado con mayor pena en el Cdigo (principio de gravedad o alternatividad relativo al concurso de leyes). La Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio aade un tercer prrafo al apartado 1 del artculo 172, con la siguiente redaccin: Tambin se impondrn las penas en su mitad superior cuando la coaccin ejercida tuviera por objeto impedir el legtimo disfrute de la vivienda. Amenazas, coacciones y violencia de gnero La Ley orgnica 1/2004 de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero, ha introducido normas de naturaleza penal igualmente en el mbito de los delitos contra la libertad. El Ttulo IV de la ley refiere la proteccin contra las coacciones y contra las amenazas, elevando las coacciones leves y amenazas leves a la categora de delito y no de falta, cuando el sujeto pasivo sea una de las personas del mbito domstico y muy especialmente cuando se trate de las mujeres (esposas o que hayan estado ligadas al autor por relacin anloga de afectividad, aun sin convivencia). Se prev igualmente la agravacin de la pena a la mitad superior, cuando los hechos e realicen en presencia de menores, o en el domicilio comn o en el de la vctima o se realicen quebrantando una pena de las del art. 48 CP o medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. En ambos casos (amenazas art. 171,6 o coacciones, art. 172,2 in fine), se contempla la posibilidad de imponer la pena inferior en grado por parte del Juez, razonndolo en sentencia, en atencin a las circunstancias perosnales del autor y a las concurrentes en la realizacin del hecho.
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AUTOEVALUACIN
Dada la definicin propuesta del bien jurdico, es posible hablar de detenciones ilegales cuando no se tiene capacidad autnoma de movimiento (personas impedidas, recin nacidos, etc.)?, y en el caso de internos que cumplen pena privativa de libertad?. Decida la figura o artculo aplicable cuando el sujeto pasivo es un menor, un incapaz, un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones, o el Jefe de Estado (revise para ello el articulado el cdigo penal). Comente el prrafo siguiente y exprese su opinin. La agravacin radical de la pena para el secuestro sin dar razn del paradero, que puede ser superior a la del homicidio, ha sido justificada por parte de la doctrina, ya que no slo se atenta contra la libertad de las personas (detenerlas ilegalmente), sino tambin contra la Administracin de Justicia, al no facilitarse la colaboracin con la misma silenciando los hechos. Sin embargo, tal argumento desconoce que existe un derecho a no declarar contra uno mismo, recogido como principio constitucional y que la colaboracin con la Adminsitracin de Justicia, de ser exigida y, por tanto, fundamentar la pena, estara dejando vaco de contenido tal principio. Ponga ejemplos de detenciones efectuadas por autoridad o funcionario cuando: a) la ley lo permita y medie causa por delito. b) la ley lo permita y no medie causa por delito. c) la ley no lo permita y medie causa por delito. Antonio y Miguel, que comparten celda e un centro penitenciario con Luis, maniatan a ste inmovilizndolo durante varias horas en la celda. Si la libertad de Luis ya est limitada, podemos hablar de detenciones ilegales?. Califique y calcule, en su caso, las penas aplicables: a) Antonia, que ha perdido la patria potestad de su hijo menor de cuatro aos, se lleva a ste de la casa de su marido.
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b) Luis, retiene a Antonia, bajo peticin de rescate. El secuestro dura ms de 15 das y Antonia es menor de edad. c) Manuel exige una suma de 500.000 euros a los padres de Jos, para dejarlo en libertad. Los padres entregan 400.000 euros para recuperar a Jos que vuelve a casa a los dos das de su desaparicin. Piense en los siguientes casos: a) Una mujer es sorprendida en unos grandes almacenes realizando pequeos hurtos que generan responsabilidad penal. El jefe de seguridad de los almacenes le propone olvidar el caso si ella accede a unos favores sexuales. b) Manuel, mediante violencias obliga a Jos a retirar el coche del lugar donde lo ha estacionado, ya que estaba prohibido aparcar all. Qu opina de estas situaciones? Ha de intervenir el derecho penal con las frmulas de amenazas o coacciones previstas en el Cdigo Penal?. Qu ocurre si el mal no recae sobre personas con las que el sujeto est ntimamente vinculado? Ej: si no me das dinero mato a los rehenes Hay amenazas?. Valore el dato de que tal agravante de comisin por escrito, por telfono o por cualquier medio de comunicacin o reproduccin, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos opere para las amenazas condicioneles del art. 169 CP y no para el resto de las figuras que propone el cdigo (no condicionales o condicionales de otros delitos). Lea el art. 170 y defina el mbito de aplicacin. Compare el prrafo segundo del citado artculo con las frmulas de provocacin al delito (actos preparatorios).
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TORTURAS Y DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. Arts. 173 a 177
Captulo 8
El artculo 15 de nuestra Constitucin establece que todos tienen derecho a
la vida y a la integridad fsica y moral, sin que en ningn caso puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
El artculo de referencia, que ha fundamentado la intervencin del ius puniendi estatal en las figuras del homicidio, aborto y lesiones, legitima ahora la aparicin del Ttulo VII del Libro II del CP que, precisamente, se intitula De las torturas y otros delitos contra la integridad moral. - El bien jurdico de referencia es la integridad moral que no es parte de la integridad psquica o fsica, contemplada en los delitos de lesiones, ni tampoco refleja el derecho del individuo a conformar sus ideas o voluntad, porque tales extremos son protegidos desde los delitos contra la libertad (amenazas o coacciones). Por ello hemos de hablar de un bien jurdico diferente que proponga aquellas frmulas que impidan los tratos inhumanos, vejatorios o humillantes que mucho tienen que ver con la dignidad de la persona humana. La doctrina mayoritaria, sin embargo, propone para el especfico delito de tortura (art. 174) un objeto jurdico tambin especfico relacionado con la administracin pblica, esto es, la funcin pblica con las garantas predicables para todos los sujetos en cuanto administrados. Recordemos que el delito de tortura del art. 174 incrimina las actuaciones de los funcionarios pblicos que abusando de su cargo someten a un individuo a situaciones atentatorias contra su integridad moral.
1.
LAS FIGURAS CONCRETAS

Art. 173. El delito de trato degradante o atentado genrico contra la integridad
moral. Se exige un trato degradante que menoscabe gravemente la integridad moral del sujeto pasivo. Para los atentados leves, contamos con la falta del art. 620,2 (vejacin injusta de carcter leve).
131
Estamos ante el delito comn correlativo al delito especial de torturas practicadas por funcionario pblico? De la lectura de los arts. 173 y 174 podemos decidir que no: De una parte, el artculo 173 recoge tan solo los atentados graves a la integridad moral, mientras que el art. 174 recoge (y diferencia a efectos de pena) tanto los atetados graves como los no que no los son. De otra parte el art. 174 va a exigir un doblegamiento de la vctima que no se propone en el art. 173. Tambin, y como dato diferenciador, el art. 174 contiene un elemento subjetivo, finalstico, dado que el funcionario ha de infligir esos tratos con el fin de castigar o de obtener informacin, o por cualquier razn basada en algn tipo de discriminacin. (Sin embargo podemos pensar que el art. 173 es el delito correlativo comn del especial del artculo 175 que recoge el atentado contra la integridad moral de un sujeto practicado por funcionario pblico fuera de los casos comprendidos en el artculo anterior). La gravedad exigida del atentado ha de verificarse sobre la base de las condiciones del sujeto pasivo, edad, condiciones, etc. Se comprenden en esta tipologa, los atentados dolosos propios de novatadas, las prcticas humillantes en crculos disciplinados, etc. Cabe la accin como la omisin (mantener a un anciano o invlido en su lecho sin auxiliarlo en sus necesidades fisiolgicas de forma que permanezca sobre sus propios excrementos, como se ha denunciado en determinadas residencias de ancianos, por ejemplo).
2.
ACOSO LABORAL E INMOBILIARIO

Con la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, se aaden un segundo y un ter-
cer prrafo al apartado 1 del artculo 173, con la siguiente redaccin: Con la misma pena sern castigados los que, en el mbito de cualquier relacin laboral o funcionarial y prevalindose de su relacin de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la vctima.
132
Se impondr tambin la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legtimo disfrute de la vivienda.
3.
LA TORTURA. ART. 174

Tanto la tortura grave (prisin e dos a seis aos e inhabilitacin absoluta de
ocho a doce aos) como la menos grave (prisin de uno a tres aos e inhabilitacin absoluta de ocho a doce aos) comparten idntica estructura definida por los tres elementos que siguen: A) Subjetivo. Pues estamos ante prcticas realizadas por funcionario pblico o autoridad (tambin de instituciones penitenciarias o de centros de proteccin o correccin de menores). B) Objetivo. Que el funcionario o autoridad abuse de su cargo y someta a otro a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duracin u otras circunstancias le supongan sufrimientos fsicos o mentales, supresin o disminucin de sus facultades de conocimiento, discernimiento, decisin o que de cualquier otro modo atenten contra su integridad moral. Se exige por tanto un resultado, no bastando el uso de tcnicas, y el resultado de ser o no grave, decide una u otra pena aplicable. Cmo medir la gravedad o levedad? hay que atender tan slo al atentado a la integridad moral (humillacin, doblegamiento) y no tomar como determinante las posibles lesiones fsicas o psquicas sufridas por la vctima como consecuencia de las tcnicas empleadas, ya que el art. 177 las va a tomar en consideracin estableciendo un concurso de delitos. C) Teleolgico o final. Es necesario que tal comportamiento se realice para obtener una confesin o informacin de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que haya cometido. Parte de la doctrina echaba en falta la llamada tortura gratuita, esto es la tortura que no participa de estos fines y pudiera ser debida a motivos de discriminacin de la vctima, por ejemplo, por lo que la reciente reforma de noviembre de 2003 ha incorporado la tortura por cualquier razn basada en algn tipo de discriminacin.
133
4.
ART. 176. ATENTADOS ESPECFICOS DE COMISIN POR OMISIN

Recoge el citado artculo la imposicin de las penas de los artculos prece-
dentes para el funcionario o autoridad que faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos. Se plantea la oportunidad del artculo, al existir ya una clusula genrica de comisin por omisin (art. 14 CP) Parte de la doctrina defiende la pertinencia del mismo por posibilitar que en aquellos casos en que sean particulares los que realizan materialmente el tipo de torturas (ya que formalmente no lo pueden realizar), el funcionario responda por el art. 174 y no por el art. 173, al permitir esa prctica, solventando adems los problemas de prueba: no se puede saber, por estar encapuchado, si el torturador era o no un funcionario.
5.
VEJACIONES LEVES Y VIOLENCIA DE GNERO

La ley integral contra la violencia de gnero (1/2004 de 28 de diciembre),
tambin pone su atencin en la proteccin de la mujer contra las vejaciones leves, reformulando el art. 620 CP. La pena , cuando el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, ser de localizacin permanente de 4 a 8 das, siempre en domicilio diferente y alejado del de la vctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de 5 a 10 das y no ser exigible la denuncia.
6.
DE LA TRATA DE SERES HUMANOS

Con la ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, se procede a la creacin del
Ttulo VII bis, denominado De la trata de seres humanos. que se separa del tratamiento unificado que el cdigo le otorgaba junto al delito de inmigracin clandestina, habida cuenta que se trata de erradicar tal prctica con todos los seres humanos, con independencia de su nacionalidad. La reubicacin de los tipos ha supuesto la derogacin de las normas 313.1. y 318 bis.2. del Cdigo penal.
134
As, el nuevo artculo 177 bis tipifica un delito en el que prevalece la proteccin de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren. Dispone tal norma que:
1. Ser castigado con la pena de cinco a ocho aos de prisin como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio espaol, sea desde Espaa, en trnsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidacin o engao, o abusando de una situacin de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la vctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes: a) La imposicin de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prcticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad. b) La explotacin sexual, incluida la pornografa. c) La extraccin de sus rganos corporales. 2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerar trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotacin. 3. El consentimiento de una vctima de trata de seres humanos ser irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artculo. 4. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artculo cuando: a) Con ocasin de la trata se ponga en grave peligro a la vctima; b) la vctima sea menor de edad; c) la vctima sea especialmente vulnerable por razn de enfermedad, discapacidad o situacin. Si concurriere ms de una circunstancia se impondr la pena en su mitad superior.
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5. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artculo e inhabilitacin absoluta de seis a doce aos a los que realicen los hechos prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico. Si concurriere adems alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artculo se impondrn las penas en su mitad superior. 6. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artculo e inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organizacin o asociacin de ms de dos personas, incluso de carcter transitorio, que se dedicase a la realizacin de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artculo se impondrn las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artculo se impondrn las penas sealadas en este en su mitad superior. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicar la pena en su mitad superior, que podr elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevar la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artculo. 7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los delitos comprendidos en este artculo, se le impondr la pena de multa del triple al quntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33. 8. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer el delito de trata de seres humanos sern castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.
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9. En todo caso, las penas previstas en este artculo se impondrn sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artculo 318 bis de este Cdigo y dems delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotacin. 10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artculo producirn los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho espaol. 11. Sin perjuicio de la aplicacin de las reglas generales de este Cdigo, la vctima de trata de seres humanos quedar exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situacin de explotacin sufrida, siempre que su participacin en ellas haya sido consecuencia directa de la situacin de violencia, intimidacin, engao o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situacin y el hecho criminal realizado.
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AUTOEVALUACIN
Podra eximirse de responsabilidad (justificando o exculpando) a un funcionario que maltrata (tortura) a un delincuente que sabe de la existencia de una bomba que va a dar muerte a cientos de personas? Razone la respuesta. Analice el artculo 533 del Cdigo Penal y establezca el mbito de aplicacin de esta figura en relacin al art. 174. En el delito de trata de seres humanos, analice las siguientes cuestiones: a) el consentimiento de la victima y su repercusin. b) el tipo subjetivo c) la existencia o no de actos preparatorios punibles. d) la reincidencia internacional.
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DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL
Captulo 9
1.
ESQUEMA
Esquema:
20
1. Agresiones sexuales. (Atentado con violencia e intimidacin). no consistentes en acceso carnal. art. 178 CP. - bsicas, art. 178. - circunstanciadas, art. 180. consistentes en acceso carnal, introduccin de miembros corporales, objetos, penetracin anal o bucal. - bsicas, art. 179. - circunstanciadas, art. 180. 2. Abusos sexuales (atentado sin violencia o intimidacin y sin que medie consentimiento). bsicos, arts. 181, 182. - no consistentes en acceso carnal, art. 181. con prevalimiento, art. 181,3. - consistentes en acceso carnal, introduccin de miembros corporales objetos, penetracin bucal o anal, art. 182. con prevalimiento o sobre persona desvalida, art. 182. especficos mediante engao, en persona mayor de 13 aos y menor de 16, art. 183.
20. En el Anteproyecto de la Ley Orgnica por el que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de Noviembre de 2008, del Cdigo Penal, el Ministerio de Justicia propuso reformas importantes vinculadas con estos delitos. Concretamente plante cuestiones como la controvertida libertad vigilada. El Ministerio motiva la introduccin de este instrumento sealando: La pena privativa libertad no logra cumplir las exigencias de prevencin especial, por esto se crea la libertad vigilada. Si bien es cierto que la pena privativa de libertad cuenta entre sus fines el de satisfacer las exigencias de la prevencin especial, no lo es menos que en numerosas ocasiones no logra responder plenamente a este objetivo. Esta situacin destaca por su gravedad en los casos de delincuentes sexuales y terroristas donde las caractersticas de los hechos revelan al mismo tiempo una especial peligrosidad por parte de los autores y una gran dificultad en su tratamiento. Esta circunstancia hace necesaria la creacin de una nueva pena accesoria, denominada libertad vigilada cuya conformacin estar adecuada a un fin principal, a saber: el de lograr la reinsercin del sujeto a la sociedad. Por otra parte, propuso la incorporacin en el Ttulo VIII del Libro segundo del Cdigo penal, del Captulo II bis denominado De los abusos y agresiones sexuales a menores, argumentando que con lo anterior se hace un manejo individualizado de los delitos sexuales cometidos contra menores y una mayor exactitud para aplicar las penas.
141
- no consistentes en acceso carnal. - consistentes en acceso carnal, introduccin de miembros corporales, objetos, penetracin anal o bucal. 3. Acoso sexual, art. 184. 4. Exhibicionismo, art. 185. 5. Provocacin sexual, art. 186. 6. Delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de menores, arts. 187 y ss. - intervencin de personas jurdicas. art. 189 bis. 7. Propuesta y acercamiento mediante Internet, telfono o cualquier otra tecnologa de la informacin y la comunicacin con un menor de trece aos, para cometer los delitos, art. 183 bis. Disposiciones comunes, arts. 191 y ss. El Ttulo VIII del Libro II se intitula de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Bajo tal expresin se refiere el legislador a dos bienes jurdicos diferenciables sobre la base del ejercicio y educacin de la propia sexualidad. La presencia de dos bienes jurdicos (libertad e indemnidad) se hace necesaria para evitar que aquellas personas que no tienen capacidad volitiva (menores, incapaces, etc.) sean protegidos ante atentados a una libertad que les niega o no reconoce el derecho. Respecto de los menores, se propone el bien jurdico de la indemnidad sexual, concebida como una libertad en formacin, para protegerlos de interacciones o contextos sexuales que tal vez no puedan comprender o consentir y que dificulten su desarrollo personal. En idntico orden de ideas, a los incapaces se les va a proteger en tanto en cuanto se abuse de su trastorno mental, por lo que se tipifican situaciones de instrumentalizacin sexual (art. 181,2). En este sentido, no basta que la persona padezca una enfermedad mental (lo cual podra implicar negarle el derecho a relacin sexual), sino el abuso sobre la base de su enfermedad mental (Bustos Ramrez). De igual forma, dentro de este contexto, no existira prevaleimiento entre sujetos que se encuentran en iguales condiciones. De otra parte, a los menores de edad se les presume su falta de consentimiento por debajo de la edad de trece aos (art. 181,2) y entre trece y diez y seis van a
142
ser protegidos aunque consientan, siempre que el consentimiento sea obtenido por engao (estupro de engao del art. 183). Conviene matizar que la atencin prestada a menores e incapaces se advierte, sobre todo, en los delitos de abusos sexuales (atentados sin violencia o intimidacin) ya que ante estos sujetos pasivos se presume la ausencia de consentimiento aunque no haya violencia o intimidacin (puede que el menor consienta). Sin embargo, cuando se d violencia o intimidacin por parte del sujeto activo en el propsito de atentar contra esa indemnidad sexual, entran en juego las frmulas previstas para las agresiones sexuales que se vern agravadas, precisamente por la circunstancia de ser el sujeto pasivo menor o incapaz (art. 180, 3 4, por ejemplo). En este inters protector de menores e incapaces, el Cdigo penal propone tambin las frmulas de exhibicionismo (ejecutar o hacer ejecutar actos de exhibicin obscena, del art. 185) de provocacin sexual (difusin de material pornogrfico, art. 186) y de corrupcin de menores (mantenimiento o promocin a la prostitucin, espectculos exhibicionistas, material pornogrfico con menores o incapaces, etc. de los arts. 187 y ss. en los que la naturaleza el sujeto pasivo -menor o incapaz- supone una agravacin de la pena). Ni que decir tiene que ha de entenderse por menores a los menores de dieciocho aos. Las frmulas penales plasmadas en el esquema inicial ponen de manifiesto que el legislador distingue entre diferentes contextos, donde el sujeto pasivo es agredido o instrumentalizado (agresiones, abuso, acoso, provocacin, exhibicionismo, corrupcin, relativos a la prostitucin) decidiendo que el modus operandi (tipo de interaccin, consistente o no en interaccin carnal) o la condicin del sujeto pasivo, van a definir una u otra tipologa y su diferenciada pena. En este punto sugerimos al lector que organice el estudio pormenorizado de las figuras desde la lectura reflexiva del articulado para lo cual apuntamos, a modo e glosario algunas cuestiones ilustrativas. A) El atentado al bien jurdico: cuando ste consiste en penetraciones o introducciones de miembros corporales, objetos, los problemas que se suscitan son los relativos a la consumacin. El Tribunal Supremo, dada la entidad de las penas va a exigir en los tipos de acceso carnal por las vas anal y bucal no slo la inmis-
sio penis (introduccin del miembro viril masculino) sino tambin la inmissio
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semen (eyaculacin interna). Para la penetracin vaginal el Tribunal supremo

entiende la consumacin con la penetracin iniciada, si necesidad e inmissio
plena o la eyaculacin interna.

Jurisprudencia:
Particularmente contundente, para definir la consumacin del acceso carnal es la Sentencia del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2002. En el fallo se seala que el acceso carnal no depende de circunstancias anatmicas sino de consideraciones normativas. Segn lo anterior no es necesario para su consumacin una penetracin ntegra o que haya traspasado ciertos lmites anatmicos; se trata por el contrario del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el mbito de intimidad de la vctima, representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represin prevista para los delitos sexuales con acceso carnal. En esta medida se considera que no es necesaria la completa penetracin vaginal, bastando el coito vestibular.
El atentado tambin puede consistir en tocamientos, caricias besos, esto es interacciones de carcter sexual no consentidas en la vctima o bien obligadas a realizar en el sujeto activo, un tercero o el propio sujeto pasivo (masturbacin, por ejemplo). Jurisprudencia:
Respecto a lo anterior, la jurisprudencia ha entendido que este tipo penal se consuma con la realizacin de una conducta de naturaleza sexual que implique hacer objeto a la vctima de tocamientos en zonas ntimas e, incluso, se ha incluido los besos como integrantes de la conducta tpica cuando stos tengan una fuerte carga ertica -atendiendo fundamentalmente a la zona besada- (En este sentido la Sentencia del Audiencia Provincial Alicante 15/2/2005).
Lgicamente, para las interacciones sexuales que consisten en acceso carnal, via vaginal, anal o bucal o introduccin de miembros corporales u objetos por las dos primeras vas la pena es ms grave. Concretamente el art. 179 establece las agresiones sexuales en la cual adems de ser realizado con violencia e intimidacin, se requiere: 1. acceso carnal por va vaginal, anal o bucal; 2. Introduccin de miembros corporales u objetos por va vaginal o anal.
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En el primer caso, esto es el acceso carnal (con miembro viril) por va vaginal, anal o bucal, este puede ser: - Entre un hombre y una mujer (por va vaginal, anal o bucal). - Entre dos hombres (por va anal o bucal). Respecto al segundo caso, introduccin de miembros corporales (por ej.: dedos) u objetos por va vaginal o anal, puede ser: - Entre una mujer y otra mujer (por ej.: introduccin miembro corporal por va vaginal). - Entre una mujer y un hombre (por ej.: introduccin miembro corporal por va anal). - Entre dos hombres (por ej.: introduccin miembro corporal por va anal). - Entre un hombre y una mujer (por ej.: introduccin miembro corporal por va vaginal). B) La violencia o intimidacin: ha de ser la inherente para lograr el doblegamiento de la vctima. La violencia o intimidacin gratuita puede decidir un concurso con otros delitos (lesiones, coacciones) o las agravantes especficas del art. 180. Violencia o intimidacin particularmente vejatoria: no cabe duda que toda agresin sexual es vejatoria. Por ello, no podemos apreciar la agravante del art. 180,1 en todos los casos, sino reservarlo para los supuestos ms humillantes donde se revele una mayor culpabilidad o injusto del sujeto (obligar a los hijos o al marido a asistir a la violacin, violencias gratuitas, insultos, coprofilia, etc.).
Jurisprudencia:
Se aprecia esta circunstancia en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1998, en hechos en el que el actor acompaa a la agresin sexual ademanes de sacar una pistola, obligando a su vctima a decir soy una guarra y me gusta follar contigo, conminndola a masturbarse, y amenazndola con introducirle un palo por la vagina, e incluso dicindole, al felar, que le iba a mear por la boca y que se bebiese la orina.
Violencia e intimidacin y resistencia de la vctima: no se exige el comportamiento heroico, por lo que puede darse agresin sexual sin resistencia de la vctima (amenazar con arma de fuego).
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Jurisprudencia:
Es ejemplo de esta postura la Sentencia del Tribunal Supremo del 18 de junio de 2001 en la cual se reconoce la intimidacin que el padre produca sobre su hija valindose del temor que generaba en ella y la Sentencia del mismo tribunal en la que se analiza el caso de una joven que fue abordada en un lugar solitario. Concretamente esta ltima seala Es cierto que en tal narracin no aparece acto alguno de fuerza fsica para conseguir los mencionados accesos carnales, y tambin que no existi amenaza de un mal concreto. Pero todo, desde el comienzo, se desarroll en un ambiente de intimidacin que produjo miedo en la vctima, y esto fue la causa de que ella no se resistiera e incluso que colaborara con sus agresores para evitar males mayores, como ya se ha dicho.
Violencia y sujeto pasivo: la violencia puede darse en terceras personas ya que tales pueden significarse como intimidacin para el sujeto agredido sexualmente (golpeo o amenazo con matar al hijo de la vctima). C) Los sujetos activos. Son delitos comunes. Sin embargo existen agravantes cuando el sujeto activo tiene una relacin de superioridad y se da el resto de las exigencias tpicas (arts. 180,4 o 192,1 e igualmente en el acoso sexual). Lgicamente en los delitos que consisten en accesos carnales la mujer queda excluida como sujeto activo. D) Los sujetos pasivos (situaciones especiales): Agresiones o abusos en esposa /esposo o persona unida por anloga relacin e afectividad. Parte de la doctrina admite el delito contra la libertad sexual (violaciones de alcoba), sin mayor problema, siempre que se den todos los requisitos del tipo. En esta medida se entiende que la libertad sexual no se anula con el matrimonio.21 Para otro sector doctrinal slo puede hablarse de atentado contra la libertad sexual en aquellas interacciones contra natura (coitos anales, por ejemplo). Por ltimo, parte de la doctrina (tambin alguna legislacin) propone un delito de coacciones y no un delito contra la libertad sexual, dada la especial relacin entre ambas personas, donde la interaccin sexual forma parte de la esencia de la pareja misma.
21. La tesis respecto a la posibilidad de agresiones sexuales en el matrimonio parta del hecho que segn el CP de 1973 se entenda, que un yacimiento violento entre cnyuges no se poda considerar deshonesto.
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La persona prostituida. Anteriormente, cuando estos delitos se aglutinaban bajo la rbrica de los delitos contra la honestidad la doctrina exclua a la persona prostituida como posible sujeto pasivo, dada su falta de honestidad. Al tratarse hoy en da de la libertad sexual, no cabe duda que pueden darse tales delitos teniendo como sujetos pasivos a personas prostituidas. E) Participacin. El art. 180 propone una sustancial agravacin de la pena cuando los hechos se cometan por la actuacin conjunta de dos o ms personas. Su fundamento agravatorio radica en la mayor potencialidad lesiva del ataque y en la limitacin de las posibilidades de eludir la agresin. Es necesario el acuerdo previo aunque no es preciso que realicen todos la conducta especfica de contenido sexual, pero la calificacin se aplica a todos ellos. Jurisprudencia:
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1997 la cual ha sealado que la presencia de otra u otras personas que actan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la vctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en accin conjunta con el autor principal, integrante de la figura de la cooperacin necesaria.
F) Delitos imprudentes? La discusin en torno a la imprudencia en estos delitos queda resuelta ante la falta de previsin legislativa de las modalidades negligentes. De igual modo, la doctrina y jurisprudencia, desde antiguo, han negado la posibilidad de apreciar la imprudencia en estos delitos esencialmente dolosos. Sin embrago, dado que los supuestos de error de tipo vencible reciben el tratamiento, en su caso de imprudencia, merece la pena insistir en este punto. Cmo calificar una interaccin sexual con una menor de 13 aos, sin violencia o intimidacin, cuando el sujeto activo cree, errneamente, que la menor tiene 14 o 16 aos? Hay un error sobre el sujeto pasivo (error in persona) que nos llevara a la impunidad, dado que no existe un delito imprudente correlativo al doloso. G) Accin y omisin. La omisin, o comisin por omisin, nos lleva a la posicin de garante (art. 11 CP) y a la posibilidad de evitar la agresin sexual por parte del garante, dndose los dems elementos el tipo de referencia.
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H) El delito continuado. La continuidad delictiva propone la solucin de castigar por un slo delito al autor de una pluralidad de acciones u omisiones (art. 74,3). Luis, en el espacio de tres horas, habiendo entrado en casa de su vecina, mantiene con ella tres relaciones sexuales. La primera, consistente en penetracin vaginal, aprovechndose de que se encuentra dormida, la segunda, ya despierta la vctima a quin intimida con arma, consisti en una fellatio y la tercera en una penetracin anal bajo intimidacin. estamos ante un nico delito o ante tres delitos de agresiones o abusos sexuales? I) Consumacin de los delitos. En los delitos de agresiones, abusos sexuales, y estupro de engao, la consumacin exige la interaccin sexual forzada o no consentida. En el acoso sexual, por el contrario, basta con la solicitud de tal interaccin, pues el verbo rector nos pide tan slo que el sujeto activo solicite favores sexuales. En los delitos de exhibicionismo y provocacin sexual la consumacin se verifica mediante el ejercicio de la exhibicin y la difusin o venta de material pornogrfico. Jurisprudencia:
En la Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de noviembre de 2003 se establecen como requisitos del acoso sexual para que sea constitutivo de delito: a) la accin tpica est constituida por la solicitud de favores sexuales: No se requiere la perfeccin del contacto sexual, basta pedir el favor. Se admite la peticin por escrito, verbal o incluso gestual. Se comprenden conductas de mayor o menor intensidad sexual. Se deben incluir en razn del principio de insignificancia las conductas relevantes, excluyendo de esta forma las solicitudes o insinuaciones de poca intensidad referidas ms a un nimo encuadrable dentro de la broma propia de las relaciones de amistad o de confianza en el campo laboral; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el mbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relacin laboral, docente o de prestacin da servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la vctima una situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la accin que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisin.
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Mayores dificultades plantean los delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de menores, donde los verbos tpicos son favorecer, promover, facilitar, determinar a la prostitucin o a mantenerse en ella, o favorecer la entrada de personas con el propsito de explotacin sexual, etc. J) Las relaciones Autor/Vctima. En la mayora de los delitos se atiende especialmente a las relaciones entre el autor y el sujeto pasivo: superioridad desde el mbito familiar, laboral, docente o de prestacin de servicios continuada,..., bien para agravar las penas, bien para determinar la tipicidad del supuesto (acoso). K) Perseguibilidad de los delitos. Art. 191. Para proceder por los delitos de agresiones sexuales, acoso o abusos sexuales, ser precisa la denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuar ponderando los legtimos intereses en presencia. Cuando la vctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastar la denuncia del Ministerio Fiscal. Tal pone de manifiesto que el resto de los delitos son perseguibles de oficio, pero que todos los delitos pueden ser perseguidos de oficio siempre que el Ministerio fiscal interponga querella, ponderando los intereses en juego.
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AUTOEVALUACIN
Valore las previsiones de los arts. 185, 186, 189,3 y 4 en el caso de que el menor tenga diecisiete aos y opine sobre la pertinencia de no diferenciar edades. Tenga en cuenta el juego de presunciones que propone el legislador de cara a proteger la indemnidad sexual. Es una presuncin contra reo?. Valore la entidad del atentado contra la libertad o indemnidad sexual en el delito previsto en el art. 189, prrafo 2, incorporado en la reforma de noviembre de 2003: El que para su uso propio posea material pornogrfico en cuya elaboracin se hubieran utilizado menores de edad o incapaces. Compare el supuesto con la tenencia ilcita de otros objetos de ilcito comercio (drogas) para el propio consumo y su ausencia de respuesta penal. Comente y proponga su particular opinin sobre las agresiones o abusos en esposa/esposo o persona unida por anloga relacin e afectividad. Luis, Antonio y Jos, como anteriormente acordaron, abordan a la salida de su pueblo a Mara, a quien invitan a llevar a su casa en el coche. Sin embargo, se desvan del trayecto y en un descampado agreden sexualmente a Mara. Mientras uno sujeta a la vctima, otro vigila y el tercero la penetra vaginalmente, de manera sucesiva intercambiando los papeles de vigilancia, sujecin y penetracin. De qu responde cada uno de ellos? De un delito de violacin agravado?, de tres delitos de violacin agravados? Razone su respuesta. Proponga algn ejemplo de agresin sexual por omisin. El art. 188 y el art. 189 recogen supuestos de omisin (propia). Identifquelos. En la mayora de los delitos se atiende especialmente a las relaciones entre el autor y el sujeto pasivo: superioridad desde el mbito familiar, laboral, docente o de prestacin de servicios continuada,..., bien para agravar las penas, bien para determinar la tipicidad del supuesto (acoso). Seale dentro del articulado tales extremos. Advierta que el artculo 192 imposibilita tener en cuenta tal circunstancia cuando ya viene contemplada en el tipo penal de referencia. Ponga un ejemplo. Diferencie los dos tipos de acoso sexual sobre la base de las relaciones autor y vctima. . Elabore un esquema de la proteccin del menor en su indemnidad sexual, teniendo en cuenta la reforma operada por Ley Orgnica 5/2010.
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LA OMISIN DEL DEBER DE SOCORRO. Arts. 195 y 196
Captulo 10
El Ttulo IX del Libro II CP aborda dos artculos relativos a la omisin del deber de socorro22, por el que se incrimina la pasividad del individuo frente a la necesidad de auxilio de un tercero, en determinadas circunstancias.
1.
TIPO BSICO. Art. 195,1 y 2

El comportamiento consiste en no socorrer, pudiendo hacerlo, sin riesgo
propio ni de tercero, lo que no ocurre en situaciones de necesidad donde el propio sujeto, de intervenir se pondra en peligro a s mismo o a un tercero (observa que alguien se ahoga y no puede socorrer porque no sabe nadar, por ejemplo). El socorro es debido, sin embargo, cuando el sujeto impedido puede pedir auxilio a otra persona (art. 195,2). El socorrer no ha de ser necesariamente eficaz, en el sentido de exitoso, sino que ha de consistir en procurar un proceso de salvacin o reduccin del desamparo. En otras palabras, socorrer implica toda actividad capaz de modificar la situacin de peligro: aminorando la gravedad del mal, su inminencia o probabilidad de su verificacin. Ahora bien, no se castiga a quien no evita el resultado, sino a quien no lo intenta evitar siquiera. El sujeto activo es cualquiera capaz de auxiliar. Estamos ante un delito comn. Sin embargo, el Cdigo penal de 1995 plantea un delito especial (impropio) en el art. 196, para los profesionales que denegaren asistencia sanitaria, o abandonaren los servicios sanitarios, cuando de la denegacin o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas. Las penas se incrementan en su mitad superior. El sujeto pasivo es el titular del bien jurdico. Por tal puede entenderse al sujeto necesitado de auxilio, siempre que entendamos que el bien jurdico es de carcter individual y relativo a la seguridad personal de bienes jurdicos como la vida o la integridad, la libertad deambulatoria etc. Sin embargo, no faltan voces que plantean como bien jurdico de referencia la solidaridad humana, vulnerada ante esa omisin de socorrer a los necesitados.
22. Recordemos en este punto, que el delito de omisin del deber de socorro es un delito de omisin propia, en el cual el contenido tpico, est marcado por la simple infraccin de un deber de actuar, la cual viene referida de forma expresa en el Cdigo Penal. A diferencia, en los delitos de omisin impropia, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, ya que este solo describe y prohbe un determinado comportamiento activo, pero lo ms las elementad sensibilidad jurdica conduce a que se consideren equivalentes desde un punto de vista valorativo.
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Desde tal planteamiento, el sujeto pasivo sera la colectividad, como titular del bien jurdico colectivo solidaridad humana. Frente a esta posicin CARBONELL MATTEU y RODRGUEZ CUSSAC, consideran que el Estado, a travs de la pena, no puede imponer a los ciudadanos ningn deber de solidaridad, ya que si fuese as, los individuos no actuaran por este motivo, sino por sumisin a las normas. En esta medida defienden la vida o integridad fsica como el bien tutelado en este delito. No compartimos tal planteamiento por lo que sigue: a) de ser la solidaridad humana el bien de referencia, habran de castigarse los supuestos en que el accidentado ha muerto y el potencial auxiliador no lo sabe, dado que se revela tambin en este caso como insolidario. b) el accidentado o necesitado de socorro puede disponer o renunciar al auxilio (potenciales suicidas) y declarar atpica la situacin, lo que es incompatible con la valoracin de la colectividad como titular del bien jurdico. Por tanto, el sujeto pasivo es la persona desamparada y no la colectividad. Por desamparo hay que entender toda situacin en la que el sujeto no puede prestarse ayuda por s mismo y no cuenta con la ayuda necesaria de otras personas. Basta con que haya varias personas en el lugar de los hechos para entender que la vctima est amparada o asistida? No necesariamente, pues cada persona presente, sin actuar, podra invocar que la victima est amparada por la presencia de los dems y entre todos los asistentes no realizar acto alguno de auxilio y mantener el desamparo. Entendemos que estamos ante un delito de resultado y no de mera actividad. El resultado consiste en el mantenimiento en situacin de desamparado del sujeto. De este modo, se entiende que cuando haya varios sujetos desamparados se organice un concurso de delitos. No olvidemos que el concurso de delitos exige de varios resultados, lo que pone de manifiesto la realidad de resultado en el delito de omisin del deber de socorro. Ahora bien, no siempre que estemos ante un sujeto pasivo mltiple habremos de automatizar un concurso de delitos, dado que si se piensa que la actuacin de socorro de uno de los necesitados hubiera imposibilitado la ayuda a otras vctimas, no podra satisfacerse otro delito ya que el tipo exige que el sujeto activo pueda hacerlo sin riesgo propio ni de terceros.
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Por otra parte, la doctrina ha sealado que la vctima debe encontrarse situacin de desamparo y en peligro manifiesto y grave para su vida o integridad. Como desamparo debe entenderse aquella situacin en la que el sujeto no pueda prestarse ayuda a s mismo, ni tampoco cuente con la ayuda necesaria de otras personas. Ej: Pedro sufre un infarto, se encuentra slo, pasa un transente y no le socorre. En cuanto al peligro manifiesto y grave para su vida o integridad, se debe valorar conforme a un juicio ex ante en el cual se analice un riesgo potencial de males graves e importantes. Este peligro debe ser actual, en otras palabras, fcilmente perceptible y patente. De igual forma, la gravedad sugiere que no se trate de una mera incomodidad, sino de un sufrimiento real de la vctima. El delito admite solo la versin dolosa. El dolo ha de abarcar el conocimiento de la situacin de desamparo. La pena que se establece para el autor es una multa de tres a doce meses. Jurisprudencia:
Sentencia Audiencia Provincial Asturias 26 de junio de 2000: desamparo.
El desamparo existe cuando no hay alguien que preste auxilio a la vctima de modo eficaz y adecuado (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 mayo 1985, 21 noviembre 1984, 29 marzo 1989, 24 octubre 1990, entre otras), y en el caso de autos la nica ayuda eficaz y adecuada era el traslado urgente de la atropellada a un centro hospitalario, lo que nadie poda realizar de los presentes, salvo los acusados con su vehculo, porque ni delante ni detrs de ste ni en sentido contrario circulaban otros vehculos
Sentencia Audiencia Provincial Cdiz 20 de noviembre de 2000: no existe desamparo.
Considera la Sala que en el caso que nos ocupa el hecho de haberse producido el suceso cuando la perjudicada se encontraba acompaada por su esposo, cruzando ambos la calle y tratndose de lugar con trnsito frecuente de viandantes y vehculos, son estos datos relevantes incompatibles con una situacin de desamparo, pues en todo momento cont la vctima con el apoyo y la ayuda eficaz de su cnyuge, que recab el auxilio necesario de otras personas
2.
TIPOS CUALIFICADOS. Arts. 195.3 y 196

Estamos ante agravaciones de la pena cuando la vctima desamparada lo es
por un accidente que causa el omitente. En esta medida el deber de socorro
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surge por haber sido el sujeto pasivo el causante fortuito o imprudente del accidente que ha generado el riesgo23. a) Por imprudencia En tal caso la pena es la de prisin de seis meses a cuatro aos. (Por ejemplo: adelanto imprudentemente, colisiono con el coche que viene en direccin contraria, accidentando a sus ocupantes y me doy a la fuga, pudiendo intervenir). En realidad estamos ante lo que la doctrina denomina omisin propia (tipificada) de garante (puesto que he creado la situacin de desamparo por mi actuar precedente -injerencia-) b) Por caso fortuito En tal caso, la pena ser de prisin de seis meses a 18 meses. Por ejemplo: Juan, que va conduciendo prudentemente, de manera fortuita se suelta el tapacubos de una rueda, de manera que el coche que viene detrs, en el intento de esquivarlo, se accidenta, quedando necesitado de auxilio su ocupante. Juan, sabedor de ello, pudiendo intervenir, se marcha del lugar. Llama la atencin que en este supuesto se agrave la pena y no se aplique el tipo bsico, dado que el caso fortuito, que decide el accidente, es el que propone la agravacin y el art. 5 CP nos propone que no hay pena sin dolo o imprudencia del sujeto.
El tipo cualificado del art. 196

Ya vimos que se trata de un delito especial impropio24 dirigido al personal sanitario. Ahora bien, en este caso se hace referencia al personal sanitario de establecimiento pblico o privado que se encuentre en servicio y que niegue o abandone el servicio de atencin. La exigencia de que el sujeto activo se encuentre en
23. Carbonell Mateu y Gonzlez Cussac refieren que este precepto proviene de la legislacin especial en materia de trfico automovilstico (Ley de 24 de diciembre de 1962), incorporada posteriormente al Cdigo Penal tras la Reforma de 8 de abril de 1967. En razn de lo anterior, la jurisprudencia lo aplic como si se tratara de un autntico delito de fuga, castigando a todo conductor que no permaneca en el lugar del accidente hasta la llegada de la autoridad. No obstante, los autores refiriendo a BAJO FERNNDEZ, sealan que es evidente que el actual artculo 195,3- no puede ya interpretarse as, en la medida que no se refiere exclusivamente al trfico automovilstico. 24. Recordemos que los delitos especial impropios son aquellos que guardan correspondencia con un delito comn, del que puede ser autor un sujeto no cualificado, en este caso el art. 195.1 del CP.
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servicio, marca una diferencia adicional con el art. 195 del CP. En efecto, mientras en este ltimo, el sujeto activo infringe un deber de actuar, en el artculo 196 del CP existe una infraccin del deber de actuar derivada de la ley o del contrato. En efecto, el sujeto activo est obligado a prestar la asistencia sanitaria o a permanecer en el servicio en cumplimiento de la regulacin que define sus obligaciones laborales en la entidad sanitaria pblica o privada. De igual forma, la negativa a prestar asistencia sanitaria por parte del personal sanitario de una entidad privada a una persona que se encuentra en peligro manifiesto y grave, bajo la excusa de que no es socio de dicha entidad, configurara la aplicacin de este delito. Jurisprudencia:
Muoz Cuesta, Francisco Javier: Omisin del deber de socorro por mdico Comentario a la STS, Sala 2, de 28 de enero de 2008. En Repertorio de Jurisprudencia nm. 11/2008, Parte Comentario Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2008.
() Por su parte el art. 196RCL 1995\3170, nacido en el Cdigo Penal de 1995, sin precedentes en nuestra legislacin penal, tipifica un delito especial de omisin del deber de socorro que comete, como hemos indicado, el profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegacin o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas. No hay duda que si el ciudadano omite el deber () su conducta es reprochable, pero ms grave y reprochable lo ser la del facultativo que teniendo los conocimientos mdicos adecuados para solventar o intentar resolver la situacin de peligro no lo hace, lo que merece una mayor sancin penal. Dos son las conductas descritas en citado delito, STS de 29 de noviembre de 2001, (RJ 2002\1787), la de denegar el auxilio o abandonar los servicios mdicos, acciones alternativas, siendo suficiente la concurrencia de una de ellas para la consumacin del tipo penal. Ambas conductas aparecern cuando el profesional tiene conciencia de que su denegacin o abandono crea un riesgo para el necesitado de su atencin mdica. La denominacin delito especial significa que, a diferencia de lo que ocurre en lo previsto en el art. 195RCL 1995\3170 CP, no puede ser cometido por cualquier persona, sino nicamente por quien reviste la condicin de profesional sanitario, entendiendo por tal todo aquel que, por su cualificacin profesional, est legalmente habilitado para el desempeo de labores en el mbito de la medicina, tanto en centros pblicos como privados. Habindose calificado el delito como de resultado de peligro dentro de la actividad sanitaria, STSJ de Andaluca de 10 de marzo de 2000 (ARP 2000\1142). El precepto exige que dicho profesional est obligado a prestar el socorro, aplicndose al efecto normas extrapenales, lo que indica que el mdico u otro sanitario que no asisten a la vctima han de encontrarse en activo, en servicio y en el ejercicio de sus funciones profesionales. Si el profesional no est en el momento en que debe prestar el auxilio ejerciendo el servicio o profesin, ser aplicable el artculo 195RCL 1995\3170 CP. Naturalmente, si el profesional en cuestin no puede prestar la asistencia reclamada por la vctima porque, por ejemplo, aqulla requiere unos especficos conocimientos mdicos de los que dicho profesional carece, este ltimo vendr obligado a demandar auxilio de quien pueda efectivamente prestarlo y si no lo hiciere ser de aplicacin el delito tipificado en el artculo 195.2 CP. ()
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La pena se incrementa en la mitad superior a la que se acompaa la inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, por tiempo de seis meses a tres aos. El supuesto es deudor del articulado precedente, pudiendo registrarse tambin las situaciones de caso fortuito e injerencia previstas en el prrafo tercero del art. 195. Se trata, sin embargo, del profesional estando obligado a ello, es decir, no del que pudiendo hacerlo se desentiende, lo que concita, an ms los supuestos de injerencia (omisin pura de garante) y propone dificultades a la hora de establecer responsabilidades cuando el sujeto pasivo no slo se vea en riesgo grave para su salud, sino que quede lesionado o fallezca.
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AUTOEVALUACIN
Jos, inmigrante ilegal, observa a un accidentado en la carretera que precisa auxilio inmediato. Decide no intervenir ante la posibilidad de que su situacin de ilegal se vea comprometida por la actuacin de la Polica. Jos no cuenta con otra posibilidad de demandar auxilio a terceros. Responde Jos del delito de omisin del deber de socorro? Razone la respuesta. Juan, despus de causar imprudentemente el accidente, abandona en el lugar de los hechos a los dos ocupantes malheridos que fallecen horas ms tarde debido a la falta de asistencia. Responde Juan de homicidio? Es omisin de deber de socorro? De ambas infracciones? Razone la respuesta. A qu clase de imprudencia parece referirse el Cdigo? Leve? Grave? Ambas? Razone la respuesta.
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DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD
Captulo 11
Este es un grupo de delitos cada vez ms importante en la medida en que protegen un bien jurdico, la intimidad, al que cada da se le reconoce socialmente mayor valor, y que es, al mismo tiempo, objeto de frecuentes atentados que son consecuencia, en muchas ocasiones, de la evolucin de las nuevas tecnologas y de las mltiples posibilidades de su utilizacin, lo que ha llevado al perfeccionamiento de sistemas de intromisin en la intimidad altamente sofisticados (como todos aquellos relacionados con los medios informticos) La proteccin que otorga este Ttulo (el X del CP Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio) es adems acorde con el art. 18 de la Constitucin que reconoce el derecho a la intimidad, la intimidad domiciliaria, la libertad y confidencialidad de las comunicaciones privadas y el habeas data o faceta informtica de la intimidad. Sin embargo, este Ttulo X no es el nico lugar en el que se protege la intimidad en el Cdigo penal, ya que hay otros delitos contra la intimidad fuera de l, aunque se trata siempre, en este caso, de delitos que protegen tambin otros bienes jurdicos (por ejemplo, los delitos de infidelidad en la custodia de documentos o la violacin de secretos cometidos por funcionarios pblicos, entre los delitos contra la Administracin Pblica). A travs de este ttulo se protege la faceta tradicional de la intimidad, la que se denomina vertiente negativa y que consiste en el derecho de excluir a terceros del conocimiento de datos o hechos personales (es decir, el derecho a que los datos o secretos personales no sean conocidos por terceros sin consentimiento de su titular), pero tambin se concede carta de naturaleza a la proteccin de la vertiente positiva de la intimidad como bien jurdico, lo que implica el reconocimiento (como se deduce, de otro lado de la jurisprudencia del T. Constitucional) del derecho a controlar los datos o informaciones personales (es decir, el reconocimiento de que el bien jurdico intimidad tambin supone que el titular ostenta el derecho y la facultad de controlar todas las informaciones y datos personales).
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1.
DESCUBRIMIENTO Y REVELACIN DE SECRETOS
1.1. Tipo bsico

Art. 197.1 Contiene dos modalidades tpicas 1. Apoderamiento de documentos o efectos personales (Apoderarse, dice el tipo, de papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cualesquiera otros documentos o efectos personales): es constitutivo de delito apoderarse de cualquier clase de documento, es decir, de cualquier tipo de soporte material que refleje datos o informaciones a los que su titular haya restringido el acceso por ser una proyeccin de su intimidad. Es un elemento que caracteriza a esta modalidad tpica el hecho de que la conducta se centre sobre el verbo apoderarse lo que supone que debe existir necesariamente un desplazamiento fsico de los efectos o documentos (que son proyeccin de la intimidad) de la esfera de dominio o control de su titular, a la del autor del delito. De modo que sin apoderamiento no hay delito. De lo que hay que apoderarse, es decir, lo que constituye el objeto material del delito son papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cualesquiera otros documentos o efectos personales. Es de destacar que junto a la mencin especfica de los papeles, cartas o mensajes de correo electrnico, el tipo incluye una clusula abierta : cualquier otro documento o efecto personal de modo que queden protegidos todos aquellos soportes en los que se proyecte la intimidad (por ejemplo, unas fotos). Caracteriza tambin a esta modalidad tpica la inclusin de un elemento subjetivo del injusto: para descubrir sus secretos o vulnerar la intimidad de otro. Significa que el apoderamiento de los documentos o efectos personales tiene que realizarse con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otra persona. Es la finalidad la que convierte el apoderamiento en un delito contra la intimidad. Tambin lo convierte en un delito mutilado en dos actos: la finalidad con la que debe actuar el autor del delito al apoderarse de los documentos (descubrir los secretos)
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adelanta la consumacin al momento en que se apodera de los documentos sin que sea necesario que llegue a acceder a su contenido. (El hecho de tenerlos supone ya la posibilidad de conocer su contenido por lo que existe un peligro para la intimidad del sujeto pasivo). 2. La segunda modalidad tpica del art. 197.1 consiste en la interceptacin de las comunicaciones o en la utilizacin de artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin. Por tanto, y tal como dice el precepto, este delito se comete con la realizacin de conductas relacionadas con las comunicaciones orales -grabacin, escucha, interceptacin, as como las escuchas telefnicas (tanto de telefona convencional como inalmbrica)-; la filmacin de imgenes -tanto la grabacin como la reproduccin-; y tambin la reproduccin, grabacin o interceptacin de otras formas de comunicacin (por ejemplo, el fax). Es significativo destacar que esta modalidad tpica que comenz incriminando con carcter exclusivo la interceptacin de las comunicaciones telefnicas, se ha ido ampliando progresivamente para ir incluyendo todas las innovaciones tecnolgicas capaces de vulnerar la intimidad, hasta el punto de incluir una clusula abierta (o de cualquier otra seal de comunicacin), que tiene, de hecho, la finalidad de ir englobando cualquier nueva forma de comunicacin que no est expresamente contemplada en la literalidad del precepto. Tambin incluye la modalidad tpica el mismo elemento subjetivo del injusto que contemplaba el inciso anterior (para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro) que obliga a calificar este delito como uno mutilado en dos actos, con lo que es suficiente para su consumacin la realizacin de una de las opciones incluidas en la descripcin tpica (interceptar las telecomunicaciones o utilizar artificios tcnicos de escucha, transmisin grabacin o reproduccin del sonido o de la imagen o de cualquier otra seal de comunicacin) con la finalidad de descubrir la intimidad de un tercero aunque no se llegue a vulnerar sta.
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Art. 197.2 El segundo prrafo del art. 197 constituye tambin un tipo bsico que incrimina al que, sin autorizacin se apodera, utiliza o modifica, en perjuicio de tercero, datos reservados de carcter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informticos, electrnicos o telemticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o privado. Tambin a quien, sin autorizacin, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. A travs de esta disposicin se protege la denominada libertad informtica. Este precepto es expresin de la importancia que en las sociedades actuales ha adquirido la intimidad ante los nuevos sistemas que la vulneran y que tienen como origen la informatizacin de datos personales y su utilizacin con diversos fines. Y es esta importancia la que ha generado un nuevo concepto de intimidad que abarca tambin la facultad por parte del titular de controlar los datos personales que estn informatizados como as ha reconocido el TC espaol. Esta facultad de control (y no de mera exclusin) constituye la vertiente positiva del bien jurdico intimidad. Este precepto contempla tambin dos modalidades tpicas: 1. Apoderamiento, utilizacin o modificacin de datos de carcter personal (es decir, de cualquier informacin referida a las personas fsicas identificadas o identificables). 2. Acceso por cualquier medio, alteracin o utilizacin en perjuicio del titular. En ambos casos las modalidades tpicas se construyen sobre la base de que los datos de carcter personal se encuentren registrados ya sea en ficheros o soportes informticos, electrnicos o telemticos (como dice el art. 197.2) o bien, en cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o privado (de modo que se protegen tambin los datos que se encuentran en archivos convencionales). Y en ambos casos es necesario que quien realiza cualquiera de las conductas tpicas obre sin autorizacin, por lo que el hecho quedara justificado si existe
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una autorizacin en los trminos en los que se regula en la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal (es decir, que las conductas mencionadas se realicen sin sujetarse a los requisitos que con relacin a los datos personales automatizados se prevn en la ley mencionada); y tambin, como dice el tenor literal del precepto que obre en perjuicio de tercero lo que remite a un elemento subjetivo del injusto que no impide que la consumacin se produzca en ausencia de perjuicio, sino, nicamente, que se obre con esa finalidad.
1.2. Tipos agravados

Art. 197.3 Este nuevo apartado se introduce en la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal. Se trata de un tipo bsico que incorpora la novedad de la incriminacin de dos nuevas modalidades comisivas atentatorias contra el Bien Jurdico Derecho a la Intimidad. Se pena el ACCESO sin autorizacin a datos o programas informticos contenidos en un sistema informtico o parte del mismo. Se castiga el MANTENIMIENTO dentro de un sistema informtico contra la voluntad de quin tenga el legtimo derecho de excluirlo. El tipo exige que el acceso o mantenimiento en el sistema informtico se produzca vulnerando las medidas de seguridad que se hubieran establecido para evitar las citadas acciones. El legislador no determina cuales pueden ser los medios o procedimientos que vulnerando las medidas de seguridad van a permitir el acceso o mantenimiento sino que utiliza una frmula abierta el que por cualquier medio o procedimiento. Para ambas modalidades comisivas la sancin prevista por el nuevo artculo es la pena de prisin de seis meses a dos aos.
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El segundo prrafo introduce una novedad importante: establece la posibilidad de que las personas jurdicas acten como Sujetos Activos respecto de las conductas recogidas en el artculo 197. La sancin prevista pena de multa de seis meses a dos aos- supone la aceptacin de lo establecido en el Derecho Comparado que sanciona preferentemente con penas de multa los actos delictivos de las personas jurdicas. El art. 197.4 contiene un TIPO AGRAVADO. Se impone una pena superior (de dos a cinco aos) si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imgenes captadas a que se refieren los nmeros anteriores. Este tipo agravado constituye un tipo penal compuesto ya que tiene que realizarse en primer lugar alguna de las conductas descritas en cualquiera de los dos tipos bsicos y adems, la difusin, revelacin o cesin a terceros de los hechos que se hayan descubierto o de las imgenes que se hayan captado. Obviamente, la agravacin se basa en la divulgacin, es decir, en la mayor afeccin a la intimidad que se produce cuanto los secretos o datos personales son puestos en conocimiento de otras personas. Art. 197.4 en su segundo prrafo: Este prrafo incrimina con una pena menor al anterior (de uno a tres aos y multa) al que con conocimiento de su origen ilcito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realiza la conducta del prrafo anterior. No estamos, como en el supuesto anterior, ante un tipo agravado compuesto que presuponga la realizacin de cualquiera de las modalidades descritas en el tipo bsico, sino ante un delito autnomo que incrimina la difusin, revelacin o cesin de datos, hechos o imgenes relativos a la intimidad de otro que realiza quien no ha participado en el hecho delictivo por el que se obtuvieron tales datos, pero sabe que el origen de los mismos es ilcito, y, por tanto, que su obtencin se ha debido a la realizacin de algn comportamiento delictivo. Este tipo es muy importante para incriminar el comportamiento que atenta contra la intimidad realizado por quienes no han participado en la conducta delictiva previa, que no podran, por tanto, responder como partcipes en la misma. En esta medida, este tipo penal funciona como un lmite al abuso del derecho a la libertad de informacin.
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Art. 197.5. TIPO AGRAVADO por la condicin del sujeto activo Con base en esta disposicin se agrava la pena (de tres a cinco aos) cuando quien realiza cualquier modalidad del tipo bsico es una persona encargada o responsable de los ficheros, soportes informticos, electrnicos o telemticos, archivos o registros. Si adems se difunden, ceden o revelan esos datos reservados se impone la pena en su mitad superior. El art. 3 de la Ley de Proteccin de Datos Personales define al responsable de los sistemas informticos o redes de bancos de datos como aquella persona fsica o jurdica de naturaleza pblica o privada
u rgano administrativo que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos personales. Tambin define la ley en la misma disposicin al
encargado de estos sistemas como aquella persona fsica o jurdica, autoridad
pblica o servicio o cualquier otro organismo que, slo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento. Se
trata de una disposicin agravatoria que se fundamenta en que el responsable o el encargado de los sistemas informticos ostenta una posicin especial con relacin a los datos personales ya que, por un lado, la funcin que desempea le permite acceder con facilidad a los mismos, y, por otro lado, tiene una obligacin especial (derivada, precisamente de su funcin) de sigilo con respecto a los datos personales. Es precisamente, esa posicin especial la que utiliza como forma de cometer el delito, vulnerando con ello su obligacin de sigilo. Es por ello que esta dispsicin contempla un tipo agravado que se fundamenta en un mayor desvalor de accin. Art. 197.6. TIPO AGRAVADO por la ndole del objeto del delito Las penas del delito que se haya cometido (cualquiera de los tipos anteriores) se incrementan en su mitad superior, cuando los hechos afectan a datos de carcter personal que revelen la ideologa, religin, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la vctima fuese un menor de edad o un incapaz. Este precepto tiene como finalidad agravar la sancin establecida para el delito que se haya cometido cuando los datos son especialmente sensibles porque revelan facetas nucleares de la intimidad (por lo que el acceso a los mismos o su difusin supone una afeccin mayor a la intimidad) o bien cuando se trata de datos de menores o incapaces que reciben as una proteccin mayor de su intimidad (por la especial vulnerabilidad de estas personas, lo que dificulta el control por ellos mismos de sus datos personales).
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Art. 197.7. TIPO AGRAVADO con base en la finalidad lucrativa del autor As, las penas previstas en los nmeros del 1 al 4 de este precepto 197 se imponen en su mitad superior cuando al autor le mueve una finalidad lucrativa. Si se trata de datos del art. 197.5 la pena se eleva (de cuatro a siete aos). Se trata de una agravacin que se basa en un elemento subjetivo del injusto: el nimo de lucro, la finalidad de enriquecerse, y que tendra como finalidad poltico criminal agravar las conductas realizadas por quienes viven de la compra y venta de datos relativos a la intimidad ajena. Art. 197.8. TIPO AGRAVADO con base en la finalidad lucrativa del autor La reforma del Cdigo penal del 22 de junio de 2010 (Ley Orgnica 5/2010) introduce el punto 8 en el artculo 197 estableciendo una nueva agravacin: que los hechos descritos en los apartados anteriores se hubieran cometido en el SENO DE UNA ORGANIZACIN O GRUPO CRIMINAL. Causa de la agravacin: caracterstica o situacin del o los sujetos activos. Se da especial relevancia a su pertenencia o colaboracin con organizaciones o grupos criminales. Se entiende que el mvil del o los actores va encaminado a favorecer los fines ilcitos de la organizacin o grupo en el seno del cual se desarrollan las acciones tpicas. Art. 198. TIPO AGRAVADO contemplado en una disposicin diferente En l se incrimina a la autoridad o funcionario pblico que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevalindose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el art. anterior. Evidentemente, el elemento que caracteriza a este delito es la condicin del autor (por esto estamos ante un delito especial impropio) que ha de ser una autoridad o funcionario pblico en el ejercicio del cargo. Precisamente la posicin especial en la que se encuentra la autoridad o funcionario pblico con relacin al bien jurdico, a la intimidad, como consecuencia de las facultades que derivan del ejercicio de su cargo, es lo que justifica esta agravacin cuando esas facultades, ese cargo, se utiliza como forma de cometer el delito. Este precepto contiene, adems, una serie de elementos que permiten deslindar su aplicacin de delitos
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similares: que la conducta se realice sin que medie causa legal por delito y fuera de los casos permitidos por la ley. De esta forma se diferencia el mbito de aplicacin de este tipo del previsto en los artculos 535 y 536 en los que se contempla la interceptacin de la correspondencia, las telecomunicaciones, el control audiovisual clandestino del sonido o de la imagen en casos en los que media causa por delito, pero concurre tambin una violacin de las garantas constitucionales o legales, lo que supondra un abuso de facultades pero en el marco de una investigacin judicial de carcter penal. Por este motivo las mencionadas disposiciones prevn (arts. 535 y 536) una pena inferior.
1.3. Tipo autnomo. Art. 199

Revelacin de secretos obtenidos en el mbito laboral y revelacin del secreto profesional. El art. 199.1 incrimina la revelacin de secretos ajenos de los que se tiene conocimiento por razn del oficio o de relaciones laborales. La comisin de este delito supone que el autor tiene acceso a datos o hechos de la intimidad de otro de manera lcita, por la existencia de una relacin profesional o laboral. Es la existencia de esta relacin la que explica el conocimiento que adquiere el autor de determinados datos personales relativos a la vctima y, precisamente por este motivo, existe la obligacin de secreto. Este marco en el que se realiza la conducta tpica explica que ste sea un delito especial propio cuyo sujeto activo tiene que ser una parte de esa relacin de trabajo (empresarios, trabajadores o quienes desempean cualquier oficio que supone el acceso a datos de otras personas). El comportamiento tpico consiste en divulgar o revelar esos datos o hechos que reflejan la intimidad de otros. El art. 199.2 incrimina la divulgacin o revelacin de los secretos de otra persona, realizada por el profesional incumpliendo su obligacin de sigilo o reserva. Este precepto tiene un mbito de aplicacin diferente (al del art. 199.1) aunque la forma de acceso a los datos sea la misma que en la disposicin anterior, esto es, una forma lcita. En este caso, el profesional tiene conocimiento de los secretos de otra persona porque el ejercicio de determinadas profesiones (psiquiatra, medicina, psicologa, abogaca, etc.) implica la existencia de una relacin en la que el titular de los datos personales (en muchas ocasiones perte-
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necientes al ncleo duro de su intimidad) se ve obligado a revelarlos. Por este motivo se denomina a estos profesionales confidentes necesarios, y por ello el ejercicio de estas actividades est sujeto a un Cdigo deontolgico y a una normativa especial que regula, entre otras cosas, el deber de sigilo que deben respetar estos profesionales. Se trata de un deber de carcter jurdico que se establece en la reglamentacin de cada profesin (El Estatuto de abogados y procuradores, El cdigo de Deontologa Mdica o los Estatutos Generales de la Organizacin Mdica profesional, etc.).
1.4. Extensin de la proteccin de la intimidad a los datos reservados de las personas jurdicas
El art. 200 considera aplicable todo lo dispuesto en el captulo que acabamos de analizar al que descubriere, revelare o cediere datos reservados de personas jurdicas, sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos del Cdigo. Esta disposicin es una clusula extensiva en cuya virtud constituye delito cualquiera de las conductas definidas en las disposiciones precedentes (arts. 197 a 199) cuando tenga como objeto material datos reservados de personas jurdicas. La extensin que se produce por va de este artculo no implica admitir que el bien jurdico intimidad pueda tener como titular adems de a personas fsicas, tambin a personas jurdicas, y, de hecho, aunque el TC ha reconocido algunos derechos fundamentales a las personas jurdicas como la inviolabilidad del domicilio, no ha hecho lo mismo con la intimidad. Por tanto, esta disposicin, en realidad tiene como finalidad tutelar la intimidad de las personas fsicas cuando la informacin que a ellas se refiere se contiene en datos reservados de personas jurdicas. Tambin es importante destacar que el art. 201 recoge una condicin objetiva de procedibilidad: para proceder por los delitos previstos en este captulo ser necesaria la denuncia de la persona agraviada o su representante legal. Si sta es un menor, un incapaz o una persona desvalida, tambin puede denunciar el Ministerio Fiscal (salvo que se trate de hechos encuadrables en el art. 198 o que afecten a una pluralidad de personas o a los intereses generales). Adems, y en virtud del art. 201.3 el perdn del ofendido o su representante legal extingue la accin penal o la pena impuesta.
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2.
ALLANAMIENTO DE MORADA. TIPO BSICO. TIPO AGRAVADO

Este Captulo II del Ttulo X del Cdigo penal tiene como objeto de proteccin
la intimidad de la morada. Este bien jurdico tiene, en principio, un reconocimiento expreso en el art. 18.2 de la Constitucin que consagra el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, pero tambin se deriva del ms amplio derecho que tambin tiene reconocimiento constitucional expreso en el art. 18.1- a la intimidad. Es obvio, por tanto, que existe una ntima relacin entre la tutela del domicilio y el bien jurdico intimidad. El delito de allanamiento centra su objeto proteccin en la morada que es el lugar en el que desarrolla su vida privada el titular de la intimidad, el espacio cerrado en el que se proyecta la intimidad y del que existe, en principio, voluntad de excluir a terceras personas. TIPO BSICO. Art. 202.1. Allanamiento de morada de particular
El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere
en la misma contra la voluntad de su morador, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos.
Este tipo penal contempla dos modalidades comisivas tpicas diferentes: entrar en la morada y mantenerse en ella. Para que se produzca la entrada en la morada es preciso que el autor se introduzca fsicamente en la misma de forma completa (lo que excluye el acceso visual desde fuera o la penetracin parcial en la morada, as como la filmacin de imgenes desde fuera). El mantenimiento en la morada, la otra modalidad tpica, supone la entrada con autorizacin, con consentimiento del morador y, el mantenimiento en la morada una vez revocado ste. Los elementos comunes a las dos modalidades comisivas mencionadas son dos: el concepto de morada y la ausencia de consentimiento del morador. Con el trmino morada no se hace referencia a un concepto puramente jurdico (como s lo sera el de domicilio como lugar de residencia habitual de una persona) sino a un concepto normativo que adquiere su dimensin desde el bien jurdico que en l se proyecta, esto es, slo cobra sentido con relacin la intimidad del titular de la morada. Por eso se entiende que la morada es un lugar, con unos lmites espaciales determinados, en el que una persona desarrolla su vida ntima con exclusin de los dems. Esta definicin exige en el concepto de morada,
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objeto de proteccin penal, una serie de requisitos: que en ese lugar se desarrollen realmente las actividades vinculadas a la vida personal (lo que permite excluir del concepto de morada los lugares carentes de privacidad) y que se desarrollen de forma actual (lo que impide considerar morada a los efectos de este delito las que no estn habitadas). Con estos requisitos, da igual el carcter mueble (rulot, por ejemplo) o inmueble de la morada; que se utilice de hecho (prstamo de unos amigos, por ejemplo) o de derecho (por parte de su titular); que se utilice de forma permanente o temporal, e incluso de forma ocasional (por ejemplo, habitaciones de hotel, de colegios, etc.). En suma, estos espacios se consideran morada a efectos jurdico-penales porque en ellos se proyecta la intimidad del titular. La ausencia de consentimiento del morador que constituye un requisito tpico (que se expresa a travs de la necesidad de que la entrada o la permanencia en la morada se realice contra la voluntad del morador) es el segundo elemento comn a las dos modalidades comisivas. Tiene que constar el consentimiento en contra a la entrada o la permanencia en la morada. Y esa ausencia de consentimiento tiene que ser cierta para el autor del delito, ya la haya manifestado el morador de forma expresa o tcita. El problema principal que se presenta con relacin al consentimiento es el de la existencia de una pluralidad de moradores con voluntades diversas (por ejemplo, miembros de una familia, compaeros de piso, etc.). En el caso de que alguno consienta la entrada de un tercero y otro la deniegue, prevalece la voluntad en contra siempre que la entrada (consentida por alguno de los moradores) afecte a la intimidad de quien deniega el permiso. TIPO AGRAVADO. Art. 202.2
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin la pena ser de prisin de uno a cuatro aos y multa de seis a doce meses. Se trata de una modalidad
agravada del tipo bsico que tiene su razn de ser en la gravedad del medio utilizado para proceder al allanamiento: la violencia o la intimidacin. Como se trata de doblegar la voluntad del titular de la morada (utilizando la violencia o la intimidacin como medio) cabe que la fuerza (obviamente no hay duda en caso de la intimidacin) se ejerza no slo personalmente contra l, sino tambin como forma de acceder a la morada (rotura de cerraduras, ventanas, puertas, etc.).
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Art. 203.1 Allanamiento del domicilio de persona jurdica
Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a diez meses el que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurdica
pblica o privada, despacho profesional y oficina, o en establecimiento mercantil
o local abierto al pblico fuera de las horas de apertura.

Esta disposicin tiene como objetivo extender la proteccin que siempre se ha otorgado a la morada (a travs, precisamente, del delito de allanamiento) a otros lugares en los que tambin se proyecta la intimidad de las personas pero que no pueden ser englobados en el concepto tradicional de morada. Estos lugares son: el domicilio de una persona jurdica pblica o privada, el despacho profesional, la oficina, el establecimiento mercantil o los locales abiertos al pblico fuera de las horas de apertura. En estos lugares se desarrolla parte de la vida de las personas: el ejercicio de su actividad profesional, y en esa medida, se proyecta tambin en ellos su intimidad. Evidentemente, y en la medida en que la intimidad tiene en estos lugares profesionales una dimensin diferente, el delito contempla una pena inferior que el de allanamiento de morada y adems de exigir, obviamente, el consentimiento en contra, slo contempla como modalidad tpica la entrada en estos lugares (por lo que no es constitutiva de delito la permanencia en los mismos an cuando exista voluntad en contra del titular que inicialmente consinti la entrada.). TIPO AGRAVADO. Art. 203.2
Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos, el que con violencia o intimidacin entrare o se mantuviere contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurdica pblica o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al pblico.
Se trata, al igual que la disposicin del art. 202.2, de una modalidad cualificada que se basa en la gravedad del medio empleado en la comisin del delito de allanamiento de domicilio de persona jurdica. Al ser el medio ms grave, por suponer la afeccin a otros bienes jurdicos, el desvalor de accin es mayor y, por tanto, la pena tambin.
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Es interesante resaltar que si el tipo bsico de allanamiento de domicilio de persona jurdica admita como nica modalidad comisiva la entrada, el tipo agravado puede aplicarse tanto a quien entra (con violencia o intimidacin) como a quien se mantiene en el domicilio de la persona jurdica utilizando la violencia o la intimidacin. TIPO AGRAVADO. Art. 204
La autoridad o funcionario pblico que, fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos artculos anteriores, ser castigado con la pena prevista respectivamente en los mismos, en su mitad superior, e inhabilitacin absoluta de seis a doce aos.
Este tipo cualificado se remite a las conductas de allanamiento descritas en los preceptos anteriores (allanamiento de morada y allanamiento de domicilio de persona jurdica) por lo que se precisa que concurran todos sus elementos y requiere, adems, otros diferentes: en primer lugar, el autor ha de ser un funcionario pblico o una autoridad lo que convierte a este precepto en un delito especial por el sujeto activo. Adems, y en segundo lugar, el allanamiento (ya sea de morada o de domicilio de persona jurdica) tiene que realizarse fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa legal por delito. De esta forma se deslinda esta modalidad de allanamiento que vulnera directamente la intimidad, del delito similar (que no igual) previsto en el art. 534 del CP y que incrimina tambin el allanamiento, pero en los casos en los que se efecta en el marco de una investigacin judicial por delito (esto es, que estando el allanamiento directamente relacionado con una investigacin judicial, se realiza con incumplimiento de alguno de los requisitos previstos en la ley -la autorizacin judicial, por ejemplo).
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AUTOEVALUACIN
Diga qu dos facetas del bien jurdico intimidad se protegen a travs del delito de descubrimiento y revelacin de secretos. Diga cul es el elemento subjetivo del injusto que se incluye en el tipo del delito de descubrimiento y revelacin de secretos y explique que consecuencias tiene en la consumacin. Cul de todos los tipos agravados del delito de descubrimiento y revelacin de secretos contempla una pena mayor?, cul es el motivo?. Diga qu es un confidente necesario y cul es la obligacin que fundamenta el delito de revelacin de secreto profesional. Qu concepto de morada acoge el delito de allanamiento de morada del art. 202? - Qu fundamento tiene la agravacin del delito de allanamiento de morada cuando es cometido por una autoridad o funcionario pblico?.
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DELITOS CONTRA EL HONOR
Captulo 12
1.
CONCEPTO DE HONOR
Cuando se afronta el tema de los delitos contra el honor la primera cuestin
problemticaes, de las muchas que jalonan este grupo de delitos, la delimitacin y definicin del bien jurdico que es objeto de proteccin a travs de los delitos de calumnia e injuria, ya que se trata de un bien jurdico que no tiene contornos definidos lo que dificulta el establecimiento de sus lmites. Ello es as porque, en primer lugar, el honor es un bien jurdico de los denominados espiritualizados, es decir, aquellos cuya lesin no puede determinarse materialmente; en segundo lugar, dada la ndole de este bien jurdico (vinculado directamente a valoraciones culturales y sociales) no es posible proporcionar una definicin de delito contra el honor dotada de la suficiente precisin (de ah que se afirme que el delito de injuria es contrario al principio de taxatividad en materia penal, y, en consecuencia tambin al principio de seguridad jurdica); en tercer lugar, se entiende que la determinacin del ataque al honor depende de muchos factores que varan con relacin a cada caso concreto; adems, y en cuarto lugar, la afeccin al honor es distinta en funcin del lugar geogrfico en el que se realiza, y el momento en el que tiene lugar. Finalmente, y este ltimo aspecto cobra gran relevancia en las sociedades actuales, el honor (al igual que la intimidad) entra en conflicto con derechos fundamentales como la libertad de expresin y la libertad de informacin, lo que ha dado lugar a numerosos pronunciamientos del Tribunal Constitucional que se ha visto obligado a establecer una serie de criterios para ponderar los conflictos entre estos derechos (ya que, tambin el honor se reconoce como un derecho fundamental en el art. 18.1 de la CE). Sin entrar a detallar la historia de estos delitos en nuestra legislacin penal, s es necesario resaltar que hoy en da se considera que el honor ha recibido histricamente una proteccin penal que exceda a su importancia con relacin a otros bienes jurdicos que tambin se contemplan en el Cdigo penal, y que, de hecho, y a pesar de los cambios operados en su proteccin como consecuencia de la promulgacin del Cdigo penal de 1995, todava se arrastran en nuestra legislacin actual vestigios de concepciones tradicionales del honor que hoy en da se han visto superadas por una valoracin distinta de la importancia del honor, y por la necesidad de compaginar su proteccin con el ejercicio de derechos
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fundamentales imprescindibles para el desarrollo de una sociedad democrtica, como son el derecho a la libertad de expresin e informacin. Por eso se ha llegado a cuestionar la necesidad de su permanencia como delitos en el CP, ms an desde la promulgacin de la LO 1/1982 de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en virtud de la cual se puede acudir al procedimiento civil de proteccin del honor reclamando el derecho de reparacin. Tradicionalmente se han manejado dos concepciones sobre el honor que han sido utilizadas para determinar qu es lo que se protege en los delitos que lo afectan. Segn el concepto objetivo de honor, ste se identifica con la buena fama, y la reputacin social, de forma que el honor sera lo que los dems opinan sobre uno mismo. En la medida en que el honor depende de la reputacin social, que vara en funcin del grupo social al que se pertenezca, se ha criticado a esta concepcin por implicar una proteccin no igualitaria del honor que supondra la conculcacin del principio constitucional de igualdad, y la proteccin de meras apariencias (la reputacin social) que pueden no coincidir con la realidad. Segn el concepto subjetivo de honor, ste se identificara con la opinin que cada persona tiene de s mismo por lo que su vulneracin se producira a travs de la afeccin a la autoestima de la vctima. En esta medida se ha criticado esta concepcin por implicar gran inseguridad jurdica a la hora de proyectar la proteccin que otorgan estos delitos ya que sta quedara en manos de la vctima (de su mayor o menor sensibilidad a la hora de percibir los ataques a su autoestima). Hoy en da el concepto de honor se vincula al de la dignidad humana y se reelabora desde los principios constitucionales de igualdad, pluralismo, dignidad y libre desarrollo de la personalidad, lo que implica reconocer que el honor es un derecho fundamental de toda persona con independencia de su reputacin social, su sexo, raza, nacionalidad, religin, edad o condicin. Sin embargo, y aunque el delito de injuria opera esta vinculacin incluyendo entre sus elementos tpicos la lesin a la dignidad de la persona, sigue conectado a las concepciones
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tradicionales de honor al exigir un menoscabo de la fama (concepto objetivo de honor) o de la propia estimacin (concepto subjetivo de honor).
2.
DELITO DE CALUMNIA
Segn el art. 205 del CP:Es calumnia la imputacin de un delito hecha con
conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Esta figura requiere, y es esta la conducta tpica, imputar un delito falsamente, es decir, atribuir la comisin de un delito inexistente a una persona, o bien, un delito existente a una persona que no lo ha cometido. Es necesario, para que la atribucin rena los requisitos tpicos, que los hechos que se imputan sean concretos y que la imputacin se realice contra una persona concreta, con independencia del grado de participacin de que se le acuse (autora, coautora, etc.) El tipo exige de forma expresa que lo imputado sea un delito, por lo que slo puede apreciarse la existencia de una calumnia cuando los hechos pueden calificarse de tales, negndose su apreciacin cuando los hechos son constitutivos de falta (en cuyo caso puede plantearse la existencia de un delito de injuria). Por delito se entiende aqu la atribucin de hechos, con independencia de su grado de ejecucin (consumacin o tentativa) a los que se pueda otorgar dicha calificacin, sin que sea necesario que la calificacin jurdica sea correcta. Junto a los requisitos del tipo objetivo y para que esta figura est completa, es necesario que concurra en el tipo subjetivo un nimo o intencin especfico que configura un elemento subjetivo del injusto y que ha supuesto, tradicionalmente, uno de los mayores problemas de aplicacin de los delitos contra el honor: nos referimos al nimo de calumniar o animus calumniandi. Aunque el tipo no lo exige de forma expresa, tradicionalmente el elemento subjetivo ha sido considerado imprescindible -tanto por la doctrina como por la jurisprudenciapara la comisin de este delito (slo muy recientemente se ha cuestionado por un sector de la doctrina el carcter indispensable de este elemento). Por lo tanto, en ausencia de este nimo, haba que estimar la inexistencia de la calumnia.
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As es que, adems del dolo (el conocimiento de que lo que se imputa es falso), tiene que concurrir el nimo de deshonrar que consiste en la intencin de que el calumniado sufra las consecuencias lesivas para su honor que se puedan derivar de la falsa imputacin; por tanto, la atribucin falsa tiene que realizarse con la intencin deliberada de que el calumniado sea considerado autor o partcipe de los hechos que se le imputan. El conocimiento de la falsedad de lo que se imputa constituye una de las posibilidades de realizacin del delito de calumnia desde el punto de vista subjetivo, pero, adems, el art. 205 (en la redaccin que es fruto del CP de 1995) introduce una segunda modalidad que se refiere al tipo subjetivo y que utiliza una expresin que ya haba sido manejada por el TC para resolver el conflicto entre el honor y otros derechos fundamentales: el temerario desprecio
de la verdad. Es decir, que constituye tambin un delito de calumnia la imputacin

de quien an actuando sin intencin deliberada de que alguien sea tenido como autor de un delito sin serlo, la realiza, sin embargo, sin comprobar la veracidad de las informaciones que se vierten, sin contrastarlas, o apoyndolas en datos de poca importancia. La introduccin de este elemento permite aplicar el delito de calumnia en estos supuestos de dolo eventual en los que quien acta, lo hace sin comprobar mnimamente si son ciertas o no sus imputaciones, o bien, si son o no fiables las fuentes de las que ha obtenido la informacin que imputa a la vctima. El art. 206 establece la pena del delito de calumnia y prev un tipo agravado (con una pena mayor) cuando las calumnias se propagan con publicidad, es decir, cuando el contenido de la falsa imputacin llega a ser conocido por otras personas, ya que en este supuesto habra que entender que se produce una afeccin mayor al honor (con lo que el resultado es ms grave). Esta disposicin ha sido modificada por la LO 15/2003 de 25 de noviembre (BOE de 26 de noviembre) de reforma del CP de 1995 que ha elevado la sancin pecuniaria prevista para la calumnia que se propaga con publicidad (que ahora es de doce a veinticuatro meses de multa frente a los seis a veinticuatro previstos anteriormente) que se impone alternativamente a la pena de prisin (que se ha mantenido invariable -de seis meses a dos aos-). Y ha modificado tambin la pena de la calumnia sin
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publicidad (que ahora es de multa de seis a doce meses, en vez de la de cuatro a diez meses prevista por el CP de 1995). El art. 211 que est en el Cap.II de este Ttulo XI de delitos contra el honor el que especifica cuando se entiende que existe publicidad: La calumnia y la injuria se reputarn hechas con publicidad
cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusin o por cualquier otro medio de eficacia semejante.
El art. 207 regula una institucin muy importante en los delitos contra el honor: la denominada exceptio veritatis o prueba de la verdad que, en realidad, aparece ya contemplada en el propio tipo penal de calumnias a travs de la necesidad de que las imputaciones sean falsas. El art. 207 dice que el acusado por delito de calumnia quedar exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. En virtud de esta disposicin, la imputacin de hechos (delictivos) que fueron considerados falsos por la persona a quien se imputaron, son, desde el punto de vista jurdico-penal atpicos (y por tanto, no delictivos) si quien los imput demuestra su veracidad, esto es, prueba desde un punto de vista objetivo la certeza de lo imputado.
3.
DELITO DE INJURIA
Tal y como establece el art. 208.1 del CP: es injuria la accin o expresin
que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin.
El tipo penal establece dos modalidades tpicas de cometer este delito: la accin y la expresin. En primer lugar, se comete una injuria por accin cuando se lesiona el honor de otra persona a travs de hechos (gestos, por ejemplo) En segundo lugar, tambin se realiza este delito cuando se imputan hechos (que no sean constitutivos de delito, porque si lo fueran se tratara de una calumnia) o se emiten opiniones o juicios de valor que lesionan la dignidad, afectando al honor. El concepto jurdico penal de injuria se basa en la lesin a la dignidad de la persona (tal y como se contempla de forma expresa en el tipo de injuria) lo que supone la vinculacin del honor con un derecho que garantiza su proteccin
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igualitaria. Adems es preciso que la lesin a la dignidad se proyecte o en el menoscabo de la fama, es decir, de la reputacin social de una persona (concepcin objetiva de honor), o bien en el atentado a la propia estimacin, es decir, a la autoestima de la vctima (concepcin subjetiva de honor). Adems, y tal y como se contempla en el segundo prrafo del art. 208 del CP: Solamente sern constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza,
efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto pblico por graves. De esta

disposicin podemos destacar dos cosas: en primer lugar, la objetivizacin que supone del concepto de honor, puesto que slo son delito las que sean consideradas graves socialmente (segn su naturaleza, efectos y circunstancias), y, por otro lado, el establecimiento de una clusula muy amplia que debe precisar el juez en virtud de las circunstancias del caso concreto y que supone de hecho, la concesin de un margen elevado de decisin a la hora de determinar cuando las injurias son o no constitutivas de delito. Ese elevado margen que tiene el juez deriva del hecho de que el art. 208 en su segundo prrafo no define en qu consiste una injuria grave, sino que fija una serie de criterios (la naturaleza, efectos y circunstancias de la misma) que debe utilizar el juez para determinar cundo la injuria lo es. Y dado que slo la injuria grave ser considerada delito, en la prctica es el juez quien determina con base en estos criterios valorativos, la existencia de ste. El art. 208.3 reza lo siguiente: las injurias que consistan en la imputacin de
hechos no se considerarn graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Esta disposicin se refiere slo a una de las modalidades de comisin de la injuria: la que consiste en la imputacin de hechos (a la que se aaden, como ya hemos visto, la formulacin de juicios de valor o la realizacin de acciones -la injuria por obra-). Y supone, de hecho, la traslacin a esta modalidad de injuria de lo previsto para la calumnia con relacin al tipo subjetivo, esto es, que slo cuando el autor imputa los hechos con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad est completo el tipo de injuria. Evidentemente, esta misma disposicin no puede extenderse a los juicios de valor injuriosos (de los que no se puede afirmar que sean ciertos o falsos ya que se trata de opiniones), ni a las injurias que consisten en la realizacin de hechos.
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As que la injuria dolosa requiere que el autor sepa que la accin o expresin que realiza tiene un carcter injurioso, y, en el caso de que se trate de imputacin de hechos, que estos sean falsos o que su imputacin se haya realizado sin una mnima comprobacin acerca de su veracidad. Pero, adems, es precisa una intencin especfica de injuriar que constituye el elemento subjetivo de este delito: el nimo de injuriar o animus iniuriandi que consiste en la intencin de vejar, de desacreditar a la vctima del delito. Por la exigencia tradicional de este nimo (que no se contempla de forma especfica en el tipo penal de injuria), la jurisprudencia ha venido considerando la inexistencia de este delito cuando puede probarse que quien lo realiza o hace movido por una intencin diferente: p.ej., el nimo de informar, de criticar, de bromear, etc.). Adems, el art. 209 prev un tipo agravado similar al que se contemplaba en las calumnias y que tiene el mismo fundamento: el mayor desvalor de resultado, la mayor ofensa al honor de la vctima. Esto suceder, y por eso la pena es ms grave, cuando las injurias se realizan con publicidad, esto es, cuando llegan a conocimiento de un nmero mayor de personas. El art. 210 regula la exceptio veritatis o prueba de la verdad en la injuria al establecer que el acusado de injuria quedar exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando stas se dirijan contra funcionarios pblicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisin de faltas penales o de infracciones administrativas. Esta disposicin regula, de forma limitada (porque afecta a pocos supuestos) la posibilidad de quedar exento de responsabilidad penal cuando se prueba la verdad de lo imputado y se conecta con el art. 208.3 que, con relacin a las injurias que consisten en la imputacin de hechos, afirma que slo sern graves si se llevan a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. La exceptio veritatis, tradicional en estos delitos, ha tenido como finalidad evitar que, an constando la veracidad de lo imputado, su autor pudiese ser condenado por injuria. Y esta posibilidad existe porque la falsedad no es un elemento constitutivo de la injuria, lo que supone, que an siendo ciertos los hechos imputados, quien imputa puede ser condenado por la comisin de este delito. Los motivos del mantenimiento de esta disposicin en nuestro derecho son, a parte de la proteccin desmedida del
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honor, la intencin de evitar una afeccin tambin a la intimidad del injuriado que se producira necesariamente si en el transcurso del procedimiento penal se entrase a verificar la certeza o no de todo lo imputado (por ejemplo, su filiacin, la naturaleza de sus relaciones sexuales, el tipo de enfermedades que puede padecer, etc.). Esos intereses decaen cuando se trata de aclarar cuestiones relativas a la forma en que se desempean los cargos pblicos. Por este motivo, cuando las expresiones o imputaciones, an siendo objetivamente injuriosas, proporcionan a la opinin pblica informacin sobre los funcionarios pblicos con relacin a hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisin de faltas penales o infracciones administrativas, quedan exentas de pena en virtud de lo que establece el art. 210. Fundamental en este tipo de delitos es el anlisis de las causas de justificacin, va a travs de la que se resuelven, en este mbito, los conflictos de derechos que ya mencionamos: la colisin del derecho al honor con la libertad de expresin y la libertad de informacin. Como apuntamos antes, tradicionalmente la jurisprudencia resolva estos conflictos con base en el nimo que guiaba al autor de las imputaciones o juicios de valor, entendiendo que si concurra la intencin de informar o de criticar, decaa el nimo de injuriar, y, por tanto, no exista este delito. Hoy en da se intenta resolver este problema partiendo de la base de que estamos ante una colisin de derechos de rango (todos) constitucional. Segn ha afirmado el Tribunal Constitucional, ninguno de ellos tiene, en principio, un rango prevalente respecto del otro, por lo que, ante la inexistencia de una jerarqua, es imposible resolver el conflicto en abstracto, sino nicamente mediante la elaboracin de una serie de criterios que puedan ser utilizados, concretndolos, en cada conflicto. Y de conceder una dimensin especial a algn derecho, sera (como se desprende de algunos pronunciamientos del TC) al derecho a difundir informacin, ya que se considera nuclear para la conformacin de la opinin pblica en una sociedad democrtica. La base para plantear esta cuestin como un conflicto de derechos la encontramos en el propio CP que regula en su art. 20.7 la causa de justificacin de ejercicio de un derecho, en cuya virtud, los hechos tpicos realizados por el autor
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estarn permitidos si su realizacin se ajusta al ejercicio legtimo de un derecho. De modo que las expresiones o valoraciones objetivamente injuriosas estarn permitidas cuando quien las realiza ejercita legtimamente el derecho de informacin o el derecho a la libertad de expresin. Los criterios elaborados por el TC espaol son los que concretan cundo el ejercicio del derecho es legtimo. Y son los siguientes: el TC considera que el derecho a la informacin tiene como lmite la verdad y el inters pblico, de modo que si la informacin es cierta, o bien se cree en su certeza por haberla comprobado (aunque se demuestre posteriormente su falsedad) y puede afirmarse que existe un inters pblico a que esa informacin vea la luz, el ejercicio de ese derecho (que ha afectado el honor de alguna persona) es legtimo. Con relacin al derecho a la libertad de expresin, los criterios para resolver el conflicto tienen que ser diferentes ya que, en la medida en que estamos ante la emisin de opiniones o juicios de valor, es inutilizable el criterio de la certeza o falsedad. Por este motivo se maneja el criterio de la proporcionalidad, entendiendo que el ejercicio de la libertad de expresin es legtimo cuando es proporcionado con relacin a la idea o pensamiento que se quiera expresar, siendo ilegtimo si se utilizan expresiones objetivamente injuriosas que carecen de inters pblico y son innecesarias para exponer la idea que se quiere expresar. Tambin se utiliza como criterio (segundo) para resolver este conflicto el de la relevancia o dimensin pblica de las personas o asuntos sobre los que se opina o valora en ejercicio de la libertad de expresin, considerando que cuando se trata de personas pblicas o que ejercen cargos pblicos el lmite de lo permisible se ampla siempre que las expresiones o informaciones sean de inters general. En el Cap.III de este Ttulo XI de delitos contra el honor se regulan una serie de disposiciones generales a la calumnia y a la injuria (arts. 211 a 216) muy interesantes que van desde el establecimiento de la responsabilidad civil solidaria de la persona fsica o jurdica propietaria del medio informativo a travs del que se propag la injuria o la calumnia (art. 212), a la retractacin de las imputaciones por parte del acusado lo que permitira al Juez o Tribunal imponer la pena inferior en grado (art.214), a la importante condicin objetiva de procedibilidad del art. 215 que deja en manos del ofendido el inicio del procedimiento penal (a travs de la querella). Sin embargo, la reciente reforma del CP (por LO 15/2003 de 25
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de noviembre) ha introducido como novedad el inicio de oficio del procedimiento penal (antes era necesaria la presentacin de una denuncia) en el caso de que la ofensa se dirija contra funcionario pblico, Autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos. Se concluye, finalmente, con una disposicin especial en materia de reparacin del dao (art. 216) en la que se incluye la publicacin o divulgacin de la sentencia condenatoria a costa del condenado por tales delitos.
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AUTOEVALUACIN
Qu concepto de honor protege el CP a travs de estos delitos?. Qu contenido tiene el elemento subjetivo del injusto en el delito de calumnia?. Diga cules son las modalidades de comisin del delito de injuria. Diga en qu consiste la exceptio veritatis o prueba de la verdad en el delito de injurias y cul es la razn de que sea tan restringida. Diga con qu derechos entra en conflicto el derecho al honor y cmo se resuelve ese conflicto.
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DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES
Captulo 13
En este Ttulo XII, creado por el CP de 1995 y dedicado a los delitos contra las relaciones familiares, se agrupan una serie de tipos penales que tienen como denominador comn el hecho de producirse en el mbito familiar, pero que, sin embargo, no protegen un nico bien jurdico, sino una serie de intereses y de relaciones jurdicas (obligaciones y derechos) que emanan del mbito familiar y de la configuracin de la familia en nuestro sistema jurdico.
1.
MATRIMONIOS ILEGALES
El Cap. I de este Ttulo XXII (arts. 217 a 219) tipifica los matrimonios ilegales.
A travs de estos artculos se protege el estado civil matrimonial, es decir, la institucin del matrimonio heterosexual y mongamo tal y como se contempla en nuestro ordenamiento jurdico. As, se considera que comete bigamia quien contrae un segundo o ulterior matrimonio a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior (art. 217), y subsiste aunque haya sido declarada la nulidad cannica del matrimonio que, per s, no es vinculante en el mbito civil (hay que remitirse, por tanto, a la legislacin civil que es la que determina cuando el matrimonio est disuelto o es nulo). El matrimonio anterior subsiste legalmente siempre que haya sido celebrado con las formalidades necesarias para darle apariencia de legalidad (aunque finalmente pueda ser anulado por algn defecto de fondo o forma). La celebracin de matrimonio invlido (art. 218) consiste en celebrar un matrimonio, a sabiendas de que concurre una causa de nulidad -o anulabilidad(como, por ejemplo, el parentesco entre los contrayentes, o la ausencia de las formalidades legales) y que, por tanto, ser declarado invlido. Pero adems, es preciso y constituye un elemento subjetivo que integra el tipo penal, que se obre con la intencin de perjudicar al otro contrayente. Y, finalmente, el captulo contempla un tercer delito: la autorizacin por quien corresponda, esto es, quien tiene poder para autorizar (Juez, alcalde, funcionario u otras personas competentes para ello segn la legislacin civil) para que se celebre un matrimonio en el que concurra una causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente (art. 219).
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2.
SUPOSICIN DE PARTO Y ALTERACIN DE LA PATERNIDAD, ESTADO O CONDICIN DEL MENOR

En este segundo Captulo (arts. 220 a 222) se recogen una serie de tipos
penales a travs de los que se protege tambin el estado civil, en concreto el referido a la pertenencia de una persona a una determinada familia como consecuencia de la relacin de filiacin (de la que surgen derechos y obligaciones), y de hecho, en todos estos delitos hay una alteracin de dicha relacin. As, el art. 220.1 incrimina en la suposicin de parto, el simular haber dado a luz un nio vivo (obviamente para que figure pblicamente como hijo de quien en realidad no es su madre, lo que, evidentemente, da lugar a una alteracin de la filiacin). Por este motivo, al ser necesario un nio, no se comete este delito si se supone la existencia de un parto sin la presencia de un nio. El art. 220.2 incrimina a los padres que ocultan o entregan un hijo a un tercero para alterar o modificar su filiacin, el art.220.3, la sustitucin de un nio por otro, es decir el intercambio de nios (que tambin modifica la filiacin porque hace aparecer a los nios como integrantes de una familia que no es la suya.). Adems, el art. 220 prev dos disposiciones ms: en la quinta incrimina la sustitucin de un nio por otro que se produzca en un centro sanitario o sociosanitario por imprudencia grave de los responsables de su identificacin y custodia. Esto es, si la sustitucin de nios es delito nicamente en el caso de que el intercambio sea doloso (tal y como prev el art. 220.3), el art. 220.5 extiende la responsabilidad penal a las modalidades de imprudencia grave cuando stas se cometen precisamente por las personas que tienen como funcin la identificacin y la custodia de los nios en los centros sanitarios, y que, por tanto, tienen una obligacin especial de cuidado en este mbito. Finalmente, el art.220.4 prev adems de las penas contempladas para los delitos mencionados tambin la de inhabilitacin especial cuando los hechos anteriores son cometidos por ascendientes, ya sea por naturaleza o adopcin de los menores. Por eso la inhabilitacin especial es para el ejercicio del derecho de patria potestad que tuvieran sobre el hijo, y adems, en su caso, sobre el resto de hijos o descendientes (por tiempo de cuatro a diez aos).
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El art. 221 incrimina la que se conoce coloquialmente como venta de nios, es decir, la entrega de un hijo o descendiente o menor a cambio de una compensacin econmica (aunque no concurra una relacin de filiacin). Es necesario, como dice el propio precepto, que se eludan los procedimientos legales y que se actu con la finalidad de establecer una relacin anloga a la de filiacin. Como se puede observar el elemento diferencial con respecto a los preceptos anteriores es la compensacin econmica, y supone tambin, comparativamente, la imposicin de una pena mayor. Por ello este delito tiene prevista una pena privativa de libertad de uno a cinco aos, y, adems, una pena de inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad (de cuatro a diez aos) que la reforma del CP (por LO 15/2003 de 25 de noviembre) ha extendido tambin a la tutela, curatela o guarda. Adems, el art. 221 en su segundo prrafo contempla una clusula extensiva que supone la aplicacin de la misma pena a quien recibe al menor y al intermediario, lo que supone la extensin de la pena prevista para el autor a modalidades de participacin en los hechos. Finalmente, el art. 220.3 prev la pena de inhabilitacin especial para quien cometa los hechos anteriores utilizando guarderas, colegios y otros locales o establecimientos donde se recojan nios (inhabilitacin especial para el ejercicio de tales actividades por tiempo de dos a seis aos y adems se podr acordar la clausura temporal o definitiva de los establecimientos). El art. 222 se configura como un tipo agravado por la posicin o funcin que desempea el autor del delito: educador, facultativo, autoridad o funcionario pblico en el ejercicio de su profesin o cargo. Se trata de agravar la responsabilidad de quien utiliza su profesin o cargo como forma de facilitar la comisin de los delitos anteriores. (y se prev tambin la inhabilitacin especial para el empleo o cargo pblico, profesin y oficio de que se trate).
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3.
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES

Este Cap.III del Ttulo XII se compone de dos secciones:
Seccin 1: Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la induccin de menores al abandono de domicilio (arts. 223 a 225) El art. 223 incrimina la no presentacin del menor de edad o incapaz por parte de quien lo tiene a su cargo, sin justificacin y cuando sea requerido por los padres o guardadores de ste. Se vulneran as los derechos del menor con relacin a los vnculos familiares, pero tambin los de quienes ostentan la patria potestad o la guarda del menor. Es preciso que quien no presenta al menor lo tenga a su cargo o custodia, porque es precisamente el incumplimiento de las obligaciones que derivan de esa custodia lo que da lugar a la comisin de este delito. En cuanto a la edad del menor, el art. 223 utiliza la expresin menor de edad que equivale a menor de 18 aos, lo que sin duda, habr de ser tenido en cuenta a la hora de aplicar este precepto puesto que no puede ser lo mismo la no presentacin de un menor de 17 aos que puede incluso prestar su consentimiento, que la de un menor de 7 aos que no est en condiciones de decidir por s mismo. El art. 224 incrimina la induccin del menor o incapaz al abandono del domicilio familiar o el lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores con lo que se protegen los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, tutela o guarda de hecho. Estamos ante un delito en el que se incrimina de forma especfica una modalidad de participacin: la induccin que, de no existir este precepto, sera impune ya que la conducta principal -el abandono- es atpica. La induccin tiene que reunir los requisitos de esta forma de participacin, esto es, tiene que ser directa (dirigida a una persona concreta y con relacin a unos hechos concretos) determinante del comportamiento que realiza el menor (el abandono) y eficaz (que surta resultado y el abandono se produzca). Es necesario tambin aqu valorar la edad del menor para aplicar este precepto, pues obviamente, es fundamental para establecer la eficacia o el carcter de la induccin.
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En el caso de que el responsable de los delitos anteriores restituya al menor o lo coloque en lugar conocido y seguro sin que sufra dao (...sin haberle hecho
objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno, ni haber puesto en peligro

su vida, integridad fsica o libertad sexual...), el art. 225 configura una atenuacin
que supone la imposicin de una pena inferior con relacin a los delitos previstos en los dos artculos anteriores y que tiene como finalidad promover la restitucin del menor siempre, como dice este artculo, que se comunique a los padres, tutores o guardadores el lugar de estancia del menor o incapaz o cuando la ausencia no haya superado las veinticuatro horas. La reforma del CP (por LO 15/2003 de 25 de noviembre) altera la sancin de este delito, bajando la pena de prisin que es ahora de tres meses a un ao (frente a los seis meses a un ao del CP de 1995) y elevando la pena de multa que es ahora de seis a veinticuatro meses (frente a los cuatro meses a ocho meses del CP de 1995). Seccin 2: De la sustracin de menores Artculo 225. Bis. Objeto de la proteccin: teniendo siempre presente el inters del menor, se defiende la custodia legalmente otorgada dentro del marco de una crisis matrimonial. Accin tpica: Incumplimiento por los PROGENITORES del rgimen de custodia. (Se tratara de un delito de desobediencia) Bien jurdico protegido: el conjunto de derechos subjetivos propios de la relacin familiar que estn legalmente definidos (por resolucin judicial o administrativa). Solo pueden ser relevantes penalmente comportamientos de vulneracin del RGIMEN DE CUSTODIA que comporten VULNERACIN DE DERECHOS CONCRETOS DEL MENOR. El incumplimiento de los deberes establecidos por la resolucin judicial o administrativa son relevantes cuando lesionen o pongan en peligro los derechos del menor.
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Sujeto activo: Los PROGENITORES DEL MENOR SUSTRAIDO. Este sujeto est en una posicin especialmente propicia para lesionar el bien jurdico. El ltimo prrafo del artculo 225 bis equipara en trminos de penalidad al progenitor: - a los ascendientes del progenitor - los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (del progenitor) Modalidades de ejecucin: La sustraccin se puede realizar a travs de dos conductas distintas; - TRASLADAR al menor - RETENER al menor CLAUSULA DE SALVAGUARDA; la conducta no ser tpica cuando el progenitor sustraiga al menor por una CAUSA JUSTIFICADA No hay un catlogo cerrado de cuales pueden ser esas causas (habr que estudiar cada caso concreto) Artculo 225 bis. 3. Doble modalidad agravada TRASLADO DEL MENOR AL EXTRANJERO (mayores problemas para la restitucin) EXIGENCIA DE UNA CONDICIN PARA LA RESTITUCIN: - El tipo no establece en que puede consistir esa condicin - Debe ser POSIBLE (realizable, al menos potencialmente) - No establece si la condicin ha de ser LCITA O ILICITA EXCUSA ABSOLUTORIA: doble modalidad - COMUNICAR EN MENOS DE 24 HORAS el lugar donde se encuentra el menor y compromiso efectivo de devolucin inmediata - DEVOLUCIN en menos de 24 horas. Las 24 horas se computarn desde el momento en el que se produce la DENUNCIA de sustraccin.
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MODALIDAD ATENUADA: restitucin dentro de los 15 das siguientes a la sustraccin. Seccin 3: Del abandono de familia, menores o incapaces (226 a 233) El art. 226 tipifica el denominado delito de abandono de familia que establece dos modalidades tpicas: el incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o, en segundo lugar, el incumplimiento de la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de descendientes, ascendientes o cnyuge que se hallen necesitados. Se trata pues, en ambos casos, de delitos de omisin -que se basan en un incumplimiento- y que se construyen por referencia a las normas del Cdigo civil en el que se regulan estos deberes (es decir, se trata de una ley penal en blanco). Adems, en ambos casos estamos ante delitos especiales por el sujeto activo, pues slo pueden ser autores de este delito quienes tienen determinados deberes de asistencia, que vienen determinados en el Cdigo civil (artculos 154 -patria potestad-, 269 -tutela- y 173 -guarda o acogimiento familiar-). Naturalmente, el mero incumplimiento de las obligaciones civiles no puede dar lugar a la comisin de este delito, por eso es necesario que el incumplimiento, como dice el Tribunal Supremo, sea permanente, sin causa o justificacin posible, y que sea, adems, total y absoluto (de modo que el mero retraso o el incumplimiento intermitente no constituyen este delito). Es decir, que es preciso interpretar este precepto teniendo en cuenta los principios de ofensividad e intervencin mnima. La reciente reforma del CP (por LO 15/2003 de 25 de noviembre) vara la sancin prevista para este delito (debido a la supresin de la pena de arresto de fin de semana que era la que se prevea anteriormente) y la eleva adems a una pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a doce meses. Se prev tambin (art.126.2) la posibilidad de que el Juez o Tribunal imponga motivadamente la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de esos derechos (patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar). El art. 227 incrimina el que se ha denominado Impago de pensiones (acordadas judicialmente) que supone dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos cualquier tipo de prestacin econmica a favor del cnyuge o hijos establecida en convenio judicialmente aprobado o resolucin
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judicial en los supuestos de separacin legal, divorcio, declaracin de nulidad del matrimonio, proceso de filiacin o proceso de alimentos a favor de los hijos. Este precepto (introducido en nuestro derecho penal en el ao 1989) ha sido muy polmico y criticado por estimar que consagra una especie de prisin por deudas que vulnerara lo acordado en el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 que obliga al Estado espaol, y en cuya virtud nadie ser encarcelado por el solo hecho de
no poder cumplir una obligacin contractual. Se dice, adems, que en nuestro

derecho ya existen instrumentos jurdicos suficientes para hacer efectivas las pensiones (el Derecho civil), as es que se estara acudiendo al derecho penal en este mbito de forma innecesaria. Lo cierto es que estas afirmaciones venan acompaadas de una realidad social que demostraba el incumplimiento sistemtico, en muchos casos, de estas prestaciones econmicas, as como la realizacin de todo tipo de operaciones para ocultar los ingresos o los activos patrimoniales con la finalidad de eludir el pago de la prestacin. De modo que a la pervivencia de este delito en el CP de 1995 se ha unido una jurisprudencia que, en su aplicacin, ha optado por una interpretacin restrictiva que incluye en el mbito penal nicamente los incumplimientos que renan una serie de requisitos (y que denoten un cierto nivel de ofensividad). Es de destacar que la reforma del CP (por LO 15/2003 de 25 de noviembre) cambia la pena prevista para este delito (que antes era de arresto de ocho a veinte fines de semana) que pasa ahora a ser una pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis a veinticuatro meses. Se trata de un delito de omisin propia que consiste en el incumplimiento de prestaciones de carcter econmico que hayan sido acordadas judicialmente por parte de aquellas personas obligadas a ello (es, por eso, un delito especial propio). Para que se cumpla el tipo penal es preciso que el incumplimiento se produzca en los trminos en que ste lo define: dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos cuando se trata de obligaciones econmicas que se abonan en plazos. Es igualmente constitutivo de delito, como precisa el art. 227.2, dejar de pagar cualquier otra clase de prestacin econmica de las previstas en el apartado anterior que no tenga un carcter mensual y que sea, por tanto, distinta a una
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pensin (por ejemplo, una indemnizacin). Con relacin a este delito es necesario resaltar que como la funcin del derecho penal no es la criminalizacin del incumplimiento de las obligaciones que tienen su base en el derecho civil, es preciso, como por otra parte exige el concepto de omisin sobre el que se construye este delito, que quien deja de pagar la prestacin tenga recursos econmicos para hacerla efectiva, de modo que, obviamente, no sea posible aplicar este delito por la mera existencia de una deuda. Y, por otro lado, que los beneficiarios de las prestaciones no dispongan de los medios suficientes para cubrir las necesidades vitales. Porque es necesario, aunque el tipo penal no lo diga, que el incumplimiento coloque a los beneficiarios de las prestaciones en situacin de necesidad (como as han determinado numerosas resoluciones judiciales). Tambin hay que destacar que segn el art. 227.3 la reparacin del dao exige, en este caso, el abono de las cantidades que se adeuden. Adems y segn el art. 228 estamos ante delitos que slo pueden perseguirse previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, salvo que se trate de un menor de edad, incapaz o persona desvalida, en cuyo caso tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal. Art. 229. Abandono de un menor de edad o incapaz por parte de la persona que est encargada de su guarda. Con esta modalidad tpica se altera la situacin personal del menor o incapaz (colocndolo en una situacin de desamparo) y con ella, los vnculos que le unen con su mbito familiar. Si el abandono se realiza por padres, tutores o guardadores legales, se impone una pena mayor (art.229.2) y mayor an (art.229.3) cuando por las circunstancias del abandono se pone en concreto peligro la vida, salud, integridad fsica o libertad sexual del menor de edad o del incapaz (sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito ms grave, en cuyo caso estaramos ante un concurso de delitos). Se trata de un delito de peligro concreto para bienes jurdicos personalsimos del menor o incapaz que requiere para su comisin que las circunstancias del abandono sean tales que generen ese peligro concreto, y que todo ello sea abarcado por el dolo del autor. Adems, el art. 230 incrimina el denominado abandono temporal (de un menor de edad o de un incapaz) estableciendo una pena inferior en grado a la de los artculos anteriores en atencin a la duracin del abandono.
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En el art. 231 se incrimina (como modalidad del abandono de menores -es el denominado abandono impropio) la entrega del menor a un tercero o a un establecimiento pblico, por quien tiene a su cargo la crianza o educacin del menor o incapaz, cuando no concurre la anuencia de quien se lo haya confiado. Se trata tambin aqu de un delito especial que requiere un autor que tenga a su cargo la crianza o educacin del menor y que lo entregue, sin consentimiento de quien le confi el menor, o a un tercero, o a un establecimiento pblico. Y al igual que en el delito de abandono del art. 229 se prev un tipo cualificado si con la entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad fsica o libertad sexual del menor de edad o incapaz. El art. 232 incrimina la utilizacin (o prstamo) de menores para la prctica de la mendicidad -tambin cuando sta sea encubierta-. Se entiende que a travs de este precepto se pone en peligro la formacin y la educacin del menor adems de afectar a su dignidad personal e incluso poner en peligro su salud e integridad fsica, ya que se exige que quien actue lo haga con conocimiento de la edad del menor y con la intencin de explotarlo, utilizarlo para la prctica de la mendicidad. Si adems, y con la finalidad de practicar la mendicidad, se trafica con los menores o incapaces (es decir se les entrega a cambio de un beneficio econmico y con cierta habitualidad) o se emplea con ellos violencia o intimidacin, o se les suministra sustancias perjudiciales para su salud, se impone una pena ms grave (art.232.2). Se trata de agravar el delito del prrafo anterior en atencin a los medios a travs de los que se realiza. Finalmente, el art. 233 establece la posibilidad de imponer a los responsables de estos delitos la pena inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez aos (n1); la posibilidad de imponer, adems, la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico cuando el culpable ostenta la guarda del menor por su condicin de funcionario pblico (n2); y finalmente, la obligacin de que en todo caso el Ministerio Fiscal inste de la autoridad competente las medidas pertinentes para la debida custodia y proteccin del menor (n 3).
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AUTOEVALUACIN
Enumere algunos de los delitos que en este Ttulo suponen la alteracin de la relacin de filiacin. Diga en qu consiste el delito de abandono de familia del art. 226 del CP. Explique de qu forma aplica la jurisprudencia el delito de impago de pensiones del art. 227 y cul es la razn de esa interpretacin. Diga qu tipo de sancin es comn a muchos de los delitos tipificados en este Ttulo y cul es su fundamento.
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DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN SOCIOECONMICO
Captulo 14
1.
INTRODUCCIN
Una de las novedades ms importantes del CP de 1995 es la incorporacin
plena de los delitos socioeconmicos en el catlogo de figuras punibles. El desarrollo del Estado social, la intervencin cada vez mayor del Estado en diversas esferas que antao se consideraban de mbito particular, ha dado lugar a cambios culturales y jurdicos en los sistemas de las sociedades modernas, que propician la creacin de catlogos de conductas que antes se consideraban meras infracciones administrativas y hoy son consideradas delitos. Este proceso que ha sido distinto en los diversos pases de nuestro entorno cultural, est vinculado fundamentalmente al carcter social del Estado, en tanto modelo de gobierno en el que los poderes pblicos se responsabilizan por la proteccin social y econmica de los ciudadanos (art. 40 CE). Cabe resaltar que el desarrollo histrico de este modelo de intervencin del Estado, aunque parte del modelo econmico keynesiano,en lo que atae a las regulaciones penales econmicas, ha sucedido muy distintamente en los diversos pases de nuestra rea. Con carcter general desde los aos 30 del siglo XX se establecen reglas econmicas e infracciones del mismo tipo, pero mientras en algunos pases han derivado a legislaciones especiales (caso de Italia y Alemania), en otros se ha optado por el CP (Espaa y en menor medida Francia). Esto va a tener repercusiones en materia de reglas comunes y determinacin de los principios de aplicacin, como seguidamente se ver. Es que el reconocimiento de las modernas infracciones econmicas como delitos (Derecho Penal socioeconmico) no deja de plantear tensiones con los llamados delitos clsicos (o Derecho Penal nuclear), los que tradicionalmente han constituido conductas punibles. Sobre todo porque el Derecho Penal que conocemos se ha construido induciendo las reglas comunes (dogmtica) desde los comportamientos clsicos de A mata o roba a B, por lo que los conceptos tradicionales se pivotan alrededor de conductas personales, con bienes jurdicos individuales y vctimas determinadas. Los nuevos delitos socioeconmicos se alejan mucho de estas coordenadas, pues adquieren las siguientes caractersticas:
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a) Sujetos colectivos: Los sujetos intervinientes son organizaciones, empresas, grupos de individuos que actan bajo un fin comn. Normalmente se desarrollan los comportamientos en contextos complejos, estandarizados, donde es difcilmente identificable una(s) persona(s). De ah que sea importante la determinacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. b) Bienes jurdicos supraindividuales: Los delitos socioeconmicos no protegen los clsico bienes jurdicos (vida, salud, libertad, etc.), sino bienes jurdicos que trascienden la esfera individual y, por tanto, se les denomina supraindividuales. c) Problemas de causalidad: Los comportamientos se estructuran como figuras de riesgo (delitos de peligro) por lo que la determinacin de la causalidad ya no es un elemento naturalstico necesario, sino ms bien, se opta por infracciones de carcter normativo (imputacin objetiva). d) Vctimas indeterminadas: El alejamiento entre autor(es) y vctima(s) hace tambin que sea difcil determinar a las vctimas. El carcter colectivo, intangible y difuso de algunos bienes jurdicos (el mercado, los consumidores, etc.) da lugar a que no sea posible observar fsicamente la lesin de bienes jurdicos en vctimas concretas. Proceso de incriminacin y descriminalizacin El proceso de incriminacin de las infracciones econmicas sucedido en los ltimos tiempos ha dado lugar a la llamada expansin del Derecho Penal (SILVA SNCHEZ). Un fenmeno de ampliacin de las conductas delictivas que pone en peligro las bases de garantas en las que se asienta el tradicional Derecho Penal. Las nuevas figuras, normalmente de peligro, que flexibilizan reglas de imputacin (taxatividad de la ley penal, lesividad, culpabilidad) sobre todo desconocen el principio de tima ratio, pues llega a presentarse la intervencin penal como prima ratio. De ah que la discusin ms importante del Derecho Penal de los ltimos tiempos sea sobre la legitimidad de este nuevo modelo de intervencin. As, la Escuela de Franckfurt (HASSEMER) propugna la reduccin del mbito penal al Derecho Penal clsico (delitos que vulneran bienes jurdicos individuales) y la
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estructuracin de estos nuevos delitos en un Derecho de intervencin, a caballo entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. Esta propuesta ha tenido poca acogida, porque la realidad legislativa es de expansin de estos delitos y porque los acadmicos consideran un atraso social proponer la despenalizacin de figuras que daan gravemente bienes sociales, de gran reconocimiento, como el medio SHNEMANN). Relaciones con el Derecho Administrativo sancionador No obstante, una de las cuestiones ms interesantes de los nuevos delitos socioeconmicos es su relacin con el Derecho Administrativo sancionador. Determinar cundo una figura que vulnera bienes socioeconmicos debe ser considerada delito y cundo infraccin administrativa es una cuestin de Poltica Criminal, que el legislador debe dilucidar teniendo en cuenta diversos extremos: importancia de los bienes jurdicos, grado de lesin, formas de ataque. De todos modos, en estos campos existe una sinergia muy grande entre el mbito penal y el mbito administrativo sancionador, a tal punto que se ha dicho que el Derecho Penal constituye el brazo armado de las infracciones. Quizs por eso algunos autores proponen legislaciones especiales para este tipo de delitos (por ejemplo, legislacin de proteccin del medio ambiente, contra la Hacienda Pblica, infracciones laborales, etc.). Tan es as, que se pronostica que en el futuro, el Derecho Penal se descompondr en Derecho Penal del Medio Ambiente, Derecho Penal de la Empresa, Derecho Penal Laboral, etc., al igual como sucedi con el Derecho Civil. - En todo caso, se habla de la creacin de nuevas estructuras de imputacin, pues resulta en algunos casos prcticamente imposible aplicar las tradicionales estructuras del delito a comportamientos modernos de las sociedades actuales complejas. No es posible, por ejemplo, definir los comportamientos contra el medio ambiente sin utilizar normas penales en blanco que haga referencia a las infracciones administrativas. ambiente (opcin criminalizadora, MARTNEZ-BUJN,
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2.
SISTEMTICA ADOPTADA EN EL CP
El legislador de 1995 no ha establecido una lnea divisoria clara entre los
tradicionales delitos patrimoniales y los modernos delitos socioeconmicos, toda vez que resulta difcil, en algunos casos concretos, reconocer comportamientos que afectan al patrimonio individual o al orden socioeconmico. Es que existe una zona mixta en la que coinciden comportamientos que afectan el patrimonio-individual y el econmicocolectivo (QUINTERO OLIVARES) Ejemplo Una gran estafa de una empresa constructora a varios compradores de viviendas, puede afectar al patrimonio individual y al orden econmico. En realidad los dos bienes jurdicos que propone esta rbrica corresponden a dos dimensiones, una individual y otra colectiva, de bienes jurdicos que protegen distintos aspectos de la Constitucin econmica. Y es que la propiedad privada y su funcin social son inescindibles (STC 37/1987). Ahora bien, se trata de dos dimensiones que plantean problemas de imputacin distintos. Mientras que los delitos patrimoniales, en tanto figuras tradicionales, requieren el menoscabo del bien jurdico patrimonio, los delitos contra el orden socioeconmico (el mercado), al tratarse de bienes jurdicos colectivos no tangibles, normalmente se configuran como comportamientos de riesgo para el bien jurdico. De todos modos, resulta oportuno establecer qu delitos configuran como objeto de tutela el patrimonio, cuyo menoscabo determina la lesin del mismo. Estos son: hurto, robo, apropiacin indebida, insolvencias fraudulentas, usurpacin, daos y defraudaciones de fluidos. Otros delitos, en cambio, requieren contar con una configuracin propia del patrimonio tutelado/ lesionado (la estafa) o aminorar el sentido estrictamente patrimonial (propiedad intelectual e industrial) o tendrn un sentido slo indirectamente ligado a lo patrimonial-personal (alteraciones de precios en subastas, delitos relativos al mercado y a los consumidores, delitos societarios) (QUINTERO OLIVARES).
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Los bienes jurdicos del orden socioeconmico Dentro de toda la gama de bienes jurdicos que rene el Ttulo delitos contra el orden socioeconmico, conviene distinguir entre los supraindividuales o colectivos: de un lado, los bienes jurdicos generales, que se caracterizan por ser intereses pertenecientes a la generalidad de las personas que se integran en la comunidad social; de otro, hay bienes jurdicos que se denominan difusos y que afectan a determinado sector o grupo (MARTNEZ-BUJN). Ejemplo Seran bienes jurdicos generales: el medio ambiente, el mercado, el orden econmico, la Hacienda Pblica; pero seran bienes jurdicos difusos: los derechos de los trabajadores, de los consumidores, de las sociedades. Tcnicas de tipificacin: delitos de lesin y delitos de peligro Como ya se ha dicho, los delitos patrimoniales requieren menoscabo del bien jurdico, por lo que se configuran como delito de lesin, mientras que en los delitos socioeconmicos se utiliza la tcnica de peligro y, a veces, de lesin. Conviene observar los casos. Se trata de delitos socioeconmicos de lesin o dao: el delito societario de administracin fraudulenta del art. 295 CP, el delito de defraudacin tributaria del art. 305 CP, el delito de imposicin de condiciones ilegales del art. 311 CP. Por el contrario, se trata de delitos de peligro, que pueden ser de peligro concreto, cuando exigen que la accin del sujeto activo cause un resultado consistente en la creacin de un concreto peligro de lesin para el bien jurdico tutelado, como por ejemplo, el delito societario de imposicin de acuerdos abusivos del art. 292 o el delito de prevencin de riesgos laborales del art. 316 CP; de peligro abstracto, cuando la tipificacin de la conducta consiste en la mera accin del sujeto activo consistente en un peligro que no requiere una concrecin ni proximidad del peligro, como por ejemplo, el delito societario de obstaculizacin a la actuacin supervisora de la Administracin del art. 294 CP, el delito contable de no llevar libros o registros fiscales del art. 310.a. La tcnica de la tipificacin de delitos de peligro abstracto Muy utilizada en los delitos socioeconmicos, est presente en los delitos econmicos que tutelan bienes jurdicos inmateriales, institucionalizados o espi-
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ritualizados, no reconducibles a bienes jurdicos individuales, porque afectan a las estructuras bsicas del sistema econmico. Tambin se emplea la tcnica del peligro abstracto en aquellos delitos socioeconmicos de carcter supraindividual, que se orientan a la proteccin de bienes jurdicos individuales o suficientemente individualizables (ejemplo, los delitos de consumo, contra el medio ambiente, delito de abuso de informacin privilegiada del mercado de valores). En estos casos, el bien jurdico que se tutela no es autnomo, sino que se preserva en tanto y en cuanto va ineludiblemente referido a genuinos bienes jurdicos individuales, como son el patrimonio, la libertad de disposicin o decisin econmica. (MARTNEZ-BUJN). Contenido del bien jurdico patrimonio Antes de pasar a estudiar los delitos patrimoniales conviene comprender los alcances del bien jurdico patrimonio. En sentido amplio. Se puede definir el patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones, referibles a cosas u otras entidades, referibles a cosas u otras entidades, que tienen un valor econmico y que deben ser valorables en dinero. Lo que caracteriza el concepto penal de patrimonio es tanto el valor econmico de la cosa, como la proteccin jurdica que se brinda a la relacin de una persona con esa cosa. Se trata de una concepcin mixta jurdico-econmica del patrimonio (MUOZ CONDE).
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AUTOEVALUACIN
Qu opinin le merece la criminalizacin de las infracciones contra el orden socioeconmico?. Seale 4 ejemplos de bienes jurdicos individuales y 4 de bienes jurdicos colectivos. Seale una conducta punible que implique una vinculacin entre bienes jurdicos individuales y bienes jurdicos colectivos. En qu medida la Constitucin determina el contenido de los bienes jurdicos patrimonio y orden socioeconmico?.
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HURTO Y ROBO
Captulo 15
1.
HURTO. TIPO BSICO. HURTO IMPROPIO. TIPOS CUALIFICADOS
Tipo bsico
El hurto es la figura bsica que afecta al patrimonio, en la forma de apoderamiento. El art. 234 CP define el hurto como: El que con nimo de lucro, tomare las
cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueo...

El bien jurdico protegido es no slo la propiedad de la cosa, sino tambin la posesin, ya que el art. 236 CP castiga a quien sustrajere la cosa mueble de quien la tenga legtimamente en su poder. As, por ejemplo, se puede incluir en este precepto la figura del deudor prendario que se apodera de la cosa dada en prenda al acreedor, sin cancelar su deuda. El supuesto contrario, cuando el acreedor prendario (poseedor de la cosa) se apodera de la propiedad ajena, comete un delito de apropiacin indebida (MUOZ CONDE). Al tratarse de un bien jurdico disponible, el consentimiento, excluye la tipicidad. El tipo objetivo consiste en una conducta de apoderamiento de cosa mueble ajena, sin violencia (porque en este caso estaramos ante un robo). Cosa es todo objeto corporal que posee un valor econmico y es susceptible de apropiacin. La distincin entre cosa mueble e inmueble, sirve para distinguir las figuras de hurto y robo para la primera y usurpacin para la segunda. La cosa mueble, pues, es todo objeto del mundo exterior que sea susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento (Ejemplo: los animales, partes del cuerpo, ttulos valores, billetes de lotera, etc.). Ajenidad, significa que la cosa no pertenece al sujeto activo. Son atpicos los apoderamientos de cosas sin dueo (res nullius), pero no los objetos perdidos que tienen dueo, en cuyo caso estamos ante una apropiacin indebida del art. 253 porque el sujeto no toma la cosa de su dueo o legtimo poseedor. Las energas y fluidos no son cosa mueble comprendida en el delito de hurto porque existe una previsin tpica expresa, del art. 255 (delito de apropiacin de energas y fluidos).
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El resultado material consiste en la apropiacin de la cosa. Para la consumacin del delito se requiere desplazamiento patrimonial y exige la separacin fctica de una cosa del patrimonio de su dueo y su incorporacin al del sujeto activo. Se trata de una disponibilidad potencial del sujeto activo respecto de la cosa hurtada; no se requiere una efectiva disposicin. Lo extrado debe exceder de 400 euros, de lo contrario estaramos ante una falta contra la propiedad del art. 623.1 CP Caso lmite: persecucin y detencin inmediatas, interrupcin de la persecucin o el autor se deshace del objeto en la huida (STS 26-05-98) La Ley Orgnica 15/2003 introdujo un segundo prrafo al artculo 234 que ha sido modificado por la reforma introducida por la LO 5/2010. Segn la nueva redaccin, si en el plazo de un ao se realizan TRES faltas del artculo 623 CP, se impondr la pena del delito, siempre que lo sustrado exceda los 400 euros. Con la reforma de la LO 15/2003 se introdujo una variable nueva en la poltica criminal espaola: la conversin de varias faltas en delito bajo el auspicio de la tolerancia cero hacia los delincuentes habituales, criminalizando y persiguiendo con dureza los pequeos hurtos. En el ao 2003 el artculo exiga la comisin de CUATRO faltas del artculo 623 en el plazo de un ao y siendo el montante de lo sustrado superior a 400. El hecho de que se endurezca la norma reducindose de 4 a 3 el nmero de faltas cuya comisin ser castigada como delito delata que la medida original no obtuvo los resultados previstos por el legislador. El tipo subjetivo del hurto requiere nimo de lucro, esto es, la intencin de apropiarse de la cosa, en beneficio del propio sujeto activo o de un tercero. Se trata de un elemento subjetivo del injusto que define la existencia del tipo. Negativamente, da lugar a la exclusin de la tipificada o a la existencia de otra conducta punible, como el nimo de uso, puede dar lugar al delito uso ilegtimo de vehculo de motor del art. 244 CP. El error sobre la ajenidad, da lugar a un error de tipo que comporta la impunidad.
Hurto impropio o furtum possesionis

El art. 236 CP castiga el apoderamiento del dueo de la cosa mueble o de quien actua con su consentimiento, cuando la sustrajere de quien la tenga
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legtimamente en su poder (el poseedor). Aqu, como se ha dicho no se protege la propiedad, sino la posesin. No se requiere disponibilidad del patrimonio por parte del sujeto activo, sino perjuicio del legtimo poseedor o de un tercero, que se valora segn el valor de la cosa sustrada que debe exceder de 400 euros, de lo contrario estaramos ante una falta del art. 623.2 CP.
Tipos cualificados
El art. 235 CP sanciona casos de hurto especialmente calificados, con una pena mayor, cuando: 1. Se sustraigan cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico. En estos casos resulta importante delimitar el contenido de este delito respecto de los delitos contra el patrimonio artstico (art. 321). Se discute si el valor histrico, cultural o artstico es un concepto normativo pendiente de valoracin o, por el contrario, un concepto normativo ya valorado con arreglo a lo dispuesto en la Ley 16/1985 de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol, reducindolos a los bienes declarados de inters cultural y, por ello, inventariados. La cualificacin del precepto cualquiera que sea su rgimen jurdico y su titularidad, no obliga a reducirlos a los bienes inventariados (MUOZ CONDE, SALINERO ALONSO). 2. Se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio pblico, siempre que la sustraccin ocasionare un grave quebranto a ste, o una situacin de desabastecimiento. Se entiende por cosas de primera necesidad: alimento, vivienda, vestido, medicamentos, etc. Cosas destinadas a un servicio pblico: cables y postes telefnicas, tendido de ferrocarriles. Este tipo cualificado plantea problemas de delimitacin respecto al delito de desrdenes pblicos del art. 560. La STS 21-02-89 establece que la delimitacin se realizar en funcin de la finalidad: apoderamiento/menoscabo. 3. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustrados, o se produjeren perjuicios de especial consideracin. Aqu lo importante es que el valor de lo sustrado sea cuantioso. Las SSTS 15-04-98 y 20-04-96 establecen en 6.000 euros el valor de especial gravedad. La determinacin de perjuicio ocasionado es ms amplio.
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4. Ponga a la vctima o a su familia en grave situacin econmica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la vctima. En este supuesto basta con aprovechar la posicin de inferioridad de la vctima p.ej., minusvala, ceguera, ancianidad, minoridad, etc., esto es, el abuso de superioridad, sin requerir que el autor deba interponer medios positivos para debilitar la defensa. Ejemplo, un robo a persona o familia indigente. 5. Se utilice a menores de 14 aos para la comisin del delito. Esta agravacin implica un plus de desvalor respecto a la conducta de aquellos autores que se sirvieran de menores inimputables (ni siquiera responsables conforme a lo dispuesto en la LO 5/2000 de responsabilidad penal del menor) para la ejecucin material del tipo de hurto. (Esta cualificacin ha sido introducida por la LO 5/2010).
2.
ROBO. TIPO BSICO. TIPOS CUALIFICADOS

El art. 237 CP estructura el delito de robo bajo dos modalidades: 1. Robo con fuerza en las cosas. 2. Robo con fuerza en las personas. Elementos comunes. El delito de robo constituye estructuralmente una
figura cualificada respecto del hurto, pues se tratara de un hurto ms violencia (en las cosas o las personas), por ello tiene los elementos bsicos comunes: bien jurdico, apoderamiento de cosa mueble ajena, nimo de lucro, disponibilidad de la cosa. Lo que distingue pues, al robo del hurto, es el medio empleado para el apoderamiento, la violencia. El hurto, sera definible, de manera negativa respecto del robo, como un apoderamiento sin violencia. De otro lado, la concurrencia de violencia sobre las cosas o sobre las personas define el delito de robo, con independencia de la cuanta de lo sustrado. En ambos tambin se requiere el elemento subjetivo nimo de lucro.
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Robo con fuerza en las cosas

- El art. 238 CP define taxativamente los casos en que se considera robo con fuerza en las cosas, por lo tanto, este elemento tiene un contenido normativo. La concurrencia de estas circunstancias define la subsuncin de la conducta en el tipo penal: 1. Escalamiento. El escalamiento ha de constituir un medio para la sustraccin, un medio que sirva para el acceso interior del lugar; no se entiende como tal el escalamiento que sirve para salir del lugar. No existiendo una definicin legal de lo que se entiende por escalamiento, hay que acudir a la interpretacin jurisprudencial. sta ha hecho una interpretacin amplia del mismo: a) entrada por cualquier lugar no destinado al efecto (STS 25- 03-93); b) trepar, ascender o subir; c) acceso a cosas que se encuentran fuera del alcance de su mano empleando cualquier medio de ayuda: d) interpretacin teleolgica: quebrantamiento de defensas que ha puesto el propietario para defender el objeto, exteriorizando una energa criminal comparable a la que caracteriza a la fuerza en las cosas: superacin violenta de obstculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad (SSTS 20-04-99; 18-01- 99) (CORCOY BIDASOLO Y OTROS). 2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. Es la llamada fractura exterior. Tambin es un medio para el acceso al interior del lugar; no se entiende como tal cuando se utiliza para salir del lugar. Puede ser de un bien mueble o inmueble: edificio, casa, finca, coche, barco, etc. Los daos producidos se subsumen en el delito de robo. 3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. Es la llamada fractura interior. Se trata de la violencia sobre cosa mueble para el apoderamiento de lo que est en el interior. Tambin debe ser el medio utilizado para sustraer su contenido, lo cual es un elemento subjetivo del injusto que explica que la conducta de llevarse la cosa mueble
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para forzarla y no se consigue el apoderamiento es tentativa de robo y no hurto. Por ejemplo, llevarse la maleta para forzarla y apropiarse de su contenido. 4. Uso de llaves falsas. El art. 239 establece lo que ha de entenderse por llaves falsas: 1 Las ganzas u otros instrumentos anlogos. 2 Las llaves legtimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infraccin penal. 3 Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. 4 A los efectos de este artculo, se consideran llaves las tarjetas, magnticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnolgico de eficacia similar. 5. Inutilizacin de sistemas especficos de alarma o guarda. No encontrndose estos dispositivos dentro de la consideracin de llaves falsas y quedando la duda sobre la posibilidad de entenderlo como fractura, el legislador del 95 ha incorporado esta nueva modalidad de robo con fuerza en las cosas. Tambin se trata de un medio para acceder a la posesin de una cosa mueble o inmueble, como un coche, una casa, un edificio, un museo, etc., con el fin de apoderarse de un objeto mueblo. No se entiende como tal las offendicula o sistemas de autoproteccin como trampas, armas que se disparan automticamente cuando entra el ladrn, vallas electrificadas, perros adiestrados, etc., en cuanto suponen una defensa activa de la propiedad incidiendo sobre el sujeto que va a cometer el robo. Lo mismo sucede con echar a unos perros guardianes un somnfero; tampoco entrara dentro de este apartado ni en otros, salvo que escale o fuerce la cerradura (MUOZ CONDE).
Tentativa y consumacin
Habr tentativa cuando no se logra coger o asir las cosas muebles ajenas, a pesar de tender la conducta exteriormente a tal finalidad, o cuando hay un apo-
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deramiento efectivo sin disponibilidad material de los objetos; habr consumacin cuando hay aprehensin, posesin y posibilidad de disposicin, aunque sea potencial (SSTS 10-10- 1997 (DE VICENTE MARTNEZ).
Concursos
El delito de robo con fuerza en las cosas subsume el delito de daos y el allanamiento de morada; salvo en el caso del desistimiento del robo, donde se puede sancionar estos delitos si se perfeccionan. El TS ha apreciado delito continuado de robo con fuerzas en las cosas, cuando ha habido una pluralidad de sustracciones bajo la misma forma de apoderamiento (SSTS 12-05-1975; 19-12-1986). Tipos cualificados El robo con fuerza en las cosas se califica como agravado cuando se producen las cualificaciones previstas en el art. 235 CP (supuestos de cualificacin del hurto, ya vistos), as como dos supuestos ms: 1. Casa habitada. El art. 241.2 CP define el concepto penal de casa habitada: Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de
una o ms personas, aunque accidentalmente se consideren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar. Y en el apartado 3 dice: Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al pblico, sus patios, garajes y dems departamentos o sitios cercados y contiguos al
edificio y en comunicacin interior con l, y con el cual formen una entidad
fsica.
De la redaccin del concepto se desprende que el legislador no exige la actualidad en el uso de la morada, pero tampoco puede entenderse por tal una casa deshabitada. El legislador agrava especialmente esta figura en consideracin al peligro que puede suponer para las personas que habitan en ella, las cuales pueden ser objeto de violencia o intimidacin. Adems, la violacin a la intimidad tambin es una consideracin de la agravacin. La jurisprudencia ha hecho una interpretacin extensiva del concepto de casa habitada, aplicando la agravante siempre que haya algn morador aunque no est presente, sin tener en cuenta especial consideraciones
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(STS 8-05-1998). Ello, segn MUOZ CONDE, desborda el sentido literal posible producindose una analoga in malam partem. 2. Edificio o local abierto al pblico. Se trata de aquellos dedicados a cualquier servicio oficial, civil o militar, del Estado, Comunidades Autnomas, provincias o municipios. Con la actual redaccin se incluyen tambin locales privados abiertos al pblico como restaurantes, colegios, supermercados, bancos, etc. La Junta General de la Sala 2 del TS, en acuerdo de 22 de mayo de 1997 ha propuesto una interpretacin que es seguida por la jurisprudencia posterior, segn la cual slo se aplica esta agravacin cuando el robo se produce en las horas abiertas al pblico (DE VICENTE MARTNEZ).
Robo con fuerza en las personas

El delito de robo con fuerza en las personas (art. 242 CP) tambin conocido como robo con violencia o intimidacin, al igual que el delito de robo con fuerza en las personas posee los mismos elementos estructurales del hurto con el plus de la violencia o intimacin a las personas. De ah que sea definitivo establecer el contenido de este elemento, en tanto elemento singular respecto de las otras dos figuras. La violencia o intimidacin son elementos que se reconducen al contenido y alcance que tienen para las amenazas, coacciones, lesiones y detenciones ilegales (SSTS 20-10-00; 19-05-98; 20-02-98). La clsica distincin entre vis abso-
luta y vis compulsiva corresponden a la violencia fsica y a la violencia psquica.

La violencia o intimidacin pueden realizarse sobre la persona del sujeto pasivo del delito o cualquier otra persona, aunque para ste se calificar slo como intimidacin (coacciones o amenazas) o lesiones, en su caso. La entidad mnima que se considera violencia es aquella que es idnea para doblegar la voluntad del sujeto pasivo (para que le d la cosa), teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes. Se consideran como tales los atentados a la libertad e integridad que sean necesarios para la consumacin y que operen como un medio para obtener la cosa. Aquellos realizados despus del apoderamiento se castigan independientemente. Particulares problemas plantea la violencia o intimidacin sobrevenidas
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al apoderamiento pero anteriores a la consumacin (disponibilidad potencial de la cosa). El TS admite la tentativa de robo con violencia o intimidacin si se emplean estos medios antes de la disponibilidad y para lograr la fuga e impedir la detencin (SSTS 2-10-01; 9-03-01; 16-09-98; 27-04-98; 21-02-90) (CORCOY BIDASOLO Y OTROS). Tentativa y consumacin. Problemtico resulta establecer si hay consumacin cuando slo se ejerce violencia o intimidacin sobre las personas con nimo de apoderamiento, pero ste no se produce. La anterior regulacin lo admita (ficta
consumatio, STS 5-05-97) (CORCOY BIDASOLO Y OTROS). En realidad estaramos

ante un supuesto de tentativa y si la violencia o intimidacin da lugar a un homicidio o lesiones, entrarn en concurso con un robo en grado de tentativa. Concursos. Se considera que la intimidacin que constituyen delitos de amenazas o coacciones se subsumen en el robo, por cuanto no se sanciona independientemente. En cambio, en el caso de la violencia, cuando es grave y da lugar a lesiones u homicidio, se castigan en concurso. Lo mismo sucede cuando la intimidacin da lugar a una privacin de libertad que constituye detenciones ilegales. Participacin en el robo. El TS ha abandonado la postura del concierto previo para aplicar la coautora de todos los intervinientes en el robo, aunque lo hicieran en distintas formas de contribucin, y ahora mantiene el criterio del dominio funcional de cada uno de los intervinientes en el hecho. Esta postura permite adaptar mejor la calificacin del grado de participacin segn la distinta contribucin, ya sea durante los actos ejecutivos (sustraccin, apoderamiento, violencia) o se limite a tareas de vigilancia o transporte. Se suele calificar la conducta del que vigila como complicidad (SSTS 15-10-1974-1975) y al conductor del vehculo cooperador necesario (STS 12-05-1986). Tipos cualificados Artculo 242.2. TIPO CUALIFICADO La reforma penal realizada por la LO 5/2010 introduce en el artculo 242.2 la agravacin por COMISIN EN CASA HABITADA como cualificacin del robo con fuerza en las personas. Este elemento estaba previsto con anterioridad a la reforma nicamente como agravante del robo con fuerza en las cosas (artculo 241.2).
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El art. 242.3 CP establece la agravacin del robo con violencia o intimidacin cuando El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas ser
castigado con la pena de prisin de dos a cinco aos, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia fsica que realizase. Por arma el
TS entiende la de fuego, las navajas, cuchillos, estoques, hoces, martillos, jeringuillas infectadas, hachas, tijeras, machetes, cutter, destornilladores, etc. Por medio peligroso, entiende una piedra de gran volumen, un ladrillo, una botella, etc. Especial problema plantea el uso de arma simulada o inutilizada, esto es, armas de juguete con apariencia real, arma estropeada, etc. En realidad no debera apreciarse la agravacin porque no supone un peligro real para la vida o la integridad de las personas (SSAP Tarragona 1-07-98; Barcelona 11-06-98); sin embargo, se ha aplicado la agravante cuando se trata de arma metlica, en tanto medio peligroso, que puede servir para golpear y lesionar (SAP Guadalajara 17-06-96). Tipo privilegiado El art. 242.4 CP establece una atenuacin cuando la violencia o intimidacin ejercidas sea de menor entidad. Se trata de supuestos de robo que, aunque ejercidos con cierta violencia, sta no es grave como para merecer las altas penas del robo. Ejemplo: el tirn del bolso. La determinacin de entidad mnima de la violencia va a ser importante para calificar un robo con la pena de prisin de dos a cinco aos o esta modalidad privilegiada.
3.
OTROS TIPOS PENALES CONTRA EL PATRIMONIO: LA EXTORSIN, HURTO DE USO DE VEHCULOS Y USURPACIN
La extorsin
El art. 243 CP castiga al que con nimo de lucro, obligare a otro, con
violencia o intimidacin, a realizar u omitir un acto o negocio jurdico en perjuicio
de su patrimonio o del de un tercero. Estamos ante un delito complejo, pluriofensivo, porque se protege tanto el patrimonio y la libertad. Consiste en obligar, doblegar la voluntad del sujeto pasivo, para que realice u omita un contrato, una
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obligacin (puede ser suscribir una escritura, firmar un cheque, modificar un testamento, en perjuicio de su patrimonio o de un tercero (por ejemplo, si es un representante). El elemento subjetivo nimo de lucro define la extorsin y la distingue de otras figuras. As, quien obliga a realizar un acto o negocio jurdico para cobrar una cantidad, puede resultar ms bien unas coacciones del art. 172 CP, si es para cobrar lo debido puede ser un delito de realizacin arbitraria del propio derecho del art. 455 CP. La consumacin se produce cuando la vctima realiza u omite un acto o negocio jurdico que perjudica su patrimonio o el de un tercero, aunque el sujeto activo no consiga el lucro pretendido, que forma parte del agotamiento del delito. Concursos. La extorsin plantea problemas de concurso de leyes con el robo con violencia e intimidacin antes visto. La extorsin se distingue en que sta requiere un acto de disposicin patrimonial por parte de un extorsionado o un tercero (en el robo es slo del sujeto pasivo), puede recaer en un patrimonio mobiliario o inmobiliario (en el robo slo puede ser mobiliario); normalmente cuando hay inmediatez de la coaccin y la disposicin patrimonial se califica como robo. Con el delito de amenazas condicionales (chantaje del art. 171.2 CP), la extorsin de distingue por el nimo de lucro, esto es, si se amenaza con un mal no patrimonial es chantaje, si es patrimonial, es extorsin. Cuando se obliga al sujeto pasivo no a suscribir sino a entregar el documento o escritura pblica, se trata de un robo con violencia o intimidacin. Cuando se trata de obligar a suscribir un contrato no patrimonial (contraer patrimonio, adoptar, etc.) no puede ser extorsin, ser un delito de amenazas o coacciones. Si la violencia da lugar a un resultado lesivo se aplicar un concurso (con detenciones ilegales, agresin sexual, por ejemplo).
Hurto de uso de vehculos

El art. 244 CP castiga al que sustrajere un vehculo de motor o ciclomotor
ajenos, cuyo valor excediera de 400 euros, sin nimo de apropirselo. Si el valor
es inferior, se trata de una falta del art. 623.3 CP.
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El tipo objetivo consiste en la accin de sustraer el vehculo para utilizarlo, siendo indiferente que lo conduzca l mismo o un tercero; ambos se consideran coautores (SSTS 14- 04-1975; 25-09-1986). Se entiende por vehculo de motor o ciclomotor todo vehculo de traccin mecnica. El tipo subjetivo sin nimo de apropirselo se configura de manera negativa: ausencia de voluntad de apropiacin, esto es, con nimo de uso potencial (aunque no se haga efectivamente). Tipos cualificados El art. 244 dispone que si el hurto de uso de vehculo se realiza con los siguientes elementos la pena se aplicar en su mitad superior: Se denomina tambin a este supuesto robo de uso. 1. Fuerza en las cosas. Este es un concepto normativo, como ya se ha visto, establecido en el art. 238 CP. La jurisprudencia considera llave falsa a la utilizacin de dispositivos para poner en marcha el vehculo. 2. No restitucin dentro de cuarenta y ocho horas. Por razones polticocriminales el legislador ha dispuesto este baremo para sealar el hurto de uso de vehculo, independientemente del nimo que se haya tenido, aunque haya sido de apropiacin. 3. Empleo de violencia o intimidacin. En estos casos se aplica la agravante, si ha existido violencia o intimidacin para sustraer el vehculo, aunque el sujeto lo restituya, siempre que tenga nimo de uso, pues si tiene nimo de apropiacin ser un robo con violencia o intimidacin.
Usurpacin
El CP recoge en el Captulo V del Ttulo XIII cuatro figuras de usurpacin. En estos delitos se protege el patrimonio inmobiliario, tanto la propiedad como la posesin legtima de los inmuebles. La punicin se limita a los casos en los que la mayor entidad del riesgo o peligro para el bien jurdico merezca una sancin penal. Se trata de cuatro figuras penales: 1. Ocupacin y usurpacin violentas (art. 245.1 CP). El tipo objetivo consiste en ocupar (un inmueble) o usurpar (un derecho real inmobiliario
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ajeno), utilizando para ello violencia o intimidacin. Se requiere una apropiacin y coetnea disposesin del inmueble o derecho real. El tipo penal tambin requiere un resultado, segn el cual se grada la pena: la utilidad que le reporte al usurpador y el dao que cause al usurpado. La ajenidad del inmueble es una cuestin prejudicial que debe resolver el Derecho Civil. Por su estructura requiere dolo. La reforma introducida por la LO 5 /2010 establece un cambio de la sancin penal prevista para esta conducta: si con la anterior redaccin del tipo la pena indicada era de multa la reforma prev pena privativa de libertad prisin- de uno a dos aos. El fuerte endurecimiento de la sancin (afectando al derecho fundamental a la libertad del actor) indica un aumento del desvalor de la conducta por parte del legislador en atencin a la alarma social que provoca la ejecucin de estas conductas 2. Ocupacin pacfica (art. 245.2 CP). Es una figura nueva del CP de 1995 que intenta cubrir la laguna de punibilidad de una ocupacin pacfica que no constitua delito, intentando con ello reprimir al movimiento de okupas que busca poseer casas desocupadas. Se trata de una figura que infringe el principio de ltima ratio del Derecho Penal y una sobreproteccin del patrimonio inmobiliario, toda vez que las ocupaciones pacficas pueden ser resueltas por el Derecho Civil (BAUCELLS LLADS). 3. Alteracin de trminos o lindes (art. 246 CP). Sanciona la alteracin de trminos o lindes, destruyndolos, arrancndolas, derribndolas, etc. de las lindes de fincas urbanas o rsticas, de dominio pblico o privado, que haga imposible su determinacin. Si la utilidad no alcanza los 4000 euros se trata de una falta del art. 624 CP. 4. Distraccin del curso de las aguas (art. 247 CP). Sanciona el desvo de las aguas de uso pblico o privado. Si se hiciera mediante la instalacin de mecanismos o alterando contadores, se tratara de una de las defraudaciones del fluido elctrico y anlogas, previstas en el art. 255 CP (STS 6-06-1972) (MUOZ CONDE).
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AUTOEVALUACIN
Ponga un ejemplo de un delito contra el patrimonio, distinguiendo de otro de falta contra el patrimonio. Qu clase de error es el del sujeto que hurta un abrigo sin saber que es ajeno? Fundamenta la respuesta. Resuelve el siguiente caso: A y B entran en la finca de C para recoger manzanas. Juan sustrae a Silvia la cartera del bolso con 800.000 euros, haciendo una raja en el bolso, sin que ella se diera cuenta. Hay violencia constitutiva de robo? Fundamenta la respuesta. Es admisible una causa de justificacin en el hurto por situacin de necesidad: robar para comer? Fundamenta la respuesta.
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Captulo 16
LA ESTAFA
1.
LA ESTAFA. TIPO BSICO. TIPOS CUALIFICADOS. ESTAFAS ESPECFICAS
UBICACIN EN EL CDIGO PENAL DE 1995 TTULO XIII Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico CAPTULO 6 DE LAS DEFRAUDACIONES Seccin 1 De las Estafas Artculos 248-251 El tipo objetivo se define en el art. 248 CP como la utilizacin de engao bastante para producir error en otro, inducindole a realizar un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno.
Artculo 248.1.
El engao es la pieza clave de la estafa. Para determinar su concurrencia debemos tener en cuenta que no basta con que el actor desarrolle el engao es preciso que este sea BASTANTE para producir un ERROR en la vctima y que ese error le determine a realizar la disposicin patrimonial. El engao ser RELEVANTE en la medida que sea ADECUADO para producir error. El xito de la conducta engaosa depender de la capacidad de la artimaa para ALTERAR los elementos de juicio de los que disponga la vctima. (Deben tenerse en cuenta las circunstancias del sujeto pasivo y si estas son conocidas o reconocibles por el autor). El error consecuente debe ser consecuencia del engao y el desencadenante del acto de disposicin patrimonial. Otro de los elementos exigidos por el tipo es la realizacin de un acto de disposicin patrimonial que debe provocar un perjuicio en el sujeto pasivo o en un tercero. La DISPOSICIN PATRIMONIAL puede consistir en la entrega de una cosa o cantidad, la prestacin de un servicio, la realizacin de un pago o la omisin de una conducta de contenido patrimonial (no cobrar una herencia). La disposicin patrimonial es VOLUNTARIA (provocada por el error que ha producido el engao pero NO FORZADA). El acto de disposicin es el NEXO CAUSAL entre el engao y el perjuicio.
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El DAO PATRIMONIAL que se exige en el artculo 248 debe producirse como resultado de la disposicin patrimonial a la que ha dado lugar el engao. La lesin patrimonial debe ser EFECTIVA y VALORABLE ECONMICAMENTE. Solo el detrimento econmico derivado DIRECTAMENTE de la disposicin patrimonial del engaado puede ser considerado PERJUICIO a efectos del delito de estafa. . EL SUJETO PASIVO: Se exige la identidad entre el engaado y el disponente. Lo que no es necesario es que el engaado sea tambin el perjudicado, puede serlo un tercero (estafa en tringulo). . CONSUMACIN: La estafa se consuma con la produccin del perjuicio patrimonial, aunque no se produzca el provecho econmico para el autor. La tentativa se da cuando el engao es descubierto a tiempo y neutralizado. Cuando hay insuficiencia en el engao estaremos ante una tentativa INIDONEA. . TIPO SUBJETIVO: Dada la configuracin de la estafa anclada en el engao y en el nimo de lucro- es un comportamiento que exige la presencia de DOLO referido a los elementos objetivos del tipo (error, engao, disposicin patrimonial y perjuicio econmico). Adems el tipo un elemento subjetivo: NIMO DE LUCRO.
Artculo 248.2 Otras modalidades comisivas en el Delito de Estafa

A) La modalidad de estafa mediante manipulacin informtica La ACCIN TPICA consiste en la Consecucin de TRANSFERENCIA NO CONSENTIDA de activo patrimonial en perjuicio de tercero mediante MANIPULACIN INFORMTICA O ARTIFICIO SEMEJANTE No comparte la dinmica comisiva de la estafa tradicional pero tiene elementos coincidentes con la estafa tradicional: El Bien jurdico protegido es el mismo (PATRIMONIO) y el objetivo es lograr una TRANFERENCIA PATRIMONIAL NO CONSENTIDA. Con esta figura se cubre la laguna legal derivada de la inadecuacin del tipo de estafa para hacer frente a un tipo de ataques contra el patrimonio mediante la manipulacin de datos informatizados. El legislador no concreta
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cuales deben ser los modos de comisin. Lo nico que exige claramente es que esas manipulaciones informticas o artificios sean CAPACES Y ADECUADAS para lesionar el patrimonio ajeno. Deben ser IDONEOS para provocar unan TRANSFERENCIA ILCITA de activos patrimoniales. B) La tenencia de tiles para ciertas estafas La accin tpica consiste en fabricar, introducir, poseer o facilitar PROGRAMAS DE ORDENADOR DESTINADOS A LA COMISIN DE ESTAFAS. Supone la incriminacin de ACTOS PREVIOS O PREPARATORIOS en relacin con estafas informticas del artculo 248. 2. a. Debe darse una combinacin de PROGRAMA DESTINADO A LA ESTAFA y pericia o habilidad informtica del usuario para que le programa pueda cumplir su finalidad. C) La utilizacin abusiva de tarjetas de crdito o dbito y cheques de viaje La inclusin de la letra c en el artculo 248.2 supone la superacin de las discusiones doctrinales a cerca de la tipificacin de las distintas modalidades de uso indebido de tarjetas de crdito y dbito y cheques de viaje (extraccin de dinero de cajeros automticos con la tarjeta y la clave de otro titular sin sus autorizacin, adquisiciones en comercios con tarjeta ajena sin autorizacin, adquisiciones a travs de internet o telefnicas utilizando los datos de una tarjeta ajena sin autorizacin etc.) Antes de que la reforma penal del 22 de junio de 2010 LO 5/2010 introdujera el presente apartado estas conductas se tipificaban bien como robo con llaves falsas, como estafa habitual o como estafa informtica sin que todas las opiniones doctrinales hubieran dado una solucin pacfica a estos supuestos. Aunque en el tipo no se explicita para estas modalidades de la estafa tambin se exige el nimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.
Artculo 249
Los 400 suponen el lmite cuantitativo que marca la diferencia entre el DELITO DE ESTAFA y la falta de estafa.
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Los elementos de valoracin que se tendrn en cuenta para la determinacin de la pena son la cuanta o importe de lo defraudado (perjuicio patrimonial econmicamente evaluable) y el quebranto econmico causado al perjudicado.
Artculo 250. Tipo agravado. Circunstancias cualificadoras de la estafa

250.1.1 Recaiga sobre cosas de PRIMERA NECESIDAD, viviendas u otros bienes de RECONOCIDA UTILIDAD SOCIAL. La razn de la introduccin de esta agravante es procurar una mayor intensidad de la tutela del consumidor frente a ataques fraudulentos a BIENES CUASIPRIMARIOS. El legislador contempla una agravacin mayor si concurren las circunstancias 4, 5 o 6, pretendiendo castigar con especial dureza las estafas que se realizan en mbitos de gran transcendencia social como la construccin de viviendas. 250.1.2 Cuando la estafa se realice por la manipulacin de un documento, ya sea por su falsificacin, abuso de firma etc. La razn de la agravacin es la mayor capacidad lesiva, es ms efectivo el engao y derriba las barreras de autoproteccin de las que hubiera podido dotarse el sujeto pasivo. Suele darse en concurso con los delitos de falsedades documentales (si se trata de documentos privados se entender subsumida la falsificacin en el delito de estafa. Si se trata de falsificacin de documentos pblicos podemos estar ante un concurso). 250. 1. 3 Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artstico, histrico, cultural o cientfico. Esta cualificacin coincide literalmente con el artculo 235. 1 para la pena de hurto. 250.1. 4 Revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudacin, entidad del perjuicio y situacin econmica en que seje a la vctima o su familia. 250. 1. 5 Cuando el valor de la defraudacin supere los 50.000 . 250.1. 6 Cuando la estafa se realice con abuso de confianza. Esta circunstancia ha presentado especiales problemas porque el engao suele realizarse abusando de la confianza; no obstante, se trata de aplicar la cualificacin cuan-
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do exista especial abuso de confianza, es decir, una relacin previa que confa la disposicin patrimonial al estafador. 250. 1. 7 LA ESTAFA PROCESAL. La ACCIN TPICA consiste en faltar a la verdad en las alegaciones o presentacin de pruebas PARA provocar un ERROR en el juzgador y que este DICTE RESOLUCIN QUE PERJUDIQUE los intereses econmicos de otros. La reforma introducida por la LO 5/2010 amplia la descripcin que el antiguo artculo 250. 1. 2 haca de la estafa procesal incluyendo ahora la especificacin de la modalidad comisiva y el objetivo que debe perseguir el autor. La estafa procesal presenta una estructura triangular (autor-juez-perjudicado) en la que se da un ATAQUE PATRIMONIAL (propio de la estafa) y adems, una OFENSA a la administracin de justicia.
Artculo 251. Estfas especficas

1. Artculo 251.1 y 251.2. La estafa mobiliaria e inmobiliaria Consiste en la disposicin de una cosa mueble o inmueble atribuyendose falsamente la capacidad de disponer de esa cosa o en la disposicin de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cargas sobre la misma. 2. Artculo 251. 3. El otorgamiento de contrato simulado La accin tpica no se somete a la dinmica comisiva de la estafa genrica: Se pena la realizacin entre los contratantes de un contrato en perjuicio de un tercero. El perjudicado, el tercero, no se receptor del engao, no participa en la accin. El perjudicado no realiza en funcin de engao acto de disposicin patrimonial alguno. Se da una posible colisin con el alzamiento de bienes: cuando el contrato se simule en perjuicio del acreedor. Por la realizacin del contrato el acreedor no podr resarcirse con los bienes del deudor.
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La reforma del CP de la LO 5/2010 introduce el artculo 251 bis regulando el papel de las personas jurdicas como sujeto activo en los delitos de estafa.
2.
LA APROPIACIN INDEBIDA. Art. 252 CP
Tipo objetivo La figura consiste en apropiarse de una cosa mueble (valor, ttulo, dinero, etc.) que se tiene originariamente como posesin lcita, pero que se convierte en manos del autor en propiedad ilcita o antijurdica. Esta conducta puede llevarse a cabo bien por actos positivos de disposicin (cambiar ttulos, por ejemplo) o negandose a devolver la cosa a su dueo cuando corresponda hacerlo. Se trata de un delito de apoderamiento que puede plantear especiales problemas de distincin con la estafa, el hurto y la malversacin, por su origen comn. Fundamental es pues, que el sujeto activo de la apropiacin indebida est en posesin lcita de la cosa apropiada, siendo la propiedad el bien jurdico directamente protegido. De ah que resulte clave determinar si el sujeto se encontraba o no ejerciendo una posesin lcita. Delimitacin respecto de la estafa En la apropiacin indebida no existe el engao previo, mientras que en la estafa el engao es esencial. No hay engao porque en la apropiacin indebida el autor posee la cosa originariamente de manera lcita y despus surge el nimo de apropirsela ilcitamente. En la praxis ser importante determinar si hubo o no engao previo. Delimitacin respecto del hurto Mientras que en el hurto hay sustraccin, en la apropiacin indebida el autor se apropia indebidamente de algo que ya se posee. Como se ha dicho, es clave determinar si el autor est o no en posesin lcita de la cosa para calificar apropiacin indebida o hurto. Ejemplo: el cajero que posee en custodia la caja o la chica de la limpieza que se apodera del dinero o bienes no est en posesin lcita, por lo cual no puede realizar apropiacin indebida, sino hurto.
240
Para resolver cundo se est o no en posesin lcita, no es necesario acudir al Cdigo Civil, pues el propio CP establece ttulos de posesin que se consideran lcitas y que suponen obligacin de entregar o devolver los objetos recibidos, en el art. 252. Delimitacin respecto de la malversacin de caudales pblicos Dado que ste delito es una infraccin penal contra la Administracin pblica (arts. 432 y ss), la distincin entre ambas figuras se realiza por el sujeto activo (en la malversacin es funcionario pblico y en la apropiacin indebida un particular) y por la cosa mueble ajena, que en la malversacin se trata de los caudales pblicos. Esta regla se quiebra con la malversacin impropia del art. 453 CP, que sanciona como malversacin conductas efectuadas por particulares sobre caudales pblicos (1 y 2) o incluso sobre bienes particulares que son depositados por autoridad pblica (Ej.: particular al que el juez deposita un coche sujeto a comiso).
Tipo subjetivo
En la apropiacin indebida el autor tiene nimo de apropiacin del objeto que posea lcitamente, por lo que el juez tendr que comprobar este extremo. Si se devuelve la cosa posterior a la apropiacin no excluye el tipo, pero puede plantear una forma imperfecta de ejecucin de desistimiento voluntario. Dado que el nimo de apropiarse es un elemento esencial del tipo subjetivo, en caso de error en las facultades o los lmites jurdicos para disponer de los bienes, debe calificarse como error de tipo, que excluye la punicin (en contra Muoz Conde, para quien se puede tratar de un error de prohibicin. Causas de Justificacin Suele invocarse el derecho de retencin y el estado de liquidacin o rendicin de cuentas pendientes. Por el derecho de retencin, segn el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio permiten en algunos casos que se retengan por el poseedor las cosas a l entregadas hasta que se le satisfagan los gastos realizados para su conservacin y manutencin. En vinculacin a este derecho est el de liquidacin de
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cuentas pendientes, aunque en estos casos no cabe la justificacin de la apropiacin indebida, sino en todo caso puede influir en la determinacin del perjuicio y, por tanto, en la determinacin de la pena. Consumacin Es un delito de resultado que requiere la apropiacin indebida de la cosa, que se manifiesta con actos de disposicin o negativa de devolver la cosa poseda lcitamente y que supone un perjuicio para el propietario. La tentativa se produce cuando se producen los primeros elementos de la apropiacin indebida pero no se produce un perjuicio para el propietario. Esto es importante, pues cabe el desistimiento voluntario (entrega de la cosa a su propietario) antes de consumar el delito. No confundir con el arrepentimiento que slo puede constituir una circunstancia atenuante del art. 21.5 CP. Concurso Como todos los delitos patrimoniales cabe apreciar delito continuado o delito masa (art. 74 CP), salvo que concurran las circunstancias cualificadoras del art. 250 CP en cuyo caso habr que establecer dicha penalidad. Penalidad Al igual que los delitos patrimoniales el hecho slo es punible cuando supera la cantidad de 400 euros; de lo contrario estaramos ante una falta del art. 623,4 CP.
Apropiaciones indebidas espacficas

A) APROPIACIN DE BIEN PERDIDO: El art. 253 CP contempla como un supuesto especial de apropiacin indebida la apropiacin de un bien perdido, aunque en puridad no lo sea ya que el autor no lo posee lcitamente. B) APROPIACIN DE COSA RECIBIDA POR ERROR: El art. 254 CP castiga al que recibe dinero o alguna otra cosa mueble, negndose a haberla recibido o cuando no procede a la devolucin, siempre que la cuanta excede de los 400 euros. Al igual que en el caso anterior no estamos propiamente ante una apropiacin indebida; de ah la previsin expresa legal.
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3.
OTRAS DEFRAUDACIONES
Anteriormente se discuta si el suministro elctrico, agua, telfono, gas, etc.
Poda comprenderse como cosa a los efectos de su castigo cuando un sujeto realizaba conexiones fraudulentas para apropiarse del suministro de otro. El legislador zanj el asunto tipificando en un Captulo concreto estos supuestos bajo la rbrica que lleva este ttulo. No obstante, quedan los supuestos de facturacin fraudulenta en perjuicio de los consumidores mediante la alteracin de los aparatos automticos como delitos relativos al mercado y a los consumidores (art. 283 CP).
A) Defraudacin del fluido elctrico y anlogas

El art. 255 CP castiga la defraudacin de energa elctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento o fluido ajeno realizado por los siguientes medios: 1. Valindose de mecanismos instalados para realizar la defraudacin. 2. Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores. 3. Empleando cualesquiera otros medios clandestinos. La conducta puede realizarse por el propio beneficiario de la alteracin o por un tercero. Para la consumacin se requiere un perjuicio de 400 euros, de lo contrario constituye una falta del art. 623.4 CP. Cabe tentativa cuando lo defraudado es menor, si se comprueba la intencionalidad de seguir realizando el delito.
B) Utilizacin indebida de terminal de comuncacin

El art. 256 CP sanciona como delito la utilizacin sin consentimiento del titular, de un terminal de comunicacin cuando el perjuicio asciende a 400 euros. Se intenta prevenir las conductas de abuso de confianza del uso indebido de telfonos pblicos y privados.
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AUTOEVALUACIN
Distingue la apropiacin indebida del delito de hurto. Da un ejemplo. Resuelve el siguiente caso: A sustrajo, mediante engao, a su hermano B el ciclomotor de ste, valorado en 300 euros. Ambos hermanos no vivan juntos. Da un ejemplo de una estafa que constituya delito masa. Resuelve el siguiente caso: En el Bar Aqu te espero entraron Pedro y Santiago y mientras el primero distraa al nico tendero que haba, el segundo se dirigi a forzar el cajetn del telfono pblico, de donde sustrajeron 120.00 euros. Resuelve el siguiente caso: Julio compra un coche de segunda mano. Se lo vendieron como un coche con 50.000 km. y en realidad tena 250.000 km., porque estaba trucado el kilometraje. El coche circul dos meses ms y se produjo una avera cuyo arreglo era de un coste mayor al del precio pagado (1.200 euros).
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LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES
Captulo 17
El bien jurdico es el derecho de crdito del acreedor concretado en el derecho a la satisfaccin que tiene sobre el patrimonio del deudor, en el caso de que ste incumpla sus obligaciones. El art. 1911 del Cdigo Civil establece la obligacin del deudor de responder en caso de incumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Conviene establecer qu se entiende por derecho de crdito. El art. 257.2 CP establece que ser de aplicacin este delito cualquiera sea la naturaleza u origen de la obligacin o deuda cuya satisfaccin o pago se intente eludir, incluidos los derechos econmicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurdica, pblica o privada. Por ejemplo: obligaciones entre socios, entre parientes, del empleador al trabajador, etc. No obstante, por el principio de especialidad algunos supuestos estn ya expresamente contemplados como delitos: cuando se trata de la elusin del pago de la seguridad social (delito contra la seguridad social de los arts. 305 CP y ss.), cuando se trata de elusin del pago a Hacienda pblica (delito contra la Hacienda Pblica. Especial relevancia adquiere la elusin del pago de los derechos econmicos de los trabajadores, que s puede calificarse como una insolvencia punible. Fundamentalmente estas conductas tienen proteccin civil dado que se trata de un incumplimiento contractual. No obstante, el Derecho Penal entra a tallar cuando el deudor realiza una serie de comportamientos dolosos para frustrar las expectativas legtimas de cobro de las obligaciones por parte del acreedor.
Alzamiento de bienes (art. 257 CP)

Dado que se trata de comportamiento defraudatorios, puede plantear problemas su calificacin respecto a otras figuras afines. En primer lugar, con la quiebra punible del art. 260 CP, delito tambin de insolvencias punibles pero que se centra en el deudo. Muoz Conde, especialista en el tema, sostiene que el art. 257 CP es preferente en los casos en que la jurisdiccin penal surja independientemente del procedimiento civil y slo se aplicar el art. 260 cuando la actuacin de la jurisdiccin penal se derive de un juicio ejecutivo de quiebra, concurso o suspensin de pago. Respecto de la estafa, se distingue en que no se exige engao previo. Respeto de la apropiacin indebida, se distingue en que los bienes son propios, mientras que en la primer son bienes ajenos.
247
Tipo objetivo: Se trata de un incumplimiento obligacional fraudulento. Por tanto, debe preexistir una relacin obligacional entre el autor que el deudor y el sujeto pasivo. La determinacin de la existencia de esta relacin obligacional la realiza el juez penal con independencia de la jurisdiccin civil, salvo que esto est en litigio (cuestiones prejudiciales). Sujeto activo del alzamiento de bienes es siempre el deudor. Se trata pues, de un delito especial pues slo puede cometerlo quien es deudor y propietario de los bienes alzados. Llama la atencin, la previsin dispuesta por la reforma LO 5/2010, que viene a establecer una mayor pena (uno a 6 aos) para aquellos supuestos en los que el delito hubiese sido cometido por persona jurdica pblica, siempre que se trata de eludir una deuda u obligacin de Derecho pblico. En cambio, cuando el sujeto activo sea una persona jurdica privada habr que estar a las reglas dispuestas en el art. 261 bis. Sujeto pasivo es el acreedor o acreedores titulares del bien jurdico protegido y afectados por la accin del alzador de bienes. La conducta tpica consiste en alzarse, que significa insolventarse o devenir insolvente provocadamente. El CP establece diversas maneras de provocar la insolvencia: realizar cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de obligaciones (art. 257.1 y 2), realizar actos de disposicin o contraer obligaciones que disminuyan el patrimonio (art. 258) . Se trata de la ocultacin material de los bienes del deudor o su desaparicin sirvindose de medios jurdicos (ventas o donaciones ficticias). Estos actos de ocultamiento deben provocar un estado de insolvencia ficticia o real, es decir, una situacin econmica tal que no le permita al deudor responder de sus obligaciones. Tipo subjetivo: El tipo exige que la accin de alzar los bienes se realice en perjuicio de los acreedores y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles. Por tanto, se trata de un delito con elemento subjetivo especfico adems del dolo. Consumacin: Segn Muoz Conde no es necesaria la produccin del perjuicio efectivo para consumar el delito de alzamiento de bienes, bastando para
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ello con la constatacin del estado de insolvencia, por tanto, caben formas imperfectas de ejecucin.
Delitos de quiebras, concursos y suspensin de pagos

Tipo objetivo: El art. 260 CP castiga al deudor declarado en quiebra, concurso o suspensin de pagos y tambin al que acte en su nombre (representante). Esta mencin resulta superflua porque ya contamos con la figura del actuar en nombre de otro del art. 31 CP. La conducta tpica consiste en una insolvencia que haya sido causada o agravada dolosamente. La quiebra es la insolvencia del comerciante; el concurso la insolvencia del no comerciante y la suspensin de pagos es la antesala de la quiebra, es decir slo para el comerciante. En la quiebra, concurso o suspensin de pagos, a diferencia del alzamiento de bienes, deben ser declaradas en un juicio ejecutivo que es declaratorio de esa situacin. Ahora bien, el propio CP (art. 260) establece la independencia de la jurisdiccin penal respecto del juicio civil. Tipo subjetivo: Es una conducta que en la propia tipificacin se exige dolo. No se puede hablar de insolvencias punibles imprudentes.
Insolvencias punibles especficas

A) Favorecimiento de acreedores El art. 259 CP contempla una modalidad especfica de insolvencia punible cuando el deudor realiza actos de disposicin o generador de obligaciones destinados a pagar a uno o varios acreedores. El legislador intenta evitar la connivencia entre el deudor y algunos acreedores. B) Presentacin de datos falsos El art. 261 CP castiga de manera atenuada respecto de las insolvencias punibles al deudor que presenta datos falsos relativos al estado contable, en un procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensin de pagos. Es una especie de estafa procesal en un procedimiento de este tipo.
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Responsabilidad de las personas jurdicas

Con la reforma LO 5/2000, el Captulo VII del CP, incorpora, a modo de disposicin comn para todos las figuras contenidas en dicho captulo, el art. 261 bis que no hace otra cosa que fijar las penas a imponer para las personas jurdicas. Para ello utiliza como criterio la gravedad de la pena asociada al delito cometido en casa caso concreto.
250
AUTOEVALUACIN
Resuelve el siguiente caso: Vctor, ante las dificultades econmicas que observaba en su empresa, decide transferir parte del patrimonio de la misma a su esposa. Cuando se produce la suspensin de pagos los activos haban sido disminuidos en 300.000 euros. A, padre de B, es condenado al pago de una pensin para B donde se decreta el embargo de bienes para satisfacer la deuda. Cuando se procede al embargo del vehculo correspondiente, se constata que haba sido vendido a C. Da dos ejemplos similares a los anteriores.
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DAOS. DISPOSICIONES COMUNES
Captulo 18
Concepto: El art. 263 CP dispone: el que causare daos en propiedad ajena
no comprendidos en otros ttulos de este cdigo..., con lo cual se trata de una

figura subsidiaria, respecto a otros daos tipificados como delitos especficos. Por ejemplo, daar la cosa propia de utilidad social o cultural (art. 289 CP), o daar bienes pblicos constitutivos de Patrimonio Histrico (art. 323 CP), etc. Bien jurdico: Se trata de un delito protege el patrimonio, pero de los considerados sin enriquecimiento, por lo que no requiere disposicin patrimonial del sujeto activo. Tampoco importa el perjuicio patrimonial producido al sujeto pasivo, slo importa la destruccin o menoscabo de la cosa. Ahora s, la cosa daada tiene que tener algn valor patrimonial econmicamente valorable, quedando fuera de la proteccin los daos morales. Tipo objetivo: La conducta tpica puede realizarse por cualquier medio, pudiendo ser posible la comisin por omisin, siempre que se den los requisitos del art. 11 CP: por ejemplo, dejar morir una vaca de calor, por inanicin, etc. El objeto material es cosa ajena, pudiendo ser cosa mueble o inmueble, pero debe ser corporal y susceptible de deterioro o destruccin. El resultado ha de ser la destruccin o inutilizacin de la cosa sobre la que recae la accin. (caben, por tanto, formas imperfectas de ejecucin). Tipo subjetivo: Es un delito eminentemente doloso, aunque el art. 267 CP establece un delito de daos causados por imprudencia grave en cuanta superior a 80.000 euros). La persecucin penal de este ltimo delito est supeditada a la denuncia del agraviado o de su representante.
Figuras legales
Hay un tipo bsico, el art. 263 CP, que castiga al que causare daos en
propiedad ajena no comprendidos en otros ttulos de este Cdigo, cuando excediera de 400 euros. Correspondientemente, se contempla la falta del art. 635,1 CP, para los supuestos de daos que no excedan de dicha cantidad. Se trata de daos dolosos. Tipos cualificados El art. 263.2 CP castiga con una pena mayor cuando los daos se produjeren con la concurrencia de las siguientes circunstancias:
255
1 Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones, bien que cometiera del delito contra funcionarios pblicos, bien contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecucin o aplicacin de las Leyes o disposiciones generales. 2 Que se cause por cualquier medio infeccin o contagio de ganado. 3 Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas. 4 Que afecten a bienes pblicos. 5 Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situacin econmica. El art. 265 CP castiga con una pena agravada cuando el daos causado el dao destruyere de modo grave, o inutilizare para el servicio, an de forma temporal, obras, establecimientos e instalaciones militares, buques de guerra, aeronaves, medios de transporte o transmisin militar, material de guerra, aprovisionamiento u otros medios o recursos afectados al servicio de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. El CP contempla otro tipo especial que ser de aplicacin cuando se produzcan daos en registros domiciliarios practicados por autoridad o funcionario (art. 534.2 CP). El art. 266 CP contempla un tipo agravado cuando los daos descritos en el art. anterior se producen mediante incendio, o cualquier otro medio capaz de
causar graves estragos o que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. Este tipo penal puede plantear problemas con los delitos de estragos del
art. 346 CP o de incendio del art. 351 CP. Cuando estos daos no ponen en peligro la salud o la vida de la personas, ser de aplicacin el art. 266 CP porque los otros tipos estn contemplados expresamente como un delito de peligro concreto. En cambio, cuando s ponen en peligro la vida o la salud de las personas se aplican los delitos correspondientes de incendios o estragos por ser figuras especiales y aplicar el principio de consuncin.
Daos informticos
Especial problemtica planteaba el sabotaje por virus informticos de los datos, programas o documentos electrnicos ajenos contenidos en redes, sopor-
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tes o sistemas informticos. De esta forma, si el virus afectaba al sistema, pero no exista un dao real o, mejor expresado, sustancial en el aparato el tipo no se activaba; ya que, a pesar de la inutilizacin de un determinado sistema informtico, puede no concurrir el dao material (MUOZ CONDE). Desde la reforma LO 5/2010, parece solucionarse el problema, destinndose el art. 264 Cp a esta cuestin. La figura -que viene a criminalizar el denominado
hacking-, establece una doble modalidad tpica: en el prrafo 1, castiga con una
pena de seis meses a dos aos la alteracin de datos informticos; mientras que una pena de seis meses a tres aos, cuando se afecte al funcionamiento de un sistema informtico. Estamos ante elementos valorativos que la Jurisprudencia deber ir delineando su significado. No obstante, la Decisin Marco 2005/222/JAI del Consejo de 24 de febrero de 2005, relativa a los ataques contra los sistemas de informacin, ha definido ambos trminos, lo que establece un criterio interpretativo que nos puede resultar vlido: Datos informticos: Representacin de hechos, informaciones o conceptos de una forma que permite su tratamiento por un sistema de informacin, incluidos los programas que sirven para hacer que dicho sistema de informacin realice una funcin. Sistemas informticos: Aparato o grupo de aparatos interconectados o relacionados entre s, uno o varios de los cuales realizan, mediante un programa, el tratamiento automtico de datos informticos, as como los datos informticos almacenados, tratados, recuperados o transmitidos por estos ltimos para su funcionamiento, utilizacin, proteccin y mantenimiento. De igual modo, el nuevo art. 264 Cp, siguiendo lo establecido por la Decisin Marco 2005, incorpora en el prrafo 3 como tipo agravado la cirberdelincuencia organizada, proponiendo la pena superior en grado cuando el delito se hubiese cometido en el marco de una organizacin criminal. La misma pena se dispone cuando los daos fuesen de especial gravedad o hubiesen afectado a los intereses generales.
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Tipos marginales
El art. 267 CP contempla un delito de daos por imprudencia grave, cuando los daos causados excedieran de 80.000 euros. Se requiere, en estos casos, denuncia de la parte agraviada. Delito de daos en cosa propia: configurado como un delito contra el inters social, concretamente contra la funcin social de la propiedad, el art. 289 CP establece un castigo para el que daare una cosa propia de utilidad social o cultural.
Disposiciones comune a los delitos contra el patrimonio

Excusa absolutoria: El art. 268 CP establece una excusa absolutoria para los delitos contra el patrimonio que se comentan entre parientes: cnyuges que no estuvieren separados de hecho o legalmente, o en proceso de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio, ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopcin, as como los afines en primer grado si viviesen juntos; siempre que no concurra violencia o intimidacin. El legislador penal, en buena lgica, considera que la intervencin penal en las relaciones familiares son ms perjudiciales que su abstencin, dejando la posibilidad de otras vas menos violentas para resolver los conflictos, como la va civil. El art. 269 CP castiga los actos preparatorios para cometer delitos contra el patrimonio de robo, extorsin, estafa o apropiacin indebida, denotando as la importancia que da al bien jurdico patrimonio en nuestra sociedad.
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AUTOEVALUACIN
Da un ejemplo de delito de daos por imprudencia grave (art. 267 CP). Cmo se califica el dao que se produce en el robo? Concurso de leyes o concurso de delitos y por qu?. Resuelve el siguiente caso: Juanito y Pepito lanzan una piedra contra un gato que se encontraba al lado de un coche, al que rompen el cristal evaluado en 200 euros. Resuelve el siguiente caso: El coche de A se encontraba aparcado en el parking del Centro Comercial Carrefour y cuando sale B de manera violenta produce un golpe contra el mismo, que le ocasiona daos por 350.00 euros. El vehculo de B se fue a la fuga y pudo localizrsele gracias al testigo C que apunt la matrcula. Resuelve el siguiente caso: A adquiri una finca en Elche con 53 palmeras datileras que constituan parte del Patrimonio Nacional conocido como Palmeral de Elche. A partir de la compra, se dedic a venderlos sin la autorizacin correspondiente.
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INFRACCIONES CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR
Captulo 19
Bien jurdico protegido es la propiedad intelectual. Para entenderlo, es necesario acudir a la legislacin extrapenal, esto es, al Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, Texto Refundido de la Ley de Propiedad intelectual (LPI). La norma contempla que la propiedad intelectual est integrada por derechos de carcter personal y patrimonial, aunque revisado el articulado del cdigo penal puede afirmarse que el mbito penal ha dado preeminencia a la vertiente patrimonial, porque exige que todas la figuras tpicas sean realizadas con nimo de lucro y en perjuicio de terceros. La misma rbrica del Captulo se refiere a propiedad intelectual, soslayando el derecho moral, quizs a nuestro entender ms relevante porque se refiere a la paternidad de la obra, esto es, al talante creativo del autor. Aunque el cdigo contempla la figura del plagio, que reivindica el aspecto moral de la propiedad intelectual (preferiramos hablar de derechos de autor), la tipificacin sigue siendo enclavada en el nimo de lucro, esto es, de ndole patrimonial. Especial relevancia criminolgica est teniendo hoy en da la piratera, especialmente de CDs, vdeos, y programas informticos. Los costes, a veces elevados, de los mismos y la facilidad que existe con los adelantos tecnolgicos actuales para copiarlos (mquinas copiadoras pblicas y privadas, descargar de la red de internet, etc.), hace que hoy en da sea difcil luchar slo con el cdigo penal contra esta lacra. No hay duda de que es necesario prevenir estas conductas, pero en estos casos, se puede observar la poca utilidad de la ley penal para la proteccin de tales derechos, por lo cual, es preciso idear otros mecanismos de control social complementarios. Tipo bsico (art. 270 CP): - Sujeto activo: puede ser cualquier, es un delito comn, por lo que si concurren varios sujetos hay que aplicar las reglas generales de autora y participacin. - Sujeto pasivo: es el titular de los derechos de propiedad intelectual o sus cesionarios (art. 5-9 LPI). - Objeto material: es una obra literaria, artstica o cientfica (arts. 10-13 LPI). Tipo objetivo: el CP establece una serie de conductas consideradas lesivas a la propiedad intelectual:
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a) Reproduccin: no podr ser utilizada sin la autorizacin del autor art. 17 LPI), a excepcin de que la copia sea utilizada para uso privado, siempre que no sea utilizada de manera colectiva o lucrativa (art. 31.2 LPI). b) Plagio: Constituye la negacin de la autora de la obra. Se entiende por plagio la copia de los elementos sustanciales de la obra original, no los accidentales. No puede ser de otra manera, dado que el conocimiento va avanzando teniendo en cuenta necesariamente las ideas de los autores que anteriormente se ocuparon del tema, pero a los que debe hacerse referencia. No es fcil, sin embargo, en la prctica dilucidar cundo estamos ante la copia de un elemento sustancial o uno accidental. Se considera sustancial al elemento creativo, que da la autenticidad a la obra, en cuanto obra original. c) Distribucin: es la puesta a disposicin del pblico del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, prstamo o de cualquier otra forma (art. 19 LPI). d) Comunicacin pblica: es la transmisin de cualquier obra al pblico por hilo, cable, fibra ptica u otro procedimiento pblico sea o no mediante abono, as como la retransmisin, por cualquier de los medios citados en los apartados anteriores y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida (art. 20 LPI). La excepcin es la comunicacin pblica con fines culturales no lucrativos. e) Importacin, exportacin o almacenamiento. f) Fabricacin, puesta en circulacin y tenencia de medios para copiar ilegalmente programas informticos. Elemento negativo del tipo: la autorizacin de los titulares del derecho de explotacin de la obra o de sus cesionarios. En todos estos supuestos debe carecer el autor de la autorizacin correspondiente, pues de lo contrario, la conducta es atpica. Tipo subjetivo: es un delito doloso con un elemento subjetivo especfico que es el nimo de lucro, que debe tener en cuenta todos los elementos del tipo objetivo. Si el sujete cree que tiene la autorizacin, pero en realidad carece de ella, estamos ante un error de tipo.
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Tipo atenuado: La reforma LO 5/2010, establece un tipo atenuado con una pena sensiblemente inferior a la prevista en el tipo bsico, cuando los hechos delictivos tuvieron como resultado un reducido beneficio econmico y las caractersticas del culpable as lo aconsejaran. Tipo agravado: el art. 271 CP establece un tipo agravado contra la propiedad intelectual cuando: a) El beneficio obtenido posea especial trascendencia econmica. b) Que el dao causado revista especial gravedad. En estos casos el legislador contempla la posibilidad de una consecuencia accesoria contra la industria o establecimiento del condenado, que es el cierre temporal, el cual no podr exceder de cinco aos. La reparacin civil: a tenor del art. 272 CP, se regir por las reglas de la LPI. Perseguibilidad: es un delito semipblico, porque requiere la denuncia de la parte agraviada o perjudicada, salvo que afecte a intereses generales o a pluralidad de perjudicados (art. 287.1 CP). Consecuencia jurdica: el juez podr decretar la publicacin de la sentencia condenatoria a costa del infractor en un peridico oficial. Concursos: los delitos contra la propiedad intelectual pueden plantear problemas de concursos con los delitos contra la propiedad (hurto, robo, estafa, apropiacin indebida y daos), as como con delitos relativos al mercado y a los consumidores (publicidad engaosa, etc.). Habr que dilucidar en cada caso la figura especial segn las caractersticas de la conducta: tipo objetivo, subjetivo, y especialmente la intencionalidad preponderante del autor de vulnerar uno u otro bien jurdico.
1.
DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Bien jurdico protegido: Es la propiedad industrial, esto es, el derecho de
explotacin exclusiva de los derechos amparados por un ttulo de propiedad industrial que ostenta el titular registral. Se discute si se trata de un bien
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jurdico individual o colectivo. Para MARTNEZ-BUJN, uno de los especialistas del tema, estamos ante un bien jurdico de tipo individual, porque la propia normativa penal supedita la tipicidad a la ausencia de consentimiento del titular de los derechos de propiedad industrial. Estamos, entonces, ante un bien jurdico disponible. Sujeto activo puede serlo cualquiera, pero sujeto pasivo slo podr ser el titular del derecho de exclusividad de la propiedad industrial de la modalidad que se trate, que corresponde en cada caso el objeto material y tiene referencia con cada artculo del CP. Se trata de objetos materiales eminentemente jurdicos, esto es, definidos por normas legales correspondientes (conceptos jurdicos). Se trata de elementos normativos del tipo que son comprendidos mediante leyes especiales.
A) Delitos referentes a invenciones y creaciones industriales

El art. 273 CP protege las invenciones y creaciones industriales. Se consideran como tales: 1 La patente o modelo de utilidad. La Ley de Patentes de Invencin y Modelos de utilidad 11/1986 (LPMU) define estos elementos. Se considera patente a toda invencin, de procedimiento o de producto, susceptible de aplicacin industrial que, no estando contenida en el estado de la tcnica o no siendo fcilmente deducible de dicho estado a juicio de un experto en la materia, confiere tras su concesin, por un perodo improrrogable de veinte aos, el derecho exclusivo de ponerla en prctica utilizando al efecto el objeto de la misma (art. 1 LPMU) (VALLE MUIZ). Por su parte, los modelos de utilidad, que estn definidos en el art. 143 LPMU), son las invenciones
que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar

a un objeto una configuracin, estructura o constitucin de las que resulte
alguna ventaja prcticamente apreciable para su uso o fabricacin. El tipo

penal exige que la patente y el modelo de utilidad se encuentren previamente registrados. El Tipo objetivo consiste en fabricar, importar, poseer, utilizar, ofrecer o introducir en el comercio patentes o modelos de utilidad. Es un tipo
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mixto alternativo, es decir, vasta con que se cumpla alguna de las conductas tpicas para su perfeccionamiento. El tipo no requiere la produccin de un perjuicio econmico para la consumacin del delito, aunque est implcito en el aprovechamiento ilcito de la patente o los modelos de utilidad. Existe un elemento negativo del tipo: ausencia de consentimiento del titular. - El Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso, aunque es suficiente el dolo eventual. Adems, el tipo requiere especiales elementos subjetivos del injusto: con fines industriales o comerciales y con conocimiento de su registro. La verdad, es que todos estos elementos subjetivos resultan superfluos toda vez que con la existencia de la patente se presume su uso industrial y que est registrada, sino no sera una patente. 2 Invenciones de procedimiento: Es lo que se conoce como Know how o saber hacer. El procedimiento para realizar (seguramente ms y mejor) un determinado producto, servicio, etc., tambin est protegido como propiedad industrial. En este caso se trata de un procedimiento que tiene por objeto una patente. El Tipo objetivo consiste en utilizar u ofrecer la utilizacin de un procedimiento objeto de una patente, o poseer, ofrecer o introducirlo en el comercio, o utilizar el producto directamente obtenido por el procedimiento patentado. Se trata de conductas muy dismiles (no es lo mismo utilizar que ofrecer la utilizacin -aqu estaramos ante conductas de peligro), pero que el legislador ha considerado alternativamente como suficientes para vulnerar el bien jurdico. 3 Modelos y dibujos industriales o artsticos o topogrficos. Los modelos y dibujos industriales o artsticos estn definidos en el art. 182 del Estatuto de Propiedad Industrial (EPI). Se entiende por modelo industrial
todo objeto que pueda servir de tipo para la fabricacin de un producto y que pueda definirse por su estructura, configuracin, ornamentacin o representacin. El dibujo industrial es toda disposicin o conjunto de lneas o colores, aplicables con un fin comercial a la ornamentacin de un
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producto, emplendose cualquier medio manual, mecnico, qumico o combinados. Modelos y dibujos artsticos son aquellos que constituyendo una reproduccin de una obra de arte, se exploten con un fin industrial.. (art. 190 EPI). Las topografas de productos semiconductores constituyen una nueva modalidad de propiedad industrial, regulada por la Ley para la proteccin jurdica de las tipografas y de los productos semiconductores de 11/1986 (LTPS). Los semiconductores son ms conocidos como microships y su investigacin constituye uno de los temas punta en la investigacin actual para el desarrollo tecnolgico. Las conductas tpicas, tanto el tipo objetivo como el tipo subjetivo, corresponden al supuesto 1 de las patentes. La doctrina ha echado en falta la inclusin de las obtenciones vegetales como posible objeto material de estos delitos, toda vez que la Ley de proteccin de las obtenciones vegetales (Ley 3/2000, de 7 de enero, de rgimen jurdico de la proteccin de obtenciones vegetales, BOE n 8 de 10 de enero 2000) otorga al titular registral similares derechos de exclusividad que la LPMU (MARTNEZBUJN). A este respecto, la LO 15/2003 de 25 de noviembre ha incorporado las obtenciones vegetales como objeto de proteccin penal en el art. 274 CP (delitos relativos a las marcas y otros signos distintivos), lo que no parece oportuno desde el punto de vista sistemtico. Hubiera sido preferible su ubicacin en el art. 273 CP. Concursos: Estos delitos pueden concurrir con el delito de falsedad documental, si adems de la correspondiente figura se altera el documento de inscripcin del derecho en el registro. Tambin puede concurrir con el delito de estafa cuando adems de la lesin de los derechos de propiedad industrial se menoscaben intereses patrimoniales de terceros (consumidores, proveedores o distribuidores de un producto, etc.). Mayores problemas plantea el concurso con delitos contra la propiedad intelectual cuando se trata de la reproduccin de un obra de arte; estaramos ante un concurso ideal.
B) Delitos referentes a marcas y signos distintivos

El art. 274 CP castiga con las mismas penas del art. 273 CP. Tambin posee similares estructuras tpicas objetivas y subjetivas, salvo que se refiere a signos
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distintivos. Remitimos al comentario anterior, las caractersticas siguientes: el derecho de propiedad industrial debe estar registrado; debe realizarse la conducta sin consentimiento del titular del derecho y debe realizarse con fines industriales o comerciales. Objeto material: La Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre (LM) reconoce los siguientes signos distintivos: las marcas y los nombres comerciales. Los rtulos de establecimiento, a diferencia de lo que ocurra bajo la vigencia de la Ley de marcas anterior (Ley 32/1988), no gozan de proteccin registral. Sin embargo, su desaparicin de los registros de la OEPM ser de manera progresiva segn lo dispuesto por la 3 disposicin transitoria de la nueva ley. El art. 4.1 LM establece que la marca es todo signo susceptible de
representacin grfica que sirva para distinguir en el mercado los productos
o servicios de una empresa de los de otras. Aunque desde el punto de

vista del Derecho industrial tambin constituyen marcas las denominaciones geogrficas de los productos y las denominaciones de origen, el CP lo contempla especficamente como objeto material del delito del art. 275 CP. Son nombres comerciales todo signo susceptible de representacin grfica
que identifica a una empresa en el trfico mercantil y que sirve para distinguirla de las dems empresas que desarrollan actividades idnticas o similares (art. 87 LM).
Tipo objetivo: 1 La reproduccin, imitacin, modificacin o utilizacin de signo distintivo para los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que aquella se encuentra registrada. 2 La posesin preordenada a la comercializacin o puesta en circulacin de productos con signo distintivo. El tipo posee una clusula abierta o de
cualquier otro modo utilice..., por lo que debe interpretarse como

conductas dentro de la esfera tpica como las realizadas con violacin de
alguna de las facultades que integran el derecho el derecho de exclusiva de la marca registrada (arts. 34 LM) y, por extensin, el de los nombres
comerciales (arts. 87.3 LM) (GUINARTE). Se considera que, de acuerdo al principio de ofensividad del Derecho Penal,.debe exigirse que la conducta tpica provoque un riesgo de confusin en el mercado (que el signo usado sea idntico o confundible con el protegido registralmente).
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Por ejemplo, el uso de Nike, Adidas, Fila, etc. para prendas que realmente no son de esas marcas. La jurisprudencia ha venido exigiendo el requisito de la confundibilidad entre el signo distintivo usado por el usurpador y el legtimo, de tal modo que aqul provoque el error en los consumidores sobre el producto que adquieren. Ntese que el objeto concreto ser productos y servicios cuando se trata de marcas, actividades si se trata de nombre comercial o establecimiento, si se tratase de rtulos. Tipo subjetivo: La figura del apdo. 2 ofrece la particularidad de incorporar la palabra a sabiendas que ms bien ha planteado confusin, pues no cabe otra posibilidad que entender estos delitos con un tipo subjetivo de dolo e incluso de dolo eventual. Concursos: Destaca la mayor relevancia de la estafa con la utilizacin ilegtima de signos distintivos. Puede haber tambin concurrencia de este delito con la falsedad documental cuando adems se falsifique el propio certificado o ttulo del signo distintivo. Distinta es la cuestin cuando se trata de la falsificacin de la propia marca. La conducta tpica de imitacin exacta de signo distintivo aparece abarcada por el trmino reproduzca del art. 274, por lo cual hay simplemente un concurso de leyes a favor del delito de propiedad industrial. C) Delitos referentes a la denominacin de origen o indicacin geogrfica Objeto material: La denominacin de origen o la indicacin geogrfica son clases de signos distintivos que destacan por el nombre de la procedencia del producto. En Espaa son importantes porque han dado fama a productos de la tierra, como el Rioja, Jabugo, Guijuelo, etc. Guinarte ha sintetizado la importancia de las denominaciones de origen: el de las empresas y productores que las emplean para individualizar sus productos; el de los consumidores que reconocen en los productos que las portan una determinadas cualidades; y, el econmico general del pas, por cuanto pueden constituir un valioso instrumento para contribuir al desarrollo econmico. Este carcter que trasciende la esfera individual ha dado lugar a la discusin de si estamos o no frente a un bien jurdico colectivo, ya que tendra una naturaleza pluriofensiva (el inters general del pas y el de los
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consumidores); pero el legislador no lo ha contemplado as, dado que contempla las mismas penas que la marca y otros signos distintivos, claramente de signo individual (MARTNEZ-BUJN). Tipo objetivo: utilizar en el trfico econmico la denominacin de origen o la identificacin geogrfica. Utilizar debe entenderse como aprovecharse de una cosa. Los comportamientos ms corrientes sern la comercializacin de productos y el uso de la denominacin en la actividad publicitaria de los mismos, no estando autorizados para ello. Existe un Consejo Regulador que incorpora los productos a determinada denominacin de origen, por lo que cual es el ente que autoriza o no la utilizacin del nombre que es signo distintivo del producto. Tipo subjetivo: Es un delito doloso comn, pero el legislador ha contemplado dos expresiones vinculadas al aspecto subjetivo del injusto: 1 el autor debe tener conocimiento de que la denominacin de origen o la indicacin geogrfica se hallan legalmente protegidas; 2 que lo realice intencionadamente. Este ltimo elemento ha sido interpretado como la exigencia de dolo directo que excluye el dolo eventual. Concursos: Puede haber un concurso real con el delito de publicidad falsa del art. 282 CP, si la conducta descrita en el art. 275 tiene tambin la entidad para causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, segn los criterios propios de imputacin objetiva de ese delito (MARTNEZ-BUJN). Puede as mismo, concurrir con la estafa cuando se realice una venta a terceros de un producto simulado como denominacin de origen; estaramos ante un concurso ideal-medial del art. 77.
D) Tipo cualificado
El art. 276 establece una agravacin del delito cuando en alguno de los supuestos anteriores concurra cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia econmica. b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos producidos ilcitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
271
c) Que el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que tuviere como finalidad la realizacin de actividades infractoras de derechos de propiedad industrial. d) Que se utilice a menores de 18 aos para cometer estos delitos.
E) Delito de divulgacin de la invencin objeto de la patente secreta

El art. 277 sanciona al que intencionadamente haya divulgado la invencin
objeto de una solicitud de patente secreta. Se trata de la divulgacin dolosa de

patentes declaradas secretas. La LP establece en el art. 19 que la excepcin a la publicidad de la patente se realizar por razones de defensa nacional. Existe, entonces, una relacin de este delito con los correspondientes a la defensa nacional de los arts. 598 y ss., pero se resolvera con un concurso de leyes a favor de este tipo por el principio de especialidad.
2.
DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES

El bien jurdico: Existe una estrecha proximidad entre los delitos contra el
libre mercado y contra los consumidores, que justifica su regulacin conjunta en un mismo Ttulo. Se trata de delitos que protegen bienes jurdicos supraindividuales del orden econmico constitucional. La proteccin del libre mercado o la competencia se entiende como condicin esencial para el funcionamiento de la economa de mercado. Mientras, la Seccin 3 se dirige a preservar autnticos intereses difusos de los consumidores. Se trata, en este caso, de un bien jurdico espiritualizado o institucionalizado de ndole colectiva, de la misma naturaleza que la seguridad del trfico, la seguridad colectiva o la seguridad pblica (MARTNEZ-BUJN). Desde esta ptica, plantea problemas la inclusin en este Ttulo de los delitos relativos a la violacin de secretos industriales y empresariales de los arts. 278, 279 y 280, toda vez que protegen la competencia desleal, esto es, un bien jurdico individual: los intereses legtimos de los empresarios como competidores.
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A) Delitos de descubrimiento y revelacin de secretos de empresa

El bien jurdico, es pues, la competencia desleal, ya que se busca proteger la capacidad competitiva de la empresa afectada por la revelacin de secretos de su actividad industrial y empresarial. Por eso, para algunos autores (BAJO/SUREZ, TERRADILLOS) se tratara, ms bien, de delitos contra la propiedad industrial. La ley de competencia se encuentra regulada a travs de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal (LCD), en cuyos arts. 13, y 14.2 se sanciona la violacin de secretos empresariales. De ah que, de acuerdo al principio de intervencin mnima, corresponda al mbito penal la tutela de los supuestos ms graves. Objeto material: el secreto de empresa. Se trata de conocimientos que se desea mantener ocultos por afectar el valor econmico de la empresa. Se entiende tanto los aspectos industriales o tcnicos, comerciales y de organizacin interna. As, se considera tambin secreto de empresa el Know how, esto es, el procedimiento para organizar una determinada produccin industrial, gestin, administracin o comercializacin de una cadena industrial. Debe tratarse de conocimientos que se intentan mantener ocultos, pues los datos que son pblicos (tributarios, seguridad social o registro mercantil), no pueden ser objeto de secreto de empresa. Lo importante es tener en cuenta que se trata de un concepto funcional: en la medida que afecte la capacidad competitiva de la empresa en el mercado. Por lo tanto, el secreto empresarial o industrial debe ser evaluable econmicamente y ser idneo para comportar ventajas competitivas. a) Delito de espionaje empresarial (art. 278 CP) Tipo bsico (parr. 1): Tipifica el apoderamiento de secretos de empresa realizado por terceras personas ajenas al conocimiento del secreto de empresa. Se trata pues, de un delito comn donde no se restringe el crculo autores. La conducta tpica se restringe a las conductas que se llevan a cabo a travs de actos comisivos de apoderamiento reprochables de objetos con informacin referidos al secreto empresarial, como por ejemplo, datos, documentos escritos o electrnicos, soportes informticos o el empleo de alguno de los medios sealados
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en el art. 197 CP. La accin de apoderamiento no puede ser entendida como en los delitos contra la propiedad de movimiento fsico, sino que debe englobar tambin toda captacin mental o intelectual de la informacin confidencial empresarial (MORALES/MORN). Es un delito doloso e incorpora adems un elemento subjetivo del injusto: el descubrir un secreto de empresa. Dicha finalidad debe ser anterior o contempornea al apoderamiento. De ah que sean impunes los descubrimientos fortuitos de secretos de empresa, aunque despus sirviese para atentar contra la capacidad competitiva de la empresa (Morales/Morn). Se admite la tentativa del apoderamiento o empleo de artificios tcnicos. Tipo cualificado: La revelacin, difusin o cesin de los secretos industriales que han sido apoderados por el autor del tipo anterior, suponen conductas agravatorias. El legislador ha elevado a la categora de delito cualificado el resultado material de revelar, difundir o ceder los secretos empresariales que han sido objeto de apoderamiento por un sujeto no obligado a guardar reserva. El sujeto activo debe ser el mismo del que realiz el apoderamiento. En el caso de ser un sujeto distinto, no podra calificrsele por este tipo, sino por el del art. 280 CP, siempre que conozca de su objeto ilcito. El prr. 3 establece una regla concursal que resulta superflua porque es evidente que de existir un concurso de delitos o un concurso de leyes habr que aplicar los principios generales establecidos con el objeto de no soslayar el desvalor de las conductas y los bienes jurdicos implicados. b) Revelacin de secreto de empresa por persona obligada a mantenerlo (art. 279 CP) Tipo bsico: difundir, revelar o ceder secretos de empresa. El elemento caracterstico de este tipo es que se trata de un delito especial, esto es, est restringido el cculo de autores: los que estn obligados a guardar reserva legalmente o contractualmente. As, importante es la concrecin del deber de guardar secreto. Dado que el tipo legal es taxativo en el momento de determinar el deber de guardar secreto, delimitado por la ley o el contrato, no sera posible ampliarlo a mbitos diseados por la buena fe o la diligencia (MARTNEZ-BUJN). En el mbito mercantil, la consignacin expresa de la obligacin de guardar sigilo o reserva
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aparece en diversas leyes. No obstante, respecto a los trabajadores, el Estatuto de los Trabajadores (art. 5.a) slo establece un deber general cumplir con la relacin contractual dentro de las reglas de la buena fe. Habr, pues, que delimitar el crculo de autores de acuerdo a su posicin de garante respecto al bien jurdico protegido. Resulta trascendente dilucidar si el empleado, obrero o encargado obligado a guardar el secreto de empresa sigue estando obligado a ello despus de terminada su relacin jurdica con la empresa. De acuerdo al bien jurdico protegido y a la redaccin del tipo, es posible mantener la obligacin de mantener el sigilo del secreto de empresa una vez acabada la relacin jurdica, si por ley extrapenal as se establece. De acuerdo a la conducta tpica, difundir, revelar o ceder (a terceros) el secreto y a la configuracin de delito especial, cabe la comisin por omisin cuando el incumplimiento del deber jurdico de sigilo equivale a su causacin. El tipo no exige un resultado de perjuicio efectivo para la empresa. Por tanto, cabe afirmar que estamos ante un delito de peligro, ya que no se requiere la lesin del bien jurdico. La revelacin de secretos no tiene que comportar una lesin a la capacidad competitiva de la empresa, pero debe ser apta para producir dicha lesin. Estamos, pues, ante un delito de peligro concreto (MORALES/MORN); aunque para otros sera un delito de peligro hipottico o de peligro de aptitud (MARTNEZ/BUJN). En el tipo subjetivo slo se requiere dolo, bastando con el dolo eventual. Consumacin: Tiene lugar en el instante en que se divulga la informacin y se acredita el peligro para la capacidad competitiva de la empresa, por lo que resulta posible la tentativa. Autora y participacin: dado que se trata de un delito especial propio sern de aplicacin las reglas generales para estos delitos. Tipo atenuado: El prr. 2 del art. 279 CP contempla la figura de revelacin de secretos por persona obligada al sigilo, cuando el secreto se utilizara en provecho propio. En este caso no se trata de descubrir a terceros el secreto, sino de utilizarlo en provecho propio. Es un tipo atenuado dependiente del otro, por lo que caben todas las consideraciones anteriormente hechas. As, el sujeto
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activo debe ser el mismo, con la diferencia de que el secreto es aprovechado para una actividad que desarrolla el propio sujeto activo. Lo que no resulta muy claro es el privilegio para la tipificacin de esta figura. Al decir de Terradillos, la utilizacin del secreto exclusivamente por parte de quien ya lo conoca recorta menos la capacidad competitiva de la empresa en el mercado que la difusin indeterminada. La consumacin se verificar cuando el sujeto utiliza el secreto en provecho propio, con independencia que se realice la efectiva lesin de la capacidad competitiva de la empresa. Cabe, pues, la tentativa. c) Delito de violacin de secreto de empresa sin tomar parte en su descubrimiento (art. 280 CP) El CP contempla una figura novedosa que permite subsanar lagunas de punibilidad cuando quien revela el secreto de empresa (conductas descritas en los dos arts. anteriores) no toma parte en su descubrimiento, siempre que conozca de su origen ilcito. Son tres las caractersticas de este tipo penal: a) conductas de los arts. 278 o 279 CP; b) no tomar parte en el descubrimiento del secreto; y c) conocer su origen ilcito. El tercer elemento, plantea especiales problemas toda vez que se refiere a un elemento subjetivo del injusto: el sujeto debe conocer que se ha descubierto un secreto por cualquier persona (art. 278 o por persona obligada a guardar secreto (art. 279) y que se ha descubierto ilcitamente. Ello plantea dificultades para la consideracin de dolo eventual (en contra MARTNEZ-BUJN). Problemas concursales: Es relevante la posibilidad de concurso con el delito de descubrimiento y revelacin de secretos del art. 197 CP tipificado como delito contra la intimidad, en especial con la revelacin y descubrimientos de secretos profesionales o laborales en relacin con el secreto de empresa. Habr que tener en cuenta cul es el bien jurdico lesionado en cada caso, la intimidad del empresario (persona fsica o persona jurdica) (art. 197) o la capacidad competitiva de la empresa (arts. 278 y ss.) pues en este caso se vera afectada la libre competencia. Se aplicara el principio de especialidad del concurso de leyes. Se discute si es posible aplicar la regla del delito continuado cuando se producen diversas conductas tpicas. Como no estamos ante las excepciones del art. 74.3 CP cabe
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perfectamente aplicar la figura del delito continuado. Particulares problemas puede plantear con las figuras de hurto, daos, apropiacin ilcita y estos delitos. Sera de aplicacin la regla del concurso ideal medio-fin del art. 77 CP.
B) Delitos contra los consumidores

a) Delito de desabastecimiento de materias primas (art. 281 CP): El bien jurdico protegido: Es el derecho de los consumidores a que el abastecimiento de materias primas o productos de primera necesidad se lleva cabo en condiciones de normalidad. En realidad es un delito complejo, porque se tutela los derechos de los consumidores y, a la vez, la libre competencia. Tipo bsico: Consta de la accin de detraer del mercado materias primas o productos de primera necesidad y de un elemento subjetivo del injusto: intencin de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteracin de precios o de perjudicar gravemente a los consumidores. Finalidad que debe coincidir al momento de la ejecucin del tipo objetivo. Basta con la concurrencia de ambos elementos, pues el tipo no requiere la efectiva produccin del resultado. Objeto material: las materias primas. Es conveniente acudir al significado econmico de las mismas: los productos bsicos utilizados en los procesos industriales para la la elaboracin de alimentos, textiles, calzado y toda clase de bienes industriales y artculos de consumo duradero (MARTNE-BUJN, MORENO/RUIZ y TAMAMES). La consideracin de productos de primera necesidad ya cuenta con una tradicin legislativa en el Derecho penal espaol, toda vez que se contempla hace tiempo como un elemento de agravacin de la estafa (art. 250.1.1 CP): son productos tales como: vestido, calzado, jabn, energas, etc. Debe tratarse, pues, de cosas imprescindibles. Conducta tpica: El legislador utiliza la palabra detraer queriendo significar acopio o acaparamiento de mercancas, en su sentido econmico: accin de una o ms personas que para dominar la oferta de un producto provoca su escasez a base de retirarlo total o parcialmente del mercado, consiguiendo as elevar los precios (MARTNEZ-BUJN, MORENO/RUIZ, VALLE). El verbo rector detraer, de carcter activo, impide la consideracin de la omisin.
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Tipo subjetivo: El tipo configura adems del dolo (pudiendo ser eventual) la consideracin de un elemento subjetivo del injusto alternativo, por lo que basta que concurra cualquiera de las tres para que se configure el tipo penal: intencin de desabastecer un sector del mercado, forzar una alteracin de precios o perjudicar gravemente a los consumidores. Tipo cualificado: El pr. 2 del art. 281 contempla una agravacin cuando el supuesto anterior se realizase en circunstancias de grave necesidad o catastrficas. El juez tendr que valorar la concurrencia de estos supuestos, independientemente de la declaracin de los mismos por parte de la Administracin. La agravacin de la conducta se justifica porque incremente la gravedad del injusto y, por tanto, debe ser una circunstancia abarcada por el dolo del autor. Concursos: Plantea problemas la concurrencia de este delito con el de maquinaciones para alterar los precios de las cosas del art. 284 CP. La figura del art. 281 es preferente respecto del art. 284 toda vez que el desvalor de este ltimo es absorbido por el art. 281 (principio de consuncin). b) Delito de publicidad engaosa (art. 282 CP) Es una figura nueva en el CP introducida siguiendo las pautas del Derecho Comparado. Tambin es conocida como delito publicitario o delito de publicidad falsa. El bien jurdico especfico es el inters difuso del grupo colectivo de consumidores en la veracidad de los medios publicitarios, concebido como un aspecto particular del orden global del mercado (MARTNEZ-BUJN). Es, por tanto, una muestra tpica de un delito socioeconmico que adquiere relevancia especfica a partir de la conceptualizacin de un bien jurdico colectivo espiritualizado, o institucionalizado. En trminos positivos, est configurado como un derecho de los consumidores y usuarios a recibir una informacin veraz de los servicios y productos ofertados por el mercado. Mediatamente, entonces, tambin se protege la seguridad y confianza sobre la naturaleza de lo que se oferta en el mercado. De acuerdo al principio de intervencin mnima debe distinguirse de las infracciones administrativas contra los consumidores, previstas como muy graves de los arts. 34-36 de la Ley 26/1983 General para la Defensa de los
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Consumidores y Usuarios (LDCU). Debe, por tanto, entenderse este delito en relacin a la idoneidad para causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores. Se tratara de un bien jurdico supraindividual en referencia a otro bien jurdico individualizable, el patrimonio y/o la libertad de disposicin econmica del consumidor, respecto del cual se configurara como delito de peligro. Se descarta la referencia al bien jurdico salud pblica, porque ste tiene tipificacin expresa. Conducta tpica. Presupuesto: la actividad publicitaria: La Ley General de Publicidad de 1988, art. 2, permite englobar como actividades publicitarias tanto las propiamente consideradas como publicidad, como las ofertas consignadas en los propios productos y servicios. Lo que s, no cabe entender como tal es la oferta individual, por las caractersticas del bien jurdico. Objeto material: Son los productos y servicios. Producto es toda cosa producida, o cosa o servicio creados con valor econmico. Servicio es prestacin humana que satisface alguna necesidad del hombre que no consiste en la produccin de bienes materiales. (MARTNEZ-BUJN). Sujeto activo: el crculo de autores se restringe a fabricantes o comerciantes, por lo tanto, es un delito especial propio. En caso de participacin de extraos, habr que aplicar las reglas del art. 30 CP. Conducta tpica: Consiste en efectuar alegaciones falsas o manifestaciones inciertas. El trmino alegaciones engloba todo tipo de comunicacin: no slo textos orales y escritos, sino tambin las comunicaciones grficas, de sonido, visuales, etc. Falsas y manifestaciones inciertas deben ser interpretadas en el mismo sentido: desconocidas, ignoradas, no ciertas, no veraces. Se discute si cabe la modalidad omisiva, esto es, si se puede considerar publicidad engaosa tambin al silenciar hechos perjudiciales. Dado como est estructurado el tipo no es posible admitir la omisin (MARTNEZ-BUJN y otros). Aptitud de la accin para causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores: Este es un elemento que cierra el tipo, restringe su interpretacin, porque de lo contrario sera difcil distinguirla de un incumplimiento contractual o una tentativa de estafa. Se trata de un delito de peligro hipottico, referido a un perjuicio grave y manifiesto. El juez debe constatar la idoneidad lesiva de la
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conducta para causar el perjuicio grave y manifiesto a los consumidores. El perjuicio debe entenderse en relacin a los intereses socioeconmicos de los consumidores (no puede ser la salud, por ejemplo). Es un delito de mera actividad, por lo que el mismo se consuma con la simple alegacin falsa idnea para causar perjuicio grave a los consumidores. Tipo subjetivo: es un delito doloso. Es un dolo de peligro que debe abarcar tanto la falsedad de las alegaciones, como su aptitud para causar un peligro grave y manifiesto a los consumidores. Concursos: Es posible admitir el delito continuado, cuando se producen una pluralidad de conductas similares. Tambin, puede concurrir con la estafa cuando se acredite un perjuicio patrimonial en uno o ms sujetos individualmente considerados. Se calificara como concurso ideal. Puede darse un concurso ideal tambin con los delitos contra la propiedad industrial (por ejemplo, el delito de defraudacin de la denominacin de origen del art. 275 CP) o con delitos contra la salud pblica (como los descritos en los arts. 362-1-3, 363-1-4 CP). c) Delito de estafa de inversores Denominado de esta forma en la Exposicin de Motivos de la nueva reforma del Cdigo penal, incorpora el art. 282 bis Cp donde se establece un nuevo delito referido al mercado de valores, que viene a criminalizar el hecho de falsear la informacin econmica-financiera contenida en los folletos de emisin de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad deba publicar y difundir conforme a la legislacin del mercado de valores. Bien jurdico: El objeto de proteccin de la norma es el inters de los inversores en el mercado de valores de conseguir la mayor veracidad en las informaciones ofrecidas por las Sociedades sobre los valores en los que se va a invertir. Evidentemente, el precepto tambin protege la seguridad y confianza del mercado de valores e, incluso, a las entidades financieras frente a los especuladores. As, configurado ante una objeto de proteccin cuya naturaleza jurdico penal es ms que discutible. Ms an, si atendemos a la construccin del tipo como delito de peligro abstracto y de mera actividad.
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Sujeto activo: El crculo de autores que pueden cometer este delito se restringe a los administradores de hecho o de derecho de una sociedad. Estamos, por tanto, ante un delito especial. Objeto material: El objeto sobre el que recae la accin son los folletos de emisin de los instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislacin del mercado de valores. Respecto a los folletos de emisin, su contenido viene descrito en los arts. 27 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. A riesgo de simplificar en exceso puede entenderse por folleto de emisin, el informe previo que debe presentarse, con carcter previo a una emisin pblica de valores, a la Comisin Nacional del Mercado de Valores y la sociedad Rectora de la Bolsa, donde consten las caractersticas de los ttulos que se van a emitir, el procedimiento de colocacin, los informes de autora del emisor. Por lo que se refiere a las informaciones que las Sociedad debe publicar, entendemos que el Legislador est haciendo referencia igualmente a las obligaciones que la Ley del Mercado de Valores hace referencia en sus arts. 25 y ss. Tales informaciones hacen referencia fundamentalmente a la capacidad y solvencia de la Sociedad emisora. Conducta tpica: Consiste en falsear la informacin que debe aportarse en los folletos de emisin o la informacin relativa a la solvencia de la empresa. Resultado material: Estamos ante un delito de mera actividad, que para su perfecta consumacin no exige perjuicio alguno para el inversor, ni incluso que la inversin se hubiese producido; sino nicamente que el sujeto activo emita una informacin falsa. De esta forma, en aquellos casos que se llegue a obtener la inversin, el depsito o la colocacin, probndose un perjuicio para el inversor se aplicar la pena en su mitad superior. Tipo subjetivo: Evidentemente estamos ante un delito doloso, donde el sujeto activo debe tener la finalidad (cuestin distinta es que lo consiga o no) de captar inversores u obtener financiacin.
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d) Delito de facturacin falsa (art. 283 CP) Bien jurdico: el inters difuso del colectivo de consumidores de que los contadores de los aparatos automticos reflejen ciertamente los productos o servicios facturados, inters que mediatamente tambin es el del mercado. Al igual que en el delito de publicidad engaosa, estamos ante un bien jurdico institucionalizado o espiritualizado, donde el sujeto pasivo es una colectividad, la de los consumidores. Objeto material: el bien sobre el que recae la accin aparece integrado por aquellos productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automticos. De ah se desprenden dos elementos: a) los aparatos automticos aptos para medir y b) el precio de los productos y servicios que va a ser facturado. La conducta tpica est estructurada como un tipo compuesto por varios actos acumulativos: manipular los aparatos primero y facturar despus. La manipulacin requiere primero un ardid, trucaje, artificio o trampa que posibilite despus una facturacin superior al servicio o producto administrado. Dada la estructuracin del tipo que establece el verbo facturar, se requiere para la consumacin del tipo la efectiva extensin de la factura. Se requiere una imputacin objetiva entre la manipulacin del aparato y la facturacin falsa. Caben formas imperfectas de ejecucin, por ejemplo, cuando se manipula el aparato y no se llega a facturar. Adems, la conducta tpica debe ejecutarse en perjuicio del consumidor. Se trata pues, de un resultado de peligro que configura tambin a este delito como de peligro hipottico. Las dos conductas (manipular aparatos y facturacin falsa) deben ser idneas para causar un perjuicio al consumidor. Tipo subjetivo: es un delito doloso que debe abarcar tanto la manipulacin del aparato, como la facturacin falsa. Adems, el sujeto debe ser consciente de la idoneidad de su conducta para perjudicar al consumidor. Autora y participacin: El tipo est configurado como delito comn, pero plantea alguna problemtica. Este es un delito caracterstico de tipo empresarial, esto es, que se realiza bajo la estructura de una organizacin empresarial. La configuracin de acciones acumulativas (tipo objetivo) y de un dolo (tipo subjetivo) que debe abarcar todos esos elementos se hace muy difcil en la
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realidad, pues lo usual en una empresa es que las funciones estn separadas, por lo que plantea muchas lagunas de punibilidad. Este es uno de los supuestos que replantea el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Concursos: Puede haber delito continuado. Adems, puede concurrir con la estafa en el caso que se acredite un perjuicio patrimonial en uno o ms sujetos individualmente considerados. Se calificara como concurso ideal. Puede darse un concurso real con la figura de la publicidad engaosa (art. 282 CP), si adems, para atraer al pblico se ha empleado publicidad falsa.
3.
DELITOS CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA

Sistemtica: Como puede verse, el cdigo no realiza propiamente esta
clasificacin de delitos. Es la doctrina que ha considerado conveniente sistematizarlos de acuerdo a la homogeneidad del bien jurdico protegido directamente, que es el libre mercado concebido como condicin esencial para el funcionamiento de la economa de mercado. Dentro de este grupo de delitos debe entenderse los que afectan la poltica de precios (art. 262 CP y art. 284 CP), as como el delito de insider trading o abuso de informacin privilegiada (art. 285 y 286 CP. En este grupo de delitos se discute de lege ferenda la incorporacin de las prcticas
restrictivas contra la competencia como delito. La LDC de 1988 no contiene una

remisin explcita al texto punitivo, ni el propio CP de 1995 contempla una figura especfica para sancionar estas conductas. En algn caso, podran ser subsumibles en los delitos estudiados de desabastecimiento de materias primas del art. 281 o el que enseguida se analizar. a) Delito de alteracin de precios en concursos y subastas pblicas y maquinaciones para alterar el precio de las cosas (art. 262 CP) Bien jurdico: es la poltica econmica de precios, entendida como un poder ordenador que tiene la Administracin para fijar los precios en funcin de los diversos factores concurrentes El art. 262 CP protege un aspecto concreto de la poltica de precios: el de los concursos y subastas pblicas.
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b) Delito de maquinaciones para alterar los precios (art. 284 CP) Bien jurdico: Se tutela aqu la libre competencia, es decir las reglas de polticas de precios que se desprenden del propio mercado y, en su caso, de la Administracin Pblica. El sujeto pasivo debe ser entendido, pues, en trminos colectivos: la Comunidad en general. Objeto material: son los precios libres. Los precios pueden referirse a cualquier cosa mueble o inmueble que sea objeto de contratacin. El vocablo libres debe entenderse como los resultantes de la libre competencia. Es obvio que esta libre competencia debe entenderse de manera relativa, la correspondiente a un Estado intervencionista en el que la Administracin puede entrar a regular. Quedan fuera de proteccin los precios fijados por la Administracin, porque no seran libres. Se entiende protegida tanto la alteracin de precios al alza (que ser lo ms corriente), como alteracin de precios a la baja. Por otro lado, la enumeracin que hace el tipo de las cosas cuyo precio puede ser alterado es simplemente ejemplificativa (productos, mercancas, ttulos valores o servicios). Slo queda fuera de proteccin las cosas que no sean objeto de contratacin. Conducta tpica: Tras la reforma del Cdigo penal mediante LO 5/2010, la figura se reorganiza, pudindose cometer la infraccin siempre que se realicen alguna de las siguientes acciones tpicas: 1) Intentar alterar los precios utilizando violencia, amenaza o engao, 2) Difundir noticias o rumores, ofrecindose datos econmicos, total o parcialmente falsos, por s o travs de un medio de comunicacin, sobre personas o empresas, con el fin de alterar o preservar el precio de cotizacin de un valor o instrumento financiero. 3) Utilizar informacin privilegiada, realiza transacciones o dar rdenes de operacin susceptibles de proporcionar indiciosos engaosos para asegurarse una posicin dominante en el mercado de valores o para fijar precios en niveles anormales o artificiales. Tipo subjetivo: el tipo slo puede ser realizado con dolo directo (Quintero, Surez) de acuerdo a los elementos del tipo objetivo exigidos.
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Concursos: Existir un concurso ideal medial del art. 77 CP cuando los medios comisivos empleados sean por s mismos constitutivos de delito, con independencia de la gravedad de los mismos. Si, como en los casos anteriores, adems se realiza un perjuicio patrimonial a sujetos individuales, puede concurrir con un delito contra el patrimonio. c) Delito de abuso de informacin privilegiada (arts. 285 y 286 CP) Cuestiones generales: El CP contempla de manera novedosa la proteccin penal del Mercado de Valores sancionando el abuso de la informacin econmica, que tienen ciertos sujetos por el ejercicio de su actividad profesional o empresarial. Existe una figura correspondiente para los funcionarios pblicos en el art. 442 CP contra la Administracin Pblica, pero en este caso se trata de la proteccin de un sector relevante del orden econmico, que es el mercado de valores. Bien Jurdico: Se trata de un objeto jurdico supraindividual difuso, que consiste en el correcto funcionamiento del mercado de valores, caracterizado en concreto por el respeto al principio de igualdad de oportunidades de los inversores (MARTNEZ-BUJN, ARROYO, MOURULLO, FARALDO Y VALLE). Algunos especialistas prefieren hablar de la confianza de los inversores en el mercado de valores (GMES INIESTA). En todo caso, se trata de un bien jurdico colectivo inmaterial, institucionalizado o espiritualizado, que est en referencia a bienes jurdicos individualizables: la libertad de participacin de los inversores en el mercado de valores. En todo caso, se discute el carcter de bien jurdico penal, dado que hay razones procesales y de eficacia que abundan en contra de la criminalizacin y a favor de la exclusiva represin por va administrativa. No obstante, la Directiva de la CEE 89/592 recomienda la represin penal de estas figuras en todos los Estados miembros. Por ello, el bien jurdico penal deber tener necesariamente referencia a bienes jurdicos individualizables para respetar principios bsicos del Derecho Penal. Para algunos, se tratara de un delito complejo, en el que se protegera tanto la confianza en el normal desenvolvimiento del mercado y el patrimonio (CORCOY BIDASOLO (Dir.). Sujeto pasivo, es entonces, un colectivo de sujetos: la colectividad de inversores, en referencia a inversores individualizables.
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Objeto material: es la informacin privilegiada, que es un concepto normativo que debe ser integrado por la regulacin extrapenal (art. 1.1 Dir. CEE 89/592) y art. 81.3 Ley del Mercado de Valores (LMV). Se trata de toda informacin de carcter concreto, que se refiera a uno o varios emisores de valores o a uno o varios valores, que no se haya hecho pblica y que, de haberse hecho pblica, podra o habra podido influir de manera apreciable sobre la cotizacin de ese o de esos valores (STJCE 3-05-01). Debe tratarse de una informacin
relevante para la cotizacin de los valores, de acuerdo al art. 81.3 LMV y as

calificada por el tipo penal. Ello significa que, en el mbito penal, es necesario realizar la verificacin de la imputacin objetiva de este resultado. Quedan fuera de la proteccin penal, entonces, todas las figuras que de haberse hecho pblicas no habran influido de modo decisivo en la cotizacin de los valores. Este juicio debe hacerse ex ante, con criterios objetivos. La referencia a valores debe llenarse con la LMV (acciones, obligaciones, bonos, deuda pblica, opciones de futuro, etc.). Se trata de un mercado de valores oficial o reconocido por el Estado (Administracin central o autonmica). Sujeto activo: Se trata de un delito especial propio: los iniciados. Insider: quien haya tenido acceso reservado a informacin en el ejercicio de su actividad profesional o empresarial. Quedan dentro de la esfera de sujetos activos: el insider societario (administradores, directivos y dems protagonistas de la sociedad emisora). Pero tambin hay que considerar a todas aquellas personas que por su actividad profesional o empresarial haya tenido informacin reservada sobre el mercado de valores, cuestin que debe verificar el juez en cada caso. El CP, ha diferencia de otros cdigos (como el suizo), no hace una referencia taxativa de los iniciados. Los trminos del art. 285 CP, con ocasin de imponen unos lmites a la interpretacin del crculo de autores. El tipo penal considera sujeto idneo no slo a quien de forma directa ejecuta el tipo, sino tambin a quien se vale de persona interpuesta, demostrando la intencin del legislador de castigar al iniciado primario, aunque las realice por intermedio de fiduciarios u hombres de paja.
Tipo bsico (art. 285 CP)

Conducta tpica: Es un tipo alternativo: usar la informacin reservada o suministrarla a un tercero. Usar debe ser entendida como una negociacin
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indebida que lleva a cabo el propio iniciado (directamente o por persona interpuesta), infringiendo su deber especfico de fidelidad o lealtad, o, una actividad de compra o venta de ttulos valores en la que se explota el conocimiento que se posee sobre la informacin reservada (abusar). De acuerdo a esta caracterizacin, se trata de un comportamiento inequvocamente activo, incompatible con una omisin. El verbo suministrar ha de interpretarse como comunicar, proveer o facilitar la informacin reservada. Resultado material o condicin objetiva de punibilidad? El legislador ha descrito un elemento en el tipo, que es obtener beneficio econmico superior a 450.759.08 euros, para s o para un tercero o causar un perjuicio de idntica cantidad, del cual se discute si es un resultado material o se trata ms bien de una condicin objetiva de punibilidad. La doctrina mayoritaria considera que estamos ante un resultado material que debe ser integrado por el dolo del autor (MARTNEZ-BUJN, FARALDO, VALLE, GONZLES CUSSAC, TERRADILLOS, SUREZ, CORCOY BIDASOLO). Para un sector (MUOZ CONDE, MORENO/RUZ, GMEZ INIESTA), se tratara de una condicin objetiva de punibilidad. El asunto es relevante sobre todo de cara al momento de consumacin y a la posibilidad de admitir la tentativa. Para aquellos que consideran que estamos ante un resultado material, el momento consumativo se da cuando se obtiene el beneficio (ganancia) o perjuicio (prdida) econmicos; concretamente cuando se produzca la variacin de la cotizacin de los valores al alza o a la baja (imputacin objetiva del perjuicio a la conducta del insider). As, cabra hablar de la posibilidad de la tentativa cuando el sujeto realiza conductas de informacin privilegiada en orden a beneficiarse o beneficiar a terceros (o perjudicar) en esa cantidad. Tipo subjetivo: Es un delito de exclusiva comisin dolosa, en el que es suficiente el dolo eventual. Concursos: Puede darse un concurso con las distintas figuras de delitos contra la propiedad industrial, por ejemplo, con el art. 279 de revelacin de secretos de empresa, pudiendo apreciar un concurso ideal. Tambin puede concurrir con el delito similar del art. 442 CP contra la Administracin Pblica, al tratarse de bienes jurdicos distintos y elementos distintos, cabra admitir el concurso ideal, porque es una sola accin.
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Tipo cualificado (art. 286 CP)

1 Habitualidad del sujeto. La habitualidad, segn la doctrina jurisprudencial tradicional, requiere de al menos tres actos. Se plantea si pueden ser o no tambin contabilizables las infracciones administrativas. De acuerdo al principio de legalidad, debe entenderse tres infracciones delictivas. 2 y 3 Especial desvalor del resultado: cuando el beneficio econmico sea de notoria importancia o cause graves daos a los intereses generales. El elemento notoria importancia debe tener en cuenta que necesariamente debe sobrepasar la cuanta contemplada en el art. 285 CP). En el segundo elemento, la palabra dao debe entenderse ms bien como perjuicio (prdida de valores econmicos). e) Delito de cohecho entre particulares La reforma del Cdigo penal, mediante LO 5/2010, incorpora una nueva Seccin al Captulo XI del Ttulo XIII del Cdigo penal. Dicha Seccin denominada De la corrupcin entre particulares, contiene nicamente el art. 286 bis del Cdigo penal. De esta forma, se transpone la Decisin Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupcin en el sector privado. Bien jurdico: Nuevamente el objeto de proteccin se difumina en los intereses de los consumidores en que le mercado funcione correctamente, asegurando una competencia justa y honesta. Conducta tpica: La conducta presenta una doble modalidad tpica: de un lado, ofrecer o conceder un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados, incumpliendo las obligaciones en la adquisicin de ventas o mercancas o en la contratacin de servicio profesionales, para obtener un favorecimiento frente a terceros; mientras que, de otro lado, se criminaliza la conducta inversa, es decir, la de los administradores, directivos o empleados de la empresa que reciben, aceptan o solicitan dicho beneficio o ventaja. Resultado material: Al igual que en el caso del cohecho de funcionarios, no es necesario que el empresario acepte el soborno, sino que para la consumacin del tipo es suficiente con el ofrecimiento. Tipo subjetivo: Nos encontramos ante un tipo eminentemente doloso.
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Reglas comunes para los delitos contra la propiedad industrial, el mercado y los consumidores: Condicin de perseguibilidad (art. 287 Cp): Los delitos contenidos en esta seccin 4 tienen una naturaleza semipblica, por lo que slo sern perseguidos a instancia de parte, a excepcin de las figuras contenidos en los arts. 284 y 285 que sern perseguidos de oficio. De igual modo, el prrafo 2 prev la denuncia de oficio cuando la infraccin afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas. Publicacin de la sentencia y consecuencias accesorias (art. 288 CP): El pr. 1 contempla la publicacin imperativa de la sentencia en los peridicos oficiales, lo cual constituye, en realidad, una sancin que restringe el derecho al honor de los delincuentes socioeconmicos, muy propia del Derecho Comparado en los delitos contra la libre competencia. Facultativamente el legislador dispone la reproduccin parcial o total de la sentencia en cualquier otro medio informativo. El pr. 2 dispone las penas que debern aplicarse cuando los delitos estudiados con anterioridad hubiesen sido cometidos por una persona jurdica.
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AUTOEVALUACIN
Resuelve el siguiente caso: A. R. Q. public un libro de gran venta, por ser muy conocida por la televisin, llamado Maltratadas. Luego se demostr que gran parte del mismo era un plagio de un libro de una escritora mexicana. Resuelve el siguiente caso: Uno de los partcipes en la elaboracin de unas fotografas, realizaba copias de las mismas sin autorizacin de los dems, mostrndolas como trabajo propio. Resuelve el siguiente caso: En el mercadillo de Las Palmas se incaut gran cantidad de relojes que eran falsificaciones de las marcas Cartier, Gucci, Rado, Chanel, etc., que se vendan a bajo precio, a sabiendas de su carcter falsificado. Resuelve el siguiente caso: Pedro y Agustn vendan habanos de marcas finas cambiando las etiquetas de los mismos, ganando por ese procedimiento unos 2.800 euros. Resuelve el siguiente caso: La inmobiliaria X vendi parcelas de terrenos rsticos como si fueran terrenos urbanos, anunciando en la publicidad que se trataba de una autntica urbanizacin. Con esa modalidad se embolsaron unas ganancias ilcitas de 3.400 euros.
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DELITOS SOCIETARIOS
Captulo 20
Caracterizacin general: Esta familia de delitos es de nueva creacin, instigada por las necesidades polticocriminales de dar respuesta penal a las infracciones cometidas en el seno de sociedades (criminalidad en la empresa, dado que los delitos patrimoniales resultaban insuficientes. El CP ha planteada una definicin propia y amplia de sociedades en el art. 297 CP: diversas clases de agrupaciones de personas que tienen en comn el que para el cumplimiento de sus fines participan de modo permanente en el mercado (cooperativas, Cajas de ahorros, bancos, mutua, entidades financieras o de crdito, fundacin, sociedad mercantil o cualquier otra entidad anloga. No se tiene, entonces, que acudir a la definicin mercantil de sociedad, siendo las entidades nombradas slo a ttulo ejemplificativo. Bien jurdico: Se discute si habra un bien jurdico aglutinador de estos delitos. En todo caso, el denominador comn es la infraccin de deberes societarios de personas preeminentes en el seno de las sociedades. Algunas veces las afectadas son las propias sociedades y otras, terceros que se relacionan con las sociedades. Se tratara de un objeto jurdico supraindividual mediato (el orden socioeconmico) que es afectado por la lesin de bienes jurdicos inmediatos que son de ndole patrimonial, entendiendo patrimonio en el sentido econmico-jurdico, esto es, bienes y derechos patrimoniales econmicamente evaluables, que sean posedos por el sujeto en virtud de una relacin reconocida por el ordenamiento jurdico (FARALDO). Sujeto activo: Los delitos societarios, salvo los tipos contenidos en los arts. 291 y 292 CP son delitos especiales propios: slo pueden ser cometidos por administradores de hecho o de derecho. Estamos ante conceptos normativos que debe ser llenado por la legislacin extrapenal correspondiente. Pueden ser administradores de derecho los rganos de administracin de las diferentes clases de sociedades siempre que renan los requisitos y formalidades exigidas por la legislacin mercantil. La delimitacin del administrador de hecho ha planteado ms controversia, puesto que existe ya un concepto mercantil del mismo y se discute si el mbito penal debe ceirse a l o no. El concepto mercantil considera administrador de hecho a toda persona nombrada como administrador, a la que le falta alguno de los requisitos formales del Derecho mercantil. Sin embargo, el concepto penal, que no necesariamente ha de ceirse al mercantil, considera administrador de hecho a todos aquellos sujetos que de hecho ejerzan las
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funciones propias del cargo de administrador, en cuanto que rgano de gestin y representacin de la sociedad (MARTNEZ-BUJN, FARALDO, BAJO, GONZLEZ CUSSAC, TERRADILLOS, VALLE, etc.) Autora y participacin: la responsabilidad penal en el seno de rganos colegiados: Dado que muy frecuentemente estos delitos se realizan en el seno de rganos de administracin que actan de manera colegiada, se discute la responsabilidad individual de los sujetos que no intervinieron en la adopcin del acuerdo lesivo para la sociedad, los accionistas o los acreedores sociales. Es dominante en la doctrina espaola establecer que en estos casos habr que averiguar cul ha sido la contribucin real de cada sujeto a la ejecucin del hecho delictivo. Concretamente, las cuestiones que deben ser abordadas son tres: a) Cundo se responde por participar en la adopcin de una decisin de un rgano colegiado?; b) cmo se responde una vez que el acuerdo ha sido adoptado? c) cmo se determina la responsabilidad individual por la adopcin del acuerdo? La cuestin es compleja y necesita ser analizada por grupos de casos como bien lo ha hecho la doctrina especializada: Vid. ms ampliamente: PREZ CEPEDA Y SUREZ GONZLEZ. Condicin de perseguibilidad (art. 296 CP): Los delitos societarios estn configurados como delitos semi-pblicos. Especialmente crtico se muestra, con razn, Martnez-Bujn, toda vez que no se entiende que estos delitos que tienen carcter supraindividual sean perseguibles a instancia de parte agraviada y los delitos patrimoniales clsicos que afectan a intereses estrictamente individuales no. Adems, dada la configuracin heterognea del bien jurdico, no siempre es fcil establecer quin es la parte agraviada. El requisito de la accin de oficio para casos de afeccin de intereses generales o pluralidad de personas afectadas deben ser interpretados por el juez. Para Del Rosal, el tipo de obstaculizacin de de la funcin supervisora (art. 294) siempre afecta a intereses generales y para Faraldo, en el tipo de falsedad en documentos sociales (art. 290 CP) tambin. a) Delito de falsedad en documentos sociales (art. 291 CP) Bien jurdico: Segn la doctrina especializada, en este delito se protege el patrimonio de la sociedad, de los socios y de los terceros (FARALDO Y NEZ CASTAO). Pero tambin la funcionalidad del documento en las relaciones jur-
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dicas. Estaramos, entonces, ante un delito complejo pluriofensivo. El propio tipo enumera los sujetos pasivos: la sociedad, los socios y los terceros. El tercero tendr que tener alguna relacin jurdica o econmica con la sociedad: el trabajador de la empresa, el acreedor, el adquirente de sus bienes, las administraciones pblicas, etc. Objeto material: el documento objeto de falseamiento est descrito de manera amplia: todos aquellos documentos que deban reflejar la situacin jurdica o econmica de la entidad. No hay un catlogo cerrado de documentos para estos efectos. Adems, habr que tener en cuenta el concepto penal de documento establecido en el art. 26 CP. Conducta tpica: El verbo rector es falsear, esto es, cualquier clase de adulteracin o simulacin de alguno de los documentos. Tambin entra dentro de la rbita del verbo rector las manipulaciones o artificios contables, que comportan un aumento o disminucin de las partidas contables debido a anotaciones u omisiones indebidas de beneficios o de prdidas. La conducta tpica podr materializarse con diversas acciones u omisiones, pero siempre tendrn como efecto una conducta activa de falsear documentos, esto es, simulaciones, manipulaciones, alteraciones, omisiones de cargo, etc., que reflejen una imagen errnea de la situacin jurdica o econmica de la sociedad. Caben, por tanto, en este tipo las falsedades ideolgicas, el simple faltar a la verdad. Adems, el tipo ha incorporado un elemento: que la conducta sea idnea para causar un perjuicio al patrimonio de la sociedad, de alguno de los socios o de terceros, configurndose as, como un delito de peligro, concretamente como un tipo de aptitud. En estos casos, habr que verificar la imputacin objetiva: que la falsedad sea idnea para causar un perjuicio econmico. El tipo est configurado en: a) Tipo bsico: cuando simplemente la falsedad supone una idoneidad para el perjuicio patrimonial; b) Tipo cualificado: cuando se verifica el perjuicio patrimonial. Tipo subjetivo: Este delito slo puede ser ejecutado dolosamente. El dolo debe abarcar no slo el conocimiento de la accin falsaria, sino tambin la idoneidad de sta para causar el perjuicio econmico.
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Autora y participacin: Se ha dicho ya que todos estos delitos son especiales propios. El problema que se plantea es si pueden ser entendidos dentro del crculo de autores a los promotores, fundadores y liquidadores de la sociedad. Estos pueden ser considerados en la categora de administradores de hecho, por tanto, sujetos activos del tipo. Cuestin distinta es la de los auditores. Por ms amplio que se considere el concepto de administrador de hecho no caben en este concepto, porque stos no realizan las cuentas, las realizan los administradores, ellos simplemente revisan, verifican las mismas. No obstante, podr plantearse un problema de participacin del extraneus cuando el auditor verifique como buenas las cuentas falseadas por los administradores. Podran ser cooperadores necesarios si se acredita que conocan de las falsedades. Puede plantearse problemas de autora en rganos colegiados, cuando las cuentas falsas son aprobadas por el Consejo de Administracin. Se resolver segn las reglas antes dichas. Concursos: Se plantea concursos con el delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 CP. Se tratara de un concurso de leyes en el que el art. 290 es especial respecto al art. 392 por ser aqul ms amplio. Particularmente complejo es el tema del concurso con la estafa. Habr que distinguir si se produce el tipo cualificado del art. 290 CP de verificacin del perjuicio patrimonial, pues si es as el tipo del art. 290 CP es preferente respecto de la estafa, por ser ley especial. Sin embargo, distinto es el supuesto en el que slo hay idoneidad de la falsedad para producir un perjuicio patrimonial y ste se verifica en una persona en particular, pues en este caso habr que aplicar el delito de estafa por ser un delito con sujeto pasivo individual, que no queda absorbido por el tipo del art. 290. En todo caso, podra haber un concurso de delitos si, adems, hay idoneidad de perjuicio para la sociedad. Con el delito contable tributario del art. 310 CP tambin puede concurrir. ste es, delito especial, cuando la falsedad est dirigida al fraude tributario; sin embargo, puede existir concurso de delitos cuando, adems, se verifique una idoneidad de la falsedad para perjudicar a la sociedad. Puede concurrir tambin con el delito de presentacin de datos falsos del art. 261 CP. Respecto a este delito el art. 290 pr. 1 es especial y tiene mayor pena por lo que resultara preferente.
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b) Delito de imposicin de acuerdos abusivos (art. 291 CP) Consideraciones generales: Esta es una figura criticada por la doctrina por considerarse que no se encuentra legitimada la intervencin penal, toda vez que se trata de conflictos dentro de la sociedad que perfectamente pueden ser resueltos por la Ley de Sociedades Annimas, en cuyo art. 143 establece la posibilidad de impugnar acuerdos por las minoras afectadas. La delimitacin de esta figura con los ilcitos mercantiles plantea, entonces, problemas, ya que adems de la ya citada, estn la teora del abuso del derecho, el ejercicio de las acciones de responsabilidad, la prohibicin legal de negocios sobre las propias acciones, etc. Sera una conducta carente de lesividad penal (FARALDO, MARTNEZ-BUJN, MUOZ CONDE, NIETO, QUERALT, TERRADILLOS, VALLE). Por ello, se impone una interpretacin restrictiva del tipo, dados los problemas planteados. Bien jurdico y sujeto pasivo: El bien jurdico es el patrimonio de los socios minoritarios (sujetos pasivos), que se ve vulnerado con la ejecucin de la conducta descrita en el tipo por parte de los socios mayoritarios. El perjuicio patrimonial es para los socios minoritarios, no para la sociedad. Sujeto activo: El sujeto activo especial del art. 291 es el socio, en primer lugar. Pero no cualquier socio, sino aquellos que se prevalen de su situacin mayoritaria en la Junta de Accionistas o en el rgano de administracin de cualquier sociedad. Hay que tener en cuenta que la consideracin de socio debe ser congruente con la interpretacin amplia de sociedad del art. 297 CP. Conducta tpica: El tipo consiste en imponer acuerdos abusivos. La interpretacin que se ha dado a estos trminos es distinta: a) Para unos, la imposicin de acuerdos integra ya el resultado material del delito (TERRADILLOS, NIETO), por lo que el aprovechamiento del mismo sera slo el agotamiento del delito. b) Para otros, el aprovechamiento de los acuerdos impuestos abusivamente forma parte del resultado material del tipo, constituido por el perjuicio para los dems socios (MARTNEZ-BUJN, FARALDO). Se impone la segunda interpretacin, porque imposicin del acuerdo abusivo est vinculado indisolublemente al prevalimiento: precisamente es el valerse de, servirse de, prevalerse de ser socio mayoritario para imponer un acuerdo. La exgesis de este prevalimiento debe ser puesto en
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relacin con el perjuicio para los sujetos pasivos (FARALDO, MARTNEZ-BUJN), tambin con el nimo de lucro y el requisito siguiente. Elemento negativo del tipo: que el acuerdo no reporte beneficios para la sociedad. Este requisito negativo redondea el tipo: el carcter abusivo del tipo debe ser el fruto de una valoracin que tenga como criterio rector la idea de que el inters social (los beneficios para la sociedad) resultara preponderante y, por tanto, restara lesividad a la figura. Resultado material: Se discute si el perjuicio de los dems socios, como resultado material del tipo ha de entenderse como una efectiva lesin al bien jurdico patrimonio, o como un resultado de simple peligro para dicho bien jurdico. La doctrina se inclina por requerir un efectivo perjuicio patrimonial y exigir una obtencin de un beneficio econmico por parte del sujeto activo, dadas las necesidades de restringir el mbito penal de aplicacin del tipo. Esta configuracin de un delito de resultado hace admisible la tentativa. Tipo subjetivo: el dolo del autor debe abarcar tanto el conocimiento de que el acuerdo es abusivo, como de que lo impone desde una posicin mayoritaria. El autor debe tener nimo de lucro y por tanto, querer beneficiarse econmicamente en desmedro de los socios minoritarios (perjuicio de los mismos). Concursos: El tipo penal del art. 291 est en relacin de especialidad con el delito de obstaculizacin del ejercicio de los derechos de los socios del art. 293 CP, cuando se trata de lesionar el patrimonio. Este delito tambin puede ser un medio para realizar el delito de administracin desleal, en cuyo caso se aplicar el concurso medio-fin del art. 77 CP, aplicando la pena de ste ltimo en su mitad superior. c) Delito de imposicin o aprovechamiento de acuerdo lesivo, adoptado por mayora ficticia (art. 292 CP) Consideraciones generales: se trata de una conducta parecida a la anterior, pero agravada por la obtencin de la mayora de manera fraudulenta (ficticia). La lesividad penal de esta conducta est ms justificada que la anterior, dados los comportamientos fraudulentos en provecho de los ms poderosos.
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Bien jurdico y sujeto pasivo: Es el patrimonio de la sociedad o de los socios. Sujeto pasivo puede ser la sociedad o algunos de los socios. Sujeto activo: Estamos tambin ante delitos especiales propios. La duda se plante respecto a la conducta de aprovechamiento, si poda realizarla una persona ajena a la sociedad, un tercero. La doctrina mayoritaria considera que en este caso tambin estamos ante sujetos con determinados deberes, esto es, socios. Conducta tpica: El tipo est descrito alternativamente: a) Imposicin de acuerdos abusivos, para lo cual hay que remitirse a lo dicho en el art. anterior. B) aprovecharse de acuerdos abusivos. Con la salvedad en ambos casos que la mayora es ficticia (fraudulenta). Aprovecharse de significa sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia o abuso (Martnez-Bujn), lo cual revela una conducta prxima a la receptacin o al encubrimiento lucrativo. Se requiere tambin perjuicio patrimonial, en este caso para la sociedad o para los socios. Cabe la tentativa por tratarse de un delito de resultado. Tipos subjetivo: El tipo no requiere elemento subjetivo del injusto, pero se trata de una conducta dolosa que debe abarcar todos los elementos antes expuestos. Concursos: Puede darse concurso de delitos con delitos contra la libertad o falsedades documentales cuando sean medio para lograr el acuerdo ficticio. Incluso puede concurrir con un delito de estafa cuando se trate de sujetos pasivo distintos. Puede concurrir con el art. 293 CP de obstaculizacin de un derecho de los socios, como sera el caso de negacin del derecho de voto para lograr la mayora ficticia. Tambin con el delito de administracin desleal del art. 295 CP cuando el tipo del art. 291 sea un medio para lograrlo. En todos estos casos, cuando los delitos sean medio para realizar el art. 291 se aplicar el concurso ideal medio-fin, calificando la figura del art. 291 en su mitad superior. Cuando el art. 291 es medio para otro, habr que aplicar las reglas del concurso de leyes. d) Delito de obstaculizacin del ejercicio de los derechos de los socios (art. 293 CP) Consideraciones generales: Este es otro delito societario que plantea controversias por la carencia de lesividad penal del mismo. Nuevamente estamos
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antes ilcitas ms propios del mbito mercantil que sancionan la vulneracin de los principios de transparencia (derechos de informacin y control) y democracia en el funcionamiento de las sociedades (derechos de participacin): Bien jurdico y sujeto pasivo: El legislador se ha limitado a elevar al rango de delito la simple infraccin de un deber extrapenal. Se trata de conductas que suponen un mero peligro abstracto al patrimonio de los socios (MARTNEZBUJN, FARALDO). Sujeto pasivo resulta circunscrito a la persona del socio. Se ha criticado que slo se proteja los derechos de los socios y no el de otros sujetos que pueden ser afectados por las decisiones de los administradores, como acreedores o trabajadores. Objeto material: el precepto tutela concretamente: derechos de informacin, participacin en la gestin o control de la actividad social, o suscripcin preferente de acciones reconocidos por las leyes. Se ha criticado que no se haya tenido en cuenta derechos bsicos que pueden ser afectados como el derecho al dividendo o a participar en la cuota de liquidacin. Conducta tpica: El tipo se estructura alternativamente: a) Negar sin causa legal al socio el ejercicio de los derechos establecidos en el tipo, conducta que tambin comprende dejar de reconocer derechos. b) Impedir sin causa legal al socio el ejercicio de ciertos derechos, conducta que tambin abarca el obstaculizar el efectivo ejercicio de los mismos aunque no se nieguen. Tipo subjetivo: Requiere solo dolo. Dada la cantidad de elementos normativos en el tipo, el error sobre los mismos dar lugar a un error de tipo, que excluye la punicin. Concursos: Tambin puede utilizarse otros delitos como medio para lograr la lesin de los derechos de los socios, en cuyo caso se tratar de un concurso ideal o real, segn el caso. Penalidad: Llama la atencin la escasa penalidad y la nula eficacia preventivogeneral que entraa.
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e) Delito de obstaculizacin a la actuacin de inspeccin o supervisin administrativa (art. 294 CP) Consideraciones generales: El problema de esta figura es que coincide con infracciones administrativas del propio ordenamiento jurdico espaol, como la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, reformada por Ley 9/1991, en la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervencin de Entidades de Crdito y otras. Al igual como del delito del art. 293 CP se trata de delitos fundamentados en la infraccin de un deber (mera desobediencia). Bien jurdico: El bien jurdico debe ser definido de manera similar a su conceptuacin en materia de ilicitud administrativa, esto es, como la necesaria claridad y transparencia que deben observar las sociedades sometidas a supervisin administrativa, en sus relaciones con las personas, entidades u rganos inspectores o supervisores. Se trata pues de un genuino delito econmico en sentido estricto, pues mediante la tutela de un bien jurdico colectivo (claridad y transparencia de las sociedades) se intenta regular la actividad interventora de la Administracin pblica en la economa. Por eso, en este delito, s se puede justificar la intervencin penal por la importancia del bien jurdico en juego, aunque habr que definir la conducta tpica. El sujeto pasivo del delito ser la colectividad. Objeto material y sujeto pasivo de la accin: El objeto material sobre el que recae la accin delictiva consiste en las personas, rganos o entidades inspectoras o supervisoras con respecto a sociedades sometidas a supervisin administrativa o que acten en mercados sujetos a supervisin administrativa. Las entidades inspectoras o supervisoras ms relevantes son el Banco de Espaa y la Comisin Nacional del Mercado de Valores. Sujeto activo: El crculo de autores se encuentra ms recortado que en otros delitos societarios, porque debe tratarse de personas pertenecientes a algunas de las sociedades sometidas a supervisin administrativa o que actan en mercados sujetos a dicha supervisin. Conducta tpica: Negar o impedir la actuacin de los organismos o personas inspectoras o supervisoras. Tiene que revestir cierta entidad, de lo contrario no podra distinguirse de la infraccin extrapenal. Puede tratarse tanto
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de ocultacin fsica o materia, como la jurdica. Cabe tambin la ocultacin indirecta o subrepticia, siempre que concurra el tipo subjetivo. Tipo subjetivo: Conducta dolosa: el sujeto debe realizar las conductas descritas al menos con dolo eventual. Concursos: La consideracin de bien jurdico colectivo de este delito permite el concurso de delitos con otros delitos societarios y con delitos patrimoniales clsicos. Las obstaculizaciones violentas pueden concurrir con delitos de amenazas o coacciones o lesiones, que deben resolverse con el concurso ideal. Lo mismo suceder cuando concurra un delito de atentado y resistencia grave del art. 550 CP. Se plantea la posibilidad de aplicacin acumulativa de sancin penal y sancin administrativa. Dado que se trata de fundamentos distintos, en un caso el incumplimiento de un deber dentro de una relacin de sujecin administrativa (la infraccin administrativa) y en otro, de un bien jurdico penal, cabe la imposicin de ambas sanciones, segn ha resuelto el TC. Penalidad: El 2 pr. del art. 294 contempla la posibilidad de que la autoridad judicial decrete algunas de las consecuencias accesorias del art. 129 CP. De acuerdo a esta prescripcin legal este sera el nico supuesto de delitos societarios en el que se admite la aplicacin de consecuencias accesorias. f) Delito de administracin desleal o fraudulenta (art. 295 CP) Consideraciones generales: Constituye uno de los ms importantes delitos societarios. Coincide la doctrina en la necesidad poltico-criminal y dogmtica de configurar esta figura tpica como infraccin penal, siguiendo las tendencias del Derecho Comparado. Bien jurdico y sujeto pasivo: El bien jurdico reside exclusivamente en el patrimonio de los sujetos pasivos que se enumeran en el precepto. As, el art. 295 no protege un bien jurdico colectivo del orden socioeconmico, aunque en algunos casos puede afectarlo (por ejemplo, cuando se trata de grandes sociedades, o sociedades bancarias). Se plantea si el patrimonio que se protege es el de la sociedad o el de los socios, esto es, quines son los titulares del bien jurdico. Para dilucidar esto es necesario comprender cul es la conducta tpica.
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Conducta tpica: El tipo penal describe las conductas de: 1) disponer fraudulentamente de bienes sociales o contraer obligaciones a cargo de la sociedad. Se entiende por sta, cualquier conducta de accin u omisin, con trascendencia en el patrimonio societario, de activo o de pasivo. 2) Estas conductas deben realizarse con abuso de las funciones del cargo de administrador, que puede entenderse: a) extralimitacin de poderes: disposicin patrimonial en relaciones externas; b) infidelidad o deslealtad en relaciones internas. Ejemplos: a) prstamos a los administradores o a sociedades controladas por ellos (autoprstamos), en condiciones distintas a las del mercado; b) prestacin de garantas (no retribuidas o por debajo del mercado) con bienes sociales para el afianzamiento de deudas personales de los administradores; c) pagos de comisiones a sociedades vinculadas o controladas por los administradores y no justificadas; d) pagos de comisiones injustificadas; e) desviar actividad empresarial a otra empresa aprovechando medios humanos y tcnicos de la perjudicada (SAP Barcelona, 24-11-00) (CORCOY BIDASOLO). Objeto material: Se trata de un delito de mala administracin de bienes sociales. De la redaccin del tipo no queda claro si el objeto material es el patrimonio social o el patrimonio de los socios enumerados: socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o capital que administre el sujeto activo. Podra interpretarse que estos socios son los sujetos en los que recae la accin tpica, pero adems la sociedad podra entenderse como sujeto pasivo (FARALDO, en contra NIETO para quien slo seran los sujetos nombrados en la norma). La discusin es importante para la perseguibilidad de estos delitos (art. 287 CP). Resultado material: La incorporacin al tipo de la exigencia de un perjuicio patrimonial efectivo que sea directo y econmicamente evaluable. El delito de administracin desleal espaol se configura como un delito de resultado lesivo, pues se exige la causacin directa de un perjuicio econmicamente evaluable a cualquiera de los sujetos pasivos enumerados en el precepto. Esto dificulta la persecucin de estos delitos en su forma consumada, aunque se admite la punicin de la tentativa. De lege ferenda se propone una punicin del mismo, como un delito de peligro (ORTS BERENGUER).
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Especial desvalor de accin: la infraccin del deber de cuidar el patrimonio ajeno. Este es un elemento estructural bsico de la conducta de administracin desleal, que en el tipo aparece definido: con abuso de las funciones propias de su cargo. Para ello habr que acudir a establecer las atribuciones que la ley establece para los administradores (arts. 128 y 129 de la Ley de Sociedades Annimas). Tipo subjetivo: Es un delito fundamentado en una conducta fraudulenta, por lo que posee un especial elemento subjetivo: el sujeto debe actuar en beneficio propio o de terceros. Se discute si se requiere dolo directo o basta con el dolo eventual. Un sector admite la ejecucin de este delito con dolo eventual (FARALDO, RAMOS), mientras que otro, entiende que segn la redaccin tpica, slo es admisible el dolo directo (MARTNEZ-BUJN, RODRGUEZ MONTAS, SUREZ). Concursos: El problema se plantea con el delito de apropiacin indebida. Cuando el delito consista en una apropiacin definitiva de los bienes que jurdicamente pertenecen a la sociedad y, simultneamente se cauce un perjuicio econmicamente evaluable para alguno de los sujetos pasivos enumerados en el art. 295, habr que calificar un concurso real porque se trata de dos bienes jurdicos distintos, y dos sujetos pasivos distintos. Distinto es el supuesto en el que el sujeto pasivo perjudicado sea nico y la conducta del autor tambin cumpla con los elementos tpicos de la apropiacin indebida. En este caso habr que calificar como concurso de leyes, en el que prevalecera el art. 295 por el principio de consuncin. Penalidad: destaca la excesiva benignidad respecto a la estafa, la apropiacin indebida y otros delitos societarios que tericamente son menos graves.
1.
LA RECEPTACIN Y CONDUCTAS AFINES

La receptacin o el blanqueo de bienes es el proceso de reconversin de los
bienes de origen delictivo, por lo cual, se fundamenta la intervencin penal. Desde un punto de vista criminolgico, la receptacin facilita la comisin del delito, toda vez que da salida a los bienes de procedencia delictiva en el mercado.
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Al tratarse de un tema que tiene un mbito internacional, los organismos internacionales se han ocupado del tema para coadyuvar a una poltica criminal comn, nica forma de lograr eficaces resultados, sobre todo en relacin a la gran criminalidad internacional. La receptacin es siempre un delito conexo a otro, de ah que su gravedad est en vinculacin con el delito de referencia. Precisamente los principales problemas dogmticos (bien jurdico, autora, etc.) provienen de ser un delito vinculado a otro. Hay dos tipos de delitos: la receptacin de bienes y el blanqueo de capitales. El CP tipifica estas figuras como receptacin y conductas afines.
a) Receptacin de delitos: Tipo bsico (art. 298)

Bien jurdico: La receptacin plantea ms problemas que el blanqueo de capitales para distinguirlo del encubrimiento tradicional como delito contra la administracin de justicia, esto es, como una forma de participacin postdelictual. Los bienes son ms difcilmente transformables que el capital, por eso la presencia de bienes ilcitamente obtenidos, necesariamente los conecta con el delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico de referencia. Conducta tpica: Consiste en dos tipos de conducta alternativas: a) ayudar a los responsables de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico a aprovecharse de los efectos del mismo; b) recibir, adquirir u ocultar los mismos. No cabe la receptacin sustitutiva, esto es, la receptacin de bienes adquiridos con el dinero sustrado. La jurisprudencia ha definido el aprovechamiento como cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, concepto que es idntico al de nimo de lucro. Sujeto activo: cualquier persona que no haya intervenido como autor ni como partcipe en el delito del que proceden los efectos. Objeto material: el legislador utiliza la palabra efectos del delito, que es ms amplia que bienes. Debe entenderse cualquier fruto de un delito que pueda generar beneficios econmicos. Coincide con el objeto material del delito precedente, porque no cabe la receptacin sustitutiva.
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Tipo subjetivo: Es un delito doloso, que posee un elemento subjetivo especial: el sujeto debe conocer que los efectos proceden de la comisin de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico. La jurisprudencia ha establecido el precio vil como indicio que acredita el conocimiento sobre la ilcita procedencia del objeto (SSTS 8-06-01; 21-01-00). Tambin, el tipo consigna el nimo de lucro. Ambos elementos subjetivos denotan la conducta de aprovechamiento del sujeto de los efectos de un delito. Penalidad: El pr. 3 del art. 298 demuestra la conexin de la penalidad de la receptacin con el delito anteriormente cometido: en ningn caso puede imponerse una pena privativa de libertad que exceda de la sealada en el delito encubierto.
b) Receptacin de faltas (art. 299 CP)

El CP ha regulado como delito distinto cuando los efectos receptados provengan de una falta. Aunque el tipo hace referencia a las faltas contra la propiedad, en realidad tiene que referirse a las faltas contra el patrimonio. La conducta tpica es alternativa: a) aprovechamiento (similar al caso anterior); b) auxilio de los culpables para que se beneficien de los mismos. Adems, en ambos casos slo es delito la receptacin de faltas cuando esta conducta se realice de manera habitual. La exigencia de la habitualidad hace atpica la conducta de receptacin de faltas no habitual. Segn el concepto jurisprudencial de habitualidad es necesario que se hayan cometidos tres o ms actos de receptacin, aunque el sujeto no haya sido condenado anteriormente por ellos, basta entonces con las denuncias. Tipo cualificados: el pr. 2 del art. 298 y el 2 del art. 299 agrava las penas de la receptacin de delitos y receptacin de faltas, cuando el que recibe, adquiere u oculta los efectos del delito lo haga para traficar con ellos. En este tipo agravado destaca un elemento subjetivo del injusto consistente en la finalidad de trfico. La jurisprudencia ha entendido este elemento de manera restrictiva requiriendo la existencia de alguna relacin entre el tipo de actividad del establecimiento y la conducta de receptacin (SSTS 16-12-98; 3-02-98), o que el local est destinado a una clase de comercio semejante al de los objetos receptados (STS 11-05-01).
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Consumacin: la consumacin tanto en la receptacin de delitos como la de faltas, requiere el aprovechamiento. Este elemento ha originado serias controversias a la hora de determinar cundo se produce el aprovechamiento. La jurisprudencia ha considerado que el aprovechamiento se produce con la simple adquisicin, bastando slo que el receptor tenga la libre disponibilidad sobre los objetos receptados, aunque no llegue a lucrarse efectivamente con ellos. Concursos: Plantea problemas con los delitos de encubrimiento contra la Administracin de justicia de los arts. 386 in fine, 389.II, 394.2, 396 y coin la falta del art. 629 CP. En estos casos habra un concurso de leyes, que debe resolverse por el principio de especialidad. Mayores problemas plantea la relacin con el delito de encubrimiento (arts. 451-454 CP) contra la Administracin de justicia). Especialmente puede plantear problemas de concurso la figura del art. 454.2 CP: de ocultar, alterar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento. El concurso de leyes se resuelve determinando el tipo subjetivo, esto es, si hay nimo de lucro se trata de una receptacin; si hay nimo de impedir el descubrimiento del delito, un delito de encubrimiento.
c) Delito de blanqueo de capitales (arts. 301-304 CP)

Bien jurdico: De acuerdo a la sistemtica del art. 301 Cp y a la exposicin de motivos del CP 1995 se tratara de un delito socioeconmico, pero la tcnica de tipificacin realizada que mantiene sustancialmente la definicin del CP anterior, en la lnea de un tipo autnomo de encubrimiento, parece responder a la naturaleza de un autntico delito contra la administracin de justicia (BLANCO CORDERO). Ahora bien, siguiendo con lo acordado en el Convenio de Viena, este delito debe ser interpretado exclusivamente desde la ptica de la afectacin al orden econmico. Lo que se protege realmente es la licitud de los bienes que circulan en el mercado frente a los bienes de procedencia ilcita, que se pretenden perseguir penalmente. Debe observarse que el blanqueo de capitales es, desde el punto de vista criminolgico la madre de todos los delitos en la medida que es el lugar donde llega todo el dinero proveniente de los delitos, as que la lucha contra este delito tiene un efecto preventivo nada desdeable. Para BLANCO CORDERO: el blanqueo de dinero pone en peligro ante todo la libre competencia sobre la que se basa el actual sistema de economa de libre mercado. Este sera
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el bien jurdico inmediatamente protegido, pero tambin de manera mediata se afecta la solidez y la estabilidad del sistema financiero. El sujeto pasivo, es por tanto, la Comunidad en general. Objeto material: bienes: el mismo concepto de bienes del art. 257 CP de alzamiento de bienes: muebles e inmuebles, corporales e incorporales, derechos o valores, as como los crditos. Tambin la conducta puede recaer en alguna de las manifestaciones externas de los bienes, como la naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de los mismos. Adems, es necesario que dichos bienes procedan de un delito, que es calificado como delito grave. Tambin se incluyen los bienes sustitutivos, esto es, aquellos que no tienen su origen o que no proceden directamente de la comisin del delito. El proceso de transformar los objetos procedentes del delito en otros de apariencia lcita es usual en la fenomenologa criminal del blanqueo, cuestin que ahora puede ser abordada con el art. 301 CP. Lo que este artculo no contiene es la determinacin de criterios legales concretos para determinar cundo existe la conexin tpica entre los bienes y un delito previo. Se propone utilizar criterios causales, tanto ontolgicos como normativos para resolver los supuestos dudosos. Conducta tpica: La primera parte art. 301.1 Cp describe la conducta tpica como la realizacin de cualquier acto sobre los bienes procedentes de una actividad delictiva, siempre que dicho acto se dirija a la consecucin de determinadas finalidad que se explicitan. De esta forma, el Legislador utiliza una multiplicidad de verbos tpicos adquiera, posea, utilice, convierta o transmita-, lo que pone de manifiesto la intencin del Legislador de criminalizar prcticamente cualquier conducta que tenga como objeto material un bien procedente de una actividad delictiva. Asimismo, como otra modalidad tpica, tambin se castiga la ocultacin o encubrimiento del origen ilcito de los bienes. No entra dentro de esta figura los supuestos denominados de favorecimiento personal, es decir ayudar a encubrir personas; sino los casos de auxilio complementario y los de favorecimiento real. Esto es, dicha conducta abarca slo los supuestos recogidos en los apartados 1 y 2 del art. 451 Cp.
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Sujeto activo: Es un delito comn, pero el problema que se plantea es si cabe considerar autores de este delito de blanqueo de capitales a los autores o partcipes que lo sean del delito precedente, dado que el legislador no lo excluye expresamente como s lo hace en el delito de receptacin y encubrimiento. La doctrina que considera que en este caso estamos ante un delito socioeconmico, que es la correcta circulacin de bienes y capitales, plantea que cabe la doble incriminacin porque se tratara de delitos distintos, en realidad, un concurso real (Del Carpio, Blanco, Muoz Conde, Martnez-Bujn). En realidad esta interpretacin es la ms acorde con demandas polticocriminales de eficacia, puesto que de lo contrario la penalidad sera ms benigna. Para Muoz Conde lo correcto sera calificar un concurso entre el delito inicial y el blanqueo. Tipo subjetivo: En los apartados 1 y 2 se describen modalidades dolosas, mientras que en el apartado 3 est descrito un tipo imprudente. En los dos primeros, el legislador ha introducido un elemento subjetivo: que el sujeto conozca que los bienes tienen su origen en un delito grave. Se entiende que este elemento es integrante del dolo tpico, por lo que no supone ninguna exigencia de alguna clase de dolo. La modalidad del apartado 1 exige adems un elemento subjetivo especfico: para ocultar o encubrir su origen ilcito, o para ayudar a la persona... Ello supone la exigencia de un dolo directo, excluyendo el dolo eventual. La modalidad del apartado 3 sanciona el delito cometido por imprudencia grave, esto es, negligencia inexcusable referida a la procedencia y al uso que se le da a los bienes. Tipos agravados: La pena se aplicar en la mitad superior cuando los bienes de origen ilcito sobre los que recaen la accin delictiva del art. 301.1 Cp hayan conformado el objeto material de una serie de delitos. Tras ltima la reforma del Cdigo penal mediante LO 5/2010, se ampla sensiblemente el catlogo de delitos que supone la activacin de la agravacin. As, adems de los bienes que tengan su origen ilcito en alguno de los delitos relacionados con el trfico de drogas descritos en los artculos 368 a 372 Cp, tambin conllevar la agravacin de la pena, la utilizacin de un bien que haya sido objeto de alguno de los delitos comprendidos en los Captulos V, VI, VIII, IX y del Ttulo XIX o en alguno de los delitos del Captulo I del Ttulo XVI. Sin duda, habida cuenta la ampliacin
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de los supuestos que pueden suponer la activacin de los tipos agravados, deja prcticamente sin aplicacin la pena dispuesta en el tipo bsico. Obviamente, al igual que ocurre en el tipo bsico, el autor de este tipo agravado que haya intervenido en los delitos de los que proviene el bien ilcito, habr cometido varios delitos que se resolvern mediante un concurso reall. Por su parte, el art. 302 CP contempla la agravante de pertenencia a una organizacin dedicada a los fines sealados en los mismos y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones. Iter criminis: Especiales problemas plantea el momento consumativo de estos delitos. En apdo. 1 la consumacin tendr lugar cuando se produzca la adquisicin, la conversin, la transmisin o la realizacin de cualquier otro acto dirigido a conseguir alguno de los fines que se enumeran en el precepto, sin necesidad de esperar a que se produzca un resultado ulterior (delito de resultado cortado). En la modalidad del apdo. 2, en cambio, la consumacin requiere que se haya verificado la efectiva ocultacin o el efectivo encubrimiento. El art. 304 CP castiga los actos preparatorios en los tipos previstos en los arts. 301-303 CP. No obstante la previsin legislativa, sera difcil admitir la punicin de actos preparatorios en el apdo. 1 del art. 301 por la configuracin tpica de resultado cortado. Tampoco cabra para la modalidad imprudente del art. 301.3, ni para el tipo agravado de pertenencia a una organizacin (art. 304 CP). Consecuencias jurdicas (art. 303 CP): El legislador establece una agravacin personal basada en la especial condicin del autor, en dos supuestos: a) Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin y oficio, industria o comercio, si los hechos fueren realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario pblico, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesin y oficio. b) inhabilitacin absoluta de tres a diez aos cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma.
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AUTOEVALUACIN
Resuelve el siguiente caso: X que es administrador de la empresa G, sociedad gestora de fondos de inversin, invierte el capital del fondo en sus propios negocios, cuya rentabilidad es bastante dudosa. Resuelve el siguiente caso: Y, que es administrador de la empresa J, utiliza el coche de la empresa para el uso de su esposa. Resuelve el siguiente caso: A entreg a B en pago por una cantidad de herona, una gran cantidad joyas que procedan de sustracciones previas. Resuelve el siguiente caso: C y D, vendedores de antigedades procedieron a comprar una gran cantidad de piezas mobiliarias con un relativo valor como mueble antiguo. Todo ello proceda de un robo de una finca. La compra se efectu a un valor bastante inferior al que corresponda realmente. Resuelve el siguiente caso: El constructor Alcides G. solicita 300.000 euros en dinero negro para proceder a la construccin del piso que ofrece a B.
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CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL BIEN JURDICO
Captulo 21
En el Ttulo XIV del CP se sistematizan los delitos contra la Hacienda Pblica y contra la Seguridad Social. Se trata de delitos econmicos en sentido estricto, toda vez que el bien jurdico no es otro que el orden pblico econmico (MUOZ CONDE): el inters de todos los ciudadanos de que las relaciones econmicas no resulten entorpecidas por fraudes o engaos de particulares, en especial en dos sectores fundamentales para la economa: la Hacienda Pblica y la Tesorera General de la Seguridad Social. En una economa de mercado con intervencin de los poderes pblicos, como la nuestra, el propio Estado tiene que tutelar los ejes de redistribucin de los recursos. Dichos ejes son la Hacienda Pblica y la Seguridad Social.
1.
DELITOS CONTRA LA HACIENDA PBLICA
Defraudacin Tributaria: art. 305 CP

Bien jurdico: Desde este punto el delito tributario adquiere polmica. Qu se entiende por objeto de proteccin de este delito no es nada pacfico. La Hacienda Pblica, tanto en su vertiente de ingreso pblico y gasto pblico, es un primer acuerdo. Pero luego, las tesis se dividen entre patrimonialistas y funcionalistas. Para las tesis funcionalistas el objeto de proteccin es la funcin tributaria, esto es, la actividad de la Administracin encaminada a gestionar los tributos a travs de un procedimiento determinado (ARROYO, BERDUGO / FERR y BUSTOS). La tesis patrimonialista es ms bien dominante en la doctrina y jurisprudencia alemanas para el delito tributario correspondiente (art. 370 StrGB) y tambin en la doctrina y jurisprudencia espaolas (MARTNEZ-BUJN, BOIX, BAJO, MORALES, TERRADILLOS, OCTAVIO DE TOLEDO Y MUOZ CONDE). La STS 12-031986 lo dice con claridad: es un delito socioeconmico que atenta a los intereses
patrimoniales del Estado o de las entidades locales y autonmicas. Segn esta

concepcin mayoritaria, entonces, el bien jurdico protegido es el patrimonio de la Hacienda Pblica, concretado en la recaudacin tributaria. El sujeto pasivo sern entonces, las diversas Haciendas pblicas existentes en el Estado espaol: estatal, autonmica, foral y local.
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Tipo objetivo: el tipo presupone la existencia de una determinada relacin jurdica tributaria entre los sujetos activo y pasivo del delito. El sujeto activo es el obligado tributariamente, de ah que se trate de un delito especial, por lo que slo podrn ser autores quienes posean la obligacin tributaria. El extraneus ser partcipe de un delito especial (art. 65 CP). La accin tpica consiste en defraudar. Hay dos formas de entender esta conducta tpica: a) Teora del engao: creacin dolosa de situacin de opacidad fiscal y de falseamiento fiscal; por lo tanto, no habra engao en los casos de conocimiento real o potencial de la Administracin tributaria. b) Teora de la infraccin del deber: omisin de declaracin tributaria o indebida declaracin, que es la tesis mayoritaria en los impuestos con deber de autoliquidacin del obligado tributario. La toma de postura sobre cada una de las dos tesis tendr repercusiones sobre el tipo subjetivo, pues se requerir o no mayores elementos subjetivos que el simple dolo. La tesis de la infraccin del deber seguira la teora de los delitos que consisten en la simple infraccin de un deber extrapenal, de acuerdo con la construccin de Roxin. Pero la teora del engao ha seguido ms adeptos en la doctrina y jurisprudencia espaolas: SSTS 12-03-86, 12-05-86, 2-03-88, 26-12-90. Pero qu tipo de engao se requiere? El correspondiente a la estafa o basta con una simple elusin de obligaciones tributarias? En realidad las tesis del engao se acercaran a las tesis de la infraccin del deber en la prctica cuando no requiere un engao similar al falseamiento de la mise en scne de la estafa (Martnez-Bujn) El comportamiento tpico admite tanto la accin como la omisin, por ejemplo, la omisin de datos relevantes de la obligacin tributaria. De ah que sean tpicos tanto los casos de ausencia de declaracin cuando se est obligado como una declaracin indebida. El elemento de la cuanta de la cuota defrauda: Se discute si se trata de un elemento del tipo o una condicin objetiva de punibilidad. Si fuera un elemento del tipo tendra que ser abarcado por el dolo, de lo contrario no. Tambin esto tendra consecuencias en la participacin. La cuanta ahora es 120.000 euros. Los ilcitos por debajo de esa cuanta se consideran ilcitos tributarios. Para la doctrina mayoritaria y un sector jurisprudencial se tratara de un perjuicio que tiene la caracterstica de resultado tpico, por lo tanto, abarcable por el dolo y si no se da cabe la tentativa (MARTNEZ-BUJN, MORALES PRATS). En contra MUOZ CONDE para quien se tratara de una condicin objetiva de punibilidad, esto es,
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la penalidad del hecho est condicionada a que se produzca un perjuicio a la Hacienda Pblica en esa cantidad. Tipo subjetivo: Como el legislador utiliza la palabra defraudar significa que slo son punibles las acciones u omisiones dolosas, quedando excluidas las forma imprudentes por falta de previsin tpica. El error sobre el deber extra-penal jurdico-tributario debe ser tratado como error de tipo, independientemente que se trata sobre un elemento del tipo o sobre la prohibicin. Tipos cualificados: Las pena sealadas en el 1 pr. se aplicarn en su mitad superior si concurren las siguientes circunstancias: a) La utilizacin de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario. b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudacin, atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizada. Especial consideracin puede alcanzar en este delito el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La creacin de personas jurdicas interpuestas o de estructuras descentralizadas para eludir impuestos son comportamientos bastante usuales en el medio econmico. La jurisprudencia ha aplicado la doctrina del levantamiento del velo para atribuir hechos a una persona fsica y no a la persona jurdica, si el sujeto activo se sirve de la legislacin mercantil para eludir su responsabilidad (STS 20-05-96). Penalidad: La pena de prisin es de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de la cuota defraudada. En los casos agravados la penalidad llega a su mitad superior. Adems, se establece la sancin de prdida de la posibilidad de obtener subvenciones. Debe destacarse el aumento de la cuanta de la defraudado que antes era de 15.000.000 de pesetas y ahora es 120.000 euros (20 millones de pts) por LO 15/2003, de 25 de noviembre. Mientras que los delitos callejeros han aumentado penas, los delitos de cuello blanco se despenalizan. Excusa absolutoria: la regularizacin fiscal (art. 305.4 CP): El legislador contempla una exencin de responsabilidad del delito tributario si el autor del
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mismo regulariza su situacin fiscal antes de que se le haya notificado por la Administracin tributaria la iniciacin de actuaciones de comprobacin, o antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administracin autonmica, foral o local interponga querella o denuncia, o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instruccin realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciacin de diligencias. Se trata de fomentar el pago de los tributos, facilitando al deudor tributario las posibilidades de regularizar su deuda tributaria antes de las actuaciones formales de denuncia. Delito de fraude a la Comunidad Europea (art. 306 CP): El CP contempla un tipo especfico de fraude a la hacienda pblica de la UE por no estar contemplado en el supuesto clsico de fraude tributario del Estado y requerirse a partir de los convenios europeos. El objeto jurdico son los presupuestos generales de la Comunidad u otros administrados por sta. La cuanta que se requiere es de 50.000 euros. La accin tpica no solo consiste en fraude por accin u omisin, sino tambin el dar a los fondos obtenidos una aplicacin distinta de aquella a que estuvieren destinados. La pena es la misma que el delito tributario, aunque el tipo penal no dice nada de las prdidas de las subvenciones. Se trata del delito de fraude de subvenciones europeas tan conocido como el famoso fraude del lino, de aceite de girasol, etc. De acuerdo a las cuotas europeas especialmente agrcolas determinados sectores tienen derecho a unos fondos europeos, si stos no son utilizados para lo que especficamente fueron contemplados se comete este delito. Delito de fraude de subvenciones (art. 310 CP): El bien jurdico protegido en este supuesto es la Hacienda Pblica en su vertiente del gasto pblico, esto es, la asignacin equitativa de los recursos pblicos a travs de subvenciones o desgravaciones a particulares o personas jurdicas, para el fomento de actividades econmicas determinadas. Objeto material consiste en ayudas, subvenciones y desgravaciones. Se entiende por ayudas cualquier forma de atribucin gratuita de contenido patrimonial, con independencia de la forma que adopte y de su contenido directo o indirecto (ejem. crditos subvencionados), o de la finalidad con que ella se pretenda conseguir (fines econmicos, sociales o culturales). Del
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trmino desgravacin deben excluirse los beneficios fiscales, puesto que pertenecen al mbito del art. 305 CP (ARROYO, SNCHEZ LPEZ, GMEZ RIVERO). La conducta tpica consiste en dos posibilidades: a) Falsear las condiciones requeridas para la concesin de la ayuda o subvencin ocultando las que la hubieran impedido. b) Incumplir las condiciones establecidas, alterando sustancialmente los fines para los que la subvencin fue concedida. Es un delito eminentemente doloso. El delito de fraude de subvenciones de la Comunidad Europea (art. 309 CP): Sanciona la obtencin indebida de fondos de los presupuestos de la Comunidad Europea u otros administrados por ella. Deber exceder a 50.000 euros. La conducta tpica consiste en falsear las condiciones requeridas para su concesin u ocultar las que la hubieren impedido. La pena tambin es prisin de uno a cuatro aos y multa del tanto al sxtuplo de lo defraudado. El delito contable-tributario (art. 310 CP): El bien jurdico est en relacin a la proteccin de la Hacienda Pblica. Se trata de un adelantamiento de la proteccin penal a supuestos de peligro para el fraude fiscal. Sujeto activo: quienes estn en obligacin de llevar libros contables: art. 35.2 LGT. Conducta tpica: a) Ausencia total de contabilidad en rgimen de estimacin directa de bases tributarias. b) Llevar contabilidades paralelas. c) Realizar falsa contabilidad de transacciones concretas. d) Realizar anotaciones ficticias. En estos dos ltimos casos la cuanta de lo defraudado debe consistir en 240.000 euros por cada ejercicio econmico.
2.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL
Delito de fraude a la Seguridad Social (art. 307).

El bien jurdico: El tipo penal protege slo la funcin recaudatoria de la Tesorera de la Seguridad Social. Queda fuera de proteccin, entonces, casos
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graves de gran incidencia prctica como la apropiacin empresarial de la cuota obrera o los fraudes en materia de afiliacin y/o alta de trabajadores. Estas conductas tendrn que ser reconducidas a otros tipos delictivos: el 252 y el 311 CP respectivamente. Tipo objetivo: El sujeto activo es la persona obligada al cumplimiento de los deberes para con la Seguridad Social. Estamos tambin ante un delito especial propio, pues solo puede cometerlo quien tiene obligacin de realizar el ingreso de la cuota de la seguridad social, esto es, el empleador. Sujeto pasivo es la propia Seguridad Social. Objeto material: se trata del no ingreso de la cuota de la segu-
ridad social. Hay dos tipos de cuota a la seguridad social: la que corresponde al
empleador y la del trabajador que es retenida por ley por el empleador quien tiene que ingresar a la Tesorera de la Seguridad Social. El problema se plantea respecto a sta ltima, si debe entenderse tambin dentro de este tipo penal o corresponde a otra conducta tpica. Tradicionalmente la jurisprudencia ha venido considerando que se trata de un supuesto de apropiacin indebida del art. 252 CP. Sin embargo, esta interpretacin caba antes de la creacin de este delito de fraude a la Seguridad Social, no sin forzar la letra de la ley porque el art. 252 no lo contempla expresamente. La cuestin adquiere relevancia por la elevada cuanta del art. 307 que impide la persecucin penal si no llega a esa cantidad lo defraudado. La doctrina mayoritaria considera que s cabe entender cuota de la seguridad social como objeto material de la defraudacin a la seguridad social del art. 307 CP a la cuota obrera (MARTNEZBUJN, BRANDARIZ, VALLE, BAYLOS / TERRADILLOS). Hay que reconocer que esta solucin, adoptada por Acuerdo de la Junta General de la Sala 2 del Tribunal Supremo, de 17 de noviembre de 1997, no es muy adecuada dado que la elevada cuanta deja impunes muchos comportamientos de relevancia social en los que los trabajadores, parte ms dbil en la relacin laboral, se ven despojados de sus cuotas y adems perjudicados por la falta de cumplimiento de sus obligaciones con la seguridad social, por una verdadera apropiacin ilcita atpica (siguen esta apreciacin crtica: BRANDARIZ, DE VICENTE Y MUOZ CONDE). La conducta tpica puede ser por accin u omisin y puede consistir en: a) Eludir el pago de las cuotas de la seguridad social. b) Obtener indebidamente devoluciones de las mismas. c) Disfrutar de deducciones indebidas
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Tipo subjetivo: Se trata de un delito doloso e incluso el apartado 1 establece nimo fraudulento. El error de tipo, vencible o invencible excluye la punibilidad, por no ser punible el comportamiento imprudente. Condicin objetiva de punibilidad: la cuota de lo defraudado a la seguridad social debe exceder en 120.000 euros y se considera que es una condicin objetiva de punibilidad no abarcable por dolo. Tipos cualificados: La pena sealada para el tipo anterior se eleva a su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) La utilizacin de persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero obligado con la Seguridad Social. b) La especial trascendencia de la gravedad de lo defraudado atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa. Se reiteran los mismos comentarios hechos para el delito tributario del art. 305 que contempla los mismos tipos cualificados. Excusa absolutoria: la regularizacin del pago a la Seguridad Social (art. 307.3 CP): El legislador contempla una exencin de responsabilidad del delito de fraude a la Seguridad Social si el autor del mismo regulariza su deuda antes de que se le haya notificado la iniciacin de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinacin de dichas deudas, o, si stas no se hubieran producido, antes que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia. Nuevamente, se trata de fomentar el pago de las deudas a la Seguridad Social, facilitando al deudor las posibilidades de regularizar su situacin antes de las actuaciones formales de denuncia.
3.
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

Bien Jurdico: En el Ttulo XV del CP contempla un grupo de delitos que
protegen bienes jurdicos de un colectivo determinado que son los trabajadores. En realidad hay una pluralidad de bienes jurdicos, pero todos vinculados al inters del Estado a que se respeten las condiciones mnimas de la vida profesional de los trabajadores por cuenta ajena (ARROYO, en sentido similar
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tambin TERRADILLOS, LASCURAN). La entidad propia que tienen estos delitos por contener un ncleo comn, que son los derechos de los trabajadores, da lugar incluso a concebir un Derecho Penal del Trabajo, que contendra algn otro delito que se encuentra fuera de este Ttulo (Por ejemplo, el acoso sexual laboral del art. 184, el fraude a la seguridad social del art. 307, etc.). Este denominador comn que es el mundo del trabajo o las relaciones laborales, hace que estos delitos tengan un sujeto pasivo especfico: los trabajadores como colectivo. Estamos, entonces, ante un autntico bien jurdico colectivo. Caractersticas generales de los delitos laborales: De la configuracin del bien jurdico y de las caractersticas del sujeto pasivo se deducen las siguientes caractersticas comunes: 1) Se trata de un bien jurdico colectivo, por tanto los afectados no son ni la Sociedad en general ni un trabajador en concreto, sino el conjunto de los trabajadores. 2) Se trata de un bien jurdico no disponible e irrenunciable de los derechos laborales mnimos., por lo que el consentimiento es irrelevante. 3) Es posible un concurso entre estos delitos con otros que protegen bienes jurdicos individuales (por ejemplo, la vida o la salud). 4) La mayora de estos delitos tiene su correlato como infracciones administrativas en la Ley de Infracciones y Sanciones al Orden Social (LISOS), por lo que, de acuerdo al principio de intervencin mnima del Derecho Penal, slo se castigarn como delito los supuestos ms graves y tendr que tenerse en cuenta las reglas del principio non bin in idem. Sujeto activo de estos delitos es quien est obligado a tutelar estos derechos que tienen carcter pblico. Se trata del empleador, que puede ser persona fsica o persona jurdica. En la mayora de los casos estamos ante persona jurdica, por lo que el legislador ha contemplado una regla especfica en el art. 318 CP, similar al actuar en nombre de otro del art. 31 CP. La especificidad de esta regla consiste en que da clara cabida a la comisin por omisin al establecer ...y a quienes
conocindolo y pudiendo evitarlo no hubieren adoptado medidas para ello. En

todo caso, se aplicar los requisitos del art. 11 CP que regula la comisin por
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omisin, es decir, el sujeto tendr que poseer posicin de garante respecto al bien jurdico por un deber jurdico legal o contractual. Adems de los administradores de hecho y de derecho respondern los encargados del servicio.
Delito de imposicin de condiciones ilegales (art. 311 CP)

Bien jurdico: Se protegen los derechos mnimos y esenciales derivados de la contratacin laboral (LASCURAN, NAVARRO). Sujeto activo: La opinin dominante es que estamos ante un delito especial propio pues slo puede realizarlo el empresario, quien est en condiciones de contratar laboralmente a una persona. Tipo de imposicin de condiciones ilegales (art. 311 parr. 1) Consiste en la imposicin de condiciones laborales o de la seguridad social que sean ilegales, de acuerdo a disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Objeto material: son las condiciones ilegales laborales o de la seguridad social. Se entiende por condiciones laborales todas aquellas correspondientes a la contratacin laboral (remuneracin, tiempo de contratacin, salario, pago de horas extra, causas de despido, vacaciones, etc.). Tambin se encuentran protegidas las normas de contratacin a domicilio (art. 13 ET) y de contratacin a menores (art. 6 ET). Condiciones de la seguridad social son todas aquellas comprensivas a las obligaciones de encuadramiento (afiliacin, altas y bajas), de las relativas al pago directo de prestaciones en materia de incapacidad temporal (art. 131 LGSS) o maternidad, y las mejoras pactadas por convenio a la seguridad social (art. 191 LGSS). Estamos ante derechos irrenunciables mnimos protegidos por el ordenamiento penal (BAYLOS / TERRADILLOS), que se encuentran recogidos en el Estatuto de los Trabajadores (ET) y otras normas laborales. De ah que las condiciones establecidas por convenio colectivo o contratacin laboral podrn resultar relevantes para determinar la ilegalidad en la medida que mejoren esas condiciones, no cuando las vulneran. La conducta tpica consiste en imponer condiciones mediante engao o abuso de situacin de necesidad. El engao debe entenderse no como la ausencia total de voluntad, sino simplemente como la voluntad viciada, toda vez que el trabajador normalmente no conoce el umbral
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de sus derechos, por lo que su consentimiento es irrelevante (NAVARRO). El abuso de situacin de necesidad ha sido interpretado en muchos casos como superfluo, porque siempre existe una relacin desigual entre trabajador y empleador cuando solicita un bien escaso y ste se aprovecha de ello. No obstante, parece lgico interpretar de manera restrictiva este elemento para que tenga virtualidad: se tratara de aprovecharse de una concreta situacin de precariedad del trabajador, ya sea por su situacin personal o por pertenecer a un determinado sector laboral (por ejemplo, minusvlidos, jvenes, parados de larga duracin, etc.) (VALLE/VILLACAMPA, NAVARRO). El resultado del delito est integrado por el perjuicio que se causa al trabajador, al suprimirse o restringirse sus derechos. Tipo subjetivo: es un delito doloso y basta con el dolo eventual. Tipo de mantenimiento de condiciones ilegales del art. 311.2 CP Sanciona a quien, en los supuestos de transmisin de empresas, mantiene las condiciones ilegales impuestas por el transmitente. En realidad es un tipo omisivo consistente en un incumplimiento del mandato de cambiar las condiciones ilegales de la empresa anterior. Tipos cualificados (art. 311.3 CO) Cuando los supuestos de los pr. 1 y 2 se cometan con violencia o intimidacin el sujeto ser sancionado con la pena superior en grado. Se trata de un delito contra la libertad correspondiente a los delitos contra la libertad amenazas o coacciones de los arts. 169 a 172 CP), pero de acuerdo a las reglas del concurso de leyes, por el principio de especialidad y consuncin se aplicar el 311.3 CP cuando la pena sea mayor.
Delito de trfico ilegal de mano de obra (art. 312 CP)

Se regulan dos modalidad delictivas: a) Trfico ilegal de mano de obra. b) Cesin ilegal de trabajadores. Sujeto activo: Se trata de un delito comn, cualquier persona puede cometer este delito.
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Tipo de trfico ilegal de mano de obra (art. 312.1 CP): Sanciona a quien trafica de manera ilegal con mano de obra. Traficar significa comerciar o negociar, por lo que se entiende que se trata de una conducta de enriquecimiento ilcito con mano de obra, esto es, con trabajadores por cuenta ajena. Estamos ante autnticos delitos propios de la criminalidad organizada, los clsicos trficos o comercios ilcitos. No obstante, eso no significa que se requiere un especial elemento subjetivo del injusto, sino simplemente denota un especial desvalor de accin de la conducta (MARTNEZ-BUJN, FABIN, LASCURAN, NAVARRO). La conducta tpica consiste en dos modalidades: colocacin irregular y cesin ilegal de trabajadores. Hay colocacin irregular de trabajadores, segn el art. 28.1 LISOS cuando una empresa ejerce actividades de mediacin con fines lucrativos o no ha adquirido la autorizacin administrativa. As se sanciona la vulneracin de la normativa sobre agencias de colocacin de empleo, ya sea que violen la prohibicin de lucro (art. 16.2 ET) o de agencias que se dediquen a mediacin de empleo sin autorizacin laboral. La prctica identidad entre el ilcito penal y el ilcito administrativo ha llevado a un sector doctrinal a concluir que el 312.1 CP no contempla la colocacin irregular (FERNNDEZ DOMNGUEZ, SUANJEZ); sin embargo, la mayora sostiene que se trata de interpretar estos supuestos como los ms graves, en la medida que suponen una autntica puesta en p ligro al acceso al empleo de otros asalariados. Hay cesin ilegal de trabajadores, segn la normativa laboral (art. 43 ET) cuando se vulnera las reglas de la cesin autorizada, esto es, la cesin temporal de trabajadores a otra empresa mediante las empresas de trabajo temporal autorizadas. En definitiva ser trfico ilegal de mano de obra la cesin de trabajadores que se realice al margen de las empresas de trabajo temporal. Tipo subjetivo: se requiere dolo directo en la medida que el tipo establece la palabra traficar. Tipo de recluta o determinacin al abandono del puesto de trabajo del art. 312.2 1 CP: La conducta tpica: Reclutar significa agrupar una serie de personas para un propsito determinado que ser obtener un puesto de trabajo, ya sea porque no tena o porque tenindolo lo abandona. Se trata de un tipo mixto alternativo. As que el abandono contempla una
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parte de las conductas de reclutamiento. El elemento comn es el de ofrecer empleo o condiciones engaosas o falsas. Esto es o bien el empleo no existe, o bien es diferente al que se anuncia, o se ofrece en condiciones que no se ajustan a la realidad. Es importante que las condiciones falsas ofrecidas determinen a los trabajadores a dejar su puesto de trabajo. Se trata de un delito de resultado: el reclutamiento efectivo en el primer supuesto o el abandono del puesto de trabajo en el segundo. Tipo subjetivo: Requiere dolo directo. Concursos: puede plantear problemas con la estafa dada su similitud, pero como estamos ante un bien jurdico supraindividual, debe calificarse como un concurso de delitos. Tipo de emplear sbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones ilegales (art. 312.2, 2): Sujeto activo: es un delito comn, al igual que el anterior. En la misma norma se tipifica una conducta totalmente distinta demostrando as la mala tcnica legislativa en esta materia. Se trata de una figura de naturaleza anloga al delito de imposicin de condiciones ilegales del art. 311 slo que tiene por objeto de la accin a extranjeros sin permiso de trabajo y no nacionales. As es trasladable lo dicho sobre la conducta tpica con la salvedad de que no se requiere el engao o abuso de situacin de necesidad y que no recae sobre nacionales ni sobre extranjeros con permiso de trabajo. Ello significa tambin, que los trabajadores extranjeros con permiso de trabajo se encuentran protegidos por el art. 311.1 CP. Tipo subjetivo: requiere dolo, bastando el dolo eventual. Tipo de determinacin o favorecimiento de emigracin clandestina: La accin tpica consiste en favorecer o determinar, esto es, inducir a la emigracin, mediante actos determinados: engao o simulando contrato o colocacin (especial desvalor de accin). Sujeto de la accin puede ser cualquier persona: nacional o extranjero. Ahora bien, la concurrencia de varias vctimas no da lugar a un concurso, porque estamos ante un sujeto pasivo colectivo, el flujo migratorio. Cabe la tentativa, pues al ser un delito de resultado, puede frustrarse la salida de Espaa. Delito de discriminacin laboral (art. 314 CP): Bien jurdico: este tipo penal protege un aspecto especfico de los derechos laborales como es
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el derecho a la igualdad y a la no discriminacin en el empleo, que posee un apoyo constitucional en el art. 14 CE. Tal proteccin se refiere tanto al empleo privado como al pblico. Sujeto activo: slo el empresario en el mbito privado y las autoridades o funcionarios en el mbito pblico pueden ser sujetos activos del delito; es un delito especial propio. La conducta tpica: la doctrina unnimemente ha criticado la redaccin de este delito que, sin embargo, protege un derecho fundamental. El tipo penal requiere: a) discriminacin grave (por algunas de las razones enumeradas taxativamente en el tipo); b) previo requerimiento o sancin administrativa; c) no restablecer la situacin de desigualdad ante la ley reparando los daos econmicos ocasionados. La exigencia de tantos elementos para perfeccionar el tipo penal ha dado lugar a interpretar este delito como un mero delito
de desobediencia a la autoridad, esto es, una omisin pura: no

restablecer la situacin de desigualdad previo requerimiento o sancin administrativa. Al configurarse como un delito de omisin la frmula est abierta, pudiendo tratarse de cualquier clase de discriminacin: directa o indirecta; aunque no puede entenderse la discriminacin positiva porque no afecta los trabajadores, sino todo lo contrario, los promociona. Concursos: El art. 511 CP contempla un delito de discriminacin en el sector pblico que, de acuerdo a las reglas del concurso de leyes, puede preferirse toda vez que establece menos requisitos y una pena mayor. Delito contra la libertad sindical y el derecho de huelga (art. 315 CP): Bien jurdico: El CP contempla una sola figura para proteger la dimensin colectiva de los derechos de los trabajadores, concretamente el derecho de sindicacin y el derecho de huelga. Se trata de un derecho fundamental recogido en el art. 28 CE. Sujeto activo: puede ser cualquiera con la capacidad de afectar dichos bienes jurdicos. Es un delito comn. Conducta tpica: Consiste en dos modalidades: a) Impedir o limitar el derecho sindical y b) Impedir o limitar el derecho de huelga. La descripcin es de una frmula abierta: todas las conductas que tengan la idoneidad de producir el resultado de impedir (suprimir) o limitar (restringir) el
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derecho sindical o el derecho de huelga. Ejemplos de las primeras: impedir la afiliacin a un sindicato, impedir la formacin de sindicatos, impedir el ejercicio de los derechos de los dirigentes sindicales, etc. Ejemplos de las segundas: coaccionar para aprobar una huelga, chantajes patronales para que los trabajadores no sigan la huelga, contratacin de trabajadores para cubrir a los que estn en huelga, etc. Tipo subjetivo: requiere dolo, por lo que las modalidades imprudentes quedan confinadas al mbito administrativo sancionador. Tipos cualificados: si se utilizaran fuerza, violencia o intimidacin, se impondrn las penas superior en grado. Delito de coaccin a la huelga (art.315.3 CP): Esta figura constituye un resabio de la legislacin penal pre-constitucional que sancionaba a quienes coaccionan a otros a iniciar o continuar una huelga, en momentos que el derecho de huelga estaba seriamente limitado. Hoy es simplemente un ejercicio abusivo de un derecho constitucional, toda vez que el TC ha considerado legal los piquetes informativos, pues el derecho a la huelga implica tambin el derecho de requerir de otros la adhesin a la huelga y a participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigidas a tal fin. Los excesos de este derecho pueden estar sancionados por los delitos comunes que correspondan: amenazas, coacciones, lesiones, etc. De ah que la doctrina unnimemente demanda la supresin de la esta figura. Delito contra la seguridad e higiene en el trabajo (art. 316 y 317 CP): Bien jurdico: Es la seguridad e higiene en el trabajo. Se discute si debe entenderse este bien jurdico como autnomo o, ms bien, referido a la vida y la salud de las personas. De manera mayoritaria se considera que estamos ante un bien jurdico institucionalizado que se tutela en la medida que est referida a bienes jurdicos individuales como la vida, la salud o la integridad fsica de los trabajadores. Sujeto activo: El tipo penal dice los que estando legalmente obligados..., por lo cual se configura un delito especial propio, esto es, sern autores aquellos que tengan obligacin de facilitar los medios de prevencin de riesgos
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laborales. Esta obligacin recae no slo en quien tiene la obligacin legal, sino tambin en quien ste delegue tal funcin y, en definitiva, quien tenga la capacidad de decisin funcional en el esquema organizativo de la empresa (MARTNEZ-BUJN). Conducta tpica: El legislador ha descrito una conducta de omisin a la que se le asocia un resultado de peligro concreto para la vida, integridad personal o salud de los trabajadores. Como se trata de la infraccin de un mandato es irrelevante si esta conducta se realiza de manera comisiva u omisiva. El tipo penal est configurado como una norma penal en blanco: los que con infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales...; por lo que debe cerrarse la materia prohibida con la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales 31/1995 y la reglamentacin correspondiente. Por ltimo, el tipo penal requiere un resultado de peligro: la puesta en peligro grave y concreta de la vida, la salud o la integridad de los trabajadores, de manera alternativa. Finalmente, debe haber una imputacin objetiva entre la infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales y el resultado de peligro. Tipo subjetivo: hay dos prescripciones penales: la del 316 que configura un delito doloso y la del 317 que sanciona la forma imprudente (imprudencia grave). Consumacin: Al tratarse de un delito de peligro concreto no se requiere la efectiva lesin de la vida, la salud o la integridad de los trabajadores, simplemente verificar el resultado de peligro, esto es, establecer un juicio concreto de peligrosidad integrado por dos pronsticos: un pronstico de suma probabilidad de lesin del bien jurdico vida, salud o integridad fsica y el pronstico de la inexistencia de medios de salvacin racionalmente fiables (MARTNEZ-BUJN Y LASCURAN). Aunque tericamente cabe la tentativa, en la prctica es difcilmente verificable. Concursos: Especial problema plantea si se produce el resultado lesivo muerte o lesiones por imprudencia. La doctrina mayoritaria ha venido estimando la existencia de un concurso
ideal de delitos. Sin embargo, un sector doctrinal y jurisprudencia se

inclina por la tesis del concurso de leyes calificando el delito ms grave (homicidio o lesiones) de acuerdo al principio de consuncin
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(LASCURAN). En realidad, estamos ante dos bienes jurdicos distintos, es verdad que uno tiene vinculacin con el otro, pero se trata de dos injustos distintos, por lo cual la tesis del concurso de delitos es la ms acertada. De otro lado, el delito contra la seguridad colectiva del art. 350 remite expresamente al 316 CP, en concurso real porque se trata de dos tipos distintos.
4.
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS

Bien jurdico: El art. 318 bis, nico tipo penal de este nuevo ttulo introdu-
cido por la reforma de 2000 protege los derechos de los extranjeros, con el fin de evitar el trfico ilegal de personas, lacra del Siglo XXI especialmente desde los pases del sur hacia el norte. Ntese que en este mbito se protege a los extranjeros en su calidad de personas, no como trabajadores, tal como estn protegidos por el art. 313 o 312.2 CP. Nuevamente estamos ante un bien jurdico institucionalizado, por lo que el consentimiento de los extranjeros es irrelevante. Sujeto pasivo es entonces, los ciudadanos extranjeros como colectivo no en su individualidad. Tipo bsico: Sujeto activo: puede ser cualquier persona, nacional o extranjera. Conducta tpica: El tipo establece como tpicas las acciones de promover, favorecer o facilitar el trfico ilegal de personas. Se ha estructurado una descripcin general de trfico ilegal, siendo aplicable lo dicho respecto al trfico ilegal de mano de obra, con la salvedad que aqu se protege a las personas en sus derechos de ingreso, trnsito y salida de Espaa. Es una norma penal en blanco, porque la ilegalidad remite a la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espaa y su Integracin Social. Tipos agravados: El apartado 2 del art. 318 bis Cp se configura como una hiperagravante que deja prcticamente vaco de contenido el tipo bsico. De esta forma, agrava la pena en su mitad superior cuando los hechos se cometiesen con nimo de lucro, o empleando violencia o intimidacin, engao o abuso de situacin de necesidad de la vctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la inte-
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gridad de las personas. Asimismo, se agrava se eleva la pena en un grado cuando la vctima fuese menor de edad o incapaz. Los apartados 4 y 5 agravan las penas cuando los sujetos activos los actos se cometiesen en el seno de una organizacin criminal, pudiendo llegar la sancin a los 18 aos de prisin, cuando el culpable fuese el jefe de la organizacin. La finalidad polticocriminal de introducir incriminaciones para proteger a los extranjeros que se ven sometidos al mercado ilcito de los traficantes, aunque es loable, es poco til, toda vez que ellos estn dispuestos a asumir cualquier riesgo con el fin de salir de la desesperanza de sus pases. Ellos saben que se exponen al incumplimiento de los acuerdos, a no concretar su finalidad, pero as y todo asumen ese riesgo, por la situacin de extrema pobreza en que viven en sus pases. Es un problema muy grave que pervivir mientras se mantengan las grandes desigualdades mundiales y la brecha entre pases ricos y pobres vaya agrandndose.
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AUTOEVALUACIN
Resuelve el siguiente caso: C procede a la realizar la declaracin de la renta y no declara la renta del piso valorada en 350.00 euros mensuales. Resuelve el siguiente caso: A, trabajador del INEM al que le unan estrechos lazos de amistad con B, introdujo en los ordenadores las rdenes precisas para generar una prestacin inexistente por desempleo para B, quien percibi las prestaciones dinerarias. Resuelve el siguiente caso: Y se conect con X y Z para que le proporcionen mano de obra de trabajadores marroques con el fin de que le trabajen en la recoleccin de las fresas en Huelva. X se encontraba conduciendo la furgoneta que los traa cuando fue interceptado por la polica. Resuelve el siguiente caso: Las ciudadanas serbias M, L, N y O se dedicaban a servir en el bar de copas Viva la vida. Tambin podran tener relaciones sexuales con los clientes a bajo coste, de los cuales el 50 % era para el dueo del local. Las trabajadoras no estaban dadas de alta en la seguridad social. Resuelve el siguiente caso: A los ciudadanos marroques A, B y C les ofrecieron X e Y un puesto de trabajo en la recoleccin de la fruta en Espaa por 3.000 euros. Cuando estn atravesando el estrecho de Gibraltar son interceptados por los guardacostas.
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DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIN DEL TERRITORIO
Captulo 22
Bien jurdico: Tambin denominados delitos urbansticos este grupo de delitos viene a reforzar la planificacin urbanstica con la proteccin penal. Se trata de la normativa correspondiente a la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana (LO 6/1998, de 13 de abril y su correspondiente reglamentacin. No obstante, no existe acuerdo sobre si se trata de un bien jurdico con merecimiento de pena (SILVA lo niega) o, ms bien, es una parte del bien jurdico medio ambiente (ACALE). En todo caso, estos tipos penales tienen un bien jurdico que es el cumplimiento de la ordenacin territorial legal o reglamentariamente establecida. Tal parece que le entidad penal estara dada por la gravedad cumulativa de estos ilcitos, que en primer lugar son administrativos (licencias mal dadas, incumplimiento reiterado de las mismas, etc.), pero que finalmente pueden alterar gravemente la fisonoma de las ciudades (MUOZ CONDE). De ah que corresponder al orden penal los hechos ms graves que produzcan un dao importante. Es de evocar los escndalos de corrupcin asociados a la construccin indiscriminada de viviendas con tintes especulativos, en los que adems de los delitos de cohecho, prevaricacin, bien pueden observarse delitos urbansticos, tanto del funcionario que autoriza inescrupulosamente las construcciones, como del contratista que corrompe y lucra ilcitamente. Tipo bsico (art. 319.2 CP): Sujeto activo de este delito pueden ser los promotores, constructores o tcnicos directores. La conducta tpica consiste en llevar a cabo una urbanizacin, construccin o edificacin no autorizable en suelo no urbanizable. Es una norma penal en blanco que debe llenarse con las Leyes estatales y autonmicas de qu se entiende por suelo urbanizable. Segn el art. 10 de la Ley 6/1998 es suelo no urbanizable aquellos terrenos que posean valor paisajstico, histrico, arqueolgico, cientfico, ambiental o cultural. Tambin lo son los terrenos que se considere necesario preservar por su valor agrcola, forestal o ganadero, o por sus riquezas naturales (art. 9). La constatacin de este elemento puede plantear cuestiones prejudiciales que deben resolverse por el Tribunal contencioso-administrativo. Tipos subjetivo: Es necesaria el dolo: conocimiento del autor tanto de que el suelo es no urbanizable y que la construccin no es susceptible de autorizacin. El error sobre estos elementos se califica como error de tipo que excluye la punicin.
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Tipo cualificado (art. 319.1): Este tipo penal sanciona ms gravemente las construcciones no autorizadas en determinados suelos cuya proteccin es especialmente importante como suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio pblico o lugares que tengan leal o administrativamente reconocido su valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cultural. Disposiciones comunes (art. 319.3 CP): Los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrn ordenar la demolicin de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. Es una medida de proteccin del bien jurdico no propiamente penal, pues no corresponde a un juicio de culpabilidad, sino ms bien de tipo cautelar. Debera regularse mejor esta regla para dar luces al juez en su aplicacin. Responsabilidad de las personas jurdicas: Tras la reforma 5/2010, se incorpora el prrafo 4 en el art. 319 Cp, que viene a fijar las responsabilidades penales para aquellos supuestos de corrupcin urbanstica que fuesen cometidos por una persona jurdica Concursos: Puede darse el caso que las licencias se hayan obtenido falseando o presentando documentos falsos, en cuyo caso se aplicar el art. 219 en concurso ideal. Tambin puede plantear problemas de concurso con el delito ecolgico del art. 325 CP. Cuando la construccin en suelo no urbanizable implica un perjuicio para el equilibrio de sistemas naturales, habr que apreciar un concurso de delitos. Delito urbanstico de funcionarios (art. 320 CP): De manera similar que en los delitos contra el medio ambiente el legislador ha previsto un delito para los supuestos en que la autoridad o funcionario pblico haya informado favorablemente la autorizacin, o haya resuelto o votado a favor de la concesin. La reforma del CP mediante 5/2010 soluciona la posible laguna de punibildad que presentaba esta figura, ya que incorpora la modalidad omisiva, al castigar tambin que con motivo de inspecciones se haya silenciado la infraccin de las normas de ordenacin territorial o que se haya omitido la realizacin de inspecciones de carcter obligatorio. En realidad se trata de una figura especfica agravada de prevaricacin de funcionario pblico. Especialmente problemtico se presenta este tipo respecto al tipo cualificado del 319.1, cuando el funcionario haya autorizado ilegalmente dichas construcciones y sea un cooperador necesario de ese ilcito, por cuanto la pena del 319.1 es mayor que la del 320 y aplicar ste constituira un trato de favor para el
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funcionario. La solucin que plantea la doctrina especializada (Gmez Rivero, Acale, De la Cuesta Arzamendi) es la de calificar el delito del 319.1 como cooperador necesario (la misma pena que la de autor: art. 16 CP) en concurso con el delito de prevaricacin general del 404 CP. Tipo subjetivo: El tipo establece la frase a sabiendas de su injusticia lo cual denota un dolo directo de primer grado.
1.
DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIN DEL PATRIMONIO HISTRICO

Bien jurdico: Es el valor cultural y social de los bienes que constituyen
patrimonio histrico. Con esta proteccin el legislador da cumplimiento al mandato del art. 46 CP. La Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol (LPHE), art. 1.2 dispone que integran el mismo: los inmuebles y objetos muebles de inters artstico, histrico, paleontolgico, arqueolgico, etnogrfico, cientfico y tcnico. Tambin forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliogrfico, los yacimientos y zonas arqueolgicas, as como los sitios naturales, jardines y parques que tengan valor artstico, histrico o antropolgico. Es, por tanto, un bien jurdico con dimensin colectiva: la conservacin del patrimonio histrico y cultural. Delito de derribo o alteracin grave de edificios protegidos (art. 321 CP) La conducta tpica consiste en el derribo o alteracin de los inmuebles que posean inters histrico, artstico, cultural o monumental. Se trata, en realidad, de un delito de daos especial por el bien jurdico protegido de corte supraindividual. Derribo debe entenderse tanto la que afecta a todo el edifico, como a una parte de su construccin. Alteracin consiste en la causacin de un dao que el tipo exige que sea grave, medible por las posibilidades de restauracin. En los casos leves que no supongan daos graves, ser de aplicacin la falta del art. 626 CP. El objeto material, esto es, los edificios especialmente protegidos, elemento normativo que se encuentra regulado en el art. 9 de la LPHE. El tipo subjetivo: requiere dolo tanto respecto a la conducta de derribo o alteracin grave, como de la calidad de edificio protegido. El error se califica como error de tipo que excluye la punicin. Es un delito de resultado, por lo que cabe la tentativa.
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Delito contra el patrimonio histrico del funcionario pblico (art. 322 CP) Es una modalidad especfica de prevaricacin del funcionario pblico similar a la del art. 320 ya comentada, a la cual nos remitimos. Delito de atentado al patrimonio histrico (art. 323 CP): Conducta tpica El legislador describe una figura daos distintos a los contenidos en el art. 321, en la medida que stos son bienes inmuebles y en el 323 se protege toda clase de bienes, muebles e inmuebles. El tipo hace una enumeracin ejemplificativa (...institucin anloga...) de objetos que no necesariamente tienen que estar catalogados como bienes de valor cultural, simplemente nos hallamos ante un elemento normativo de valoracin cultural (MUOZ CONDE, SALINERO, RENART). Los daos deben superar los 400 euros toda vez que la falta del art. 625,2 CP de daos al patrimonio histrico establece ese lmite. Delito de daos al patrimonio histrico por imprudencia (art. 324 CP) El legislador prev una figura imprudente similar en el tipo objetivo a la del art. 323 CP de atentado al patrimonio histrico. La cuanta en este caso es ms elevada: 400 euros, dada la menor lesividad de la figura. Se requiere imprudencia grave.
2.
DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE

Bien jurdico: La proteccin penal de medio ambiente es una demanda
social de los tiempos modernos en los que el hombre ve peligrar muchas especies protegidas de flora y fauna, as como el ecosistema en general, por efectos del incontrolado desgaste de los recursos y las emisiones de contaminantes de la era industrial. Aunque su cuidado desborda el mbito penal, incluso nacional, convocando a los pases especialmente contaminantes como Estados Unidos que se niega a comprometerse a disminuir sus emisiones dainas (la firma del Tratado de Kioto). No obstante, la proteccin del medio ambiente con el recurso penal est en consonancia con la elevada vala del mismo, pues compromete incluso la supervivencia de la especie. Se discute si estamos ante un autntico bien jurdico propio o un bien jurdico en referencia a los individuales, vida,
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salud o integridad fsica. La doctrina hoy mayoritariamente admite la tesis de la entidad propia del bien jurdico medio ambiente, aunque tenga referencia a bienes jurdicos individuales. Por otro lado, otras regulaciones como la alemana, establecen una proteccin del medio ambiente, totalmente dependiente del derecho administrativo. Delito contra el medio ambiente (art. 325 CP) Sujeto activo: Es un delito comn, cualquiera lo puede cometer, aunque claro est adquiere relevancia los cometidos en el seno de empresas o personas jurdicas. De acuerdo a la legislacin vigente, en estos casos habra que aplicar la regla del art. 31 CP y la persona jurdica es susceptible de ser objeto de una consecuencia accesoria del art. 129 CP (art. 327 CP). El tipo hace expresa referencia a la autora mediata: ...el que realice... directa o indirectamente.... En los casos de delitos ecolgicos cometidos en el seno de estructuras organizadas podr darse la delegacin de competencias, por lo que es posible aplicar la pena por delito cometido en comisin por omisin (por ejemplo, el que deja que se produzca o no evita, cuando su no accin equivale a una conducta activa). La conducta tpica posee tres elementos: 1) Consiste en la provocacin o realizacin (directa o indirecta) de emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depsitos y captaciones de aguas. El legislador ha intentado ser prolijo en las conductas lesivas al medio ambiente (atmsfera, suelo, subsuelo, aguas terrestres, martimas o subterrneas, espacios transfronterizos). El comportamiento contaminante consiste en emitir, verter, radiar o depositar al exterior sustancias nocivas, pero tambin aunque el producto no sea nocivo en s, sino al contacto con otro(s) objetos o cuando por la cantidad de su emisin produzca un dao ecolgico. 2) Se trata de una norma penal en blanco toda vez que para establecer la emisin ilegal de sustancias nocivas debe acudirse a las normas de la materia (...los que contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente...). As, la reglamentacin administrativa completa el supuesto de hecho de este delito.
339
3) Adems, el tipo est configurado como un delito de peligro dado que la conducta debe ser idnea para perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Entonces, no se requiere un resultado lesivo para el medio ambiente, simplemente un riesgo grave para el mismo. Se discute si se trata de peligro concreto, abstracto o hipottico. En realidad se trata de un delito de peligro hipottico, pues no se requiere la comprobacin concreta del peligro por parte del juez, pero s la verificacin de la aptitud de la conducta para lesionar el bien jurdico (juicio ex ante) (MUOZ CONDE). Tipo subjetivo: La conducta tpica puede realizarse dolosamente (art. 325 comentado) o por imprudencia grave (art. 331 CP). El dolo requerido puede ser eventual o directo de segundo grado. Difcilmente se presenta dolo directo. Tipos cualificados: - Art. 325 in fine: Cuando el riesgo de grave perjuicio sea para la salud de las personas se agrava la pena. Si el riesgo se concreta en un resultado lesivo (por ejemplo muerte de personas, daos, etc.) habr que apreciar un concurso ideal de delitos. - Art. 326 CP: Se agravar la pena cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias adems de las del art. 325 CP: a) Que la industria o actividad funcione clandestinamente. En estos supuestos adquiere relevancia las autorizaciones administrativas. b) Que se haya desobedecido las rdenes expresas de la autoridad administrativa de suspensin o correccin de las actividades perjudiciales. c) Que se haya falseado u ocultado informacin sobre los aspectos ambientales de la actividad. d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administracin. e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrfico. f) Que se produzca una extraccin ilegal de aguas en perodo de restricciones.
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Delito de establecimiento de depsitos o vertederos (art. 328 CP) Esta figura autnoma que en realidad perfectamente podra ser contemplado dentro del delito medioambiental del art. 325 CP ha sido duramente criticada por ser superflua. En este tipo se sanciona la realizacin de depsitos o vertidos, agravndose la pena cuando sean txicos o peligrosos. La conducta puede ser dolosa o culposa (imprudencia grave del art. 331 CP). No obstante, tras la reforma el art. 328 Cp se amplia bastante para criminalizarle una multiplicidad de conductas que, en realidad, nicamente tienen naturaleza de contravenciones administrativas. De esta forma, se castiga la explotacin de instalaciones (art.328.2 Cp), donde se realice una actividad peligrosa; la recogida, el transporte, la valorizacin, eliminacin o aprovechamiento de residuos (art. 318.3 Cp); y el traslado de residuos (art. 318.4 Cp). A nuestro entender una importante ampliacin de las fronteras del Derecho penal que invaden al Derecho administrativo y se sancionan conductas penalmente que no deberan haber sobrepasado la rbita del Derecho Administrativo. Delito contra el medio ambiente de funcionarios (art. 329 CP) Al igual que en los delitos contra la ordenacin del territorio y los delitos contra el patrimonio histrico, el legislador prev, con mayor razn, una figura de prevaricacin especial del funcionario que conceda licencias manifiestamente ilegales que autoricen industrias o actividades contaminantes. Es un delito
especial propio, pues solo lo puede cometer el funcionario o autoridad. El tipo

debe ser cometido con dolo directo (a sabiendas... manifiesta injusticia..). El problema nuevamente se plantea con la penalidad cuando se perfecciona un delito cualificado como los del 326, pues resultara privilegiado el funcionario con la simple aplicacin de este tipo. Habra que apreciar un concurso ideal entre el delito de prevaricacin de funcionario del art. 404 CP con el 326 o 325 in fine cuando sea un cooperador necesario de estos delitos. Delito de dao a espacio natural protegido (art. 330 CP) Es preciso acudir a la normativa de espacios naturales protegidos, esto es a la Ley 4/1989, de 27 de mayo, art. 10, donde se define los espacios naturales
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protegidos por conener elementos y sistemas naturales de especial inters o valores naturales sobresalientes. La conducta tpica requiere dao grave a los mismos, lo cual debe apreciar el juez. Es punible la conducta imprudente (art. 331 CP). Delito relativo a la proteccin de la flora (art. 332 CP) Este tipo penal protege las especies naturales amenazadas, para lo cual hay que acudir a la Ley 4/1989, de 27 de mayo, de Conservacin de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre. El tipo defines tres grupos de comportamientos: 1) Destruccin o alteracin del hbitat de especies naturales protegidas. 2) Trfico ilegal de estas especies. 3) Conductas destructivas de las especies: corta, tala, quema, etc. Se pueden plantear casos de concursos con los delitos de incendio, en cuyo caso habr que apreciar un concurso ideal. Lo mismo puede ocurrir con el delito medio ambiental del art. 325 CP. Delito relativo a la proteccin de la fauna (art. 334 CP) Hay dos figuras: 1) La redaccin del tipo es muy similar al tipo anterior de proteccin de la flora, simplemente que se trata de conductas vinculadas a la caza o pesca, impedimento de reproduccin o migracin y trfico ilcito de especies amenazadas. 2) La caza y pesca ilegal, esto es, de especies que se encuentran en amenaza de extincin o las que no estn autorizadas. Para ello hay que acudir al RD 1095/1989, de 8 de septiembre, como el empleo de veneno, explosivos u otros elementos de similar capacidad destructiva de la fauna. Nuevamente estamos ante un delito de peligro hipottico pues slo se requiere la potencialidad lesiva de la conducta para la lesin de la fauna.
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Concursos: Se puede plantear concursos entre los delitos relativos a la proteccin de la flora o la fauna de los arts. 333 y 334 con el delito de contrabando cuando se trata de la importacin o exportacin de estas especies del territorio espaol. Habr un concurso de leyes a resolver por el principio de consuncin a favor del delito que tenga mayor pena. Disposiciones comunes para los delitos contra el medio ambiente: Art. 338 CP: Cuando las conductas definidas en este Ttulo afecta al espacio natural protegido, se impondr la pena superior en grado. Art. 339 CP: Los Jueces o Tribunales podrn adoptar medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecolgico perturbado, as como adoptar cualquier otra medida cautelar. Art. 340 CP: Si el culpable procede voluntariamente a reparar el dao causado, se le impondr la pena inferior en grado. Una atenuacin justa de la responsabilidad que motiva a la reparacin.
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AUTOEVALUACIN
Establece un caso de concurso ideal de delito contra el medio ambiente con homicidio, lesiones y dao. Resuelve el siguiente caso: La empresa XXXX realizaba vertidos de aguas residuales cianuradas producidas por su proceso industrial, produciendo daos en los campos vecinos que aparecan quemados. Se trata de terrenos no dedicados a la agricultura. Resuelve el siguiente caso: El pastor J. F. K., quien tiene a su cuidado 287 ovejas, sin l percatarse, se introdujeron a un terreno vedad y destruyeron 85 plantas consideradas de proteccin nacional. Resuelve el siguiente caso: Jaime y Toms se desplazaron al paraje conocido como Barranco Hondo de la localidad Gojar, Granada, y provisto de una red capturaron un colorn, especie protegida. Resuelve el siguiente caso: Jos Ramn hered un palacete dentro del casco urbano protegido de Cceres considerado Patrimonio de la Humanidad. Jos Ramn no realiz los cuidados necesarios y el palacete se arruin indefectiblemente.
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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL
Captulo 23
Estos delitos estn tipificados en el Captulo IV del Ttulo dedicado a los delitos contra la seguridad colectiva (Ttulo XVII), en los artculos 379 a 385 del CP. Se trata de un grupo de delitos introducidos por primera vez en la legislacin penal en el ao 196725, pero que ha ido adquiriendo cada vez ms importancia debido, por un lado, al constante aumento de las desgracias personales y materiales en las carreteras espaolas (la importancia de los bienes jurdicos afectados es evidente), y de otro, a la sensibilizacin de la opinin pblica con relacin a la seguridad viaria lo que ha supuesto el incremento de las sanciones y la incorporacin a este ttulo de nuevas disposiciones (algunas muy discutidas como la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia). Hay una serie de elementos que podemos considerar comunes a estos tipos penales: su carcter de delitos de peligro, lo que supone su incriminacin con independencia de la produccin de la lesin o el dao, lo que a su vez tiene como consecuencia un adelantamiento de las barreras de proteccin del derecho penal en este mbito; la coexistencia, junto a las disposiciones penales, de las sanciones administrativas previstas en la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, aprobada por Decreto Legislativo de 2 de marzo de 1990, lo que implica que, en ocasiones, se produzcan problemas a la hora de delimitar el mbito de aplicacin de cada disposicin -penal o administrativa(aunque la propia ley establece en su art. 74 que la va administrativa es subsidiaria a la penal y que la primera se sujetar a los hechos declarados probados por el Juez o Tribunal penal sin perjuicio de que puedan adoptarse medidas cautelares que sean competencia de la Administracin (como la retirada del vehculo, por ejemplo). Adems, la existencia de esta normativa extrapenal obliga a utilizarla a la hora de interpretar algunos de los elementos normativos contemplados en los tipos penales que se agrupan en este captulo (como, por ejemplo, el concepto de vehculo a motor, el de ciclomotor26).
25. Formaban parte de una legislacin especial, conforme a la Ley de 9 de mayo de 1950 sobre uso y circulacin de vehculos de motor y la Ley 122/1962 de 24 de diciembre. Lo anterior fue criticado por la doctrina al considerar que no exista ningn fundamento para que estos hechos configuraran una ley especial, ya que son delitos de carcter general y permanente. 26. Por ejemplo, el Real Decreto Ley 339/1990 de 2 de marzo, en su anexo I, se definen conceptos como vehiculo motor (vehculo previsto de motor para su propulsin. De dicho concepto se excluyen los ciclomotores, tranvas y vehculos para personas de movilidad reducida), ciclomotor (vehculo de dos ruedas).
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De manera importante con la Ley Orgnica 15 de 2007, se modificaron las disposiciones del Captulo IV. Pasaron as a denominarse Delitos contra la Seguridad Vial. El legislador, con esta reforma, busc incrementar el control sobre el riesgo tolerable por la va de la expresa previsin de excesos de velocidad que se han de tener por peligrosos o de niveles de ingesta alcohlica que hayan de merecer la misma consideracin. Conforme a lo anterior, segn se explica en la propia parte motiva de la ley, las penas y consecuencias se incrementan notablemente, en especial, en lo concerniente a la privacin del permiso de conducir, y a ello se aade la no menos severa posibilidad de considerar instrumento del delito al vehculo motor o ciclomotor, en orden a disponer su comiso.
Reforma de la Ley Orgnica 5 de 2010

Mediante la Ley Orgnica 5 de 2010, se modific parte del articulado relacionado con los delitos contra la Seguridad Vial. Salvo la incorporacin del artculo 385 bis, que generaliz la aplicacin de lo dispuesto en el anterior artculo 381. 3 del CP- relacionado con el comiso-, las dems modificaciones estn vinculadas con la penalidad de algunas de las conductas. Sin entrar a profundizar sobre el tema, el siguiente es el esquema de las reformas introducidas: Se introduce el artculo 385 bis. Con anterioridad a la reforma, la posibilidad de aplicar el comiso slo estaba prevista para el delito contemplado en el artculo 381, esto es la conduccin manifiestamente temeraria con consciente
desprecio por la vida de los dems. A partir de la reforma, el vehculo a motor

o ciclomotor utilizado para la comisin de cualquiera de los delitos contra la seguridad vial se considerar instrumento del delito, para efectos de la aplicacin del comiso regulado en el artculo 127 y 128 del CP. El legislador a travs de la reforma, buscando que el Juez pueda tener una mayor discrecionalidad al momento de fijar la pena, y en aras de respetar la proporcionalidad de las penas, establece los siguientes cambios:
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1. Establecimiento de penas alternativas en los artculos 379 y 384 del CP: Con anterioridad a la reforma, el Juez poda escoger entre la pena de prisin de tres a seis meses o a la de multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa das. Con la reforma, en aras de otorgar un mayor grado de discrecionalidad al Juez se establecen estas penas como alternativas. En razn de lo anterior, el Juez podr reservar la aplicacin de la pena de prisin para los casos de mayor gravedad. 2. Facultad excepcional del Juez: artculos 379, 383, 384 y 385 del C.P. En los artculos referidos se dispone que el Juez tendr como facultad excepcional la de rebajar la pena de prisin en grado atendiendo a la menor entidad del riesgo y a las dems circunstancias del hecho enjuiciado.
1.
CONDUCCIN CON EXCESO DE VELOCIDAD (ART. 379.1)

Este precepto introducido por primera vez en la legislacin penal espaola,
es un supuesto especfico de conduccin temeraria vinculado al exceso de velocidad, en el cual se establece que el que condujere un vehculo a motor o ciclomotor a velocidad superior en 60 kilmetros en va urbana y en ms de 80 kilmetros en va interurbana, de la permitida reglamentariamente27, ser castigado conforme al art. 379.1 del CP. Ha sido definida como una norma de peligro abstracto o potencial, ya que basta comprobar el exceso de velocidad para que la conducta se configure, no siendo necesario demostrar la puesta en peligro en concreto de personas o cosas, ni mucho menos la causacin de resultados lesivos. Cardozo Pozo28, en un estudio que realiza de la doctrina sobre el tema, seala cmo algunos autores consideran que interpretada literalmente la norma, se pude decir que la conducta consiste nicamente en conducir un vehculo a motor
27. Se remite a la Ley de Trafico, circulacin de vehculos a motor o seguridad vial de 1990 (aprueba texto articulado sobre la ley de Trfico) y su reforma de la Ley 17 de 2005 (regula el permiso y la licencia de conduccin por puntos) y reglamento de 2003. 28. En la actualizacin del Manual de Derecho Penal, parte especial de Juan Bustos Ramrez, Derecho Penal Especial, Ediciones Jurdicas de Santiago, Chile, en imprenta.
349
o ciclomotor, superando los lmites reglamentariamente establecidos por el legislador. De esta forma, no se hace referencia alguna a la afectacin del bien jurdico y se est claramente ante una presuncin de peligrosidad, ya que el legislador entiende que con las velocidades que tipifica, siempre existe la afectacin a la seguridad vial. Ahora bien, sostiene Cardozo Pozo que dicha interpretacin, no ha sido acogida por penalistas como Carbonell Mateu y De Vicente, segn los cuales ms all de lo que aparente el tipo, para su aplicacin debe exigirse al menos la puesta en peligro del bien jurdico protegido en este captulo del Cdigo Penal. Lo anterior, marcara el lmite con las infracciones en materia administrativa. En cuanto al tipo subjetivo, la conducta descrita es de carcter doloso, dolo que debe abarcar el hecho de conducir superando los lmites fijados reglamentariamente para la velocidad de los vehculos, y la conciencia del lugar donde se conduce (Cardozo Pozo).
2.
CONDUCCIN BAJO LA INFLUENCIA DE DROGAS TXICAS, ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRPICAS O BEBIDAS ALCOHLICAS. (ART. 379 INCISO 2)
Este tipo penal incrimina la conduccin de un vehculo a motor o un ciclomo-
tor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas. No se ha hecho alusin a sustancias y drogas especficas, dada la gran variedad que existe y cuyo consumo sera claramente incompatible con una adecuada conduccin. Este artculo reformado por la LO 15/2007, establece la misma sancin prevista en el inciso primero del artculo 379 del CP. Concretamente seala que dicha sancin se aplicar a aquel que condujere un vehculo de motor o
ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o de bebidas alcohlicas. En todo caso ser condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.
350
La novedad de este artculo, con relacin a su antigua redaccin, radica en la introduccin del ltimo prrafo, en el cual se hace una presuncin iures et de
iure, del todo criticable, de afeccin de las facultades por ingesta de alcohol a
partir de una cantidad prevista en la norma penal. Es as, para su aplicacin bastara con probar que el sujeto conduca con esta tasa de alcohol en sangre. De esta forma, al igual que el anterior precepto, es un delito de peligro abstracto o potencial para la seguridad vial, bien jurdico protegido en este tipo penal y en el resto de delitos contemplados en este captulo, con lo que no es preciso comprobar la existencia de un peligro concreto para bienes jurdico personales o patrimoniales. Sealado lo anterior, entramos a analizar los siguientes elementos tpicos: 1. La conducta tpica (conducir), 2. La influencia del alcohol, drogas y otras sustancias y 3. La presuncin establecida en materia de bebidas alcohlicas. 1 Hay que conducir un vehculo a motor o un ciclomotor Es evidente que estamos ante un delito de propia mano del que nicamente puede ser autor (lo que excluye la autora mediata, aunque no las formas de participacin) el conductor del vehculo a quien la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial de 1990 (Anexo I) define como la persona
que maneja el mecanismo de direccin o va al mando de un vehculo... salvo que

se trate de un vehculo de una autoescuela, ya que la ley en este caso considera conductor a la persona que est a cargo de los mandos adicionales. Este autor tiene que conducir (esto es, desplazar por el espacio) un vehculo a motor, es decir, un vehculo provisto de motor para su propulsin y que est destinado al transporte de personas o cosas; o bien, un ciclomotor. Adems, es preciso que conduzca por una va pblica porque, aunque el tipo penal no lo diga expresamente, al ser el bien jurdico protegido la seguridad vial, se requiere que la conduccin se efecte por un lugar apto para el trnsito del vehculo (un lugar que no est cerrado al uso comn, que no sea intransitable o que no sea una va privada por ej.: un jardn).
351
2 Es preciso que la conduccin se realice bajo el efecto de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o de bebidas alcohlicas29 Aunque tericamente la influencia de cualquier sustancia en la conduccin puede originar la comisin de este delito, el mayor ndice de aplicacin de esta disposicin tiene que ver, como es obvio, con el consumo de bebidas alcohlicas, y es en este caso donde se han planteado los mayores problemas aplicativos. El primer problema deriva de la duplicidad de normas que incriminan esta conducta ya que adems de este delito, existe tambin una prohibicin administrativa en el art. 12 de la Ley de Trfico que impide circular a quien conduzca con una tasa de alcohol en sangre superior a la establecida reglamentariamente. Por eso lo primero que hay que precisar son los elementos diferenciales entre el injusto penal y la prohibicin administrativa, lo que obliga a establecer con precisin la relevancia de la tasa de alcohol en sangre que se establece reglamentariamente. Conforme a la normativa administrativa vigente (Ley 17 de 2005 Anexo II) son infracciones que llevan aparejada prdida de puntos, conducir con una tasa de alcohol superior a la reglamentariamente establecida. Concretamente, en el caso de que el conductor tenga valores de aire espirado, de ms de 0,50 mg/l (profesionales y titulares de permisos de conduccin con menos de dos aos de antigedad; de ms de 0,30 mg/l, tendr una sancin de 6 puntos. En caso de que el conductor tenga valores de aire espirado, superior a 0,25 hasta 0,50 mg/l (profesionales y titulares de permisos de conduccin con menos de dos aos de antigedad ms de 0,15 hasta 0,30 mg/l), tendr una prdida de cuatro puntos. Superar estos niveles constituye una infraccin administrativa, pero no es suficiente para la comisin de delito. El delito exige, como precisa el propio tipo penal, que la conduccin se realice bajo el efecto de determinadas sustancias, ya que, precisamente la disminucin de facultades que estas sustancias producen, es lo que genera el peligro abstracto para la seguridad vial. De modo que hay que probar que su ingestin alter las facultades del conductor: su capacidad de
29. Tomando en cuenta que en razn de estas sustancias, drogas o bebidas, se pueden producir perturbaciones psquicas y fsicas que aumenten los riesgos de la conduccin, al no poder controlar con la suficiente serenidad, facilidad o rapidez el vehculo.
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reaccin, sus reflejos, su visin, etc. Y dado que esa alteracin no es igual en todas las personas que ingieren la misma cantidad de alcohol, no basta con dar positivo en el correspondiente control de alcoholemia, sino que tienen que constar otras pruebas que demuestren que el conductor se encontraba realmente bajo la influencia del alcohol lo que alter su capacidad de conduccin porque el simple test no es prueba suficiente (pruebas testificales, estado del conductor con independencia del resultado del test de alcoholemia -su comportamiento: habla, equilibrio, etc.-, forma de conduccin, etc.). As lo vienen considerando tanto la doctrina como la jurisprudencia de los tribunales. El propio TC ha declarado que el atestado policial tiene el valor de una denuncia por lo que es preciso aportar en el juicio prueba de cargo sobre el hecho bsico que constituye la infraccin penal. Ahora bien, el problema se puede derivar en cuanto al ltimo elemento, esto es la presuncin establecida en el artculo 379.2 segn la cual En todo caso ser
condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro. Es decir, y segn lo referimos al inicio,
se establece una presuncin iures et de iure, segn la cual, toda conduccin con una tasa superior a la sealada, se entender como potencialmente peligrosa y constitutiva de delito. Con base en lo anterior, se puede decir que conforme al ordenamiento penal y administrativo espaol, se establecen por la doctrina, tres niveles de intervencin en el tema de conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas. El primero esta relacionado con el orden administrativo y el 2 y el 3 con la intervencin penal. En estos dos ltimos, se debe diferenciar entre la primera parte del inciso segundo del art. 379 y la segunda referida a la presuncin establecida por el legislador -ltima parte de dicha disposicin-. Si bien las dos conductas (2 y 3) tienen la misma penalizacin, se refieren a supuestos diferentes, veamos:
1. Infraccin administrativa
Para incurrir en ella, bastara con rebasar la tasa sealada legalmente.
353
2. Intervencin penal (art. 379.2 primera parte)

Para aplicarla se debe exceder esa tasa fijada administrativamente y que ha incidido en las facultades psicofsicas del conductor y con ello ha causado peligro para la seguridad vial. Segn ya lo explicamos, para que se pueda configurar este supuesto, es necesario probar: a. la ingesta de alcohol o drogas y que su cantidad excede los lmites administrativos, b. No basta con haber ingerido esas sustancias, sino que se requiere conducir bajo su influencia, es decir que hayan alterado las facultades psquicas y fsicas, percepcin, reaccin y autocontrol y c. La creacin de un riesgo para la seguridad vial.
3. Intervencin penal (art. 379.2 segunda parte)

En la que se castiga toda conduccin con tasa superior en aire espirado a 60 mg 1.2 gramos por litro en sangre, al considerarla siempre iures et de iure -presuncin de derecho que no admite prueba en contrario- como potencialmente peligrosa. Lo anterior ha sido ampliamente criticado por la doctrina, al considerar que dicha presuncin vulnerara el principio de ofensividad. En razn de lo anterior se propone que se entienda esta presuncin como iuris tantum, esto es que admita prueba en contrario, permitiendo probar la inexistencia del hecho. En cuanto a la tipicidad subjetiva, al igual que el inciso primero, esta conducta tiene el carcter de dolosa.
Jurisprudencia:
Sentencia Tribunal Constitucional nm. 319/2006 (Sala Segunda), de 15 noviembre: En dicha oportunidad el Tribunal consider que el delito de conduccin bajo influencia de bebidas alcohlicas no se reduce al slo dato de que el conductor tenga determinado grado de alcohol, sino en la conduccin de un vehculo de motor bajo la influencia de bebidas alcohlicas. En su opinin, la influencia de bebidas alcohlicas constituye un elemento normativo del tipo penal que consecuentemente requiere una valoracin del Juez, en la que ste deber comprobar si en el caso concreto de la conduccin estaba afectada por la ingestin del alcohol (a travs de pruebas biolgicas practicadas con todas las garantas procesales que la Ley exige).
354
3.
DELITO DE CONDUCCIN TEMERARIA (ART. 380)

El artculo 380, anterior 381, establece el delito de conduccin de un vehculo
a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta, poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. La conduccin del vehculo a motor o ciclomotor exige en este delito temeridad, es decir, imprudencia grave, vulneracin de las ms elementales medidas de precaucin que se deben respetar en el trfico. Y la temeridad tiene que ser manifiesta, es decir, clara, patente, notoria y evidente para cualquiera. En otras palabras, no es cualquier infraccin del trfico viario sino aquellas que se pueden considerar bsicas o elementales y adems que tengan el carcter evidente para cualquier ciudadano medio30. Al contrario que el precepto anterior, al tratarse aqu de un delito de peligro concreto hay que probar que la conducta tpica gener ese peligro concreto para la vida o la integridad de las personas, conformando este requisito tpico el resultado de este delito. Por tanto, es preciso que el juez compruebe que en el caso concreto existi este peligro para los bienes jurdicos individuales que menciona el tipo, esto es, que se cre una situacin en la que existi una elevada probabilidad de produccin de un dao (como consecuencia de la conducta imprudente puesta en prctica por el autor). La LO 15/2007, reform el segundo prrafo de este delito con el siguiente tenor: A los efectos del presente precepto se reputar manifiestamente temeraria
la conduccin en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artculo anterior.
De esta manera, dicha disposicin es mucho ms severa que la anterior, ya que para que se de la temeridad no se requiere la combinacin de exceso velocidad y alcohol, bastando la concurrencia de una de ellas (Cosac).
30. La jurisprudencia ha considerado como conduccin temeraria los siguientes hechos: - Conduccin a gran velocidad por las calles de una gran ciudad, careciendo de permiso e introducindose en la calle peatonal con marcha rpida. - Conduccin por una va con una intensa densidad de trfico a 130 km/h, circulando por el arcn y zigzagueando entre automviles.
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Jurisprudencia:
La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Seccin 7) de 4 septiembre 2006. Diferencia la conduccin temeraria como delito y como ilcito administrativo. Es as, como ser delito en la medida en que la temeridad se manifiesta y ponga en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Concretamente seala: la temeridad que integra la infraccin administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otro est en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, adems, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad fsica de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario".
4.
CONDUCCIN CON DESPRECIO POR LA VIDA DE LOS DEMS (ART. 381)

Esta disposicin se introdujo en nuestro sistema penal en el ao 1989 como
consecuencia de la alarma producida por los denominados conductores suici-
das que supuestamente y como consecuencia de apuestas que tenan lugar en

autopistas de los alrededores de Madrid, circulaban a gran velocidad por el lado contrario al sentido de la marcha (intentando no colisionar con los vehculos que circulaban en direccin contraria). La preocupacin social fue muy alimentada por el gran eco que estos sucesos tuvieron en los medios de comunicacin, a pesar de que nunca se inici ningn procedimiento ni se impuso una condena en su momento por estas apuestas. Lo cierto es que con los instrumentos jurdicos de que se dispona en el momento, la sancin que corresponda en estos casos no era ni siquiera privativa de libertad, por lo que se introdujo este delito en el Cdigo con una pena superior a la prevista para la conduccin temeraria. Desde entonces, y adems de que el precepto no se aplica, se han elevado frecuentes crticas a su redaccin. Ahora bien, a raz de la LO 15/2007 el actual artculo 381 tiene tres apartados, exigiendo el tipo penal la conduccin manifiestamente temeraria (el tipo remite a la conducta descrita en el art. 380) con los mismos requisitos que ya vimos al analizar la correspondiente disposicin. Es necesario probar que se produjo la infraccin a las normas ms elementales que disciplinan el trfico rodado teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, ya que aunque la vulneracin a la prohibicin de
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conducir a una mayor velocidad de la permitida sea la misma, la calificacin como temeraria o no, puede depender de muchas cosas (por ejemplo, del lugar en el que se produce -las inmediaciones de un colegio o una carretera de circunvalacin prcticamente desierta-). En el primer apartado, se aumenta la penalidad, manteniendo el texto de la anterior disposicin -pero con referencia al actual artculo 380 - . Es as, como mantiene el elemento diferencial de este delito, el que le otorga autonoma con relacin al delito de conduccin manifiestamente temeraria, es de tipo subjetivo: el consciente desprecio por la vida de los dems. Se trata de un trmino que ha planteado tanto problemas de prueba (como, por otra parte, sucede con todos los elementos subjetivos) como de interpretacin. Es una expresin que remite a conductas realizadas entre la imprudencia consciente y el dolo eventual. Para algunos remite a modalidades dolosas con dolo eventual e incriminara conductas justamente anteriores a la tentativa de homicidio (dolosas con relacin al resultado de peligro y tambin con relacin al resultado lesivo que pueda producirse). Este delito prev en su segundo prrafo una sancin menor -modificada por la LO 15/2007- para el caso de que no se haya puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Finalmente, el apartado tercero, recoge la misma norma prevista anteriormente en el art.385, en la cual se considera que vehculo a motor o el ciclomotor utilizado en los hechos previstos en el presente precepto, se considerar instrumento del delito a los efectos del artculo 127 de este Cdigo, es decir, a la hora de proceder a su decomiso. El art. 382 establece una disposicin comn a los artculos 379, 380 y 381. Se trata, de resolver la cuestin de qu disposicin aplicar en el caso de que, adems de la comisin de estos delitos, se causara un resultado lesivo, cualquiera que sea su gravedad (la muerte o lesiones que se producirn normalmente por imprudencia). En este caso y en virtud de lo establecido por este art. 382, los Jueces y Tribunales apreciarn tan slo la infraccin ms gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando en todo caso al resarcimiento de la
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responsabilidad civil que se haya originado. Este pronunciamiento implica considerar que cuando adems de estos delitos, y como consecuencia de ellos se produce una muerte o unas lesiones, en vez de aplicar el concurso ideal para determinar la pena, hay que acudir a las reglas del concurso de leyes que con base en el principio de alternatividad (art.8.4 del CP) obligan a aplicar nicamente la pena del delito ms grave. Se trata de una disposicin muy criticada que supone una excepcin en el rgimen general de los concursos de delitos.
5.
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA (ART. 383)

Segn el art. 383 -anterior artculo 380, modificado por la LO 15/2007- , si
el conductor es requerido por el agente de la autoridad para someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobacin de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas a que se refieren los artculos anteriores, y se niega a ello, se le castiga con prisin de seis meses a un ao y privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos. Esta disposicin, establece un tipo especfico, eliminando la anterior remisin que el antiguo art. 380 hacia al delito de desobediencia grave El conductor
que, requerido por el agente de la autoridad se negare a las pruebas establecidas(..) ser castigado como autor de un delito de desobediencia grave.
La primigenia regulacin -art. 380- introducida en nuestro sistema penal como consecuencia de la promulgacin del CP de 1995, gener toda una serie de problemas y de crticas: empezando por la discusin parlamentaria y continuando por su aplicacin y por la interposicin de varias cuestiones de legitimidad constitucional. Algunas de las diversas crticas formuladas al artculo 380 son transladables al vigente art. 383. En primer lugar resulta discutible que se mantenga esta disposicin entre los delitos contra la seguridad vial ya que lo cierto es que el bien jurdico que se protege en el art. 383 dista mucho de ste. Adems, se afirma que la sancin prevista en el art. 383 es claramente desproporcionada pues en virtud de este precepto se impone una pena mayor a
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quien se niega a someterse a las pruebas previstas para determinar si se ha cometido o no un delito de conduccin bajo determinadas sustancias que a quien efectivamente ha conducido en tal estado (el artculo 379 establece, entre otras, pena de prisin de tres a seis meses, en tanto que el artculo 383 respecto a la misma pena, prev pena de seis meses a un ao). Algunos autores, se pronunciaron respecto al anterior artculo 380, opinando que este precepto vulneraba el art. 24 de la Constitucin que consagra el derecho a la presuncin de inocencia y a no declarar contra uno mismo, ya que se obliga a alguien a someterse a una prueba que podra utilizarse para incriminarle y se obliga bajo la amenaza de imponerle, de lo contrario, una sancin penal. Por este motivo se plante una cuestin de constitucionalidad, pero el TC ha afirmado la conformidad del precepto con la Constitucin en sentencia 161/1997 de 2 de octubre alegando que la prueba no es obligatoria y por tanto, no infringe el derecho constitucional a no declarar contra uno mismo31. Ha determinado tambin el TC que esta prueba constituye una pericia con un contenido incierto, y que, por tanto, no es automticamente incriminatoria32. Ahora bien, al igual que otros preceptos mencionados, surge la discusin sobre cul es el lmite entre la norma penal y la norma administrativa en esta materia. En efecto, la Ley de Trfico (RDL 339/90, art. 12 y 65. y RD 1428/03, art. 20,21), establece que todos los conductores estn obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la deteccin de posibles intoxicaciones por alcohol. En caso de que se niegue el conductor a su prctica, constituye una infraccin grave. Entonces, cul seria el lmite entre aplicar la sancin prevista en el artculo 383 del CP y sancin administrativa?.
31. Entre los argumentos que seala el Tribunal podemos mencionar: con la anterior disposicin 380 -actual 383- no se esta obligando al conductor a emitir una declaracin en la que admita su culpabilidad sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigindole colaboracin. De igual forma considera, que en la presuncin de inocencia no se integra la facultad de sustraerse a las diligencias de prevencin, indagacin o prueba que proponga la acusacin o dispongan las autoridades. 32. Para algunos autores subsisten los problemas con relacin a sustancias que no son alcohlicas porque para determinar su presencia es preciso proceder a la extraccin de sangre lo que supondra una intervencin corporal directa contraria al derecho a la integridad fsica (art.15 de la Constitucin) y a la intimidad (art. 18.1).
359
Para delimitarlo podemos remitirnos a la siguiente interpretacin. La legislacin en materia de trfico (RD 1428/03 art. 21) establece los siguientes casos en los cuales los conductores estn obligados a las pruebas que establezcan para la deteccin de posibles intoxicaciones: 1. Cuando el conductor este implicado directamente como responsable de un accidente de circulacin. 2. Cuando el conductor conduzca con sntomas evidentes o manifestaciones o hechos que permitan presumir que lo hace bajo la influencia del alcohol. 3. Cuando el conductor denunciado lo sea por infraccin de normas contenida en el reglamento. 4. Con ocasin de conducir un vehculo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad. Se puede decir que en los casos 1 y 2, la negativa del conductor a practicar la prueba exigida por el agente de autoridad, puede ser constitutiva de delito contemplado en el art. 383, tomando en cuenta que para que se configure el delito, no basta la sola negativa, sino que es necesario que se pueda acreditar la influencia de ciertas sustancias en la conduccin del individuo. Con lo anterior, se vincula este delito con el bien jurdico protegido, esto es la seguridad vial. En cuanto al caso 3 y 4, y tomando en cuenta lo anterior, slo en el caso de que el conductor tenga sntomas de influencia del alcohol y dems sustancias se aplicara el art. 383, en los dems casos, se enmarcara en una infraccin administrativa. Jurisprudencia:
Para entender la anterior interpretacin se recomienda la lectura de las sentencias: Sentencia del Tribunal Supremo 3/99 de 9 de diciembre y Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia 44/06 de 15 de noviembre.
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6.
CONDUCCIN DE VEHCULOS DE MOTOR O CICLOMOTOR CON EL PREMISO SIN VIGENCIA, CON PRDIDA TOTAL DE PUNTOS ASIGNADOS LEGALMENTE, PRIVADOS DEL MISMO POR DECISIN JUDICIAL, O SIN HABERLO OBTENIDO NUNCA (ART. 384)
El nuevo artculo 384 establece: El que condujere un vehculo de motor o
ciclomotor en los casos de prdida de vigencia del permiso o licencia por prdida total de los puntos asignados legalmente, ser castigado con la pena de prisin de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa das. Las mismas penas se impondrn al que realizare la conduccin tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisin judicial y al que condujere un vehculo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conduccin.
La doctrina ha sealado que la tipificacin de dicha conducta, se basa en la bsqueda de reforzamiento de la actividad administrativa, particularmente al sistema de carn por puntos. De su lectura se puede deducir que es una conducta de mero quebrantamiento, no siendo necesaria que la conduccin sea peligrosa, ni siquiera antirreglamentaria (respecto a las normas de circulacin) (Cardozo Pozo). Para que se configure la conducta se requiere, que el conductor de un vehculo motor o ciclomotor conduzca conforme cualquiera de los siguientes tres supuestos: 1. Con el permiso sin vigencia o con prdida total de puntos asignados legalmente33. 2. Que el conductor haya sido privado cautelar o definitivamente del permiso por decisin judicial 3. Que condujere el vehiculo sin haberlo obtenido nunca. Conforme a la anterior redaccin, se incluyen conductas que pueden implicar desde la desobediencia a una autoridad judicial o administrativa hasta la
33. Por ejemplo excluye, la prdida de vigencia por desaparicin de requisitos sobre conocimiento, habilidades aptitudes psicofsicas exigidas para el otorgamiento de autorizacin.
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conduccin sin permiso. De esta forma, si bien anteriormente se poda acudir al delito de quebrantamiento de condena -en los casos de que el conductor hubiese ignorado la sancin a travs de la cual se le privaba del permiso por decisin judicial-, dicho mecanismo no servia para garantizar las decisiones de tipo administrativo, cuestin que ahora con la nueva redaccin del art. 384 parece solucionada.
7.
LA CREACIN DE UN GRAVE RIESGO PARA LA CIRCULACIN (ART. 385)

La reforma de la LO 15/2007 ha afectado tambin, variando parcialmente su
redaccin. Como elementos comunes que distinguen a esta figura de las descritas anteriormente se hace necesario sealar el carcter del sujeto activo, el tipo de riesgo previsto en esta disposicin y el lugar en que deben realizarse las conductas tpicas. En cuanto a la primera cuestin, estamos aqu ante un delito comn que puede ser cometido por cualquiera, de modo que no es preciso que el autor sea un conductor como en las anteriores disposiciones. Con respecto al tipo de riesgo, el peligro que exige este delito no se refiere a bienes jurdicos personales (vida, salud), sino al riesgo para la circulacin lo que convierte a este delito en uno de peligro hipottico (que incrimina acciones idneas o aptas para producir con carcter general una lesin). Adems, y en tercer lugar, es preciso en este caso (lo exige adems la ndole del delito) que cualquiera de las conductas tpicas se realice en una va (por lo que es imposible su comisin en otro lugar). Las modalidades comisivas guiadas a originar un grave riesgo para la circulacin son las siguientes: 1 Mediante la colocacin en la va de obstculos imprevisibles, derramamiento de sustancias deslizantes o inflamables, mutacin, sustraccin o anulacin de la sealizacin, o por cualquier otro medio (que pueda, obviamente, alterar la seguridad vial). Se trata de un delito de peligro, al
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exigir la creacin de un grave riesgo que ha de realizarse a travs de una de las modalidades contempladas en el precepto, o bien, a travs de cualquier otra que tenga un contenido similar y que produzca el mismo resultado (tirar piedras contra los automviles, por ejemplo). Son ejemplos de esta conducta estudiados por la jurisprudencia: el lanzamiento que efecto un hombre de una rama a un conductor de un vehiculo que circulaba; la presencia de un jinete de noche que circulaba por calzada sin objetivo luminoso; la conducta de un sujeto que verti gasolina sobre la calzada desde un vehculo en marcha. 2 No restablecer la seguridad de la va, cuando haya obligacin de hacerlo. Aqu estamos ante un delito de comisin por omisin que incrimina el incumplimiento de la obligacin de restablecer la seguridad de la va. Por lo tanto, es preciso que la va presente unas condiciones que alteren la seguridad, y en segundo lugar, que se trate de una persona obligada jurdicamente (y no slo moralmente) a restablecer dicha seguridad (como agentes de trfico o policas locales).
Jurisprudencia:
Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra nm. 25/2000 (Seccin 3), de 11 abril. La Audiencia encuentra probada la generacin de un grave peligro para la circulacin, en la conducta de un hombre que traslad tres contenedores de basura hacia una va de sentido nico de importante trnsito, donde los volc, de tal manera que obstaculizaban y suponan un grave peligro para la circulacin rodada.
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AUTOEVALUACIN
Cules son los elementos del tipo penal del delito de conduccin bajo la influencia de determinadas sustancias?, Qu criterios se utilizan para deslindar el mbito de aplicacin de este delito y la prohibicin administrativa de conducir con una tasa de alcohol en sangre superior a la permitida?. Qu problemas plantea el delito del art. 383, la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia?. Qu problema plantea la reciente reforma del CP con relacin al delito de conduccin temeraria?. Qu disposicin se prev con relacin a estos delitos para resolver los casos en los se produce tambin un resultado lesivo para la vida o la salud de las personas?. Qu elemento diferencia al delito de conduccin temeraria del tipificado en el art. 380 del CP?.
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DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
Captulo 24
Se trata de un conjunto de delitos (en el Cap. II del Ttulo XVII: de los delitos contra la seguridad colectiva) que tienen en comn el hecho de que las conductas tpicas tienen como objeto sustancias o productos que son potencialmente peligrosos para la salud de las personas e incluso, su vida. Se trata de productos y sustancias alimentarias, sustancias nocivas, productos qumicos peligrosos, medicamentos, drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas. Todas ellos protegen el bien jurdico salud pblica que se define como el conjunto de condiciones positivas y negativas que posibilitan el bienestar de las personas. Este bien jurdico ha adquirido una importancia creciente en nuestro pas y en las sociedades modernas y desarrolladas en general. Ello es debido a que la elaboracin de alimentos, sustancias alimentarias, medicamentos, etc., de forma masiva y a veces, fuera de todo tipo de control administrativo, ha generado episodios de daos o peligro de dao a la salud de carcter tambin masivo (desde el tristemente conocido caso del aceite de colza al fenmeno de las vacas locas). Como consecuencia de ello y tambin de una valoracin cada vez mayor de la salud individual- se ha agudizado la sensacin de inseguridad que con relacin a estos productos y sustancias percibe el conjunto de la sociedad (que tiene cada vez un inters mayor en que estas sustancias se elaboren y manipulen correctamente), lo que ha llevado a incrementar los controles entre los que se encuentra tambin el derecho penal. Estos tipos se construyen como delitos de peligro (tanto abstracto como concreto) para la salud individual, aunque lo protegido es la salud pblica. Subyace pues a esta tcnica de tipificacin el entendimiento de que el peligro concreto que el tipo penal exige para la salud o la vida genera una afeccin a la salud pblica como bien jurdico colectivo objeto de proteccin mediato en estos delitos. Se trata de preceptos penales que recurren con frecuencia a la tcnica de las normas penales en blanco, es decir, a la remisin a normas no penales, que se encuentran fuera del Cdigo y que se utilizan para concretar el supuesto de hecho. Esto es as porque estamos en un mbito que se encuentra regulado por normativa administrativa que en muchos casos es utilizada para acotar el mbito de lo que es constitutivo de delito (por ejemplo: Ley del Medicamento, Ley por la
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que se establece el Rgimen Jurdico de la Utilizacin Confinada, Liberacin Voluntaria y comercializacin de Organismos Modificados Genticamente, a fin de prevenir los Riesgos para la Salud Humana y el Medio ambiente).
1.
DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD O PRODUCTOS QUMICOS QUE PUEDAN CAUSAR ESTRAGOS. Arts 359 y 360
Art. 359 incrimina al que sin hallarse debidamente autorizado, elabore
sustancias nocivas para la salud o productos qumicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre o comercie con ellos. Como puede fcilmente observarse, no se requiere la puesta en peligro como elemento tpico, pero al ser el objeto material de este delito sustancias nocivas o productos que puedan causar estragos, estamos ante una modalidad de delito de peligro abstracto: los delitos de idoneidad o aptitud en los que es preciso comprobar la peligrosidad general o abstracta de la accin incriminada con relacin al bien jurdico protegido. Este precepto incorpora dos modalidades tpicas: elaborar las sustancias que menciona el tipo penal o bien, despacharlas, suministrarlas o comerciar con ellas, y, en ambos casos, sin autorizacin. El objeto material es, como ya se dijo: o sustancias nocivas para la salud, es decir, sustancias que con carcter general puedan daar la salud de las personas (lo que remite a la salud pblica como bien jurdico protegido), o bien, productos qumicos que puedan causar estragos, esto es, daos de importancia y gravedad -como productos inflamables o explosivos- (lo que remite a un bien jurdico que excede al de salud pblica incluyendo tambin la vida, la propiedad o el medio ambiente). Obviamente el tipo penal exige la ausencia de autorizacin debido a que por el tipo de sustancias de que se trata, tanto su elaboracin como su expedicin est sujeta a control administrativo y al ejercicio de determinadas profesiones. Por eso se opera aqu una remisin a las disposiciones administrativas que disciplinan cundo y con qu requisitos se concede la autorizacin para la elaboracin, el despacho, el suministro o el comercio de estas sustancias.
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El art. 359 contempla la modalidad dolosa, pero segn el art. 367 tambin es punible la imprudencia grave. Art. 360 El que hallndose autorizado para el trfico de las sustancias o
productos a que se refiere el articulo anterior, los despache o suministre sin cumplir con las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos...
Este es un delito que incrimina un mero incumplimiento de formalidades administrativas. Es lo que se conoce como un delito formal. Se requiere que el autor est autorizado para el trfico de las sustancias a las que se refiere el delito anterior y que incumpla, nicamente, las formalidades previstas con relacin a su suministro o despacho. Esto hace que nos encontremos tambin ante una norma penal en blanco porque otras disposiciones ajenas al mbito penal determinan las formalidades necesarias, cuyo incumplimiento determinara la comisin de este delito (La Ley General de Sanidad y la Ley General de Defensa de los consumidores y Usuarios). La combinacin de delito formal y ley penal en blanco ha supuesto la crtica a este delito porque contradice la doctrina del TC en materia de leyes penales en blanco (en especial el requisito de que el tipo penal contenga el ncleo esencial de la materia de prohibicin de modo que la norma penal en blanco acte slo como complemento).
2.
DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON MEDICAMENTOS. Arts. 361 y 362

Art. 361: Los que expendan o despachen medicamentos deteriorados o
caducados, o que incumplan las exigencias tcnicas relativas a su composicin, estabilidad y eficacia, o sustituyan unos por otros, y con ello pongan en peligro la vida o la salud de las personas.
Este delito contempla tambin una doble modalidad tpica: despachar medicamentos deteriorados o caducados, esto es, ponerlos a la venta o entregarlos con independencia de que ese estado de deterioro tenga su origen en el momento de la fabricacin del medicamento o con posterioridad a la misma, o bien sustituir unos por los otros.
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El objeto material de estos preceptos es el medicamento. Segn el art. 8 de la Ley (del Medicamento) 25/1990, de 20 de diciembre, es medicamento: toda
sustancia medicinal y sus asociaciones o combinaciones destinadas a su utilizacin
en las personas o en los animales que se presente dotada de propiedades para prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades o dolencias o para afectar a funciones corporales o al estado mental. Tambin se consideran medicamentos, las sustancias medicinales o sus combinaciones que puedan ser administradas a personas o animales con cualquiera de estos fines, aunque se ofrezcan
sin explcita referencia a ellos.

El medicamento tiene que estar deteriorado, es decir, carecer de las cualidades que le son propias, de las caractersticas establecidas legal y reglamentariamente. Si el deterioro se ha producido por el paso del tiempo entonces nos encontramos ante medicamentos caducados. O bien tiene que incumplir las exigencias tcnicas relativas a su composicin, estabilidad y eficacia. Lo que supone, como consecuencia de ese incumplimiento, que pueden tener efectos txicos, o bien carecer de efecto alguno (lo que puede igualmente suponer un peligro si se utilizan creyendo en su eficacia). Esta disposicin es dolosa. Ello significa que es preciso que el autor conozca el estado del medicamento, as como la nocividad de las sustancias (aunque no que quiera poner en peligro la vida o la salud de las personas) El art. 367 prev la comisin imprudente. Art. 362 incrimina en sus tres nmeros una serie de actos tpicos distintos: En el n 1: alterar, al fabricarlo o elaborarlo o en un momento posterior, la cantidad, la dosis o la composicin genuina, segn lo autorizado o declarado, de un medicamento, privndole total o parcialmente de su eficacia teraputica, y con ello poner en peligro la vida o la salud de las personas. N 2: quien con intencin de expenderlos o utilizarlos de cualquier manera, imite (a otro ya existente generando un error) o simule (elabore una sustancia a la que denomina medicamento y que carece de sus caractersticas) medicamentos o sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud, dndole apariencia de verdaderos y poniendo con ello en peligro la vida o la salud de las personas.
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N 3: quien conociendo su alteracin y con la intencin de expenderlos o destinarlos al uso por otras personas, tenga en depsito, anuncie o haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite o utilice en cualquier forma los medicamentos referidos y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas. Todas estas modalidades tpicas tienen en comn la necesidad de poner en peligro la vida o la salud de las personas lo que configura estos tipos penales como delitos de peligro concreto.
3.
DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON PRODUCTOS ALIMENTARIOS. Arts. 363 a 367
Nos adentramos con el anlisis de estos tipos penales en el campo, cada vez
ms importante, del fraude alimentario. Se trata de una serie de conductas que potencialmente pueden generar daos para una gran cantidad de personas, lo que unido a escndalos recientes que han tenido como objeto alimentos o productos alimentarios, ha agudizado la preocupacin social y fortalecido el convencimiento en la necesidad de intervencin del derecho penal en este sector. Pero, a veces, la intervencin del derecho penal no es sencilla ya que estamos en un sector en el que es difcil determinar la responsabilidad debido al nmero de agentes que intervienen en este mbito de produccin que abarca desde la elaboracin a la distribucin, venta y manipulacin de estos productos. Tambin es un sector fuertemente reglamentado, lo que obliga igualmente aqu (al igual que en otros delitos que estamos analizando en esta leccin) a acudir a la tcnica de la Ley penal en blanco. El art. 363 es un delito especial en el que el sujeto activo slo puede ser el productor, distribuidor o comerciante y en el que adems se exige, como elemento comn a las cinco modalidades tpicas, la puesta en peligro de la salud de los consumidores. La caracterizacin como delito especial es muy importante en este caso pues es la que permite fundamentar la comisin por omisin en la medida en que el productor, distribuidor o comerciante tienen una posicin de
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garante con relacin a la salud de los consumidores lo que les obliga a garantizar la calidad y el estado de los productos e incluso a retirarlos del mercado en caso de ser necesario. Modalidades tpicas: N 1. Ofrecer en el mercado productos alimentarios con omisin o alteracin de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composicin. Se trata de una norma penal en blanco ya que remite a lo establecido en las leyes o reglamentos con relacin a la caducidad o a la composicin de los productos alimentarios. N 2. Fabricar o vender bebidas o comestibles destinados al consumo pblico y nocivos para la salud. En este caso tenemos un objeto material -bebidas o comestibles- que es de por s nocivo para la salud, es decir potencialmente peligroso para la misma (extremo que es preciso determinar para aplicar este precepto). N 3. Traficar con gneros corrompidos. N 4. Elaborar productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para la salud, o comerciar con ellos. N 5. Ocultar o sustraer efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados, para comerciar con ellos. El art. 364 contiene dos grupos de delitos. El art. 364.1, el delito de adulteracin, y el art. 364.2 una serie de conductas tpicas que tienen que ver con los animales cuyas carnes o productos se destinan al consumo humano. Se trata en este caso de un delito comn, que puede ser cometido por cualquiera, y al contrario que en el precepto anterior, no exige el tipo la puesta en peligro de la salud de las personas. Art. 364.1: adulterar con aditivos y otros agentes no autorizados susceptibles de causar daos a la salud de las personas los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario. Aunque el tipo no pide una puesta en peligro concreta, si exige que las sustancias utilizadas para la adulteracin sean suscep-
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tibles de causar daos a la salud de las personas, lo que exige un juicio de idoneidad o de aptitud sobre este extremo. Por eso, no basta con que se trate de sustancias no autorizadas. Es un delito comn, pero la condicin de propietario o responsable de produccin de una fbrica de productos alimenticios supone, adems, la imposicin de la pena de inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio (de seis a diez aos). Art. 364.2 Apartado.1 Incrimina: la administracin a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano de sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas, o en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados. Aqu pueden incluirse casos como el de las vacas locas o el del empleo de hormonas para el engorde del ganado (el caso del clembuterol). Se utiliza el trmino de sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas, pero tambin sustancias permitidas, pero utilizadas en dosis superiores a las permitidas, o finalmente, sustancias permitidas pero utilizadas con fines distintos a aquellos para los que fueron autorizadas. Es preciso pues acudir aqu a la normativa administrativa lo que convierte tambin este precepto en una norma penal en blanco. A pesar de que el tipo no exige la puesta en peligro de la salud, s es necesario que las sustancias generen riesgo para la salud de las personas, ya que este requisito es el que permite deslindar la aplicacin de este precepto de las disposiciones administrativas sancionadoras. Apartado 2. Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo humano sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en el nmero anterior. Apartado 3. Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos teraputicos mediante sustancias de las referidas en el apartado 1. Apartado 4. Despachar al consumo pblico las carnes o productos de los animales de abasto sin respetar los perodos de espera en su caso reglamentariamente previstos. Puro delito de peligro abstracto.
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Art. 356. Envenenar o adulterar con sustancias infecciosas u otras que puedan
ser gravemente nocivas para la salud, las aguas potables o las sustancias alimenticias destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas.
Para realizar este delito se precisa la ejecucin de una de las dos modalidades tpicas: envenenar o adulterar. Las sustancias con las que realizan las acciones tpicas deben ser de por s peligrosas -infecciosas- o que puedan ser gravemente nocivas para la salud, es decir, potencialmente lesivas. Como la conducta se realiza sobre aguas potables o sustancias alimenticias destinadas al uso pblico o al consumo, se configura un delito de peligro hipottico.
4.
EL DELITO DE TRFICO DE DROGAS. TIPO BSICO. TIPOS CUALIFICADOS. TRFICO DE PRECURSORES Y OTRAS DISPOSICIONES
Este delito (art. 368) y todos los preceptos que se dedican a incriminar y
regular distintos aspectos relacionados con las drogas txicas (artculos 369 a 378) estn contemplados, al igual que los delitos anteriores, en el Captulo dedicado a los delitos contra la salud pblica. Pero a nadie escapa que a los delitos de trfico de drogas subyacen otro tipo de intereses: los econmicos. A gran escala el volumen de dinero que mueve el narcotrfico es enorme, y como es bien sabido, en algunos pases, adems de constituir una fuente de riqueza de primer orden, est vinculado a la corrupcin pblica y privada y a la corrupcin poltica (e incluso a la lucha armada). En otros, el trfico de drogas se integra en grupos de criminalidad organizada que se dedican adems, a otro tipo de actividades ilcitas. A pequea escala el trfico de drogas est vinculado a la marginalidad, a la pequea delincuencia patrimonial y a la toxicodependencia. Se trata de perspectivas muy diferentes a la hora de afrontar la incriminacin de estos delitos contra la salud pblica. La complejidad y la dimensin transnacional de este problema (que ha sido abordado tambin desde un mbito internacional) ha pervivido con la discusin poltico-criminal sobre la conveniencia de mantener una lnea de represin de
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todo comportamiento relacionado con las drogas -que es la lnea en la que se mueve la legislacin penal espaola- o bien de despenalizar el consumo de algunas sustancias -sobre todo las menos dainas- y someter su elaboracin, trfico y venta a control administrativo, al igual que se hace con medicamentos o con productos peligrosos. Este tipo de medidas, junto a las preventivas, contribuira, en opinin de muchos, a frenar la escalada de efectos dainos de estas sustancias en la salud (que es delo que se trata) y tambin a controlar el ciclo econmico que alimenta las dimensiones de este fenmeno. Con la reforma introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio se producen algunos reajustes en materia de penas para lograr la armonizacin con la normativa europea (Decisin Marco 2004/757/ JAI del Consejo de Europa). Se pretende reforzar el principio de proporcionalidad de la pena en el mbito de la punibilidad de los delitos de trfico de drogas reduciendo el lmite mximo de la pena prevista para el tipo bsico.
Tipo penal bsico

Art. 368: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboracin o trfico, o de otro
modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o las posean con aquellos fines, sern castigados con las penas de prisin de tres a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave dao a la salud, y de prisin de uno a tres aos y multa del tanto al duplo en los dems casos.
Como puede observarse a primera vista y analizaremos con detalle enseguida, se trata de un tipo bsico en el que se incrimina cualquier tipo de conducta vinculada con las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas. Se trata de un tipo penal construido, desde el punto de vista dogmtico, con todos los requisitos necesarios para que sea omnicomprensivo de cualquier conducta, y para que generalice la sancin penal a cualquier tipo de partcipe (con independencia de su intervencin material en los hechos). Conducta tpica: como dice el precepto, es constitutivo de delito no slo el cultivo, elaboracin o trfico, sino tambin cualquier otro acto que promueva,
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favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas txicas. Y adems, la posesin con cualquiera de esos fines. Se incrimina as cualquier tipo de actividad que contribuya de cualquier forma al consumo de drogas (por ejemplo, la invitacin, la donacin o el ofrecimiento ya que promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal). Y quedaran fuera del mbito del tipo penal nicamente conductas como la posesin para el autoconsumo o la elaboracin de drogas para consumo legal (con finalidad mdica, por ejemplo). El trfico es el acto tpico que plantea ms problemas en la prctica (ms que el cultivo o la elaboracin) y el que ms se ha expandido en virtud de una interpretacin que no ha adoptado el concepto de trfico vinculado al mbito mercantil, esto es, el trfico como actividad habitual y reiterada, sino como actividad que supone el traslado de estas sustancias de un lugar a otro, de modo que el TS ha incluido todo tipo de actividades en el concepto de trfico: no slo la compraventa (excluyendo la que se hace de una cantidad para el autoconsumo), o la intermediacin, sino tambin el almacenamiento, depsito o transporte. Tambin constituye este delito la posesin con aqullos fines, es decir, no slo la posesin para el trfico, sino tambin para el cultivo, elaboracin o para la promocin, el favorecimiento o la facilitacin del consumo ilegal. Dado que la nica modalidad de posesin impune es la posesin para el autoconsumo, el problema que se le ha planteado a la jurisprudencia es el de deslindar en la prctica esta modalidad de posesin de todo el resto. El criterio principal que ha utilizado el TS es la cantidad intervenida, a pesar de ser un criterio oscilante, que ha ido cambiando con el tiempo. El TS suele utilizar como medida la denominada dosis teraputica segn lo establecido por el Instituto Nacional de Toxicologa. Para hallar la cantidad dedicada al autoconsumo se multiplica la cantidad de cada dosis -la teraputica- (que vara para cada tipo de sustancia) por cuatro dosis -que son las que se considera suficiente para satisfacer el consumo diario- y eso durante un periodo de entre tres a cinco das. Cualquier cantidad que exceda a la as hallada se entiende que no es para el consumo, y por tanto, su posesin es constitutiva de delito. Tambin se tiene en cuenta el grado de adiccin del poseedor, de manera que si la adiccin es elevada
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pueden considerarse atpicas cantidades ms elevadas; y tambin otros criterios, como el de si la droga est distribuida en bolsitas, papelinas o papel aluminio (porque en este caso se considera que su fin es la distribucin). Estamos, como es obvio, ante un delito de peligro abstracto para la salud pblica, luego no se precisa ni una afeccin a la salud, ni una puesta en peligro concreta de la salud de los consumidores. La clusula amplia a travs de la que se tipifica este delito tiene una serie de consecuencias. Primero: al ser un delito de peligro abstracto se produce una anticipacin de la intervencin del derecho penal a estadios anteriores a la puesta en peligro real de bienes jurdicos. Segundo: al incluir todo tipo de conductas y equiparlas en tratamiento penal, se unifica la sancin penal que reciben los autores y la que reciben el resto de partcipes(es autor el que trafica, pero tambin el que dona una dosis a un consumidor). Se utiliza aqu (al contrario que en la generalidad de los delitos) un concepto unitario de autor que permite imponer la misma sancin penal a conductas que son materialmente de cooperacin o complicidad. Tercero: se equiparan la consumacin, la tentativa e incluso simples actos preparatorios desde el punto de vista de la sancin penal ya que cualquier acto que se encamine a obtener la droga txica (por ejemplo, el comienzo de la elaboracin) es ya constitutivo de un delito consumado. Es por estos motivos por los que se argumenta que la reaccin del derecho penal frente a este tipo de conductas es la propia de la legislacin excepcional. La determinacin del objeto material es bsica para la aplicacin de estos delitos y es, al mismo tiempo, una cuestin polmica y nada pacfica. El problema es a qu definicin acogerse para establecer el concepto de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas que va a utilizarse para aplicar este tipo penal. Puede utilizarse un concepto mdico (Ver Muoz Conde), para lo que se acude a lo declarado por la Organizacin Mundial de la Salud (en la idea de buscar un concepto que tenga una validez general) en cuya virtud la droga es una sustancia natural o sinttica que se caracteriza por generar: la necesidad de continuar consumindola -lo que se conoce como dependencia psquica- ; unos
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efectos fsicos que obligan a consumirla para evitar el sndrome de abstinencia -lo que se conoce como dependencia fsica-; y, finalmente, la tendencia a aumentar progresivamente la dosis -es la llamada tolerancia-. Estas caractersticas se predican tambin de los estupefacientes y sustancias psicotrpicas que se diferencian de las drogas nicamente en la forma en que actan. Sin embargo, en la determinacin del concepto de droga se acude tambin a los Convenios internacionales en los que Espaa es parte (y que constituyen derecho interno en virtud del art. 96.1 de la Constitucin), especialmente a las listas (de sustancias) anejas a la Convencin de Nueva York de 1961 y al Convenio de Viena de 1971 (ambos sobre trfico de drogas). La ventaja de este sistema es que se trata de un criterio seguro ya que slo las sustancias incluidas en esas listas se consideran droga a efectos penales- que, adems, respeta la reserva de ley (esos convenios se van actualizando incorporndose las nuevas sustancias a travs de reglamentos y rdenes ministeriales). El problema es que se incluyen sustancias que carecen de las caractersticas del concepto mdico de droga, y, por otro lado, en la medida en que esas listas no se renueven con rapidez, se quedan rpidamente obsoletas y no contemplan nuevas sustancias que s renen las caractersticas indicadas. Por estos motivos muchos autores consideran que debera elaborarse un concepto de droga txica autnomo, propio del mbito penal (Muoz Conde), que tuviese en cuenta que estamos ante delitos contra la salud pblica (y por tanto, se definiese en virtud de su nocividad para la salud); que impidiese aplicar automticamente estos preceptos penales por el slo hecho de que la sustancia est incluida en los Convenios internacionales -aunque se utilicen estos para integrar el tipo penal- ; y que tuviese en cuenta la peculiaridad de nuestro derecho interno: la distincin entre sustancias que causan grave dao a la salud y las que no, que no aparece en la normativa internacional.
Tipos cualificados
Esta disposicin se ha visto modificada en virtud de la LO 5/2010 de 22 de junio (BOE de 23 de junio) de reforma del CP que ha suprimido dos de las circunstancias previstas hasta el momento (las antiguas 2 y 10).
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1. El culpable fuere autoridad, funcionario pblico, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio. 2. El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecucin se vea facilitada por la comisin del delito. 3. Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al pblico por los responsables o empleados de los mismos. 4. Las sustancias a que se refiere el artculo anterior se faciliten a menores de dieciocho aos, a disminuidos psquicos, o a personas sometidas a tratamiento de deshabituacin o rehabilitacin. 5. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artculo anterior. 6. Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre s o con otras, incrementando el posible dao a la salud. 7. Las conductas descritas en el artculo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituacin o rehabilitacin, o en sus proximidades. 8. El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho. Como se puede observar, estas agravaciones tienen un fundamento diverso: la 1, 2 y 3 se fundamentan en el cargo, la profesin o el tipo de actividad realizada por el autor; la 4 agravacin se basa en la condicin del consumidor de la droga -menor, disminuido psquico o persona sometida a tratamiento de deshabituacin-; la 5 y 6 tienen como base distintas cuestiones relacionadas con la propia sustancia -que sea de notoria importancia o que est adulterada o mezclada-; la 7 agrava por el lugar en que se produce el delito -un centro docente, militar, penitenciario o de deshabituacin, e incluso sus proximidades-. Es nueva, introducida con la reciente reforma, la 9, que atiende al tipo de medio utilizado para cometer el delito: violencia, exhibicin o uso de armas. Y tambin es nueva,
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y trata de resolver los problemas de concurso que estos delitos han planteado tradicionalmente con el contrabando, la 8: que el culpable introduzca o saque ilegalmente estas sustancias del territorio nacional. La agravacin ms problemtica en su aplicacin y fundamentacin ha sido la 5 porque ha resultado complicado establecer con precisin cundo la cantidad de droga se va a considerar de notoria importancia. En este sentido, y para evitar la inseguridad jurdica de la situacin anterior, el TS ha acordado (en un Pleno de 19 de octubre de 2001) que esta agravante se aplica cuando se aprehende una cantidad que sobrepase las 500 dosis. Por dosis se entiende la cantidad que se necesita para el consumo diario tal y como se establece por parte del Instituto Nacional de Toxicologa, para lo que se tiene en cuenta nicamente la sustancia pura, excluyendo de este criterio al hachs y a sus derivados. Se incorpora a travs de la LO 5/2010 un nuevo artculo, el 369 bis, que establece como agravante la realizacin de los estos tipos por parte de de sujetos activos pertenecientes a una organizacin delictiva. Asimismo se incrementa la sancin cuando estos actores pertenecientes a organizacin delictiva sean bien sus jefes, encargados o administradores. Se prev tambin la posibilidad de que las personas jurdicas sean sujetos activos en los delitos de trfico de drogas.
Tipo hipercualificado. Art. 370

Esta disposicin, cuya aplicacin precisa la realizacin del tipo bsico del art. 368 del CP, ha sido tambin modificada en la reciente reforma del CP. Con base en ella se impone la pena superior en uno o dos grados a la sealada en el art. 368 cuando: 1. Se utilice a menores de dieciocho aos o a disminuidos psquicos para cometer estos delitos (antes de la reciente reforma esta disposicin se refera nicamente a los menores de diecisis aos y se contemplaba en el precepto anterior). 2. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia 2 del apartado 1 del artculo 369.
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3. Las conductas descritas en el art. 368 fuesen de extrema gravedad. Se considera de extrema gravedad, los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte especfico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o ms de las circunstancias previstas en el artculo 369.1. En los supuestos de los anteriores nmeros 2 y 3 se impondr a los culpables, adems, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. La novedad de este precepto (que, por otra parte, ya contemplaba anteriormente la agravacin prevista para el jefe, administrador o encargado de la organizacin) es la definicin del concepto de extrema gravedad que haba dado lugar a muchos problemas debido a su gran amplitud e indeterminacin. Pero esa definicin ha ido acompaada de una ampliacin, porque si lo habitual era su utilizacin para los casos en que la aprehensin tena como objeto una gran cantidad de droga o bien droga de gran toxicidad, se aplica ahora tambin, en virtud de esta disposicin, a toda una serie de supuestos distintos que exceden con mucho al de la cantidad de la sustancia (la utilizacin de buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte especfico, por ejemplo). Es curioso tambin que se asimile en gravedad este supuesto al que implica la utilizacin de menores o disminuidos psquicos. En todos estos casos, si la cualificacin sube dos grados, las penas que pueden aplicarse son de gran entidad.
Tipo autnomo. Trfico de precursores. Art. 371

Segn este precepto El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o
tenga en su poder de equipos, materiales o sustancias de las enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la convencin de Naciones Unidas de Viena de 20 de diciembre de 1988 sobre el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por Espaa, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la produccin o la fabri-
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cacin ilcitas de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o para estos fines, ser castigado con la pena de prisin de tres a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los gneros o efectos.
Este delito que responde a los compromisos adquiridos por Espaa con la firma de tratados internacionales sobre drogas txicas y estupefacientes, incrimina toda una serie de actividades que tienen como objeto material a los denominados precursores, es decir, las sustancias que se utilizan para la fabricacin de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas. Obviamente, para que sea constitutivo de delito tiene que realizarse con conocimiento de que esas sustancias se utilizarn con tal fin. La reciente reforma del CP introduce una modificacin de importancia en el nmero segundo de este art. 371 (del mismo tenor que las introducidas en los artculos 369 y 709) y es que al sustituir el trmino pena privativa de libertad por el de pena permite que la aplicacin de la mitad superior abarque no slo a las penas privativas de libertad, sino tambin a las multas. Dice la disposicin
Se impondr la pena sealada en su mitad superior cuando las personas que realicen los hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organizacin dedicada a los fines en l sealados y la pena superior en grado cuando
se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones
o asociaciones. Adems, se impone la pena de inhabilitacin especial para el

ejercicio de la profesin o industria por tiempo de tres a seis aos y las dems medidas previstas en el art. 369.2. El art. 372 prev la pena de inhabilitacin especial (de tres a diez aos) o absoluta (de diez a veinte aos) cuando los hechos son cometidos por determinadas personas. La inhabilitacin especial (para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, industria o comercio) si se trata de un empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario pblico, trabajador social, docente o educador en el ejercicio de su profesin, oficio o cargo. En este sentido el propio precepto define el concepto de facultativo: mdico, psiclogo, persona en posesin del ttulo sanitario, veterinario, farmacutico y sus dependientes La inhabilitacin absoluta si los hechos los realizan autoridad o agente de la misma en el ejercicio de su cargo.
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El art. 374 establece el decomiso que tambin est previsto como consecuencia accesoria del delito en el art. 127 del Cdigo penal. En esta disposicin se han introducido novedades de inters como fruto de la LO 15/2003 de 25 de noviembre (BOE de 26 de noviembre) de reforma del CP. Se decomisarn las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas y tambin los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371 (los denominados precursores), as como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujecin a lo que se prev en el art. 127 (que regula el comiso) y tambin a una serie de normas especiales que establece la reforma. Este decomiso se prev para los delitos previstos en los artculos 301.1 prrafo segundo (blanqueo de bienes que tienen su origen en alguno de los delitos relacionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas de los artculos 368 a 372) y 368 a 372. Las normas especiales que con relacin al decomiso prev esta disposicin son cinco y van desde la previsin de destruccin de las drogas, pasando por la posibilidad de aprehender o embargar los bienes, a la posibilidad de utilizar provisionalmente el objeto de decomiso (estas dos ltimas ya estaban reguladas antes de la reforma), y dos novedades ms: la posibilidad de acordar el decomiso de otros bienes distintos por un valor equivalente -cuando no es posible hacerlo en los bienes objeto del decomiso- y la posibilidad de acordar el decomiso de otros bienes distintos, incluso de origen lcito, cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables. En el segundo prrafo de este art. 374 se prev la posibilidad, tambin novedosa, de que los bienes decomisados sean enajenados, sin esperar el pronunciamiento de firmeza de la sentencia en una serie de casos, entre los que se cuenta que la conservacin de esos bienes pueda ser peligrosa para la salud o seguridad o pueda generar una disminucin importante de su valor. Tambin se incluye en el prrafo tercero de este artculo una previsin muy importante en la lucha contra estos delitos: la posibilidad de declarar (por parte de los Jueces y Tribunales que conozcan de la causa) la nulidad de los actos o negocios jurdicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modi-
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ficado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos sealados en los apartados anteriores. Adems se establece en el art. 375 la denominada reincidencia internacional, es decir, que se tenga en cuenta a efectos de aplicar la agravante de reincidencia, las sentencias que hayan sido dictadas por Tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza. El art. 376 mantiene la atenuacin de la pena para arrepentidos y colaboradores, que ya contemplaba la disposicin anterior: la posibilidad de imponer la pena inferior en uno o dos grados con la condicin de que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las Autoridades o sus agentes, bien para impedir la produccin del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables o para impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. La reforma del CP de 25 de noviembre de 2003 introduce un segundo prrafo que constituye una novedad en nuestro derecho: la posibilidad de que en estos casos, los Jueces o Tribunales impongan la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisin de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con xito un tratamiento de deshabituacin, siempre que la cantidad de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas no fuere de notoria importancia o de extrema gravedad. El art. 377 establece una regla especial para la determinacin de la multa en estos delitos, en virtud de la cual para determinar la cuanta de esta pena se establece que el valor de la droga objeto del delito o de los gneros o efectos intervenidos, ser el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener. Para hacer frente a la responsabilidad civil, el art. 378 establece una prelacin que tiene en cuenta en primer lugar la reparacin del dao causado a las vctimas y la indemnizacin al Estado del importe de los gastos que se hayan hecho por la causa, con la finalidad de resarcir el importe elevado de estas investigaciones o procesos. Estos abonos son prioritarios a otros, tal y como se regula en este art. 378.
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AUTOEVALUACIN
Diga cules son los elementos comunes a todos estos delitos contra la salud pblica. Diga qu tipo de delito de peligro se contempla en el art. 359 del CP y qu requisitos se necesitan para su aplicacin. Diga cul de estos delitos constituye un ejemplo de delito formal y por qu. El delito alimentario del art. 363 constituye un delito especial por el sujeto activo. Diga qu significa esta calificacin y cul es su operatividad. Cules dira que son las caractersticas del tipo penal bsico del delito de trfico de drogas. Y qu elementos de este tipo penal son propios de la legislacin penal excepcional. De qu forma se determina el concepto de droga txica que constituye el objeto material de este delito. Qu contenido tiene el concepto de extrema gravedad introducido en el tipo agravado del art. 370 del CP por la reciente reforma del CP. Diga qu son los precursores y a qu responde la incriminacin de actividades que los tienen como objeto material. Destaque alguna de las disposiciones novedosas introducidas por la reciente reforma del CP con relacin al decomiso.
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DELITOS CONTRA LA FE PBLICA
Captulo 25
El Ttulo XVIII del Cdigo penal, De las falsedades, aglutina cinco captulos distintos: De la falsificacin de moneda y efectos timbrados, De las falsedades documentales, Disposicin general, De la usurpacin del estado civil y De la usurpacin de las funciones pblicas y del intrusismo. Todos los delitos incluidos en estos captulos se consideran delitos contra la fe pblica. Normalmente al abordar este ttulo se ha hecho siempre referencia al dato de que su intitulacin no reflejaba el contenido del bien jurdico protegido en todos estos delitos (que no sera la fe pblica) sino el medio comisivo utilizado: el medio falsario, esto es, el engao y la falsedad, que son las formas a travs de las que se afectara a una pluralidad de bienes jurdicos distintos que encontraran proteccin en este Ttulo. Sin embargo, hoy en da se afirma que en este ttulo se protege la fe pblica en s, concebida como la seguridad en el trfico jurdico fiduciario, es decir, la apariencia de verdad que generan determinados signos que se utilizan en el trfico jurdico y que son indispensables para que ste se desarrolle normalmente: documentos pblicos, mercantiles, papel moneda, etc. Por eso se considera que es un elemento comn a todas las modalidades de falsedad que sta se destine a entrar en el trfico jurdico, porque es slo entonces cuando puede inducir a error a las personas que pueden creer que un documento, signo, timbre, moneda es legtimo, cuando en realidad no lo es. Es de esta forma como se alterara el trfico jurdico fiduciario. Simplificando y resumiendo: el tipo de conductas tpicas que se consideran punibles en este Titulo, son, bsicamente, tres (Muoz Conde): la creacin de un objeto falso, la falsificacin de uno genuino y veraz y el uso de los objetos falsos o falsificados por quienes, no siendo los falsificadores, conocen su falsedad.
1.
FALSIFICACIN DE MONEDA (Captulo I)

Con el delito de falsificacin de moneda, al igual que sucede con otras moda-
lidades de falsedades, se protegen una pluralidad de bienes jurdicos e intereses: en concreto aqu se han sealado (Muoz Conde), por un lado, los intereses del
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particular para quien la moneda falsa le genera un perjuicio patrimonial; por otro lado, los intereses de toda la sociedad ya que la seguridad, la confianza en el valor de la moneda es la base del trfico monetario; y, finalmente, los intereses estatales ya que es el Estado quien detenta el monopolio de la fabricacin de la moneda (de hecho, en cada poca histrica se ha acentuado la importancia de la proteccin de uno de estos intereses con relacin al otro). En este sentido se ha considerado habitualmente prioritario el inters estatal, lo que en opinin de muchos autores explicara la elevada pena que tradicionalmente se ha aplicado a estos delitos (que en el anterior CP era la misma que la prevista para el homicidio). Sin embargo, hoy en da se entiende que esta concepcin no puede considerarse dominante ya que la moneda ha pasado de ser un signo de soberana estatal a un medio de pago internacional, ms an en nuestro pas en el que circula una moneda que compartimos con otros Estados. Objeto material de las distintas modalidades tpicas del art. 386 es la moneda, que es definida a efectos penales por el art. 387 que ha sido reformado en numerosas ocasiones. As, si la reforma en virtud de la LO 15/2003 inclua en el concepto de moneda todo tipo de tarjeta que pueda utilizarse como medio de pago; tras la reciente reforma LO 5/2010, las tarjetas quedan fuera del concepto legal de moneda del art. 387 Cp, al formar parte del objeto material del nuevo delito recogido en el art. 399 bis, que se dedica en exclusiva a la falsificacin de tarjetas de crdito y dbito y cheques de viaje. Pues bien, siguiendo el concepto de moneda dispuesto por el art. 387 Cp, donde nicamente se incluye la moneda metlica, el papel moneda y la moneda nacional de otros pases de la Unin Europea y las extranjeras, el art. 386 Cp contempla las siguientes modalidades tpicas: 1. Alteracin de moneda o fabricacin de moneda falsa. Fabricar es crear una moneda, ya sea metlica o papel moneda imitando la autntica, de modo que parezca legtima, que sea idnea para engaar al hombre medio y todo ello con la finalidad de incorporarla al trfico monetario. Si no se hace con esa finalidad (por ejemplo, para uso privado, o de coleccionista, etc.) no existe este delito. Es importante destacar que la equiparacin que el CP hace de las tarjetas de crdito (y que no se contena en el CP anterior) ha generado modos comisitos diferentes con relacin a este delito, tanto
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es as que la jurisprudencia considera hoy en da que la alteracin de la banda magntica de las tarjetas de crdito constituye una fabricacin de moneda falsa. Por este motivo, la reciente reforma del CP ha reintroducido en este nmero junto a la fabricacin, la alteracin de moneda (que ya estaba contemplada en el CP anterior al 95) ya que aunque es difcil alterar moneda legtima de modo que parezca genuina (cambiando por ejemplo, el valor de un billete), no lo es tanto cambiar la cantidad de un cheque de viaje, o sustituir la banda magntica de una tarjeta de crdito o dbito. 2. Introduccin en el pas de moneda falsa, o exportacin de moneda falsa o alterada. Esta modalidad tpica implica la comisin en primer lugar del inciso anterior, esto es, la fabricacin o alteracin de la moneda falsa. Por este motivo, si quienes la introducen o exportan son los mismos que la fabricaron o alteraron, la introduccin o exportacin se considera un acto posterior impune. Por tanto, slo incriminara la introduccin o exportacin efectuada por quien no la ha fabricado o alterado (se prev la misma sancin en ambos casos: prisin de ocho a doce aos y multa del tanto al dcuplo del valor aparente de la moneda). Es necesario para consumar el delito introducir la moneda en territorio nacional -aunque no se haya llegado a poner en circulacin- o bien, sacarla de ste. 3. Transporte, expendicin o distribucin (de moneda falsa o alterada) realizados en connivencia con el falsificador, alterador, o introductor o exportador (la misma sancin que en los dos casos anteriores). Esta conducta tpica es tambin posterior a las otras dos: a la fabricacin o alteracin en primer lugar, y si se ha fabricado o alterado en el extranjero, a la introduccin en nuestro pas. Se incrimina tambin la mera tenencia de moneda falsa, siempre que sea para expenderla o distribuirla con la pena inferior en uno o dos grados. Tambin la adquisicin de moneda falsa -conociendo la falsedad- para ponerla en circulacin. Si la distribucin o la expendicin se hace con moneda falsa recibida de buena fe, una vez constatada su falsedad, la sancin que ha establecido la reforma del CP (aprobada por LO 15/2003 de 25 de noviembre) es la pena de prisin de
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tres a seis meses adems de la multa de seis a veinticuatro meses y slo si el valor aparente de la moneda es superior a cuatrocientos euros. En este caso el autor de la expendicin es consciente de la falsedad con posterioridad a la recepcin. La novedad (fruto de la reciente reforma) de este artculo es la posibilidad de que el Juez o Tribunal imponga al culpable si ste pertenece a una sociedad, organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio que se dedicare a la realizacin de estas actividades, alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artculo 129 de este Cdigo. Falsificacin de sellos de correos y efectos timbrados. Art. 389. Incrimina la falsificacin, expendicin, en connivencia con el falsificador de sellos de correos o efectos timbrados, o la introduccin en Espaa conociendo su falsedad Como se puede observar, son las mismas modalidades tpicas del art. anterior: fabricar, introducir y expender, aunque la pena prevista para este delito es claramente inferior a la prevista para el delito de falsificacin de moneda (prisin de seis meses a tres aos). Esto es as porque el objeto material es diferente, se trata de determinados valores emitidos por el Estado: sellos, papel timbrado, plizas de contratacin, etc. Adems, el segundo prrafo del art. 389 incrimina con una pena inferior (prisin de tres a seis meses o multa de seis a veinticuatro meses, de forma paralela al delito de falsificacin de moneda) al adquirente de buena fe de sellos de correos o efectos timbrados que, conociendo su falsedad, los distribuyera en cantidad superior a cuatrocientos euros.
2.
FALSEDADES DOCUMENTALES (Captulo II) Arts. 390 a 399

Para abordar el captulo ms importante de este ttulo, el dedicado a las
falsedades documentales, es necesario comenzar definiendo el objeto material que es comn a todos estos delitos y que se utiliza adems (en sus distintas variantes) para subdividir el captulo en distintas secciones: el concepto de documento. Este Captulo II consta as de tres secciones en virtud de la clase de documento que es objeto de falsificacin: seccin 1 dedicada a la falsificacin
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de documentos pblicos, oficiales y mercantiles y de los despachos transmitidos por servicios de telecomunicacin; la seccin 2, dedicada a la falsificacin de documentos privados, y la seccin 3 a la falsificacin de certificados. El concepto de documento es, pues, muy importante, adems de que ha sufrido una notable evolucin que ha tenido reflejo en la definicin que proporciona el art. 26 del Cdigo penal de 1995. Segn esta disposicin, y a los efectos del Cdigo, se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica. En esta lnea se considera falsedad nicamente aquella que afecta a extremos importantes del documento para el trfico jurdico, o bien a la prueba documental en un hipottico proceso (siendo irrelevante que el documento no sea cierto, siempre que esta falsedad carezca de trascendencia jurdica). Esta disposicin recoge un concepto muy amplio de documento pues se considera tal cualquier soporte material (por tanto, no slo papel, sino tambin madera, tela, disquete de ordenador, etc.) que incorpore algn dato, hecho o narracin. Este soporte tiene que tener la capacidad de mantener ese contenido que incorpora durante un cierto tiempo, es la cualidad de perpetuacin que se considera un requisito imprescindible del concepto de documento. En la medida en que el documento incorpora datos o hechos, no tiene que ser necesariamente escrito, sino que la definicin de documento que incorpora el Cdigo penal, y como forma de adaptarse a la evolucin tcnica y a las necesidades del trfico jurdico, permite entender por tal cualquier forma de incorporar esos hechos, aunque no tenga carcter escrito (por ejemplo, un plano, un smbolo, una fotografa, una cinta de vdeo, una huella dactilar, una fotocopia, etc.) siempre que rena el resto de requisitos del concepto de documento. Tampoco importa la forma en que se incorporan los datos, ni el idioma. Hay que tener en cuenta, que la falsificacin de algunos objetos puede dar lugar a la comisin de otros hechos delictivos, por lo tanto, slo se realizarn estos delitos cuando la falsificacin no pueda subsumirse en otros tipos penales (por ejemplo la falsificacin de moneda, o la falsificacin de signos que estn protegidos por los delitos contra la propiedad industrial). Al incorporar datos o hechos, es esencial que el documento sea comprensible (aunque sea parcialmente) y que sea creble,
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ya que es, precisamente, su apariencia de verosimilitud la que le dota de capacidad para tener eficacia probatoria u otro tipo de relevancia jurdica. Es necesario, adems, que el documento incorpore la declaracin de voluntad de una persona (determinada o determinable), es decir, que se pueda atribuir a alguien. Es lo que se conoce como funcin de garanta que impide considerar documento a la declaracin de voluntad annima o de un autor no identificable (salvo en el caso excepcional de que esa declaracin sea incorporada por alguien a un documento ya existente -un expediente, por ejemplo-). El ltimo y esencial requisito del documento es que est destinado al trfico jurdico, y por tanto, que tenga eficacia probatoria o algn tipo de relevancia jurdica. Este tipo de documento se conoce como intencional y es distinto de aquel que no se elabor con la finalidad de que ingresase en el trfico jurdico, esto es, que desde el principio no se cre con la finalidad de que probase nada, pero que, posteriormente, adquiri esta finalidad. Este ltimo se conoce como documento ocasional. Por ejemplo, las cartas que un hijo escribe a un padre y que se incluyen posteriormente en un proceso de filiacin. Del concepto de documento se deduce que el delito de falsedad consiste precisamente en afectar la capacidad probatoria (del documento) para el trfico jurdico (ya sea en un proceso o en cualquier otro tipo de relacin entre particulares o con el Estado). Por eso este delito se consuma cuando el documento se incorpora al trfico jurdico. En la Seccin 1 de este Captulo se incrimina la falsificacin de documentos pblicos, oficiales y mercantiles y de los despachos transmitidos por servicios de telecomunicacin. Art. 390. Incrimina a la autoridad o funcionario pblico que en el ejercicio de sus funciones cometa falsedad. Hay que destacar como elementos comunes a las distintas modalidades tpicas -que pasamos enseguida a enumerar- los siguientes: En primer lugar, un sujeto activo que sea autoridad o funcionario pblico (ya que en una disposicin posterior se incrimina la falsedad cometida por particular) y que se encuentre en el ejercicio de sus funciones. Se equiparan
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a estos sujetos especiales -a travs del art. 390.2- a los responsables de cualquier confesin religiosa que incurran en alguna de las modalidades tpicas que incrimina el art. 390.1 respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil. Es de destacar que la falsedad cometida por funcionario pblico tiene una pena superior (a la cometida por particular) porque al cometerla el funcionario incumple adems su obligacin de veracidad y probidad (ya que el funcionario pblico tiene un deber jurdico de decir la verdad). El segundo elemento comn es el objeto material, el documento sobre el que recae la falsedad y que puede ser de tres clases: documento pblico, es decir, el que autoriza un Notario o un empleado pblico competente con los requisitos que exige la ley (Segn la Ley de Enjuiciamiento Criminal los documentos pblicos son los notariales, los judiciales y los administrativos); documento oficial, que es en realidad una clase de documento pblico: el que expiden los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones (tambin se consideran documentos oficiales las recetas mdicas de la Seguridad Social y las necesarias para el despacho de estupefacientes y de cualquier otro medicamento que requiera esa formalidad); estos documentos proceden de la Administracin, aunque no tienen fuerza fedataria; documento mercantil, el que segn el Cdigo de Comercio tiene tal validez y efecto (letras de cambio, libros de contabilidad, etc.), porque es expresamente descrito y clasificado por el Cdigo de Comercio. Aunque estos documentos son privados, se equiparan a los pblicos por su importancia. Con estos elementos comunes, las modalidades tpicas son cuatro. Las dos primeras se han considerado tradicionalmente como falsedades materiales porque suponen la manipulacin del documento, y por tanto, una actuacin fsica sobre el mismo: alterar el documento en alguno de sus elementos o requisitos de carcter esencial, y simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad. El primer supuesto de falsedad material exige que la alteracin recaiga sobre un elemento esencial del documento (lugar, fecha, intervinientes y contenido). El segundo supuesto englobara la creacin ntegra del documento, as como, entre otros, los casos de firma falsa.
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Las dos segundas modalidades tpicas se conocen con el nombre de falsedad ideolgica porque afectan a la verdad del documento sin alterar fsicamente su soporte material. Quien realiza estos actos de falsedad efecta una manifestacin que se incorpora a un documento y que no se corresponde con la propia conciencia sobre la realidad del hecho. Los supuestos que tipifica el Cdigo en este artculo son: suponer en un acto la intervencin de personas que no la han
tenido o atribuir a las que han intervenido en l declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, que sera la tercera modalidad tpica, y
faltar a la verdad en la narracin de los hechos, que constituye el cuarto supuesto. El art. 391 tipifica la falsedad imprudente cometida por la autoridad o funcionario pblico siempre que se trate de imprudencia grave. Este tipo se construye con base en el art. 390 (la falsedad dolosa), y contempla dos modalidades diferentes: la comisin de cualquiera de las falsedades del art. 390 por imprudencia grave, o bien dar lugar, por imprudencia grave tambin, a que otro las cometa. El primer supuesto se aplica sobre la base del incumplimiento del deber de asegurarse que lo que se certifica o atestigua es cierto -que compete a las autoridades o funcionarios pblicos-. El segundo supuesto se aplica a los casos de participacin imprudente del funcionario en la comisin de una falsedad dolosa cometida por un tercero. Art. 392. Falsedad cometida por particular. Establece una sancin inferior para el particular que comete en documento pblico, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros nmeros del apartado 1 del art. 390. Este delito se caracteriza porque el sujeto activo puede ser cualquiera, ya sea un particular o una autoridad o funcionario pblico que no acte en el ejercicio de sus funciones, y porque, con relacin a las modalidades tpicas, se excluye expresamente la posibilidad de que el particular cometa falsedad a travs del cuarto nmero del art. 390.1 : faltar a la verdad en la narracin de los hechos, una de las modalidades de falsedad ideolgica, que a tenor de esta disposicin no se incrimina cuando es realizada por un particular. La destipificacin de este supuesto (que s era delito en el anterior Cdigo Penal) supone que si es el particular el que falta a la verdad al realizar una declaracin que va a constar en
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un documento pblico, mercantil o privado, no comete delito de falsedad (aunque los hechos puedan ser constitutivos de otro delito -p.ej. una calumnia-). La reforma 5/2010 criminaliza tambin el trfico con documentos de identidad falsificados. As se incorpora un nuevo prrafo al art. 392 del Cp, que viene a castigar con las mismas penas, es decir, de seis meses a tres aos a aquellos que traficaren con un documento de identidad falso e incluso a aquellos que hicieren uso de ste conociendo su falsedad. Sin duda, resulta desproporcionado que merezca la misma sancin el sujeto que trafica con documentos falsos que aquellos otros que nicamente lo usan. A nuestro parecer, esta ltima conducta no presenta la necesaria lesividad penal y debera ser sancionada nicamente a travs del Derecho administrativo. Finalmente, es importante tener en cuenta que la falsedad cometida por particular slo es tpica cuando es dolosa, ya que no est prevista expresamente la modalidad imprudente. Art. 393. Uso de documento falso. Esta disposicin incrimina a quien, a sabiendas de su falsedad, presenta en juicio o, para perjudicar a otro, hace uso de un documento pblico, oficial o mercantil falso. Se trata en este caso de sancionar el uso del documento por parte de una persona distinta a la que lo ha falsificado, con independencia de que se haya puesto de acuerdo o no con el falsificador. Es evidente, como expresa el propio tipo penal, que tiene que conocer la falsedad del documento que utiliza y, o bien usarlo para perjudicar a otro (sin importar que el perjuicio tenga un contenido econmico, o de otra clase -como por ejemplo, profesional o personal-), o bien presentarlo en juicio (aunque no se busque el perjuicio de un tercero, el hecho de presentarlo como prueba documental en un juicio justifica su incriminacin). Art. 394. Esta disposicin est dedicada a la falsificacin de despachos transmitidos por los servicios de telecomunicacin. Aunque est en la misma seccin que la falsificacin de documentos pblicos, oficiales y de comercio, se le dedica un tipo especfico con la finalidad de imponer una sancin inferior debido al hecho de que se trata de documentos que, aunque puedan asimilarse a los oficiales porque son transmitidos por los servicios de telecomunicacin y se expiden por una autoridad o funcionario pblico, tienen una eficacia probatoria
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escasa. Es un precepto tradicional en nuestro derecho y se refiere nicamente a los servicios telegrficos (entre las diversas formas de comunicacin) en parte por la tendencia del Cdigo a arrastrar los tipos penales del precedente, y en parte tambin porque se dice que el despacho telegrfico se puede manipular con facilidad por parte del funcionario encargado del servicio en el momento en que lo recibe. As el art. 394.1 sanciona a la autoridad o funcionario pblico encargado de los servicios de telecomunicacin que supusiere o falsificare un despacho telegrfico u otro propio de dichos servicios, y en el 394.2 el uso del despacho falso, a sabiendas de su falsedad, realizado por cualquier persona con la finalidad de perjudicar a otro. Seccin 2. Falsificacin de documentos privados. Art. 395. Sanciona a quien, para perjudicar a otro, comete en un documento privado alguna de las modalidades de falsedad previstas en alguno de los tres primeros nmeros del apartado 1 del art. 390. El primer elemento que es preciso definir es el objeto material sobre el que recaen estas conductas falsarias: el concepto de documento privado. Teniendo en cuenta que es preciso que este tipo de documentos rena las caractersticas imprescindibles a toda clase de documentos (que el documento pueda contener los hechos o datos durante un cierto tiempo, que tenga eficacia probatoria o algn tipo de relevancia jurdica, y que pueda atribuirse a una persona) su contenido especfico se establece por exclusin, considerando as que estamos ante un documento privado cuando el documento no puede ser calificado ni de pblico, ni de oficial, ni de mercantil. As, la jurisprudencia del TS ha considerado documentos privados las facturas de talleres, de compaas de electricidad, los contratos de compraventa privados, etc. Como tiene una naturaleza residual, el concepto de documento privado presenta unos contornos ms amplios que los de otros los documentos. En cuanto a las modalidades tpicas, el precepto efecta una remisin a las definidas en el art. 390 con la salvedad del n 4 del apartado primero del art. 390. Por lo tanto, faltar a la verdad en la narracin de los hechos en un documento privado autntico no es constitutivo de delito. Se ha afirmado que la idea que condujo a la descriminalizacin de este supuesto es el entendimiento de
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que, al no existir un deber de veracidad en los documentos privados, que implica que los efectos jurdicos de estos documentos no sean inmediatos (al contrario de lo que sucede con los documentos pblicos) las faltas a la verdad en ellos no pueden considerarse graves. Adems, el tipo incluye un elemento subjetivo del injusto que supone que cualquiera de las modalidades de falsedad en documento privado es constitutiva de delito nicamente en el caso de que se realice para perjudicar a otro. El art. 396 tipifica el uso del documento falso por parte de quien, a sabiendas de su falsedad, ya sea con o sin previo acuerdo con el falsificador, lo presenta en juicio o hace uso de l para perjudicar a otro. Es una modalidad similar a la del art. 395 que incrimina el uso de documento pblico, oficial o mercantil. Se prev igualmente, una pena inferior en grado. Finalmente, la seccin 3 est dedicada a la falsificacin de certificados. La peculiaridad de esta modalidad de falsificacin es, naturalmente, el tipo de documento sobre el que recaen: el certificado. Por certificado se entiende aquel documento que da prueba de la certeza de un dato personal o de un hecho que interesa a la persona que lo solicita y ello frente a cualquier instancia pblica o privada. Los emiten funcionarios pblicos o ciertos profesionales como mdicos o arquitectos. Se tipifican de forma independiente porque la peculiaridad del certificado hace que no pueda incluirse claramente en ningn tipo de documento de los ya vistos anteriormente (en realidad se considera que tienen caractersticas propias tanto de los documentos pblicos como de los privados). Esta seccin prev tres modalidades diferentes en funcin del tipo de sujeto activo: el art. 397 incrimina al facultativo que libra un certificado falso. Aunque se piense inmediatamente en el certificado mdico en el que pueden hacerse constar enfermedades que no se padecen, causas de muerte que no son reales, daos a la salud inexistentes, etc., esta disposicin no se refiere nicamente o no es exclusiva de los mdicos ya que por facultativo se entiende cualquier profesional -titulado acadmico- que puede igualmente informar o certificar -igual que lo hace un mdico- sobre las materias objeto de su profesin (por ejemplo, un ingeniero o un arquitecto que puede certificar sobre unas obras).
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El art. 398 incrimina a la autoridad o funcionario pblico que librare certificacin falsa. Este tipo se refiere a funcionarios o autoridades que pueden certificar hechos porque esa tarea est dentro del desarrollo de la funcin pblica -p.ej., librar un certificado de estudios, de empadronamiento o de residencia-. El art. 399 incrimina la falsificacin de una certificacin de las mencionadas en los preceptos anteriores cuando la realiza un particular, y tambin el uso, a sabiendas, de la certificacin falsa. Art. 399 bis. Falsificacin de tarjetas de crdito, dbito y cheques de viaje. El nuevo artculo 399 bis sanciona con una pena muy elevada de cuatro a ocho aos-, la alteracin, copia o reproduccin de las tarjetas de crdito, dbito o cheques de viaje. Dicha pena se elevar a la mitad superior cuando la falsificacin afecta a una generalidad de personas o los hechos de cometan en el marco de una organizacin criminal. De igual modo, resulta criticable (ya que vulnera el principio de proporcionalidad) que merezca la misma pena que la falsificacin, la mera tenencia de dichas tarjetas o cheques de viaje falsificados.
3.
FALSEDADES PERSONALES: USURPACIN DE FUNCIONES PBLICAS E INTRUSISMO

Estas modalidades se han incluido tradicionalmente en las falsedades por ser
de difcil ubicacin en otro lugar, y se las ha denominado personales porque no se ejercen sobre un documento o una moneda (es decir, no se ejercen sobre un objeto material) sino que suponen en todo caso que determinadas personas se atribuyen, usurpan o ejercen indebidamente actividades o actos sin reunir los requisitos legales correspondientes. Art. 402. Usurpacin de funciones pblicas. El que ilegtimamente ejerciere
actos propios de una autoridad o funcionario pblico atribuyndose carcter oficial ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos.
Este delito que es de sujeto comn, requiere de dos elementos: atribuirse un carcter oficial (por ejemplo, atribuirse la condicin de polica o de notario) y ejercer actos propios de dicha autoridad (por ejemplo, requerir la documentacin
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a alguna persona en la condicin de supuesto polica, o levantar acta o dar fe de un acuerdo privado como notario). Es preciso destacar que desde el punto de vista de la dinmica de muchos hechos delictivos, la usurpacin de atribuciones suele utilizarse como medio para cometer otros delitos como el de estafa. Intrusismo: Art. 403.1 incrimina al que ejerce actos propios de una profesin sin poseer el correspondiente ttulo acadmico expedido o reconocido en Espaa de acuerdo con la legislacin vigente; a quien se impondr, de acuerdo a esta disposicin, la pena de multa de seis a doce meses. Recibe una sancin inferior (de multa de tres a cinco meses) si la actividad profesional desarrollada exigiere un ttulo oficial que acredite la capacitacin necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesin de dicho ttulo. Esta disposicin contiene dos modalidades distintas que tienen un elemento comn: el ejercicio de los actos que son propios de una profesin, es decir, aquellos actos que, o bien se incluyen en las reglamentaciones de los Colegios profesionales como actos propios, o si no lo estn, constituyen el contenido normal de los actos de una profesin. Por tanto, se invade el campo de competencias de una profesin especfica ya que por acto propio de una profesin hay que entender el atribuido especficamente a un tipo determinado de profesionales excluyendo a las dems personas (por ejemplo, slo un abogado puede defender en un juicio a una persona). Nos referimos con ello a al ejercicio de cualquier profesin que exija la adquisicin previa de formacin acadmica que puede consistir en una titulacin media o superior, siempre que atribuya una competencia privativa de carcter profesional en una determinada materia. Adems, es preciso ejercer esos actos o sin ttulo acadmico que habilite para ello, o sin ttulo oficial. Se trata de cosas diferentes porque el ttulo acadmico requiere la realizacin de estudios en un centro pblico o privado reconocido oficialmente. Por tanto, el ttulo acadmico tiene que expresar una preparacin acadmica determinada que es la base de la confianza de los ciudadanos en el correcto ejercicio profesional de los titulados acadmicos. Esta precisin es importante porque hay tipos de profesiones que son tituladas pero sin contenido acadmico, lo que implica que el ejercicio de estas profesiones no supone conoci-
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mientos y capacidades slo a disposicin de los titulados, sino que esas actividades podran ser desarrolladas por cualquier persona; por ejemplo, agentes de la propiedad inmobiliaria o administradores de fincas, o gestores administrativos, cuya profesin supone la realizacin de una serie de actividades que podra desarrollar cualquier persona, como resolver la tramitacin de la compraventa de una casa, llevar administrativamente los gastos e ingresos de una comunidad de vecinos, etc. este delito no se refiere a este tipo de actividades. El ttulo oficial (que no acadmico) presupone el ttulo acadmico e implica que, adems, se posee un ttulo oficial que capacita a una persona para una tarea especfica (por ejemplo, ginecologa). Adems, el art. 403.2 establece una modalidad cualificada para el caso de que el autor se atribuya pblicamente la cualidad de profesional amparada por el ttulo referido, es decir, que se presente con la cualidad profesional que no tiene (dice ser por ejemplo, arquitecto, siendo maestro de obras). Es decir, que con base en la realizacin del tipo bsico, ya comentado, si adems, la falsa atribucin se hace pblica (anuncios en un peridico, por ejemplo) se impone una pena superior.
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AUTOEVALUACIN
Diga cul es el bien jurdico que se protege en los delitos contra la fe pblica. Cul es el bien jurdico y cules son los intereses protegidos en el delito de falsificacin de moneda?. Qu se entiende por moneda a efectos de aplicar los delitos de falsificacin de moneda?. Diga cul es el concepto de documento a efectos de aplicar los delitos de falsedades documentales. Qu requisitos debe reunir? Qu clases de documentos menciona la legislacin penal?. Qu se entiende por falsedad material y qu por falsedad ideolgica?. Qu incrimina el delito de intrusismo?.
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
Captulo 26
1.
CONSIDERACIONES GENERALES: BIEN JURDICO Y CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO

Los tipos agrupados en el Ttulo XIX del Cdigo penal bajo la rbrica: Delitos
contra la Administracin Pblica, han sido tradicionalmente delitos especiales, que han exigido un funcionario pblico o autoridad como sujeto activo. De hecho, antes del CP de 1995 este ttulo tena la denominacin tradicional de delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos al que subyaca por un lado la concepcin de que con este tipo de delitos se vulneraban los deberes del cargo del funcionario pblico, y por otro, la tendencia a incluir en este ttulo todos los delitos que tenan como sujeto activo a un funcionario pblico. Hoy en da, a pesar de que la mayor parte de delitos incorporados en este Ttulo requieren a un funcionario o autoridad como sujeto activo, se encuentran tambin bajo este epgrafe algunos delitos comunes que son, en realidad, figuras paralelas (a las de los funcionarios pblicos) para los particulares. Por otro lado, no todos los delitos cometidos por funcionarios pblicos se encuentran agrupados aqu (por ejemplo, est fuera de este ttulo el delito de tortura -art.174- o algunos delitos contra la ordenacin del territorio -arts. 320.1 y 322.1-, o los delitos de los funcionarios pblicos contra las garantas constitucionales -Cap.V del Ttulo XXI-) y, por otro lado, tambin se encuentran fuera de este Ttulo los delitos en los que los funcionarios pblicos son sujetos pasivos (Cap.II del Ttulo XVII). As que nos encontramos aqu tanto con delitos especiales propios (la prevaricacin, p.ej.) como especiales impropios (la malversacin, p. ej.). En este tema nos vamos a ocupar nicamente de los delitos ms importantes contenidos en este Ttulo, por lo que no analizaremos los preceptos contemplados en algunos de sus Captulos, en concreto, el abandono de destino y la omisin del deber de perseguir delitos (Captulo II), la desobediencia y denegacin de auxilio (Captulo III), la infidelidad en la custodia de documentos y la violacin de secretos (Captulo IV), los fraudes y exacciones ilegales (Captulo VIII) y, finalmente, las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios pblicos y los abusos en el ejercicio de su funcin (Captulo IX). Tradicionalmente, como decamos al inicio de este epgrafe y con relacin al bien jurdico que aqu se protege, la justificacin de estos delitos ha recado en
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la infraccin de los deberes del cargo que suponen y que constituira el inters protegido en estos delitos; concretamente, en la infraccin del deber de fidelidad que tiene el funcionario para con la Administracin Pblica, materializado en la relacin de sujecin especial que media entre la Administracin y el funcionario. Esta ha sido la explicacin tradicional de los delitos cometidos por funcionarios pblicos, donde slo accesoriamente se ha individualizado un bien jurdico protegido, pero como tambin ha sido la base del derecho disciplinario de los funcionarios pblicos, se han entremezclando tradicionalmente los mbitos del derecho penal y el derecho disciplinario (en el que a veces se contienen sanciones ms graves que en el derecho penal, y en el que se contemplan como faltas comportamientos similares a los definidos como delito en el CP). Por estos motivos hoy en da la rbrica de estos delitos ya no hace referencia a delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, sino a delitos contra la Administracin Pblica lo que ha supuesto un cambio sustancial en la interpretacin de estos delitos, en el sentido de que la ofensividad de los mismos no se busca ya en la vulneracin de los deberes del cargo, sino en consideraciones que van ms all de ste y que se vinculan art. 103 de la Constitucin en cuya virtud: La Administracin Pblica sirve con objetividad a los intereses generales
y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
De modo que se parte de la actividad de prestacin de la Administracin Pblica con relacin a los ciudadanos. De todas formas es preciso destacar que la Administracin Pblica es el marco de referencia en el que se realizan estos delitos que no atacan, directamente, a la Administracin Pblica que no puede constituir por s misma, el bien jurdico protegido en todos estos tipos penales. Por ello es necesario con relacin a cada delito, especificar el aspecto de la Administracin Pblica que resulta vulnerado. Como ya se ha mencionado, el elemento comn a estos delitos (a pesar de que haya algunos tipos que no lo exijan) es el concepto de funcionario pblico que se define en el art. 24.2 del CP que reza lo siguiente: Se considerar
funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la Ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones pblicas.
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Esta disposicin consagra un concepto de funcionario pblico autnomo para el mbito penal, que no coincide con el concepto administrativo de funcionario pblico, y esto es as porque la ley penal tiene un objetivo diferente al de otras leyes. La definicin de funcionario pblico es a los efectos penales (como dice el art. 24.1 del CP), para aplicar las disposiciones penales, y tiene como funcin establecer una serie de pautas que ayuden a precisar a quin atribuir la condicin de funcionario pblico. En este sentido, el concepto penal de funcionario pblico es ms amplio y extenso que el concepto administrativo debido a que los distintos ordenamientos persiguen finalidades diversas. Con base en el art. 24 del CP, en el mbito penal la condicin de funcionario pblico se adquiere por la concurrencia de dos requisitos distintos: uno subjetivo, que es la existencia de un ttulo o cualidad jurdica en la persona, y otro objetivo, que es la efectiva participacin en la funcin pblica. Requisito subjetivo: se es funcionario pblico por disposicin inmediata de la ley, por eleccin o por nombramiento de la autoridad competente. Disposicin inmediata de la ley. Es sta la primera forma de adquirir la condicin de funcionario pblico que menciona el art. 24.2. Se refiere a quienes adquieren tal condicin por nombramiento legal, es decir, a los funcionarios de carrera que desempean servicios de carcter permanente, figuran en las correspondientes plantillas y perciben sueldos con cargo a los Presupuestos del Estado. Eleccin. Es la segunda forma de acceder a cargos y funciones pblicas. A travs de una votacin se nombra a una persona para desempear un cargo. Antes del CP de 1995 se discuta si tenan tal condicin los parlamentarios. Esta cuestin est expresamente resuelta por el art. 24.1 que menciona a los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Aunque desde el punto de vista administrativo un parlamentario no sea, obviamente, un empleado pblico, se considera funcionario a efectos penales porque forma parte de este cuerpo colegial y, en esta medida, es titular de uno de los poderes fundamentales del Estado.
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Nombramiento de autoridad competente. Se adquiere la condicin de funcionario pblico a efectos penales cuando alguien es designado o sealado para un cargo o funcin por una autoridad competente, es decir, por un sujeto que adems de ser autoridad tiene competencia o atribucin legtima para adscribir un sujeto al empleo pblico y establecer una relacin jurdica vlida. Por ejemplo, podramos adscribir a esta categora a los funcionarios interinos o a los contratados administrativos. Requisito objetivo. Adems de uno de estos tres ttulos de habilitacin que acabamos de mencionar, es necesaria una ulterior condicin que se constituye en la clave para definir la nocin de funcionario pblico a efectos penales: que se participe en el ejercicio de la funcin pblica. Por tal se entiende el desarrollo de actividades estatales que consisten en legislar, juzgar y ejecutar y a travs de las cuales el Estado persigue sus fines. Entre ellas podemos mencionar las actividades centrales, pero tambin las autonmicas, provinciales y locales en materia econmica, de enseanza, sanidad pblica, etc. Tambin se atribuye la condicin de funcionario pblico a efectos penales al funcionario de hecho que es quien no rene las condiciones para ser funcionario, pero ha sido nombrado o elegido legalmente. Este funcionario de hecho puede ser autor de todos los delitos que exigen esta condicin mientras persista la situacin irregular en la que se encuentra. Las modificaciones que la reforma de la LO 5/2010 introduce en los delitos de cohecho implican la extensin del concepto de funcionario con el fin de que alcance tambin al funcionario comunitario y al funcionario extranjero al servicio de otro pas miembro de la Unin Europea. El art. 24.1 define tambin el concepto de autoridad de la siguiente forma:
A los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En todo caso, tendrn la consideracin de autoridad los miembros
del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se reputar tambin autoridad
a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
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Es importante resaltar que la autoridad es una clase de funcionario pblico, es decir, que para ser autoridad es necesario reunir los requisitos objetivo y subjetivo que definen al funcionario pblico a efectos penales, y adems, como dice el art. 24.1 tener mando o ejercer jurisdiccin propia. Lo cual implica, obviamente, que no todo funcionario pblico es autoridad. Tener mando significa tener la capacidad de imponer al particular una determinada conducta, implica la existencia de una relacin jurdica de superioridad, de prevalencia del funcionario respecto del particular. Tener jurisdiccin propia, y, por tanto, no delegada -por s solo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiadosupone en principio considerar autoridad a los miembros de un tribunal y a los de una corporacin, es decir, una institucin de Derecho pblico del Estado (es decir, parlamentos y organizaciones jurdicas de la vida local).
2.
DELITO DE PREVARICACIN
Est regulado en el Cap.I del Ttulo XIX (arts. 404 a 406). En el delito de prevaricacin se protege la legalidad que la Administracin
Pblica debe respetar en el ejercicio de sus funciones (tal y como se contempla en los arts. 9.1, 3 y 103 de la Constitucin). Naturalmente, para proteger la legalidad el ordenamiento jurdico tiene previstos otros mecanismos adems del derecho penal: se trata de los recursos regulados por el derecho administrativo contra las resoluciones que la vulneran. Tambin se puede acudir al derecho disciplinario. De modo que el derecho penal y estos preceptos que vamos a analizar sancionan los ataques ms graves: las infracciones a la legalidad que sean patentes y que se realicen dolosamente. Aqu se regula el delito de prevaricacin propiamente dicho (art. 404), los nombramientos ilegales (art.405) y la aceptacin de nombramiento ilegal (art. 406). Prevaricacin: Art. 404: A la autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas
de su injusticia, dictare una resolucin arbitraria en un asunto administrativo se le castigar con la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete a diez aos.
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El autor ha de ser una autoridad o funcionario pblico, lo que configura en este caso un delito especial propio, esto es, un delito que no tiene equivalencia con uno comn. La conducta tpica consiste en dictar una resolucin, es decir, emitir un acto con eficacia jurdica concreta. Por resolucin se entiende un acto administrativo que sea una declaracin de voluntad cuyo contenido sea decisorio y afecte a los derechos de los administrados de forma expresa o tcita, escrita u oral. Por tanto, lo que caracteriza bsicamente a la resolucin es su efecto ejecutivo, en la medida en que tiene capacidad para decidir sobre el fondo del asunto que est sometido a juicio de la Administracin. Esa resolucin tiene que dictarse en un asunto administrativo. Segn la jurisprudencia del TS el asunto es administrativo siempre que se someta al Derecho administrativo y afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general. Adems, debe seguirse el procedimiento formal que est previsto en cada caso y en el que el funcionario decide la aplicacin del derecho resolviendo sobre el asunto sometido a la Administracin Pblica. Es imprescindible que la resolucin tenga un carcter arbitrario. Por resolucin arbitraria se entiende aquella que desde un punto de vista objetivo es claramente contraria al ordenamiento jurdico, de forma que no pueda sostenerse interpretacin alguna que impida que la resolucin se aparte de lo que establece el ordenamiento jurdico. Como puede observarse, arbitraria es mucho ms que ilegal, ya que para resolver los problemas de legalidad el ordenamiento jurdico tiene previstos los recursos en va administrativa y contenciosa, que vienen a solventar problemas de interpretacin o de desconocimiento o equivocacin del funcionario a la hora de aplicar el derecho. Finalmente, el funcionario que dicta la resolucin arbitraria en asunto administrativo ha de hacerlo a sabiendas de su injusticia, esto es, con conocimiento de la vulneracin patente que la resolucin que dicta supone con respecto al ordenamiento jurdico. Art. 405 regula el delito de nombramientos ilegales que constituye una modalidad del delito de prevaricacin. A la autoridad o funcionario pblico que,
en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere,
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nombrare o diere posesin para el ejercicio de un determinado cargo pblico a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigar con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.
Este tipo penal supone tambin una vulneracin de la legalidad, ya que la resolucin administrativa que se toma y que en este caso viene definida expresamente: proponer, nombrar o dar posesin para el ejercicio de un determinado cargo pblico, es contraria al ordenamiento jurdico. La ilegalidad de la resolucin se expresa a travs de la necesidad de que no concurran los requisitos legalmente establecidos para ello. Con este trmino, y como as ha sido interpretado con carcter general, se refiere el precepto a requisitos de carcter esencial, sin los cuales no sera posible acceder al cargo pblico, tanto si son de carcter material (por ejemplo, ausencia de la titulacin imprescindible para desempear ese cargo) como formal (ausencia de publicidad sobre la convocatoria del cargo). Todo lo anterior tiene que realizarse, por expresa exigencia tpica a sabiendas de su ilegalidad lo que supone que es preciso probar que el funcionario conoce que la resolucin es injusta. El ltimo art. de este captulo, el 406, la aceptacin de nombramiento ilegal, tiene como finalidad incriminar la conducta del particular a quien beneficia el nombramiento ilegal que propone, nombra o para el que da posesin el funcionario pblico y que viene tipificado en el artculo anterior. Al ser el art. 405 un delito especial, se planteaban problemas de aplicacin a los particulares que aceptaban los nombramientos cuando el autor principal, el funcionario, actuaba por engao, error o imprudencia. De modo que se trata, en realidad, de incriminar de manera autnoma una forma de participacin en el delito del precepto anterior, por eso se requieren todos los elementos del art. 405 (el particular que acepta el nombramiento sabe que no rene los requisitos legales). La diferencia con respecto a una modalidad de participacin que no sea autnoma es que, en este caso, la sancin del particular es independiente de la sancin del funcionario pblico.
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3.
EL DELITO DE COHECHO
En este Cap. V del Ttulo XIX (arts. 419 a 427) se recogen una serie de tipos
penales en los que se protege la imparcialidad y la objetividad en el desarrollo de la funcin pblica a travs de la incriminacin de una serie de conductas en las que el funcionario abusa de su cargo con el objetivo de obtener un beneficio econmico, postergando de esta forma los intereses generales a los econmicos (o de otro tipo). El elemento que define el delito de cohecho es la existencia de un acuerdo, un trato entre el funcionario y el particular dirigido a la obtencin de un acto o resolucin determinado (o determinable) a cambio de una contraprestacin econmica. De este modo el funcionario vulnera la imparcialidad en la realizacin de actos o en la adopcin de resoluciones al colocarse en una posicin parcial en la medida en que sus resoluciones estn influidas por intereses econmicos. El hecho de que en toda modalidad de cohecho se puedan individualizar dos partes intervinientes, est en la base de las distintas modalidades tpicas de cohecho que suelen dividirse en: cohecho del funcionario (o cohecho propio) y cohecho del particular (o cohecho impropio). Art. 419: Cohecho del funcionario. Realizacin de una accin u omisin constitutivas de delito. La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o
de un tercero, recibiere o solicitare, por si o por persona interpuesta, ddiva, favor o retribucin de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiere practicar, incurrir en la pena de prisin de tres a seis aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete a doce aos, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razn de la retribucin o promesa, si fuera constitutivo del delito.
El autor de este delito es un funcionario pblico o autoridad cuando est ejerciendo su actividad, ya sea sta jurisdiccional, administrativa o poltica. Pero adems, se requiere la intervencin de otra persona, aquella con la que el funcionario llega a un acuerdo; por eso estos tipos se denominan de participacin necesaria, porque es imprescindible la intervencin de otra persona.
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Entre el autor -el funcionario pblico- y la otra persona tiene que existir un acuerdo por el que, a cambio de una contraprestacin econmica, el funcionario se compromete a realizar en el ejercicio de su cargo una accin u omisin constitutiva de delito. No es preciso que la accin u omisin se realice, sino que basta el acuerdo o el intento de llevarlo a cabo para que el delito est consumado, siempre que, adems, se haya solicitado o recibido, o bien, aceptado la contraprestacin. Tiene que tratarse de un tipo de delito que el funcionario pueda realizar abusando de su cargo, es decir, alguno de los incluidos en este Ttulo XIX de delitos contra la Administracin Pblica, o bien algn otro tipo de delito relacionado con el ejercicio de funciones pblicas (tortura, delitos contra la Administracin de Justicia o contra las garantas constitucionales). Como es lgico, no puede hablarse de cohecho en el caso de que el acuerdo se refiera a un delito comn, que no tenga nada que ver con el ejercicio del cargo del funcionario pblico. Esta contraprestacin es definida en el artculo 419 con los trminos ddiva, favor o retribucin de cualquier clase, ofrecimiento o promesa. La doctrina interpretaba en anterior redaccin del artculo 419 (ddiva, presente, ofrecimiento o promesa) que las contraprestaciones deban tener un contenido estrictamente econmico. Con la inclusin de la referencia a favores o retribuciones de cualquier clase que realiza la LO 5/2010 debemos entender que la contraprestacin no tiene que ser necesariamente econmica. Es necesario que la contraprestacin sea de entidad suficiente como para influir en la toma de decisiones del funcionario, es decir, tiene que ser idnea para este fin. Por este motivo se excluyen como contraprestaciones idneas los regalos de cortesa o que responden a los usos o costumbres sociales y tampoco los de poca entidad. No es preciso que la ddiva est destinada la patrimonio del funcionario, sino que, como dice la redaccin del artculo 419, adems de redundar en provecho propio, tambin se comete cohecho cuando redunda en provecho de un tercero, que puede ser incluso una organizacin o asociacin (incluyendo partidos polticos) En esta modalidad delictiva se acuerda realizar, a cambio de la contraprestacin, un acto en el ejercicio del cargo que es constitutivo de delito, lo que distingue este tipo penal de otras modalidades de cohecho en las que el acto que se
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compromete a realizar el funcionario o es injusto (pero no constitutivo de delito) o es un acto propio de su cargo. La conducta tpica consiste en solicitar ddivas, favores, retribuciones de cualquier clase o presentes, recibir, o bien, aceptar la promesa o el ofrecimiento del particular. En el primer caso, cuando se solicita, hay una peticin u oferta del funcionario dirigida a un tercero y que puede ser expresa, tcita, oral o escrita. Puede realizarse directa o indirectamente, con tal de que de forma lo suficientemente comprensible, el funcionario manifieste su voluntad de utilizar su cargo para realizar en su ejercicio una accin u omisin constitutiva de delito a cambio de una contraprestacin. La segunda modalidad tpica es la recepcin, que supone ya el apoderamiento por parte del funcionario pblico de la contraprestacin a travs de cualquier medio, incluso a travs de otra persona (este ltimo caso se denomina cohecho transversal). La ltima forma de comisin delictiva contemplada en este art. 419.1 es la aceptacin de la promesa o del ofrecimiento realizado por el particular. Este supuesto es diferente a los anteriores porque la iniciativa la toma el particular y porque necesariamente, dada la redaccin, la entrega no es contempornea a la adopcin del acuerdo, sino que es posterior a ste. Art. 420. Cohecho del funcionario. Realizacin de un acto relativo al ejercicio del cargo. Esta modalidad de cohecho rene todos los requisitos de la disposicin anterior (sujeto activo, conducta tpica, contraprestacin) con la nica diferencia de que el acuerdo al que llegan el funcionario pblico y el tercero -a cambio de la contraprestacin- consiste en realizar un acto injusto relativo al ejercicio del cargo que no constituya delito. Un acto relativo al ejercicio del cargo es aqul que entra dentro de las competencias del funcionario, incluidas las competencias de hecho, de modo que es suficiente, como ha declarado el TS que el acto realizado por el funcionario resulte facilitado por el desempeo del cargo del funcionario pblico. El acto se considera injusto cuando es ilegal, es decir, cuando es objetivamente contrario al ordenamiento jurdico, esto es, cuando desde el punto de vista del derecho administrativo es invlido por razones sustanciales o de fondo (no se consideran invlidos los actos que presentan vicios formales no significativos).
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Cohecho del funcionario. Realizacin de un acto propio del cargo o recompensa por un acto ya realizado. 421: Incrimina el cohecho con las mismas caractersticas y requisitos analizados hasta ahora con la diferencia de que, a cambio de la contraprestacin, la autoridad o funcionario pblico se compromete a realizar un acto propio de su cargo o bien, como segunda posibilidad, se recibe la contraprestacin como recompensa por un acto que el funcionario ya ha realizado. El punto ms controvertido en la redaccin del art. 421 es la asimilacin de esta modalidad de cohecho que acabamos de mencionar con el llamado cohecho subsiguiente, es decir, aquel en el que la contraprestacin no se pacta con anterioridad a la adopcin del acuerdo, sino que sta se entrega posteriormente, como recompensa por el acto ya realizado. Es decir, que en primer lugar el funcionario realiza un acto propio del cargo (injusto o delictivo) y con posterioridad intenta llegar o llega a un acuerdo con el particular para recibir una contraprestacin por el acto que ya ha realizado. En estos casos la toma de decisin con relacin al sentido del acto no est condicionada por intereses (que se pactan con posterioridad), por eso se afirma que se aparta de la naturaleza del delito de cohecho y que trata, ms bien, de resolver los problemas de prueba cuando consta la entrega de la contraprestacin pero no puede probarse el acuerdo anterior a la adopcin del pacto. Cohecho del funcionario. La admisin de regalos en consideracin a su cargo o funcin. Artculo 422. La admisin de ddivas o regalos en consideracin a su funcin o cargo no se responde a la naturaleza del delito de cohecho en la medida en que no existe un pacto para la prestacin de una contraprestacin en forma de ddiva o regalo sino que incrimina la mera recepcin de regalos ofrecidos por desempear una funcin o cargo concreto. Este artculo tipifica la conducta conocida como cohecho impropio y novedosamente (tras la reforma de la LO 5/2010) prev pena privativa de libertad para un tipo que era sancionado exclusivamente con pena de multa. El cohecho del particular. Art. 424: El particular que ofreciere o entregare ddi-
va o retribucin de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario pblico o persona que participe en el ejercicio de la funcin pblica para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para
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que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideracin a su cargo o funcin, ser castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisin y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida.
424.2: Cuando el particular entregare la ddiva o retribucin atendiendo a
la solicitud de la autoridad, funcionario pblico o persona que participe en el ejercicio de la funcin pblica, se le impondrn las mismas penas depresin y multa que a ellos correspondan.
Esta disposicin incrimina a la otra parte que es imprescindible en la comisin de un cohecho (el particular). Se establecen dos modalidades tpicas; el caso del particular que toma la iniciativa (artculo 424. 1) y una segunda en la que el particular acepta la solicitud de contraprestacin que realiza el funcionario (artculo 424.2). La reforma penal incluye un tercer punto en el artculo referido al cohecho del particular (regulado antes del 22 de junio de 2010 en el artculo 423) que castiga especficamente aquellos pactos o acuerdos ilcitos entre particular y funcionario o autoridad que tuvieren relacin con procedimientos de contratacin, subvenciones o subastas convocados por las Administraciones o entes pblicos. Art. 425: Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por
parte de su cnyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por
anloga relacin de afectividad, o de algn ascendiente, descendiente o hermano
por naturaleza, por adopcin o afines en los mismos grados, se impondr al sobornador la pena de prisin de seis meses a un ao. Es sta una semiexcusa
absolutoria que tiene en cuenta la relacin de parentesco o anloga entre quien ofrece la contraprestacin al funcionario pblico y la persona que se encuentre incursa en alguna causa criminal. La reforma introducida por la Ley 5/2010 modifica la sancin prevista para este supuesto, con anterioridad a la reforma se prevea una pena de multa de tres a seis meses, siendo la pena que impone el nuevo artculo 425 una pena de prisin de seis meses a un ao. El artculo 426 regula una exencin de pena para el particular que habien-
do accedido ocasionalmente a la solicitud de ddiva u otra retribucin realizada por autoridad o funcionario pblico, denunciare el hecho a la autoridad que
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tenga el deber de proceder a su averiguacin antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya trascurrido ms de dos meses desde la fecha de los hechos. Para aplicar la exencin es necesario que la iniciativa del delito No
haya partido del particular. Se introduce en la reforma del 22 de junio de 2010 un nuevo artculo (427) que responde a la necesidad -evidenciada en los textos de los convenios europeos de 27 de enero de 1999 y del Tratado del Unin Europea- de extender el concepto de funcionario para que alcance tambin al funcionario comunitario y al funcionario extranjero al servicio de otro pas miembro de la Unin Europea.
4.
DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS

Regulado en el Captulo VI del Ttulo XIX (artculos 428 a 431). El trfico de influencias es un delito que, como el cohecho, tiene como
finalidad la proteccin de la imparcialidad y la objetividad en el desempeo de la funcin pblica, al incriminar la adopcin de resoluciones guiadas por fines ajenos a los pblicos. La diferencia con el cohecho es que en este caso el medio que se utiliza para influir en la resolucin que debe adoptar el funcionario no es un medio econmico, sino de otro tipo. Trfico de influencias. Art. 428 El funcionario pblico o autoridad que influ-
yere en otro funcionario pblico o autoridad prevalindose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situacin derivada de su relacin personal o jerrquica con ste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolucin que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio econmico para s o para un tercero...
La conducta tpica, como puede observarse en la redaccin de este delito, consiste en influir en el funcionario pblico que tiene que adoptar una resolucin para que sta le genere un beneficio econmico. La manera en que el funcionario pblico o autoridad influye en quien debe adoptar la resolucin es prevalindose del ejercicio de las facultades de su cargo, es decir, a travs del abuso o del uso indebido de esas facultades que derivan
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del ejercicio del cargo. Tambin puede influir utilizando, es decir, prevalindose, de las relaciones personales (de amistad, afectivas, amorosas, etc.) o jerrquicas (por ser el superior jerrquico) con quien debe adoptar la resolucin o con otro funcionario pblico que a su vez influira en el primero. La influencia a travs del prevalimiento tiene como finalidad conseguir una resolucin que beneficie al autor. Por resolucin se entiende, como en el delito de prevaricacin, cualquier acto administrativo que tenga un contenido decisorio para los derechos de los administrados. Es importante destacar que no es necesario, para que el delito est consumado, que la resolucin efectivamente se adopte, sino que es suficiente que el autor acte con la finalidad de que se adopte, que persiga la adopcin de la resolucin. Tampoco es necesario que se obtenga el beneficio econmico (directo o indirecto) que se busca, basta con que sea el motivo por el que se persigue la adopcin de la resolucin. El art. 429 tiene el mismo contenido que la disposicin anterior con la diferencia de que el autor es un particular que influye en el funcionario que debe adoptar la resolucin. Se trata, pues, de un delito comn. De ello se deriva que el prevalimiento no pueda ser jerrquico (al no ser funcionario pblico quien se vale de tal medio), pero s de cualquier otro tipo como dice el art. 429 (prevalimiento de cualquier situacin derivada de su relacin personal). Al igual que en el art. anterior, es suficiente actuar con la finalidad de obtener una resolucin (sin que efectivamente se obtenga) que suponga un beneficio econmico directo o indirecto para quien acta o para un tercero. La denominada compraventa de influencias se regula en el art. 430: Los
que, ofrecindose a realizar las conductas descritas en los artculos anteriores, solicitaren de terceros ddivas, presentes o cualquier otra remuneracin, o aceptaren ofrecimiento o promesa, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a un ao.
Esta disposicin incrimina lo que se conoce como compraventa de influencias, esto es, que quien tiene influencia en el funcionario pblico que debe adoptar la resolucin que proporcionar un beneficio econmico, vende el ejercicio de esa influencia (solicita una remuneracin o la acepta). No es necesario para aplicar el tipo penal que las influencias efectivamente se usen, ni que la soli-
420
citud de quien las tiene sea aceptada, basta con realizar tal solicitud o aceptar la promesa realizada por quien quiere comprar esas influencias para que el delito se consume.
5.
MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS

Cap. VII del Ttulo XIX (arts. 432 a 435). El bien jurdico protegido en estos tipos penales tiene un carcter marcadamente
econmico: se trata del patrimonio de la Administracin Pblica. As se desprende de la forma en que se define el objeto material de este delito: caudales o efectos pblicos. Pero, adems del econmico, tambin se protege otro aspecto a travs de estos tipos penales: el correcto ejercicio de la funcin pblica, puesto que es el funcionario pblico que tiene a su cargo los caudales pblicos (se necesita, por tanto, una determinada relacin entre el autor y el objeto material) el que realiza la conducta tpica que los tiene por objeto. Art. 432.1: La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro,
sustrajere o consintiere que un tercero, con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos pblicos, que tenga a su cargo por razn de sus funciones....
Este art. tiene tres nmeros: en el tercero se tipifica la modalidad menos grave de malversacin: la que supone una sustraccin inferior a cuatro mil euros (ha sido la LO 15/2003 de 25 de noviembre de reforma del CP la que ha adecuado la cantidad que antes era de quinientas mil pesetas; tambin ha variado la pena de inhabilitacin que pasa ahora a ser de hasta tres aos -frente a los seis meses a un ao de la regulacin del CP del 95-, manteniendo inalterables las penas de prisin y multa). En el nmero uno, a partir de esa cantidad, y en el nmero dos, una modalidad agravada que se aplica en el caso de que la malversacin revista especial gravedad teniendo en cuenta el valor de las cantidades sustradas y el dao o entorpecimiento producido al servicio pblico; cuando se trata de cosas declaradas de valor histrico o artstico; o, finalmente, cuando se trata de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pblica. Conducta tpica. Hay que sustraer, es decir, apropiarse, los caudales o efectos pblicos, o bien consentir que un tercero los sustraiga. En el primer caso es el
421
funcionario pblico el autor del delito, es el que sustrae. En el segundo caso no es el funcionario el que sustrae los caudales o efectos pblicos, sino un tercero con consentimiento del funcionario. Esta modalidad supone que el funcionario en realidad es partcipe del delito cometido por otra persona, pero debido a su posicin de garante (ya que los caudales estn a su cargo) el art. 432 incrimina en pie de igualdad tanto la modalidad activa como la omisiva (cuando es un tercero quien comete el delito). Se entiende por caudales o efectos pblicos todo valor con relevancia econmica y todo bien distinto del dinero que pertenezca a la Administracin ya sea central autonmica o municipal. No es necesario que los caudales o efectos sean de propiedad pblica ya que se entiende que se comete malversacin an cuando los caudales no se hayan integrado todava en el erario pblico siempre que hayan sido recibidos por un funcionario legitimado (por ejemplo, quien ha cobrado una multa a un particular que todava no ha ingresado en las arcas de la Administracin). As que los caudales se consideran pblicos tanto si se han incorporado al erario pblico, como si lo han hecho a las actividades y servicios pblicos a travs de su recepcin por un funcionario que est legitimado para ello. Un elemento tpico importantsimo es la relacin que debe mediar entre el funcionario pblico y los caudales o efectos que han de estar a su cargo por razn de sus funciones, ya los detente materialmente o tenga la posibilidad jurdica de disponer de ellos. Adems es necesario que el funcionario acte con nimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que emparenta este delito con los patrimoniales. Art. 433: La autoridad o funcionario pblico que destinare a usos ajenos a
la funcin pblica los caudales o efectos puestos a su cargo por razn de sus funciones, incurrir en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a tres aos. Si el culpable no reintegra el importe de lo distrado dentro de los diez das siguientes al de la incoacin del proceso, se le impondrn las penas del artculo anterior.
422
Conducta tpica. Consiste en destinar a usos ajenos a la funcin pblica los caudales o efectos que el funcionario tiene a su cargo. Aunque el uso de los caudales a otros fines que no son los pblicos supone, de hecho, la desaparicin de los caudales o efectos pblicos, esta modalidad se distingue de la anterior porque no se comete con nimo de lucro. As que se trata de incriminar el uso transitorio de los caudales o efectos pblicos que se destinan a fines ajenos a la funcin pblica. A pesar de la redaccin del segundo prrafo con relacin a la efectividad del reintegro, es necesario entender que si consta nimo de lucro, y de apropiacin por parte del funcionario, hay que aplicar el art.432, y slo cuando dicho nimo no consta es posible la aplicacin de esta disposicin que contempla, como es obvio, una pena notablemente inferior. Art. 434: La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro propio
o ajeno y con grave perjuicio para la causa pblica, diere una aplicacin privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administracin o Entidad estatal, autonmica o local u Organismos dependientes de alguna de ellas, incurrir en las penas....
Conducta tpica. Hay que dar una aplicacin privada a bienes pblicos que pueden ser tanto muebles como inmuebles (mobiliario, infraestructura pblica, utilizacin de dependencias pblicas para la realizacin de actividades profesionales privadas o reuniones privadas etc.) Adems es necesario el nimo de lucro, es decir, la realizacin de la conducta tpica con la intencin de obtener algn tipo de beneficio econmico a travs de la utilizacin continua de los bienes. Finalmente, el art. 435 (que regula la tambin denominada malversacin impropia) extiende la aplicacin de los delitos de los artculos anteriores a personas que an no siendo funcionarios pblicos, o tienen a su cargo fondos pblicos (en el caso de los dos primeros nmeros del art. 435: los que se hallan
encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones pblicas y los particulares legalmente designados como depositarios de caudales pblicos) o detentan determinadas facultades con relacin a fondos incluso privados (el nmero tercero: Los administradores o depositarios
de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque pertenezcan a particulares).
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DELITOS DE CORRUPCIN EN LAS TRANSACIONES COMERCIALES INTERNACIONALES
Captulo 27
Este delito se tipifica en el captulo X de este ttulo XIX dedicado a los delitos contra la Administracin Pblica (antes de la reciente reforma estaba en un Ttulo independiente el XIX bis, desde su introduccin en el CP por LO 3/2000 de 11 de enero). Inicialmente, y desde su incorporacin en el ao 2000, se discuti la naturaleza del bien jurdico protegido en este delito. Se ubic al lado de los delitos contra la Administracin Pblica porque su estructura es similar al cohecho, pero, por otro lado, se le otorg un Ttulo independiente en la idea de que lo que se vulnera con este delito no puede ser la imparcialidad en el funcionamiento de la Administracin Pblica de otro pas, ya que la proteccin de la misma no sera competencia de nuestro Cdigo Penal, y tanto es as, que el CP incrimina nicamente a quien trata de corromper o corrompe a las autoridades o funcionarios pblicos extranjeros, pero no a stos. De hecho, este delito se introdujo para dar cumplimiento al compromiso adquirido por Espaa con la firma del Convenio de la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico, de lucha contra la corrupcin de agentes pblicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales (firmado por Espaa el 17 de diciembre de 1997) y es este elemento, el carcter del sujeto sobre el que recae el intento de corrupcin o la corrupcin (autoridades o funcionarios pblicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio de su cargo) el que en principio distingue este delito del cohecho, a cuyas penas remite este art. 445 bis.
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AUTOEVALUACIN
Qu se protege en los delitos contra la Administracin Pblica?. Cules son los requisitos del concepto penal de funcionario pblico?. Cules son los elementos bsicos del delito de prevaricacin?. Diga cules son los elementos comunes a todos los tipos de cohecho que existen en nuestro derecho. Cmo debe influir un funcionario pblico en otro funcionario pblico y qu contenido debe tener esa influencia para que podamos aplicar el delito de trfico de influencias del art. 428 del CP?. Diga qu elementos bsicos constituyen el delito de malversacin de caudales pblicos del art. 432 del CP.
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DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIN
Captulo 28
Bien jurdico: El Ttulo XXI del CP agrupa una serie de conductas que tienen como denominador comn la proteccin de la Norma Fundamental, esto es, la Constitucin. Como se sabe, la Constitucin configura las reglas de juego de la sociedad democrtica y, concretamente, la CE plasma como valores fundamentales a desarrollar la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo democrtico. En ese sentido, podra decirse haciendo una generalizacin que todo delito vulnera la Constitucin, porque todo delito supone una afeccin a derechos constitucionales. Pero ste Captulo intenta sistematizar figuras que atentan
directamente a la Constitucin.
1.
DELITO DE REBELIN. Art. 472 CP

Bien jurdico: El delito de rebelin goza de una tradicin importante.
Precisamente constitua uno de los delitos considerados de lessa magestad en la poca de las Monarquas absolutas. En su nombre, se castigaban familias, ciudades y pueblos enteros, pues la ley penal era la forma de afrontar los levantamientos, las revueltas, alzamientos pblicos y el castigo era la nica respuesta frente a la desobediencia. Incluso, en los primeros cdigos penales ste era el delito que encabezaba la sistemtica de la Parte Especial, pues se consideraba el ms grave de todos. Con el advenimiento de los Estados democrticos ste delito deja de ser de primer orden, porque los problemas polticos no se pueden resolver con la ley penal (delito poltico) y porque los poderes pblicos estn subordinados a los derechos fundamentales de las personas, que son la base del orden democrtico. ste delito tambin atenta contra el orden pblico, como se ver, por lo que tiene una semejanza con la sedicin. Por ltimo decir que la defensa de la Constitucin supone la defensa del Estado democrtico de Derecho y que toda opinin o postura divergente puede realizarse dentro de los cauces del juego democrtico en un Estado con dichas caractersticas. La conducta tpica consiste en alzarse violenta y pblicamente. Alzarse equivales a levantarse, desobedeciendo o resistiendo colectivamente al poder legtimamente constituido. Dicho alzamiento debe realizarse violenta y pblicamente, esto es, empleando la violencia de un modo abierto y alterando la normalidad y tranquilidad ciudadanas. El sujeto activo es un sujeto plural, colectivo, se
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requieren varias personas. Aunque las contribuciones sean distintas y esto sea relevante para determinar la responsabilidad, lo decisivo es que haya un acuerdo de voluntades y un mnimo de organizacin previa al alzamiento. Se considera que ste es un delito de convergencia, porque convergen distintas voluntades. (MUOZ CONDE). El nmero debe ser lo suficientemente relevante como para conseguir los fines que se establecen: 1) Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitucin. 2) Destituir o despojar en todo o en parte de sus prerrogativas al Rey, el Regente o miembros de la Regencia, u obligarles a ejecutar un acto contrario a su voluntad. 3) Impedir la libre celebracin de elecciones para cargo pblico. 4) Disolver las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado o cualquier Asamblea Legislativa de una Comunidad Autnoma. 5) Declarar la independencia de una parte del territorio nacional. 6) Sustituir por otro el Gobierno de la Nacin o el Consejo de Gobierno de una Comunidad Autnoma. 7) Sustraer cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del gobierno. Tipo subjetivo: Los rebeldes deben querer alzarse para conseguir uno de los fines descritos. Cada uno de stos, con excepcin del 3 es un delito en s mismo, con la diferencia del tipo objetivo en que ste ataca a la Constitucin y consiste en alzamiento pblico y violento. Causas de justificacin: Si la rebelin triunfa se constituye en gobierno de facto y declara rebeldes a los que antes detentaban legtimamente el poder, como sucedi tras la Guerra Civil. Los rebeldes que fracasan suelen alegar el estado de necesidad o el cumplimiento de un deber (salvar a la Patria, etc.), como alegaron los procesados del 23F. No obstante, no existen causas de justificacin para realizar un delito de rebelin en un Estado democrtico de Derecho, porque ste est organizado de tal manera para que se permita discutir y resolver los cambios polticos, las posiciones divergentes (pluralismo poltico) dentro de los cauces legales establecidos.
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Mientras se escriben estas lneas un problema poltico se presenta que amenaza de sombras el juego democrtico. El Plan soberanista del PNV que gobierna en mayora el Pas Vasco plantea un programa hacia la un Estado Libre Asociado. La conducta podra subsumirse en los incisos 1 y 5 de este tipo penal, pero las consecuencias polticas que ello supondra, procesar a los organizadores de este plan apoyado por un sector del propio Pas Vasco, pueden ser ms graves que el propio hecho, ya que podra ocasionar el alzamiento de esa poblacin. Podra decirse que sera peor el remedio que la enfermedad. Esto muestra lo complicado, sino imposible, que es el uso de la ley penal para estos casos. Como pone de relieve Garca Pablos: el Derecho Penal Poltico es inversamente proporcional a su necesidad: cuando ms se necesita es menos til, y cuanto menos til, menos se necesita. Consumacin: Estamos ante un delito de consumacin anticipada, esto es, basta con el alzamiento para su consumacin, no siendo necesario que los rebeldes consigan sus fines. Aunque el CP sanciona los actos preparatorios porque antes del alzamiento pueden configurarse conductas de conspiracin, proposicin y conspiracin para delinquir (art. 477 CP), ya que se requiere una mnima organizacin para alzarse. Penalidad: La ley dispone una distinta penalidad segn el grado de participacin personal de los rebeldes y de los resultados obtenidos (art. 473 CP). Supuestos de favorecimiento o ayuda a la rebelin: El CP contempla la punicin de, adems de los actos preparatorios (art. 477 CP), una serie de conductas de ayuda o favorecimiento a la rebelin, o formas de omisin o incumplimiento de deberes por parte de autoridades especialmente obligadas a oponerse a ella (arts. 475, 476, 482, 483 y 484 CP). Supuestos de arrepentimiento y desistimiento: El CP contempla una serie de reglas para beneficiar penalmente a aquellos que desisten de la rebelin, con el fin de propiciar que el alzamiento no llegue a la confrontacin armada. Son las siguientes: 1) El art. 479 CP establece que la autoridad gubernativa intimidar a los sublevados a que inmediatamente se disuelvan y retiren. Si no lo hacen, la
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autoridad har uso de la fuerza. Esta regla permite establecer el lmite entre la violencia legtima e ilegtima por parte de las fuerzas del orden. 2) El art. 480.1 CP establece una exencin de pena al implicado en una rebelin que revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias. Aqu es de aplicacin la regla: a enemigo que huye, puente de plata. 3) El art. 480.2 CP establece una atenuacin de la pena inferior en grado a los ejecutores que depongan las armas antes de hacer uso de ella.
2.
DELITOS CONTRA LA CORONA

En el Captulo II del mismo Ttulo se sistematizan una serie de figuras penales
que buscan la proteccin de la institucin de la Monarqua, en tanto pieza fundamental del modelo constitucional espaol: el rgimen poltico espaol es la Monarqua parlamentaria. Concretamente protege la Corona (el Rey, sus ascendientes o descendientes, la Reina consorte, el consorte de la Reina, el Regente o algn miembro de la Regencia, o el Prncipe heredero), en tanto representante del pueblo espaol (Ttulo II de la Constitucin). La proteccin especfica al Rey se explica por su legitimidad histrica, de encarnar la soberana nacional. Se tipifican en los arts. 485 a 490 CP y vienen a ser figuras especiales respecto a sus homnimos contra la vida, la integridad personal, la libertad, el honor de las personas.
3.
DELITOS CONTRA LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO

En el Captulo III se sistematizan los delitos contra las Instituciones del
Estado recogidas en la Constitucin de 1978. Se tipifican los delitos contra las Cortes Generales y las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas (arts. 492 a 498 CP); los delitos contra altos organismos del Estado como el Consejo de Ministros, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y las Fuerzas Armadas.(arts. 503 y 504 CP).
434
4.
DELITOS CONTRA LA DIVISIN DE PODERES

Tambin en el mismo Captulo se tipifican figuras que sancionan las injerencias
en las funciones de los Poderes del Estado: legislativa, judicial, administrativa o conflictos entre estas funciones (arts. 506-509 CP).
5.
DELITOS RELATIVOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS LIBERTADES PBLICAS

El Captulo IV agrupa una serie de delitos que consisten en la utilizacin abu-
siva de algunos derechos y libertades fundamentales reconocidos en la CE, como el derecho de reunin pacfica y sin armas (art. 21 CE), el derecho de asociacin (art. 22 CE), la libertad religiosa (art. 16 CE) y el derecho a no ser discriminado (art. 14 CE). a) Delitos de discriminacin: El CP busca proteger a las personas en uno de sus derechos fundamentales bsicos como es el derecho a la igualdad o a no ser discriminado por razn de raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra circunstancia personal o social. Derecho que est recogido por todas las normas internacionales de proteccin de los derechos humanos. El CP estructura tres tipos penales: 1) Delito de provocacin a la discriminacin e injurias discriminatorias (art. 510 CP): En realidad este tipo sanciona actos preparatorios para la discriminacin, como es la provocacin a la discriminacin, odio o violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otras circunstancias personales. Al tratarse de una conducta de provocacin, por tanto de apologa, debe exigirse que el hecho constituya una incitacin directa a cometer el delito de discriminacin, segn reza el art. 18.1 CP. El 2 apartado del art. 510 sanciona las injurias discriminatorias con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad. En el tipo subjetivo es necesario que el sujeto tenga fines discriminatorios, algo difcil de probar en la realidad. Se discute la virtualidad penal de una figura con componentes eminentemente subjetivos que ms bien, parecieran tipificar el nimo del autor (Derecho Penal de autor).
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2) Delito de discriminacin en servicios pblicos (art. 511 CP): el tipo penal describe la denegacin a una persona de una prestacin de un servicio pblico por razones de raza, sexo u otra condicin personal. Sujeto activo puede ser cualquier particular que tenga a su cargo un servicio pblico y el apartado 3 sanciona al funcionario pblico con una pena mayor (tipo cualificado). Sujeto pasivo es la persona que tiene derecho a la prestacin del servicio pblico. Tambin puede serlo, segn el apartado 2 una asociacin, fundacin, sociedad o corporacin. Aunque esta figura tambin tiene una finalidad discriminatoria, se perfecciona con la sola denegacin del derecho por razn de raza, sexo u otra condicin y no es parte de un elemento subjetivo trascendente. 3) Delito de discriminacin profesional o empresarial (art. 512 CP): Se trata de otra figura de discriminacin, esta vez con sujeto activo profesional o empresarial. Es difcil su virtualidad en la esfera privada, salvo en el mbito laboral donde sera preferente el art. 314 CP. b) Delitos contra el derecho de reunin: El art. 513 CP sanciona la reuniones o manifestaciones ilcitas, considerando como tal: 1) Las que se celebren con el fin de cometer un delito. 2) Aquellas en las que concurran personas con armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligroso. Para establecer la ilicitud de la reunin es necesario acudir a la LO 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunin. Las conductas del apartado 1 podran constituir actos preparatorios de un delito. Si stos son punibles por el principio de especialidad habra que calificar simplemente ese delito. Por otro lado, la citada ley distingue ms bien entre reunin en lugar cerrado y reunin en lugar pblico, estableciendo ms requisitos en estos casos. Se excluyen las reuniones privadas en el domicilio de personas fsicas o jurdicas. El art. 514 castiga a los que impidieren o perturbaren el ejercicio de las libertades de reunin y manifestacin lcita, sealando distinta pena si se realiza con violencia que si se realiza con simples vas de hecho. Especial problema presenta en la realidad estos ilcitos con la llamada Kale Borroka que hace algunos aos realizaba estas conductas sin que las auto-
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ridades procesaran los hechos. Luego, con la disolucin del grupo poltico Batasuna, quedaron ilegalizadas sus reuniones, planteando dificultades las efectivas prohibiciones ante la negativa de las autoridades vascas. c) Delitos contra el derecho de asociacin: las asociaciones ilcitas: El CP, siguiendo una tradicin que viene desde el Cdigo Napolenico, persigue penalmente las consideradas asociaciones ilcitas, esto es, aquellas que tienen fines ilcitos, contraviniendo el derecho de asociacin consagrado por el art. 22 CE. El CP describe 5 supuestos de asociaciones ilcitas: El art. 515 Cp describe 4 supuestos de asociaciones ilcitas: 1 Las que tengan por objeto cometer delitos. 2 Las que an teniendo por objeto un fin lcito, empleen medios violentos o de alteracin o control de la personalidad. 3 Las organizaciones de carcter paramilitar. 4 Las que promuevan la discriminacin, el odio o la violencia, contra personas o grupos. Como habr observado el alumno no aparecen las bandas o asociaciones terroristas, que desde la reciente reforma en virtud de la LO 5/2010, forman parte de un nuevo precepto recogido en el art. 571 Cp. Respecto al resto de supuestos que permanecen en el art. 515 Cp, puede afirmarse lo siguiente: 1) Las que tengan por objeto cometer delitos. 2) Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. 3) Las que, an teniendo fines lcitos, empleen medios violentos o de alteracin de la personalidad. 4) Las organizaciones de carcter paramilitar. 5) Las que promuevan la discriminacin, el odio o la violencia, contra personas o grupos. Ante todo, la doctrina entiende por asociacin ilcita aquella reunin de tres o ms personas, que tenga una finalidad o medios de obtencin de los fines ilcitos, que posea organizacin (estructura) y que posea cierta permanencia. Estos requisitos son necesarios para distinguir una asociacin ilcita de los meros actos preparatorios (conspiracin para delinquir). El supuesto 1 constituye la descripcin clsica de una asociacin ilcita, la que tiene fines delictivos, se entiende que debe tratarse de delitos graves y pueden plantear problemas de concursos con los delitos que se cometan. Por LO 11/2003, se ampli la disposicin sobre asociaciones
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ilcitas a las que tengan por objeto cometer o promover la comisin de faltas, de forma organizada, coordinada y reiterada., desconociendo todas las recomendaciones internacionales de limitar el delito de asociacin ilcita a la comisin de delitos graves, toda vez que se trata de un adelantamiento de la intervencin penal. Est en la misma lnea de poltica criminal de luchar contra la pequea delincuencia con los instrumentos ms severos del Estado, desconociendo la proporcionalidad de la sancin. El supuesto 2 recoge un doble supuesto: la utilizacin de medios violentos que convierten a la asociacin en ilcita y la alteracin o control de la personalidad para conseguir fines ilcitos. ste ltimo supuesto se refiere a las sectas, las asociaciones que a travs de tcnicas de captacin coercitivas intentan destruir la personalidad de jvenes especialmente desorientados. Para establecer la ilicitud de las mismas deben cometer delitos contra la salud (lesiones psquicas, etc.), la libertad (coacciones, amenazas, detenciones ilegales, etc.) o la libertad sexual (agresin sexual, abuso sexual, etc.) (PORTILLA CONTRERAS, TAMARIT, MAQUEDA ABREU). El supuesto 3 sanciona las organizaciones paramilitares, pero no se puede interpretar que la sola utilizacin de uniformes en una organizacin sea considerado asociacin ilcita. Habr que requerir que los fines o medios empleados para su consecucin sean delilctivos (MUOZ CONDE). El supuesto 4 castiga a las asociaciones con fines discriminatorios, racistas, siguiendo con la tnica de los delitos relativos a la discriminacin. Habra que aplicarle las mismas crticas antes hechas. El art. 517 CP distingue la penalidad de las distintas formas de participacin en las asociaciones no terroristas. El art. 518 CP sanciona la colaboracin con asociaciones ilcitas no terroristas. El art. 519 CP castiga los actos preparatorios para cometer el delito de asociacin ilcita. Este tipo penal plantea en la prctica dificultades de aplicacin
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toda vez que el delito de asociacin ilcita ya es de por s un adelantamiento de la intervencin penal a momentos previos a la comisin del delito y sancionar adems los actos preparatorios de los mismos resulta prcticamente imposible. El art. 520 CP establece como consecuencia accesoria la disolucin de la asociacin ilcita que deber decretar el Juez o Tribunal. El art. 521 CP establece la pena de inhabilitacin absoluta para el funcionario pblico que se sancione por pertenencia a una asociacin ilcita. d) Delitos contra la libertad de conciencia y los sentimientos religiosos: En la Seccin 2 del Captulo IV de este Ttulo se agrupan una serie de conductas que tienen como denominador comn la proteccin del derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto del art. 16.1 CE. No obstante estamos ante mbitos que suelen solventarse en la esfera privada, por lo que la proteccin penal slo podra ser legtima cuando se trata de hechos exteriores que atentan gravemente contra los mismos. Para MUOZ CONDE en estos delitos se protege, de manera discutible, simplemente los sentimientos religiosos. Son los siguientes: 1) Delito de coaccin religiosa (art. 522 CP): castiga al que impida la prctica religiosa o al que obligue a la misma. 2) Delito de perturbacin de actos religiosos (art. 523 CP): sanciona la interrupcin, impedimento o perturbacin de actos religiosos con violencia, amenazas, tumulto o vas de hecho. 3) Delito de profanacin de templo o lugar de culto (art. 524 CP): en este tipo penal se observa ms claramente que no es la libertad religiosa lo que se protege, sino los sentimientos religiosos. 4) Delito de ofensa de sentimientos religiosos (art. 525 CP): sanciona las injurias religiosas, a lo que habra que comentar lo mismo que el delito anterior. 5) Delito de violacin de sepulturas y profanacin de cadveres (art. 526 CP): Adems del sentimiento religioso, porque el cdigo dice faltando el
debido respeto a la memoria de los muertos este delito podra vulnerar

tambin la salud pblica, toda vez que la profanacin de tumbas puede tener un efecto contrario a la salubridad de la ciudad. Tambin puede
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entrar en concurso con el delito de robo y daos. Este tipo penal se aplica en concurso, en supuestos en que el homicida intenta destruir el cadver o cuando el ensaamiento se produce despus de muerta la persona. Tambin se ha calificado como nico delito en un caso de homicidio consentido en Alemania.
6.
DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES
Bien jurdico: Estos delitos protegen las garantas constitucionales o derechos
fundamentales cuando se atacan por parte de funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones. Desde la concepcin liberal de los derechos fundamentales, slo los poderes pblicos podan vulnerarlos. De hecho, el carcter de derecho fundamental estaba dado por la vulneracin de los mismos en la esfera pblica. Sin embargo, con la consagracin de la concepcin social de los derechos fundamentales, los particulares tambin pueden ser agentes vulneradores de los mismos (por ejemplo, grupos terroristas, sujetos privados, paramilitares, etc.). De ah que se distinga la vulneracin de los mismos por parte de particulares y por parte de funcionarios pblicos. No obstante, no se entiende bien la menor penalidad cuando son cometidos por funcionarios pblicos que, a nuestro atender, adems vulneran otros derechos, como es el derecho del ciudadano a que los poderes pblicos circunscriban sus funciones a los intereses pblicos plasmados en la ley. Al fin y al cabo, como deca ya Quintano el ciudadano puede hacer todo lo que no le est prohibido, mientras que la autoridad nicamente puede hacer lo que la ley le ordena. Consideramos, que estos delitos deberan ser ms graves que los cometidos por los particulares, puesto que adems del derecho fundamental concreto se vulnera el derecho de los ciudadanos a que las autoridades se sometan a la Ley, derecho clave en un Estado democrtico de Derecho. Sujeto activo: son delitos especiales impropios, pues en este caso deben ser cometidos por funcionarios pblicos o autoridad (Vid. concepto de funcionario pblico del art. 24 CP), pero existen delitos correspondientes cometidos por particulares que tienen mayor penalidad. Algunos de ellos son especiales propios, pues slo pueden ser cometidos por determinado tipo de autoridad.
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Condicin para la calificacin de estos delitos es que el funcionario pblico los cometa en su calidad de tal y en el ejercicio de sus funciones pblicas, esto es, que sea claramente un delito de abuso de las funciones pblicas. De no ser as, si el funcionario actuase por motivos personales, comete un delito comn. Antijuricidad de la conducta: Como se trata de delitos que suponen una desviacin de poder de los funcionarios pblicos, esto es, un torcimiento de la legalidad de la actuacin para la que fue habilitado el funcionario, es importante observar las normas correspondientes a la habilitacin legal. Se trata, por tanto, de normas penales en blanco que se llenan de contenido con las normas legales habilitadoras de la funcin pblica. El error en estos supuestos debe calificarse como error de tipo, puesto que se trata de un error de un elemento normativo del tipo (ilegales, fuera de los casos permitidos por la ley, etc). 1) Delito contra el libre ejercicio de los derechos cvicos (art. 542 CP): Es un tipo residual respecto de los dems delitos de funcionarios pblicos contra las garantas constitucionales. Se trata de la proteccin general de las garantas y libertades constitucionales de las personas, fundamentalmente vinculados al derecho de ciudadana o participacin polcita: libertad de expresin, de reunin y asociacin, el pluralismo poltico, el derecho sindical, la libertad de enseanza, a la objecin de conciencia, a adquirir la nacionalidad espaola. La accin consiste en impedir dichos derechos no importando el medio que se utilice para lograrlo. 2) Delito de obstaculizacin del derecho a la asistencia de abogado (art. 537 CP): Se castiga al funcionario que impide el derecho a la asistencia letrada del art. 17.3 CE, regulado en el art. 520 LECrim. Tambin se protege frente al ataque de los dems derechos derivados del derecho de defensa: el de la informacin inmediata al detenido de sus derechos. 3) Delito contra la libertad de expresin (art. 538 CP): Castiga al funcionario pblico que practique censura contra libros, artculos de revista o peridico, o suspensa la difusin de una emisin televisiva. La ley slo permite la censura en los estados de alarma, excepcin y sitio, (LO 4/1981, de 1 de junio).
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4) Delito contra la libertad de asociacin (art. 539 CP): Castiga al funcionario pblico que disuelva o suspenda sus actividades a una asociacin legalmente constituida, sin previa resolucin judicial. La ley admite la disolucin slo en caso de asociaciones ilcitas (art. 520 CP). 5) Delito contra la libertad de reunin (art. 540 CP): Castiga al funcionario pblico que prohba una reunin pacfica o la disuelva fuera de los casos permitidos por la ley. 6) Delito de expropiacin ilegal (art. 541 CP): Protege el derecho constitucional a la propiedad privada frente al intervencionismo abusivo estatal. Para establecer la ilegalidad de la expropiacin hay que acudir a la Ley de Expropiacin Forzosa de 1954. El principio de intervencin mnima obliga a interpretar el tipo penal de manera restrictiva en el sentido que slo los casos verdaderamente graves al derecho a la propiedad consagrado en el art. 33 CE, puede constituir delito (MUOZ CONDE, CASTRO GARCA). Recurdese en nuestro medio el famoso caso RUMASA de expropiacin de una empresa al Sr. Ruiz Mateos. La STC 111/1983, de 2 de octubre consider constitucional dicha expropiacin por decreto ley. 7) Delitos contra la libertad individual: el art. 17 ce consagra el derecho fundamental del ciudadano a no ser detenido sino por mandato judicial o en flagrante delito (art. 520 LECrim.). Las diversas manifestaciones del ejercicio de ese derecho estn protegidas por diversos tipos penales: A. Delito de entrega indebida de causa criminal (art. 529 CP): castiga al juez o magistrado que entregare indebidamente una causa criminal, agravando la pena si adems se entrega indebidamente al detenido. B. Delito de detenciones ilegales cometidas por autoridad o funcionario pblico: el CP contempla dos figuras similares: el art. 530 CP sanciona al funcionario pblico que prolongare la privacin de libertad del detenido, preso o sentenciado. El art. 531 CP castiga al funcionario pblico que prolongare la incomunicacin del detenido, preso, o sentenciado. En ambos casos se trata de una detencin ilegal que tienen comprenderse de acuerdo a la habilitacin legal de la detencin (con violacin
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de los plazos o dems garantas constitucionales o legales). La detencin

para ser legtima debe llevarse a cabo en los plazos y formas que dispone la ley. Concretamente hay que acudir a los arts. 489 a 504 LECrim, el art. 19.1 de la lo de fuerzas y cuerpos de seguridad, el art. 16 de la lo de estados de alarma, excepcin y sitio, el art. 20.2 de la ley de seguridad ciudadana. Respecto a la incomunicacin, la ce en el art. 17.2 y el art. 506 LECrim establecen las condiciones legales de la misma. El art. 532 CP prev la punicin cuando estos tipos se realicen con imprudencia grave, regla importante porque el error de tipo vencible puede dar lugar a esta calificacin. 8) Delito de sanciones indebidas del funcionario de prisiones (art. 533 CP): castiga las sanciones o privaciones indebidas de libertad de los funcionarios de prisiones o de centros de correccin de menores. La LGP establece un sistema sancionatorio muy reglado al que el funcionario pblico debe atenerse en caso de incumplimiento grave de las obligaciones del preso. El tipo tambin sanciona el tratamiento de los presos con rigor innecesario. Este tipo penal se acerca mucho al delito de tortura del art. 174 Cp, por lo que habr que analizar segn el caso, si por la cantidad de la violencia infligida estamos frente a un verdadero delito de tortura. 9) Delitos contra la inviolabilidad del domicilio: El art. 534.1 CP sanciona al funcionario pblico que mediando causa por delito, y sin respetar las garantas constitucionales o legales, entre en el domicilio sin el consentimiento del morador. Nuevamente hay que acudir a las leyes extrapenales para ver cundo el ingreso en domicilio es ilegal. La regla es que el registro domiciliario requiere mandato judicial (art. 558 LECrim). No obstante la ley dispone casos excepcionales: el art. 17 de la LO de estados de excepcin, alarma y sitio; el art. 533 LECrim, en casos de delito flagrante. El art. 534.2 CP castiga el registro ilegal de papeles y documentos en la violacin al domicilio. El art. 534 apartado 2 sanciona la vejacin injusta con motivo de registro ilegal. 10) Delito contra la inviolabilidad de la correspondencia (art. 535 CP): protege el derecho fundamental de la inviolabilidad de la correspondencia
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(art. 18.3 CE). El art. 535.1 CP castiga la interceptacin de cualquier clase de correspondencia privada, postal o telegrfica. Habr que ver tambin los supuestos en que la ley habilita la interceptacin de las comunicaciones: art. 579 LECrim, Ordenanza Postal de 1960 y el art. 51.5 de la LGP. El art. 535.2 califica la figura si se divulgare o revelare la informacin obtenida. 11) Delito de escuchas ilegales (art. 536 CP): castiga la interceptacin de las telecomunicaciones mediante artificios tcnicos de escuchas, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido, de la imagen o cualquier otra seal de comunicacin. Se estructura, al igual que el delito anterior, con una figura bsica y otra agravado cuando se revelase la informacin obtenida. Los arts. 579 a 588 LECrim regulan la intervencin telefnica, la cual debe hacerse por orden judicial.
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AUTOEVALUACIN
Distingue una banda armada, una organizacin criminal y una asociacin ilcita. Da un ejemplo de un delito de asociacin ilcita en una secta. Resuelve el siguiente caso: Genaro, que tena enemistad con su vecino Antonio, procedi a sustraerle la correspondencia de su buzn para que no se entere de sus mensajes. Genaro no tena intencin de leerla. Resuelve el siguiente caso: Carlos, ante la negativa de Pepe de devolverle unos vdeos, procedi a forcejear a Pepe mientras introduca la llave de su casa, quitndosela y procediendo a recuperar dichos vdeos. Resuelve el siguiente caso: El polica Juan C. procede a detener a un vendedor de cocana utilizando una fuerza excesiva. Aunque el detenido ejerci resistencia, la violencia ejercida fue tal que le produjo lesiones en las piernas.
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DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO
Captulo 29
Bien jurdico: El concepto de orden pblico es un concepto jurdico indeterminado de muy difcil precisin. De hecho, podra decirse que todos los delitos atentan contra el orden pblico, en la medida que todo delito afecta finalmente la paz pblica de los ciudadanos. De ah que, como sostiene Muoz Conde, su valor sistemtico es casi nulo, pues histricamente ha ido cambiando el grupo de figuras que este concepto convoca. As, el CP de 1870 inclua como delitos contra el orden pblico la rebelin, la sedicin, los atentados y desacatos a los funcionarios pblicos y los desrdenes pblicos. Luego, el CP de 1944 incluy estos delitos conjuntamente con los delitos contra la Constitucin. El CP de 1995 ha vuelto a la distincin del CP de 1870, pero considera la rebelin como delito contra la Constitucin, lo que permite restringir el concepto de orden pblico a las manifestaciones de la paz pblica en las relaciones sociales.
1.
DELITO DE SEDICIN. ATENTADO Y RESISTENCIA GRAVE. Art. 544 CP

El delito de sedicin se define de manera negativa respecto del delito de
rebelin. Castiga los que se alcen pblica y tumultuariamente para impedir por la fuerza o fuera de las vas legales, la aplicacin de las leyes o el ejercicio legtimo de las funciones de una autoridad. Las afinidades con el delito de rebelin son importantes: ambos son delitos de convergencia, ambos consisten en alzamiento pblico. La distincin ms importante es que la rebelin requiere una organizacin y una finalidad ms especfica de subvertir el orden constitucional. En cambio, el carcter tumultuario de la sedicin denota desorganizacin y espontaneidad. La penalidad est recogida en el art. 545 CP diferenciando los distintos grados de autora y participacin de los sediciosos. El art. 548 CP castiga los actos preparatorios para cometer sedicin.
Delito de atentado y resistencia grave, art. 550 CP

La definicin tpica del delito de atentado centra su ncleo de proteccin en el ejercicio correcto y legtimo del cargo pblico. Tal proteccin cesa, por tanto, cuando el funcionario se extralimita en sus funciones, por lo que, habr que acudir a las normas habilitadoras de las mismas. El sujeto activo puede ser cualquier
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persona y el tipo establece una agravacin cuando el autor es tambin funcionario pblico. El sujeto pasivo es funcionario pblico o autoridad. La conducta tpica est descritaalternativamente: atentado grave o resistencia activa grave a la autoridad. Atentar se entiende como acometer, intentar daar la vida, la salud del funcionario pblico (Por ejemplo, tirarle piedras, dispararle armas, etc.). Para que se considere grave deber concurrir el empleo de la fuerza o la intimidacin. En el tipo subjetivo se requiere el conocimiento del carcter de autoridad o funcionario pblico del sujeto pasivo. Si concurrirera la muerte o las lesiones de la autoridad, puede haber un concurso de delitos. La penalidad est reglada en el art. 551 CP correspondiendo el tipo bsico de atentado cometido por particular y establece dos agravaciones: cuando el autor es funcionario pblico. El apartado 2 del art. 551 califica el delito en funcin de las calidades especiales de la autoridad del sujeto pasivo. Adems, el art. 552 CP prev una agravacin general cuando: 1) la agresin se verifica con arma u otro objeto peligroso. 2) El autor se prevaliera de su condicin pblica. El art. 553 CP castiga los actos preparatorios de los delitos de atentado y resistencia grave a la autoridad.
2.
DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD. Art. 556 CP

El tipo penal se describe por negacin del art. 550 CP (los que sin estar
comprendidos en el art. 550...) y con dos conductas alternativas: resistencia o

desobediencia grave a la autoridad. Dada la mayor gravedad de la figura anterior, debe entenderse, entonces que la aplicacin de este tipo se da para los supuestos de resistencia pasiva o menos grave. Tambin sanciona la desobediencia grave a la autoridad. Para la desobediencia leve hay una previsin de falta del art. 634 CP. En el tipo subjetivo se requiere que el sujeto que el sujeto conozca la orden o mandato de la autoridad y la voluntad de resistir o desobedecer la misma. El error debe calificarse como error de tipo. Causas de justificacin: es legtima la resistencia frente a los mandatos antijurdicos? Aunque las rdenes de los superiores son vinculantes en las organizaciones jerrquicas, aquellas que son manifiestamente antijurdicas no pueden ser vinculantes en un Estado de Derecho.
450
3.
DELITO DE DESRDENES PBLICOS. Arts. 557 a 559 CP

Estos delitos agrupan una serie de figuras destinadas a proteger una mani-
festacin del orden pblico, que es la tranquilidad pblica en las manifestaciones colectivas de la vida cotidiana (MUOZ CONDE). As, cita la STS de 01-02-1972 que establece desorden, en sentido penal, es la alteracin del ritmo normal de la vida ciudadana, que perturba el desenvolvimiento prctico de las actividades pblicas. En estos delitos el desorden debe ser grave. Este elemento sirve para diferenciar el delito de la falta del art. 633 CP. Estos es, la perturbacin al orden para constituir delito debe ser trascendente y revestir cierta entidad. El tipo subjetivo del tipo genrico del art. 557 CP requiere el fin de alterar la paz pblica. El art. 558 CP castiga los desrdenes graves en la audiencia de un Tribunal o juzgado, que es la herramienta que tiene el juez para imponer su autoridad. El art. 559 CP castiga la perturbacin grave al orden pblico con objeto de impedir a alguna persona el ejercicio de sus derechos cvicos. En este tipo penal se requiere en el tipo subjetivo la intencin de impedir a alguien el ejercicio de los derechos cvicos (cualquier derecho de carcter fundamental, como de reunin, asociacin, de elecciones, huelga, etc.). Ntese que este el delito comn correspondiente al delito de funcionario pblico contra las garantas constitucionales del art. 542 CP. Especial problemtica social pueden plantear estos delitos en el Pas Vasco, pues la confrontacin entre nacionalistas y no nacionalistas ha dado lugar a que los primeros restrinjan los derechos cvicos de los segundos. Ms de un delito de stos se ha presentado en la realidad, aunque su persecucin choca muchas veces con la complacencia de las autoridades.
4.
DELITO DE DAOS A LAS TELECOMUNICACIONES, VAS FRREAS Y SUMINISTROS PBLICOS. Art. 560 CP
Es propiamente un delito de daos que afecta a bienes de carcter pblico,
cuya trascendencia social hace superar el mero delito de daos y puede dar lugar a verdaderas perturbaciones de la vida colectiva.
451
5.
DELITO DE ALARMAS INFUNDADAS. Art. 561 CP

Castiga al que, con nimo de atentar contra la paz pblica, afirme falsamente
la existencia de aparatos explosivos u otros que puedan causar el mismo efecto.
6.
TENENCIA, TRFICO Y DEPSITO DE ARMAS, MUNICIONES Y EXPLOSIVOS

En nuestro pas el uso y tenencia de armas est regulado especficamente y
se tiene que adquirir una licencia especial para ello. Coincidiendo con MUOZ CONDE, podemos decir que la severidad de la penalizacin de la tenencia de armas tiene una finalidad poltica: el inters del Estado de privar al ciudadano de un medio eficaz para atacar al poder y resistirlo, adems de permitir el control de medios peligrosos y violentos como las armas de fuego, especialmente importantes en la criminalidad organizada. Frente a esta postura est la de Estados Unidos que permite el que cada ciudadano posea armas para defenderse legtimamente, previsin incluso a nivel constitucional. En realidad estos tipos penales se configuran como delitos de peligro abstracto (SSTS 22-10- 97, 18-05-01), aunque la jurisprudencia empieza a requerir la puesta en peligro concreto de un bien jurdico individual (STS 22-01-01; SSAP Vizcaya 11-05-01 Barcelona 18-07-01), especialmente para diferenciar el delito de la mera infraccin administrativa. El art. 563 CP sanciona con pena de prisin de uno a tres aos al que comete el tipo bsico de tenencia de armas prohibidas. Para establecer qu son armas prohibidas hay que acudir al Real Decreto 549/1994, de 25 de marzo y por el RD 316/2000 de 3 de marzo. All se encuentra el catlogo de armas prohibidas: las armas de fuego, las armas blancas (puales, navajas automticas), defensas de plomo, etc. La jurisprudencia tiene una lista de calificaciones como tal: porra articulada con bola de hierro en extremo (STS 09-03-01); bolgrafo-pistola (STS 16-11-98) munchacos (SAP Mlaga 15-11-00). El tipo subjetivo requiere que el sujeto activo conozca que posee un arma prohibida o sin las habilitaciones legales. El error debe calificarse como error de tipo. El art. 564 CP sanciona especialmente la tenencia ilcita de armas de fuego.
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El art. 566 CP castiga la fabricacin, trfico o establecimiento de depsito de armas o municiones. La reforma de 2003 (LO 15/2003) incorpora las armas qumicas o biolgicas. La ltima reforma (LO 5/2010) aade adems las minas antipersonal y las municiones en racimo. El artculo 567 CP establece que se considera depsito de armas de guerra la fabricacin, comercializacin o tenencia de dichas armas. Igualmente se considera depsito de armas qumicas, biolgicas, minas antipersonal y municiones en racimo la fabricacin, comercializacin o tenencia de dichas armas. El art. 567 CP establece que se considera depsito de armas de guerra la fabricacin, comercializacin o tenencia de dichas armas. Igualmente se considera depsito de armas qumicas o biolgicas la fabricacin, comercializacin o tenencia de dichas armas. El art. 568 CP castiga la tenencia de explosivos.
7.
DE LAS ORGANIZACIONES Y GRUPOS CRIMINALES

La reforma introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio modifica la estructu-
ra del Ttulo XXII. DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO, aadiendo un captulo VI que tendr la siguiente rbrica De las organizaciones y grupos criminales y que comprende los artculos 570 bis, 570 ter y 570 quter. Tal y como establece la exposicin de motivos de la LO 5/2010 , esta nueva regulacin responde a las crticas que doctrina y jurisprudencia vienen realizando respecto a la incapacidad del delito de asociacin ilcita (artculo 515) para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u organizaciones criminales. La nueva tipificacin entiende que las organizaciones y grupos criminales son agrupaciones de naturaleza originaria e intrinsecamente delictiva. Su ubicacin entre los Delitos contra el Orden Pblico responde al convencimiento del legislador de que el fenmeno de la criminalidad organizada atenta contra este bien jurdico al generar estrategias encaminadas a garantizar la impunidad de sus actividades y miembros, la ocultacin de sus recursos y ganan-
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cias alterando el funcionamiento de mercados e instituciones y afectando a la gestin y capacidad de accin de los rganos del Estado. El artculo 570 bis se refiere a las organizaciones criminales (aquellas con estructura compleja y vocacin de permanencia que suponen gracias a ella una amenaza mayor para la seguridad y el orden jurdico). En el 570 bis. 1 se tipifican las conductas bsicas de constitucin, direccin y coordinacin. Establece distinta sancin segn se trate de cometer delitos graves u otros no considerados como tales. Tambin se tipifica la participacin y la cooperacin, conductas para las que se prev una pena inferior. En el 570 bis. 2 se recogen las agravantes. Las agravaciones se establecen en funcin del nmero de miembros y de los medios de los que disponga para la consecucin de sus fines. El artculo 570 ter se ocupa de los grupos criminales (aquellos que no reunen los requisitos estructurales de las organizaciones).
8.
ORGANIZACIONES Y GRUPOS TERRORISTAS Y DELITOS DE TERRORISMO

La LO 5/2010 introduce importantes novedades respecto al tratamiento penal
de las conductas antiterroristas. Se crea un nuevo Captulo VII que a su vez tendr dos secciones. La Seccin 1 contendr un nico artculo (571) y se denominar DE LAS ORGANIZACIONES Y GRUPOS TERRORISTAS. En el punto tercero del artculo define organizacin y grupo terrorista remitiendo a las caractersticas exigidas en los artculo 570 bis y 570 ter para las organizaciones criminales exigiendo adems que concurra con ellas la finalidad de la agrupacin de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica. Para la determinacin de cuales son los actos con los que perseguir el citado objetivo el tipo nos remite a los artculos sucesivos.
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El artculo 571. 1 establece como acciones tpicas la promocin, constitucin, organizacin y direccin de organizacin o grupo terrorista. El 571. 2 tambin incrimina a quienes participen activamente o formen parte de los mismos. Se crea una Seccin 2 DE LOS DELITOS DE TERRORISMO. Tipos penales generales de terrorismo: tratamiento agravado de los delitos comunes. Los artculo 572, 573 y 575 castigan con pena superior si se comenten perteneciendo, actuando o al servicio de organizaciones o grupos terroristas- los delitos comunes de estragos o incendios (572. 1), delitos contra las personas (artculo 572.2 y 572.3), delitos de tenencia, trfico y depsito de armas municiones y explosivos (artculo 573) y delitos contra el patrimonio (artculo 575) daos y otros (artculo 577), cuando adems concurre el elemento subjetivo del tipo; que sean cometidos con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar la paz pblica. Solo el tipo del artculo 577 contempla expresamente este elemento subjetivo, no obstante, los otros destacan la pertenencia, colaboracin o actuacin al servicio de organizaciones o grupos terroristas que son elementos objetivos que denotan la organizacin necesaria para la consecucin de los fines polticos. Delito de colaboracin con banda armada (artculo 576): sanciona las conductas de colaboracin con organizaciones terroristas. El artculo 567. 2 enumera los actos de colaboracin: a) Informacin o vigilancia de personas, bienes o instalaciones. b) Construccin, acondicionamiento, cesin o utilizacin de alojamientos o depsitos. c) Ocultacin o traslado de personas vinculadas a la organizacin. d) Organizacin de prcticas de entrenamiento o la asistencia a ellas. Nos resulta especialmente cuestionable la previsin de cualquier otra forma equivalente de cooperacin que hace de esta figura un tipo abierto (lo que actua en contra del principio de Seguridad Jurdica).
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La reforma del 22 de junio de 2010 aade un nmero 3 al artculo 576 que ampla el concepto de colaboracin asimilando conductas que presentaban problemas de encaje legal (actuacin de grupos o cdulas, o actuaciones individuales que tienen por objeto la captacin, adoctrinamiento, adiestramiento o formacin de terroristas). El tipo subjetivo exige que le autor tenga conocimiento de que sus actos favorecen la finalidad terrorista. . Delito de financiacin del terrorismo (artculo 567 bis): recoge la tipificacin expresa de este delito. El nuevo artculo completa la regulacin con la inclusin de la conducta imprudente de los sujetos especialmente obligados a colaborar con la Administracin en la prevencin de la financiacin del terrorismo. Delito de apologa del terrorismo y punicin de los actos preparatorios (art. 578 CP): Este tipo penal, reformado por LO 7/2000, de 22 de diciembre que reforma varios delitos de terrorismo castiga el enaltecimiento o la justificacin de los actos de terrorismo. La penalizacin de la apologa roza el Derecho Penal de autor porque se sanciona prcticamente el pensamiento y no la mera conducta lesiva a los bienes jurdicos. La STC 199/1987 que declar inconstitucional los arts. 13 y 15.1 de la Ley Antiterrorista de entonces, precisamente contrario a la constitucin la penalizacin de la apologa del terrorismo. De ah que el CP de 1995 haya regulado en el art. 18 la apologa como una forma de provocacin o incitacin directa a cometer el delito. El tipo penal que se comenta no parece respetar estos extremos. En cambio, s parece afectar un bien jurdico que es la dignidad de las vctimas o sus familiares cuando el mismo artculo castiga la rea-
lizacin de actos que entraen descrdito, menosprecio o humillacin de las vctimas del terrorismo.
Arrepentimiento (art. 579 CP): Se atena la pena cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participado y adems colabore activamente con stas para impedir la produccin del delito, o
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coadyuve eficazmente a la obtencin de pruebas decisivas. La figura de favorecimiento a los arrepentidos de organizaciones criminales, muy eficaz para introducirse en los ncleos cerrados de las estructuras de las mismas, parece ms eficaz en la criminalidad organizada (recurdese los pentiti con la mafia italiana), que en este tipo de criminalidad de tipo poltico, fuertemente ideologizados. Obsrvese adems que la regla establece una serie de requisitos, con lo cual se hace ms difcil an su utilidad polticocriminal. Reincidencia internacional (art. 580 CP): en estos delitos la condena de Juez o Tribunal extranjero ser equiparable a las sentencias de los propios nacionales. Es una regla para aplicar la agravante de reincidencia a los terroristas aunque hayan sido juzgados en el extranjero. Punicin de los actos preparatorios (art. 578.1 CP): se castigan la provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer delitos de terrorismo aqu descritos.
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DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL
Captulo 30
Dentro del Ttulo XXIV del CP denominado Delitos contra la comunidad internacional nos encontramos varios captulos: el primero se denomina delitos contra el Derecho de gentes, el segundo -donde se encuentra el delito de genocidio- ha recibido una denominacin nueva: Delitos de lesa humanidad, adems de nuevas disposiciones como consecuencia de la aprobacin de la reciente reforma del CP, el tercer captulo es Delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, y finalmente, en un cuarto captulo, se prevn una serie de disposiciones comunes. Las modificaciones que la reciente reforma del CP introduce en este Ttulo tienen como finalidad coordinar nuestra legislacin interna con las competencias de la Corte Penal Internacional. Es importante destacar el cambio trascendental que la proteccin jurdicopenal de los intereses que aqu se contemplan ha sufrido en los ltimos tiempos, al menos desde un punto de vista terico. Y es que, si tradicionalmente la proteccin en este mbito ha sido exclusivamente nacional, es decir, que ha sido el derecho interno de cada Estado el que se proyectaba a la proteccin de intereses de toda la Comunidad, en los ltimos tiempos asistimos a un cambio de perspectiva: es la propia Comunidad la que adopta una proteccin puramente internacional y se dota de delitos, de un procedimiento penal, y de un Tribunal que, a pesar de todos sus defectos y de los obstculos para su funcionamiento, tiene pretensin de universalidad en la creencia de que es necesaria la existencia de un tribunal que est por encima de los intereses particulares de los Estados, y por encima de la soberana nacional. Estamos hablando del Estatuto del Tribunal Penal Internacional, aprobado en Roma en 1998 y que ya ha entrado en vigor.
1.
GENOCIDIO Y CRMENES DE GUERRA

El genocidio como delito se tipific por vez primera en el ao 1948 como
consecuencia de los terribles hechos acaecidos antes y durante la Segunda Guerra Mundial en la Alemania gobernada por el partido nacionalsocialista contra los judos y otros grupos sociales y polticos. En ese ao se aprob la Convencin internacional sobre el genocidio a la que Espaa se adhiri el 13 de septiembre
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de 1968, introduciendo posteriormente (en el ao 1971) en el CP este delito entre los Delitos contra el Derecho de gentes. Se trata de proteger la existencia del grupo o grupos humanos con independencia de su raza, religin, etnia o nacionalidad. De modo que a este delito subyace la igualdad y el pluralismo de religiones, grupos, razas o etnias (Muoz Conde). De las tres clases de genocidio que ha distinguido la doctrina (vid. Quintero Olivares), nuestra legislacin se centra, como as hace el Convenio de 1948 bsicamente en el genocidio fsico -la muerte o lesiones de uno o varios miembros del grupo- y el biolgico -actos que impiden la reproduccin del grupo como, por ejemplo, castracin, esterilizacin, abortos forzosos o) prohibiciones de matrimonios. No se contempla el genocidio cultural -actos que tienden a la eliminacin de la lengua o de las seas de identidad culturales de un grupo- y tampoco se menciona expresamente el denominado genocidio poltico que sera el exterminio de grupos humanos por pertenecer a un partido poltico. Aunque muchos consideran que esta ltima modalidad est incluida en el concepto de genocidio (que consiste bsicamente en actuar realizando una serie de delitos con la intencin de destruir un grupo) para otros quedara fuera de nuestra legislacin ya que al contrario de lo que sucede en otros textos jurdicos internacionales, nuestro derecho no hace expresa referencia a este supuesto (que fue, por otro lado, uno de los problemas planteados a la hora de decidir la extradicin del dictador Augusto Pinochet). El art. 607 que tipifica el delito de genocidio dice lo siguiente:
Los que, con el propsito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes perpetraren alguno de los actos siguientes, sern castigados:
1. Con la pena de prisin de quince a veinte aos, si mataran a alguno de sus miembros. Si concurrieran en el hecho dos o ms circunstancias agravantes, se impondr la pena superior en grado. 2. Con la prisin de quince a veinte aos, si agredieran sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el art. 149.
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3. Con la prisin de ocho a quince aos, si sometieran al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando les produjeran algunas de las lesiones previstas en el artculo 150. 4. Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su gnero de vida o reproduccin, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro. 5. Con la de prisin de cuatro a ocho aos, si produjeran cualquier otra lesin distinta de las sealadas en los nmeros 2. y 3. de este apartado.
La difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este
artculo, o pretendan la rehabilitacin de regmenes o instituciones que amparen prcticas generadores de los mismos, se castigar con la pena de prisin de uno a dos aos.
Este segundo prrafo que incrimina expresamente la apologa del genocidio como delito se introdujo en el CP por LO 4 de 11 de mayo de 1995. Ha sido un precepto en general muy criticado por considerar que supone una limitacin del derecho a la libertad de expresin y que sera en esa medida inconstitucional. La nica forma de dotarle de un contenido aceptable es considerar que esta modalidad de apologa debe reunir los requisitos que se contienen en el art. 18 del CP para la apologa como forma de provocacin (que es un acto preparatorio), esto es, que debe de constituir una incitacin directa para cometer un delito. El art. 607 bis Cp recoge el delito de lesa humanidad con la siguiente redaccin: Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil o una parte de ella. En todo caso, se considerar delito de lesa humanidad la comisin de tales hechos:
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1. Por razn de pertenencia de la vctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero, discapacidad y otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional. 2. En el contexto de un rgimen institucionalizado de opresin y dominacin sistemticas de un grupo racial sobre uno o ms grupos raciales y con la intencin de mantener ese rgimen. Despus, en el apartado segundo, se prevn las distintas penas en hasta diez nmeros cuya entidad vara en funcin del tipo de delito cometido. La diferencia con el delito de genocidio es que adems de ser mucho ms amplio e incluir cualquier ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil o una parte de ella, incluyendo por tanto, como dice el primer numeral, grupos o colectivos perseguidos por motivos polticos, culturales o de gnero (tres supuestos no mencionados expresamente en el delito de genocidio) no se requiere el elemento subjetivo del injusto que tan fundamental es en el genocidio: la intencin o el propsito de destruir total o parcialmente al grupo. El contenido del Captulo III de este Ttulo: De los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado recibe tambin la denominacin de derecho penal humanitario o derecho humanitario blico. Este Captulo es tambin consecuencia de los compromisos adquiridos por Espaa con la firma del Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y los protocolos adicionales de la ONU de 8 de julio de 1977. Se trata de una serie de tipos penales que recogen lo dispuesto en las normas jurdicas internacionales relativas a los conflictos armados y que tienen la finalidad de proteger a las personas que se encuentran en el conflicto. Por esto, el primero de los artculos, el art. 608, comienza definiendo, de conformidad con las normas internacionales, a quien se considera persona protegida a los efectos de aplicar estos tipos penales (heridos, personal sanitario, prisioneros de guerra, poblacin civil, etc. La reciente reforma del CP publicada en el BOE de 26 de noviembre, incluye un nuevo apartado en el que se menciona expresamente al personal de Naciones Unidas y personal asociado). Por tanto, y presupuesto de la aplicacin de estos delitos es la existencia de un conflicto armado. Por tal no slo se
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entiende la guerra entre diferentes Estados soberanos -est declarada o no-, sino tambin los enfrentamientos armados entre distintos bandos en una guerra civil, e incluso la guerra de guerrillas, ya que los preceptos no impiden esta interpretacin que es la ms acorde con la finalidad de estos tipos: la proteccin de las personas y los bienes en caso de conflicto armado. Todos estos delitos son comunes y pueden ser cometidos por cualquier persona con la excepcin de los militares, ya que en este ltimo caso habra que aplicar el Cdigo penal militar que contiene en el Ttulo II de su Libro II bajo la rbrica Delitos contra las Leyes y usos de la guerra una serie de delitos del denominado Derecho Humanitario blico. La reforma del CP mediante LO 15/2003 introdujo modificaciones en casi todos estos delitos. En concreto, en los arts. 608, 610, 611, 612 y 613. Adems introduce dos nuevos preceptos: el art. 614 bis y el 615 bis. En todos ellos se incriminan los delitos de tortura, malos tratos y contra la salud de las personas protegidas (art.609). Tambin el empleo de medios de combate prohibidos (art.610), los actos de terror a la poblacin civil, deportaciones y traslados forzosos (art.611), atentados a zonas protegidas (art. 612), represalias y otros actos de hostilidad (art.613), otras infracciones de los Tratados internacionales (art.614). El nuevo art. 614 bis establece una agravacin (las penas previstas en su mitad superior) si las conductas contenidas en el captulo forman parte de un plan o poltica o se cometen a gran escala. Adems, dentro del Captulo IV de este Ttulo, el que regula las disposiciones comunes, se contemplan adems otras disposiciones: el art. 615 que incrimina los actos preparatorios; el nuevo art. 615 bis que incrimina modalidades de comisin por omisin para la autoridad, jefe militar, quien acta efectivamente como tal o superior que no adopta las medidas a su alcance para evitar la comisin por las fuerzas sometidas a su mando o control efectivo de alguno de los delitos de los Captulos II, II bis y III, o bien para que tales delitos ya cometidos sean perseguidos; y el art. 616 que prev la pena de inhabilitacin absoluta si quien comete cualquiera de los delitos del Ttulo es autoridad o funcionario pblico, y la inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico si se trata de un particular.
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Art. 616 ter Cp. Delito de piratera Tras los secuestros de embarcaciones en Somalia, el Legislativo ha decidido incluir el nuevo Captulo V al Ttulo XXIV del Cdigo que incorpora el delito de piratera. Dicho precepto prev una pena de hasta quince aos para aquellos que con violencia, intimidacin o engao, se apodere, dae o destruya una aeronave, buque u otro tipo de embarcacin o plataforma en el mar, con la misma pena se castigar cuando se atente contra las personas. Destaca que no exija ninguna finalidad delictiva en el delito de piratera, como el nimo de lucro. No obstante, estamos ante un delito de medios determinados, que exige la utilizacin de la violencia, intimidacin o engao para activar el tipo. El propio precepto establece una regla concursal para aquellos supuestos en los que adems del delito de piratera la accin infringiera otras disposiciones penales. En estos supuestos el prrafo 2 establece el concurso real como solucin a dicha concurrencia.
466

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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

ISBN: 978-84-614-3870-9 Depsito Legal: AS.4478.2010

INTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . 19

EL HOMICIDIO Y SUS FORMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

EL ASESINATO. LA CONTRIBUCIN DE TERCEROS EN EL HOMICIDIO CONSENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

LESIONES AL FETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 1. DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIN GENTICA Y AFINES . . . . 105

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

TORTURAS Y DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. ARTS. 173 A 177 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL . . . . . . . . . . . . 139

LA OMISIN DEL DEBER DE SOCORRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

DELITOS CONTRA EL HONOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN SOCIOECONMICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

HURTO Y ROBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

DAOS. DISPOSICIONES COMUNES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

INFRACCIONES CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR . . . . . . . . . . . . . . . 261

DELITOS SOCIETARIOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL BIEN JURDICO . . . . . . . . . . . 313

DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIN DEL TERRITORIO . . . . . . . . . . 333

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

DELITOS CONTRA LA FE PBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . 405

DELITOS DE CORRUPCIN EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425

DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429

DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447

DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . 457

A nuestra compaera Mara del Mar Daz Pita

INTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

Derecho Penal Especial - Captulo 1

CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

EL HOMICIDIO Y SUS FORMAS

Derecho Penal Especial - Captulo 2

pena privativa de libertad de diez a quince aos.

LA VIDA Y SU PROTECCIN PENAL

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Derecho Penal Especial - Captulo 2

vida humana independiente, pues si se tratara de un atentado contra la vida

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Derecho Penal Especial - Captulo 2

TIPO OBJETIVO DEL HOMICIDIO

generali, aplicando dichos artculos en preferencia al artculo 138 del CP.

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Derecho Penal Especial - Captulo 2

3.1. Tipo doloso. Tipo imprudente, el error. Homicidio Preterintencional

Cmo constatar el dolo?

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d) Para la omisin4 el TS ha declarado (STS de 25 de abril de 1988) que hay

Derecho Penal Especial - Captulo 2

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Imprudencia grave (art. 142)

Derecho Penal Especial - Captulo 2

Imprudencia leve (Art. 621.2)

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Error in persona vel in objecto

Error en el golpe (aberratio ictus)

Derecho Penal Especial - Captulo 2

Error en el nexo causal

generalis): si el sujeto tena intencin inicial de dar muerte y mat aunque

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3.2. Antijuridicidad. Culpabilidad. Iter criminis

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