UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

LIDIANE APARECIDA LONGO E GARCIA GONALVES

A PROTEO AO TRABALHADOR EM FACE DA NULIDADE DA CONTRATAO PELA ADMINISTRAO PBLICA

SO PAULO 2010

UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

LIDIANE APARECIDA LONGO E GARCIA GONALVES

A PROTEO AO TRABALHADOR EM FACE DA NULIDADE DA CONTRATAO PELA ADMINISTRAO PBLICA

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao stricto sensu da Universidade Presbiteriana Mackenzie, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito Poltico e Econmico. Orientadora: Prof. Dr. Patrcia

Tuma Martins Bertolin

SO PAULO 2010

G635p

Gonalves, Lidiane Aparecida Longo e Garcia A proteo ao trabalhador em face da nulidade da contratao pela Administrao Pblica / Lidiane Aparecida Longo e Garcia Gonalves So Paulo, 2010. 169 f. ; 30 cm Dissertao (Direito Poltico e Econmico) - Universidade Presbiteriana Mackenzie - So Paulo, 2010. Orientadora: Patrcia Tuma Martins Bertolin. Bibliografia : p. 123-132

1. Direito Administrativo. 2. Contrato por tempo determinado. 3. Contrato nulo. 4. Segurana jurdica. 5. Proteo ao trabalhador. I. Ttulo. CDD 341.3

LIDIANE APARECIDA LONGO E GARCIA GONALVES

A PROTEO AO TRABALHADOR EM FACE DA NULIDADE DA CONTRATAO PELA ADMINISTRAO PBLICA

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao stricto sensu da Universidade Presbiteriana Mackenzie, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito Poltico e Econmico.

Aprovada em: 20/08/2010

BANCA EXAMINADORA

Prof. Dr. Patrcia Tuma Martins Bertolin - Orientadora Universidade Presbiteriana Mackenzie

Prof. Dr. Christina de Almeida Pedreira Universidade Presbiteriana Mackenzie

Prof. Dr. Edson Ricardo Saleme Universidade Catlica de Santos

Dedico esta Dissertao aos meus pais, Nilson e Valdeci pelo amor incondicional, pelas valiosas oraes e pelo esforo sempre dedicado minha educao...

... dedico tambm ao Celso e a Ana Jlia, tesouros da minha vida!

AGRADECIMENTOS

Apesar da comunho de esforos de muitas pessoas, seja indicando livros, seja dando apoio e nimo frente ao inevitvel cansao fsico e intelectual, dissertar um ato solitrio. So horas e horas de mergulho profundo na introspeco em busca das melhores palavras que possam expressar o mais fielmente possvel a ideia que se almeja defender. Muitas privaes so necessrias para alcanar o resultado pretendido: ver o trabalho finalizado e o sonho de ser mestre mais tangvel. Finalmente poder agradecer uma ddiva, uma bno, pois significa que o objetivo foi alcanado.

Inicio agradecendo a Deus, Pai Todo-Poderoso, Onipotente, Onisciente e Onipresente, em quem sempre confiei. Obrigada por iluminar minhas ideias; por darme fora nos momentos de desnimo e, sobretudo, por colocar as pessoas certas em meu caminho.

Ao Celso, companheiro de todas as horas, obrigada por incentivar meu crescimento profissional; por compreender meus momentos de exausto; por acreditar na minha capacidade de vencer os obstculos. Obrigada pelas sugestes, incentivos e crticas. A voc, meu agradecimento e amor eterno.

Ana Jlia, que desde os primeiros meses de vida, soube entender a ausncia da mame, embora, de vez em quando, buscasse a ateno nas madrugadas...

Aos meus pais, Nilson e Valdeci, e irms, Mrcia e Elaine, obrigada por tudo, sempre. Mesmo distantes acompanharam o desenrolar das pesquisas e o meu esforo diuturno para produzir esta dissertao. Obrigada por incentivar meus sonhos e acreditar que tenho talento para concretiz-los. Obrigada por

compreenderem que a distncia e o trabalho no separam o pensamento e o esprito de quem se ama.

 Professora Doutora Patrcia Tuma Martins Bertolin, querida orientadora, que me cativou desde o incio com sua simplicidade e humildade profissional. Obrigada por nutrir-me, em cada encontro, com sua luz e energia renovadora. Sou eternamente grata no s pela excelente orientao acadmica e pelos ensinamentos profissionais, mas, especialmente, por segurar aquelas lgrimas que, de vez em quando, teimavam em cair. Obrigada por acreditar em mim e me mostrar que sou capaz.

Aos Professores Doutores Christina de Almeida Pedreira e Edson Ricardo Saleme, integrantes da Banca de Qualificao e da Defesa, pelos preciosos conhecimentos partilhados, por todas as crticas e sugestes importantes para o aprimoramento e enriquecimento das ideias defendidas nesta Dissertao.

Ao Professor Doutor Gianpaolo Poggio Smanio, paradigma de pesquisador da cincia jurdica, por seu exemplo de compromisso com a efetivao da cidadania, bem como pelo tratamento atencioso e gentil sempre dedicado aos alunos.

Ao Professor Joo Manoel dos Santos Reigota, iluminado administrativista, pela ateno e as indispensveis sugestes bibliogrficas.

Aos Professores Doutores Jos Francisco Siqueira Neto e Clarice Seixas Duarte pelas valiosas lies de metodologia, bem como a oportunidade de me integrar ao Grupo de Pesquisa CNPq Direitos Polticos Econmicos e Sociais na Jurisprudncia dos Tribunais Superiores.

Aos colegas e professores do mestrado, pela oportunidade dos debates enriquecedores e, principalmente, a amizade conquistada.

Comisso de Bolsas do Fundo Mackenzie de Pesquisa Bolsa Mrito registro meus sinceros agradecimentos por viabilizarem materialmente a realizao deste trabalho.

Aos Funcionrios da Universidade Presbiteriana Mackenzie agradeo pela cortesia e presteza nos atendimentos.

Agradeo tambm a Senhora Neide Francisca de Oliveira Spindola, diretora do Servio de Arquivo e Documentao do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio, que gentilmente forneceu o inteiro teor de acrdos valiosos para esta dissertao.

colega Vivian Dias pela inestimvel ajuda ao me apresentar Professora Patrcia. Obrigada, Vivi!

amiga irm Aline Freitas, doura de pessoa que trilhou os mesmos passos que eu, sob a mesma luz, obrigada por todo o carinho, ateno e explicaes metodolgicas...

s amigas Adriana Freire Pimenta e Luclia Prata, pessoas iluminadas que tive o prazer de encontrar no Mestrado, obrigada por tudo.

amiga Paula Ozrio pela oportunidade de levar esse estudo para os alunos da graduao.

Aos amigos Vanessa, Ivan e Pedrinho, famlia do corao, obrigada pelos raros, porm deliciosos, momentos de descontrao. Obrigada pelo carinho e a amizade.

Que Deus abenoe a todos!

No passado, o controle e as leis; no presente e no futuro, o controle e os objetivos fundamentais da Constituio. O que mudou? Em vez da mera primazia das regras legais, cada vez mais no topo do sistema jurdico figuram os princpios e os direitos fundamentais, com especial destaque, no mbito do Direito

Administrativo, para o direito fundamental boa administrao pblica. Abolida, assim, a escravatura a modelos calcados apenas em regras, toma a dianteira o compromisso com a vitalidade do sistema constitucional, em cujo seio, avultam princpios, objetivos e direitos fundamentais dotados de aplicabilidade direta e imediata, sem menosprezo s regras. Juarez Freitas.

Resumo

A Constituio brasileira estabelece como regra para investidura em cargos e empregos pblicos a aprovao prvia em concurso pblico, sob pena de nulidade. O contrato por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico uma exceo, mas h duas hipteses que ensejam sua nulidade: a prorrogao dos contratos para alm dos prazos autorizados pela legislao, quando no mais existe o aspecto temporrio da necessidade ou a contratao para atuar em atividades que no esto relacionadas no rol taxativo da lei que a autoriza. Nestes casos, o entendimento jurisprudencial majoritrio de que o contrato deve ser declarado nulo retroativamente e o trabalhador tem direito apenas ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS. Este posicionamento, contudo, desampara o trabalhador que agiu de boa-f e confiou na legitimidade dos atos praticados pelo Estado, alm de ser omisso no tocante punio do agente responsvel pelo ato administrativo invlido. A leitura sistemtica do texto constitucional revela a necessidade de manuteno da segurana jurdica, o que se efetiva, nesta hiptese, com a proteo deste trabalhador em face da nulidade de contratao pela Administrao Pblica. Para tanto, deve-se declarar a invalidade da contratao com efeitos ex nunc , resguardando a situao ftica pretrita declarao, sendo o Estado condenado a indenizar o trabalho prestado com todas as verbas contratuais trabalhistas, excluindo-se aquelas tpicas da dispensa imotivada, pois a extino do contrato se deu em virtude de sua declarao de nulidade.

Palavras-chave: Direito Administrativo. Contrato por tempo determinado. Contrato nulo. Segurana jurdica. Proteo ao trabalhador.

Abstract

The Brazilian Constitution establishes as a rule for appointment to public offices and positions the previously approvation by the tender, under penalty of nullity. The fixedterm contract to meet the temporary need of exceptional public interest is an exception, but there are two situations that lead its declaration: the extension of contracts beyond the time limit allowed by law, when there is no more the aspect of temporary need or hiring to work on activities that are not included on the exhaustive list of the law authorizing. In these cases, the majority jurisprudential understanding is that the contract must be declared invalid retroactively and the worker has only the right entitled to payment of the consideration agreed, upon in relation to the number of hours worked, respected the value of the minimum wage, and the values related to FGTS deposits. This placement, however, forsake an employee who acted in good faith and relied on the legitimacy of actions taken by the state, besides did not do reference about the punishment of the agent responsible for the unlawful administrative act. The systematic reading of the constitutional text reveals the necessity to maintain legal certainty, which is effective, in this case, with the protection of the worker in the face of the nullity of recruitment by the Public Administration. To do so, must be declared the invalidity of the contract with effects ex nunc, preserving the factual situation to the past tense statement, with the State ordered to compensate the work done with all sums, other than those typical of remission without cause, because the termination of the contract was made by virtue of its declaration of invalidity. Keywords: Administrative Law. Fixed-term contract. Void contract. Legal

certainty. Protecting workers.

Sumrio

INTRODUO..................................................................................... 15 1 1.1 1.2 1.3 1.4

1.4.1

ASPECTOS RELEVANTES DA TEORIA DO ESTADO...................... 20 Os perfis do Estado............................................................................. 20

As funes do Estado.......................................................................... 28 Direito Administrativo: do poder do Estado tutela do cidado.......... Apontamentos sobre os atos administrativos......................................
Da invalidao dos atos administrativos.......................................................

31 32 38 46

1.5

Responsabilidade do Estado...............................................................

2 2.1 2.2
2.2.1 2.2.2 2.2.3 2.2.4 2.2.5

O REGIME-JURDICO ADMINISTRATIVO E SEUS PRINCPIOS..... Conceito jurdico de interesse pblico................................................. Princpios norteadores da Administrao Pblica...............................
Princpio da Segurana Jurdica.................................................................... Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado.................... Princpio da Legalidade................................................................................. Princpio da Impessoalidade......................................................................... Princpio da Moralidade Administrativa.........................................................

49 50 52 54 57 60 63 65

3 3.1 3.2 3.3

SUJEITOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO...................................... 68 Estrutura administrativa do Estado...................................................... 68 Agentes Pblicos: Classificao no Direito Brasileiro......................... Lei n 8.745/93: algumas consideraes relevantes........................... 76 83

A PROTEO AO TRABALHADOR EM FACE DA NULIDADE DA CONTRATAO PELA ADMINISTRAO PBLICA........................ 87

4.1
4.1.1

A leitura do 2 do art. 37 da Constituio de 1988...........................

Reflexes sobre a Nulidade da Contratao de Trabalhador pelo Ente Pblico...........................................................................................................

87

87 91

4.1.2

Parte final do 2 do art. 37 CF/88: a punio da autoridade responsvel

4.2

Dois pesos e duas medidas: os efeitos do contrato nulo por irregularidade ou ausncia de licitao x a nulidade da contratao do trabalhador pela Administrao Pblica....................................... 99

4.3

Crtica Smula n 363 do Tribunal Superior do Trabalho e aos julgamentos congneres.................................................................. 105

4.4

O 6 do art. 37 da Constituio Brasileira: uma alternativa de proteo ao trabalhador pblico....................................................... Concluses....................................................................................... Referncias....................................................................................... Anexos.............................................................................................. 110 116 123 133

15 Introduo

O interesse sobre o tema desta dissertao nasceu com a leitura de alguns textos discutidos nas disciplinas do curso de Mestrado, em especial com o estudo, a apresentao de seminrios e debates acerca do primado do trabalho e dos princpios constitucionais fundamentais. A esta base terica aliou-se a reflexo sobre o impacto causado na vida do trabalhador pela declarao de nulidade do seu contrato de trabalho com a Administrao Pblica em virtude de irregularidade por esta praticada. O interesse pelo tema tornou-se mais veemente com a constatao de que a realidade ftica e jurisprudencial oportunista e afasta-se do dever cvico de conter abusos.

Contudo, diante da amplitude temtica, sucessivos cortes foram realizados at que fosse possvel delinear o caminho a ser trilhado: analisar as hipteses em que a exceo constitucional prevista no inciso IX do artigo 37 da Constituio que consiste na contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico enseja a nulidade do contrato, quais os seus reflexos na vida do trabalhador e como a legislao ptria pode ampar-lo. De outro lado, tratar dos mecanismos legais de responsabilidade do Estado em tais casos.

A Seo de Acompanhamento Estatstico do Tribunal Superior do Trabalho disponibiliza dados que demonstram os processos autuados por atividade econmica em uma srie histrica de 1999 a 2008 e l possvel constatar que a Administrao Pblica esteve sempre entre as trs atividades que lideraram as autuaes.

Todavia, apesar disso no possvel averiguar exatamente o nmero de trabalhadores que esto ou estiveram ligados Administrao Pblica por contratos considerados nulos por desvirtuarem a autorizao excepcional contida no inciso IX do artigo 37 da Constituio. Estimar, de forma precisa, o nmero de trabalhadores que esto nesta situao to difcil quanto precisar o nmero de imigrantes clandestinos que trabalha em condies precrias. E a

16 razo bastante lgica: o Poder Pblico no faz estatstica de suas irregularidades. Apesar disso, verifica-se, por meio da demanda judicial, que recorrente, por todo o Brasil, a prtica da Administrao Pblica de contratar trabalhadores por prazo determinado a pretexto de atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico.

Entretanto, grande parte desses contratos firmada ao arrepio da lei, seja porque o ente estatal contrata trabalhadores para atuarem em atividades que no esto relacionadas no rol taxativo da lei que autoriza esta contratao (no mbito federal, o rol est no artigo 2 da Lei n 8.745/93), seja porque ocorre a prorrogao dos contratos para alm dos prazos autorizados pela legislao, quando no mais existe o aspecto temporrio da necessidade. Em ambos os casos o desfecho legal tende a ser o mesmo: a declarao de nulidade, com efeitos ex tunc, da relao de trabalho entre a Administrao Pblica e o trabalhador contratado nestas condies, conforme dispe o 2 do artigo 37 da Constituio.

O tema relevante no s em virtude da necessidade de amparar o trabalhador de boa-f, zelando pela segurana jurdica desta relao, mas tambm em razo da importncia do Estado como empregador para a economia do pas. Neste iderio assenta-se a contribuio acadmica desta dissertao: promover uma releitura do atual posicionamento jurisprudencial ptrio no que tange proteo do trabalhador em face da nulidade contratual por prtica irregular da Administrao Pblica e, consequentemente a responsabilizao desta, a fim de inibir a reiterao deste tipo de conduta.

Trata-se de abordagem multidisciplinar, haja vista que transcende o direito administrativo, que sua essncia, para envolver tambm o direito constitucional a partir do estudo dos princpios constitucionais, em especial o da segurana jurdica e a teoria geral do Estado, ao tratar dos perfis, funes e responsabilidade do Estado e dos atos administrativos.

Registre-se, por oportuno, que esta pesquisa direcionada ao Programa de Ps-Graduao em Direito Poltico e Econmico da Universidade Presbiteriana

17 Mackenzie, razo pela qual ser elaborada em consonncia com suas exigncias, isto , primar pelo estudo profundo, cientfico e crtico acerca de tema relevante na sociedade contempornea e que coadune com uma de suas linhas de pesquisa.

A proteo ao trabalhador em face da nulidade da contratao pela Administrao Pblica harmoniza-se com a linha A cidadania modelando o Estado. A propsito, a cidadania, sob um enfoque poltico-jurdico, apresentase como conceito complexo e amplo com trs dimenses bsicas: na primeira dimenso esto os direitos civis (envolve as liberdades); na segunda, os direitos polticos (trata da participao) e na terceira, os direitos sociais. A essncia dessa terceira dimenso consiste em garantir condies de vida e trabalho ao cidado. Envolve, portanto, proteo ao trabalho, que o objeto substancial desta dissertao.

Cumpre salientar que a segurana das relaes jurdicas uma exigncia que traduz perfeitamente a justificativa social desta pesquisa, cuja peculiaridade consiste em reconhecer que a declarao de nulidade, com efeitos ex tunc , da contratao irregular pela Administrao Pblica atenta contra este princpio constitucional, sobretudo no que tange proteo confiana do administrado nos atos praticados pelo Poder Pblico.

J a justificativa cientfica desta pesquisa enraza-se na preeminente necessidade de reformular o entendimento jurisprudencial majoritrio,

consubstanciado na Smula n 363 do Tribunal Superior do Trabalho, que justamente por no proceder a uma leitura sistemtica da Constituio brasileira combinada com a legislao administrativa perpetua julgamentos irresolutos, haja vista que no atenta para a valorizao social do trabalho porque deixa o trabalhador desamparado nem inibe a conduta irregular da Administrao pblica porque no a responsabiliza pelo ato viciado.

Com base em tudo isso que se tem formulado o problema de pesquisa: a quem compete a observncia do princpio da legalidade? Outros

questionamentos so pertinentes a esta problemtica: O Estado responsvel

18 pela contratao irregular? Qual a extenso dessa responsabilidade? H meios legais de puni-lo? Como classificar o ato administrativo que culminou na contratao em desacordo com a ordem jurdica? possvel mitigar os efeitos da invalidade deste ato? possvel compatibilizar o princpio do interesse pblico (aqui representado pela moralidade administrativa no tocante admisso de agentes) e a proteo ao trabalhador na hiptese de contratao nula pela Administrao Pblica? Como se concretiza essa proteo?

No razovel declarar a nulidade com efeitos ex tunc, ignorando a existncia da relao de trabalho e seus reflexos na vida do trabalhador, alm dos benefcios auferidos pelo ente pblico. Alm disso, tambm no h como desprezar a fora normativa do dispositivo constitucional que trata da nulidade para reconhecer o vnculo empregatcio.

Por tais razes, a hiptese de pesquisa consiste, portanto, na aplicao do 6 do artigo 37 da Constituio de 1988, isto , a responsabilidade objetiva do Estado por dano causado ao trabalhador, que agiu de boa-f na execuo do contrato de trabalho firmado a pretexto do inciso IX do artigo 37 da Constituio. Pela fora de trabalho despendida o trabalhador recebe uma compensao pecuniria equivalente a todas as verbas contratuais trabalhistas ao longo da prestao, excluindo-se o aviso prvio, a multa de 40% sobre o FGTS e o seguro desemprego, pois a extino do contrato se deu em virtude de sua declarao de nulidade e no por dispensa imotivada. Quanto punio a que faz referncia o 2 do artigo 37 da Constituio, aplicvel o inciso III do artigo 12 da Lei n 8.429/92.

A fim de verificar a sustentabilidade desta hiptese ser indispensvel refletir sobre aspectos relevantes da Teoria do Estado, como seus perfis, funes, a natureza dos atos administrativos e, principalmente, a responsabilidade. No menos importante o estudo do regime jurdico-administrativo e seus princpios, notadamente o da segurana jurdica, o da supremacia do interesse pblico sobre o privado, o da legalidade, o da impessoalidade e o da moralidade administrativa. Tudo isso ser objeto do primeiro e do segundo captulo, respectivamente.

19 Ser de grande relevo tambm abordar a estrutura administrativa do Estado, bem como a classificao dos agentes pblicos, com o propsito de identificar o sujeito ativo e o passivo da relao a que se refere a nulidade prevista no 2 do art. 37 da Constituio brasileira, o que ser desenvolvido no terceiro captulo.

A partir do substrato terico construdo nos captulos precedentes, o captulo final prope uma reflexo mais profunda e especfica do tema desta dissertao. Para tanto, procede leitura do 2 do artigo 37 da Constituio sob dois aspectos: o da nulidade da relao entre o trabalhador e o ente pblico, e a punio da autoridade responsvel. A fim de enfatizar a argumentao desenvolvida em prol da proteo ao trabalhador, so reservados dois tpicos: um deles traa um paralelo entre os efeitos do contrato nulo por irregularidade ou ausncia de licitao e a nulidade da contratao do trabalhador pela Administrao Pblica. O outro tpico consiste em crticas Smula n 363 do Tribunal Superior do Trabalho e aos julgamentos congneres. Como desfecho, trata do 6 do artigo 37 da Constituio brasileira como uma alternativa de proteo ao trabalhador.

Registre-se, ainda, que a metodologia que dirigir esta pesquisa no sentido de solucionar os problemas propostos e satisfazer as expectativas criadas envolver o levantamento, mediante orientao, de referncias bibliogrficas pertinentes s disciplinas envolvidas no tema, bem como a consulta a pginas e documentos eletrnicos, em especial aos julgados dos Tribunais brasileiros.

20

1 Aspectos relevantes da Teoria do Estado1

Dissertar sobre alguns aspectos pontuais da Teoria do Estado fundamental para o desenrolar da problemtica proposta nesta dissertao, haja vista que o caminho a ser percorrido at o resultado final que aqui se pretende alcanar tem incio com o retrato dos perfis e das funes do Estado.

Referidos conceitos so relevantes na medida em que contribuem para demonstrar qual o perfil de Estado em que est inserido o objeto deste estudo; quais so as suas funes e, a partir da, o que pode ser dele cobrado.

Interessa tambm desconstruir o paradigma que trata o Estado e, consequentemente, o Direito Administrativo, como sinnimo de poder a ser imposto em face dos administrados. Tal proceder se justifica porque os limites legais so impostos ao Estado para proteger os cidados dos excessos praticados por aquele.

No poderiam ser excludos dessa anlise apontamentos sobre os atos administrativos e a responsabilidade do Estado no Brasil, pois so relevantes para traar os contornos legais de toda a atuao da Administrao Pblica, o que nos permitir promover um equilbrio entre o interesse pblico e a proteo ao trabalhador na hiptese de nulidade de contratao pela Administrao Pblica.

1.1 Os perfis do Estado

Esta dissertao segue a linha engendrada por Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem o mbito privado adapta-se ao pblico. Contudo, vale esclarecer que a doutrina administrativa brasileira apresenta outras duas linhas de pensamento: uma conduzida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro que prega uma abertura moderada no tocante interveno do Estado no mbito privado; e a outra, sustentada por Odete Medauar, tem o propsito de modernizar o Direito Administrativo com a mnima interveno estatal na esfera privada, de modo que o mbito pblico que deve se adaptar ao privado.

21 Estado um vocbulo de origem latina inspirado no termo status, que significa estar firme e que entre ns transmite a ideia de estabilidade. Maquiavel, em sua obra O Prncipe, de 1513, utilizou este termo pela primeira vez no sentido que hoje conhecido:
Todos os Estados, todos os governos que tiveram e tm autoridade sobre os homens so Estados: ou so repblicas ou principados. Os principados, por sua vez, ou so hereditrios, neste caso o prncipe por descendncia antiga, ou so 2 novos.

Costuma-se conceituar o Estado a partir de seus elementos constitutivos, quais sejam povo, territrio e governo; entretanto isto deve ser estudado com ressalvas, pois Jorge Miranda3, por exemplo, no adere a esta concepo por acreditar que esses trs elementos so na verdade condies de existncia do Estado.

A origem do Estado uma questo intrigante que despertou a elaborao de algumas teorias a fim de explic-la. Dentre elas, destacam-se a da origem natural, a da origem familiar, a da origem contratual, a da origem patrimonial e a da fora.

Segundo a teoria da origem natural, o Estado se forma naturalmente, a partir da conjugao espontnea de diversos elementos, como famlia e sociedade.4 Por outro lado, os clssicos filsofos, como Aristteles5, acreditavam ser a famlia, e somente esta, a clula-me do Estado: a pessoa nasce em uma famlia; vrias famlias formam um municpio; vrios municpios formam uma provncia e, finalmente, vrias provncias formam um Estado.6

2 3

MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996, p. 11. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 159. 4 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 54. 5 ARISTTELES. Poltica. So Paulo: Editora Abril Cultural, 1999, Livro I, 58, p.168. 6 Fustel de Coulanges, por exemplo, utilizou esse raciocnio para explicar a origem dos Estados grego e romano. Para maior aprofundamento: COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga. 5 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004.

22 A partir do sculo XVII, surgiram as teorias contratualistas, como a elaborada por Thomas Hobbes para quem a origem do Estado um contrato social entre vrios indivduos, que por conta de uma situao de beligerncia, convencionam por mtuo acordo a substituio da liberdade plena pela liberdade civil obediente lei.7

Registre-se, tambm, a teoria da origem patrimonial (Heller, Marx e Engels), defensora da ideia de que a posse da terra gerou o poder e a propriedade gerou o Estado. Vale mencionar, ainda, a teoria da fora (Ludwing Gumplowicz), segundo a qual o Estado nasceu quando os mais fortes dominaram os mais fracos e os submeteram ao trabalho.8

A respeito do aparecimento histrico do Estado, Jorge Miranda resume que ele se deve, dentre outras razes, necessidade, em toda a sociedade humana, de um mnimo de organizao poltica, bem como de situ-lo, no tempo e no espao, entre as organizaes polticas historicamente conhecidas.9

Quanto s caractersticas gerais do Estado, segundo a concepo de Jorge Miranda10, elas podem ser sintetizadas em cinco, sendo que a primeira consiste na complexidade de organizao e atuao, ou seja, na existncia de poder centralizado, de multiplicidade de funes, bem como da diferenciao de rgos e servios.

A segunda caracterstica a institucionalizao do poder, isto , em virtude da continuidade indefinida no tempo que caracteriza a existncia do Estado, preciso haver uma dissociao entre a chefia, a autoridade poltica, o poder e a pessoa que em cada momento tem o seu exerccio. A fundamentao do poder no est nas qualidades pessoais do governante, mas no Direito que o investe como tal. Por isso, h permanncia no poder para alm da mudana dos titulares e sua subordinao est atrelada realizao do bem comum.
7

DE CICCO, Cludio; GONZAGA, lvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica. 2 ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora RT, 2009, p. 64. 8 Idem. ibidem. p. 65. 9 Neste sentido: MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 20. 10 Idem. ibidem. p. 22.

23 A coercibilidade, isto , o monoplio da fora fsica, figura como terceiro aspecto, haja vista que cabe ao Estado a administrao da justia entre as pessoas e os grupos.

Outra caracterstica a autonomia, a qual decorre do seu poder institucionalizado e da justificativa de suas aes em nome de objetivos prprios, ou seja, o Estado promove a integrao, a direo e a defesa da sociedade.

Encerrando o mencionado rol, tem-se, ainda, a sedentariedade, que nas palavras do autor em comento significa que o Estado requer continuidade no s no tempo mas tambm no espao, no duplo sentido de ligao do poder e da comunidade a um territrio e de necessria fixao nesse territrio.11

Outro aspecto importante para o estudo que envolve o fenmeno estatal diz respeito s relaes entre o Estado e o Direito. Neste sentido, h, pelo menos, trs teorias de relevo: a teoria Monstica, a teoria Dualstica e a teoria do Paralelismo.12

A Teoria Monstica, denominada tambm Estatismo Jurdico, sustenta que Estado e Direito compem uma s realidade, isto , so conceitos que se confundem, pois todas as fontes do Direito tm origem estatal, j que a fora coativa, exclusiva do Estado, que sustenta o Direito. Seus precursores foram Hegel, Jean Bodin e Thomas Hobbes, sendo posteriormente impulsionada pelas ideias de Rudolf von Ihering, John Austin, Jellinek e Hans Kelsen.13

Na contramo desse iderio, tem-se a Teoria Dualsitca, ou pluralstica, cujos adeptos defendem a separao entre Estado e Direito enquanto realidades distintas, no sendo aquele a fonte exclusiva deste. Significa que o Estado contribui apenas com uma categoria especial do Direito: o direito positivo, haja
11 12

MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 22. Neste sentido: DE CICCO, Cludio; GONZAGA, lvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica. 2 ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora RT, 2009. pp. 4244. 13 Sugere-se, para maior aprofundamento do tema, a leitura de KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3 ed. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000.

24 vista que existem tambm os princpios de direito natural, as normas costumeiras, alm das regras que se firmam na conscincia coletiva e que tendem a adquirir positividade. A sntese desta teoria a de que o Direito um fato social e no estatal. Leon Duguit um dos defensores da teoria pluralstica.14

J a Teoria do Paralelismo busca um equilbrio na anttese monismo-pluralismo ao estabelecer que h uma distino entre o Direito e o Estado, mas ambas so realidades interdependentes. Giorgio Del Vecchio15 teorizou a graduao da positividade jurdica, isto , o Estado a principal fonte de irradiao do Direito Positivo, mas existem outros centros no estatais de determinao jurdica.

No tocante tipologia do Estado, isto , reduo das formas histricas de Estado a tipos, Jorge Miranda aponta duas perspectivas principais. Uma delas a de Jellinek, que analisa os tipos de Estado em funo da relao histrica com o Estado atual e, neste sentido, tem-se o Estado oriental, o grego, o romano, o medieval e o moderno. Por outro ngulo existe a tipologia marxista, que faz a correspondncia dos diversos tipos de Estado aos modos de produo. Neste caso, tem-se o estado desptico, o esclavagista16, o feudal, o capitalista e o socialista.

A primeira linha a mais adotada porque permite atender a todos os aspectos da evoluo do conceito de Estado, sem esquecer os aspectos econmicos contidos na anlise marxista. Entretanto, interessa para este trabalho traar os perfis ou tipos a partir do Estado moderno.

Acerca do nascimento do Estado moderno, Paulo Bonavides ensina que o grande princpio que o inaugurou foi, indubitavelmente, a soberania, pois...

14

DE CICCO, Cludio; GONZAGA, lvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica. 2 ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora RT, 2009, p. 43. 15 Sugere-se, para maior aprofundamento do tema, a leitura de DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de filosofia do direito. 5 ed. Trad. Jos Brando. Coimbra: Armnio Amado Ed., 1979. 16 Significa partidrio da escravatura consoante definio disponvel em http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx?pal=esclavagista. Acesso em 09.04.2010.

25
A idia de grandeza, majestade e sacralidade da soberania coroava a cabea do prncipe e levantava as colunas de sustentao do Estado Moderno, que era Estado da soberania 17 ou do soberano, antes de ser Estado da Nao ou do povo.

O Estado moderno, em seu primeiro estgio, foi absolutista, tendo sido marcado por duas fases: a da monarquia absoluta do direito divino, alicerada em doutrinas teolgicas e metafsicas; e, subsequentemente, a do

contratualismo social, em virtude da secularizao do absolutismo em bases filosficas e consensuais.18

A Revoluo Francesa foi um importante marco para o Estado Moderno, pois representou a transio do Estado Absoluto para Estado Constitucional, ou seja, o poder j no de pessoas, mas de leis.19

Este Estado Constitucional, que vigora at hoje, foi marcado, ao longo do seu percurso histrico, por trs perfis essenciais, denominados por Bonavides de: Estado constitucional da separao de Poderes (Estado Liberal), Estado constitucional dos direitos fundamentais (Estado Social) e Estado constitucional da Democracia participativa (Estado Democrtico-Participativo). Jos Afonso da Silva20 adota a terminologia Estado de Direito, Estado Social de Direito e Estado Democrtico de Direito, respectivamente, ao se referir a estes perfis.

O Estado de Direito surgiu como liberal, isto , marcado pela ideia de liberdade e consequentemente de limitao do poder poltico tanto internamente (pela sua diviso) como externamente (pela reduo ao mnimo de suas funes perante a sociedade). Tambm surgiu como Estado burgus, pois se identificou com os valores e interesses da burguesia que conquistou no todo ou em grande parte o poder poltico e econmico.21

17 18

BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 22. Idem. ibidem. pp. 23-24. 19 Idem. ibidem. p. 29. 20 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 116. 21 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 47.

26 No magistrio de Elas Daz, o Estado de Direito caracterizado pelo imprio da lei enquanto expresso da vontade geral; pela diviso dos Poderes em Legislativo, Executivo e Judicirio; pela legalidade da Administrao por meio da atuao segundo a lei e suficiente controle judicial; e pela garantia jurdicoformal e efetiva realizao dos direitos e liberdades fundamentais.22

Essa concepo liberal do Estado de Direito foi importante para converter os sditos das monarquias absolutistas em cidados livres ao colocar como bssola deste perfil estatal a lei, a segurana jurdica, a autonomia da vontade, a separao de Poderes (harmonia e equilbrio funcional do Legislativo, Executivo e Judicirio), a distribuio de competncias, enfim, a fixao de limites autoridade governante.

Esta postura implicava, em contrapartida, uma espcie de abstencionismo do Estado a fim de preservar a liberdade exigida por esse modelo estatal. Ademais, a igualdade pregada era apenas formal e abstrata, pois era fundamentada na generalidade das leis. Por essa razo, eclodiram movimentos sociais clamando pela necessidade de justia social, sobretudo, aps as duas guerras mundiais.

Neste contexto, a fase liberal foi substituda pela fase social, marcada pela transformao do Estado num sentido intervencionista, social, em

contraposio ao laissez faire do liberalismo. O qualificativo social deste novo perfil refere-se correo do individualismo clssico liberal pela afirmao dos chamados direitos sociais e realizao de objetivos de justia social.23

Entretanto, nem mesmo esse Estado Social de Direito foi suficiente para atender aos anseios da sociedade no tocante promoo da justia social, bem como da efetiva participao democrtica do povo no processo poltico. Com isso, houve a imperiosa necessidade de avanar para um novo modelo de

22 23

DAZ, Elias. Estado de derecho y sociedad democratica. Madrid: Edicusa, 1975, p. 29. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 119.

27 Estado, fundado na soberania popular. Nasceu, assim, o Estado Democrtico de Direito.

Esse novo perfil se caracteriza pela imposio da participao efetiva do povo na coisa pblica. A Constituio brasileira de 1988 estabelece que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito (art. 1), destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social (prembulo), tendo por fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico (art. 1).

Esse aspecto democrtico est estampado nos trs primeiros artigos constitucionais e envolve a participao poltica do povo, direta ou indiretamente; a convivncia social em uma sociedade livre, justa e solidria, na qual haja respeito pluralidade de ideias, culturas e etnias

consubstanciando, assim, um processo de liberao da pessoa humana das diversas formas de opresso.24

Importante salientar que esse modelo estatal tem por alicerce uma Constituio rgida, dotada de supremacia e emanada da vontade popular; a garantia de eficcia dos direitos fundamentais (compreendidos estes como os individuais, coletivos, sociais e culturais), bem como os princpios da legalidade, da segurana jurdica e da justia social, consoante esclarece Jos Afonso da Silva: A tarefa fundamental do Estado Democrtico de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que realize a justia social.25

Cabe advertir que embora a Constituio de 1988 no tenha agregado o termo social expresso Estado Democrtico de Direito, a leitura dos ttulos que

24

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 123. 25 Idem. ibidem. p. 126.

28 compem o texto constitucional brasileiro revela uma preocupao com o aspecto social.

Assim, embora formalmente institudo como Estado Democrtico de Direito, pode-se dizer que, em virtude de sua feio social fundada na promoo da dignidade humana e no fomento da justia social, o perfil estatal brasileiro de um Estado cuja organizao poltica e econmica o torna provedor do bemestar social. 26

Cumpre reforar que o texto constitucional de 1988 foi promulgado em um contexto de total redemocratizao do pas, por isso atribui ao Estado esse carter de provedor de direitos, mxime os sociais.

1.2 As funes do Estado

O nascimento do Estado de Direito foi marcado, sobretudo, pela atribuio de diferentes funes ao ente estatal com a finalidade de limitar o poder poltico por meio do sistema de freios e contrapesos, isto , fragmenta-se o poder impedindo-se que todas as funes se concentrem em um mesmo sujeito. Em outras palavras, atribuindo-se a uns, embora restritamente, funes que em tese corresponderiam a outros, pretende-se promover um equilbrio melhor articulado entre os chamados poderes, isto , entre os rgos do Poder.27

26

Neste sentido, cite-se, por exemplo: Ttulo II Dos direitos e garantias fundamentais Captulo II Art. 6: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, a alimentao (EC 64/2010), na forma desta Constituio; Ttulo VII Da ordem econmica e financeira Captulo I Art. 170: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (...); Ttulo VIII Da ordem social Captulo I Art. 193: A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. 27 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 32.

29 Assim, o Estado, criado como rgo especialmente qualificado da sociedade28, recebeu funes a serem exercidas em prol da consecuo do interesse pblico29. A diviso destas funes, em nosso sistema jurdico-positivo, possui laos muito estreitos com a separao30 de Poderes estatais. A clssica31 trilogia das funes composta pela legislativa, administrativa e jurisdicional, sendo que a legislao consiste na elaborao de normas gerais e abstratas; a jurisdio a aplicao das leis para solucionar os litgios; a Administrao o atendimento concreto dos interesses coletivos.32

Importante lembrar que no h uma separao absoluta entre esses poderes, de tal sorte que cada um exercita preponderantemente uma funo, mas no de forma exclusiva. Com isso, o Legislativo e o Judicirio tambm exercem a funo administrativa, por exemplo, ao organizar sua estrutura interna, assim como o Judicirio e o Executivo tambm legislam: o primeiro edita seu regimento interno e o segundo regulamentos.

Celso Antnio Bandeira de Mello argumenta que certos atos no se alocam satisfatoriamente nessa trilogia e, por isso, sugere uma quarta funo denominada poltica ou de governo. Nela estariam atos como a destituio de altas autoridades por crime de responsabilidade (impeachment), decretao de calamidade pblica, declarao de guerra, dentre outros.33

28

AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Extino do Ato Administrativo. So Paulo: RT, 1975, p. 15. 29 O conceito jurdico de interesse pblico objeto de tpico especfico do prximo captulo. 30 Parte-se do pressuposto de que o Poder uno; logo, a separao existe entre os rgos do Poder. 31 Hans Kelsen sustenta haver apenas a funo legislativa (cria o Direito) e a executiva (executa o Direito), sendo esta exercida tanto pela Administrao quanto pela Jurisdio. (KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3 ed. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000). Tambm defendendo a dplice funo, porm em sentido diverso, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello considera que existe a funo administrativa, que compreende as atividades de legislar e executar, e a jurisdicional, que visa manter a ordem jurdica vigente. (BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito Administrativo. v. I, 3 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2007, pp. 49-58). Na doutrina brasileira, merece destaque a classificao de Celso Antnio Bandeira de Mello, que acrescenta uma quarta funo clssica trilogia, como se ver mais adiante neste tpico. 32 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 24. 33 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 36.

30 Para os objetivos desta dissertao interessa, em especial, o significado da funo administrativa preponderantemente atribuda ao Poder Executivo34, e que nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello representa...
... a funo que o Estado, ou quem lhe faa as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierrquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judicirio.35 (grifos no original).

Partindo-se deste conceito, pode-se dizer que, em se tratando de um Estado de Direito, a funo administrativa subordina-se a um complexo normativo (o regime jurdico-administrativo) fundamentado na observncia de dois princpios elementares: a supremacia do interesse pblico sobre o privado e a indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos.

importante ressaltar que a subsuno da Administrao Pblica lei no significa que aquela tenha por funo dizer o Direito36, at porque isso compete ao Judicirio. Essa vinculao lei tem natureza instrumental, isto , serve apenas para concretizar o interesse pblico, que a finalidade, a razo de ser e de existir do Estado.

A funo estatal administrativa est retratada no texto constitucional ptrio em seus artigos 21 e 22 funes privativas da Unio ; artigo 23 funes comuns dos entes federados ; artigo 24 atribuies da Unio, Estados e Distrito Federal ; artigo 25, 1 funo dos Estados; artigo 30 funo dos

34

Em geral, a doutrina assinala que a funo mais difcil de ser conceituada a funo administrativa, pela grande heterogeneidade das atividades que nela se compreendem. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 29).A definio de funo administrativa ou executiva no simples, especialmente em virtude da evoluo histrica. Toda a doutrina tem dificuldade para explicitar contedo material da funo atribuda preponderantemente ao Poder Executivo. (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 29). 35 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 36. 36 ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, pp. 27-28.

31 Municpios. Dentre as vrias atribuies essenciais da Administrao Pblica, destaque-se a educao, cultura, sade, segurana, assistncia social.37

No se pode olvidar que o Estado um s; sua diviso em poderes e as vrias funes que lhe so atribudas no significam fracionamento de sua atuao, pelo contrrio, impem um agir simultneo e harmnico.

1.3 Direito Administrativo: do poder do Estado tutela do cidado A origem do Direito Administrativo38, assim como seu contedo ideolgico, coincide com a do Estado de Direito, haja vista que a essncia deste a submisso do Estado, enquanto Poder, ao Direito, s normas jurdicas.

Ao longo do tempo, sobretudo em virtude da prtica doutrinria de associar Administrao/Estado vrios poderes (disciplinar, hierrquico, regulamentar etc), sedimentou-se a ideia de que o Direito Administrativo consistia em um ramo do direito que pressupunha existir, em favor do Estado, prerrogativas que no se estendiam s relaes entre os particulares.

Com isso, formou-se uma convico de que a Administrao Pblica legalmente investida de poderes que visam comandar os administrados.
37

Vale lembrar que educao, sade, previdncia e assistncia social so servios de prestao obrigatria pelo Estado, mas sem exclusividade, ou seja, embora a Constituio da Repblica os consagre como deveres do Estado (arts. 196, 197, 201, 202, 203, 204, 205, 208, 211, 213), tambm afirma que so livres atividade privada (educao art. 209; sade art. 199) ou podem ser realizados independentemente de concesso ou permisso (assistncia social art. 204, I e II) ou, ainda, pressupe uma atuao complementar da iniciativa privada (previdncia social art. 202). Neste sentido: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 688. 38 Registrem-se algumas definies de direito administrativo brasileiro: ... ramo do Direito Pblico que disciplina o exerccio da funo administrativa, bem como pessoas e rgos que a desempenham (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 29); ...ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 47); ... o conjunto de normas e princpios que regem a atuao da Administrao Pblica. Inclui-se entre os ramos do direito pblico, por tratar primordialmente da organizao, meios de ao, formas e relaes jurdicas da Administrao Pblica, um dos campos da atividade estatal. (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 13 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 34).

32 Consequentemente, houve o fortalecimento de um conceito autoritrio de Direito Administrativo como um ramo do direito criado para subjugar os interesses ou os direitos dos cidados aos do Estado.39

Entretanto, uma anlise mais acurada do complexo normativo que compe tal ramo do direito denota a necessidade de desconstruir o paradigma que trata o Direito Administrativo como sinnimo de poder a ser imposto em face dos administrados. De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello,

O Poder, no Direito Pblico atual, s aparece, s tem lugar, como algo anciliar, rigorosamente instrumental e na medida estrita em que requerido como via necessria e indispensvel para tornar possvel o cumprimento do dever de atingir a 40 finalidade legal.

possvel enxergar, sob este prisma, que o Direito Administrativo brasileiro, na realidade, regula a conduta do Estado dentro de limites legais com o propsito de resguardar os cidados contra os excessos praticados por aqueles que detm o Poder estatal. Significa, portanto, que o Estado no deve se sobrepor aos interesses e direitos dos cidados e sim atuar dentro da legalidade para concretizar a supremacia do interesse pblico.

1.4 Apontamentos sobre os atos administrativos

No h no ordenamento jurdico brasileiro um conceito de ato administrativo, o que ensejou a elaborao doutrinria de uma variedade41 de conceitos. Na

39

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 47. 40 Idem. ibidem. p. 46. 41 Maria Sylvia Zanella Di Pietro define o ato administrativo como a declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle pelo Poder Judicirio. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 185). Para Antnio Carlos Cintra do Amaral, o ato administrativo norma jurdica concreta, criada pelo Estado no exerccio da funo administrativa, que produz efeitos, diretamente, na esfera jurdica dos particulares, fora, portanto, do mbito do aparelho estatal. (AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Extino do Ato Administrativo. So Paulo: RT, 1975, p. 8). Segundo Odete Medauar, o ato administrativo constitui, assim, um dos modos de expresso das decises tomadas por rgos e autoridades da Administrao Pblica, que produz efeitos jurdicos, em especial no sentido

33 esteira de Celso Antnio Bandeira de Mello, ato administrativo em sentido amplo a...
...declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional.42(grifos no original)

Essa noo em sentido amplo abrange tanto os atos gerais e abstratos como instrues e regulamentos , quanto os atos convencionais, como os contratos administrativos (por exemplo, os de concesso de servio pblico, os de obra pblica).

Existe tambm o ato administrativo em sentido estrito que exclui de seu conceito os atos abstratos e os convencionais, e caracteriza-se pela concreo e unilateralidade. Como esclarece Celso Antnio Bandeira de Mello, consiste na...
...declarao unilateral do Estado no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da prpria Constituio, a de modo plenamente vinculado) expedidos a ttulo de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por rgo jurisdicional.43 (grifos no original)

oportuno ressalvar que a ideia de ato administrativo no deve estar necessariamente vinculada de Administrao Pblica (enquanto conjunto de rgos do Poder Executivo, autarquias e sujeitos da Administrao indireta),

de reconhecer, modificar, extinguir direitos ou impor restries e obrigaes, com observncia da legalidade. (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 13 ed. So Paulo: RT, 2009, p.138). J Oswaldo Aranha Bandeira de Mello define ato administrativo em sentido material, ou objetivo, como manifestao da vontade do Estado, enquanto Poder Pblico, individual, concreta, pessoal, na consecuo do seu fim, de realizao da utilidade pblica, de modo direto e imediato, para produzir efeitos de direito. (BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito Administrativo. v. I, 3 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 476). 42 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 385. 43 Idem. ibidem. pp. 386-387.

34 haja vista que nem todo ato da Administrao ato administrativo e, de outro lado, nem todo ato administrativo provm da Administrao Pblica.44

Assim, o ato administrativo enquanto norma jurdica concreta editada unilateralmente pelo Estado pode se manifestar de trs formas: um comando de agir ou de se abster; uma permisso ou uma declarao de conhecimento ou de certificao. Importa para esta dissertao as declaraes unilaterais editadas pelo Estado no exerccio da funo administrativa e que atingem a esfera jurdica dos particulares.

Questo relevante, portanto, saber identificar quando se est diante de um ato administrativo enquanto declarao unilateral e concreta do Estado. Para tanto, faz-se necessrio discorrer sobre os aspectos da existncia, da validade e da eficcia, o que envolve, ainda, a anlise dos elementos e pressupostos do ato. Ao contrrio do entendimento dominante45 na doutrina brasileira, adota-se nesta dissertao a linha doutrinria46 que prega a necessidade de distino entre os conceitos de perfeio e de validade.

Nesta esteira, diz-se que o ato existe quando reunir os elementos necessrios sua formao, ou seja, a existncia jurdica do ato equivale ao conceito de
44

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 385. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello exemplifica essa situao ao dizer que a Administrao pratica atos que no merecem ser considerados administrativos, pois s vezes sequer so atos jurdicos (como a pavimentao de uma rua), outras vezes dizem respeito ao exerccio de funo poltica e no administrativa (por exemplo, o indulto). Por outro lado, h atos que no so praticados pela Administrao Pblica, mas que devem ser includos entre os atos administrativos, pois submetem-se s mesmas disposies jurdicas aplicveis aos demais atos da Administrao, como as licitaes efetuadas no Legislativo e no Judicirio. (BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito Administrativo. v. I, 3 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 475). 45 CAVALCANTI, Themstocles Brando. Teoria dos Atos Administrativos. So Paulo: RT, 1973, p. 169; AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Extino do Ato Administrativo. So Paulo: RT, 1975, p. 48; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 191. 46 ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 35. Esse entendimento, segundo a autora, nasceu com Guido Zanobini (ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto Amministrativo. 8 ed, vol. I, p. 271). Compartilham desse posicionamento: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 387 e ss.; DALLARI, Adilson de Abreu. Aspectos jurdicos da licitao. So Paulo: Juriscredi, s/d, p.131

35 perfeio, no se confundindo com a validade. Por essa razo que se opera a distino entre elementos do ato e seus pressupostos de validade. 47

So elementos do ato administrativo o contedo e a forma. O contedo envolve aquilo que o ato dispe, ou seja, o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurdica. J a forma consiste no meio de exteriorizao do ato.48

Convm esclarecer que, nesse aspecto, parece mais plausvel o entendimento de Weida Zancaner, seguido por Celso Antnio Bandeira de Mello, ao desmembrar o contedo do objeto do ato. De acordo com a autora, evidente que um contedo deve se referir a um objeto; entretanto, nada obsta, lgica ou faticamente, a que esse objeto possa inexistir, ou ser impossvel juridicamente.49 Logo, objeto pressuposto de existncia do ato.

No tocante aos pressupostos de existncia do ato, Celso Antnio Bandeira de Mello acrescenta, ao lado do objeto, a pertinncia do ato ao exerccio da funo administrativa, o que significa dizer que se o ato no for imputvel ao Estado, no exerccio da funo administrativa, poder haver ato jurdico, mas no haver ato administrativo.50 Sob este ngulo, pode-se dizer que os elementos do ato forma 51 e contedo somados aos seus pressupostos de existncia objeto e pertinncia funo administrativa o que delineiam a existncia do ato e, consequentemente, conduz ideia de perfeio.
47

ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 35. 48 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 393-394. 49 ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 36. Celso Antnio Bandeira de Mello entendia que o objeto estava implcito no contedo, mas reviu seu posicionamento e passou a dar razo a Weida Zancaner. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 395). 50 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 396. 51 Vale lembrar a distino entre forma e formalidade: a primeira refere-se ao plano da perfeio, enquanto a segunda ao da validade. (ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 39).

36 Quando se analisa um ato a partir de seus elementos o que se faz observar aquilo que integra o ato, isto , que lhe intrnseco. Por outro lado, o exame que leva em conta os seus pressupostos de validade trata de aspectos exteriores ao ato. A fim de esclarecer essa diferena, preciso apresentar, ainda que sumariamente, os pressupostos de validade do ato.

O pressuposto subjetivo o sujeito que produz o ato. J os pressupostos objetivos so o motivo que consiste na situao do mundo emprico que autoriza ou exige a prtica do ato , e os requisitos procedimentais , isto , atos que devem, por fora normativa, preceder um determinado ato, sem o que este no pode ser praticado. A finalidade, ou seja, o bem jurdico objetivado pelo ato, constitui o pressuposto teleolgico, enquanto a causa vnculo de pertinncia entre o motivo e o contedo do ato atua como pressuposto lgico. H tambm o pressuposto formalstico que a formalizao, isto , a especfica maneira pela qual o ato deve ser exteriorizado e geralmente ela escrita, para preservar a segurana e certeza jurdica.52

Em relao eficcia, esta representa a situao atual de disponibilidade para produo de efeitos tpicos , prprios do ato. Significa que a produo dos efeitos tpicos do ato no depende de evento posterior, por exemplo, uma condio suspensiva.53

A partir desse raciocnio, possvel arrematar com as seguintes concluses: ato administrativo perfeito aquele cujo processo de formao foi concludo; ser vlido quando expedido em consonncia com as exigncias normativas; ser eficaz se estiver disponvel para produzir seus efeitos tpicos (aqueles decorrentes de funo jurdica).54

O exame destes aspectos revela, ainda, que um ato pode ser caracterizado de quatro modos diferentes: perfeito, vlido e eficaz; perfeito, invlido e eficaz; perfeito, vlido e ineficaz; perfeito, invlido e ineficaz. No se cogita a hiptese
52

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 396-412. 53 Idem. ibidem. p. 388. 54 Idem. ibidem.pp. 387-388.

37 de um ato imperfeito, pois, segundo a teoria aqui adotada, atos imperfeitos no so atos; so, em verdade, fatos jurdicos, e jamais podem ser convalidados ou sanados.55

Interessa tambm evidenciar os atributos dos atos administrativos. So eles: presuno de legitimidade (presume-se verdadeiro e consoante ao Direito, at prova em contrrio); imperatividade (tais atos se impem a terceiros, independentemente de sua concordncia); exigibilidade ( o atributo do ato pelo qual o Estado, ao exercer a funo administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento, a obedincia das obrigaes que imps, por exemplo, aplicando multa o que induz o administrado a obedecer obrigao imposta); executoriedade ( o que permite ao Poder Pblico compelir materialmente o administrado a cumprir as obrigaes que imps e exigiu, sem que precise recorrer ao Judicirio).56 Vale lembrar que o ato57 administrativo de contratar trabalhador, por tempo determinado, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico o objeto de pesquisa desta dissertao, razo pela qual fundamental proceder ao estudo da teoria da invalidao dos atos administrativos.

55

ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 51. Sobre o conceito de fato jurdico: ...pode ser um evento material ou uma conduta humana, voluntria ou involuntria, preordenada ou no a interferir na ordem jurdica. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 372). 56 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 419-420. 57 Entendemos que a situao objeto desta dissertao hiptese de ato administrativo em sentido estrito (declarao unilateral do Estado mediante comandos concretos) e no de contrato administrativo (que um ato convencional e consiste em uma espcie de ato administrativo em sentido amplo). Sobre esta distino vide: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 386. Cumpre esclarecer, ainda, que embora a contratao para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico, como a de professores e agentes de sade, possa configurar, de relance, um contrato administrativo de prestao de servios, acreditamos que a leitura do art. 6, II combinado com o art. 13 da Lei 8.666/93 deixa evidente e sem margem a dvidas que os servios ou trabalhos tcnicos profissionais objetos de contrato administrativo so aqueles relativos a: estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; pareceres, percias e avaliaes em geral; assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeioamento de pessoal; restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.

38 1.4.1 Da invalidao dos atos administrativos

Invalidar significa eliminar o ato administrativo ou a relao jurdica que ele originou, por terem sido realizados em desacordo com a ordem jurdica. Seus sujeitos ativos so o Poder Judicirio e a Administrao Pblica.

Compartilhamos a doutrina que utiliza o termo invalidade para abranger quaisquer casos de desconformidade com o Direito.58

Em regra, essa invalidao visa a aniquilar o ato viciado e seus efeitos retroativamente, isto , opera com eficcia ex tunc. Todavia, h doutrinadores59 que, com razo, proclamam a invalidao, excepcionalmente, com efeitos ex nunc, quando se tratar de atos unilaterais ampliativos da esfera jurdica do administrado e este no concorreu para o vcio do ato por estar de boa-f, bem como em virtude do princpio que veda o enriquecimento sem causa daquele que praticou o ato viciado. Como sintetiza Rafael Valim...
Visto que a invalidade do ato administrativo no predica sua ineficcia,, podendo este produzir regularmente os efeitos a que estava preordenado, se restritivo, deve a invalidao ser ex tunc, exonerando o particular das conseqncias onerosas do ato invlido. Se ampliativo, e o particular no participou da ilegalidade, apresentando-se de boa-f, a invalidao deve ser ex nunc, de modo a assegurar ao particular as vantagens que auferiu do ato invlido.60

Para melhor compreenso, imperioso traar a distino entre atos ampliativos e restritivos de direitos dos administrados. Ampliativos so aqueles que aumentam a esfera de ao jurdica do destinatrio, como as concesses, admisses, licenas. J os restritivos diminuem a esfera jurdica do

58

ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 53. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 461. 59 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 479. ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 53. 60 VALIM, Rafael. O princpio da segurana jurdica no direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2010, p.115.

39 destinatrio ou lhe impem novas obrigaes, deveres ou nus, como as sanes e proibies.61

Registre-se que o ato administrativo objeto desta dissertao classifica-se como ampliativo de direitos do seu destinatrio. Logo, comporta, em tese, a invalidao com efeitos ex nunc. A invalidao difere da convalidao, haja vista que esta significa suprir a invalidade de um ato com efeitos retroativos, isto , corrigir os defeitos do ato resguardando os efeitos por ele produzidos.62

Tambm no se confunde com a revogao, j que esta consiste na extino de um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por razes de convenincia e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes.63

A respeito desta distino, convm esclarecer que a revogao envolve uma competncia discricionria64 que confere ao agente poder jurdico de agir segundo critrios de convenincia e oportunidade. Logo, o que motiva uma revogao a inoportunidade ou inconvenincia de um ato, de uma relao jurdica ou de ambos.

Por outro lado, a invalidao e a convalidao so modos de recompor a ordem jurdica violada por atos invlidos. Dessa forma, por se tratar de

61

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 425-426. 62 Idem. ibidem . p. 473. 63 Idem. ibidem. p. 449. 64 O poder discricionrio, em nosso entender, pode ocorrer quando a lei legitima o juzo subjetivo do administrador, para que complete o quadro regulativo necessrio ao exerccio do poder ou para que exercite o dever de integrar in concreto o contedo rarefeito insculpido na regra de Direito. (ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 60). Discricionariedade, portanto, a margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair objetivamente, uma soluo unvoca para a situao vertente. (grifos no original). (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional . 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 48).

40 situaes que restauram o princpio da legalidade65 e promovem a segurana jurdica das relaes constitudas, no facultado Administrao invalidar ou no, convalidar ou no.66 Portanto, A Administrao deve invalidar quando o ato no comportar convalidao. Deve convalidar sempre que o ato comportla.67

Oportuno

lembrar

que

ato

invalidador

tem

dois

efeitos:

ele

simultaneamente, declaratrio e constitutivo de direito. Reveste-se de natureza declaratria de direito quando afirma que um ato ou relao jurdica so invlidos. J o aspecto constitutivo de direito varia conforme se trate de invalidade ex tunc ou ex nunc . No primeiro caso, o aspecto constitutivo est na transformao do ato ou relao jurdica invalidados em fato jurdico, causando prejuzo econmico ao destinatrio do ato invlido. Em relao invalidade ex nunc, o ato invalidador apresenta-se como constitutivo de direito porque cria direito novo ao preservar o ato ou relao jurdica pretrita sua edio, em nome dos princpios da boa-f e da segurana jurdica.68

Outro aspecto importante da teoria dos atos administrativos que se relaciona intimamente com a questo da invalidade so os vcios que podem atingi-los. Assim, so convalidveis formalidade, os atos portadores (falta dos de seguintes ato ou vcios: da

competncia,

procedimento

atos

Administrao, desde que sua prtica posterior no lhe prejudique a finalidade; ou falta de ato do particular, desde que este o pratique com a expressa inteno de faz-lo retroagir).

65 66

Este princpio e o da segurana jurdica sero abordados no captulo 2. Em que pese o artigo 55 da Lei n. 9.784/99 colocar a convalidao como faculdade da Administrao, acolhemos o entendimento que a convalidao emanao direta dos princpios da legalidade e da segurana jurdica, no restando aberta, para o agente administrativo, a avaliao de dever, ou no, trilhar esse caminho. (ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 69). No mesmo sentido, questionando a constitucionalidade do referido dispositivo legal: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 477; FERRAZ, Srgio, e DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 2 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 257. Em sentido contrrio: ... a convalidao aparece como faculdade da Administrao, portanto, como ato discricionrio. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 233). 67 ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 66. 68 Idem. ibidem. p. 81.

41 Por outro lado, so inconvalidveis os atos que contenham os vcios de: motivo; contedo; procedimento (a produo do ato faltante ou irregular desvirtuar a finalidade em razo da qual foi o procedimento instaurado); causa e finalidade.69 Interessa para esta dissertao o estudo dos atos

inconvalidveis, em particular aqueles com vcio de motivo.

Ocorre o vcio de motivo (pressuposto objetivo do ato) quando inexistir a situao de fato que autoriza ou exige a prtica do ato.70 Desse modo, pode-se dizer que o ato administrativo que contrata trabalhador, por tempo determinado, para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico (CF/88, art. 37, IX) torna-se viciado a partir do momento em que tal contratao feita reiteradamente, por longo perodo e tambm quando h contratao para atuar em atividade no prevista no rol taxativo da lei autorizadora.

Em outras palavras, na primeira hiptese no h que se falar em carter temporrio da necessidade e na segunda, no h previso da atividade como de sendo de excepcional interesse pblico, que so as situaes de fato autorizadoras da prtica do ato. Logo, se no h situao de fato que justifique o ato, este padece do inconvalidvel vcio de motivo, devendo ser invalidado.

Importa, agora, examinar como se processa essa invalidao. Antes, porm, preciso elucidar qual a classificao da invalidade que se adota nesta dissertao, haja vista a multiplicidade de entendimentos a esse respeito na doutrina brasileira.

69

ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 85 e 92. 70 Vale lembrar que segundo a teoria dos motivos determinantes, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto , os fatos que serviram de suporte sua deciso, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocao de motivos de fato falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme j se disse, a lei no haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prtica do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calou, ainda quando a lei no haja expressamente imposto a obrigao de enunci-los, o ato s ser vlido se estes realmente ocorreram e o justificaram. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 404).

42 Para Hely Lopes Meirelles71, por exemplo, o vcio sempre acarreta a nulidade do ato. J segundo Oswaldo Aranha Bandeira de Mello72, a distino tradicional do Cdigo Civil em atos nulos e anulveis aplica-se analogicamente ao Direito Administrativo. De outro lado, Miguel Seabra Fagundes73 sustenta trs categorias, no coincidentes com a diviso civilista: atos absolutamente invlidos (nulos), atos relativamente invlidos (anulveis) e atos irregulares. Celso Antnio Bandeira de Mello74 segue a lio de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, porm acrescenta mais uma categoria: os atos inexistentes.

Concordamos com Weida Zancaner quando sustenta que...

...as teorias supra-expostas deixam de levar em considerao nossa realidade jurdica, pois no estudo da invalidade o que se deve levar em conta so as conseqncias jurdicas que o direito objetivo assinala quando da emanao de atos que lhe so acordes.75

Considerando, ento, as consequncias que o ordenamento jurdico brasileiro imputa aos atos que dele destoam, bem como o nvel de repugnncia em relao a eles, pode-se dizer que os atos invlidos classificam-se em: atos absolutamente sanveis76; absolutamente insanveis; relativamente sanveis e relativamente insanveis.77

71

Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, pp. 173-174 e 198 e ss. 72 Princpios Gerais de Direito Administrativo. v. I, 3 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2007, pp. 651 e ss. 73 O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 65. 74 Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 468. 75 ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, pp. 105-106. 76 Saneamento o suprimento do vcio ocorrido nas seguintes hipteses: (a) prtica, pelo particular afetado, de ato que era condio de validade do provimento administrativo e que dantes fora omitido, desde que o interessado o faa com manifesta inteno de retroagir; (b) o decurso do tempo. (...) O saneamento no gera direito adquirido a uma situao jurdica; gera, apenas e to-somente, uma barreira invalidao. (grifos no original). (ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 90 e 91). 77 Idem. ibidem. pp. 110 e ss.

43 Atos absolutamente sanveis so aqueles que, embora emitidos em discordncia com o ordenamento jurdico, este os recebe como se fossem regulares devido insignificncia do defeito, como um erro de grafia.

Ao contrrio, os absolutamente insanveis causam grande repulsa ao Direito, pois seu objeto a prtica de um ato criminoso, qual o sistema normativo atribui sano mxima. Por isso, em tais casos, nem o tempo nem a boa-f podem san-los. Cite-se, por exemplo, uma autorizao para explorar trabalho em regime de escravido.

J os atos relativamente sanveis so aqueles que devem ser convalidados, isto , reproduzidos validamente pela Administrao Pblica. possvel, ainda, que sejam sanados por ato do particular afetado ou pelo decurso do tempo 78. Convm registrar que quando o interessado direto impugna esse ato, o dever de convalidar transforma-se em dever de invalidar.

Denominam-se atos relativamente insanveis aqueles que no podem ser convalidados pela Administrao Pblica, nem sanados por ato do particular afetado. Sua anlise, contudo, requer o resgate da distino entre atos ampliativos e restritivos de direitos do destinatrio.

Os atos relativamente insanveis restritivos de direitos dos destinatrios so sempre passveis de invalidao pela Administrao Pblica, haja vista a imposio do princpio da estrita legalidade para o ente pblico, bem como o princpio da confiana que o administrado tem que ter na supremacia da ordem pblica.

Weida Zancaner explica que no tocante aos atos relativamente insanveis ampliativos de direitos, as consequncias variam quer se trate de beneficirio de m-f ou de boa-f. Se o destinatrio agiu de m-f, o ato deve ser
78

Se os atos no causam dano ao patrimnio pblico, apenas os interessados diretos podem impugn-los, o que possvel via mandado de segurana (prazo de 120 dias), conforme Lei n. 1.533/51, art. 18 ou por outras aes, pelo prazo de cinco anos, consoante art. 1 do Decreto 20.910/32. Por outro lado, se gerar dano ao patrimnio pblico, qualquer cidado poder arguir a invalidade desse ato perante o Judicirio, por meio da ao popular, pelo prazo de cinco anos, nos termos do art. 22 da Lei 4.717/65.

44 invalidado, mas pode ser sanado pelo decurso do tempo, isto , h um prazo de dez anos79 para a estabilizao dessa espcie de ato. Em se tratando de destinatrio de boa-f, os atos ampliativos de direitos devem ser invalidados, porm se tornam estveis aps o decurso de cinco anos, tendo em vista o disposto no art. 54 da Lei federal 9.784/1999.80

Interessa reforar que os atos relativamente insanveis que ampliam a esfera jurdica dos seus destinatrios geram, segundo a autora, situaes fticas que muitas vezes carecem de ser preservadas e validadas pelo Direito, em nome da segurana jurdica e da boa-f dos administrados, depois de transcorridos os cinco anos. (grifos nossos).

Na especfica situao dos contratos inicialmente autorizados pela hiptese do inciso IX do art. 37 da Constituio (contratos por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico), mas que, em virtude das sucessivas renovaes se tornaram irregulares ou ento nasceram irregulares, como no caso de prestao de atividade no autorizada pela lei, entendemos que configuram atos administrativos ampliativos de direitos dos destinatrios que os aceitaram de boa-f, pois criam para eles uma situao jurdica nova que a condio de trabalhador pblico.

Tais atos, partindo da classificao adotada por Weida Zancaner, a princpio parecem se enquadrar naqueles relativamente insanveis j que no podem ser convalidados pela Administrao, nem sanados pelo particular. Entretanto, no tocante ao objeto desta dissertao, ousamos discordar da autora em relao possibilidade de tais atos se estabilizarem aps o decurso de cinco anos.

79

Weida Zancaner entende que o prazo prescricional para este tipo de ato obtido por analogia; portanto, como um dos prazos mais longos do Cdigo Civil de 10 anos, este o tempo que deve, em regra, transcorrer para a extino do direito de invalidar atos inconvalidveis ampliativos de direitos de beneficirios de m-f. (ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 97). 80 Idem. ibidem. p. 128.

45 Se concordarmos com essa estabilizao temporal, continuaremos

desabrigando o contingente de trabalhadores cujos contratos no chegariam a esse tempo, mas nem por isso deixariam de estar irregulares. Ademais, a prpria dico do 2 do art. 37 constitucional no permite que se fale em estabilizao da relao jurdica irregular.

Com isso, parece mais apropriado dizer que o ato administrativo, objeto deste estudo, por resultar em improbidade administrativa81 que atenta contra os princpios da Administrao Pblica, absolutamente insanvel, haja vista que deve ser invalidado e nem o decurso do tempo o estabiliza. Por outro lado, a conjugao dos princpios82 da legalidade, da boa-f, da segurana das relaes jurdicas, da confiana que o administrado tem que ter na supremacia da ordem pblica, no princpio que veda o enriquecimento sem causa, bem como da presuno de legitimidade de que gozam os atos administrativos, tudo isso impe uma invalidao com efeito ex nunc, ou seja, deve-se eliminar a relao jurdica produzida em desconformidade com o Direito, mas preciso resguardar os terceiros de boa-f, neste caso os trabalhadores.

Corroborando este entendimento, Celso Antnio Bandeira de Mello afirma:

... nos atos unilaterais ampliativos da esfera jurdica do administrado, se este no concorreu para o vcio do ato, estando de boa-f, sua fulminao s deve produzir efeitos ex nunc, ou seja, depois de pronunciada. (...) No h duvidar que, por terem sido invalidamente praticados, a Administrao deva fulmin-los, impedindo que continuem a desencadear efeitos; mas tambm certo que no h razo prestante para desconstituir o que se produziu sob o beneplcito do prprio Poder Pblico e que o administrado tinha o direito de supor que o habilitava regularmente.83 (grifos do autor).

81 82

O assunto ser abordado em tpico especfico. Os princpios sero estudados no captulo 2. 83 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 480.

46 Desse modo, a declarao de invalidade, por vcio de motivo, do ato administrativo que desrespeita o inciso IX do art. 37 da Constituio brasileira, serve para encerrar a relao existente entre o trabalhador e o ente pblico, pois desconforme a lei; mas preserva a situao pretrita a fim de no prejudicar o trabalhador de boa-f.

1.5 Responsabilidade do Estado

A Responsabilidade do Estado decorre, por bvio, da essncia do Estado de Direito, haja vista que a partir do momento em que o Poder Pblico tornou-se submisso a um ordenamento jurdico, consequentemente lhe foram atribudas responsabilidades por suas condutas.

Importante reforar que seja o comportamento lcito ou ilcito, comissivo ou omissivo, o que fundamenta a responsabilidade do Estado , antes de tudo, o princpio da legalidade. Desse modo, reparar o dano significa restaurar a legalidade.

Celso Antnio Bandeira de Mello ao advertir que parte integrante da lei tanto o que consta de sua literalidade quanto o que se contm no seu esprito84, deixou claro que a responsabilidade do Estado regida por princpios especficos, condizentes com as peculiaridades de sua atuao, diferindo-se, portanto, da responsabilidade imputada aos particulares.

Por essa razo, fala-se em duas modalidades de responsabilidade: a subjetiva e a objetiva. Ser subjetiva quando a obrigao de indenizar decorrer de um procedimento que, de forma dolosa ou culposa, contrariou o Direito de tal modo a causar um dano a algum ou, ainda, deixou de impedi-lo quando estava obrigado a isto.

84

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 999.

47 O Estado ser responsabilizado, nestes moldes, quando ocorrer a culpa do servio ou falta de servio, isto , quando este no funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado.85

Por outro lado, a modalidade objetiva consiste na obrigao de indenizar que decorre de um procedimento lcito ou ilcito que produziu uma leso na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configur-la basta, pois, a mera relao causal entre o comportamento e o dano.86

No tocante aplicao da teoria da responsabilidade do Estado, a leitura do 6 do artigo 37 do texto constitucional deixa claro que a modalidade objetiva atua como regra no sistema jurdico ptrio. Contudo, em virtude da relevncia do mencionado dispositivo legal para o desfecho desta dissertao, ele ser abordado com mais demora em tpico especfico do Captulo 4.

conveniente lembrar que, pela Teoria da Imputao, no se divorcia o Estado da vontade e ao dos seus agentes pblicos, como se um fosse representado e o outro representante. Logo, os atos praticados por estes so diretamente imputados quele.

Faz-se necessrio destacar tambm os caracteres da conduta que enseja a responsabilidade estatal. Sobre este aspecto, diz-se que os danos podem ser causados por ao do Estado (este produz o ato lesivo); por omisso do Estado (servio no funcionou, funcionou atrasado o ineficientemente), ou depende de situao apenas propiciada pelo Estado (como nos casos de fontes potenciais de possveis danos a terceiros, como depsitos de explosivos). A essas trs hipteses correspondem, respectivamente, a responsabilidade objetiva, subjetiva e objetiva.

Ademais, para que um ato seja indenizvel preciso apresentar duas caractersticas essenciais: que promova uma leso a um direito da vtima, ou
85

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p.1002. O autor adverte que essa falta de servio no pode ser tratada como modalidade de responsabilidade objetiva porque baseada na culpa ou dolo. 86 Idem. ibidem. pp. 1005-1006.

48 seja, a um bem jurdico cuja integridade o sistema normativo proteja, reconhecendo-o como um direito do indivduo; que o dano seja certo, englobando o que se perdeu e o que se deixou de ganhar (e ganharia, caso no houvesse ocorrido o evento lesivo).87

Uma vez apresentadas essas informaes acerca da responsabilidade do Estado, faz-se imperioso emoldurar a situao do trabalhador cujo contrato com a Administrao Pblica no mais avalizado pelo inciso IX do artigo 37 da Constituio por carecer do quesito de necessidade temporria ou por no corresponder a uma atividade de excepcional interesse pblico.

Trata-se de conduta comissiva ilcita do Estado passvel de responsabilizao objetiva pelas seguintes razes: primeiro por lesionar um direito do trabalhador a devida contraprestao pelo trabalho prestado em benefcio da sociedade, haja vista que o texto constitucional e a legislao infraconstitucional garantem proteo ao trabalhador ; segundo, porque esse dano certo, pois h perda no tocante integralidade dos valores correspondentes s verbas contratuais e, principalmente, h prejuzo previdencirio, j que no h contagem desse perodo trabalhado para fins de aposentadoria.

87

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 1021 e 1022.

49 2 O Regime Jurdico-administrativo e seus Princpios

Denomina-se regime jurdico o complexo de regras e princpios que regem uma disciplina jurdica autnoma, dando-lhe lgica e coerncia. O regime jurdicoadministrativo, portanto, consiste no ponto nuclear de convergncia e articulao de todos os princpios e normas de direito administrativo.88

No caso do Direito Administrativo, seu regime jurdico est conectado s caractersticas do Direito Pblico, ou seja, tem em vista disciplinar normativamente interesses da sociedade, assentando-se em dois princpios fundamentais: a supremacia do interesse pblico sobre o privado e a indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos. Tais princpios traduzem a bipolaridade tpica do Direito Administrativo: de um lado as prerrogativas da Administrao e do outro os direitos dos administrados.89

Torna-se imperioso, ento, aps resgatar o conceito jurdico de interesse pblico, discorrer sobre o contedo dos princpios que norteiam a

Administrao Pblica, em particular os princpios: da segurana jurdica, da supremacia do interesse pblico sobre o privado, da legalidade, da impessoalidade e o da moralidade administrativa.

88

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 53. 89 Com uma tica diferente, Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que o regime administrativo se resume a restries e prerrogativas referentes Administrao Pblica, as quais podem ser traduzidas pelo binmio liberdade do indivduo e autoridade da Administrao, com fundamento no princpio da legalidade (para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administrao observncia da lei) e no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado (para assegurar-se a autoridade da Administrao, necessria consecuo de seus fins, so-lhe outorgados prerrogativas e privilgios que lhe permitem assegurar a mencionada supremacia). (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008, pp. 59-61). Celso Antnio Bandeira de Mello, contudo, adverte que embora o regime jurdicoadministrativo seja alicerado sobre o binmio prerrogativas da Administrao direitos dos administrados, sua essncia varia de um sistema jurdico para outro, podendo revelar-se mais autoritrio ou mais apegado aos valores democrticos. Acrescenta que, no Brasil, a prtica administrativa e a interpretao doutrinria e jurisprudencial ainda se apegam concepo autoritria do Estado e do Direito Administrativo. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 56-57).

50 2.1 Conceito jurdico de interesse pblico90

A primeira noo que comumente se tem de interesse pblico a de contraposio aos interesses individuais, privados. Contudo, o mais apropriado dizer que se trata de interesse do todo do conjunto social , que no se confunde com a somatria dos interesses individuais.

A fim de evitar esse falso antagonismo entre interesse das partes e o interesse do todo, preciso ter em mente que...
...o interesse pblico, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais que a dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto partcipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado). 91 (grifos no original).

Com isso, refuta-se a concepo de que o interesse pblico independe, dissociado, do interesse das partes. A propsito, aquele s se justifica na medida em que se constitui em veculo de realizao dos interesses das partes que o integram no presente e das que o integraro no futuro.92 (grifos no original).

Extrai-se desse raciocnio o conceito mais coerente de interesse pblico, o qual, nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello significa o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem.93 (grifos no original). Portanto, no o interesse de

90

Vamos nos abster de formular um conceito jurdico de interesse pblico porque acolhemos o elaborado por Celso Antnio Bandeira de Mello. 91 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 60. 92 Idem. ibidem. p. 61. 93 Idem. ibidem. p. 61. O autor esclarece, ainda, que existe, de um lado, o interesse individual, particular, atinente s convenincias de cada um no que concerne aos assuntos de sua vida particular interesse, este, que o da pessoa ou grupo de pessoas singularmente consideradas e que, de par com isto, existe tambm o interesse igualmente pessoal destas mesmas pessoas ou grupos, mas que comparecem enquanto partcipes de uma coletividade maior na qual esto inseridos, tal como nela estiveram os que os precederam e nela estaro os que viro a suced-los nas geraes futuras. (pp.60-61). (grifos no original).

51 um todo abstrato concebido desligadamente dos interesses dos membros da sociedade.

Afasta-se, assim, o entendimento segundo o qual, exceto em ao popular ou civil pblica, os interesses pblicos no podem ser defendidos por particulares, pois esto desvinculados destes por serem da coletividade.

Tambm preciso repelir a ideia que associa interesse pblico ao interesse do Estado, de tal modo a supor que qualquer interesse estatal (das pessoas de Direito Pblico) configura necessariamente um interesse pblico. Neste ponto, vale lembrar a distino entre interesses primrios e secundrios do Estado.

Como cedio, o Estado uma pessoa jurdica instituda com a especial finalidade de atender os interesses pblicos (da sociedade). Contudo, apesar desta particularidade funcional, possui, enquanto pessoa, interesses prprios que no podem ser considerados interesses pblicos. Por isso se diz que os interesses primrios do Estado so os pblicos propriamente ditos, ao passo que os secundrios consistem naqueles particulares interesses do Estado enquanto pessoa jurdica. A esse respeito esclarece Celso Antnio Bandeira de Mello que o Estado...
...s poder defender seus prprios interesses privados quando, sobre no se chocarem com os interesses pblicos propriamente ditos, coincidam com a realizao deles. Tal situao ocorrer sempre que a norma donde defluem os qualifique como instrumentais ao interesse pblico e na medida em que o sejam, caso em que sua defesa ser, ipso facto, simultaneamente a defesa de interesses pblicos, por concorrerem indissociavelmente para a satisfao deles. 94 (grifos no original).

O autor acrescenta, ainda, que tratando-se de um conceito jurdico, entretanto, bvio que a concreta individualizao dos diversos interesses qualificveis

94

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 66.

52 como pblicos s pode ser encontrada no prprio Direito Positivo95, principalmente no texto constitucional.

No caso dos contratos por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico, mas que, em virtude das sucessivas renovaes ou da prtica de atividade no autorizada legalmente, se tornaram irregulares, entendemos que de interesse pblico, consoante dispe o 6 do artigo 37 constitucional, que o Estado seja responsabilizado pelos danos que causou aos trabalhadores inseridos nesta situao. Tambm de interesse pblico a preservao da legalidade e a adequada contraprestao fora de trabalho despendida.

2.2 Princpios norteadores da Administrao Pblica

O art. 37 da Constituio de 1988 consagrou preceitos importantes da ordem constitucional no que se refere ao comportamento do poder pblico. Com a natureza jurdica de princpios, estabeleceu a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficincia como bssola a orientar todos os atos da Administrao Pblica.

Significa dizer que, embora as relaes com entes estatais sejam marcadas por caractersticas diferenciadas em virtude de suas finalidades atenderem ao interesse pblico , eles no se eximem da obedincia aos princpios, em razo do seu carter normativo96.

Sobre a relevncia dos princpios, Celso Antnio Bandeira de Mello assevera que:
Princpio , pois, por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e
95

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 67. 96 Adotamos o entendimento segundo o qual a norma gnero, cujas espcies so as regras e os princpios.

53
servindo de critrio para exata compreenso e inteligncia delas, exatamente porque define a lgica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tnica que lhe d sentido harmnico. Eis porque: violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio violado, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra. 97

Isto significa que os princpios contidos no texto constitucional so os vetores fundamentais de todo o ordenamento jurdico, haja vista tratar-se a Constituio da Repblica de um documento legal supremo e essencial do Estado brasileiro.

No tocante ao Direito Administrativo, seus princpios esto positivados tambm no art. 2 da lei que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal (Lei n 9.784, de 29/01/99), a saber: legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico, eficincia, dentre outros.98

Neste sentido, Rafael Valim destaca que no direito administrativo, dado o crnico carter conjuntural de suas normas, as quais parecem fugir a qualquer tentativa de codificao, sobreleva-se a importncia da funo sistematizadora dos princpios.99

Ratificada a relevncia dos princpios no regime jurdico-administrativo, convm agora apontar as suas principais caractersticas.
97

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 53. 98 Lei 9.784/99 Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. 99 VALIM, Rafael. O princpio da segurana jurdica no direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 42. Referindo-se funo sistematizadora dos princpios, o autor aduz: ...cada princpio unifica, sob o influxo do valor que carrega, uma pliade de regras e subprincpios, os quais, ao mesmo tempo que naquele se sustentam, a ele do concretude. Trata-se de um vnculo normativo que se estabelece, de modo que a desateno a qualquer das manifestaes do princpio implica ofensa ao prprio princpio. (grifos do autor).

54 2.2.1 Princpio da Segurana Jurdica

corolrio do Estado Social ou Estado-Providncia a sujeio das pessoas ao Poder Pblico, principalmente em se tratando dos servios que ficaram ao encargo deste. Tal contexto foi bastante propcio para a ecloso do princpio da segurana jurdica. Na doutrina de Almiro do Couto e Silva100, o princpio da segurana jurdica bipartite. Uma parte apresenta natureza objetiva por conectar-se aos limites retroatividade dos atos do Estado, configurando a proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, sendo seu status constitucional assegurado pelo inciso XXXVI do art. 5. De outra parte tem-se a natureza subjetiva, que concerne proteo confiana das pessoas no pertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuao.101 (grifos no original).

Almiro do Couto e Silva adverte que h uma tendncia no direito comparado em tratar esses dois aspectos da segurana jurdica como se fossem princpios distintos
102

, mas, adota o entendimento, seguido por outros doutrinadores

brasileiros103, de que a proteo confiana tem como matriz constitucional o princpio da segurana jurdica.

100

COUTO E SILVA, Almiro. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de Anular seus Prprios Atos Administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n 9.784/99). Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n 2 abril-junho/2005. pp. 03-04. Disponvel na internet em http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 08.03.2010. 101 Idem. ibidem. p. 04. 102 Neste sentido: O homem necessita de segurana para conduzir, planificar e conformar autnoma e responsavelmente sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princpios da segurana jurdica e da proteo confiana como elementos constitutivos do Estado de direito. Estes dois princpios andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princpio da proteo de confiana como um subprincpio ou como uma dimenso especfica da segurana jurdica. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2000, p. 256). 103 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, pp. 123-125; VALIM, Rafael. O princpio da segurana jurdica no direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 91 e ss; ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 68.

55 Seguindo esse vis, Rafael Valim considera a certeza e a estabilidade como os ncleos essenciais do princpio da segurana jurdica. Sob a perspectiva da certeza tem-se a previsibilidade decorrente do seguro conhecimento das normas jurdicas aplicveis, o que envolve a vigncia e a eficcia normativa. J o plano da estabilidade do Direito visa a assegurar os direitos subjetivos e as expectativas que os indivduos de boa-f depositam na ao do Estado.104

Nesta perspectiva esto de um lado o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada e, de outro, a confiana legtima, sendo que esta ampara a confiana do indivduo de boa-f na ao do Estado, a qual pode se traduzir em um direito subjetivo invalidamente constitudo ou em uma mera expectativa legtima gerada pelo Estado.105

A segurana jurdica, no sistema jurdico ptrio, tem fundamento constitucional por estar embutido no princpio do Estado de Direito, expressamente adotado pelo caput do artigo 1 da Constituio de 1988. Ademais, tambm est positivado na legislao infraconstitucional, predominantemente o seu aspecto subjetivo: Lei n 9.784/1999 (arts. 2 e 54), Lei n 9.868/19999 (art. 27) 106 e Lei n 9.882/1999 (art. 11)107, que dispem, respectivamente, sobre o processo administrativo da Unio, a ao declaratria de constitucionalidade, ao direta de inconstitucionalidade e a arguio de descumprimento de preceito fundamental.

Interessa, para os fins aqui almejados, o aspecto subjetivo do princpio da segurana jurdica, isto , a proteo confiana. No tocante terminologia,
104

VALIM, Rafael. O princpio da segurana jurdica no direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, pp. 46-47. 105 Idem. ibidem. p. 112. 106 Dispe o art. 27: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei o ato normativo, e tendo em vista razoes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. (grifos nossos). 107 Preceitua o art. 11: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. (grifos nossos).

56 como o direito brasileiro utiliza a expresso segurana jurdica

genericamente, adotaremos referida expresso, mas fique claro que doravante, sempre que nos referirmos segurana jurdica, estaremos tratando do aspecto da proteo confiana.

O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) tem origem na jurisprudncia alem e l prende-se predominantemente questo da preservao dos atos invlidos, mesmo nulos de pleno direito, por ilegais ou inconstitucionais, ou, pelo menos, dos efeitos desses atos, quando indiscutvel a boa f.108 Tal princpio atua, portanto, como uma espcie de barreira invalidao de atos administrativos.

A jurisprudncia ptria, mxime do Supremo Tribunal Federal, vem aos poucos invocando a segurana jurdica para resguardar a confiana do administrado de boa-f:
EMENTA: Agravo regimental em Recurso Extraordinrio. 2. Gratificao incorporada aos proventos do servidor. Lei no 1.762, de 1986 do Estado do Amazonas. 3. Observncia ao princpio da segurana jurdica. Boa-f do agravado. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 341736 109 AgR/Amazonas. Rel. Min. Gilmar Mendes. j. 26.02.2008.). (grifos nossos).

A Suprema Corte tambm tem ratificado a proteo confiana como elemento da segurana jurdica e este como princpio constitucional derivado do Estado de Direito:
EMENTA: Mandado de Segurana. 2. Acrdo do Tribunal de Contas da Unio. Prestao de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroporturia - INFRAERO. Emprego Pblico. Regularizao de admisses. 3. Contrataes realizadas em conformidade com a legislao vigente poca. Admisses realizadas por processo seletivo sem concurso pblico, validadas por deciso administrativa e acrdo anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a
108

COUTO E SILVA, Almiro. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de Anular seus Prprios Atos Administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n 9.784/99). Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n 2 abril-junho/2005. p. 05. Disponvel na internet em http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 08.03.2010 109 Disponvel na internet: http://www.stf.jus.br . Acesso em 30.04.2010.

57
concesso da liminar no mandado de segurana. 5. Obrigatoriedade da observncia do princpio da segurana jurdica enquanto subprincpio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente. 6. Princpio da confiana como elemento do princpio da segurana jurdica. Presena de um componente de tica jurdica e sua aplicao nas relaes jurdicas de direito pblico. 7. Concurso de circunstncias especficas e excepcionais que revelam: a boa f dos impetrantes; a realizao de processo seletivo rigoroso; a observncia do regulamento da Infraero, vigente poca da realizao do processo seletivo; a existncia de controvrsia, poca das contrataes, quanto exigncia, nos termos do art. 37 da Constituio, de concurso pblico no mbito das empresas pblicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstncias que, aliadas ao longo perodo de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contrataes dos impetrantes. 9. Mandado de Segurana deferido. (MS 22357/DF. Rel Min. Gilmar Mendes. j. 27.05.2004).110 (grifos nossos).

Com base no exposto, foroso concluir que na situao dos trabalhadores que de boa-f e confiantes na legitimidade dos atos administrativos foram irregularmente contratados pela Administrao Pblica perfeitamente invocvel o princpio da segurana jurdica, enquanto norma constitucional, quando da aplicao do 2 do art. 37 da Constituio, a fim de promover a invalidade do ato (que culminou na contratao) com efeitos ex nunc, resguardando-se a relao pretrita a fim de ressarcir adequadamente o trabalhador cuja fora de trabalho irrecupervel.

2.2.2 Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado111

Partindo-se do conceito jurdico de interesse pblico, abordado no incio deste captulo, interessa agora examinar a extenso de sua supremacia sobre o interesse privado.
110

Disponvel na internet: http://www.stf.jus.br . Acesso em 30.04.2010. Sobre esse tema vide tambm: MS 24268/MG. Rel. Min. Gilmar Mendes. j. 05.02.2004; RMS 23383/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. j. 17.06.2003; MI 670/ES. Rel. Min. Gilmar Mendes. j. 25.10.2007; RE 466546/RJ. Rel. Min. Gilmar Mendes. j. 14.02.2006. 111 Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Esse princpio, tambm chamado de princpio da finalidade pblica, est presente tanto no momento da elaborao da lei como no momento da sua execuo em concreto pela Administrao Pblica. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuao. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 63). (grifos no original).

58 Trata-se da superioridade do interesse da coletividade, isto , significa a prevalncia deste sobre o interesse particular, como condio, at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste ltimo112, resultando desse princpio duas conseqncias: a posio privilegiada do rgo incumbido de zelar pelo interesse pblico nas relaes com os particulares (por exemplo, a presuno de veracidade e legitimidade dos atos administrativos) e a posio de supremacia do rgo em tais relaes (verticalidade nas relaes entre a Administrao e os particulares).

No se olvide, contudo, que o exerccio dessas prerrogativas pela Administrao limitada pela funo administrativa que exerce, de tal sorte que a referida funo o limite da supremacia do interesse pblico porque os poderes para exerc-la so instrumentais, ou seja, configuram poderesdeveres em prol do interesse alheio.

A isso fundamental acrescentar outro mandamento que envolve o sistema administrativo e consiste na indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos (prprios da coletividade). Em outras palavras, as pessoas administrativas no tm disponibilidade sobre os interesses pblicos, mas apenas o dever de cur-los nos termos das finalidades predeterminadas legalmente.113

Apesar disso, h doutrinadores, como Humberto vila, que tm questionado o seu qualificativo de princpio, alegando a ausncia de fundamentos jurdicopositivos de validade, ou seja, negam sua qualidade de princpio jurdicoconstitucional imanente, por entenderem que no resulta de uma anlise sistemtica do Direito, como se depreende das razes apontadas por vila:
Primeiro, porque a Constituio brasileira, por meio de normasprincpios fundamentais (arts. 1 a 4), dos direitos e garantias fundamentais (arts. 5 a 17) e das normas-princpios gerais (p. ex. arts. 145, 150 e 170), protege de tal forma a liberdade (incluindo a esfera ntima e a vida privada), a igualdade, a
112

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 69. 113 Idem. ibidem. p. 75.

59
cidadania, a segurana e a propriedade privada, que se se tratasse de uma regra abstrata e relativa de prevalncia seria (...) em favor dos interesses privados em vez dos pblicos. A Constituio brasileira institui normas-princpios fundamentais, tambm partindo da dignidade da pessoa humana: direitos subjetivos so protegidos, procedimentos administrativos garantidos; o asseguramento da posio dos indivduos e de seus interesses privados estabelecido frente ao concorrente interesse pblico; etc. A Constituio brasileira, muito mais do que qualquer outra, uma Constituio cidad, justamente pela particular insistncia com que protege a esfera individual e pela mincia com que define as regras de competncia da atividade estatal .114

Acreditamos que no se trata, como pretende esta doutrina discordante, de supresso da posio dos indivduos e de seus interesses privados, mas, ao contrrio, significa a prevalncia, a ateno e o respeito dimenso pblica dos interesses dos indivduos enquanto partcipes da Sociedade.

Por essa razo, compartilhamos o entendimento segundo o qual o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado pressuposto de uma ordem social estvel, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados.115

A propsito, somente a partir desta afirmao que se pode colocar em harmonia a prevalncia do interesse pblico e a segurana jurdica, mxime a proteo confiana que o administrado tem nas aes do ente estatal.

Quanto situao que serve de objeto desta dissertao, cremos que do interesse dos indivduos enquanto partcipes da Sociedade que a

Administrao Pblica exera as funes que lhe foram atribudas de forma proba e condizente com as disposies legais, devendo ser responsabilizada quando assim no agir.

114

VILA, Humberto. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 11, setembro/outubro/novembro, 2007. Disponvel em: http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp. Acesso em: 24. out. 2008, p. 11. 115 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 69.

60 2.2.3 Princpio da Legalidade

Quando se fala em legalidade, a primeira concepo que se tem de subordinao lei. Contudo, necessrio enfatizar-se que o texto constitucional ptrio abriga duas vertentes do princpio da legalidade e, por isso, foi positivado expressa e obrigatoriamente em dois dispositivos distintos, embora em ambos o objetivo seja comum: a manuteno da paz social e da segurana jurdica, pressupostos do Estado de Direito moderno.

O artigo 5 determina em seu inciso II que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Esta primeira vertente est relacionada liberdade dos cidados e bem traduzida pela expresso o que no proibido permitido. Como desdobramento dessa linha h outras disposies esparsas na Constituio de 1988, e.g., a legalidade penal (art. 5, inciso XXXIX) e a legalidade tributria (art. 150, inciso I).

De outro lado, tem-se a previso exarada no caput do art. 37, que condiciona toda a atuao da Administrao Pblica observncia dos limites impostos em lei. Significa dizer que enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza.116

de se notar, portanto, que o legislador constituinte atribuiu ao mesmo princpio duplo papel: delinear o comportamento dos cidados e limitar as condutas dos entes estatais, zelando pelo bem comum. Sem a pretenso de esgotar o tema, a esta dissertao interessa apenas a legalidade dirigida Administrao.

O regime jurdico-administrativo brasileiro gravita em torno do princpio da legalidade como corolrio especfico do Estado de Direito. Por essa razo, est estreitamente ligado questo da representatividade decorrente da soberania popular, atuando, assim, como importante promotor da cidadania. Sua
116

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 88.

61 finalidade precpua, portanto, assegurar que a Administrao atue apenas para concretizar a vontade geral.

Sob esta tica, observa Bandeira de Mello: ele a traduo jurdica de um propsito poltico: o de submeter os exercentes do poder em concreto o administrativo a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguies ou desmandos.117

Na seara do Direito Administrativo, o princpio da legalidade est consagrado no caput do artigo 37 da Constituio e reforado na legislao

infraconstitucional, como no caput do artigo 11 da Lei n 8.429/92 e no caput do artigo 2 da Lei n. 9.784/99, que dispem sobre o processo administrativo no mbito federal e a improbidade administrativa, respectivamente.

Como j mencionado, o princpio da legalidade assenta-se na prpria estrutura do Estado de Direito e, consequentemente, do sistema constitucional como um todo. Apesar desta constatao, vale o registro de que outros princpios nele se fundamentam, tais como o da finalidade, o da razoabilidade, o da proporcionalidade e o da motivao, os quais merecem aqui algumas palavras.

Com efeito, intuitivo que a finalidade figura como critrio norteador da correta aplicao do princpio da legalidade, haja vista que somente porque h um objetivo a ser perseguido que se confere competncia aos agentes da Administrao. Por isso pode-se dizer que o fundamento jurdico do princpio da finalidade coincide com os prprios dispositivos legais que tratam da legalidade. Neste sentido, oportuna a lio de Bandeira de Mello:
Em rigor, o princpio da finalidade no uma decorrncia do princpio da legalidade. mais que isto: uma inerncia dele; est nele contido, pois corresponde aplicao da lei tal qual ; ou seja, na conformidade de sua razo de ser, do objetivo em vista do qual foi editada. (...) O que explica, justifica e confere sentido a uma norma precisamente a finalidade que a anima.118
117

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 100. 118 Idem. ibidem. p. 106.

62 Por isso, cabe advertir, mais uma vez, que a conjugao da legalidade e da finalidade implica para a Administrao o dever de sempre primar pelo escopo contido na disposio legal que orienta a conduta que ir praticar.

Em sintonia com a legalidade est tambm o dever da Administrao de atuar com razoabilidade119, sobretudo quando dispe de certo grau de liberdade para eleger o comportamento cabvel diante do caso concreto, isto , nas situaes nas quais existe a discricionariedade administrativa120. Fundamenta-se tal princpio nos mesmos dispositivos legais aplicveis aos princpios da legalidade e da finalidade.
119

Registre-se, tambm, a vertente de pensamento que trata a razoabilidade e a proporcionalidade como normas de segundo grau. Para esta linha, encabeada por Humberto vila, ambas consistem em postulados normativos e no em princpios, como sustenta a doutrina ptria majoritria. So, segundo o autor, normas que orientam a aplicao de outras, sendo, portanto, dirigidas ao intrprete e ao aplicador do direito. Postulados so normas estruturantes da aplicao de princpios e regras. (VILA, Humberto. TEORIA DOS PRINCPIOS: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 9 ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 139). 120 Faze-se necessrio abrir parnteses para tratar, ainda que sumariamente, da discricionariedade administrativa. Em primeiro lugar, decorre da essncia do Estado de Direito que o agir da Administrao Pblica est atrelada legalidade. Com isso, o certo dizer que o Direito Pblico gravita em torno da ideia de dever e no de poder. Logo, percebe-se que o chamando poder discricionrio tem que ser simplesmente o cumprimento do dever de alcanar a finalidade legal (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, pp. 14-15). Em segundo lugar, muitas vezes no possvel identificar na norma uma situao de fato objetiva e a corresponde conduta obrigatoriamente adotvel, seja porque a regra omite tal situao ftica, seja porque a descreve utilizando conceitos indeterminados. Nestes casos, cabe ao administrador valorar os fatos ocorridos no mundo fenomnico, para, aps contrast-los com o tipo legal, verificar se possvel a subsuno. (ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 61). Ademais, concordamos que a noo de discricionariedade no se adscreve apenas ao campo das opes administrativas efetuadas com base em critrios de convenincia e oportunidade tema concernente ao mrito do ato administrativo. Certamente o compreende, mas no se cinge a ele, pois tambm envolve o tema de inteleco dos conceitos vagos. Resulta, pois, que so incorretos por insuficientes os conceitos de discricionariedade que a caracterizam unicamente em funo do tema do mrito do ato administrativo, isto , da convenincia ou oportunidade do ato. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 28). Sustentando a tese que relaciona a discricionariedade apenas com o mrito do ato: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Tcnica e Discricionariedade Administrativa. In Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 9, fev.mar.abril/2007, p. 02. Disponvel na internet: http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp. Acesso em 08.03.2010.Dessa forma, compartilhamos o entendimento de que a discricionariedade a margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair objetivamente, uma soluo unvoca para a situao vertente. (grifos no original). (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional . 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 48).

63 Decorre tambm da legalidade e de seu fundamento jurdico o princpio da proporcionalidade do ato situao que demandou a sua expedio. Dessa forma, por fora dele as competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas.121

Por fim, encarta-se no princpio da legalidade a exigncia de motivao dos atos administrativos, ou seja, a Administrao tem o dever de justificar previamente seus atos, apresentando os fundamentos de fato e de direito que o conduziram a tomar determinada deciso.

Trata-se, na verdade, de uma exigncia inerente ao Estado Democrtico de Direito, pois representa um direito poltico dos cidados o conhecimento das razes que motivam o agir administrativo, bem como uma garantia de no se sujeitarem a decises arbitrrias. ilegtimo e invalidvel122 o ato inquinado de vcio de motivo, isto , que padece pela ausncia de motivao.

2.2.4 Princpio da Impessoalidade

O princpio da impessoalidade est umbilicalmente ligado ao princpio da isonomia (CF/88, art. 5, caput), sobretudo quando se trata de ingresso nos quadros da administrao pblica ou mesmo da exigncia de licitao para permisses e concesses de servio pblico, por ser este o nico meio para que todos possam disputar o acesso em igualdade de condies. Seu fundamento jurdico repousa no caput do artigo 37 da Constituio de 1988, sem contar que se todos so iguais perante a lei (artigo 5, caput) nada mais bvio que todos serem iguais perante a Administrao.

121

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 110. 122 Idem. ibidem. p. 113; ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 92.

64 Discorrendo sobre o mencionado princpio, Celso Antnio Bandeira de Mello esclarece que nele se traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguies so tolerveis.123

Administrao incumbe gerir e zelar pelo interesse pblico, no podendo deste dispor indiscriminadamente. Por essa razo, seus atos devem refletir um tratamento isonmico para que todos os administrados tenham as mesmas oportunidades, o que s possvel mediante conduta impessoal.

Como se depreende do exposto perceptvel o desdobramento da impessoalidade no princpio do concurso pblico, o qual consiste nas palavras de Gustavo Magalhes...
... na exigncia constitucional de prvia aprovao em processo seletivo externo, de acesso amplo, em que os candidatos so avaliados objetivamente segundo critrios de mrito, para que somente aps seja permitida a admisso de pessoal em carter permanente no servio pblico.124

Desse modo, o princpio do concurso pblico, alm de primar pela impessoalidade e pelo zelo para com a isonomia entre os administrados, atua tambm como importante meio de garantir a eficincia no servio pblico, j que so aprovados os candidatos mais aptos a satisfazer o desempenho da funo.

Registre-se, por oportuno, que o princpio da impessoalidade comporta excees autorizadas constitucionalmente, por exemplo, no inciso IX do artigo 37, que consiste na possibilidade de contratao direta e por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, nos moldes da Lei n 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que ser objeto de anlise no captulo 3.

123

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 114. 124 MAGALHES, Gustavo Alexandre. Contratao temporria por excepcional interesse pblico: aspectos polmicos. So Paulo: LTr, 2005, p. 96.

65 2.2.5 Princpio da Moralidade Administrativa

A essncia deste princpio est no dever imposto Administrao de atuar sempre pautada pela tica, o que implica dizer que tal princpio possui estreita ligao com a lealdade e a boa-f, vetores indispensveis de todo agir da Administrao. Ademais, o princpio da moralidade exige a probidade administrativa, isto , que os agentes e autoridades pblicas devam atuar orientados por padres comportamentais em que reinem valores como a lealdade, a imparcialidade, a honestidade e a probidade, enfim, direcionando a conduta para a boa administrao sem desprezar o elemento tico.125

Cumpre ressaltar que no se trata da exaltao da moral comum, mas de valores morais juridicamente resguardados. Desse modo, o princpio jurdico da moralidade administrativa ser havido como transgredido quando houver violao a uma norma de moral social que traga consigo menosprezo a um bem juridicamente valorado.126 Acreditamos que a moral comum e os bons costumes justamente por se tratarem de conceitos imprecisos so muito relativos, razo pela qual no podem servir como parmetros para dimensionar a ofensa ao princpio da moralidade.

A moralidade to relevante que mereceu tratamento jurdico em diversas passagens. No caput do artigo 37 da Constituio de 1988 est sua consagrao como princpio norteador das condutas dos entes administrativos, sendo ratificado infraconstitucionalmente pelo caput do artigo 2 da Lei n. 9.784/99.

125

MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. So Paulo: Saraiva, 2001, p.

43.
126

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 120. Em sentido contrrio: Mesmo os comportamentos ofensivos da moral comum implicam ofensa ao princpio da moralidade administrativa. (...) Em resumo, sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da Administrao ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e equidade, a idia comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa. (grifos no original). DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 74.

66 J o inciso V do artigo 85 constitucional estabelece que atentar contra a probidade na administrao crime de responsabilidade do Presidente da Repblica, sujeito destituio do cargo. O texto constitucional prev tambm a possibilidade de qualquer cidado propor ao popular que vise anular ato lesivo moralidade administrativa, consoante inciso LXXIII do artigo 5.

Ainda no mbito constitucional, o 4 do artigo 37 enfatiza que os atos de improbidade administrativa dos servidores pblicos importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

A fim de regulamentar este dispositivo da Constituio foi editada a Lei n 8.429, de 02 de junho de 1992, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa. De acordo com seu contedo, a improbidade administrativa caracterizada por atos que acarretam enriquecimento ilcito (art. 9); que causam prejuzo ao errio (art. 10), bem como aqueles que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11). Para cada conduta, h previso de penalidades, tais como suspenso de direitos pblicos, pagamento de multa civil, proibio de contratar com o Poder Pblico, independentemente de sanes penais, civis e administrativas.127

Vale lembrar que, para os fins propostos nesta dissertao, o princpio da moralidade administrativa est relacionado lisura que o administrador pblico deve ter no exerccio da funo que lhe compete, devendo atentar sempre para as exigncias legais e princpios que direcionam a prtica de cada ato administrativo, em especial quando contrata trabalhadores em carter excepcional.

Acreditamos que todos esses princpios que envolvem e direcionam o agir da Administrao Pblica convergem para o que se tem chamado direito fundamental boa administrao pblica, que nos dizeres de Juarez Freitas...
127

Esta lei ser objeto de estudo no captulo 4 quando for abordada a punio da autoridade responsvel pela contratao reputada nula.

67 ... trata-se do direito fundamental administrao pblica eficiente e eficaz, proporcional cumpridora dos seus deveres, com transparncia, motivao, imparcialidade e respeito moralidade, participao social e plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. A tal direito corresponde o dever de a administrao pblica observar, nas relaes administrativas, a cogncia da totalidade dos princpios constitucionais que a regem.128 (grifos no original). Em face do exposto, resta evidente a relevncia dos princpios constitucionais como guias para que o exerccio da funo administrativa esteja sempre em sintonia com a sua finalidade primordial o interesse pblico.

128

FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa Administrao Pblica. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 22.

68 3 Sujeitos do Direito Administrativo

A anlise da estrutura da Administrao Pblica no Brasil, bem como da classificao do vnculo entre Estado e os seus agentes, um requisito indispensvel para o objetivo proposto neste captulo que consiste em identificar os sujeitos ativo e passivo da relao objeto deste estudo.

3.1 Estrutura Administrativa do Estado

As atividades administrativas podem ser prestadas diretamente, de forma centralizada, pela prpria pessoa do Estado por meio de seus rgos ou indiretamente, descentralizando129 algumas atividades que lhes so inerentes por meio de sua transferncia a particulares ou pela criao de outras pessoas para desempenh-las, atribuindo a algumas a personalidade jurdica de direito pblico e a outras de direito privado.

Os rgos pblicos so unidades abstratas que sintetizam os vrios crculos de atribuies do Estado130, ou seja, so meras reparties de atribuies desprovidas de personalidade jurdica. Por essa razo, o Estado e seus rgos

129

Oportuno lembrar a diferena entre descentralizao e desconcentrao. A descentralizao consiste na transferncia pelo Estado do exerccio de algumas de suas atividades a outras pessoas jurdicas, de tal forma que ele Estado atua indiretamente. J a desconcentrao administrativa consiste na distribuio, no interior do prprio Estado, de diversos encargos de sua alada, isto , o Estado atua diretamente por meio de seus rgos, apesar da diviso de competncias que pode ser feita em razo da matria (e.g. Ministrio da Educao, da Sade), do grau de responsabilidade decisria (e.g. diretor de Departamento, chefe de Seo) ou por critrio geogrfico (por exemplo, delegacia regional de Ensino em Minas Gerais). De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello, na desconcentrao mantido o liame unificador da hierarquia, isto , do vnculo de autoridade que une rgos e agentes, atravs de escales sucessivos, numa relao de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno; ao passo que na descentralizao no h vnculo hierrquico entre a Administrao Central e a pessoa estatal descentralizada, mas sim controle, entendido este como poder que a Administrao Central tem de influir sobre a pessoa descentralizada. Assim, enquanto os poderes do hierarca so presumidos, os do controlador s existem quando previstos em lei e se manifestam apenas em relao aos atos nela indicados. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 150-151). 130 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 140. (grifos no original).

69 se exprimem por meio de seus agentes, isto , pessoas fsicas que atuam justamente como transmissoras da vontade estatal.131

Vamos nos abster de classificar os rgos estatais por dois motivos: primeiro porque a divergncia de critrios adotados pela doutrina administrativista no permite que exista uma classificao unnime132; segundo porque tal proceder seria suprfluo para os propsitos desta dissertao.

O artigo 1 da Constituio de 1988 estampa o carter federativo do qual se reveste a Repblica brasileira, composta pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal. Pode-se dizer que tal organizao possui um aspecto vertical e outro horizontal. O primeiro consiste na Administrao Federal, na Estadual, na do Distrito Federal e na Municipal. J no plano horizontal, tem-se a Administrao direta e a indireta, sendo que esta configurao se aplica tambm quele primeiro aspecto.

Considerando que cabe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer suas respectivas organizaes133, analisaremos apenas a estrutura organizacional da Unio, a qual j havia sido incorporada ao ordenamento jurdico ptrio pelo Decreto-lei n 200, de 25.02.67.

De acordo com o referido Decreto-lei, a administrao federal compreende: a administrao direta, isto , dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos ministrios (art. 4, I); e a administrao indireta composta por entidades dotadas de personalidade jurdica prpria (art. 4, II).

131

Trata-se da Teoria da Imputao, segundo a qual o querer e o agir dos agentes so diretamente imputados ao Estado, que se manifesta por seus rgos. 132 Tal divergncia pode ser aferida em: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 141-142; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008, pp. 482-483. 133 Entendemos que esta competncia autorizada pela leitura conjunta do caput do artigo 18 (que trata da organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil e estabelece a autonomia da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios); do caput do artigo 34 (que prev a no interveno da Unio nos Estados e no Distrito Federal), e do caput do artigo 35 (que prev a no interveno do Estado em seus Municpios, nem da Unio nos Municpios localizados em Territrio Federal), todos da Constituio de 1988.

70 As categorias de entidades que compem a administrao indireta so, nos termos do inciso II do artigo 4, as autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas. Tais entidades vinculam-se ao ministrio em cuja rea de competncia estiver enquadrada sua principal atividade ( nico do artigo 4).

Nos termos do inciso I do artigo 5 do Decreto-lei n 200, autarquia o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receitas prprios, para executar atividades tpicas da administrao pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. Procedem as crticas doutrinrias134 de que este enunciado normativo impreciso, haja vista que no h como o seu intrprete identificar a essncia da natureza autrquica que a personalidade de Direito Pblico. Isto relevante porque justamente pelo fato de serem dotadas da mencionada personalidade que as autarquias podem ser titulares, e no meras exercentes, de interesses pblicos.

Ademais, e neste ponto ratificamos o teor do Decreto-lei, as autarquias tm liberdade administrativa, cujas balizas esto na lei que as criou (alis, s podem ser criadas e extintas por lei); no se subordinam a nenhum rgo do Estado (apenas so controladas pela Administrao Central, via superviso ministerial, a fim de se garantir os objetivos pblicos que autorizaram sua criao); seus recursos e patrimnios so prprios, sendo suas gestes financeira e administrativa descentralizadas.

Diante de tamanha autonomia, nada mais bvio que perante terceiros as autarquias so responsveis pelos prprios comportamentos. A

134

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 160.

71 responsabilidade do Estado, em relao a eles, apenas subsidiria.135 Tal responsabilidade decorre do 6 do artigo 37 da Constituio da Repblica.

Nas relaes com terceiros, as autarquias gozam das mesmas prerrogativas genricas da Administrao Direta, pois so pessoas jurdicas de Direito Pblico. Por isso se diz que seus atos so administrativos, possuindo presuno de legitimidade, exigibilidade e executoriedade.

No tocante fundao pblica, o Decreto-lei n 200 a define como entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes (art. 5, IV).

Tambm padece de impropriedade esse conceito legal, especificamente no que se refere natureza jurdica (pblica ou privada) da fundao. H opinies divergentes na doutrina136, mas concordamos com Celso Antnio Bandeira de Mello quando afirma que se trata de pessoa jurdica de Direito Pblico. Segundo o autor, uma leitura atenta da Constituio brasileira extirpa qualquer dvida:
...a Constituio, ao se referir especificamente aos servidores das fundaes pblicas, deixou claro que as considerava como pessoas de Direito Pblico, pois determinou que seus servidores, tanto como os da Administrao direta e autrquica (art. 37, XI), ficariam submetidos ao mesmo teto remuneratrio (isto , aos subsdios dos Ministros do STF). Ou seja, ao contrrio do que fez para pessoas de Direito Privado da Administrao indireta (sociedades de economia mista e empresas pblicas), no levou em conta, para incluso neste
135

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 161. 136 ... pode-se definir a fundao instituda pelo poder pblico como o patrimnio, total ou parcialmente pblico, dotado de personalidade jurdica, de direito pblico ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto-administrao e mediante controle da Administrao Pblica, nos limites da lei. (grifos nossos). DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008, pp. 413-414.

72
limite, o fato de receberem ou no de Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios recursos para custeio em geral ou para despesas de pessoal (art. 37, 9).137

Este no o nico argumento constitucional que atesta a natureza pblica da fundao. O artigo 38, por exemplo, estabelece as mesmas disposies legais, quando do exerccio de mandato eletivo, tanto aos servidores da administrao direta e autrquica quanto aos da fundao, deixando evidente que essas trs pessoas jurdicas possuem a mesma natureza.138

De toda essa interpretao constitucional resulta que o inciso XIX do artigo 37, embora fale em criao de autarquia por lei e de autorizao legal para criao de fundao, no suficiente para atestar a natureza privada das fundaes.

J a empresa pblica, segundo o Decreto-lei n 200, pessoa jurdica de direito privado, dotada de patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito (art. 5, II).

Mais uma vez a definio normativa criticvel e aqui por duas razes: a uma porque no so empresas pblicas apenas as que se constituem de capital integralmente da Unio; a duas porque no so constitudas para

necessariamente explorarem atividade econmica.

Quanto primeira observao, cumpre esclarecer que o artigo 5 do Decretolei n 900, de 29/09/69, que alterou vrios dispositivos do Decreto-lei n 200, prev a participao, no capital da empresa pblica, de outras pessoas jurdicas de direito pblico interno, bem como de entidades da administrao indireta da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
137

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 184. 138 Reforando esta ideia, cite-se mais um exemplo extrado do texto constitucional: Art. 22. compete privativamente Unio legislar sobre: XXVII: normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.173, 1, III. (grifos nossos).

73 Em relao ao fato de serem constitudas para explorao de atividade econmica, faz-se mister advertir que, consoante determinao constitucional art. 173 , a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo. Ademais, a leitura do caput e incisos II e IV do artigo 170 da Constituio tambm sinaliza que a explorao de atividade econmica tpica da iniciativa privada, atribuindo-se ao Estado apenas em carter excepcional.

Isto significa que ao se referir explorao de atividade econmica o enunciado normativo o fez para indicar que a atividade desenvolvida pelas empresas pblicas se efetua mediante prestaes remuneradas, e no com o propsito de traar uma linha divisria entre servio pblico e explorao de atividade econmica.139

Tecidas essas ponderaes, concordamos com Celso Antnio Bandeira de Mello, ao sustentar que a empresa pblica federal criada por autorizao legal para atuar como instrumento de ao do Estado, submetendo-se, por essa razo a regras especiais, embora dotada de personalidade jurdica de Direito Privado, constituda sob quaisquer das formas admitidas em Direito, e possui capital formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Pblico interno ou de pessoas de suas administraes indiretas, com predominncia acionria da esfera federal.140

Interessa registrar, ainda, o conceito de sociedade de economia mista, que, nos termos do art. 5, inciso III do Decreto-lei n 200, consiste na entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, Unio ou entidade da administrao indireta.
139

Do contrrio, haveria uma impropriedade gravssima como, por exemplo, no caso da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, que uma empresa pblica prestadora de servios pblicos de competncia exclusiva da Unio (CF, art. 21, X).( BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 190191). 140 Idem. ibidem. p. 187.

74 Em respeito ao prprio Direito brasileiro e para evitar equvocos, esta definio normativa tambm carece ser reelaborada com a excluso da referncia explorao de atividade econmica, haja vista que alm das sociedades que atuam nesta condio, h prestadoras de atividades pblicas em geral, de servios ou de obras pblicas.141

Empresas

pblicas

sociedades

de

economia

mista,

apesar

das

peculiaridades de cada uma, possuem muita semelhana no tocante disciplina jurdica que as rege, a comear pela similitude de suas respectivas naturezas jurdicas como esclarece Celso Antnio Bandeira de Mello...
... so, fundamentalmente e acima de tudo, instrumentos de ao do Estado. O trao essencial caracterizador destas pessoas o de se constiturem em auxiliares do Poder Pblico; logo, so entidades voltadas, por definio, busca de interesses transcendentes aos meramente privados.142

Outra semelhana reside na duplicidade de espcies de ambas as pessoas jurdicas, isto , h dois tipos de empresas pblicas e sociedades de economia mista: as que exploram atividade econmica, em carter excepcional (CF, art. 173) e as prestadoras de servios pblicos.

Em se tratando do regime jurdico, no h dvida que quando tais personalidades atuam na prestao de servios pblicos so regidas por princpios e regras norteadores do Direito Pblico.

No caso de explorarem atividade econmica, o inciso II do pargrafo 1 do artigo 173 da Constituio estabelece a sujeio de tais pessoas ao regime jurdico prprio das empresas privadas. Entretanto, decorre naturalmente da leitura conjugada de alguns dispositivos constitucionais143 que tanto as empresas pblicas quanto as sociedades de economia mista sujeitam-se a
141

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 192-193. 142 Idem. ibidem. p. 194. 143 Por exemplo: artigo 37 caput (submisso aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia); inciso II (exigncia de contratao mediante concurso pblico); inciso XVII (proibio de acumular cargos pblicos); inciso XIX (necessidade de lei que autorize sua criao), art. 173, 1, III (exigncia de licitao), dentre outros.

75 disposies peculiares, as quais no se aplicam s demais pessoas jurdicas de Direito Privado. Logo, houve uma impreciso tcnica por parte do legislador ao redigir o inciso em comento.

Ainda em relao estrutura administrativa do Estado, interessa destacar que em se tratando de regime de pessoal, o vnculo existente entre servidores144 e a administrao direta, as autarquias e as fundaes pblicas institucional (estatutrio) e por fora do artigo 39 da Constituio da Repblica rege-se pela Lei n 8.112, de 11/12/90, que dispe sobre o Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais.145

J o regime de pessoal nas empresas pblicas e sociedades de economia mista o da Consolidao das Leis do Trabalho, em ateno ao disposto no artigo 182 do Decreto-lei n 200 e tambm em decorrncia da personalidade de Direito Privado e, particularmente no caso das exploradoras de atividade econmica, por imposio do inciso II do 1 do artigo 173 da Constituio.

Ressalte-se, como j destacado acima, que no h como se pretender que o Direito Privado seja aplicado integralmente s relaes estabelecidas pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista, em face das

peculiaridades que a prpria Constituio da Repblica lhes imps.

Desse modo, as relaes internas dessas personalidades comportam a aplicao de alguns dispositivos do regime estatutrio, como a observncia ao
144 145

Essa terminologia ser estudada no tpico sobre a classificao dos agentes pblicos. O artigo 39 da Constituio, antes de ser modificado pela Emenda Constitucional n 19/98, estabelecia que A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito da sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. Contudo, a citada Emenda alterou a redao do artigo para: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. Com isso, permitiu-se afastar o regime estatutrio da Administrao direta, autrquica e fundacional, o que causou algumas mudanas, e.g., o abandono parcial do regime da Lei n. 8.112/90 pela Unio, promovido pelo advento da Lei n. 9.962/2000 (disciplina o regime de emprego pblico do pessoal da Administrao federal direta, autrquica e fundacional, cuja relao de trabalho passou a ser regida pela CLT). O Supremo Tribunal Federal, por meio da medida liminar na ADI 2.135-4, em 02.08.2007, suspendeu a eficcia do caput do artigo 39 e, assim, voltou a vigorar, com efeitos ex nunc, a regra do regime jurdico nico. A esse respeito, consultar: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI n. 2.135-4/DF, Relator Ministro Nri da Silveira, DJ 07.03.2008. Disponvel em: http://stf.jus.br . Acesso em 07.05.2010.

76 limite de remunerao (art. 37, XI), a possibilidade de sano por improbidade administrativa (art. 37, 4 e Lei n 8.429/92, art. 1), bem como a vedao de acmulo remunerado de outro emprego, funo ou cargo (art. 37, XVII).

Essa anlise da estrutura organizacional da Administrao Pblica e principalmente as consideraes tecidas acerca do seu regime de pessoal nos do suporte para a abordagem, na sequncia, da classificao dos agentes pblicos.

3.2 Agentes Pblicos: classificao no Direito brasileiro

Proceder classificao dos agentes pblicos fundamental para o desenvolvimento do tema proposto, pois todas as crticas e sugestes que se pretende enderear situao que envolve a nulidade da relao de trabalho com a Administrao Pblica dependem da precisa identificao do seu sujeito.

Por isso, como lembra Celso Antnio Bandeira de Mello, a noo de agente pblico no construo sistemtica de carter meramente acadmico, mas tem repercusso no ordenamento jurdico positivo, seja para reconhecer o sujeito passivo de um mandado de segurana, seja para identificar os sujeitos que se submetem s sanes por improbidade administrativa.146

A doutrina brasileira apresenta diversidade de classificaes para os agentes pblicos, sendo interessante colacionar o entendimento de alguns

administrativistas clssicos.

Hely Lopes Meirelles assinala que agentes pblicos so todas as pessoas fsicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exerccio de alguma funo estatal.147 Segundo o autor, cinco espcies compem esse gnero:

146

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 246-247. 147 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 75.

77 agentes polticos, agentes administrativos, agentes honorficos, agentes delegados e agentes credenciados.

Sob

esta

tica,

supracitado

autor

destaca

da

espcie

agentes

administrativos as seguintes subespcies: a) servidores pblicos investidos em cargos ou empregos pblicos, cuja investidura depende de aprovao prvia em concurso pblico; b) os servidores pblicos nomeados para funes de confiana e cargos em comisso; c) os servidores temporrios contratados na forma do inciso IX do art. 37 da Constituio da Repblica.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por sua vez, entende que agente pblico toda pessoa fsica que presta servios ao Estado e s pessoas jurdicas da Administrao Indireta. De acordo com a autora, da leitura que se faz da Constituio de 1988 aps a Emenda Constitucional 18/98 resultam quatro categorias de agentes pblicos: agentes polticos, servidores pblicos, militares e particulares em colaborao com o Poder Pblico.148

Servidores pblicos, consoante Maria Sylvia Zanella Di Pietro, so as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Indireta, com vnculo empregatcio e mediante remunerao paga pelos cofres pblicos. Nesta esteira, tal categoria compreende os servidores estatutrios (sujeitos ao regime estatutrio e ocupantes de cargos pblicos), os empregados pblicos (contratados sob o regime da legislao trabalhista e ocupantes de emprego pblico) e os servidores temporrios (contratados por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico e exercem funo, sem estarem vinculados a cargo ou emprego pblico).149

Para Celso Antnio Bandeira de Mello, a expresso agentes pblicos...

148

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 485. 149 Idem. ibidem. pp. 487-488. Registre-se que a autora utiliza a expresso servidor de fato para se referir queles que, embora agindo de boa-f, possuem com o Estado um contrato de trabalho irregular, configurando uma relao jurdica viciada em virtude de inobservncia, por parte da Administrao Pblica, dos requisitos legais para a sua constituio. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 226).

78
... a mais ampla que se pode conceber para designar genrica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Pblico como instrumentos expressivos de sua vontade ou ao, ainda quando o faam apenas ocasional ou episodicamente.150 (grifos no original).

Este doutrinador leciona que existem dois requisitos que caracterizam a figura do agente pblico: um deles objetivo e consiste na natureza estatal da atividade desempenhada; o outro subjetivo e corresponde investidura em referida atividade.151

A partir da, Celso Antnio Bandeira de Mello dividiu os agentes pblicos em trs grandes grupos, que comportam subdivises. No primeiro esto os agentes polticos; o segundo compe-se pelos servidores estatais, abrangendo servidores pblicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; no terceiro grupo se enquadram os particulares que atuam em colaborao com o Poder Pblico.152

Agentes polticos so os titulares de cargos ligados estrutura polticoorganizacional do pas, ou seja, so aqueles que possuem um vnculo de natureza poltica com o Poder Pblico em virtude de terem sido eleitos por sufrgio universal, sendo, portanto, exercentes de mandatos. Por isso se diz que sua relao jurdica com o Estado de natureza institucional, descendendo seus direitos e deveres da Constituio e das leis.

So agentes polticos os Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal e seus respectivos vices, os Ministros e Secretrios de Estado, senadores, deputados e vereadores. Portanto, sua forma de investidura a eleio, exceto para Ministros e Secretrios, que so de livre escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos pblicos mediante nomeao.

150

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 244. 151 Idem. ibidem. p. 245. 152 Idem. ibidem. p. 247.

79 Quanto segunda modalidade os servidores estatais , faz-se imperioso esclarecer que tal designao, na atualidade, parece ser a mais apropriada, haja vista que, a partir da Emenda Constitucional 19/98 (que substituiu o ttulo Dos Servidores Pblicos Civis por Dos Servidores Pblicos) restou evidente que a expresso servidor pblico envolve apenas os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurdicas de Direito Pblico, excluindo-se os empregados das entidades da Administrao indireta de Direito Privado. Logo, o gnero servidor estatal comporta duas espcies: os servidores pblicos e os servidores das pessoas governamentais de Direito Privado.153

Servidor pblico, portanto, na concepo de Celso Antnio Bandeira de Mello, quem mantm vnculo de trabalho profissional com a Administrao Direta, autarquias ou fundaes de Direito Pblico, integrados em cargos ou empregos.

Compreende, assim, duas subespcies: servidores titulares de cargos pblicos e servidores empregados das pessoas jurdicas de Direito Pblico. Dentre esses servidores empregados esto, segundo o autor, os contratados nos termos do inciso IX do artigo 37 da Constituio, sob vnculo trabalhista e regime jurdico especfico previsto na Lei n 8.745/93.154

J os servidores das pessoas governamentais de Direito Privado so os empregados de empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes de Direito Privado institudas pelo Poder Pblico, os quais estaro todos, obrigatoriamente, sob regime trabalhista.155

A terceira modalidade de agentes pblicos envolve os particulares em atuao colaboradora com o Poder Pblico, que so pessoas alheias intimidade do aparelho estatal, mas que exercem funo pblica. Nesta categoria esto os requisitados para prestar atividade pblica (como os jurados); os contratados por locao civil de servios (por exemplo, um advogado ilustre para
153

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 248. 154 Idem. ibidem. pp. 249-250. 155 Idem. ibidem. p. 250.

80 sustentao oral perante Tribunais); os delegados de funo ou ofcio pblico (como os notrios e registradores), dentre outros.156

Ao analisarmos essas classificaes que acabamos de descrever, conclumos que, na verdade, s possvel dizer que uma classificao procedente se for traada, antes, uma linha do tempo referente s modificaes legislativas pertinentes a este assunto. Isto porque cada estgio temporal comporta uma classificao, por isso no se pode dizer que esta ou aquela classificao est correta ou incorreta, mas que apenas compatvel ou no com o contexto legislativo de determinado lapso temporal.

Esta linha cronolgica comea em 1988 com a promulgao da Constituio da Repblica. No caput do artigo 39 constava A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. (grifos nossos).

No inciso IX do artigo 37 consta que a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, que consiste em situao excepcional, j que, em regra, a investidura em cargo ou emprego pblico depende de prvia aprovao em concurso pblico (inciso II do artigo 37).

J o artigo 173, 1, inciso II, prev, tambm em carter excepcional, a explorao de atividade econmica pelo Estado por meio da Administrao Indireta composta pelas pessoas jurdicas de Direito Privado (empresas pblicas e sociedades de economia mista), sendo que em tais casos h sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios.

Em 11 de dezembro de 1990, foi editada a Lei n 8.112, dispondo sobre o Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, das autarquias e das
156

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 251.

81 fundaes pblicas federais. Nos termos do artigo 2 desta lei, servidor a pessoa legalmente investida em cargo pblico, sendo este considerado, nos termos do artigo 3, o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional, sendo criado por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso.

Em 9 de dezembro de 1993, foi aprovada a Lei n 8.745 para regular aquele inciso IX do artigo 37 da Constituio, que trata da contratao por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico, no mbito da Administrao Federal direta, das autarquias e das fundaes pblicas. O seu artigo 11 estabelece que ao pessoal contratado nos termos desta lei aplica-se o disposto em diversos artigos da Lei n 8.112/90 (por exemplo, gratificao natalina, adicional por servio extraordinrio, frias).157

At aqui, os servidores da Administrao Direta, das autarquias e das fundaes pblicas, incluindo o pessoal contratado nos termos da Lei n 8.745/93, eram estatutrios e os da Administrao Indireta com personalidade de Direito Privado exploradora de atividade econmica eram empregados pblicos. (grifos nossos).

Em 4 de junho de 1998, a Emenda Constitucional 19 alterou a redao do caput do artigo 39 que passou a vigorar assim: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos

respectivos Poderes. Com isso, permitiu-se afastar o regime jurdico nico (estatutrio - Lei n. 8.112/90) da Administrao direta, autrquica e fundacional.

Como consequncia foi editada a Lei n 9.962, em 22 de fevereiro de 2000, para disciplinar o regime de emprego pblico do pessoal da Administrao federal direta, autrquica e fundacional. Dispe o caput do seu artigo 1 que o
157

Reservamos tpico especfico deste captulo para tecer algumas consideraes acerca da mencionada lei.

82 pessoal admitido para emprego pblico na Administrao federal direta, autrquica e fundacional ter sua relao de trabalho regida pela Consolidao das Leis do Trabalho e legislao trabalhista correlata. (grifos nossos).

Prossegue o texto legal prevendo a possibilidade de leis especficas disporem sobre a criao de tais empregos, bem como sobre a transformao dos atuais cargos em empregos ( 1, art. 1), exceto os cargos pblicos de provimento em comisso, que no so alcanados por esta lei (art. 1, 2, I, a).

Neste contexto, tanto o pessoal admitido para emprego pblico na Administrao federal direta, autrquica e fundacional (art. 1 da Lei n 9.962/2000) quanto os empregados da Administrao indireta com

personalidade de Direito Privado empresas pblicas e sociedades de economia mista tm sua relao de trabalho regida pela Consolidao das Leis do Trabalho (CF/88, art. 173, 1, II). Por outro lado, continuaram a existir aqueles servidores que ocupavam cargos e eram regidos pelo estatuto.

Quanto ao pessoal contratado para os fins previstos no inciso IX do artigo 37 da Constituio, tanto poderiam ser estatutrios por fora do artigo 11 da Lei n 8.745/93 quanto regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho, nos termos do artigo 1 da Lei n 9.962/2000, que lhe posterior.

Este cenrio perdurou at o advento da liminar parcialmente concedida, em 2 de agosto de 2007, pelo Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.135-4, que suspendeu a eficcia do caput do artigo 39 da Constituio e, com isso, resgatou, com efeitos ex nunc , a redao anterior Emenda Constitucional 19/98, ou seja, voltou a vigorar o regime jurdico nico para os servidores da Administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas.158

Como se v, a legislao sobre o regime jurdico da Administrao Direta, das autarquias e das fundaes pblicas oscila constantemente e, como a ltima
158

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI n. 2.135-4/DF, Relator Ministro Nri da Silveira, DJ 07.03.2008. Disponvel em: http://stf.jus.br . Acesso em 07.05.2010.

83 alterao decorre de medida liminar, pode acontecer nova mudana quando do julgamento definitivo da ao. Por todo o exposto, acreditamos ser mais compatvel com o cenrio atual a classificao elaborada por Celso Antnio Bandeira de Mello.159

Assim, de acordo com o critrio da atividade estatal desempenhada, os servidores estatais so divididos em dois grupos. O primeiro composto por servidores pblicos que so os integrantes de cargo ou emprego na Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, respectivas autarquias e fundaes pblicas. J no segundo grupo figuram os servidores das pessoas governamentais de Direito Privado, isto , empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes privadas institudas pelo Poder Pblico e sob o regime trabalhista.

Aquele primeiro grupo servidores pblicos se ramifica em: servidores titulares de cargos pblicos e servidores empregados das referidas pessoas. De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello160, nesta ltima subespcie est o pessoal contratado sob vnculo trabalhista para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (inciso IX do artigo 37 da Constituio e Lei n 8.745/93). (grifos nossos).

Com objetivos didticos, preferimos denominar trabalhadores pblicos esse pessoal contratado por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico, nos moldes do inciso IX do artigo 37 constitucional, regulamentado pela Lei n 8.745/93 no mbito federal.

3.3 Lei n 8.745/93: algumas consideraes relevantes

Quando discorremos sobre o princpio da impessoalidade (no captulo 2) sinalizamos que uma de suas excees autorizadas constitucionalmente est

159

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 247 e ss. 160 Idem. ibidem. pp. 249-250.

84 no inciso IX do artigo 37, que consiste na possibilidade de contratao pela Administrao Pblica por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, portanto sem os trmites do concurso pblico.

A Lei n 8.745, de 9 de dezembro de 1993, foi editada para regulamentar o mencionado dispositivo constitucional. Em seu artigo inaugural estabelece que havendo necessidade temporria de excepcional interesse pblico, os rgos da Administrao Federal direta, as autarquias e as fundaes pblicas podero efetuar contratao de pessoal por tempo determinado.

Na sequncia, define taxativamente, em rol extenso, as atividades que podem ser consideradas de necessidade temporria de excepcional interesse pblico, como assistncia a situaes de calamidade pblica e admisso de professor substituto e visitante (art. 2, incisos I e IV, respectivamente). A essas hipteses inicialmente previstas foram acrescentadas outras por diversas leis, sendo a mais recente a assistncia a emergncias em sade pblica que, por fora da Medida Provisria161 n 483, de 24 de maro de 2010, passou a ocupar o inciso II do mencionado artigo 2.

Em sua verso original, o artigo 4 da Lei n 8.745/93 estabelecia que as contrataes deveriam ser feitas por prazo determinado e improrrogvel, observados os prazos mximos que variavam de seis meses at quatro anos, conforme as situaes previstas em seus incisos.162 (grifos nossos).

Entretanto, contrariando a previso de improrrogabilidade contida no seu caput, o pargrafo nico do artigo 4 permitiu que os contratos fossem prorrogados. Esta incoerncia dentro do mesmo dispositivo legal sequer foi fundamentada pelo legislador, isto , no foram apresentadas razes que justificassem a excepcional possibilidade de prorrogao dos contratos desta natureza.

161

Disponvel na internet: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2010/Exm/Exm41MP-mpv483-10.htm. Acesso em 11.05.2010. 162 Disponvel na internet: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8745cons.htm . Acesso em 11.05.2010.

85 Tal desconexo perpetuou-se na referida lei sendo ratificada por leis posteriores, como a Lei n 10.667/2003 (que, inclusive, retirou do caput do art. 4 a palavra improrrogvel) e a Lei n 11.784/2008. Em busca de motivos que justificassem a mencionada prorrogao dos prazos dos contratos por tempo determinado, analisamos as exposies de motivos das Medidas Provisrias n 86/2002 e n 431/2008, que respectivamente foram convertidas nas leis supracitadas, mas elas no contm nada a esse respeito.163

Foi na exposio de motivos da Medida Provisria n 483/2010 que encontramos justificativas do legislador para ampliar o prazo, neste caso, das contrataes temporrias para assistncia sade das comunidades indgenas, hiptese prevista na alnea m do inciso VI do artigo 2 da Lei 8.745/93. Segundo o legislador,
... a ampliao do prazo de contratao para dois anos, com possibilidade de prorrogao, desde que o prazo total no exceda quatro anos, contribuir para a soluo, com a urgncia necessria, de situaes que tm sido severamente criticadas pelos rgos de controle e pela justia, relativas contratao precria por intermdio de organizaes no governamentais e de prefeituras municipais.164

Prossegue afirmando que hoje as contrataes realizadas com fulcro na alnea m do inciso VI do artigo 2 da Lei 8.745/93, no podem exceder o perodo de dois anos. A esse respeito argumenta que esse perodo insuficiente e que o encerramento dos contratos e a necessidade de implementar novo processo seletivo podem levar descontinuidade dos servios. Ademais, acrescenta:
... como a adaptao dos profissionais s condies de trabalho especficas da ateno sade indgena um processo demorado, quando os profissionais contratados estiverem mais adaptados s situaes, o trmino do contrato exige que novos profissionais sejam integrados ao trabalho, agravando assim o risco da descontinuidade na prestao do servio.
163

As exposies de motivos da MP 86/2002 e da MP 431/2008 esto disponveis na internet: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Exm/2002/495-MP-02.htm e http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Exm/EM-58-MP-MPV-431-08.htm . Acesso em 12.05.2010. 164 Disponvel na internet: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2010/Exm/Exm41MP-mpv483-10.htm. Acesso em 11.05.2010.

86 O que pretendemos com essa narrativa enderear crticas possibilidade de prorrogao dos contratos por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, pois entendemos que tal prtica incoerente com a natureza de exceo destes contratos em relao regra de investidura mediante aprovao em concurso pblico, consoante o texto constitucional.

Dessa forma, tanto a ausncia de justificativa quanto a exposio de motivos improcedentes como os que acabamos de descrever, so insuficientes para camuflar o carter inconstitucional dessa prorrogao, pois o que tem acontecido, na realidade, uma tentativa absurda de burlar o princpio da impessoalidade.

Ademais, s a anlise da Medida Provisria n 483/2010 que objetiva ampliar o prazo de contratao de dois anos com a prorrogao at quatro anos, j suficiente para concluirmos que um despropsito prorrogar esse prazo devido flagrante ausncia de razoabilidade da durao desses contratos, pois um concurso pblico no carece de tanto tempo para ser realizado e homologado.

Tamanho despautrio sinaliza uma abertura legal para a satisfao de interesses particulares de alguns legisladores que, fraudando o princpio da impessoalidade, podem atender o oportunismo da promessa eleitoral de empregos aos seus correligionrios.

87 4 A Proteo ao Trabalhador em face da Nulidade da Contratao pela Administrao Pblica

4.1 A Leitura do 2 do artigo 37 da Constituio de 1988

Retomando o raciocnio acerca da formalidade exigida para o ingresso na atividade administrativa, vale dizer que, a fim de reforar o carter excepcional do inciso IX do art. 37, o constituinte deixou indubitvel no 2 do mesmo artigo que a no-observncia do disposto nos incisos II e III implicar a nulidade do ato e a punio da autoridade responsvel, nos termos da lei.

Assim, haver nulidade sempre que o trabalhador for contratado a pretexto de atender uma necessidade temporria de excepcional interesse pblico, mas, na verdade, a funo realmente exercida no se qualifica nesses moldes ou, ainda, quando ocorrer a perpetuao do trabalhador nos quadros da Administrao mesmo depois de expirada a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. (grifos nossos).

preciso atentar para o fato de que o 2 do artigo 37 constitucional contm dois focos igualmente importantes: a nulidade e a punio. O primeiro afeta o universo do trabalhador embora equivocadamente 165, enquanto o segundo se dirige Administrao Pblica. Preferimos tratar tais aspectos em tpicos separados.

4.1.1 Reflexes sobre a Nulidade da Contratao de Trabalhador pelo Ente Pblico

importante recapitular que o foco desta dissertao o trabalhador contratado por prazo determinado pela Administrao pblica direta, autarquias
165

Acreditamos que, em decorrncia do princpio da segurana jurdica sob o aspecto da proteo confiana, o comando normativo do 2 do art. 37 aplica-se exclusivamente Administrao Pblica e no ao trabalhador que, de boa-f, empregou sua fora de trabalho em prol daquele.

88 ou fundaes pblicas, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, cuja autorizao consta do inciso IX do artigo 37 da Constituio de 1988, regulamentado pela Lei n 8.745/93 para o mbito federal.

A dinmica social e, consequentemente, a impossibilidade que o legislador tem de positivar categoricamente todas as situaes fticas e as respectivas condutas a serem adotadas pela Administrao Pblica, justificam dispositivos legais que possibilitem atuaes excepcionais, extraordinrias, como o caso dos contratos que, devido urgncia da necessidade e a sua transitoriedade, dispensam os trmites do concurso pblico.

Entretanto, h circunstncias que desvirtuam essa legalidade, acarretando a invalidao desses contratos. Neste sentido, identificamos, dentro do nosso objeto de pesquisa, duas hipteses: uma delas consiste na prorrogao dos contratos para alm dos prazos autorizados pela legislao, quando no mais existe o aspecto temporrio da necessidade. Na segunda hiptese, a pretexto de se tratar de um excepcional interesse pblico, o ente estatal contrata trabalhadores para atuarem em atividades que no esto relacionadas no rol taxativo da lei que autoriza esta contratao (no mbito federal, o rol est no artigo 2 da Lei n 8.745/93).

No primeiro caso, a invalidade surge posteriormente, no decorrer da relao; enquanto no segundo, ela existe desde o incio. Contudo, em ambos o desfecho legal tende a ser o mesmo: a declarao de nulidade, com efeitos ex tunc, da relao de trabalho entre a Administrao Pblica e o trabalhador contratado nestas condies, conforme dispe o 2 do artigo 37 da Constituio.

Ainda que se fale em nulidade, no se pode ignorar que tal relao existiu. No se olvide daquilo que foi dito no captulo inaugural desta dissertao: o ato administrativo tem existncia jurdica quando se encontra perfeitamente formado, por isso se diz que o conceito de perfeio no equivale ao de validade e nem a este pode ser subsumido. Portanto, invalidar significa

89 eliminar, com efeitos ex tunc ou ex nunc, um ato administrativo ou a relao jurdica por ele gerada por terem sido produzidos em dissonncia com a ordem jurdica.166

Ademais, partimos do pressuposto de que o trabalhador, desde o incio, agiu de boa-f e confiou na legitimidade dos atos praticados pela Administrao pblica que o contratou. Desse modo, no se discute a existncia do contrato, a boa-f do trabalhador, tampouco o fato de ter empenhado sua fora de trabalho em benefcio do ente pblico contratante.

Quando tal relao jurdica passa a ser questionada judicialmente, no h soluo unnime quanto ao amparo ao trabalhador. H julgados que se limitam167 a aplicar o entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, segundo o qual a contratao de servidor pblico, aps a CF/88, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS (Smula n 363).168

Entendemos que decises desta ndole priorizam somente um aspecto do 2 do artigo 37 da Constituio que a nulidade, direcionada apenas para os reflexos na vida do trabalhador, e acabam respaldando este tipo de atuao do ente pblico por no lhe responsabilizar pelo ato administrativo irregular.

Na contramo esto outros julgamentos que, baseados no valor social do trabalho e na dignidade da pessoa humana, extrapolam o texto constitucional
166

Neste sentido: ZANCANER, Weida. Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, pp. 123-124. 167 Neste sentido: Apelao Cvel com Reviso n 709.743-5/8-00 Acrdo 02305117, Rel. Desembargador Sergio Gomes, j. 22.04.2009. Tribunal de Justia de So Paulo. Disponvel na internet: http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/resultadoCompleta.do . Acesso em 17.05.2010; Recurso de Revista n 53800-41.2005.5.04.0232, Rel. Min. Emmanoel Pereira. j. 04.06.2008. Tribunal Superior do Trabalho. Disponvel na internet: http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/. Acesso em 17.05.2010. Vale lembrar que a Justia Comum competente para julgar os contratos dos trabalhadores regidos pelo estatuto e a Justia do Trabalho julga os contratados pelo regime da CLT. 168 Esta Smula objeto de crticas em tpico especfico deste captulo.

90 para reconhecer o vnculo de trabalho e ignorar a nulidade da contratao. o que se nota, por exemplo, em acrdos proferidos no Tribunal Regional do Trabalho Paranaense, cujas ementas merecem ser transcritas:
CONTRATAO SEM CONCURSO PBLICO. CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO. A despeito da norma proibitiva contida no artigo 37, 2, da Constituio, deve ser reconhecida a eficcia jurdica do contrato de trabalho entre o trabalhador e o rgo da Administrao Pblica que o contrata ao arrepio da regra do artigo 37, II, da Constituio. Do contrrio, estar-se- lesando direitos de cunho social do empregado, como o reconhecimento do tempo de servio junto Previdncia Social e por estar o empregador, neste caso, desobrigado do recolhimento das contribuies ao FGTS e Seguridade Social. Trata-se de irregularidade perpetrada pela Administrao Pblica, a que no deu causa o trabalhador, por ser presumida a sua boa-f. Se de um lado foram violados princpios de extrema importncia legalidade, moralidade e publicidade de observncia obrigatria pelo administrador pblico, no se pode descurar que o reconhecimento da nulidade culminaria por pisotear princpios constitucionais outros, tambm de tamanha importncia, como a dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho e o direito previdncia social. 169 (grifos nossos).

Neste mesmo sentido:

SERVIDOR PBLICO. CONTRATAO IRREGULAR. RESPONSABILIDADE. A contratao de professores pelo Estado, para o desempenho de atividade essencial e permanente, sem a observncia do requisito constitucional do concurso pblico (art. 37, II, CF) e margem do regime nico institudo para os seus servidores, constitui ato administrativo ilcito ou irregular, mas que no pode ser debitado ao trabalhador que desenvolve atividade lcita e transfere-lhe a contento os servios contratados. No pode o Estado, assim, invocar a ilegalidade do ato, para eximir-se das obrigaes trabalhistas decorrentes do contrato.170 (grifos nossos).

169

TRT-PR-RO-13608/94, Acrdo n 03422/96, 5 Turma, Rel. Juvenal Pedro Cim. O inteiro teor do acrdo foi gentilmente fornecido pelo Servio de Arquivo e Documentao do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio e est disponvel no anexo desta dissertao. 170 TRT-PR-RO-10086/93, Acrdo n 15216/94, 3 Turma, Rel. Joo Orestes Dalazen. O inteiro teor do acrdo foi gentilmente fornecido pelo Servio de Arquivo e Documentao do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio e est disponvel no anexo desta dissertao.

91 Concordamos que diante da incontestvel existncia da relao entre o trabalhador e a Administrao Pblica, com a consequente disposio da fora de trabalho, que irrecupervel, em benefcio do contratante, no a melhor soluo simplesmente julgar o contrato nulo e deixar desamparado o trabalhador que sempre agiu de boa-f e confiante na legitimidade dos atos administrativos, como procedem aqueles que aplicam a Smula n 363 do Tribunal Superior do Trabalho.

Por outro lado, entendemos tambm no ser possvel o reconhecimento do vnculo trabalhista ignorando-se solenemente a determinao constitucional de nulidade. Se do ponto de vista social parece ser a soluo mais adequada, formalmente uma atitude, no mnimo, inconstitucional.

Desse modo, no tocante ao aspecto de proteo ao trabalhador, parece-nos que a soluo mais adequada intermediria a estas supracitadas. No razovel declarar a nulidade com efeitos ex tunc, ignorando a existncia da relao de trabalho e seus reflexos na vida do trabalhador, alm dos benefcios auferidos pelo ente pblico. Todavia, no h como desprezar a fora normativa do dispositivo constitucional que trata da nulidade para reconhecer o vnculo empregatcio.

Assim, acreditamos que o ato administrativo contratao deve ser declarado invlido, mas com efeitos ex nunc, preservando-se a relao ftica e resguardando os direitos do trabalhador at a data desta declarao, que serve, portanto, para colocar fim ao contrato. A esse respeito, julgamos que a soluo legal est no 6 do artigo 37 da Constituio, o que ser objeto de anlise em tpico especfico deste captulo.

4.1.2 Parte final do 2 do art. 37 CF/88: a punio da autoridade responsvel

O texto constitucional estatui que, em regra, a investidura em cargo ou emprego pblico se faz mediante aprovao prvia em concurso pblico e o

92 seu descumprimento implica em nulidade do contrato e punio da autoridade responsvel pela contratao. Interessa-nos, neste tpico, analisar os aspectos da mencionada punio.

Ao discorrermos, no primeiro captulo, sobre a responsabilidade do Estado, constatamos que a leitura do 6 do artigo 37 da Constituio brasileira deixa claro que a modalidade objetiva atua como regra no sistema jurdico ptrio. Naquela ocasio registramos tambm que, pela Teoria da Imputao, no se divorcia o Estado da vontade e ao dos seus agentes pblicos, como se um fosse representado e o outro representante, de tal modo que os atos praticados por estes so diretamente imputados quele.

No tocante ao regressiva do Estado em face do agente pblico responsvel pela contratao nula, Celso Antnio Bandeira de Mello sustenta que o Poder Pblico dificilmente a mover. As razes apontadas pelo autor so vrias, dentre elas: solidariedade com o subalterno que muitas vezes age com o respaldo do superior; o constrangimento causado pela dualidade de aes em que deve atuar de forma antagnica, pois ao ser acionado pelo lesado, o Estado se defende alegando inexistir a causalidade, sustentado a regularidade da conduta e, depois, na ao regressiva tem que negar tudo isso e proclamar o oposto.171

Por essa razo, entende o doutrinador supracitado que o trabalhador lesado pode acionar tanto a Administrao quanto o agente pblico responsvel pela nulidade contratual, pois, do contrrio, ao invs de desestimular o mau servidor a agir com dolo, negligncia, imprudncia ou impercia, estimula-o a proceder como bem queira, pois o coloca a salvo das conseqncias dos seus atos.172

A este respeito, entendemos que no h impedimento legal para que o lesado acione diretamente o agente pblico. Contudo, a prpria Constituio atribui ao

171

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 1040. 172 Idem. ibidem. p. 1041.

93 Estado esta responsabilidade de forma objetiva e, por isso, acreditamos no ser razovel que o lesado chame para si o nus de provar a culpa ou dolo do agente, pois geralmente no tem condies de faz-lo. Portanto, no vemos prejuzo algum em o trabalhador que teve o contrato declarado nulo acionar somente o Estado.

Quanto questo da impunidade do agente em face da ausncia de ao regressiva proposta pelo Estado, vale lembrar que, por se tratar de um problema que envolve interesse pblico enquanto interesse da sociedade , existem mecanismos prprios para sanar tal situao.

O agente pblico que contratou em desacordo com a legislao pertinente ou, ainda, permitiu que a contratao se tornasse irregular devido s sucessivas prorrogaes para alm do permitido por lei prpria, certamente o fez sabendo que sua conduta desrespeitava a moralidade e a legalidade ou, pelo menos, pressupe-se que deveria sab-lo.

Nunca demasiado lembrar que o princpio da moralidade exige a probidade administrativa, isto , a conduta dos agentes e autoridades pblicas deve ser pautada pela tica, imparcialidade e honestidade, atentando sempre para o respeito s normas.

legislador

constituinte,

preocupado

com

probidade

dos

atos

administrativos, estatuiu no 4 do artigo 37 que a prtica de atos que resultem em improbidade administrativa importar a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

A Lei n 8.429, de 02 de junho de 1992, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, foi editada para regulamentar o citado dispositivo constitucional. Como j mencionamos no segundo captulo desta dissertao, a improbidade administrativa caracterizada por atos que acarretam enriquecimento ilcito (art. 9); que causam prejuzo ao errio (art. 10), bem como aqueles que

94 atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11). Para cada conduta, h previso de penalidades, tais como suspenso de direitos pblicos, pagamento de multa civil, proibio de contratar com o Poder Pblico, independentemente de sanes penais, civis e administrativas.

Com efeito, a conduta dolosa ou culposa de admitir trabalhadores sem concurso ou mant-los nos quadros da entidade estatal mesmo sem existir a urgncia (necessidade temporria) ou o excepcional interesse pblico configura um ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da Administrao Pblica, nos termos do art. 11 da Lei supracitada.173

Cumpre salientar que o artigo em questo contm uma lista exemplificativa de tais atos, haja vista que inmeros so os princpios que regem a administrao pblica. Referindo-se aos artigos 9, 10 e 11 da Lei de Improbidade, Maria Sylvia Zanela Di Pietro ratifica este entendimento, ao sustentar que:
Embora a lei, nos trs dispositivos, tenha elencado um rol de atos de improbidade, no se trata de enumerao taxativa, mas meramente exemplificativa. Ainda que o ato no se enquadre em uma das hipteses previstas expressamente nos vrios incisos dos trs dispositivos, poder ocorrer improbidade sancionada pela lei, desde que enquadrada no caput dos artigos 9, 10 e 11. Nos trs dispositivos, aparece a descrio da infrao seguida da expresso e notadamente, a indicar a natureza exemplificativa dos incisos que se seguem. (...) A rigor, qualquer violao aos princpios da legalidade, da razoabilidade, da moralidade, do interesse pblico, da eficincia, da motivao, da publicidade, da impessoalidade e de qualquer outro imposto Administrao Pblica pode constituir ato de improbidade administrativa.174 (grifos no original).
173

Lei n 8.429, de 02 de junho de 1992: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, e notadamente (...). 174 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008, pp. 780-781. Em sentido contrrio, Marcelo Figueiredo entende excessiva a conduta do legislador infraconstitucional que acaba dizendo que ato de improbidade pode ser entendido como toda e qualquer conduta atentatria legalidade, lealdade, imparcialidade etc. Como se fosse possvel, de uma penada, equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O resultado o arbtrio. Em sntese, no pode o legislador dizer que tudo improbidade. (FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa. 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 104). Neste sentido: FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 181. Entendemos que a negligncia na gesto dos interesses pblicos

95 Desse modo, a punio a que faz referncia o 2 do artigo 37 da Constituio consiste em ressarcimento integral do dano (leia-se: correta contraprestao pelo trabalho prestado); perda da funo pblica; suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos; pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos, consoante inciso III do artigo 12 da Lei n 8.429/92.

De acordo com a lei de Improbidade Administrativa, qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade (art. 14). A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio Pblico da existncia de procedimento administrativo para apurar a prtica de improbidade e, a partir de ento, o Parquet o acompanhar (art. 15). Alis, o Ministrio Pblico, se no intervir no processo como parte, atuar, obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade (art. 17, 4).

A propsito, cumpre lembrar que a Lei Complementar n 75/93, art. 5, caput e inciso I, h dispe que o Ministrio Pblico tem como funes institucionais a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponveis, considerados, dentre outros, os seguintes fundamentos e princpios: a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio.

E mais: compete ao Ministrio Pblico promover aes necessrias ao exerccio de suas funes institucionais, em defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis,
to grave quanto a desonestidade porque tambm resulta em uma conduta sem tica e desleal com a sociedade que espera e confia na concretizao dos seus interesses. Ademais, ao eximir a conduta culposa (inabilidade ou gesto imperfeita) de punio, pode-se estar criando meios de defesa para os agentes desonestos que buscam meios ardilosos para se defender. O administrados pblico tem o dever constitucional de atuar com eficincia; portanto, acreditamos que inabilidade e gesto imperfeita so modalidades culposas de improbidade administrativa.

96 especialmente quanto probidade administrativa, conforme artigo 6, caput e inciso XIV, f da Lei Complementar n 75/93.

O Ministrio Pblico do Trabalho competente para promover a ao civil pblica no mbito da Justia do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos (artigo 83, caput e inciso III da Lei Complementar n 75/93).

O Colgio de Procuradores, integrado por todos os membros da carreira em atividade no Ministrio Pblico do Trabalho (art. 93 da LC n 75/93), visando planejar uma atuao nacional, articulada e harmnica, para solucionar os problemas enfrentados pelos seus membros, elegeu questes de mbito trabalhista e de relevante repercusso social que merecem atuao prioritria. Dentre elas est o combate s irregularidades trabalhistas na Administrao Pblica.175

Assim, com o objetivo de coordenar as aes institucionais e definir estratgias, tornando mais slidas as prioridades estabelecidas pelo Colgio de Procuradores, o Ministrio Pblico criou sete coordenadorias nacionais temticas que abordam um grande nmero de irregularidades trabalhistas que devem ser coibidas. Interessa para esta dissertao, a Coordenadoria Nacional de Combate s Irregularidades Trabalhistas na Administrao Pblica CONAP.

Criada em outubro de 2003, esta Coordenadoria visa combater o desrespeito ao ordenamento jurdico constitucional e trabalhista praticado pelos agentes da Administrao Pblica, com a finalidade de promover a proteo ao patrimnio pblico e social nas relaes de trabalho.176

175

Informaes extradas da Cartilha Institucional do Ministrio Pblico do Trabalho disponvel na internet: http://www.prt24.mpt.gov.br/site/includes/docs/comunicacao/institucional/cartilha_institucional.p df . Acesso em 08.04.2010. 176 Informaes extradas da Cartilha Institucional do Ministrio Pblico do Trabalho disponvel na internet: http://www.prt24.mpt.gov.br/site/includes/docs/comunicacao/institucional/cartilha_institucional.p df . Acesso em 08.04.2010.

97 Com isso, as condutas dos agentes pblicos que afrontem as disposies constitucionais e legais, alm dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, no que tange s relaes jurdicas trabalhistas, demandam a atuao do Ministrio Pblico do Trabalho, que identificou como prticas irregulares mais frequentes: admisso de

trabalhadores sem concurso pblico, terceirizaes ilegais, contratao de trabalhadores por meio de cooperativas de mo-de-obra, ascenses funcionais irregulares e a utilizao ilegal e indiscriminada de cargos de confiana.177

preciso ressaltar que, de um lado, h o Ministrio Pblico do Trabalho atuando na defesa dos direitos indisponveis dos trabalhadores, incumbindolhe, para tanto, instaurar o inqurito civil pblico para assegurar a observncia dos direitos sociais dos trabalhadores, bem como ajuizar a ao civil pblica no mbito da Justia do Trabalho, nos termos do artigo 83 da Lei Complementar n 75/93.

De outro lado, existe tambm a atuao do Ministrio Pblico Estadual que prioriza, sobretudo, a punio do agente por improbidade administrativa como a contratao de trabalhadores de forma irregular. H um exemplo que, devido a sua nitidez, merece ser descrito. Trata-se da Ao Civil Pblica178 movida pelo Ministrio Pblico de So Paulo por ato de improbidade administrativa em face de determinado prefeito municipal que contratou temporariamente, pelo prazo de um ano, um trabalhador para ocupar o cargo de auxiliar de almoxarifado sem o devido concurso pblico. Assim diz a ementa do acrdo que julgou o caso:
SERVIDOR PBLICO - ADMITIDO SEM CONCURSO PBLICO - ATO NULO SERVIOS NORMAIS 177

Informaes extradas da Cartilha Institucional do Ministrio Pblico do Trabalho disponvel na internet: http://www.prt24.mpt.gov.br/site/includes/docs/comunicacao/institucional/cartilha_institucional.p df . Acesso em 08.04.2010. 178 Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao Cvel n 4271605100. Acrdo n 01291081, Rel. Des. Pires de Arajo, j. 07.05.2007. A ntegra do acrdo consta no anexo desta dissertao e tambm est disponvel na internet: http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do . Acesso em 17.05.2010.

98
INEXISTENTE A EXCEPCIONALIDADE PARA A CONTRATAO DE PESSOAL - O RESPONSVEL TEM A OBRIGAO DE INDENIZAR O ERRIO PBLICO RECURSO IMPROVIDO.

Neste caso concreto, apesar de existir lei municipal regulamentando as hipteses de contratao temporria de mo-de-obra, o trabalhador foi contratado para exercer a funo de auxiliar de manuteno do almoxarifado, cuja natureza no se enquadra em nenhuma das situaes previstas na lei e sequer se reveste do carter de excepcional interesse pblico.

Ademais, o agente pblico no apresentou a justificativa nem a fundamentao da necessidade de referida contratao, o que essencial em se tratando de atos administrativos. Portanto, o trabalhador foi contratado para exercer uma funo corriqueira e sem qualquer necessidade mais premente, o que deveria ter sido feito mediante aprovao prvia em concurso pblico.

Assim, considerando que o agente pblico agiu ao arrepio das normas constitucionais e legais, a sentena, ratificada pelo acrdo, declarou nulo o contrato de trabalho; condenou o ru a ressarcir integralmente o errio da quantia correspondente aos salrios recebidos indevidamente pelo trabalhador contratado; condenou ao pagamento de multa civil; proibiu o ru de contratar com o Poder Pblico, receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios pelo prazo de cinco anos; e suspendeu seus direitos polticos por cinco anos, nos termos do art. 12 da Lei n 8.429/92. Quanto ao trabalhador, contudo, a sentena no fez qualquer remisso.

Em face do exposto, resta evidente no s a tipificao da conduta, como as penas a serem aplicadas. Esta grave espcie de infrao administrativa s ser extinta com a severa punio dos seus agentes. Meios existem para tanto, basta aplic-los aos casos concretos.

99 4.2 Dois pesos e duas medidas: os efeitos do contrato nulo por irregularidade ou ausncia de licitao x a nulidade da contratao do trabalhador pela Administrao Pblica

As normas constitucionais sinalizam com rigor e clareza que Administrao Pblica s permitido agir em consonncia com o que a lei autoriza. Neste contexto, interessa destacar as exigncias constitucionais para contratao de obras, servios, compras e alienaes, que deve ser feita mediante processo de licitao pblica (art. 37, inciso XXI, da Constituio), bem como a contratao de agentes para ocupar cargos e empregos pblicos, a ser realizada mediante prvia aprovao em concurso pblico de provas e/ou ttulos.

Em ambos os casos o principal objetivo assegurar, de um lado, a igualdade de condies a todos os concorrentes e, por outro, garantir a eficincia e a moralidade dos atos administrativos. Existem muitas outras semelhanas entre o processo de licitao (para compras e obras) e o concurso pblico, e.g., procedimento formal com edital, que vincula tanto a Administrao quanto os candidatos; observncia aos princpios da legalidade, da impessoalidade e da publicidade, alm da possibilidade de serem declarados nulos.

No obstante, embora cada procedimento guarde suas peculiaridades, h uma divergncia no tocante ao desfecho da declarao de nulidade de tais atos. Por essa razo, faz-se imperioso traar breve comparao entre cada um dos mencionados procedimentos, para que ao final seja possvel averiguar a procedncia ou no do tratamento diferenciado em caso de nulidade.

J afirmamos anteriormente que, em regra, o Poder Pblico deve contratar agentes para ocuparem cargos e empregos pblicos somente aps a aprovao prvia em concurso pblico (art. 37, II da CF/88). Tambm j evidenciamos em diversas passagens que o texto constitucional excepciona referida regra, por exemplo, ao permitir a contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art.

100 37, IX). Registramos, ainda, a nulidade da contratao realizada em dissonncia com a autorizao legal (art. 37, 2).

No incio deste captulo abordamos essa nulidade, ocasio em que mencionamos o seu impacto na vida do trabalhador e a punio do agente responsvel. Interessa-nos agora traar um paralelo entre os efeitos do contrato nulo por irregularidade ou ausncia de licitao e a nulidade da contratao do trabalhador pela Administrao Pblica. Para tanto, preciso analisar os requisitos para a vlida contratao de obras, servios, compras e alienaes, ou seja, o procedimento licitatrio. Como leciona Hely Lopes Meirelles179:
Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa a propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Pblico, dentro dos padres previamente estabelecidos pela Administrao, e atua como fator de eficincia e moralidade nos negcios administrativos. o meio tcnico-legal de verificao das melhores condies para a execuo de obras e servios, compra de materiais e alienao de bens pblicos. Realiza-se atravs de uma sucesso ordenada de atos vinculantes para a Administrao e para os licitantes, sem a observncia dos quais nulo o procedimento licitatrio, e o contrato subseqente. (grifos nossos).

O procedimento licitatrio regulado pela Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. Seu artigo 22 estampa as modalidades de licitao, que variam conforme o valor ou o objeto a ser selecionado e consistem em concorrncia, tomada de preos, convite, concurso, leilo. Registre-se, por oportuno, que a Lei n 10.520, de 17 de julho de 2002, instituiu mais uma modalidade denominada prego. (grifos nossos).

Em geral as licitaes possuem cinco fases: o ato de abertura mediante edital, que convoca os interessados e determina as condies que iro reger a seleo; o ato de habilitao, pelo qual so admitidos os proponentes aptos; o julgamento com a classificao, momento em que so ordenadas as propostas
179

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e Contrato Administrativo. 12 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 23.

101 admitidas; homologao, ato que confere a regularidade do desenvolvimento do procedimento anterior e adjudicao que o ato que seleciona o proponente que apresentou a proposta satisfatria.180

Todos esses atos que compem o processo licitatrio tm apenas uma finalidade: permitir a contratao pela Administrao Pblica, o que s possvel se todo o trmite e a finalizao forem bem sucedidos. Sendo assim, a rigor, a concluso do procedimento obriga a Administrao a contratar com o ofertante da proposta vencedora.

Contudo, apesar de toda a formalidade exigida, o contrato administrativo resultante do processo de licitao pode ser considerado invlido, por exemplo, em trs situaes. Na primeira delas, a invalidade detectada antes de qualquer prestao ou despesa por parte do contratado, sem qualquer prejuzo para este. A outra situao ocorre inversamente, isto , a invalidao feita depois que prestaes contratuais ou despesas foram realizadas em virtude do contrato, sem que o administrado tenha agido de m-f. A terceira hiptese envolve situaes fticas, ou seja, mesmo sem contrato, o administrado efetuou, de boa-f, prestaes que foram aceitas pela Administrao.181

Em tais casos, o procedimento licitatrio nulo, haja vista que padece do vcio de ilegalidade, nos termos do art. 49 da Lei n 8.666/93. Referida nulidade induz do contrato e opera retroativamente, consoante art. 59 do mesmo diploma legal. Todavia, prescreve seu pargrafo nico que a nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendose a responsabilidade de quem lhe deu causa. (grifos nossos).

Como se v, o administrado tem direito indenizao pelas despesas que efetuou, bem como por aquelas que ainda ter que arcar por fora do contrato

180

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 ed.. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, pp. 579-580. 181 Idem. ibidem. p. 659.

102 nulo. Alm disso, ser ressarcido tambm pelos prejuzos indiretos, isto , pelo que deixou de receber em outra relao jurdica em virtude da vinculao contratual.

A propsito, at mesmo se houver m-f, ser o contratado indenizado pelas despesas que realizou em proveito da Administrao, evitando assim o enriquecimento sem causa. A esse respeito Celso Antnio Bandeira de Mello adverte que:
Sem embargo, salvo se esteve conluiado com a Administrao na ilegalidade, at nos casos em que tenha havido m-f, no sendo possvel repor o statu quo ante, em nome do princpio que veda o enriquecimento sem causa, ter de ser acobertado pelas despesas que fez em relao ao que a Administrao haja aproveitado e incorporado em seu proveito. Este acobertamento dever ser pelo exato valor a ser pericialmente apurado, e que corresponderia vantagem auferida pela Administrao, ainda que o dispndio do contratado haja sido maior; e, evidentemente, a ele no assistir direito a qualquer lucro ou remunerao por aquilo que empreendeu.182 (grifos nossos).

Nota-se que tanto a contratao de obras, servios, compras e alienaes, quanto a de trabalhadores tem em comum a possibilidade de serem declaradas nulas por desobedincia aos requisitos legais para sua realizao. No entanto, mesmo sendo o concurso pblico uma modalidade de licitao, o que se verifica na prtica um tratamento diverso quando declarada a nulidade.

Registre-se que a legislao infraconstitucional retrata com indiscutvel clareza o ressarcimento pelas despesas decorrentes de contrato nulo, ainda que o contratado tenha agido de m-f, sob a justificativa de vedao do enriquecimento sem causa (pela Administrao) e da impossibilidade de repor o statu quo ante (pelo contratado). Neste caso, mesmo com a expressa previso legal de nulidade com efeitos retroativos, o contratado no ser prejudicado.

182

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 660.

103 De outra parte, quando se trata da contratao de trabalhador por prazo determinado autorizada pelo inciso IX do art. 37 da Constituio, mas que nasce ou se torna irregular no decurso do tempo, o tratamento diverso. A nulidade declarada tem efeitos retroativos e o mximo que o trabalhador consegue receber o pagamento da contraprestao pactuada em relao ao nmero de horas trabalhadas e dos valores referentes aos depsitos do Fundo de Garantia por Tempo de Servio, consoante Smula n 363 do Tribunal Superior do Trabalho.

Percebe-se com isso que h nitidamente dois pesos e duas medidas para situaes congneres. Se o contratado teve despesas por utilizar materiais, das mais diversas naturezas, em favor da Administrao, o trabalhador pblico igualmente teve, embora se trate de energia, fora de trabalho, tambm impossvel de ser restituda.

Alm disso, em ambos os casos preciso combater o mpeto da Administrao em enriquecer sem causa, pois acobertada pelo vu da nulidade, aproveita-se do trabalho que lhe foi prestado. Ademais, ignorar que as duas situaes analisadas so da mesma natureza significa desvalorizar a fora de trabalho, no consider-la sequer mercadoria do capitalismo, pois se assim fosse, certamente o trabalhador seria ressarcido pelo prejuzo material, pela despesa que efetuou.

O legislador constituinte ao instituir a valorizao do trabalho humano como um dos fundamentos da Repblica buscou combater exatamente esta situao de desdm para com a fora de trabalho, isto , objetivou consagr-la como patrimnio inclume do trabalhador a ser devidamente reconhecida e ressarcida.

Outra situao que tambm denota esse aspecto de dois pesos e duas medidas diz respeito responsabilidade subsidiria da Administrao em casos de servios terceirizados. Em tal hiptese, o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, quanto quelas obrigaes, inclusive

104 quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (TST, Smula 331, IV).

evidente que os casos de terceirizao no integram a relao de trabalho irregular resultante de contratao que foge da regra contida nos incisos II e IX do art. 37 do texto constitucional, haja vista que aqueles envolvem servios que no consistem na atividade-fim da Administrao.

Contudo, pertinente comparar as duas situaes, a fim de chamar a ateno para o aspecto da responsabilidade da Administrao. No h dvidas que ambos os trabalhos (tanto o terceirizado quanto o contratado nos moldes do inciso IX do art. 37) beneficiaram o ente estatal para o qual foram realizados.

No entanto, verifica-se um descompasso no tocante s obrigaes trabalhistas: quando a Administrao contrata diretamente o servidor para exercer funo tipicamente pblica, mas sem observar as formalidades legais, o contrato nulo e o trabalhador no tem verbas rescisrias183. Ao contrrio, se o ente estatal contrata empresa de fornecimento de mo-de-obra para prestao de servios (que no so essenciais de sua atividade) na qualidade de tomador, subsidiariamente responsvel pelo inadimplemento de tais obrigaes.

A propsito, se o Estado intervm nas relaes de trabalho para assegurar a diminuio da desigualdade material entre as partes, por exemplo, instituindo normas de proteo ao trabalhador, seria razovel que quando ele participasse diretamente desta relao fosse o primeiro a primar pela valorizao do trabalho. Entretanto, no o que acontece na hiptese de nulidade da contratao, a princpio, autorizada pelo inciso IX do art. 37 da Constituio. Para este caso, assiste razo Mauricio Mazur quando afirma que:
A indenizao por perdas e danos causados ao prestador de servios na constncia e pela extino da relao de trabalho
183

Utiliza-se a expresso destituda do sentido estrito trabalhista.

105
que manteve com a Administrao Pblica tem sustento jurdico na responsabilidade objetiva desta pelos atos danosos de seus agentes (art. 37, 6, da CF), embora respeitada doutrina entenda pela aplicao da responsabilidade civil subjetiva com amparo no clssico art. 159 do CCB. A responsabilidade objetiva da Administrao Pblica, alm de exigir apenas a relao causal entre o comportamento e o dano, agilizando a indenizao de carter alimentar e preservando a boa-f presumida do prestador de servios, ainda assegura o direito de regresso contra a autoridade 184 responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Dessa forma, preciso evitar que o Estado se esquive da responsabilidade por irregularidades que pratica diretamente. Por tais razes, urgente a necessidade de implantao de critrios convergentes para a regncia de situaes anlogas, sob pena, repita-se, de serem regidas perpetuamente por dois pesos e duas medidas.

4.3 Crtica Smula n 363 do Tribunal Superior do Trabalho e aos julgamentos congneres

O Tribunal Superior do Trabalho em 11 de setembro de 2000 editou, por meio da Resoluo n 97/2000, a Smula n 363 com a seguinte redao: CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratao de servidor pblico, aps a Constituio de 1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no seu art. 37, II, e 2, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestao pactuada.

Em abril de 2002 por meio da Resoluo n 111/2002, a mencionada Smula foi alterada185, passando a vigorar nestes termos: Contrato nulo. Efeitos. A
184

MAZUR, Mauricio. O contrato de trabalho nulo com a Administrao Pblica e o recente enunciado n. 363 do TST. In: Revista Synthesis, So Paulo, n. 33, ano 2001. Disponvel tambm em: http://www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/iccesumar/article/view/41/4. Acesso em 23.10.2008. pp. 85-90. 185 Precedentes: ERR 189491/1995 Min. Rider de Brito. DJ 04.09.1998; ERR 202221/1995 Min. Rider de Brito. DJ 21.08.1998; ERR 146430/1994 Min. Vantuil Abdala. DJ 03.04.1998; ERR 96605/1993, Ac. 2704/1997 Min. Ronaldo Lopes Leal. DJ 01.08.1997; ERR 92722/1993, Ac. 1134/1997 Red. Min. Francisco Fausto Paula de Medeiros. DJ 16.05.1997. Disponvel na internet: http://www.tst.jus.br/iframe.php?url=http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/brs/genep.html Acesso em 20.05.2010.

106 contratao de servidor pblico, aps a Constituio de 1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no seu art. 37, II, e 2, somente conferindo-lhe direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o salrio-mnimo/hora.

Esta alterao em 2002, no entanto, ignorou o contedo da Medida Provisria n 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o art. 19-A Lei n 8.036, de 11 de maio de 1990 (Lei do FGTS) com a seguinte redao: devido o depsito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipteses previstas no art. 37, 2o, da Constituio Federal, quando mantido o direito ao salrio. Neste contexto, muitos julgamentos186 passaram a conceder os valores referentes aos depsitos do FGTS aos casos de nulidade de contrato por ausncia de concurso pblico. A reiterada posio dos julgadores neste sentido tornou-se precedente para uma nova reviso da Smula, o que aconteceu em novembro de 2003 com a Resoluo n 121/2003.

Com isso, a redao atual da Smula passou a ser: a contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS. Esse entendimento jurisprudencial representa uma mitigao aos efeitos da nulidade esculpida no 2 do artigo 37 da Constituio, como destaca o Ministro Barros Levenhagem em acrdo187 que atuou como relator:

186

Precedentes: ERR 672320/2000 Red. Min. Joo Oreste Dalazen. DJ 21.11.2003; RXOFAR 91038/2003-900-11-00.8 Min. Barros Levenhagen. DJ 10.10.2003; RXOFROAR 47/2002-00017-00.0 Min. Barros Levenhagen. DJ 10.10.2003; RXOFROAR 71842/2002-900-11-00.0 Min. Barros Levenhagen. DJ 02.05.2003. Disponvel na internet: http://www.tst.jus.br/iframe.php?url=http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/brs/genep.html . Acesso em 20.05.2010. 187 RXOFAR: 91038/2003-900-11-00.8 disponvel na internet: http://www.tst.jus.br/iframe.php?url=http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/brs/genep.html . Acesso em 20.05.2010.

107
... Esta Corte, conforme se observa do Enunciado 363, firmou tese de a nulidade ser absoluta, com implcita remisso ao artigo 145, inciso IV, do Cdigo Civil, pelos quais nulo o ato jurdico quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. Sensibilizada no entanto com o fato material de o trabalho ter sido prestado, acabou por mitigar os efeitos da nulidade absoluta, a fim de reconhecer direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, o que abrange horas extras sem o respectivo adicional e diferenas em relao ao salrio mnimo legal. (...) (grifos nossos).

Percebe-se neste voto, seguido de forma unnime naquela Corte, que h forte apreo realidade ftica, isto , ao incontestvel fato de ter havido fornecimento de trabalho, ao ponto de suavizar a nulidade imposta constitucionalmente quela situao concreta. Todavia, por razes que no conseguimos apurar, embora nos parea ter carter poltico, o mesmo Tribunal adota postura contrastante com a que acabamos de narrar quando decide que:
A contratao de servidor pblico aps a Constituio Federal de 1988, ressentindo-se do requisito da prvia aprovao em concurso pblico para a investidura em emprego ou cargo pblico, encontra bice no art. 37, II e 2, do atual Texto Constitucional, sendo nula de pleno direito, de sorte a no surtir nenhum efeito trabalhista. Assim, a deciso rescindenda, ao determinar o pagamento de aviso prvio, frias proporcionais acrescidas do tero constitucional, 13 salrio proporcional, FGTS com multa e multa do 8 do art. 477 da CLT, contrariou frontalmente a norma do art. 37, 2 da Constituio, com exceo do pagamento do equivalente aos salrios - na forma pactuada e respeitando-se o mnimo legal - dos dias efetivamente trabalhados, como forma de ressarcimento de sua fora de trabalho dispensada, alm das horas extras e o FGTS, pelo que se impe a excluso dos demais ttulos trabalhistas l deferidos. Em relao s horas extras, impe-se a manuteno do decidido porque elas tm natureza contraprestativa do trabalho, cuja valorizao jurdico-social acha-se consagrada no art. 1, inciso IV, da Constituio, pelo que equivalem aos dias efetivamente trabalhados, devendo no entanto ser remuneradas de forma simples, em razo de o adicional se constituir em plus salarial abrangido pela amplitude da nulidade.188 (grifos nossos).

188

RXOFROAR 47/2002-000-17-00.0 Min. Barros Levenhagen DJ 10.10.2003.Deciso unnime. Disponvel na internet: http://www.tst.jus.br/iframe.php?url=http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/brs/genep.html . Acesso em 20.05.2010.

108 No podemos nos esquivar de severas crticas ao entendimento jurisprudencial consubstanciado na Smula n 363. imperioso dizer que ou se considera o contrato nulo e nenhum, absolutamente nenhum, efeito ser produzido (entendemos no ser esta a soluo mais adequada) ou ento se mitiga os efeitos desta nulidade, mas no da forma acanhada, irresoluta, como fez o Tribunal Superior do Trabalho! Se for para abrandar os efeitos da nulidade deve-se faz-lo tendo a valorizao social do trabalho na mais alta considerao.

Evidentemente no estamos a defender o reconhecimento do vnculo, pois seria trocar uma ilegalidade por uma inconstitucionalidade. No obstante, a leitura sistemtica do texto constitucional autoriza que o trabalhador de boa-f seja integralmente indenizado pela fora de trabalho que disps a favor do ente pblico.

Cabe advertir que o propsito do legislador ao instituir a nulidade para a desobedincia regra do concurso pblico ( 2 do art. 37 da Constituio) foi exatamente inibir esta prtica ilcita. Contudo, o Tribunal Superior do Trabalho ao permitir, por intermdio da Smula n 363, que a Administrao Pblica pague apenas os salrios, outra coisa no faz seno incentivar a perpetuao dessas contrataes irregulares. Conforme assinala Gustavo Magalhes:
Presentear o Estado com a obrigao de pagar menos em virtude de ter ele mesmo, Estado, agido de forma contrria ao ordenamento jurdico, atenta contra o princpio constitucional da moralidade administrativa. Alm disso, cabe ao Poder Judicirio evitar que o Poder Pblico reincida em tais prticas 189 lesivas, e no incentivar novas contrataes irregulares.

Ademais, alm de corromper a real inteno do legislador ao estabelecer tal nulidade, a Smula n 363 uma afronta direta ao texto constitucional, j que este, primando sempre pela valorizao do trabalho e pela dignidade da pessoa do trabalhador, prev direitos e garantias mnimas para este.

189

MAGALHES, Gustavo Alexandre. Contratao temporria por excepcional interesse pblico: aspectos polmicos. So Paulo: LTr, 2005, p. 263.

109 Por isso fcil concluir que um grande equvoco no s a declarao de nulidade retroativamente mas tambm o insuficiente reconhecimento do direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS, eis que ambas as condutas simbolizam a renncia solene s previses constitucionais de tutela ao trabalho humano.190

Estes equvocos so reiteradamente praticados sob a justificativa de atuao em conformidade com os interesses pblicos. Todavia, resgatando o que foi dito no segundo captulo desta dissertao, o interesse pblico possui duplo aspecto: o primrio (que propriamente interesse da Sociedade) e o secundrio (interesse particular do Estado enquanto pessoa jurdica).

Temos a impresso que, no caso da Smula n 363 do Tribunal Superior do Trabalho, o interesse pblico que serve de argumento para a postura adotada , na verdade, o interesse secundrio do Estado, isto , o interesse particular da pessoa jurdica de no ser onerada com a contratao de servidores sob a justificativa de irregularidade.

Como j afirmamos anteriormente, no caso dos contratos por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico, mas que nasceram irregulares ou assim se tornaram em virtude das sucessivas renovaes, entendemos que de interesse pblico, consoante dispe o 6 do artigo 37 constitucional, que o Estado seja responsabilizado pelos danos que causou aos trabalhadores inseridos nesta situao.

Alm disso, incompatvel com os interesses da sociedade que se promova a desvalorizao do trabalho humano, ainda que na hiptese de contratao irregular, em proveito do ente estatal que se beneficiou com o trabalho
190

...a interpretao dada pelo Enunciado n. 363, do TST, resulta em violao de preceitos fundamentais da Constituio, especialmente a restrio injustificada de regras estabelecidas nos diversos incisos do art. 7, da CF; a normas de cunho previdencirios, e, em ltima anlise, em violao do princpio da preservao da dignidade da pessoa humana. FONTES, Saulo Tarcsio de Carvalho. Os efeitos da nulidade do contrato de trabalho com a Administrao Pblica sob enfoque da coliso de normas constitucionais. In PAIXO, Cristiano et al. (Coords.) Os novos horizontes do direito do trabalho: homenagem ao Ministro Jos Luciano de Castilho Pereira. So Paulo: LTr Editora, 2005, pp. 231-247, p. 246.

110 prestado. Os verdadeiros interesses pblicos enxergam nesta conduta um ataque aos princpios da moralidade e da primazia do trabalho.

4.4 O 6 do art. 37 da Constituio brasileira: uma alternativa de proteo ao trabalhador pblico

Ao refletirmos, no incio deste captulo, sobre a nulidade da contratao de trabalhador pelo ente pblico aduzimos no ser razovel ignorar a existncia da relao de trabalho e declarar a nulidade com efeitos ex tunc, como tambm no ser possvel reconhecer o vnculo empregatcio, menosprezando a nulidade instituda pelo dispositivo constitucional.

Naquela oportunidade, apontamos como soluo legal o 6 do artigo 37 da Constituio, por acreditarmos que o ato administrativo, que culminou na contratao, deve ser declarado invlido, mas com efeitos ex nunc, preservando-se a relao ftica e resguardando os direitos do trabalhador at a data desta declarao, que serve, portanto, para pr fim ao contrato.

Cumpre agora traarmos os contornos de como o 6 do artigo 37 pode ser aplicado como uma alternativa de proteo ao trabalhador pblico nos casos em que seu contrato declarado nulo. Para tanto, resgataremos algumas ideias j abordadas ao longo desta dissertao.

As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. este o teor do 6 do artigo 37 da Constituio.

Vale lembrar que o mencionado dispositivo constitucional demonstra que, em se tratando da aplicao da teoria da responsabilidade do Estado, a modalidade objetiva atua como regra no sistema jurdico ptrio.

111 Na hiptese de nulidade contratual que nos serve de objeto de estudo, os danos ao trabalhador so causados por ao do Estado, haja vista que este produziu o ato administrativo em discordncia com os preceitos constitucionais. A propsito, os administrados no tm como se evadir ou sequer minimizar os perigos de dano provenientes da ao do Estado, pois o prprio Poder Pblico quem dita os termos de sua presena no seio da coletividade e ele quem estabelece o teor e a intensidade de seu relacionamento com os membros do corpo social.191

Por essas razes, se o trabalhador esteve sempre de boa-f e no concorreu para o vcio do ato da contratao, no pode a invalidao deste lhe causar um dano injusto, tampouco que seja propiciado um enriquecimento sem causa para a Administrao Pblica. Desse modo, o trabalho executado deve ser indenizado. A este respeito tem razo Celso Antnio Bandeira de Mello quando conclui:
Com efeito, se o ato administrativo era invlido, isto significa que a Administrao, ao pratic-lo, feriu a ordem jurdica. Assim, ao invalidar o ato, estar, ispo facto, proclamando que fora autora de uma violao da ordem jurdica. Seria inquo que o agente violador do Direito, confessando-se tal, se livrasse de quaisquer nus que decorreriam do ato e lanasse sobre as costas alheias todas as conseqncias patrimoniais gravosas que da decorreriam, locupletando-se, ainda, custa de quem, no tendo concorrido para o vcio, haja procedido de boa-f.192

Se fosse possvel reconhecer o vnculo de trabalho entre o poder pblico e o trabalhador quando nulo o contrato, decorreriam da declarao que fizesse tal reconhecimento verbas trabalhistas que porventura no tinham sido recolhidas, as rescisrias equivalentes dispensa imotivada, alm do registro do contrato em carteira de trabalho. Estariam a salvo, tambm, direitos de natureza previdenciria, como a contagem do tempo de trabalho para aquisio da aposentadoria.

191

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 997. 192 Idem. ibidem. p. 481.

112 Entretanto, como dito alhures, tal procedimento, nos mesmos moldes das relaes de trabalho entre particulares, constitucionalmente impossvel. Apesar disso, a leitura e a interpretao sistemtica da Constituio brasileira amparam o trabalhador de boa-f que teve seu contrato declarado nulo por vcio praticado exclusivamente pelo ente pblico, impondo a este o dever de ressarcir o trabalho do qual se beneficiou.

J dissemos em outra oportunidade que simplesmente condenar o Estado ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS medida irresoluta, seja porque no condena o ente pblico que feriu a ordem jurdica impedindo a reincidncia do ato viciado; seja porque no suficiente para ressarcir de forma adequada o trabalho prestado, pois geralmente o trabalhador, que se submeteu a estas condies, tem prejuzos no momento de se aposentar, haja vista que, no obstante o recolhimento para o INSS incidente mensalmente no demonstrativo de pagamento de salrio do trabalhador, muitas vezes a Administrao Pblica no faz o seu repasse. Assim, aos olhos da Previdncia Social, a priori, este trabalhador no est na condio de segurado.

Em face do exposto, entendemos que a nulidade da contratao feita pela Administrao Pblica em desobedincia ordem jurdica tem como corolrio a sua responsabilidade objetiva, o que gera ao trabalhador o direito indenizao, isto , ao ressarcimento da fora de trabalho que irrecupervel e constitui seu maior patrimnio.

Assim, a invalidade do contrato deve ser declarada com efeitos ex nunc. Consequentemente, o dano causado ao trabalhador, que agiu de boa-f na execuo do contrato de trabalho firmado a pretexto do inciso IX do artigo 37 da Constituio, ser ressarcido com o pagamento de uma indenizao equivalente a todas as verbas contratuais trabalhistas ao longo da prestao. Exclui-se, evidentemente, o aviso prvio, a multa de 40% sobre o FGTS e o

113 seguro desemprego, pois a extino do contrato se deu em virtude de sua declarao de nulidade e no por dispensa imotivada.193

No que se refere questo previdenciria, geralmente o trabalhador, que teve seu contrato declarado nulo por irregularidade praticada pelo ente pblico, no consegue a contagem do tempo de servio para fins de aposentadoria junto ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS porque este no recebeu o repasse do recolhimento feito pela Administrao Pblica e incidente sobre o salrio do trabalhador.

Entretanto, um estudo mais minucioso demonstra que, apesar da irregularidade da conduta do ente pblico, a legislao ptria no desabriga os trabalhadores que se enquadram nesta situao. A esse respeito, interessante verificarmos como os dispositivos legais protegem esse trabalhador.

A Lei n 8.745/93, que regulamenta o inciso IX do artigo 37 da Constituio no mbito federal, determina em seu artigo 16 que o tempo de servio prestado em virtude de contratao nos termos desta lei ser contado para todos os efeitos.

O artigo 8 do mesmo diploma legal prev que ao pessoal contratado nos termos desta lei aplica-se o disposto na Lei n 8.647/93, a qual dispe sobre a vinculao do servidor pblico civil, ocupante de cargo em comisso sem vnculo efetivo com a Administrao Pblica Federal, ao Regime Geral de Previdncia Social.

A Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, conhecida como Regime Geral da Previdncia Social, estabelece que so segurados obrigatrios da Previdncia Social, na qualidade de empregado, aquele que presta servio de natureza urbana ou rural empresa, em carter no eventual, sob sua subordinao e mediante remunerao, inclusive como diretor empregado (art. 11, inciso I,

193

A forma de efetivao da responsabilidade do Estado, isto , os pagamentos devidos pela Fazenda Pblica em virtude de sentena judiciria, feita por meio de precatrios, nos moldes do artigo 100 da Constituio de 1988.

114 a), bem como o servidor pblico ocupante de cargo em comisso, sem vnculo efetivo com a Unio, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundaes Pblicas Federais (art. 11, inciso I, g). (grifos nossos).

Nos termos da mencionada lei, considera-se empresa a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econmica urbana ou rural, com fins lucrativos ou no, bem como os rgos e entidades da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 14, inciso I). (grifos nossos).

A empresa obrigada a arrecadar as contribuies dos segurados empregados descontando-as da respectiva remunerao (art. 30, inciso I, a) e tambm recolher o produto arrecado assim como as contribuies a seu cargo incidentes sobre as remuneraes pagas, devidas ou creditadas, a qualquer ttulo, aos segurados empregados, at o dia dois do ms seguinte ao da competncia (art. 30, inciso I, b).

Alm disso, o desconto de contribuio sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, no lhe sendo lcito alegar omisso para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsvel pela importncia que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com a lei (art. 33, 5).

A propsito, deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes no prazo e forma legal ou convencional ou deixar de recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico, constitui apropriao indbita previdenciria crime previsto no artigo 168-A do Cdigo Penal brasileiro.

Com base neste panorama legal, acreditamos que os direitos previdencirios do trabalhador que teve o seu contrato declarado nulo so resguardados com a comprovao, junto ao INSS, do recolhimento da contribuio previdenciria sobre seu salrio, o que pode ser feito com os demonstrativos de pagamento.

115 Isto o bastante para que a Previdncia Social o tenha como segurado obrigatrio.

Se houve ou no o repasse deste recolhimento pelo ente pblico responsvel, evidentemente no um problema que atinge o trabalhador, pois no pode ser prejudicado pela conduta ilcita da Administrao Pblica. Neste aspecto, portanto, compete ao Instituto Nacional do Seguro Social fiscalizar, lanar e normatizar o mencionado recolhimento (art. 33 da Lei n 8.212/91).

116 Concluses

inerente sociedade humana a necessidade de um mnimo de organizao poltica, o que resultou na criao do Estado enquanto institucionalizao do poder, dotado de mltiplas funes legislativa, administrativa e jurisdicional , coercibilidade e autonomia, sendo seu poder poltico limitado pelas leis por meio do sistema de freios e contrapesos.

A abordagem dos assuntos referidos no primeiro captulo nos foi vlida para duas concluses. A primeira a de que embora a Constituio de 1988 no tenha agregado o termo social expresso Estado Democrtico de Direito, a leitura dos ttulos que compem o texto constitucional brasileiro revela uma preocupao com o aspecto social. Portanto, em virtude de sua feio social fundada na promoo da dignidade humana e no fomento da justia social, o perfil estatal brasileiro de um Estado cuja organizao poltica e econmica o torna provedor do bem-estar social.

A outra concluso que a funo administrativa subordina-se a um complexo normativo o regime jurdico-administrativo , fundamentado na observncia de dois princpios elementares: a supremacia do interesse pblico sobre o privado e a indisponibilidade, pela Administrao Pblica, dos interesses pblicos.

Da submisso do poder s normas, como corolrio do Estado de Direito, nasceu o Direito Administrativo, que tradicionalmente visto de forma autoritria, pela crena de que foi criado para subjugar os interesses ou os direitos dos cidados aos do Estado. Contudo, aps analisarmos o complexo normativo que o compe, conclumos que este incompatvel com essa concepo tradicional, devendo ser substitudo pela ideia de que tal ramo do Direito, na verdade, regula a conduta do Estado dentro de limites legais com o propsito de resguardar os cidados contra os excessos praticados por aqueles que detm o Poder estatal.

117 Em relao estrutura administrativa do Estado, seguimos a linha doutrinria que tece algumas crticas s definies do Decreto-lei n 200 sobre as pessoas jurdicas que compem a Administrao Indireta e, com isso, faz a devida adaptao dos conceitos ao atual contexto constitucional. A descrio da estrutura do Estado nesta dissertao foi necessria para que, didaticamente, fosse possvel visualizar quais pessoas jurdicas esto legalmente autorizadas a contratar trabalhadores na hiptese do inciso IX do artigo 37 da Constituio.

Assim, entendemos que apenas a Administrao Direta, as autarquias e as fundaes pblicas podem efetuar contrataes por tempo determinado, consoante artigo 1 da Lei n 8.745/93. A propsito, vale lembrar, apenas para efeitos pedaggicos, que a empresa pblica e a sociedade de economia mista tm natureza de direito privado e, embora estejam sujeitas regra do concurso pblico, suas atividades no justificam esta espcie de contratao, pois no se trata de atender excepcional interesse pblico, o que subentende prestao de atividades essenciais.

Quanto aos agentes pblicos, conclumos que a legislao ptria possui vrios estgios temporais e que cada um comporta uma classificao, por isso no se pode dizer que esta ou aquela classificao est correta ou incorreta, mas que apenas compatvel ou no com o contexto legislativo de determinado lapso temporal.

Por isso, acreditamos ser mais compatvel com o cenrio atual a classificao que leva em conta a atividade estatal desempenhada. Assim, agentes pblicos so: agentes polticos; servidores estatais e os particulares que atuam em colaborao com o Poder Pblico. Os servidores estatais envolvem duas categorias que so: os servidores pblicos integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurdicas de Direito Pblico (dentre esses servidores empregados esto os contratados nos termos do inciso IX do artigo 37 da Constituio, sob vnculo trabalhista e regime jurdico especfico previsto na Lei n 8.745/93, que por razes didticas preferimos denominar trabalhadores pblicos) e os servidores das pessoas governamentais de Direito Privado (empresas pblicas,

118 sociedades de economia mista e fundaes privadas institudas pelo Poder Pblico e sob o regime trabalhista).

Tambm foi relevante estudar

alguns aspectos

da teoria dos atos

administrativos, em especial a sua invalidao, pois assim foi possvel identificarmos que o ato administrativo que contrata trabalhador, por tempo determinado, para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico (CF/88, art. 37, IX), um ato ampliativo de direitos do destinatrio que o aceitou de boa-f e confiante na presuno de sua legitimidade.

Com isso, constatamos que referido ato torna-se viciado quando a funo desempenhada no figura nas hipteses legais que autorizam tal contratao ou a partir do momento em que tal contratao feita reiteradamente, por longo perodo. Nesta hiptese no h que se falar em carter temporrio da necessidade, que a situao de fato autorizadora da prtica do ato. Logo, se no h situao de fato que justifique o ato, este padece do inconvalidvel vcio de motivo, devendo ser invalidado.

Parece-nos mais apropriado dizer que o ato administrativo, objeto deste estudo, que resulta em improbidade administrativa por atentar contra os princpios da Administrao Pblica, absolutamente insanvel, haja vista que deve ser invalidado e nem o decurso do tempo o estabiliza.

A anlise jurisprudencial foi importante nesta dissertao porque pudemos constatar que no h unanimidade quanto ao tratamento dispensado a esta nulidade. Verificamos que existem julgados que, no obstante a

impossibilidade constitucional, reconhecem o vnculo de trabalho com o ente pblico e o condenam ao pagamento de todas as verbas rescisrias. Entretanto, o posicionamento majoritrio mitiga relativamente essa invalidade, reconhecendo o direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS.

119 Todavia, conclumos que o entendimento consubstanciado na Smula n 363 do Tribunal Superior do Trabalho irresoluto, haja vista que no condena o ente pblico que feriu a ordem jurdica impedindo a reincidncia do ato viciado, nem suficiente para ressarcir de forma adequada o trabalho prestado. Por tais razes, urgente que se proceda a uma reviso sumular a fim de adequar o entendimento jurisprudencial majoritrio realidade ftica e social, pois enquanto tal smula estiver sendo aplicada, os casos submetidos a julgamento continuaro sendo decididos precariamente.

Para tanto, entendemos que a conjugao dos princpios da legalidade, da boa-f, da segurana das relaes jurdicas, da confiana que o administrado tem que ter na supremacia da ordem pblica, no princpio que veda o enriquecimento sem causa, bem como da presuno de legitimidade de que gozam os atos administrativos, tudo isso impe uma invalidao com efeitos ex nunc. Desse modo, a declarao de invalidade, por vcio de motivo, do ato administrativo que contrata em desrespeito s leis que regulamentam nos mbitos federal, estadual e municipal o inciso IX do art. 37, serve para encerrar a relao existente entre o trabalhador e o ente pblico, pois desconforme a lei; mas preserva a situao pretrita a fim de no prejudicar o trabalhador de boa-f.

Quanto responsabilidade do Estado, trata-se de conduta comissiva ilcita passvel de responsabilizao objetiva pelas seguintes razes: primeiro por lesionar um direito do trabalhador a devida contraprestao pelo trabalho prestado em benefcio da sociedade, haja vista que o texto constitucional e a legislao infraconstitucional garantem proteo ao trabalhador ; segundo, porque esse dano certo, pois h perda no tocante integralidade dos valores correspondentes s verbas contratuais e, principalmente, prejuzo

previdencirio, j que, a rigor, no h contagem desse perodo trabalhado para fins de aposentadoria devido falta de repasse do recolhimento pelo Poder Pblico. Ao refletirmos sobre a nulidade da contratao de trabalhador pelo Ente Pblico, afirmamos no ser razovel declar-la com efeitos ex tunc , ignorando

120 a existncia da relao de trabalho e seus reflexos na vida do trabalhador, alm dos benefcios auferidos pela Administrao. Ressaltamos, ainda, no haver como desprezar a fora normativa do dispositivo constitucional que trata da nulidade para reconhecer o vnculo empregatcio.

Naquela oportunidade, apontamos como soluo legal o 6 do artigo 37 da Constituio, por acreditarmos que o ato administrativo, que culminou na contratao, deve ser declarado invlido, mas com efeitos ex nunc, preservando-se a relao ftica e resguardando os direitos do trabalhador at a data desta declarao, que serve, portanto, para pr fim ao contrato.

Partindo-se da concepo aqui adotada sobre a composio do regime jurdico-administrativo, bem como da noo que se deve ter acerca do contedo jurdico do interesse pblico, a concluso a que se chega, quanto a este aspecto, a de que no caso dos contratos por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico que foram declarados nulos, entendemos que de interesse pblico que o Estado seja responsabilizado, nos termos do 6 do artigo 37 constitucional, pelos danos que causou aos trabalhadores inseridos nesta situao.

Esta responsabilidade tambm se respalda na boa-f dos trabalhadores e na confiana que depositaram na legitimidade dos atos administrativos, ou seja, perfeitamente invocvel o princpio da segurana jurdica, enquanto norma constitucional, quando da aplicao do 2 do art. 37 da Constituio, a fim de promover a invalidade do ato com efeitos ex nunc.

Tambm serve de fundamento para esta responsabilizao o princpio da moralidade administrativa que est relacionado lisura que o administrador pblico deve ter no exerccio da funo que lhe compete, devendo atentar sempre para as exigncias legais e princpios que direcionam a prtica de cada ato administrativo, em especial quando contrata trabalhadores em carter excepcional.

121 Consequentemente, o dano causado ao trabalhador, que agiu de boa-f na execuo do contrato de trabalho firmado a pretexto do inciso IX do artigo 37 da Constituio, ser ressarcido com o pagamento de uma contraprestao pecuniria equivalente a todas as verbas contratuais trabalhistas, excluindo-se o aviso prvio, a multa de 40% sobre o FGTS e o seguro desemprego, pois a extino do contrato se deu em virtude de sua declarao de nulidade e no por dispensa imotivada.

No que se refere questo previdenciria, entendemos no haver prejuzo ao trabalhador, pois sua condio de segurado obrigatrio resguardada com a simples comprovao dos descontos previdencirios em seu demonstrativo de pagamento. A ausncia de repasse dos recolhimentos pelo ente pblico crime de apropriao indbita previdenciria, a ser apurado mediante fiscalizao do prprio INSS.

Quanto punio a que faz referncia o 2 do artigo 37 da Constituio, consiste em ressarcimento integral do dano (leia-se: indenizao pelo trabalho prestado); perda da funo pblica; suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos; pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos, consoante inciso III do artigo 12 da Lei n 8.429/92.

certo que sempre haver necessidade de admisso de pessoal, seja motivada por um contnuo aumento da demanda de servios pela coletividade, seja devido vacncia normal de cargos. Entretanto, estas circunstncias no ensejam a contratao de pessoal por tempo determinado, pois embora seja til, no caracteriza uma necessidade imperiosa e excepcional.

Para atender a esta demanda que previsvel ao Poder Pblico deve-se proceder realizao de concurso pblico e no contratar por prazo determinado e promover reiteradas prorrogaes contratuais por tempo muito superior ao suficiente para a homologao de um certame.

122 Como esta conduta compete exclusivamente Administrao Pblica, ainda que os contratos de trabalho sejam declarados nulos, no admissvel que o trabalhador de boa-f e confiante na legitimidade dos atos praticados pelo ente pblico que o contratou seja lesado com a declarao com efeitos ex tunc dessa nulidade.

imperioso zelar pela segurana jurdica das relaes e, neste caso, proteger a fora de trabalho despendida em prol do ente pblico, o que se concretiza com a compensao pecuniria decorrente da responsabilidade do Estado pela irregularidade da contratao.

Em face de todo o exposto, entendemos que resta configurada no ordenamento jurdico brasileiro a proteo ao trabalhador em face da nulidade da contratao pela Administrao Pblica.

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