1.

La Investigacin Cientfica del Derecho

No solamente la investigacin cientfica ayuda al abogado, tambin ayuda en gran parte a los dems profesionales, pero en materia de derecho esta investiga los hechos de la realidad y los elementos aportados al caso por el sistema jurdico, aparecen los problemas que deben ser solucionados desde el derecho como son la Realidad normativa, Ordenamientos Jurdico, Prctica judicial, la poltica jurisdiccional de Estado, Realidad Jurdico social, Las leyes de desarrollo social. 1.1. La ciencia del Derecho Esta estudia las fuerzas y procesos sociales generadores de la norma jurdica, el Impacto de la aplicacin de las leyes en la vida social, las coherencias lgicojurdicas de los sistemas y normas legales en su aplicacin y la Solucin de los conflictos de inters. La Ciencia del Derecho estudia el orden jurdico en su integridad, ocupndose nicamente del Derecho positivo, es decir, de las normas que estn o han estado vigentes en los diferentes pases, para extraer nociones generales que le permitan elaborar teoras, conceptos y construcciones jurdicas. Como consecuencia, la Filosofa jurdica deba ser reemplazada por una disciplina de tipo cientfico cuyos mtodos coincidieran con los de la investigacin naturalista. La Ciencia jurdica es relativamente moderna. En el ltimo tercio del siglo pasado, algunos autores (Bergbohm, Merkel, Bierling Ihering, entre otros),

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influidos por el positivismo y deslumbrados por el progreso de las ciencias naturales, se decidieron a erradicar del Derecho toda consideracin de ndole filosfica o metafsica.

1.2. Importancia del estudio cientfico del Derecho Al carcter cientfico jurdico se le reconoce la funcin de descomponer los institutos jurdicos particulares y las normas jurdicas relativas a stos en sus elementos lgicos y luego recomponer con mtodos lgicos las normas ya existentes o crear otras, los que a su vez por procedimientos similares permiten la creacin de otros; y as sucesivamente hasta crear una pirmide de conceptos jurdicos que posibilite derivar de unos otros. La Ciencia del Derecho, como toda ciencia, se caracteriza por tener un objeto propio y mtodo de estudio de ese objeto. El conocimiento elaborado con el estudio respectivo se simplifica, como todo conocimiento cientfico, dando lugar a un conocimiento ordenado y fcilmente confrontable por los estudiosos respectivos. La ciencia del Derecho es aquella cuyo objeto es el Derecho entendido como Derecho en sentido lato. Es la disciplina que estudia el Derecho. El objeto por excelencia del estudio de la ciencia del Derecho es el Derecho. Aquellos que lo observan desde el punto de vista material, formal, jurdico, poltico, sociolgico y, an, valorativo, llegan a conclusiones diversas.

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2. El carcter cientfico del Derecho No obstante los diversos e importantes criterios antes expuestos, consideramos oportuno hacer ciertas explicaciones al debate acerca de la cientificidad del Derecho. An ms, como resultado del anlisis del Derecho como fenmeno social y de las relaciones que por consiguiente establece con los dems elementos que en la sociedad existen, el vnculo con la Moral es inevitable, y ms an la importancia de los valores, principios y hasta normas morales en la produccin jurdica y en la normativa en s misma. As, en el mbito jurdico se le han reconocido a los valores tres dimensiones: fundamentadores de las normas, orientadores hacia determinadas metas y como parmetro de valoracin. El Derecho es una va e instrumento para declaracin e imposicin de los valores que predominan en la sociedad en un momento determinado, lo que ofrece una cierta armona entre las disposiciones normativas vigentes; valores reconocidos jurdicamente como rectores de la sociedad, como por ejemplo, la justicia, la igualdad, el respeto a la ley. An cuando como ya se ha afirmado, el Derecho pretende constituir una aplicacin e interpretacin prctica de los valores, ya que como criterio de obrar expresa una seleccin que se realiza en consonancia con juicios de valor sobre conductas que se desea exigir, impedir o permitir, el Derecho no es valor. El Derecho es entonces, el objeto o medio que puede servir de soporte a determinados valores. En otras palabras, si el Derecho ofrece el cauce legal de las relaciones sociales permitiendo, impidiendo o mandando la realizacin de conductas humanas y estableciendo las pautas para la solucin de conflictos, es por ello que su proceso de creacin reclama de actos conscientes, mesurados, resultados de

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anlisis previos de carcter socio-sicolgicos, econmicos y tcnico jurdicos, de probabilidades de presentacin de conducta o de una forma jurdica determinada, de definicin de los efectos deseados y de deteccin del crculo de efectos posibles, as como la suposicin de las medidas que se adoptarn para propiciar, disminuir o evitar los efectos antes mencionados. Y tales requerimientos obligan a considerar al Derecho en un alto grado de cientificidad si de garantizar eficacia jurdica y justicia se trata. Asimismo, en tanto que desde el Derecho se sientan las pautas para la formacin de convicciones y se logra la aceptacin y defensa de un determinado orden social, ofreciendo estabilidad a las relaciones y voluntad imperantes se contribuye a la realizacin de objetivos sociales y al logro del consenso popular respecto al rgimen imperante, es que es imposible negar que el proceso de creacin del Derecho reclama un pensar y quehacer cientficos. Tal carcter cientfico tambin se aprecia en lo que se denomina Jurisprudencia, o doctrina que emana de las sentencias judiciales. Mientras que en el sistema de Derecho anglosajn la actividad jurisprudencial no resulta bsicamente de la aplicacin de la ley escrita, como sucede en el sistema de Derecho romano, germano o francs. Lo comn es que en los procesos de aplicacin e interpretacin de las normas que en cada sistema se consideren vlidas, se realicen por los jueces anlisis acerca del hecho que ante ellos se presenta, de la posible normativa a aplicar teniendo en cuenta el sentido y la finalidad que a la norma se le reconoce en dependencia de la corriente interpretativa subjetiva y objetiva que someta, para luego decidir acerca de la subsuncin del hecho a la norma a la concrecin de la normas al caso. Y este proceso que a travs de la historia del Derecho ha

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pasado por varias etapas, con mtodos inductivo o deductivo para los anlisis, subsuncin o concrecin o libre creacin de la norma, partir de la norma o del hecho, ha supuesto en algn momento una actuacin racional consciente de deteccin de lo general y de lo singular, comparaciones y propuestas de soluciones. De tal quehacer han de nacer las sentencias judiciales y la jurisprudencia o doctrina que de ellas emana no de acciones caprichosas, sino conscientes, llenas de deducciones, anlisis, valoraciones, consideraciones de elementos fcticos y otros, que ha incidido en la produccin del hecho y de los que rodean la institucin jurdica, de los efectos posibles de la decisin judicial, ante casos previsto normativamente o en situaciones de vacos o contrastes normativos. Y si de ese quehacer, de ese pensar interactuado nacen las decisiones, los fundamentos de derecho que se han tenido como sustento de la decisin judicial, bien que pueden considerarse como una forma de expresin de la cientificidad del Derecho. Corroborando el criterio anterior, debemos tener presente que la doctrina y los principios que subyacen en las decisiones judiciales y que constituyen el precedente judicial no se exponen directamente en la letra de la sentencia, sino que en tanto ellas se asientan sobre principios, valoraciones y postulados que los jueces asumen en el proceso de solucin del caso, reclaman una especificacin o exteriorizacin de ellos para ser empleados como pautas para soluciones posteriores ante la ausencia de normativa vlida expresamente creada por los rganos estatales competentes. Y esta elaboracin debe tambin considerarse de carcter cientfico.

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En defensa de su consideracin como forma de manifestacin del Derecho, de su cientificidad y de su incidencia en la preservacin de la armona del Ordenamiento, o lo que es lo mismo, la conservacin del sistema, valga tener presente elementos sociopolticos que rodean a la institucin y a los jueces. Desde la Academia se elaboran doctrinas, y se realizan anlisis que pasan a integrar la cultura jurdica de determinada sociedad o comunidad jurdica, que se emplean en la formacin de nosotros los futuros profesionales y que los marcan para su actuacin posterior. Asimismo, tales nociones, de una u otra forma, inciden en el proceso de creacin de las disposiciones normativas, no porque las teoras y doctrinas elaboradas adquieran un valor normativo, sino porque son resultado de estudios de normativas, de decisiones judiciales, de la eficacia de las mismas, y aportan al jurista practico y al poltico elementos para fundamentar sus decisiones. Igualmente se realizan investigaciones dogmticas o terico doctrinales en las que se valoran o proponen principios rectores para una u otra legislacin, se sugiere el nacimiento o la desaparicin de alguna institucin, se exponen nuevas consideraciones terico-conceptuales que pueden incidir en la doctrina en general y en la prctica jurdica en particular. Lo mismo sucede con las investigaciones socio jurdicas por cuanto stas, si queremos que de la ciencia formen parte, no deben limitarse a la exposicin de los problemas, ni a estudio de casos, sino que han de tener soporte y conclusiones terico generales o particulares para el fenmeno estudiado y que en tal sentido cooperen en las previsiones cientficas en la esfera del Derecho.

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Si el Derecho, no slo como nocin sino como normatividad, es un fenmeno espacial -temporal, y por tanto, histrico, y con una multiplicidad de elementos y caracteres que determinan o inciden de una u otra forma en su existencia y desarrollo, su enseanza no puede limitarse exclusivamente a la valoracin crtica o a la asuncin valorativa y la repeticin de sus postulados normativos, sino que requiere del anlisis de los elementos de tipo socioeconmico, poltico, ideolgico, cultural y axiolgico que se manifiestan y priman en la sociedad en un momento determinado, y hasta de consideraciones de tradicin o historia en la esfera del Derecho, todos los cuales condicionan no slo la cultura jurdica de la poca, sino la normativa dictada. No basta, tampoco, con ensear y lograr que nosotros los estudiante realicemos el simple cuestionamiento de la normativa y de su eficacia, es necesario que sea capaz de analizar objetivamente la sociedad donde se desarrolla y conocer las causas que han determinado la presencia, la ausencia y hasta el limitado o desmedido desarrollo de una determinada institucin, as como las perspectivas de expansin teniendo en cuenta que si las normas existen en sociedad, interactan con ella, y ella condicionar las pautas de su evolucin posterior. En la sociedad, y en la esfera poltica en especial, tambin se presentan contradicciones de intereses, o surgen situaciones nuevas que no estn fielmente reflejadas en la normativa, se abre entonces una poca desigual entre norma y realidad, que requiere del trabajo del operador jurdico e intrprete o del creador autorizado, para resolver la diferencia y hasta la contradiccin, produciendo la adaptacin o modificacin de las normas, con una solucin de continuidad, se incrementan las diferencias y por ende las violaciones de la legislacin vigente y la solucin no tan simple puede llegar hasta sancin-

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preservacin de la ilegalidad, crisis y ruptura, dando lugar a un nuevo orden jurdico, poltico y hasta econmico. Y tales procesos deben ser mostrados ha nosotros los estudiante y ensearnos a participar en ellos conforme a la metdica de las ciencias particulares, sobre la base de ensear a pensar, a valorar con cabeza propia, aportndole las herramientas para ello.

Debe tambin ensearnos la tcnica jurdica, con el objetivo de que en nuestra accin como juristas, seamos capaces de incidir en la creacin y desarrollo de un Ordenamiento jurdico unitario, sin olvidar la necesaria especializacin que entre las diferentes Ramas del Derecho ha de existir, pero capaces de formular normas o de recomendar la elaboracin de otras, sustentado el Ordenamiento en principios que propicien en completamiento de antinomias, lagunas u oscuridades, que permitan la realizacin de los principios jurdicos rectores de los Estados y posibiliten la perpetracin de la Justicia, la igualdad y la seguridad jurdica ciudadanas. Y todo este quehacer es Ciencia del Derecho en lo general, sin desconocer sus diferentes formas de manifestacin como normatividad, como facultad, como decisin y como estudios tcnicos especializados. 2.1. La dogmtica jurdica como base del conocimiento cientfico sociolgico del Derecho. 2.1.1. La Ciencia Del Derecho o Ciencia Jurdica

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Como ciencia del derecho, se ocupa principalmente de la dimensin normativa del derecho y de los problemas relacionados con la estructura del mismo. La no exclusiva preocupacin sobre el aspecto normativo de lo jurdico hace que la ciencia jurdica tenga como zona central de trabajo al derecho vigente, en cuanto su estudio, interpretacin y aplicacin, as como la descripcin y explicitacin del sistema de valores asumido por un ordenamiento jurdico determinado. Los conceptos, definiciones o nociones que se tienen sobre lo que es la ciencia jurdica han atravesado por un proceso de decantamiento y depuracin ideolgico que incluye la versin marxista leninista del fenmeno jurdico. En este camino es de destacar el trabajo realizado por Vktor Knapp sobre la interpretacin del fenmeno del derecho, precisado en el mbito de la ciencia jurdica, desde el hecho de dejar en claro la diversidad terminolgica, o ms precisamente la heterogeneidad de la terminologa en cuestin. Y es que la disciplina integral que estudia el fenmeno de lo jurdico es o bien designada en singular como ciencia jurdica, o en plural como ciencias jurdicas. Tal divergencia si bien puede ser imputable a una negligencia en la expresin lingstica o a meros convencionalismos de lenguaje, que no estn lejos de obedecer a un empleo ciego y descuidado del mismo, cuando lo recomendable es que lo gramatical sea fiel reflejo del objeto a que se refiere y que est dentro de la complejidad de lo real. Empero, detrs de ese descuido puede haber algo ms. Tanto as como para implicar una autntica diferencia de concepcin; esto es, ya no solamente en el plano formal al respecto, sino en el nivel de lo material.

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En ese sentido, considerando esa relativa dificultad, la nocin de ciencia jurdica puede ser susceptible de comprensin en varios estratos o categoras de concepcin: a) En cuanto ciencias jurdicas, se entiende por tales a las diversas ciencias relacionadas con el derecho, diferenciadas por el ngulo del aborde: la dogmtica, la poltica y sociologa jurdicas, entre otras. b) Ciencias que tratan las diversas ramas del derecho (derecho administrativo, civil, constitucional, internacional, penal, etc), de la filosofa del derecho, del derecho comparado, entre otras. c) Conjunto de ciencias constituido por la ciencia jurdica y la ciencia del Estado. Como ciencia jurdica, en singular, se concibe a la unicidad de una ciencia general que contiene a cada una de las ciencias jurdicas especiales o particulares, incluyendo a las sealadas lneas atrs. Y a partir de esa doble manera de concebir el fenmeno de lo jurdico, se genera un interminable debate en el mbito vigoroso de la doctrina, que implica en mayor o menor medida la asuncin de determinadas posiciones y tendencias: quienes hablan de ciencia jurdica en singular darn una importancia central a la dogmtica jurdica, al punto de colocarla en trminos de sinonimia respecto a la denominacin ciencia jurdica. Y, en contraposicin, los que optan por la nomenclatura ciencias jurdicas van a repartir la importancia de cada disciplina jurdica, prcticamente en condiciones de igualdad, lo cual incluye por supuesto tambin a la dogmtica jurdica.

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2.1.2. Sistemas jurdicos y el conocimiento social. En los trabajos del mismo Vktor Knapp, se destaca su abordamiento sobre el papel de los sistemas jurdicos en la significancia de la ciencia jurdica. El autor en mencin hace una clara distincin entre la concepcin romano germnica y la del sistema anglosajn del llamado Common Law sobre la ciencia jurdica. Al respecto es de anotar las certeras palabras del autor: ... En los pases de tradicin continental la ciencia jurdica est considerada como un dominio reservado a los eruditos juristas profesionales (profesores de derecho, investigadores) mientras que los practicantes (jueces, abogados, administradores) reciben los resultados de la investigacin cientfica profesional y se remiten, aceptndolos o, llegado el caso, rechazndolos, a las opiniones publicadas en la literatura cientfica, la cual influye as en la prctica (en la legislacin y en la aplicacin del derecho). Al contrario, en los pases del Common Law son en primer lugar los practicantes jueces, abogados (barristers), administradoreslos que desarrollan el pensamiento jurdico y, por tanto, la ciencia jurdica, siendo la vocacin de los universitarios, adems de la enseanza del derecho, ayudar a los practicantes mediante la crtica y sugirindoles nuevos enfoques. El papel de los universitarios (academic lawyers) en relacin a los practicantes es entonces, en los pases del Common Law, muy diferente del que se encuentra en los pases del derecho continental, estando el lmite entre la ciencia y la prctica jurdicas, en los pases de Common Law, mucho menos marcado que en los pases donde la ciencia jurdica se ha desarrollado bajo la influencia de las tradiciones de la Europa continental.

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Al margen de la ideologa asumida por Knapp, lo puesto al descubierto por el autor no hace sino corresponderse con la concepcin que se tiene sobre el derecho en cada uno de los principales sistemas jurdicos del mundo. Del plano de las concepciones generales se pasa al terreno de las especificidades concretas y caracterizadoras de cada uno de los sistemas mencionados. Pese a tal realidad, es de reconocerse que a lo largo del tiempo la diferencia central entre ambos sistemas jurdicos ha ido atenundose porque han habido puntos de contacto entre los mismos lo suficientemente importantes como para sealar nuevas y mejores perspectivas al respecto: por un lado, en los pases en donde rige el sistema ingls se ha detectado movimientos de considerable inters por el estudio del derecho positivo; esto es, hacia la dogmtica jurdica. Por otro lado, en los pases del sistema romano germnico, saturados y plagados de corrupcin en medio de un legalismo y formalismo exorbitante hay un acercamiento hacia el sistema anglo sajn, mediante el rescate de algunas de sus instituciones. Por ejemplo, en el derecho procesal penal, se ha incluido el principio de oportunidad, que tiene sus races en la negociacin jurdico penal del sistema ingls. Las bondades del sistema anglo sajn son tales que nuestros pases de tradicin romano germnica, para hacer menos insoportable la corrupcin en los mbitos del Estado, han credo conveniente rescatar algunas de sus instituciones, quedando pendiente, en el caso de nuestro pas, la discusin sobre la implantacin de los jurados en la administracin de justicia.

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2.1.3 El derecho como ciencia o una Ciencia del Derecho Ante la infaltable interrogante sobre si el derecho es o no ciencia, surge otra referida al conocimiento cientfico de lo jurdico, del derecho en general. A manera de reemplazo de pregunta, la cuestin sin embargo se torna ms compleja a partir de su comprensin gnoseolgica y epistemolgica, pues es un indicativo de cambio de perspectiva para analizar el fenmeno jurdico. El paradigma de la ciencia en todo orden de cosas puede dar por implcito el carcter cientfico en el derecho, ms an cuando el derecho es comprendido en su aspecto tridimensional que expresa de un modo ms coherente la complejidad que le asiste al mismo. Sin embargo, se suele definir al derecho como parte de los fenmenos de la cultura. Y en ese sentido, procedera el conocimiento cientfico del derecho al ser ste ni ciencia ni tcnica, sino producto cultural de los pueblos. Pero tal definicin del derecho peca de demasiado general, pues incurre en cierta vaguedad conceptual que no permite describir y caracterizar al derecho como es debido, para perfilar su inclusin en determinado rubro de disciplinas del conocimiento humano. Aceptar al derecho como un fenmeno cultural, sera equivalente a considerarlo al mismo nivel que la psicologa o la msica, por ejemplo. Luego, el hablar de conocimiento cientfico del derecho implica demasiadas consecuencias de dificultades definitorias que hacen imprescindible inclinarnos por la ciencia jurdica a partir del esclarecimiento de su objeto y de su mtodo de estudio. Al respecto es de mencionarse una obra bibliogrfica en donde se tiene muy en cuenta que la nocin de ciencia jurdica, la idea de que el derecho sea una

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ciencia o que exista una ciencia del derecho constituye una vexata quaestio dentro de las discusiones en el mbito de la filosofa del derecho. Y es que usualmente el problema ha oscilado entre las crticas externas a esa posible cientificidad y las reivindicaciones internas en torno a la necesidad de una determinada idea de ciencia para el campo jurdico. Frente a dicho panorama surge como mbito de solucin la denominada Teora del cierre categorial. Pero, en el plano de los hechos en el mundo acadmico jurdico no se puede hablar de una solucin por consenso o por mayora democrtica. Aunque el concepto epistemolgico de ciencia normativa puede servir para fundamentar un conocimiento cientfico del derecho, lo cierto es que el debate sobre el derecho como ciencia y el referido a la ciencia del derecho est no precisamente cerca de haber finalizado, en triunfo del ltimo, pues el derecho sera una ciencia social cuando utiliza las herramientas propias de la sociologa en el terreno de la investigacin cientfico jurdica, tan promocionada a nivel de las maestras y doctorados en nuestro pas. En consecuencia, nada est sentenciado en ltima instancia al respecto. Hay todava un trecho considerable por recorrer. Al fin de cuentas, si una ciencia como la economa, que llega a utilizar muchos instrumentos de las ciencias exactas, est catalogada dentro del rubro de las ciencias sociales, el derecho, sin llegar a lo mismo, le debe su nacimiento a la necesidad de regular externamente las conductas de los miembros de la sociedad. En tal sentido, la referencia social en el derecho es ms que evidente. He ah su carcter de primigenia ciencia social.

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2.1.4. Definicin de ciencia jurdica Salvando los relativismos del caso, viene a estar constituida por el conjunto de conocimientos ligados al fenmeno jurdico, descubiertos y adquiridos mediante el estudio sistemtico de las diversas concreciones de la experiencia humana jurdica milenaria, desde el surgimiento del derecho romano, para el caso de nuestro sistema jurdico adoptado a travs del tiempo. Pero tambin ciencia jurdica vendra a ser la elaboracin de nuevas doctrinas o teoras, el desarrollo de las preexistentes, la creacin de nuevas formas de interpretacin, la sistematizacin de las propuestas de interpretacin existentes, siendo reflejo de la labor del jurista, consiguindose de ese modo la sistematizacin de los ordenamientos jurdicos, las teoras generales sobre el derecho, como la teora general de los contratos, la de los hechos y actos jurdicos, etc. , como variadas son las disciplinas particulares del universo jurdico. En el propsito de definir puntualmente a la ciencia jurdica, es de rescatar la distincin austiana de la ciencia jurdica en particular y general, siendo la primera aquella referida al sistema jurdico de cada pas, y la segunda, la que se refiere a los principios, nociones y divisiones que son comunes a varios sistemas de derecho particular y positivo, porque con la precisin realizada por John Austin se deja en claro la complejidad de la materia que se esconde tras el fcil rtulo de ciencia jurdica. Ahora bien, si el derecho para el jurista es como un cierto orden normativo de la conducta, y que el objeto de la ciencia del derecho viene a ser la descripcin de las normas jurdicas en una comunidad determinada en el espacio y en el tiempo, una definicin de ciencia jurdica no puede soslayar el carcter

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tridimensional del derecho, compuesto por normas, hechos y valores. Asimismo, no puede perder de vista que si hemos de hablar de ciencia normativa como propsitos definitorios, tal ciencia no gira en torno a la perfeccin lgica de las normas jurdicas, pues stas estn tienen su razn de ser en la regulacin de las conductas de los miembros de las sociedades humanas. No hay normas sin sociedad. La justificacin de las mismas no se encuentra en una existencia per se, sino en relacin con su destinataria fundamental: la sociedad. Esto siempre hay que tenerlo muy presente para no caer en normativismo alguno, que nos aleja de la verdad. 2.2. Niveles de la ciencia jurdica: La ciencia jurdica es susceptible de ser estructurada en varios niveles o sectores, tales como: * La dogmtica jurdica; * El derecho comparado; y * La teora general del derecho.

Esta estructuracin implica una diferente concepcin respecto a la reduccin de la ciencia jurdica como dogmtica jurdica, asumida por cierto sector de la doctrina contempornea, pues se coloca a la dogmtica jurdica como un nivel de la ciencia jurdica, al igual que el derecho comparado y la teora general del derecho.

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La dogmtica jurdica se refiere al estudio del derecho vigente, al desenvolverse su objeto de estudio dentro de un determinado ordenamiento jurdico precisado en el espacio y en el tiempo. El derecho comparado bsicamente consiste en el estudio comparativo de diversos ordenamientos jurdicos considerados en forma global, o de instituciones o sectores normativos concretos, como por ejemplo lo referente al derecho civil, constitucional, entre otros, correspondientes a diversos ordenamientos jurdicos. Por su parte, la teora general del derecho viene a ser aquel sector de la ciencia jurdica que sobre la base de la observacin y la explicacin de sistemas normativos, estudia los problemas comunes a todos o a la mayora de los sistemas de derecho, analizando la estructura del derecho, los conceptos jurdicos fundamentales, temas como las fuentes del derecho, la interpretacin y aplicacin del mismo. La divisin de la ciencia jurdica en niveles no puede desatender lo certero del carcter tridimensional del derecho, y en ese sentido, la ciencia del derecho puede ubicarse especficamente en el plano normativo como referencia del orden jurdico; esto es, en lo correspondiente al carcter normativo del fenmeno jurdico, en estricto sentido. Luego la ciencia jurdica, en sentido lato, ha de referirse a la sociologa del derecho y a la estimativa o axiologa, cuando se trata del plano factual y valorativo del derecho, respectivamente. La complejidad no precisamente se encuentra ausente al momento de definir y caracterizar, en cuanto estructuracin, la ciencia del derecho.

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2.3. Jurisprudencia o dogmtica jurdica como base del conocimiento cientfico del derecho y tendencias sociolgicas. 2.3.1. Antecedentes y concepto Podra decirse que la dogmtica jurdica, llamada tambin jurisprudencia en la acepcin clsica de esta ltima, encuentra un antecedente remoto en la escuela de las glosas y uno prximo en la escuela histrica. Desde los glosadores, y su actividad que separan los trabajos de gabinete de los de la praxis, se perfila el estudio de la jurisprudencia hasta alcanzar el estado actual en la consolidacin como dogmtica jurdica. Asimismo, es de destacar un cierto paralelismo entre la misma y la escuela francesa de la exgesis, dado que para sta ltima el derecho viene a estar identificado con la ley, entendida como el conjunto de normas positivas, a pesar de ser catalogada como una especie dentro de las normas. Por su parte, la escuela histrica, a mediados del siglo XIX, desembocara en un formalismo conceptual, la jurisprudencia de conceptos que presta mayor atencin a los preceptos jurdicos inscritos en la ley que a las estructuras sociales destinatarias de los mismos. Se extiende la idea que una norma jurdica o enunciado resulta vlido si es compatible, a nivel lgico, con el resto del sistema. Savigny, fundador por excelencia de la llamada escuela histrica del derecho, logr comparar al derecho con la geometra, aplicando cierta metodologa deductiva como lgica formal en su obra Tratado de la posesin. El posterior desarrollo del mtodo se perfil concibiendo en la labor del jurista una operacin de clculo en la cual los factores vienen a estar dados por los conceptos jurdicos. Pasado el tiempo, la dogmtica jurdica empieza a

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constituirse a manera de denominador comn de la ciencia jurdica contempornea en los pases en donde rige el sistema romano germnico, al punto que su objeto de investigacin es precisado en el conjunto de normas jurdicas vlidas en determinadas sociedades humanas, versando por tanto su investigacin sobre ese tipo de normas. En ese sentido, se manifiesta actualmente que la misin de la dogmtica jurdica consiste en realizar sistematizaciones de las normas e interpretaciones de las mismas con el fin de esclarecer su contenido. La definicin de la dogmtica jurdica viene a estar dada alrededor del derecho positivo. La dogmtica jurdica estudia el derecho vigente en determinado espacio y tiempo histricos que se precisan en el ordenamiento jurdico de un pas que, bajo la forma de repblicas o monarquas constitucionales, no es sino una parte de la sociedad humana organizada con reglas y preceptos que establecen derechos y obligaciones. Al decir de Carlos Santiago Nino, en la labor dogmtica estara implcita una adhesin formal al sistema legislado que se expresa mediante la recomendacin de que el derecho sea aplicado y obedecido tal como es, puesto que el dogmtico, al describir el derecho, recomienda su aplicacin tal como surge de esa descripcin. La dogmtica jurdica se identifica con la ciencia jurdica a partir del hecho de destacar el mbito estrictamente normativo que se deduce concretamente del derecho positivo. Sin embargo, este ltimo no tiene por qu entenderse como limitado inexorablemente al positivismo de las normas. En ese sentido, es de destacar lo afirmado por autores como Radbruch acerca de que la ciencia jurdica estrictamente concebida como dogmtica del derecho puede ser

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definida como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo. Ese sentido objetivo del derecho positivo es lo que permitira la diferenciacin de la ciencia jurdica en estricto respecto de la historia del derecho y de la ciencia del derecho comparado, de la sociologa y la psicologa jurdicas. Si bien los socilogos se interesan por las causas fcticas o por la conducta intersubjetiva, y los historiadores comprenden el hecho en lo que fue en el pasado, es con los filsofos con quienes encuentra una plena distincin el jurista, dado que el filsofo (en trminos reduccionistas) se ocupa, en general, del sentido absoluto del hecho, sin limitacin de tiempo y espacio, a diferencia del jurista, que estudia el sentido del hecho concretamente en un momento y espacio determinados, interpretando, integrando y sistematizando un ordenamiento jurdico especfico en aras de su aplicacin justa y racional. Mientras la filosofa indaga los fundamentos y las causas primeras del ordenamiento jurdico en abstracto, la dogmtica jurdica tiene como objeto al derecho positivo reflejado en un ordenamiento jurdico determinado. Por ltimo, es de considerar que el contenido de la dogmtica jurdica ha sido dividido en ciencia del derecho civil, ciencia del derecho penal, ciencia del derecho constitucional, entre otros. 2.3.2. Funciones Concebida la dogmtica jurdica como uno de los tres niveles de la ciencia jurdica en general, las funciones de aqulla han de ser vistas en relacin a ciertos tipos de actividad, que se identifican con las tareas que debe efectuar el jurista, como los siguientes:

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a) Suministro de CRITERIOS para la INTERPRETACION Y APLICACIN del DERECHO VIGENTE. Como nivel inicial de la ciencia jurdica, la dogmtica jurdica asume dos rasgos claramente determinados en cuanto que resulta propia de un especfico sistema jurdico vigente o de sectores en concreto dentro del mismo (el derecho en sus diversas disciplinas). El carcter de vigente en ese sentido distingue entonces a la dogmtica jurdica, vindose reflejado en su primera funcin consistente, pues, en la interpretacin y aplicacin del derecho vigente; esto es, en cuanto una tarea que se despliega sobre una determinada normatividad positiva, encaminada hacia su aplicacin y realizacin en una sociedad humana con el fin de solucionar problemas y conflictos que surgen en la misma, de manera inevitable por lo dual del comportamiento humano. En consecuencia, la dogmtica jurdica lleva a cabo su funcin de interpretacin y aplicacin en acatamiento y respeto al principio de legalidad, reconstruyendo y reelaborando el sistema normativo. b) Suministro de CRITERIOS PARA EL CAMBIO EN LA CIENCIA JURDICA. Tarea primordial del jurista. Consiste en la propuesta que realizan los cientficos del derecho hacia el mejoramiento del mismo, en cuanto creacin en el campo de la ciencia jurdica, a pesar de lo que se afirma de la dogmtica jurdica; esto es, en lo referente a que su trabajo se realiza exclusivamente sobre el derecho positivo, concretamente determinado en un momento y espacio dados: el derecho tal como est. Aunque se suele aceptar que dicha creacin se dara de forma indirecta, la dogmtica jurdica desempeara funciones tales como: - Descriptivas (Cognoscitivas).- En cuanto descripcin del derecho positivo en un tiempo y espacio especficos, sobre el sealamiento de su realidad situacional; y

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- Prescriptivas.- En cuanto la dogmtica jurdica proporciona criterios no solamente de interpretacin de la ley, sino tambin para modificar el derecho, lo cual implica cierto cambio en el mismo. c) Elaboracin de un sistema conceptual.- Como actividad del jurista encaminada a la realizacin de las funciones de interpretacin, aplicacin y cambio del derecho positivo vigente. Viene a ser la sistematizacin del derecho llevada a cabo precisamente por el jurista como ltima tarea del mismo, con el fin de poder hablar recin de un autntico jurista o cientfico del derecho. No est dems sealar que las tres funciones van a ser realizadas por la dogmtica jurdica en el marco de su carcter de disciplina normativa y valorativa.

2.3.4. La dogmtica jurdica como base esencial de la ciencia del derecho Siendo una tarea de primer orden el no confundir la jurisprudencia emanada de los tribunales con la jurisprudencia referida a la actividad de los juristas en trminos de la realizacin de tareas propias de una disciplina cientfica, la dogmtica jurdica recibe en la actualidad de parte de cierta doctrina dominante el espaldarazo o apoyo necesario para ser reputada como ciencia en el sentido de desenvolverse en la ruta del conocimiento cientfico del derecho, hablando en lenguaje epistemolgico actual, sea ya como un nivel de la ciencia jurdica o como la ciencia jurdica misma reducida e identifica del todo con la dogmtica jurdica. El nivel eminentemente normativo de la dogmtica jurdica, con su contenido axiolgico respectivo, es canalizado hacia los dominios de la ciencia mediante

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la realizacin de tareas del jurista; esto es, entendindose por tales a las actividades de interpretacin y al aplicacin del derecho positivo vigente, la sistematizacin del mismo por medio de la elaboracin de sistemas conceptuales, y la propuestas de cambio, con la inclusin de funciones cognoscitivas y prescriptivas). Eso implica a su vez la superacin de ciertos tipos del conocimiento jurdico como el vulgar y el pragmtico, sin referirnos al filosfico, en lneas ya descritas anteriormente en lo que se refiere a la dogmtica jurdica. La caracterstica primordial de la dogmtica jurdica como ciencia, en consecuencia se encuentra en la realizacin de las tareas propias del jurista; esto es, de aquellas llevadas a cabo por los que detentan el conocimiento cientfico del derecho. Sin embargo, pese al excelente discurso en aras del carcter cientfico de la dogmtica jurdica, estn los detractores, los que opinan al contrario.

2.3.5. La dogmtica jurdica como tcnica Hay cierto clima pacfico en los mbitos de la doctrina, respecto al carcter cientfico de la dogmtica jurdica, desde que Karl Larenz afirmara que el derecho es una ciencia y no una mera tcnica porque habra desarrollado mtodos que apuntan a un conocimiento comprobable de una manera racional, an cuando no logre alcanzar la exactitud de las ciencias naturales y matemticas, y an cuando muchos de aquellos mtodos sean solamente de validez temporalmente condicionada. Pero las dudas sobre la cientificidad de la denominada, para algunos, dogmtica o ciencia jurdica son de larga data; esto es, viejas, antiguas,

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remontndose

incluso

los

albores

mismos

del

derecho

europeo,

especficamente, de acuerdo a cierta opinin unnime, en la jurisprudencia romana. La iuris prudentia romana se destacaba por su carcter de saber prctico, a diferencia de la sophia cognoscitiva, siendo los propios romanos los que calificaron a la actividad de los juristas como ciencia. En la Edad Media la cuestin sobre la cientificidad o no del derecho no tuvo trascendencia porque el mtodo empleado por la jurisprudencia era la lgica aristotlica, la cual se constitua precisamente como el mtodo cientfico dominante en esa poca. En el Renacimiento el dilema acerca del carcter de la dogmtica jurdica se plantea ya con cierta precisin, con la aparicin de la ciencia moderna y los nuevos mtodos experimentales. Como tal modelo de ciencia no se condeca con la actividad que realizaban los juristas tericos, a partir de entonces se dejaron notar mltiples crticas contra el carcter cientfico de la jurisprudencia. En ese contexto, en el ao de 1847 el fiscal prusiano Julius Von Kirchmann neg la dimensin cientfica del derecho en un clebre discurso titulado La falta da valor de la jurisprudencia como ciencia, que luego fue llevado bajo la forma de un breve escrito con el ttulo La jurisprudencia no es ciencia. Si bien Von Kirchmann se refera al derecho en su conjunto, lo principal de su tesis se puede resumir en que, segn el autor alemn, el objeto de estudio del mismo (el derecho positivo) viene a ser un objeto cambiante y contingente, y, por tanto, no susceptible de conocimiento cientfico, puesto que debido al carcter variable de su objeto de estudio los resultados no pueden ser permanentes, sino efmeros, temporales. He ah la famosa frase del autor alemn cuando dice que la obra del jurista depende del capricho del legislador, que con tres palabras puede convertir bibliotecas enteras en basura.

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En consecuencia, en el derecho no habra una acumulacin en calidad y cantidad de conocimientos, sino permanentes debates y discusiones. Pero es de subrayar que Von Kirchmann, al negar al derecho su valor de ciencia, lo haca respetando la concepcin de ciencia bajo el modelo de las ciencias naturales y exactas, que floreci en su poca, el cual precisamente era el nico vlido en el predominio del positivismo. Los aspectos centrales de las crticas hacia la cientificidad del derecho en basan en: - Falta de objetividad; - Vaguedad o imprecisin de su objeto; y - Carcter contingente y variable de su objeto. Sobre la falta de objetividad Consiste en una crtica que se hace en general a todas las disciplinas del saber cultural. La referencia de las ciencias naturales respecto a hechos pretende ser generalizada a otras reas del conocimiento, entre las cuales se encuentra el derecho, porque la objetividad del conocimiento se concibe estrechamente relacionada con la distincin y distanciamiento entre el sujeto y el objeto de la investigacin. Como las llamadas ciencias humanas o del espritu tienen por objeto el estudio del comportamiento o instituciones humanas, se producira una proximidad entre el sujeto y el objeto, puesto que el ser humano sera a la vez objeto y sujeto de la investigacin, con la consecuente problematizacin de la respectiva objetividad en el conocimiento, lo cual a su vez determinara que algunos consideren que las ciencias humanas tienen un grado de cientificidad menor que el que se da en las ciencias naturales y formales. Respecto a las posiciones que niegan la cientificidad del derecho, Mario Alzamora Valdez indica que cometen dos errores, pues toma como modelo de

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ciencia a las matemticas y a las ciencias naturales, y considera que todo saber cientfico es saber de lo general y saber por causas, cuando en el derecho, conjuntamente con factores particulares y cambiantes, existen otros esenciales y permanentes que constituyen, como su verdadero fundamento, el objeto de ciencia en el sentido clsico de este concepto. En esa medida, la falta de objetividad se encuentra referida a los parmetros de objetividad que se maneja en las ciencias naturales y exactas. Sin embargo, el positivismo ya ha sido superado actualmente por una ciencia ms abierta a otros campos del conocimiento, al punto que el signo de los tiempos nuevos viene a ser nada menos que los estudios interdisciplinarios. Sobre la vaguedad e imprecisin de su objeto: Esta crtica se dirige a los niveles de concrecin del objeto de estudio del derecho; esto es, el sealamiento de la existencia palpable de su objeto. Frente a esto, es de reconocerse que el objeto del saber de los juristas progresivamente ha ido precisndose con los aportes de doctrinarios como Kant, Savigny, Kelsen y otros. La conducta que interesa al derecho es la que procede del fuero interno de los individuos, pero es la que se plasma en los hechos de la vida prctica cotidiana. En ese sentido, el derecho es el regulador de la conducta externa de la persona humana, que se constituye de ese modo como el objeto de estudio del mismo. Sin embargo, esa regulacin no es agota en ese contexto aislado, sino que se completa con el cuadro de la vida humana en sociedad, y aqu surge la conexin del derecho con las ciencias sociales, aunque, como dice Anbal Torres Vsquez, el derecho no se agota en el hecho social, puesto que sino que abarca tambin el valor, el sentimiento, como el referido a la justicia, que todo ser humano tiene.

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En ese sentido, el objeto de estudio del derecho comprende una naturaleza compleja que no se agota unilateralmente ni en la norma ni en el hecho ni en el valor, sino que conjuga e integra los mismos en una composicin dialctica que tiene, sin embargo, a la norma como referente fundamental. Por eso la dogmtica jurdica es eminentemente normativa. Aunque la norma jurdica sea lo caracterstico del derecho, ella no se explica por s sola, pues recurre a los valores y a la ideologa subyacente en el grueso de determinadas sociedades, dirigiendo sus preceptos y prohibiciones a la misma sociedad de la cual parte para hacer ejercicio de su regulacin a nivel del fuero externo de los individuos. Sobre el carcter contingente y variable de su objeto Desde la famosa frase de Von Kirchmann, se ha criticado duramente el carcter cientfico del derecho, pues las tres o cuatro palabras del legislador que convierten bibliotecas enteras en basura significa, en primer lugar, que el poder poltico legislativo est por encima de la cultura jurdica sistematizada a manera de ciencia, y, en segundo lugar, que el objeto de estudio de la denominada jurisprudencia (el derecho positivo) viene a ser un objeto cambiante y contingente; esto es, no susceptible de conocimiento cientfico. Para el fiscal prusiano, no haba ciencia de lo variable, lo singular y lo contingente. Pero en lo que se refiere estrictamente al derecho, si bien ste se caracteriza por un necesario cambio a nivel de la legislacin, ello acontece en un proceso de evolucin que, en el caso de desaparicin de ciertas instituciones, las conserva en su historia misma, tal como acontece con la ciencia natural cuando conserva disecados especmenes extintos. El cambio sucede en todas las esferas de la realidad, en unas en mayor medida, y en otras, en menor medida, pero sucede, acontece, existe. Adems,

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los mtodos, sistemas y conceptos permanecen por encima del cambio inexorable de las leyes. Por ejemplo, la tradicin jurdica romana todava impera en la actualidad en los pases de Europa continental y Latinoamrica en el sistema romano germnico que nos rige. El cambio no ha sido tan drstico e inarticulado, sino progresivo a travs de los siglos, teniendo en cuenta que el derecho no se restringe ni se reduce solamente a la ley, toda vez que tambin cuentan la doctrina y la jurisprudencia. Del mismo modo, el concepto de ciencia que se maneja hoy en da tiene un alcance mayor que el de la antigedad. Con la superacin del positivismo la ciencia contempornea se apoya sobre todo en su dimensin multidisciplinaria. Asimismo, junto a las ciencias naturales y exactas, estn las denominadas ciencias del espritu, ciencias de la cultura, ciencias sociales, y ciencias humanas, las cuales tienen por objeto estudiar las acciones e instituciones humanas y sociales, los hechos culturales del ser humano, regidos ya no por el principio de causalidad, que caracteriza a los hechos naturales, sino por la intencionalidad y la referencia a valores, que en el caso del derecho se ha de sumar su nota que lo caracteriza por excelencia: la imputacin. En esa medida, dependiendo del concepto que se tenga sobre lo que es ciencia, se podr o no hablar del carcter cientfico del derecho. Es en este momento cuando aparece el paradigma contemporneo de lo cientfico como aquello que da un cierto halo de respetabilidad intelectual, prestigio y aprobacin, que segn el mencionado paradigma slo puede ser brindado por lo cientfico. Esto es tan cierto como que el derecho se basa en criterios de imputacin, partiendo con fines generales de ordenacin de la sociedad. Por lo tanto, no se trata de evitar el cataclismo cuando se defiende el carcter cientfico del derecho. La defensa del mismo tiene que ser por una real

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conviccin. Tambin es de aclarar que cuando hablamos del derecho no lo reducimos a la dogmtica jurdica ni mucho menos, pues la misma resulta ser tan solamente un nivel de la ciencia jurdica. En ese orden de ideas, Manuel Atienza sostiene que la jurisprudencia no es una ciencia, sino una tcnica, sin que ello implique negar su importancia o dejar de considerarla como una actividad estimable y socialmente til [(]12). Es de destacar tambin que Atienza formula su tesis del carcter tcnico de la jurisprudencia en referencia estricta a la dogmtica jurdica, siendo concebida la misma como el primer nivel bsico de la ciencia del derecho, sin comprometer en su tesis a los otros dos planos (el derecho comparado y la teora general del derecho). Desarrollando su tesis, Manuel Atienza se apoya en Mario Bunge para sostener que en la dogmtica jurdica se presentan la mayor parte de los rasgos diferenciales de la tecnologa, partiendo por el hecho que la dogmtica jurdica importa un conjunto de actividades encaminadas en ltima instancia a la realizacin de una actividad prctica: la que consiste en resolver problemas jurdicos concretos, aunque dichos problemas revistan cierto carcter abstracto, dado que, al fin de cuentas, impera en la dogmtica jurdica la preocupacin por encontrar soluciones a los problemas prcticos del derecho. Eso sucede porque la dogmtica jurdica tiene como objeto de estudio al derecho positivo, y ste slo se concibe alrededor de una concreta sociedad humana, con concretos problemas que resolver.

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4. - El Derecho Cientfico propone el Estudio del Ser Humano. El derecho cientfico propone que los legisladores sean unos conocedores y expertos del comportamiento humano, que su conocimiento se base en la experimentacin, el anlisis y la comprobacin, de las necesidades de la psiquis del hombre, que su conocimiento provenga del estudio de la naturaleza observando al hombre como parte de un sistema de vida, lo que lograra: que se legislara para sanar y promover al hombre, para que alcance su salud mental, para que l sea feliz, para que exista la igualdad, la paz, el orden y el respeto de una manera real, propone que el conocimiento de los legisladores no se base en una tradicin de injusticia, guerra y corrupcin, que solamente hace proyecciones de un pasado decadente, propone cambiar definitivamente una manera de legislar que se ha basado ignorancia humana. 4.1 Los mtodos utilizados por la ciencia del Derecho son: El sociolgico, el valorativo y el jurdico. a) El mtodo jurdico: intenta analizar el Derecho de una forma puramente jurdica. El estudio del Derecho debe efectuarse respecto al Derecho que es, aunque ste regule el deber ser, o sea descartar ideas de tipo valorativo, sociolgico, poltico, etc. Este mtodo tiene como exponente ms extremo a Hans Kelsen. Para el referido autor y sus seguidores el Derecho es una ciencia normativa, nada ms. b) El mtodo valorativo: es aquel que observa y persigue una definicin de tipo ideolgico poltica. El ejemplo nico de este mtodo nos lo aporta el en percepciones limitadas, distorsionadas e incongruentes de la realidad que pertenecen al pasado y a la

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Art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa de 1789 que dice que "Toda sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes determinada, carece de Constitucin". c) El mtodo sociolgico: es el que hace hincapi en la manera real de estructurarse el Estado y del funcionamiento, en la prctica, de las instituciones polticas. Se contrapone a la estricta aplicacin de los restantes mtodos reseados. 4.2 - El derecho tradicional no tiene un sustento cientfico ni general. El derecho actual no tiene un sustento psicolgico, ecolgico, mdico, ni sistmico, es decir nace simplemente de percepciones particulares de la realidad y consensos culturales, aprobados por un estilo de vida o por una cultura, sus normas no son universales, cambian como cambia el estado de nimo de los legisladores, los cuales legislan basados en sus percepciones particulares de la realidad y su manera de sentir, por otro lado son personas pertenecientes a una cultura que valora ms la materia que al hombre, por tanto pueden legislar buscando sus intereses particulares o el poder, antes que el beneficio comn.

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