Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 16, 2013, pp. 83-108 D.L.

M-32727-1998 ISSN 1575-7382

SOBRE LA TPICA JURDICA EN VIEHWEG

ABOUT VIEHWEGS TOPICS AND LAW

Pablo Sanz Bayn

Resumen: El presente artculo realiza una aproximacin a la tpica jurdica de Theodor Viehweg con el objeto de reivindicar su contribucin a la ciencia del derecho. Se estudiarn los fundamentos de su teora tpica a travs de su desarrollo en Aristteles, Cicern y Vico, as como su pervivencia desde el ius civile y el mos italicus hasta la moderna doctrina civilista. Por otro lado, se ofrecer una panormica de las principales crticas recibidas por el pensamiento tpico por parte de la metodologa sistemtica y formalista. Se concluir la reflexin abriendo el debate sobre la prdida de vigencia del mtodo tpico y su relacin con la apora fundamental de la justicia, el Estado moderno y la prctica del derecho. Abstract: This article is an approach to the legal topics of Theodor Viehweg in order to vindicate his contribution to the jurisprudence. Therefore, we study the basics of his legal topics theory through its development in Aristotle, Cicero and Vico, and its survival from the ius civile and mos italicus to modern civil doctrine. On the other hand, the article provides an overview of the main criticism against legal topics thought by the systematic and formalist methodology. Our reflection will conclude by opening the debate on the loss of relevance of legal topics and its relation to the fundamental problem of justice, the modern State and the practice of law. Palabras clave: Tpica, teoras de la argumentacin, ciencia del derecho, pensamiento problemtico, discurso jurdico, racionalidad. Key words: Legal Topics, Theories of Legal Argumentation, Jurisprudence, Problematic Thinking, Legal Discourse, Rationality. Fecha de recepcin: 02-04-2013 Fecha de aceptacin: 10-04-2013

1. INTRODUCCIN Uno de los grandes debates de la filosofa jurdica versa sobre la consideracin del derecho como ciencia. A este respecto, no son pocos los autores modernos que han discutido la conveniencia de los mtodos lgicojurdicos formalistas para fundamentar cientficamente al derecho bajo un sistema cerrado y forjado axiomticamente. Entre los tericos que fueron contra esa ilusin de certeza y aplicabilidad mecnica del derecho destac con nombre propio el alemn Theodor Viehweg1, quin en 1953 escribi Tpica y

Becario FPU, rea de Derecho Econmico y Social, Facultad de Derecho, Universidad Pontificia de Comillas (Espaa). psbayon@der.upcomillas.es 1 (Leizpig, 1907- Maguncia, 1988). En 1945, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, se estableci en una localidad cercana a Mnich, donde descubri una biblioteca escondida dentro de un claustro. Este hallazgo le permiti iniciar una minuciosa investigacin que tuvo como producto final su obra Tpica y jurisprudencia (publicada en 1953) que presentara en la Universidad de Mnich para la obtencin del ttulo de libre docencia. En 1949, junto a Rudolf Laun volvi a fundar el Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie y logr transformarlo en una de las revistas de
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Jurisprudencia2, un ensayo de inusitado xito editorial que sent las bases a partir de las cuales se desarrollaran en Europa las distintas corrientes acerca de la argumentacin jurdica3. Viehweg redescubre la tpica, enlazada con la retrica, como el arte de descubrir argumentos y debatir cuestiones que son bsicamente problemticas. La obra en cuestin se centra en reivindicar el inters que para la teora y la prctica jurdica tiene la resurreccin del modo de pensar tpico4. Sin embargo, no faltaron autores ni escuelas crticos con esta aproximacin problemtica al derecho. Por eso, frente a la imagen de Viehweg como un autor ajeno a los requerimientos del rigor metodolgico sistemtico moderno, este trabajo se propone defender: (1) Que su contribucin hay que considerarla especialmente relevante en lo que atae a los intentos para rehabilitar una racionalidad prctica. La preocupacin por el problema del mtodo jurdico es una constante en el pensamiento de Viehweg, lo cual se desprende de la obra mencionada y por su propuesta de integrar la tpica en el derecho moderno y (2) Que el pensamiento de Viehweg no puede ser calificado de ningn modo como meramente retrico, por cuanto su obra supone un intento de proyectar un conjunto de principios a los tpicos argumentativos de la ciencia jurdica que proceden de las fuentes clsicas grecorromanas. Para desenvolver esta posicin se proceder a abordar, por va de una aproximacin recproca, tres puntos correlativos. Por una parte, sintetizando los aspectos centrales de la tpica jurdica en la obra de Viehweg, a partir de sus fuentes originarias (Aristteles, Cicern y Vico) y su pervivencia desde el ius civile y el mos italicus hasta la doctrina civilista moderna. Por otra parte, ofreciendo una panormica de las principales observaciones crticas que se
filosofa jurdica ms importantes del mundo. Desde 1962, impartira clases de filosofa del derecho en la Universidad de Maguncia. 2 Topik und jurisprudenz (1953), publicada en Mnich en su original alemn. Su primera versin en italiano (Tpica e jurisprudenza) fue publicada en 1962 por Giuffr en Miln. Traducida al castellano por Luis Dez Picazo y prologada por Eduardo Garca de Enterra en 1964, sera editada por Taurus. Para la lectura de los trabajos de este autor desde 1969 a 1988 vase la versin castellana de Jorge M. Sea (con correccin de E. Garzn Valds y R. Zimmerling), Tpica y filosofa del derecho, Barcelona: Gedisa, 1990. Para el presente trabajo tomamos como referencia la ltima versin publicada en castellano, editada por Civitas en 2007. Los mejores estudios de la obra de Viehweg en lengua espaola son de GARCA AMADO, con la obra de referencia, Teoras de la tpica jurdica, Madrid: Civitas, 1988 y con carcter ms sinttico un artculo publicado el ao anterior, "Tpica, derecho y mtodo jurdico", Doxa: Cuadernos de filosofa del derecho, N 4, 1987, pgs. 161-188; y tambin, FIGA FAURA con su discurso en el acto de recepcin como Acadmico de Nmero de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, ledo el da 7 de junio de 1993 con discurso de contestacin de Vallet de Goytisolo: FIGA FAURA, L., Lgica, tpica y razonamiento jurdico, Madrid, 1993. 3 Cfr. MARTNEZ MARTNEZ, F., "Teoras de la argumentacin jurdica: una visin retrospectiva de tres autores", Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, N 8, 2004/2005, pg. 273. 4 Conforme ATIENZA RODRGUEZ, M., Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pg. 49 y CORRAL GENICIO, J., Un dilogo entre juristas: la reivindicacin de la tpica para la inexcusable bsqueda de lo justo y razonable en derecho, Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, N 5, 2001/2002, pg. 89.
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aducen contra Viehweg y, en general, contra el pensamiento tpico desde la perspectiva sistemtica predominante en la ciencia moderna del derecho, de corte formalista y axiomtico-deductiva. Por ltimo, se concluir por va de sntesis aterrizando el debate en la cuestin de la objetivacin del derecho en el Estado, entre cuyos efectos inherentes se encuentra la prdida de vigencia del mtodo tpico. 2. LA TPICA COMO MTODO JURDICO En cuanto que parte de la retrica, la tpica tuvo una considerable importancia en la formacin antigua y medieval, pues, en efecto, constitua una de las siete artes liberales, integrando el trivium junto con la gramtica y la dialctica. En la cultura occidental, la descalificacin de la tpica vino motivada por la prdida de influencia de la formacin tradicional, a partir de la consolidacin del pensamiento moderno de base racionalista y positivista, bajo la pretendida justificacin de que no se adaptaba a los criterios de cientificidad5. Entrado el siglo XX, ante la imposibilidad de dar cuenta de todos estos fenmenos mediante el instrumental tcnico de la lgica formal comenz a formarse un movimiento antiformalista que aglutin a ciertos pensadores crticos con los postulados del mtodo sistemtico aplicados al derecho. En este contexto se encuadran las teoras de la argumentacin como la tpica jurdica de Viehweg6, la nouvelle retorique de Perelman7 o la lgica informal de Toulmin8. Posiciones antiformalistas o paralgicas que abriran el debate contemporneo sobre la lgica del derecho, al que se sumaran luego Giuliani, Struck, Engisch, Esser9 o Kriele10. En el mbito espaol destacara RecasensCfr. ATIENZA, cit., pg. 53. A partir de la obra fundacional de Viehweg, la tpica tendra sucesivos desarrollos, tanto por los artculos publicados por Viehweg desde 1960 hasta su fallecimiento en 1988, como por diversos autores como Ballweg (1970), Rodingen (1977), Scherenckenberger (1978), Seibert (1980) o Haft (1985). Como se refiere ATIENZA, cit., pg. 61, siguiendo a Neumann, todos estos autores destacaran la prevalencia del nivel pragmtico del lenguaje frente al sintctico y semntico, la acentuacin del carcter de dependencia con respecto a la situacin de toda argumentacin y la crtica a la ontologizacin a la que lleva una comprensin ingenua del lenguaje. 7 Como seala VELASCO ARROYO, J.C., "El lugar de la razn prctica en los discursos de aplicacin de normas jurdicas", Isegora: Revista de filosofa moral y poltica, N 21, 1999, pg. 55, la nueva retrica de Perelman ha ejercido durante mucho tiempo de modelo alternativo que, frente a la tradicin ms formalista representada por Klug ( Juristische Logik, 1951), trataba de dar cuenta del proceso de decisin all donde la lgica y, en particular, los razonamientos analticos o deductivos no resultan suficientes. 8 The Uses of Argument (1958). 9 En Grundsatz und Norm (1956) Esser propone las categoras de Viehweg como criterios centrales de una distincin de sistemas jurdicos en el derecho comparado y en la historia. Al analizar el practicum de los jueces, observa que frecuentemente resuelven con independencia de la ley, confrontando posteriormente la compatibilidad de su resolucin con el derecho positivo. Para evitar esta irracionalidad, la metodologa del derecho debe ofrecer medios racionales de obtencin del derecho. 10 Vid. VELASCO ARROYO, cit., pg. 55.
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Siches11, quin sostendra una concepcin de la argumentacin y de la interpretacin jurdica muy semejante a la de Viehweg12. La tpica era conocida en la Antigedad por Aristteles y Cicern, y fue la base alrededor de la cual se edific la tcnica jurdica de los romanos. Segn se refiere Viehweg, que toma el trmino de Vico, este pensamiento problemtico (problemdenken) fue desenvuelto por la retrica y en la actualidad se distingue de manera inequvoca del pensamiento sistemtico (systemdenken) de base axiomtico-deductiva13. Esta importante distincin a su vez se encuadra en el concepto general de ciencia como conjunto de preguntas y respuestas en base a las cuales se articula el conocimiento. Tal articulacin dual permite desarrollar dos enfoques segn el inters sea situado en la pregunta o en la respuesta, lo que le lleva a postular la existencia de dos mbitos diferenciados de investigacin: el dogmtico y el cettico. La diferenciacin entre ellos estriba en el tratamiento que dan a los tpicos (topoi)14. Mientras que las disciplinas cetticas son necesariamente cuestionables por su carcter hipottico, problemtico y tentativo, en cambio, bajo un sistema dogmtico se preserva un espacio libre de crtica, con lo cual sus premisas y conceptos bsicos conformarn un ncleo inatacable e incontestable15. As, Viehweg, sin negar la funcin de la dogmtica jurdica, retoma la nocin de cettica, de raigambre aristotlica, con el objeto de poner el inters en las preguntas, predicndose una tcnica de pensamiento que se orienta al problema como premisa o punto de partida, y en consecuencia, analizando las distintas alternativas mediante tpicos o lugares comunes con el fin de dar una solucin a un problema en lo concreto16. Sin embargo, como pondr de relieve Viehweg en toda su obra, en el

Vase, por ejemplo, de RECASNS-SICHES, L., Panorama del pensamiento jurdico en el siglo XX (vol. 2), Mxico: Porra, 1963, pgs. 1060-1080, y "La Tpica y Jurisprudencia de Theodor Viehweg", Dianoia: anuario de Filosofa, N 9, 1963, pgs. 291-311. Posteriormente, en el mbito jurdico espaol, PUY MUOZ tambin abordara el estudio de la tpica jurdica: Tpica jurdica, Santiago de Compostela: Imprenta Paredes, 1984, "Una crtica terica de la tpica", Anuario de Filosofa del Derecho, N 6, 1989, pgs. 467-474, y "Tpica jurdica y retrica jurdica. Un ensayo de distincin", Ars Iuris, N 31, 2004, pgs. 271-303, as como el antes referido discurso de FIGA FAURA, Lgica, tpica y razonamiento jurdico, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1993. 12 Cfr. ATIENZA, cit., pg. 50. 13 Cfr. VILLEY, M., Filosofa del Derecho, Barcelona: Scire Universitaria, 2003, pg. 165. 14 Diccionario de la RAE: "5. m. Ret. Lugar comn que la retrica antigua convirti en frmulas o clichs fijos y admitidos en esquemas formales o conceptuales de que se sirvieron los escritores con frecuencia". En lengua castellana la 5 definicin de la voz tpico est conjugada en pretrito, lo cual parece revelar una significacin desactualizada, nada concordante con lo desarrollado y pretendido por las nuevas teoras de la argumentacin como la de Viehweg. 15 Vid. CABRERA HERMOSILLO, D., Las tres formas de pensar la ciencia jurdica y el rol de la justicia en Viehweg, Sincrona, N 2, 2012, pg. 3: "La intencin dogmtica, entendida como forma de anlisis del derecho, sirve a la ciencia del derecho -o jurisprudencia-, e incluso se funde con ella en la medida en que la ciencia jurdica que se configura mediante el desarrollo dogmtico que sustenta la base epistmica de su desenvolvimiento". 16 Un problema es, en palabras de VIEHWEG, cit., pg. 57: toda cuestin que aparentemente permite ms de una respuesta y que requiere necesariamente un entendimiento preliminar,
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derecho existe un problema central que siempre queda intacto, una "apora fundamental que se resume en conocer qu es lo justo cada vez aqu y ahora17. Viehweg desgrana esta cuestin del siguiente modo: si toda la estructura jurdica se explica en razn de la necesidad de resolver problemas, es decir, casos concretos, entonces, la estructura total de la jurisprudencia slo puede estar determinada desde el problema. En atencin a lo cual, sus elementos constitutivos (conceptos y proposiciones) permanecern ligados a aqul de un modo especfico y slo a partir de dicho problema podrn ser comprendidos y resueltos. Estos conceptos y proposiciones deben ser articulados lgicamente en vinculaciones que permanezcan muy prximas al problema18. A este respecto, Viehweg diferencia la existencia de una tpica de primer grado y una tpica de segundo grado. Mientras que la primera consiste en la bsqueda y eleccin del tpico ms adecuado al problema, la segunda opera cuando ya existe un catlogo de tpicos, elaborado por el grupo social de forma consensuada 19. As, de una primera tpica de carcter asistemtico que selecciona puntos de vista ms o menos ocasionales se pasa a una segunda tpica que adopta un procedimiento sistemtico a travs del cual la conclusin podr girar alrededor del problema, evitando la predeterminacin formal de unos axiomas predispuestos20. Este pensamiento problemtico es expuesto por Viehweg estableciendo el contraste con el pensamiento sistemtico moderno, que se encuadra dentro de la lgica deductiva, en cuyo sistema de axiomas se ha de encontrar necesariamente la solucin formal del problema. La cuestin que observa Viehweg es que en relacin con la ciencia del derecho dicho mtodo no puede ser completamente admitido porque desatiende la relevancia que para el derecho adquiere la lgica material. En este punto precisamente se encuentra una de las diferencias bsicas de la tpica frente a la sistematizacin que opera con la lgica formal, conforme a la cual no importa si la premisa es verdadera o falsa, sino que est vlidamente estructurada y que permita proceder
conforme al cual toma el cariz de cuestin que hay que tomar en serio y a la que hay que buscar una nica respuesta como solucin. 17 Como seala RECASENS-SICHES, Panorama del pensamiento jurdico, cit., pg. 1063, la palabra apora caracteriza precisamente el problema que asedia y resulta inesquivable, caracteriza la ausencia o carencia de camino, la situacin problemtica que no se puede hacer un lado, aquella que Boecio tradujo con el trmino dubitatio. La tpica quiere hacer seales o sugerencias, dar consejos respecto de cmo debe uno comportarse en una situacin tal, para no quedar varado sin salvacin. Cfr. LARENZ, K., Metodologa de la Ciencia del Derecho, Barcelona: Ariel, 1966, pgs. 147-148. 18 VIEHWEG, cit., pgs. 152-153. 19 En opinin de GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, cit., pg. 341 y sigs., el consenso en la tpica se refiere a la seleccin racional de las premisas y no en la decisin, como opcin concreta basada en la eleccin de una de las soluciones posibles, y de los argumentos que pueden apoyar esa y no otra de las soluciones en disputa. 20 Vid. GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, cit., pg. 104 y CORRAL GENICIO, cit., pg. 106.
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formalmente de una a otra. Viehweg hace notar que el primer mtodo de pensamiento da ms importancia al problema y el segundo, al sistema, haciendo prescindir al operador jurdico de la bsqueda de un punto de vista dentro del problema en su conjunto. Esto se debe a que desde el principio de la formulacin el problema ya est adoptado por el propio sistema y es en razn del cual se seleccionan los axiomas que posibilitan su resolucin21. Como observaremos ms adelante, esta cuestin entraa una serie de objeciones que Viehweg contesta en su obra, reivindicando el inters que para la teora y la prctica jurdica tiene el resurgimiento del modo de pensar problemtico. La tpica, al centrarse en el problema como tal (y no en el sistema ni en su formalidad interna), puede operar vlidamente para el razonamiento jurdico puesto que ofrece una fase prelgica o de bsqueda inventiva de premisas, y luego en otra, propiamente lgica, ya orientada a la conclusin. 3. REFERENCIAS HISTRICAS DE LA TPICA En apoyo de esta tesis Viehweg realiza una revisin histrica para encontrar el fundamento de esta dicotoma metodolgica. i. En primer lugar Viehweg alude a Vico, quin puso de relieve cmo la estructura espiritual que predomin en la Antigedad se correspondi claramente con la tpica22. En su obra De recentori et antiqua studiorum ratione conciliata distingue dos mtodos cientficos, el antiguo o retrico (tpico) y el nuevo o crtico23. El primero es una herencia de la Antigedad transmitida a travs de Cicern, que pone su acento en el sensus communis o sentido comn operando por va de silogismos. El segundo se corresponde con el inaugurado por Descartes, cuyo punto de partida es el primum verum, una primera verdad

Cfr. RECASENS-SICHES, Panorama del pensamiento jurdico, cit., pg. 1064. En el trabajo de D'ACUNTO, G., "La tpica en Vico como mtodo del razonamiento aportico", Cuadernos sobre Vico, N 21-22, 2008, pgs. 73-90, se analiza el mtodo tpico-retrico, definido por Vico y escogido de la tpica jurdica como modelo de razonamiento filosfico, y estudia su carcter de tcnica de pensamiento problematista, necesario en la produccin de pruebas argumentativas. Otro interesante trabajo es el de POMPA, L., "La funcin del legislador en Giambattista Vico", Cuadernos sobre Vico, N 5-6, 1995-1996, pgs. 139-154, en el que se ofrece un anlisis filosfico de la teora viquiana de las instituciones jurdicas en el que considerando las tesis de Vico sobre el desarrollo de la sociedad y abordando la relacin entre las instituciones propias de un determinado momento histrico y las formas jurdicas hace emerger la figura del legislador como personificacin del ideal de equidad y de la idea comn de justicia, que opera a travs del uso de la tpica y de la retrica en la bsqueda de la justo. Otros trabajos para ampliar detalles de la tpica en Vico: HURTADO BAUTISTA, M., "Sobre la tpica jurdica en Giambattista Vico", en Pensamiento jurdico y sociedad internacional: libro-homenaje al profesor Antonio Truyol Serra, 1986, pgs. 583-604 y PREZ LUO, A.E., "Giambattista Vico y el actual debate sobre la argumentacin jurdica", Cuadernos sobre Vico, N 5-6, 1995-1996, pgs. 123-138. 23 Para ahondar en la distincin entre el mtodo tpico y el crtico a la luz del paradigma comprensivo de Von Wright, consltese BACARLETT PREZ, M.L., "Giambattista Vico y los antecedentes del paradigma comprensivo", Convergencia: Revista de ciencias sociales, N 48, 2008, pgs. 11-27.
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indubitable que no puede ser anulada ni siquiera por medio de la duda y que opera con largas deducciones en cadena24. El punto de la controversia sobre la que gir gran parte de la obra de Vico radicaba en la discusin del fin del mtodo cartesiano consistente en purificar la ciencia de toda sospecha de falsedad, mediante la crtica que arranca del primum verum, aun a costa de rechazar lo verosmil y de ahogar el sentido comn. A juicio de Vico, el mtodo nuevo o crtico tuvo serias dificultades, un prdida de la penetracin, marchitamiento de la fantasa y de la retentiva, pobreza del lenguaje e inmadurez de juicio, en resumen, una depravacin de lo humano25. Deficiencias que han de ser suplidas por la tpica, al ofrecer una trama de puntos de vista que ensea al jurista a examinar un estado de cosas desde ngulos muy diferentes. Respecto del examen que realiza Viehweg de la tpica en Vico cabe traer a colacin las observaciones crticas de Vallet de Goytisolo, quin pone en cuestin que el autor alemn hubiese comprendido enteramente el pensamiento del napolitano: "prescinde de discutir los puntos de vista en su teora del conocimiento, justificndolo por ser un tema que ha sido estudiado en forma sobresaliente por Benedetto Croce, y, esto salvado, se circunscribe a ocuparse, nicamente de la diferente estructura de los mencionados modos de pensar, es decir, del mtodo antiguo y del cartesiano". Para Vallet la interpretacin que de Vico hizo Croce carece totalmente de fundamento serio y que por esta razn Viehweg pierde toda la perspectiva del problema planteado por Vico, "y lo que es peor, se coloca en una posicin que le imposibilita para llegar a dominarla"26. En nuestra opinin, Viehweg esboza la tpica en Vico sin entretenerse en detalles especficos. Si bien su examen no es tan pormenorizado como hubiera deseado Vallet -debido sobre todo a la remisin parcial y quiz desafortunada a otros autores como Groce- en lo tocante a puntos fundamentales de la controversia, entendemos que las conclusiones a las que llega Vallet en realidad no difieren excesivamente de las que Viehweg desarrolla al final, aunque ciertamente con menos precisin que el jurista espaol27. Con todo, intentando aunar las visiones de uno y otro autor, se puede afirmar que para Vico la tpica o mtodo antiguo debe abarcar mayores extensiones, a diferencia del tejido deductivo del mtodo nuevo, crtico o cartesiano, que no recorre sino una
Cfr. ATIENZA, cit., pg. 52 y MARTNEZ MARTNEZ, cit., pg. 274. VIEHWEG, cit., pgs. 34-35. 26 Cfr. VALLET DE GOYTISOLO, J.B., "La jurisprudencia y su relacin con la tpica en la concepcin de Giambattista Vico", Revista de Estudios Polticos, N 206-207, 1976, pg. 128. En la misma lnea crtica, FIGA FAURA, cit., pg. 40, quin a raz del estudio del elemento constitutivo de la tpica el problema-, considera que Viehweg construye su teora de forma fallida y difcilmente comprensible. 27 La concepcin de la tpica en Vico segn VALLET, cit., pg. 180, "no es meramente un arma retrica, aun cuando este arte deba estar al servicio de la equidad sino que debe partir de una verdadera percepcin total de la cosa, para poder valorar adecuadamente en relacin con ella lo ms acorde con la equidad natural que es lo que en justicia debe prevalecer".
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direccin en lnea recta olvidndose de lo que se halla fuera de su recorrido. No se trata pues de catalogar lugares comunes ni mximas o apotemas jurdicos, que hoy podran informar a una computadora, sino de asegurarse de la realidad completa de una cosa, tanto en s misma como en relacin a todas las consecuencias que de ella puedan derivarse, a fin de as juzgar bien despus lo que es justo, pues como dira Vico en su Sciencia Nuova: la Providencia (...) "aconsej bien las cosas humanas al promover en la mente humana primero la tpica que la crtica, as como primero es conocer y luego es juzgar las cosas" 28. ii. La segunda referencia de Viehweg se corresponde con Aristteles, quin dio nombre a la tpica (Topika una de las partes del Organon-), entendida como el arte de disputar, dominio intelectual de los retricos y sofistas griegos. Aristteles diferencia lo apodctico de lo dialctico. Mientras que lo apodctico se constituye como el campo de la verdad filosfica, lo dialctico es el campo de lo opinable. La tpica ha de encuadrarse como tcnica para lo dialctico y no de lo apodctico, puesto que el derecho se ocupa, no de la justicia general -objeto de la filosofa- sino de la justicia particular, de acuerdo con la cual el jurista o el juez despliega su prudencia en orden a la solucin de problemas concretos relativos a la proporcin y reparto de bienes externos y cargas entre los ciudadanos (Libro V de la tica a Nicmaco29). La tpica, en tanto que tcnica instrumental de la ciencia jurdica, obtiene su consistencia prctica a partir de la formulacin de proposiciones opinables para poder formar silogismos sobre todos los problemas que se puedan plantear evitando eventuales contradicciones (Top I, 1,1). Sostenido un discurso, y surgiendo controversias derivadas del mismo, el mtodo tpico se ocupa de extraer conclusiones correctas ex endoxon (en virtud de opiniones adecuadas) para atacar o para defender argumentativamente una posicin de parte. Por tanto, como expone Viehweg siguiendo a Aristteles, las conclusiones dialcticas constituyen el objeto propio de los tpicos, dado que proceden de proposiciones que tienen como premisas unas opiniones acreditadas, verosmiles y aceptadas (Top. I, 1, 5, 3)30. Opiniones susceptibles de ser estructuradas en catlogos con el objeto de utilizarse en la prctica comn del foro, aunque tal clasificacin finalmente no sera llevada a cabo por Aristteles. Como se tratar ms adelante, la dificultad que se observa desde esta perspectiva gira en torno a la aceptacin del tpico en el marco social, dado que los tpicos necesitan parecer verdaderos y aceptables a todos o a una mayora
Cfr. VALLET, cit., pg. 180. Vid. ARISTTELES, tica a Nicmaco (trad. Mara Araujo y Julin Maras), Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 5 ed., 1989, pgs. 69-89. 30 En este sentido, ATIENZA, cit., pgs. 52-53. Igualmente, en su Retrica, Aristteles exige que la opinin sea acreditada y verosmil, y que cuente con endoxa, es decir, con aceptacin de los sabios (Retrica, Centro de Estudios constitucionales, Madrid, 1990). En clave filosfica, sobre los problemas de la tpica, RUBINELLI, S., Problema de topoi en Aristteles: notas sobre una hiptesis diacrnica, Anuario filosfico, vol. 35, N 73, 2002, pg. 367-408.
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de sabios, en orden a ser empleados a favor y en contra de asuntos controvertidos, polmicos y opinables31. iii. En tercer lugar, Viehweg toma la referencia de Cicern para abrir la discusin de la funcin de la tpica antigua y su posibilidad de introducirla en el derecho moderno. Cicern, segn Viehweg, concibi la tpica como una prctica de la argumentacin, pero a diferencia de Aristteles, la recogi en un catlogo con el fin de dotar de practicidad a los principios, lugares comunes y puntos de vista que gozaban de aceptacin generalizada32. Este mismo afn compilador sera asumido posteriormente por Gribaldus Mopha, jurista del siglo XVI, quin elaborara un catlogo de loci communes jurdicos, es decir, tpicos especializados y aplicables tomados del Corpus Iuris y que a juicio de Viehweg serviran con notable xito a la discusin de problemas 33. A partir de este momento, los argumentos estaran contenidos en los loci o lugares comunes-, a la manera de sedes o depsitos de argumentos. Un repertorio de tpicos que por su funcin sera necesariamente elstico, variable o provisional34. Garca Amado recoge las clasificaciones de tpicos vertidas en De oratore y en la Tpica, segn las cuales Cicern distingue los extrnsecos al asunto y los resultantes de la dialctica y la argumentacin o intrnsecos. Los primeros son proporcionados por testimonios, contratos, decisiones de los jurisconsultos, confesiones obtenidas por tortura, etc.35. Es decir, argumentos que convencen desde fuera del asunto. El orador hace uso de los mismos, pero no demuestra con ellos su propia habilidad para hallar puntos de vista o argumentos, lo que s hace cuando trae a colacin los lugares intrnsecos o inherentes al asunto. Esta clasificacin plantea, como cualquiera de las ofrecidas por otras doctrinas
El propio Aristteles afirma que los tpicos son los que nos pueden ayudar, en relacin con cada problema, a obtener conclusiones dialcticas" (Top. VII, 5, 14). 32 Cfr. ATIENZA, cit., pgs. 53-54. 33 La relacin de los locis communes de Gribaldus Mopha (De Methodo ac ratione studendi in iure Captulo XVIII-) puede encontrarse al final del discurso de FIGA FAURA, cit., pgs. 191-203. En cuanto al pensamiento jurdico de los romanos, CORRAL GENICIO, cit., pg. 107, pone como ejemplo de catlogo de tpicos los que se encuentran en el Digesto 50, 17 ( De diverisi regulis iuris antiqui), donde figuran conocidas mximas: Plus cautionis est in rem quam in persona, Nemo dat quod non habet, Quod initium vitiosum est non potest tractu tempore convalescere ... Asimismo, cita a Struck quin en su obra Topische Jurisprudenz (1971) recoge 65 tpicos, algunos de los cuales afirman mximas latinas o valores fundamentales protegidos por el ordenamiento, como por ejemplo, Audiatur et albera pars (n 7), In dubio pro reo (n 9), los actos de emulacin estn prohibidos (n 33), la confianza merece proteccin (n 39), a lo imposible no est obligado nadie (n50), obligacin del uso de medios menos perjudiciales (n 43). Una relacin de tpicos a modo de catlogo puede encontrarse en PEREIRA MENAUT, G., y LPEZ-FELPETO P., Tpica: principio de derecho y mximas latinas, Santiago de Compostela: Arcana-Veri, 2001. 34 Cfr. ATIENZA, cit., pg. 53. As, siguiendo a FIGA FAURA, cit., pg. 73 y sigs., cabe distinguir conforme lo hace Boecio entre topoi (Aristteles) y loci comunes (Cicern). Los topoi son proposiciones aseverativas, positivas o negativas, universales y por s necesarias, o bien slo probables. Mientras que los lugares comunes son expresivos, de aspectos genricos o especficos que sirven para recordar lo que debe ser tratado o dicho. 35 GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, cit., pgs. 67-70.
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tpicas, el problema de la eleccin de los tpicos ms convenientes para cada caso. En los procesos judiciales se trata ante todo de hallar el status de la afirmacin y la impugnacin, y entonces, el status de la discusin, y por fin, el status del problema jurdico. A partir de aqu se hara necesario seleccionar, de entre todos los argumentos posibles, aquellos ms apropiados al caso concreto. Sin embargo, en el momento de la eleccin de los ms indicados sera necesario poseer un criterio de seleccin, que Cicern ubica en el sentido comn36. 4. DEL IUS CIVILE A LA MODERNA DOCTRINA CIVILISTA Respecto al ius civile, Viehweg sostiene que para un espritu sistemtico el ius civile constituye como es sabido, una desilusin bastante grande. Apenas es posible encontrar en l series de deducciones de largo alcance37, y glosa a modo de ejemplo un fragmento del Digesto de Juliano (41, 3, 33) sobre la usucapin y su interrupcin, en el que se observa no slo un desarrollo asistemtico, sino ms bien un esquema problemtico, que repasa una serie de soluciones para un complejo de problemas, buscando y fijando diferentes puntos de vista (buena fe, interrupcin), que surgen no solamente aqu sino que proceden de otras conexiones similares, en las que obtuvieron reconocimiento y proteccin38. Lo mismo sucede con otros muchos textos de jurisconsultos romanos como Ulpiano, con la salvedad de Quintus Mucius y Gayo, que en opinin de Viehweg operaron con unos incipientes criterios sistemticos, si bien con finalidades estrictamente didcticas39.

De conformidad con GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, cit., pg. 72, Cicern no ofrece explcitamente una solucin, sino tan slo algunas indicaciones generales. Sin embargo, cabra encontrar dentro del pensamiento ciceroniano una va para arrojar luz sobre esta cuestin y es referirla a la doctrina del status. La doctrina del status es un procedimiento para ordenar las cuestiones presentes en cada caso de conflicto y fijar los puntos de discusin de los hechos y del derecho. Cicern acude a esta doctrina del status como una posible va de seleccin de los lugares de argumentacin. Para ahondar en la tpica ciceroniana, GUZMN BRITO, A., "Dialctica y retrica en los "Tpica" de Cicern", Revista de estudios histrico-jurdicos, N 32, 2010, pgs. 161-195 y JIMNEZ LEUBE, J., El uso retrico de la tpica en Cicern, Tesis doctoral dirigida por Jos Iturmendi Morales, Universidad Complutense de Madrid (1995). 37 Cfr. VIEHWEG, cit., pg. 77. 38 VIEHWEG, cit., pg. 78: La introduccin versa acerca de la adquisicin por usucapin del parto de una esclava robada. No slo el comprador de buena fe dice el texto- sino todos aquellos que posean en virtud de una causa a la que suele seguir la usucapin, hacen suyo el parto de una esclava romana. 39 Vid. MORELLI, M.G., Pensar el derecho desde el problema. Theodor Viehweg: Tpica y Sistema en la Historia del Derecho, Universidad Nacional de Rosario, Vol. 35, 2002, pg. 67. No obstante, como pone de relieve CORRAL GENICIO, cit., pg. 94, puede ser difcil creer que los romanos fueran tpicos si observamos las sistematizaciones que han permitido transmitir su vasta cultura jurdica (Instituciones, Digesto, Cdigo y Novelas). Aunque se puede sostener al contrario que Viehweg que el Corpus Iuris fue la primera sistematizacin, porque respondi a un plan coherente e integrador, por nuestra parte pensamos que ms que una sistematizacin se trat de una compilacin cuyo objeto era resolver el cmulo desordenado de conocimientos jurdicos. As, como se refiere Corral Genicio, el derecho se convirti en una verdadera ciencia (iurisprudentia) y tambin en una verdadera tcnica (ars).
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En este punto, advierte Viehweg que no cabe confundir una casustica que trata de arrojar luz sobre un sistema, de aquella que piensa directamente sobre el problema40. La primera toma casos decididos en toda su extensin y los utiliza como simples ejemplos. Pero su divergencia respecto de la tpica es sustancial ya que el modo romano operara por va de abstraccin en orden a la obtencin de reglas generales. Por eso afirma Viehweg que en el ius civile las fijaciones se evitan en la medida de lo posible y que al igual que sucede en la aportica filosfica, en la jurisprudencia romana y luego en la Edad Media predominara un modo de pensar eminentemente tpico41. En cuanto al mos italicus, Viehweg tambin lo contextualiza en un esquema de pensamiento tpico atendiendo a la obra de los glosadores y postglosadores o comentaristas42, y en particular atendiendo a la figura de Bartolo de Sassoferrato, al estilo jurdico denominado magistraliter y a la estrecha vinculacin entre retrica y jurisprudencia durante todo el Medievo. Viehweg entiende que en el mos italicus no hay nada semejante o parecido a un sistema, de la jurisprudencia medieval puede decirse, lo mismo que del ius civile, que se orientaba hacia el problema y que tena, por tanto, que desarrollar una tcnica adecuada para ello43. Incluso la forma escolstica, siendo un mtodo eminentemente pedaggico adoptara un estilo de reflexin de bsqueda de premisas y por tanto tambin constituye un enfoque tpico para la discusin de problemas44. Ya en relacin con la moderna doctrina civilista que se inicia a partir del siglo XVI, Viehweg hace notar que su fuerza se fundara inicialmente en la crtica de la falta de sistemtica en el derecho. Este movimiento moderno (y anti-tpico) terminar por impulsar una sistematizacin progresiva que pondr su objetivo final en la deduccin y en la formalidad como garantas de la aplicacin de normas jurdicas. En un punto intermedio entre ambos extremos Viehweg alude a Leibniz, quin por medio de su ars combinatoria, ambicionara crear una tpica matemtica de la jurisprudencia. Su pretensin consista en ajustar el tradicional estilo de pensamiento de la Edad Media con el matemtico del siglo XVII, poniendo bajo control aritmtico el ars inveniendi de la tpica. Sin embargo, su proyecto jurdico finalmente no fructificara45.

VIEHWEG, cit., pg. 81. Cfr. ATIENZA, cit., pg. 55. 42 A este respecto, HERNNDEZ FRANCO, J.A., "Abstraccin y tpica en la interpretacin jurdica de los posglosadores", Ars Iuris, N 37, 2007, pgs. 251-265. 43 VIEHWEG, cit., pg. 108. 44 A este respecto, es interesante traer a colacin la opinin de RECASENS-SICHES, Panorama del pensamiento jurdico, cit., pg. 1071, para quin no es correcto considerar la ciencia jurdica sistemtica como una creacin de la escolstica medieval, la escolstica teolgica adopt una parte de la retrica antigua (tpica) como la frmula que le sirvi de directriz, y lig sta con una doctrina sobre la relacin entre la fe y la razn. 45 A este respecto, ATIENZA, cit., pgs. 55-56, quin menciona el Ars Magna de Ramn Llull como precedente medieval de la pretensin de Leibniz. Como seala RECASENS-SICHES, Panorama del pensamiento jurdico, cit., pg. 1073, el Ars Magna constituye un juego de
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La sistematizacin efectiva del derecho no llegara hasta la implantacin de la axiomtica, que se impondr como mtodo cuasi oficial por motivos de integridad y unidad lgica. La axiomatizacin del derecho prescindir definitivamente de la tpica, aunque Viehweg advierte de la existencia latente de una tpica oculta en la manera en que se seleccionan los axiomas del sistema y se generan deducciones. Este mtodo de operar presupone una tarea inventiva pues slo de esa forma se pueden conservar los resultados ya obtenidos46. El terico alemn aduce que si bien la sistematizacin del derecho no es una tarea compleja, su fundamentacin lgica por va axiomtica para hacer efectiva la misma sistematizacin exige una seleccin de los propios axiomas para que entre ellos guarden compatibilidad, integridad e independencia. Esta labor ya supone un previo ejercicio inventivo y argumentativo, que denota un cierto influjo tpico que no puede eliminarse a travs de la axiomatizacin y de la deduccin en cadena, aunque el operador jurdico ignore que trabaja bajo los principios del pensamiento problemtico. Incluso la colisin de sistemas jurdicos debe resolverse por va de interpretacin para buscar concordancias. Por eso, a travs de la interpretacin de la norma jurdica positiva nuevamente se infiltra la tpica para hacer posible en ltima instancia su aplicacin: Dondequiera que se mire, se encuentra la tpica, y la categora del sistema deductivo aparece, al final, como algo inadecuado, casi como un impedimento para la vista47. Finalmente Viehweg discute algunos planteamientos modernos para defender el mtodo problemtico, pues en su opinin cuando una disciplina no se puede sistematizar -porque no puede encontrarse en ella ningn principio que sea objetivo y seguro- slo es posible la discusin de problemas. En este contexto se ubican las teoras historicistas y sociolgicas como la de Von Hippel o Gustav Hugo, autores que tambin detectaron la insuficiencia de una argumentacin aislante como la proveniente de una sistematizacin axiomticadeductiva. Por tanto, de acuerdo con Viehweg, se impone una conclusin coherente: Justificado que la jurisprudencia ha de ser concebida como una permanente discusin de problemas y que, por lo tanto, su estructura total ha de ser determinada desde el problema, buscando puntos de vista para su solucin, resulta que sus conceptos y sus proposiciones tiene que estar ligados de modo especial con el problema48. 5. LAS APORTACIONES DE LA TEORA DE VIEHWEG En primer lugar hay que reconocer, siguiendo el prlogo de Garca de Enterra que esta obra encierra una de las aportaciones ms trascendentales a
combinaciones de carcter y efectos msticos, el cual trabaja con cinco crculos concntricos giratorios, cada uno de los cuales contiene nueve conceptos bsicos. De este modo trata de establecer un ars inveniendi, mecanizado de un modo demasiado simple, que en su opinin deba representar la scientia generalis. 46 Cfr. MORELLI, cit., pg. 71. 47 VIEHWEG, cit., pg. 143. 48 VIEHWEG, cit., pg. 158.
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la teora de la ciencia jurdica () como es la postulacin de una jurisprudencia de problemas49. La aportacin central de Viehweg es devolver a la cultura jurdica contempornea el sentido de la tpica, es decir, recuperar el mtodo de pensamiento problemtico. Un mtodo emparentado con la retrica que perdi su vigencia por el avance del mtodo crtico o sistemtico, identificado originalmente con el mtodo cartesiano, el cual privilegia la abstraccin, la deduccin lgica y el anlisis matemtico. Sin embargo, en el fondo, la gran diferencia entre tpica y sistema radica en el criterio de verdad propio de cada perspectiva: mientras el mtodo crtico o sistemtico encuentra la verdad en la exterioridad del mundo natural, en algo que los hombres no hacen; en cambio, la nica forma de verdad en el terreno de la tpica es como verdad hecha o verum factum, esto es, la verdad que el ser humano descubre como agente histrico, lingstico, creador de cultura, de vida poltica y social. Viehweg aduce que la tpica encuentra su formulacin en la pregunta por el ordenamiento justo, y conduce cabalmente a entender el derecho positivo, en su funcin de respuesta, como una parte integrante de la bsqueda del derecho50. De ah que no sea lcito desligar las partes integrantes de esta bsqueda del derecho de su raz problemtica permanente ("lo justo concreto"), ni tampoco la fijacin de una trama de conceptos y proposiciones que impida la apertura hacia una posicin aportica. Por tanto, la reivindicacin de un estilo inventivo de bsqueda de premisas (ars inveniendi) presupone que el derecho no debe constreirse nicamente a un conjunto de normas positivas que hay que asumir, obedecer y aplicar. Esta visin revitalizadora de la tpica ofrece en realidad muchas ms posibilidades prcticas para la figura del letrado y del juez, y tambin para la interpretacin de las normas en orden a la argumentacin y defensa verbal del caso concreto. Si los tpicos funcionan como posibilidades de orientacin, es decir, como hilos conductores para la formacin de un entendimiento comn entre las partes de un negocio jurdico o de un proceso judicial51, su manejo adquiere utilidad tanto en fase de negociacin52 como en fases procesales, probatorias o interpretativas. De ese modo, la tpica facilita una aproximacin desde el simple estado de las cosas y hechos al sentido jurdico, funcin especialmente relevante a la hora de declaraciones de testigos o aportaciones de peritajes en sede judicial, actuaciones procesales en las que tiene que haber una recproca aproximacin entre los hechos y el derecho. Asimismo, los letrados han de tener especial atencin en lo que queda probado en virtud de aceptacin, porque en un escenario dialctico -como en una audiencia previa o en la vista oral del juicio- las premisas fundamentales se legitiman por la aceptacin del interlocutor, de manera que lo aceptado vale como premisa y la
GARCA DE ENTERRA, prlogo a Tpica..., cit., pg. 11. VIEHWEG, cit., pg. 156. 51 Cfr. ATIENZA, cit., pg. 54. 52 La tpica puede jugar un papel determinante en clave de comunicacin en aspectos negociales, como puede leerse en PREZ HERRANZ, F.M., Tpica de la negociacin, CIC: Cuadernos de informacin y comunicacin, N 8, 2003, pgs. 17-38.
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parte se orienta por la efectiva o probable oposicin de la contraparte53. De ah que un sagaz abogado deba actuar poniendo en prctica lo que apuntaba Aristteles: lo primero que se tiene que descubrir es el tpico que debe emplearse para obtener la conclusin dialctica; en segundo lugar, se deben plantear en s mismas las preguntas concretas, llevndolas con un determinado orden; y, por ltimo, dirigirlas adecuadamente al interlocutor" (Top. VIII, 1,2)54. Por consiguiente, la mayor aportacin que realiza Viehweg es su intento de reivindicar la tpica, su practicidad como tcnica capaz de suplir numerosas deficiencias que presentan los modernos sistemas jurdicos. En el mismo sentido se pronuncia nuevamente Garca de Enterra en el prlogo de la obra, cuando reconoce que la ciencia jurdica no puede dejar de ser una ciencia de problemas singulares, jams reductible -frente a ingenuos intentos, siempre fallidos- al esquema mental axiomtico-deductivo expresado en las matemticas55. 6. VALORACIONES CRTICAS CONTRA LA TPICA DE VIEHWEG Como hemos avanzado anteriormente, la descalificacin de la tpica en la cultura jurdica moderna se produjo a partir de la irrupcin del racionalismo y del mtodo matemtico cartesiano. Desde entonces, numerosas crticas se han sucedido contra las teoras alternativas al formalismo, como la de Viehweg, quien, como indica Larenz, se mantuvo escptico respecto de toda tentativa de hacer patente la unidad interna de un derecho positivo en un sistema56. Para no pocos autores estas teoras alternativas adolecen de una debilidad comn, en el sentido de que una cosa es reconocer la limitacin de la lgica formal deductiva en el derecho y otra muy diferente sostener que la lgica no juega ningn papel en la argumentacin jurdica57. Presupuesto crtico que no entendemos procedente alegar contra la tpica de Viehweg pues ste no niega la necesidad y justificacin del sistema, si bien no a la manera de las ciencias exactas, es decir, a travs de una trama axiomtica de conceptos. A continuacin hemos procedido a glosar algunas de las crticas que distinguidos pensadores han realizado acerca de su aportacin, imputando a su teora de la tpica jurdica deficiencias tales como imprecisiones y equvocos conceptuales, ingenuidad y superficialidad o falta de solucin al problema de la legitimacin de los tpicos.
Cfr. MORELLI, cit., pg. 66. VIEHWEG, cit., pg. 45. 55 GARCA DE ENTERRA, prlogo a Tpica..., cit., pg. 15. 56 Vid. LARENZ, cit., pg. 148. 57 Esta debilidad comn de las teoras alternativas -entre ellas la de Viehweg, que no es perifrica sino central- es solventada, segn VELASCO ARROYO, cit., pg. 56, por las nuevas y diversas propuestas tericas que pretenden ser simultneamente descriptivas, analticas y normativas. En particular, las de Neil MacCormick y Robert Alexy. Para Velasco Arroyo, ambas teoras, aunque procedentes de mbitos culturales muy diferentes (la primera de la tradicin anglosajona del common law y la segunda de la dogmtica jurdica germnica) sostienen tesis muy semejantes: ambas teoras defienden que el argumentar jurdico no es una actividad que se diferencia radicalmente del argumentar moral o del prctico en general, sino tan slo por su mayor grado de institucionalizacin y formalizacin.
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Imprecisiones y equvocos: Las crticas ms directas invocan que la tpica forma parte de un determinado contexto cultural e histrico, por lo que pueden llegar a favorecer ms la justificacin ideolgica de las decisiones judiciales que el pensamiento sistemtico58. Visto desde este ngulo, Viehweg exagerara la contraposicin entre pensamiento tpico y pensamiento sistemtico, al sostener una nocin de sistema axiomtico o de deduccin ms estrecha que la que manejan los lgicos59. Adems, la vaguedad de los tpicos hara que las partes pudieran en un mismo conflicto alegar uno u otro segn el resultado deseado, dado que no se fijan reglas respecto de su uso. Esta crtica se funda en que la tpica se sirve de nociones imprecisas e inequvocas. Por ejemplo, respecto de la nocin de problema, que algunos autores como Garca Amado consideran vaga y que debera de estar dotada de mayor especificidad con toda cuestin que permita ms de una respuesta60. Por otra parte se alega que el concepto de tpico manejado por Viehweg es equvoco, toda vez que se usa en varios sentidos: como equivalente de argumento, como punto de referencia para la obtencin de argumentos, como formas argumentativas, etc.61. Ingenuidad y superficialidad: Otro aspecto de las crticas sobre la tpica se concentra en la ingenuidad de la teora del jurista alemn. En este sentido, Atienza arguye contra el modelo tpico a que se refiere Viehweg porque le resulta indudablemente ingenuo, echando en falta en la obra del jurista alemn la proposicin de algn tipo de mtodo que permita discutir racionalmente acerca de las cuestiones jurdicas en lugar de efectuar proclamas vacas sobre la justicia62. Ciertamente una generalizacin de la tcnica de bsqueda de premisas llevara consigo una dosis de inseguridad jurdica que podra quebrar el fin del derecho. En relacin con la crtica de la ingenuidad de la tpica jurdica se suma aquella que afirma que el mtodo tpico por s solo no puede dar una explicacin de la argumentacin jurdica porque se queda en la estructura meramente retrica o superficial de los argumentos alejndose del nivel de la aplicacin del derecho. Desde esta visin crtica, la tpica se limitara
Vid. ATIENZA, cit., pg. 97 y GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, cit., pg. 136. Cfr. ATIENZA, cit., pg. 58. 60 Para GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, cit., pg. 114, la nocin de problema es excesivamente vaga pues la mera concesin de importancia prioritaria al pensamiento de problemas no basta de por s para caracterizar de forma unvoca ni excesivamente original una direccin metodolgica o una teora del derecho () una caracterizacin que debera estar dotada de una mayor especificidad de la que supone la identificacin de problema con toda cuestin que admita ms de una respuesta, como hemos visto que lo entiende Viehweg. 61 Para GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, cit., pg. 135, los tpicos se refieren a una multiplicidad de nociones: puntos de vista directivos, puntos de vista referidos al caso, reglas directivas, lugares comunes, argumentos materiales, enunciados empricos, conceptos, medios de persuasin, criterios que gozan de consenso, frmulas heursticas, instrucciones para la invencin, formas argumentativas, etc. Y como tpicos se citan adagios, conceptos, recursos metodolgicos, principios de Derecho, valores, reglas de la razn prctica, standards, criterios de justicia, normas legales etc.. 62 Cfr. ATIENZA, cit., pg. 60. En el mismo sentido, DORANTES DAZ, F.J., La tpica, Alegatos, N 32, 1996, pg. 1.
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a sugerir un catlogo de tpicos o premisas que se utilizan en la argumentacin pero no proporcionara una respuesta a la metodologa jurdica63, ni siquiera el comienzo de una respuesta a la cuestin central, que no es otra que la de la racionalidad de la decisin jurdica64. Esta cuestin fue la que ms preocup a Vallet en el sentido de pensar que el juicio tpico pudiera convertirse en un "juego retrico", movindose entre un catlogo de tpicos y conclusiones analgicas65. Falta de legitimacin de los tpicos: Viehweg sostiene que la legitimacin de los tpicos dependen de la subordinacin a la autoridad. Pero aqu surge la dificultad antes sealada acerca del orden de prelacin en la tpica, de sus catlogos de tpicos y en relacin con la identidad de los juristas que los enunciaron. Porque si los tpicos se legitiman porque son aceptados por hombres notables, es de suponer que existe un rango de jerarqua por el cual se ordenan. Viehweg no especifica cmo se ha establecido histrica y jerrquicamente esta legitimacin y en funcin de qu autoridad se ha determinado su reconocimiento. Adicionalmente, en caso de contradiccin de tpicos, cada parte en litigio invocar el que mejor convenga a su derecho, y ambos tpicos, siendo vlidos y razonables, podran conducir a soluciones justas pero divergentes66. Sin duda la cuestin de la legitimacin es una de las ms controvertidas que se suscitan contra la tpica. En realidad, como pone de manifiesto Garca Amado, la legitimidad de los tpicos radica en el consenso y aunque ste no sea garanta absoluta de racionalidad en la decisin sobre el problema, s tiene la virtualidad de proteger un cierto nivel de seguridad jurdica, pues las premisas de la discusin se legitiman en funcin de la aceptacin del interlocutor sin llevar directa e irremisiblemente a la conclusin final67. Como ya advirtiera Cicern, a la fase inventiva o ars inveniendi le sigue la fase dialctica o ars iudicandi, un proceso selectivo y argumentativo que se desarrolla

Cfr. ATIENZA, cit., pg. 60. Vid. GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, cit., pg. 369. De hecho, para este autor la tpica no constituye una autntica o suficiente teora de la argumentacin, se quedara en un primer estadio de una tal teora, describira los primeros pasos o el punto de despegue del proceso argumentativo, que termina en la decisin. Sera () un medio de seleccin de hiptesis de seleccin. En trminos similares, ATIENZA, cit., pg. 63: la tpica jurdica que inaugura Viehweg () no suministra una base slida sobre la que edificar una teora de la argumentacin jurdica. 65 Cfr. VALLET, cit., pg. 79. 66 Coincidimos con ATIENZA, cit., pg. 54, en esgrimir esta crtica por cuanto en la obra de Viehweg no queda suficientemente clarificado por cual solucin se decanta el autor, qu ha de prevalecer y en virtud de qu criterio. Lo contrario sera atentar (ingenuamente) contra el principio de seguridad jurdica que demanda todo ordenamiento justo. 67 En opinin de GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, cit., pgs. 341 y sigs., el consenso en la tpica se refiere a la seleccin racional de las premisas y no en la decisin, "como opcin concreta basada en la eleccin de una de las soluciones posibles, y de los argumentos que pueden apoyar esa y no otra de las soluciones en disputa".
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sistemticamente para buscar la opcin ms justa y a la vez la formalmente correcta68. Por otra parte, en nuestra cultura jurdica actual, los ordenamientos positivos se legitiman cada vez ms por remisin a la idea de voluntad general expresada mediante una cmara de representantes como poder legislativo. Es cierto que Viehweg no atiende al derecho poltico o constitucional, pero no es menos cierto que puede advertirse el inters que tiene la tpica -aunque permanezca oculta- para proporcionar el desarrollo normativo requerido por los regmenes constitucionales abiertos (como la Constitucin Espaola de 1978). La imprecisin e indeterminacin de muchos de los preceptos constitucionales hace que los conceptos controvertidos deban ser completados y teorizados por la jurisdiccin ordinaria y en ltima instancia por un Tribunal Constitucional. Es por ello que para lograr que una Constitucin abierta se desarrolle normativamente a travs de acuerdos incompletamente teorizados por abstraccin, el legislador deba articular un mtodo tpico ocultado dentro del sistema a travs de procedimientos deliberativos y argumentativos en el marco institucional previsto por la propia Constitucin. En este sentido, la tpica como mtodo del pensamiento problemtico sin duda ofrece una base para la discusin, interpretacin y solucin de las controversias constitucionales69. Teora exclusivamente judicial e iusprivatista: Es innegable que la teora tpica de Viehweg discurre por un planteamiento civilista conforme con la atipicidad que impera en el mbito del derecho privado. Por esta razn, no parece estar desencaminada la crtica que se sostiene contra Viehweg por su alusin casi exclusivamente al proceso civil, desatendiendo la importancia que tienen otros diversos mbitos de la sociedad jurdica que tambin participan en la creacin y justificacin de reglas jurdicas. En este sentido, entendemos que Viehweg ofrece una visin reduccionista de la tpica orientada hacia el derecho privado y judicial. No obstante, dicha crtica debe ser matizada o cuanto menos minimizada. La aproximacin del pensamiento problemtico al derecho pblico ha sido un campo poco explorado por la doctrina, que encuentra su razn en la nota de tipicidad que caracteriza su praxis jurdica, que parece, en principio, menos abierta a la argumentacin, a la retrica y a la disputa dialctica en trminos de igualdad procesal. Ello se observa con nitidez si atendemos al derecho administrativo o al derecho tributario, regmenes normativos que operan con cierto automatismo en su aplicacin ordinaria por medio de formularios y modelos estandarizados y ya ms recientemente, a travs de las vas telemticas, en lo que se ha dado en llamar administracin electrnica. As, la capacidad de hacer valer argumentativamente diferentes puntos de vista
Cfr. ATIENZA, cit., pg. 54, RECASENS-SICHES, Panorama del pensamiento jurdico, cit., pg. 1066 y CORRAL GENICIO, cit., pg. 94. 69 Para profundizar sobre la relacin entre tpica y derecho constitucional, vase CLAVERO, B., "Imperio de la ley, regla del Derecho y tpica de Constitucin", Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, N 1, 1997, pgs. 41-78.
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confronta con el imperium de los entes administrativos como contraparte del administrado, pues como indica Prosper Weil, la Administracin debe, en inters del servicio pblico, poder imponer, unilateralmente, sin necesidad de previo pronunciamiento judicial, obligaciones a los particulares, y su decisin debe ser tenida como jurdicamente vlida en tanto que el interesado no promueva su anulacin por el juez70. En efecto, la naturaleza del procedimiento administrativo hace complicado el desenvolvimiento del pensamiento tpico, aunque ste conservar todo su potencial cuando el administrado proceda en va contenciosa-administrativa una vez agotada la va administrativa71. Con todo, el mtodo problemtico puede y debe ser extendido al derecho pblico, no slo como mtodo operativo de los poderes legislativo y ejecutivo, sino, en trminos ms amplios, de aquellos operadores jurdicos del mbito de la administracin pblica, incluyendo a las instituciones del Estado. De hecho, cuando aparecen preceptos controvertidos o no teorizados suficientemente que exigen desarrollo normativo en orden a la decisin jurdica, implcitamente se estn reconociendo la existencia de procedimientos argumentativos para determinar contenidos, tanto imprecisos como valorativos. Adicionalmente, la necesidad de la tpica queda tambin en evidencia ante el desarrollo y sofisticacin de ciertas reas del derecho, las cuales presentan problemas acuciantes que el sistema no ha sido capaz encauzar a travs de vas jurdicas apropiadas en orden a su resolucin. En este sentido pueden mencionarse los derechos de personalidad, especialmente en cuanto son susceptibles de lesin injusta, pues como observa Lpez Jacoiste, el despliegue tpico de los derechos de la personalidad se acusa en la responsabilidad civil, ya que el reconocimiento jurdico de su condicin requiere formulaciones abiertas, aptas para la flexible adecuacin hacia reas de la personalidad progresivamente proclives a sufrir ataques cada vez ms refinados y sutiles; e, igualmente, al hacerse necesario reafirmar su respeto y sus prerrogativas en contextos de nuevo planteamiento o frente a contingencias antes insospechadas. Lo cual condiciona un derecho de daos que precisa ser elstico, a fin de proveer a hiptesis atpicas y eventos sobremanera proteicos, novedosos72. A este respecto, la apertura de los derechos de personalidad se conecta con los derechos fundamentales73, ya que stos en muchas de sus manifestaciones se
Cfr. WEIL, P., Derecho Administrativo, Madrid: Civitas, 1986, pg. 50. En clave de derecho administrativo son muy escasos los trabajos que abordan el mtodo tpico. Por ejemplo, RODRGUEZ DE SANTIAGO, J.M., "Sistema, tpica y argumentacin en la metodologa del Derecho administrativo actual", en Panorama jurdico de las administraciones pblicas en el siglo XXI: homenaje al profesor Eduardo Roca Roca (coords. Jaime Rodrguez-Arana Muoz, Iigo del Guayo Castiella), 2002, pgs. 1281-1308 y VILLAR PALAS, J.L., Una visin tpica de la tpica, en Administracin y Constitucin: estudios en homenaje al profesor Mesa Moles , 1982, pgs. 623-679. 72 Cfr. LPEZ JACOISTE, J.J., "Una aproximacin tpica a los derechos de la personalidad", Anuario de derecho civil, Vol. 39, N 4, 1986, pg.1060. 73 Sobre la interrelacin entre el mtodo tpico y los derechos humanos, vase, ELSEGUI, M., "La interpretacin de los derechos humanos desde la tpica y la lgica de lo razonable en el Profesor Puy", en Tpica, retrica y dialctica en la jurisprudencia: estudios en homenaje a Francisco
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superponen e identifican con los primeros, operan en coincidente sentido al par que aaden concisin formal, invocabilidad difusiva y sobre todo, cauces nuevos de ejercicio y defensa74. Sin embargo, la problematicidad de la invocacin de derechos fundamentales en los procesos judiciales pone de relieve una tpica de los derechos (individuales e inalienables) por la cual ha circulado el discurso dominante de la cultura poltica y jurdica desde la segunda mitad del siglo XX, un discurso reivindicativo acostumbrado a argumentar a favor de los derechos humanos obviando las razones de la obligacin75. Frente a esta tpica de los derechos se opone una tpica de la responsabilidad, que en lugar de estar basada en la sola exigencia de derechos adopta la responsabilidad para con la comunidad como punto de partida, y no por eso perderan los seres humanos sus derechos. Al contrario. Al responsabilizarnos personalmente como miembros de la comunidad, al tener en cuenta no slo nuestra propia situacin sino la de los dems, y estar dispuestos a aportar lo que la comunidad tanto local como global espera de nosotros, cada uno vera por aadidura respetado tambin en sus derechos76. En definitiva, la tpica jurdica no es ajena a ninguno de los horizontes del derecho moderno, ya sea privado o pblico. Sera interesante, por tanto, no limitar el pensamiento problemtico meramente a las cuestiones judiciales de derecho privado sino explorar su ampliacin al proceso legislativo y en general

Puy, 2011, pgs. 135-152 y MANO, C.A., "La tpica como la adecuada aproximacin a los problemas jurdicos: el concepto de los derechos humanos", en Tpica, retrica y dialctica en la jurisprudencia: estudios en homenaje a Francisco Puy, 2011, pgs. 253-262. 74 Aade LPEZ JACOISTE, cit., pg. 1062: La deduccin abstractamente encerrada en premisas recibe denuncia de esterilidad y se subraya la necesidad de sustentarla en complementarios fundamentos de apoyo, los cuales han de estar en consonancia con el especfico campo argumental sobre el que se debata. La especializacin instrumental y tcnica determina puntualizaciones que propenden a agrupar y dibujar reas de riesgos, de materias, de actividades. Las distintas especies contractuales de seguros son evidente consecuencia de ello. Trtese de reas abiertas y variadas, e informadas por la peculiaridad ofrecida por los diferentes ramos de daos y de lneas de proceder socialmente consolidadas o en vas de progresiva consolidacin, por lo que exceden de cualquier posible encasillamiento en patrones, cerrados y tpicos. 75 Como seala RAMREZ, RAMREZ, J.L., Tpica de la responsabilidad: reivindicacin de la retrica para la ciudadana moderna, Utopa y praxis latinoamericana: revista internacional de filosofa iberoamericana y teora social, N 21, 2003, pgs. 101-115, las ideologas modernas (liberalismo-socialismo) son hijas de una misma tpica en la que se barajan los derechos del individuo en contraposicin de la comunidad, mbito de conflicto entre el individuo, como acreedor de derechos, frente a la comunidad como deudora. El mismo esquema dialctico se repite en la tpica de los derechos en diferentes mbitos humanos: clases obrera y burguesa, negros-blancos, masculino-femenino, inmigrantes-nacionales etc. En sus palabras: La democracia moderna ha venido a concebirse como una sociedad en la que cada individuo reclama sus derechos y en la que la legislacin vela por su defensa. Todo esto conduce a la hegemona de las ticas utilitaristas y deontolgicas, relegndose a segundo plano la tica de las virtudes humanas. La obsesin de la defensa de mis derechos me lleva a ocultarme a m mismo mis obligaciones. 76 RAMREZ, cit., pg. 114.
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al mbito profesional de aquellos operadores jurdicos que buscan y justifican soluciones jurdicas, tales como abogados, rbitros o mediadores77. 7. TPICA Y JUSTICIA La funcin de la tpica que nos descubre Viehweg puede decididamente ayudar a proporcionar soluciones jurdicas, porque permite contrarrestar las deficiencias en que han incurrido los modernos sistemas legales dominados por una dogmtica que ha imposibilitado el desenvolvimiento de una reflexin consciente y constante sobre los fundamentos que apuntalan la legitimidad de las normas. Como parte de lo que denomina cettica, Viehweg encuentra que la teora material del derecho representa un paso ms all que el simple reconocimiento de los dogmas jurdicos del sistema pues lo determinante en ella es la bsqueda de la justificacin de los mismos mediante la respuesta a la pregunta por lo justo en concreto. De ah que la dogmtica jurdica se vincule estrechamente con la tpica como expresin cettica del derecho para evitar la petrificacin del ordenamiento a que conduce una dogmtica inmersa en un sistema positivista que no cuestiona la validez o eficacia de las normas estatales. As, problematizando la fundamentacin de las normas positivas mediante la cettica de los tpicos, Viehweg postula una concepcin de lo justo concreto (aqu y ahora), como objeto real de la ciencia del derecho78. A este respecto nos parece infundada la crtica de Kant, para quin la tpica no era ms que una simple disciplina de la que se pueden servir los maestros de escuela y los oradores para examinar, bajo determinados ttulos, lo que mejor conviene a una materia y sutilizar sobre ella con la apariencia de razonamiento o charlar ampulosamente79. Como hemos examinado concisamente en este trabajo, Viehweg demuestra la importancia de la tpica, verificando su vigencia en el ius civile, en el mos italicus e incluso en la moderna doctrina civilista. Esto nos lleva a pensar que al contrario que lo dicho por Kant, difcilmente la cultura jurdica contempornea podra desconectar la tpica de la jurisprudencia a travs de una sistematizacin deductiva, aunque ciertamente la pretensin o inercia dominante parece estar orientada a tal efecto. La frecuente utilizacin de conclusiones analgicas para la aplicacin efectiva del ordenamiento jurdico es indicativo de que no existe ni puede existir un sistema jurdico lgico perfecto80, y que por eso se hace ineludible el recurso a la tpica para abarcar la realidad humana y social en toda su complejidad natural. En cuanto a la matematizacin o cientifizacin de la tcnica jurdica pretendida por Leibniz, cabe aadir lo que Villey afirma rotundamente al respecto, que es imposible imponer al derecho el modelo de las ciencias
Vid. MORELLI, cit., pg. 89. Cfr. CABRERA HERMOSILLO, cit., pgs. 6-8. 79 VIEHWEG, cit., pg. 69. 80 Cfr. RECASENS-SICHES, Panorama del pensamiento jurdico, cit., pg. 1066.
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acabadas: los juristas no son los mulos de Euclides, de Newton, ni de los tecncratas contemporneos81. Evidentemente, en un ordenamiento jurdico formalmente lgico, la justicia se convertira en algo mecanicista, impersonal y automatizado, que a la postre se configurara en funcin de un determinado algoritmo a travs del cual operara una especie de computadora judicial. A tal efecto, la funcin jurisdiccional se constreira en ltima instancia a un programa de software que transformara los datos de entrada (hechos) en datos de salida (derecho), con independencia de lo justo, que quedara al arbitrio del poder legislativo objetivado en el Estado en tanto que programador informtico y seleccionador de los axiomas que dan salida mecnica a los datos problemticos de entrada. La interpretacin en el marco de un sistema jurdico positivista configurado de tal modo se topara con la estructura abierta del lenguaje y del pensamiento humano. Y en la prctica, como nos demuestra la historia del derecho y confirma Viehweg, difcilmente podra obtenerse un sistema legal por medio de una matematizacin completa del lenguaje jurdico, pues constituye una tarea que carece de sentido mientras los elementos del clculo no se hubieran predeterminado. Es decir, las reglas jurdicas deberan estar previamente legitimadas y esa legitimacin necesita discusin, valoracin, argumentacin, en definitiva, de tpicos82. Adems, como ya declar Aristteles, no se puede pedir el mismo grado de certeza a todas las disciplinas porque una cosa son las matemticas y otra los saberes prcticos, pues cuando se trata de un asunto de este gnero (el bien y lo justo), es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada gnero de conocimientos en la medida en que la admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan absurdo sera aprobar a un matemtico que empleara la persuasin como reclamar demostraciones a un retrico83. Esta aspiracin sistematizadora, axiomtica y formalista, tendra como efecto terminante la eliminacin de la discusin jurdica, de la interpretacin, y en definitiva, de la argumentacin, que es la naturaleza comn de todo mbito humano y social. Argumentar constituye un quehacer cotidiano para los diferentes operadores jurdicos y, de modo especial, para quienes desempean la funcin judicial. Dado que las decisiones de los jueces estn sometidas a un cierto control de racionalidad, es posible concebir las argumentaciones jurdicas empleadas en la aplicacin del derecho como un modo institucionalizado de ejercitar la racionalidad prctica. Sin embargo, esto no implica -en contra de lo que con frecuencia se suele afirmar- que los procesos argumentativos jurdicos estn sujetos exclusivamente a las leyes de la lgica
Cfr. VILLEY, cit., pg. 142 y sigs. ROSANE ROESLER, C., Theodor Viehweg: Un constitucionalista adelantado a su tiempo?, Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho, N 29, 2006, pg. 310, tomando como referencia a Viehweg, comenta que cualquier anlisis del contexto de legitimacin que regrese a los orgenes acaba por desvelar una ignorancia humana que tiene que suplirse con una conviccin o un acto de fe: Una negativa, tal como la del positivismo, a proporci onar fundamentos de creencia como legitimacin atiende al inters de propiciar una neutralizacin en un mundo dividido en concepciones valorativas diversas y, en ocasiones, antagnicas. 83 Vid. ARISTTELES, cit., pg. 2 (Libro I, Captulo III).
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deductiva. Cabe sostener el carcter racional de la aplicacin del derecho sin caer en un logicismo a ultranza ni en una defensa cerrada de las artes de la retrica84. La tpica permite flexibilizar la interpretacin jurdica mediante criterios de racionalizacin de naturaleza no dogmtica, tomando en consideracin otros aspectos aparte del normativo, tales como lo que es justo aqu y ahora, haciendo alusin al contexto histrico social como parte fundamental del mtodo interpretativo. Estas directrices pueden ser cualquier tipo de argumentos aceptados con generalidad, que permitirn -gracias al hecho de ser compartidos por la mayora de los miembros de una comunidad- un nivel ptimo de consenso, posibilitando la resolucin de los conflictos en un marco de entendimiento comn. Si se prescinde de la tpica, se nublara la apora fundamental de la jurisprudencia y por ende, se terminara por abstraer el derecho de la realidad humana y social, alejndolo de los problemas concretos. Por esta sola razn, la orientacin de Viehweg es muy oportuna para el derecho, porque lo devuelve a su verdadera funcin. Rescatar al derecho y reconducirlo a su fin exige de una tpica que enriquezca y flexibilice la cultura jurdica actual, dominada por una concepcin del Estado como creador del derecho que ha terminado por invertir la teora de fuentes del derecho. En este sentido, suscribimos enteramente la opinin de Villey, quin hace notar que con la instauracin del Estado moderno el derecho ya no ser la solucin justa sino el conjunto de las leyes85. Por tanto, desde una sistematizacin axiomtica-deductiva, podemos afirmar que la justicia se concibe en los trminos del contractualismo social, donde la falta de atencin a la justicia en relacin con el derecho obedece a la preferencia que obtiene la interrelacin entre el derecho, la ley y el Estado, como queda patente en la presente cultura jurdica. Esta posicin de partida, acusa una marcada contradiccin respecto del sentido clsico o tradicional de la justicia (particular), como objeto fundamental de la ciencia del derecho, en los trminos en los que se recoge en Aristteles o en la jurisprudencia romana, y que confirma y reivindica Viehweg, apoyndose en las aportaciones contemporneas a la civilstica, principalmente de Von Hippel, Esser y Wilburg86. 8. ESTADOS DE LA CUESTIN El presente trabajo ha intentado demostrar la importancia que la obra Viehweg ha tenido para la reivindicacin de la tpica como instrumento jurdico frente a los excesos racionalistas, positivistas, dogmticos,
Ah se ubicara entre otras, la va defendida por la teora discursiva de la argumentacin jurdica elaborada por Alexy a partir de presupuestos de Habermas, as como las correcciones contextualistas de la misma llevadas a cabo por Klaus Gnther. Sobre este particular, VELASCO ARROYO, cit., pgs. 49-68. 85 Cfr. VILLEY, cit., pg. 97. 86 Cfr. RECASENS-SICHES, Panorama del pensamiento jurdico, cit., pg. 1079.
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conceptualistas y formalistas. Sin nimo de cerrar una conclusin al respecto, nos limitamos a apuntar una serie de reflexiones sobre los estados de la cuestin planteada. i. Ms all de las observaciones crticas antes referidas, coincidimos con gran parte de los autores que han tratado esta cuestin en sealar que uno de los mritos de Viehweg no ha sido construir una teora sino el hecho de haber abierto un nuevo campo para la investigacin jurdica87. Adems de este mrito, la teora de Viehweg representa un alegato contra una rgida sistematizacin del razonamiento jurdico moderno. Esta rigidez ha terminado por internar su objeto en el sentido clsico -la apora fundamental de la bsqueda del derecho como lo justo (aqu y ahora)- en favor de los principios de legalidad y de seguridad jurdica. Principios informadores del ordenamiento jurdico que son propios de una concepcin racionalista y positivista del derecho basado en un modelo axiomtico-deductivo. As pues, el recurso de la tpica puede contrarrestar algunos de sus efectos y deficiencias. Es en este contexto donde hay que ubicar la contribucin de la obra de Viehweg y su especial inters para mejorar el derecho y el modo de pensarlo y aplicarlo. ii. De la lectura y anlisis de la obra Tpica y jurisprudencia se infiere que es una investigacin que no es propiamente histrica, sino sobre todo de fundamentos, para resaltar una perspectiva pocas veces observada por los tericos del derecho moderno. Viehweg defiende que la jurisprudencia no es ni debe ser una ciencia en sentido fsico-natural pero que no por ello su cientificidad ha de verse mermada. Por tanto, en derecho no puede hablarse de verdadero o falso, como en las ciencias fsicas y matemticas sino de justo o injusto, razonable o no razonable. Las decisiones o conclusiones exigen partir de enunciados ciertos, aceptados como vlidos y susceptibles de servir al fin del derecho que es la solucin justa. iii. Como se ha tratado en la presente reflexin, la tpica es una tcnica del pensamiento que tiene como fin la resolucin de un problema (apora fundamental de lo justo aqu y ahora), el anlisis de las distintas alternativas de solucin (topoi) y como fundamento la legitimacin por va de reconocimiento general sobre la base del sentido comn. Pero Viehweg no pretende presentar la tpica como un mtodo cerrado e inamovible. Si el derecho vive en funcin del problema que trata de resolver, la tpica ha de ser flexible e integradora, intentando orientar el sistema hacia el problema, o la respuesta hacia la pregunta en los trminos del binomio cettica-dogmtica presente en la ciencia del derecho. Viehweg insiste en que a pesar de su postura acrtica, la dogmtica jurdica es racional dentro de los lmites que representan las premisas del sistema, pues no debe obviarse que en la dogmtica jurdica se encuentra ausente una crtica a los fundamentos de la norma, pero no una renuncia a los mtodos desarrollados por la ciencia jurdica que en su conjunto tiene la funcin de desarrollar y ensanchar, por as decirlo, los contenidos del
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Cfr. ATIENZA, cit., pg. 63.

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mismo sistema dogmtico-jurdico particular88. La tpica no rompe pues con el mtodo sistemtico porque no desconoce que existe un legislador, unas normas positivas, unos precedentes judiciales y una dogmtica que ayuda a conocer y comprender lo anterior. En palabras de Lpez Jacoiste, la tpica, no opone a la sistemtica jurdica como tal, sino a la sistemtica cerrada, de suerte que en modo alguno abdica de visiones omnicomprensivas; lo que sucede es que las busca a travs de vivaz apertura argumental y no por va de cerrada deduccin; pone en juego principios mediante los cuales da razn de lo particular, y por ese camino llega a sntesis fecundas dotadas de valor general89. iv. La bsqueda de la verdad no corresponde al derecho sino a la 90 filosofa . Pero esto no significa que el jurista pueda incurrir en juicios relativistas o arbitrarios. Efectos que seran inadmisibles por razones de justicia y seguridad jurdica. El derecho se ubica en el campo de lo razonable, no de la certeza, entendiendo que las normas jurdicas no son ms que las estimaciones del legislador sobre lo justo en un momento concreto. Por tanto, la funcin de la tpica es buscar proposiciones normativas razonables para que la decisin sea justa. v. El pensamiento problemtico no altera el sistema de fuentes del derecho. Los tpicos son puntos de vista, signos pragmticos que se refieren a un contexto situacional, pero no pueden suplantar a la norma legal. En este sentido, coincidimos con Garca de Enterra en sealar que los tpicos operan como principios generales del derecho: "los topoi en que se concentra la experiencia jurdica han de ser normalmente los puntos de condensacin del mundo de valores superiores que en el Derecho viven (...) que se concreta no en un orden abstracto, lejano, evanescente, de preceptos o de directivas, sino en unos principios generales del Derecho perfectamente singulares y especficos, operantes en mbitos problemticos concretos (...) son verdaderamente principios en sentido ontolgico que informan la institucin en que se manifiestan, y no meras mximas o reglas heursticas; son generales, en cuanto, en cuanto procedentes de una estimativa objetiva y social (...) Razonar en Derecho, interpretar las normas o los actos jurdicos, aplicar el Derecho, no es ms que operar con esos principios, alrededor de los cuales se ordena todo el particularismo de las reglas y de los actos concretos"91. Por tanto, los tpicos podran asimilarse a los principios generales del derecho a que hace referencia el art. 1 del Cdigo Civil espaol en sus apartados 4 y 6 como principios informadores de la institucin en que se manifiestan, perfectamente singulares y especficos, () y que estn configurados en orden a crculos problemticos concretos, obedientes a la estructura tpica y no axiomtica92.

Cfr. CABRERA HERMOSILLO, D., cit., pg. 4. LPEZ JACOISTE, cit., pg. 1064. 90 Cfr. VILLEY, cit., pg. 166. 91 Vid. GARCA DE ENTERRA, prlogo a Tpica..., cit., pgs. 16-19. 92 Art. 1 CC. 1. Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. 4. Los principios generales del derecho se aplicarn en defecto
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vi. El pensamiento problemtico no niega la idea de sistema sino que opera como contrapeso ante la aplicacin rgida e inflexible del derecho. Su recuperacin podra contrarrestar la deriva del mtodo sistemtico en el marco de un Estado de Derecho cada vez ms normativista e intervencionista, ayudando a flexibilizar la tarea del juez, amplindole su horizonte interpretativo para buscar soluciones justas y razonables. Viehweg no contrapone tpica-sistema o tpica-lgica. Que Viehweg critique o rechace los excesos del sistema jurdico axiomtico-deductivo no implica que el derecho deba prescindir de una lgica deductiva: "la deduccin como es natural es imprescindible en todo pensamiento, pero aqu no juega de ningn modo un papel directivo (...) decisiva es ms bien la eleccin de premisas, que se produce como consecuencia de un determinado modo de entender el derecho"93. vii. Compartimos con Vallet la conviccin de que "el Derecho es algo inseparable de la vida, mientras que de una abstraccin no puede deducirse con exactitud matemtica sino conclusiones igualmente abstractas, descarnadas de toda circunstancia, y de las cuales, normalmente, el caso juzgado se hallar al margen, por escapar de la certidumbre lgico formal"94. En consecuencia, una extensin tpica que atienda a los criterios de justicia (que exigen ponderar diversos principios, normas y circunstancias, sopesar argumentos y soluciones...), ayudar sin duda a que el derecho sea ms abierto, ms vivo y ms justo95. Esta conviccin de que el criterio ltimo del razonamiento jurdico es tico y no lgico hace necesario un estilo de argumentacin retricodialctico que consiga llegar a una solucin justa y razonable, pues en tal tarea participa la personalidad entera del jurista, cuyo orgullo consiste en practicar un arte no solo meramente intelectual, sino tambin moral96. viii. Las palabras de las leyes pueden tener sentidos diferentes pero tomando nicamente uno de las significaciones para la construccin del axioma se eliminan mltiples conexiones de problemas. Por esta razn, el pensamiento lgico-axiomtico no cumple ptimamente la misin del derecho (decir qu es lo justo aqu y ahora) si no procede en ltima instancia tpicamente97.

de Ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. 6. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. 7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido. 93 VIEHWEG, cit., pg. 149. 94 Cfr. VALLET, cit., pgs. 78-79. 95 CORRAL GENICIO, cit., pg. 89. 96 RECASENS-SICHES, Panorama del pensamiento jurdico, cit., pg. 1069. 97 En el mismo sentido CORRAL GENICIO, cit., pgs. 91 y 105, quin considera que en la tpica de Viehweg hay ms sincretismo metdico del que parece, por ello afirma que, denominar tpico a este estilo de pensamiento puede traer consigo el peligro de identificar el todo con la parte: "Personalmente pienso que la nomenclatura quiere resaltar la parte olvidada por el
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ix. Todo proceso nace de una controversia y debe concluir mediante una sentencia bajo apariencia de silogismo. La premisa mayor en cualquier caso no es dada y es necesaria buscarla, inventarla, elegirla de entre una pluralidad de diversas frmulas. En todo proceso no slo se invocan normas positivas sino tambin principios generales del derecho, precedentes judiciales, equidad, oportunidad, esto es, factores que los jueces tienen en cuenta a fin de resolver la controversia jurdica de que trae causa el mismo proceso. Las partes se sirven del arte de la argumentacin para refutar las razones del contrario, para demostrar su irrelevancia para el caso en litigio, desacreditar sus pruebas y hacer prevalecer su propia tesis. Al final, la victoria corresponder a la mejor defensa del caso, a la parte que haya sabido encontrar en apoyo de su causa los lugares comunes ms arraigados en el rgano jurisdiccional, argumentando de manera ms convincente, persuasiva y elocuente. La solucin del tribunal no ser la ms verdadera sino la ms oportuna, razonable y aceptable, la que encuentre ms adhesiones por consenso. x. Por tanto, como una solucin de derecho no puede ser verdadera o falsa, sino justa o injusta, razonable o no razonable, el instrumento intelectual que necesitan los juristas no es la demostracin cientfica operada por lgica formal, sino la racionalidad prctica del mtodo tpico98. Coincidimos finalmente con la opinin de Figa Faura en el sentido de que Viehweg no ofrece en su ensayo ninguna metodologa original, sino que se limita a describir lo que los juristas hacen y han hecho siempre (). Con su ensayo, Viehweg devolva a los juristas la fe, la confianza en su quehacer anrquico, confuso, impredecible, intuitivo, amorfo e irracional; les permiti levantar la cabeza y no sonrojarse ante los cultivadores de las ciencias naturales99.

sistema axiomtico-deductivo, a la vez que mostrar que se trabaja con enunciados probables y razonables, sin lugar para el apriorismo". 98 Cfr. VILLEY, cit., pgs. 165-166. Adems, como afirma RAMREZ, cit., pg. 112: "En propiedad tampoco el cientfico en su trabajo est libre de tpica, pues una cosa es el razonamiento cientfico explcito y otra son los motivos inconscientes y culturalmente arraigados que hacen a un cientfico ocuparse de unos problemas y no de otros o tratarlos de una manera y no de otra". Igualmente, GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, cit., pg. 85 y sigs. 99 FIGA FAURA, cit., pg. 20.
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