Sunteți pe pagina 1din 14

1.

Interceptação telefônica - Lei 9296/96

1

1.1.

Lei regulamentadora

1

1.1.1.

Distinção conceitual

1

1.2. Fins de investigação criminal ou instrução processual penal

4

1.3. Ordem judicial

4

2. Acesso do advogado à informações fase do inquérito

6

3. Artigo 1º, Parágrafo único da lei 9296/96

6

1. Interceptação telefônica - Lei 9296/96

Essa lei em sua ementa, diz que regulamenta o art. 5º, XII da Constituição Federal. O dispositivo constitucional exige três requisitos para que haja a interceptação (requisitos constitucionais):

a. Lei regulamentadora;

b. Que a interceptação seja utilizada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

c. Que haja ordem judicial

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e

e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por

das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e

na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual

1.1.Lei regulamentadora A Constituição Federal é de 1988, a lei de interceptação telefônica é de 1996. Durante 8 anos houve um vácuo legislativo sobre a interceptação, durante esse período os juízes deferiam a intercepção com base no art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações. O STJ e STF consideraram ilícitas todas as interceptações feitas antes da lei 9296, sob o fundamento de que o art. 5, XII da Constituição Federal é norma constitucional de eficácia limitada, dependente de norma infraconstitucional para ter aplicabilidade norma não autoaplicável. Portanto, enquanto não surgiu lei especifica não se fazia interceptação telefônica no Brasil e se se fizesse era considerada prova ilícita. Após o surgimento da lei foi cumprido o primeiro requisito constitucional. Assim dispõe o art. 1º da lei regulamentadora:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova

em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações

em sistemas de informática e telemática.

A lei 9296 regulamenta as interceptações telefônicas de qualquer natureza.

1.1.1. Distinção conceitual

Há de se distinguir 6 conceitos:

a. Intercepção telefônica também chamada de intercepção telefônica em sentido estrito:

É a captação da conversa telefônica feita por

Cachoeira e Demostenes, interceptação feita pela PF.

terceiro , sem
terceiro
, sem

conhecimento de nenhum dos interlocutores. Ex.

b.

Escuta telefônica:

É

a captação da conversa telefônica feita por um

terceiro
terceiro

, com o conhecimento de um dos interlocutores.

c.

Gravação telefônica:

O

STF chama de gravação clandestina, esse termo gravação clandestina foi utilizada na AP 447. É a captação

da conversa telefônica feita por um dos interlocutores. Não há terceiro gravando.

d. Interceptação ambiental:

É o mesmo conceito de interceptação só que aplicado ao ambiente. Assim, é a capacitação da conversa ambiente feita por um terceiro sem conhecimento dos interlocutores.

e. Escuta ambiental:

É o mesmo conceito que escuta telefônica, só que aplicado ao ambiente. É a captação da conversa ambiente com o conhecimento de um dos interlocutores.

f. Gravação ambiental também chamada de gravação clandestina:

É o mesmo conceito de gravação, aplicado a conversa ambiente, ou seja, a gravação ambiental é a

capacitação da conversa ambiente feita pelo próprio interlocutor sem o conhecimento do outro.

O STF e o STJ entendem que somente as duas primeiras situações se enquadram no regime da Lei 9.296/96

porque somente nelas existe uma comunicação telefônica e um terceiro interceptador.

A

terceira hipótese não entra no regime desta lei porque não há o terceiro interceptador.

as situações 4, 5 e 6 não entram no regime desta lei por não haver comunicação telefônica.

Conclusão: a principal consequência deste entendimento é que, as hipóteses 3, 4, 5 e 6 dispensam ordem judicial, salvo se envolver conversa íntima (conversa sobre a vida privada da pessoa). Dialogo que envolve conversa sobre crime, nunca é conversa íntima, porque é de interesse público.

Feita por terceiro sem o Interceptação telefônica Abrangida pela lei conhecimento dos interlocutores Feita por
Feita por terceiro sem o
Interceptação telefônica
Abrangida pela lei
conhecimento dos
interlocutores
Feita por terceiro com o
Escuta telefônica
Abrangida pela lei
conhecimento dos
interlocutores
Gravação telefônica
Gravação feita por um dos
interlocutores sem o conhecimento
do outro.
Interceptação ambiental
Escuta ambiental
Não há conversa telefônica, é
ambiental
Não abrangidas pela lei, nãao
necessitando de ordem judicial,
podendo ser ultilizadas em processos
NÃO criminais
Gravação ambiental
Formas de captação

Ex.: AP 447 o Secretário de Transportes do Município gravou uma conversa com o Prefeito, onde lhe foram pedidas umas ilegalidades. O Secretário gravou e entregou ao MP gaúcho, que, com base nessa gravação, denunciou o Prefeito, que hoje é Deputado Federal, portanto, a defesa foi ao STF. Lá, a defesa alegou que a conversa foi gravada sem ordem judicial. STF: A gravação é clandestina porque foi feita sem o conhecimento do então Prefeito. Porém, é prova lícita, pois, como não houve terceiro interceptador, não se aplica a LIT, não sendo necessária ordem judicial.

Alexandre de Moraes cria a situação da família da vitima que grava conversa com sequestradores fazem uma interceptação do telefone do sequestrador, ele entende que é legitima, pois seria uma legitima defesa da vítima, não sendo então considerada prova ilícita. Interceptação telefônica não se confunde com a quebra de sigilo telefônico. A quebra de sigilo telefônico (seria obter uma segunda via da conta) não permite saber o conteúdo da conversa, mas apenas as ligações feitas e recebidas, com data, hora e duração. A quebra do sigilo, nada mais é do que uma segunda via da conta telefônica. Caso: Gravação ambiental pela polícia para obter confissão é válida? Delegado chamou o criminoso e pediu para que lhe contasse como foi o crime e quem eram os outros infratores e lhe prometeu liberá-lo. O Delegado entregou a gravação ao MP que denunciou os criminosos. O assunto chegou ao STF, que decidiu que a prova era ilícita, pois a gravação foi uma hipótese de interrogatório clandestino feito sem as garantias constitucionais e processuais, como por exemplo o direito de não se incriminar, direito de ter presença de advogado. Caso: utilização pela polícia dos números registrados em memória de celular apreendido o STJ decidiu (fundamento), no HC 66.368/PA, que a prova assim obtida é válida, mesmo sem ordem judicial, pois isso não é interceptação telefônica e também não é quebra de sigilo telefônico. Não é este último porque não dá acesso a todas as ligações feitas e recebidas, mas apenas àquelas constantes da memória do celular. Caso: as conversas entre advogado e o investigado ou réu jamais podem ser utilizadas como prova no processo. Isso por dois motivos: a) sigilo profissional do advogado; b) direito de não autoincriminação. Há farta jurisprudência sobre isto STJ HC 59.967, e agora também do STF. OBS: se o advogado for é o próprio investigado ou réu, suas conversas podem ser interceptadas, pois, neste caso, ele está sendo interceptado na condição de suspeito de crime e não na condição de advogado. HC 96.909. Caso: polícia interceptou vinte conversas de um criminoso (suponha que fosse um traficante). Dessas conversas, 14 eram com outros traficantes (prova do tráfico), mas 6 eram com seu advogado, e a polícia degrava tudo. Tese da defesa: a interceptação inteira é prova ilícita, pois acaba interceptando conversa com o advogado. Decisão do STJ: Se dentre as conversas interceptadas algumas entre o advogado e o suspeito, interceptação não é inteiramente ilícita, caso em que anulam-se as interceptações feitas com o advogado e mantêm-se como válidas as conversas com outros traficantes (HC 66.368/PA). Assim também decidiu o STF, são desprezadas as conversas com paro advogado e são aproveitadas as demais. A polícia pode fazer gravação ambiental com o fim de obter confissão? Sim, desde que com ordem judicial e em casos de crime organizado Lei dos organização criminosa art. 2º. IV. E a investigação dos números encontrados em celular de presos? É prova lícita! A polícia pode utilizar esses números para investigação sem autorização judicial. O STJ disse que pode porque isso não é nem interceptação

telefônica (não há conteúdo de conversa) e também não é quebra de sigilo telefônico (porque não está dando acesso a TODAS ligações efetuadas e recebidas). Utilização pela polícia sem ordem judicial das mensagens de texto e de voz armazenadas no celular, pode? Está tendo acesso ao teor do que foi conversado, mas o STJ entendeu que sim, a polícia pode utilizar esses recursos sem autorização judicial. Sob o argumento de que a Constituição Federal exige ordem judicial para interceptar conversa que está ocorrendo, mas a lei não exige ordem judicial para conversa que já ocorreu está apenas armazenada no celular.

1.2. Fins de investigação criminal ou instrução processual penal

O juiz não pode autorização interceptação em processos civis, tributários, administrativos, trabalhista. Só

pode ser autorizada em processos ou investigações criminais. Tanto a Constituição Federal quanto a lei de interceptação telefônica utiliza o termo investigação criminal, e

investigação criminal já existe antes de formalizado o inquérito, portanto é possível a interceptação mesmo antes de instaurado o inquérito policial. Pode o juiz determinar a realização de interceptação telefônica sem que exista inquérito policial? Porque a Constituição Federal fala em investigação criminal que existe antes do inquérito. STF e STJ: a interceptação telefônica feita no inquérito policial ou no processo penal pode ser utilizada como prova emprestada, p. ex., em processo administrativo disciplinar, inclusive contra servidores que não figuraram na ação penal (caiu na prova da AGU 2009 ou 2010); ex. em processo legislativo que onde é comprovado quebra de decorro parlamentar. Ou seja, não pode ser autorizada em processo não criminal, mas pode a ele ser transportada. STJ, MS 14797, data do julgado 28 de março de 2012, a interceptação produzida no inquérito é valida como prova emprestada para demissão público.

O juiz que recebe essa prova emprestada, pode declarar a ilicitude da interceptação telefônica?

Sim, o STJ decidiu que o juiz que recebe a intercepção como prova emprestada, pode declarar a ilicitude

dessa prova.

1.3. Ordem judicial

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei

e dependerá de

ordem do juiz

competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Constituição Federal, art. 5º, XII

Lei 9296/96

Ordem judicial

Ordem do juiz competente para a ação principal. Só pode autorizar a interceptação o juiz que tem competência para julgar a ação penal. A intercepção é medida cautelar (preparatória ou incidental, a depender do momento).

 

Segundo apenas a CF, quer dizer que a polícia pode pedir autorização para juiz de família ou cível? Não. A interceptação depende de ordem do juiz competente para a respectiva ação penal principal (norma da Lei 9.296/96). Caso: juiz estadual autorizou interceptação para apurar crime militar de furto de armas na PM do Rio Grande do Sul (HC 49.179). Quem deveria autorizar era o juiz militar (juiz competente para a ação penal principal). Chegando no STJ decidiu que a prova era ilícita, mandou anular toda a ação, e trancou o IPM. Caso: em caso de modificação de competência, a interceptação autorizada por juiz autorizada é válida perante o novo juiz ou tribunal. Ex.: juiz estadual autoriza interceptação para apurar crime de tráfico local, mas, na apuração, descobre-se que a droga vem da Bolívia (tráfico internacional) e a causa vai para a Justiça Federal, sendo válida a autorização dada pelo juiz estadual. Nos casos em que há modificação de competência o STJ e STF já pacificaram que a interpretação feita pelo juiz anterior é válida perante o nome juízo ou tribunal. Caso: interceptação autorizada por juiz federal para apurar um crime; descobre-se que há participação de um juiz federal (competência originária para julgá-lo é do TRF a que ele está submetido); a interceptação autorizada por juiz federal no foro comum é válida no foro originário que processará e julgará o juiz federal. Essa é a tese do advogado do Demostenes, porque a interceptação foi deferida para o Cachoeira, que não goza que foro por prerrogativa, dentro dos interlocutores das ligações com o Cachoeira estava o Demostenes (Senador, foro no STF), assim não há de se falar em ilicitude da interceptação telefônica. É aguardar o julgamento do HC, se o STF não mudar sua jurisprudência, a interceptação será considerada licita, pois houve uma modificação posterior da competência. Interceptação decretada por juiz que de acordo com normas de organização judiciaria local não tem competência para julgar ação penal, só atua na fase do inquérito (ex. DIPO departamento de investigação policial- em São Paulo, a Central de inquérito em Curitiba), o STJ entende que, embora não tenham competência para julgar a ação penal, eles tem competência para decretar a interceptação telefônica, pois quando a interceptação é decretada na fase do inquérito a necessidade que seja decretada por juiz competente na ação principal deve ser mitigada. Caso: o juiz que autoriza a interceptação fica prevento (STF e STJ). Ex.: juiz de São Bernardo do Campo autorizou interceptação do telefone de um traficante, que foi preso em flagrante em Praia Grande. O MP da Praia Grande ofereceu denúncia e o processo correu nesta comarca. Segundo STF e STJ, a comarca de Praia Grande não é competente, porque o juiz de São Bernardo se tornou prevento ao deferir a interceptação telefônica. Assim, não deve ser proposta a ação penal onde houve o flagrante, mas sim no juízo prevento pela interceptação se houver.

CPI pode determinar interceptação telefônica? O art. 58, § 3º, da CF, diz que as CPI têm poderes próprios de juízes. Porém, o STF diz que poderes próprios não significam poderes idênticos de juízes. Conclusão do STF: nos casos em que a Constituição Federal expressamente exige ordem judicial, o ato está reservado com exclusividade ao Poder Judiciário (princípio de reserva de jurisdição). Assim como CPI não pode autorizar prisão preventiva ou temporária, nem busca domiciliar, pois, nestes casos, a CF exige ordem judicial.

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito,

que terão poderes de investigação

das

respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Porém, CPI pode quebrar sigilo telefônico, bancário, fiscal, eleitoral, pois está dentro dos poderes próprios

de juiz.

O STF decidiu, no MS 27.483, que a CPI não pode requisitar diretamente documentos de interceptação

telefônica às empresas de telefonia, pois esses documentos estão protegidos por sigilo judicial.

A lei de interceptação telefônica diz que o prazo para a interceptação é de 15 dias, prorrogável por igual

período (30, no total). Interceptações que duram mais: STF e STJ pacificaram que a renovação de 15 dias pode ser prorrogada quantas vezes forem necessárias, desde que fundamentada a necessidade de cada prorrogação. Caso: STJ considerou ilegal uma interceptação no Paraná que durou dois anos. Motivos: a) a CF, durante o estado de defesa, só permite interceptação telefônica por até 60 dias ou seja, se nessa situação em que as garantias constitucionais são mitigadas, não há como permitir ultrapassar 60 dias em períodos de normalidade; b) o prazo será de 15 dias prorrogável por igual período se a lei quisesse autorizar sucessivas prorrogações, ela teria utilizado “iguais períodos”, no plural e normas que restringem direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente; c) interceptação que dura 2 anos viola o princípio da razoabilidade a finalidade é buscar a prova de um crime já investigado e não buscar se alguém, um dia, cometerá um crime (HC 76.686/PR). Caso bom para usar como exemplo em prova de defensor público. Caso: a transcrição de gravação tem que ser total ou pode ser parcial? STF decidiu que a transcrição pode ser parcial, bastando que sejam transcritos os trechos necessários ao oferecimento da denúncia. Portanto, se a polícia transcreveu duas de cinquenta horas de gravação, isso é válido, sem prejuízo à defesa de obter cópias da gravação toda.

próprios

das

autoridades

judiciais,

além

de

outros

previstos

nos

regimentos

2.

Acesso do advogado à informações fase do inquérito

O

advogado pode ter acesso as interceptação já documentadas, já transcritas. Mas não pode ter acesso as

interceptações que ainda estão em andamento, ainda não documentadas. Súmula vinculante 14:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que , já documentados em procedimento investigatório, realizado por órgãos com competência de policia judiciaria.

Essa súmula se aplica não apenas as interceptação, mas principalmente a ela.

O STJ já decidiu que a defesa tem direito a todas as mídias que contenha as gravações. Ainda que a polícia

apenas tenha transcrito partes das interceptações, principalmente para ver se não houve deturpação do conteúdo.

3. Artigo 1º, Parágrafo único da lei 9296/96

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

O paragrafo único autoriza também a interceptação de dados informáticos.

Quanto aos dados telemáticos não há dúvida da constitucionalidade, pois, são dados telefônicos e informativos (Skype). Mas é constitucional a interceptação de dados informáticos? Primeira corrente. O parágrafo único é inconstitucional no tocante aos dados informáticos. A expressão salvo em ultimo caso refere-se somente as comunicações telefônicas, ou seja, a Constituição Federal não permite a interceptação das comunicações de dados (Vicente Grecco Filho e Antonio Magalhaes de Gomes Filho).

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e

das comunicações telefônicas,

na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual

salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e

salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e Segunda corrente. É constitucional, porque a

Segunda corrente. É constitucional, porque a expressão salvo no ultimo caso, refere-se também as comunicações de dados. E ainda, não existe direito fundamental absoluto, razão pela qual o legislador pode prever a interceptação de comunicações de informática, mesmo que isso não esteja permitido expressamente pela Constituição Federal. (Luis Flávio Gomes, Silvio Maciel, Alexandre de Moraes, Lénio Streck). Concurso. Para prova: constitucional. Porque o STF e STJ julgam corriqueiramente julgam processos de interceptações de informáticas e as julgam provas lícitas, se são lícitas é que o parágrafo único é lícito. Apreensão de computador, é prova lícita ou ilícita? Mesmo se nos filiarmos a Primeira corrente a prova é lícita, pois o STF entende que a interceptação de dados não se confunde com os dados em si. Apreensão não é interceptação, é a apreensão dos dados em si mesmo armazenados no computador. Assim depende de ordem judicial, mas não se compara a interceptação. Ou seja, os documentos que deveriam estar em armários físicos estão armazenados no computador.

O número do IP (internet protocol), é necessário ordem judicial para obter as informações do IP? O STJ

decidiu que não há necessidade de ordem judicial para a obtenção do numero do internet protocol, pois esse numero só dá acesso ao endereço onde está o computador e o nome em que está registrado esse computador, não sendo portando violação alguma (HC 83.338). Pois não são dados cadastrais, cujo acesso não depende de ordem judicial.

Conversas obtidas em bate papo?

O STJ decidiu que as salas de bate papo não estão sujeito as sigilo das comunicações, primeiramente porque

o ambiente é público e é destinado a conversas informais.

Obs. O julgado não enfrentou as conversas reservadas.

4. Requisitos (Art. 2º)

Art. 2

qualquer das seguintes hipóteses:

I -

II - a prova puder ser feita por outros

III - o fato investigado constituir infração penal punida,

° Não será admitida

houver

a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer

ou participação em infração penal;

no máximo, com pena de

não
não

indícios razoáveis da autoria

meios disponíveis;

detenção .
detenção
.

a. Indícios razoáveis de autoria e participação

O

tipo penal apenas exige indícios e não prova.

O

tipo penal não exige indício de materialidade do fato delituoso para que o juiz defira a interceptação.

Muito porque, a interceptação muitas vezes é para buscar a materialidade do fato delitivo.

A

interceptação telefônica não pode ser determinada com base exclusivamente em denuncia anônima.

HC 108.147/PR STF EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NO ART. 3º, INC. II, DA LEI N. 8.137⁄1990 E NOS ARTS. 325 E 319 DO CÓDIGO PENAL. INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR NÃO REALIZADA. PERSECUÇÃO CRIMINAL DEFLAGRADA APENAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. 1. Elementos dos autos que evidenciam não ter havido investigação preliminar para corroborar o que exposto em denúncia anônima. O Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial. Precedente. 2. A interceptação telefônica é subsidiária e excepcional, só podendo ser determinada quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos, nos termos do art. 2º, inc. II, da Lei n. 9.296/1996. Precedente. 3. Ordem concedida para se declarar a ilicitude das provas produzidas pelas interceptações telefônicas, em razão da ilegalidade das autorizações, e a nulidade das decisões judiciais que as decretaram amparadas apenas na denúncia anônima, sem investigação preliminar. Cabe ao juízo da Primeira Vara Federal e Juizado Especial Federal Cível e Criminal de Ponta Grossa/PR examinar as implicações da nulidade dessas interceptações nas demais provas dos autos. Prejudicados os embargos de declaração opostos contra a decisão que indeferiu a medida liminar requerida.

b.

Só será admitida se for o único meio possível de se buscar a prova. Ou seja, a interceptação só será deferida

Indispensabilidade da interceptação

se não for possível por outro meio, que sem a interceptação a prova se perderá.

O STJ julgou ilícita uma interceptação, pois o primeiro ato do inquérito foi uma intercepração, sem se esgotar

os outros meios possíveis e, no caso, foi provado que havia outros meios possíveis de prova (caso “Castelo de

areia”).

c. Crime punido com reclusão

A lei diz que não cabe interceptação se a infração for punido no máximo com detenção. Conclui-se que só

cabe em crimes punidos com reclusão, pois está é a única que vem acima da detenção. Ameaça por telefone não cabe interceptação, pois este crime é punido com detenção. Porém, se a vítima gravar, pode ser utilizado como prova. A interceptação telefônica pode ser utilizada como prova em crime punido com detenção ou em contravenção? Pode, desde que a contravenção ou o crime punido com detenção seja conexo ao crime punido com reclusão, para o qual foi autorizado interceptação. Ex. o juiz autoriza interceptação para apuração de um crime de tráfico, durante a interceptação descobre-se o tráfico e uma ameaça conexa ao crime de tráfico, nesse caso a interceptação valerá como prova no crime de ameaça, porque esse crime de ameaça é conexo ao crime de tráfico para o qual foi autorizado a interceptação.

Os três requisitos são cumulativos. Faltando um dos requisitos a interceptação é ilícita.

5. Descoberta fortuita de novos crimes e novos criminosos fenômeno da serendipidade

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto

da

investigação,

inclusive

com

a

indicação

e

qualificação

dos

investigados,

salvo

impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

No pedido de interceptação, o delegado ou MP, deve ser indicado o crime que esta sendo investigado e a pessoa ou pessoas que estão sendo investigadas. Durante as interceptações a policia descobre crimes não mencionados no pedido de interceptação e novo criminoso não relacionado. (ex. caso Demostenes, era investigado o Cachoeira e descobriu novo criminoso Demostenes). A interceptação é válida para esses novos dados descobertos? Primeira corrente. Majoritária. A interceptação é valida como prova do crime ou criminoso descoberto fortuitamente, desde que tenha conexão com o crime para o qual foi solicitado a interceptação. E se não houver a conexão? Não havendo a conexão, a interceptação só valerá como notitia criminis e não como prova. Segunda corrente. Minoritária. A interceptação é valida como prova em relação ao novo crime ou criminoso descoberto fortuitamente, mesmo que não exista conexão com o crime para o qual foi solicitada a interceptação. Com o argumento de que a lei de interceptação não exige conexão entre o crime descoberto e o crime para o qual foi solicitada a interceptação (5ª Turma do STJ). Há decisões recentes do STF. Ex. a policia pediu interceptação para apurar um trafico praticado pelo traficante A, mas durante as interceptações a polícia descobriu o tráfico e fortuitamente um homicídio. Descobriu que os crimes foram praticados pelos traficantes A e B, ou seja, a polícia descobriu fortuitamente um novo crime e novo criminoso. Vale como prova essa interceptação? Para corrente majoritária, a interceptação somente valerá como prova do homicídio e contra o traficante B se houver conexão com o crime de tráfico. Caso não haja conexão, somente valerá como notitia criminis.

6. Autoridade que pode determinar a interceptação

O art. 3º diz que:

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Somente quem autoriza a interceptação é juiz ou tribunal.

Na fase Ação penal Só da fase investigatória Investigações Ação penal
Na fase
Ação penal
Só da fase
investigatória
Investigações
Ação penal
De ofício
De ofício
Juiz
Juiz
Por representação da autoridade policial
Por representação
da autoridade
policial
Requerimento do MP
Requerimento do
MP

Prevalece o entendimento de que o artigo 3º é inconstitucional no tocante em que permite ao juiz decretar de oficio na fase das investigações. Juiz não pode produzir prova de ofício na fase de investigação, sob pena de violação dos princípios da imparcialidade, da inércia da jurisdição, do devido processo legal e do sistema acusatório. Esse é inclusive o entendimento do MPF. Tanto que o PGR, propôs ADI 3450, na qual se pede a inconstitucionalidade do art. 3º, no ponto em que autoriza o juiz, de ofício, a decretar a interceptação telefônica. CUIDADO, enquanto pende de julgamento, a norma é presumidamente constitucional.

E no caso de indeferimento do pedido de interceptação telefônica?

Contra decisão que indefere pedido foi pelo MP, é o mandado de segurança. Contra a decisão que não acata a representação do delegado pela interceptação não há recurso cabível. Contra a decisão que decreta a interceptação telefônica, é cabível HC. Ex. decretação dada em crime de detenção. O remédio para atacar a ilicitude de interceptação deve ser feita por meio de HC, sem prejuízo de ser deduzida em preliminar de mérito.

É pacifico no STJ e STF que se a ilegalidade da interceptação não foi arguida nas instancias inferiores, não

pode ser arguida nas instancias superiores sob pena se supressão de instancia. HC 97542. Se a parte interessada não alegou a ilicitude da prova na instância inferior, a questão não pode ser conhecida pela instância superior. Contudo, em provas discursivas discorrer, porque a condenação tem ficado baseada em provas ilícitas. O art. 3º diz que a interceptação pode ser requerida pelo MP e por representação do delegado. E o querelante em ação penal privada? Sim pode, aplicando-se por analogia o art. 3º cc com art. 3º do CPP, na omissão do legislador. O mesmo se aplica na ação penal privada subsidiaria da pública, visto que o querelante tem o ônus de

comprovar suas alegações, ele tem o direito de produzir provas.

Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados. § 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.

No pedido de interceptação, o requerente deve demostrar ao juiz a imprescindibilidade da interceptação, a sua necessidade, como único meio de prova possível.

O STJ recentemente considerou ilícita uma interpretação, porque ela foi a prova inicial da investigação e a

autoridade policial não demonstrou que ela era o único meio capaz de produzir a prova. A autoridade policial não esgotou outros meios de prova possíveis antes de buscar a interceptação (operação Castelo de Areia).

O pedido de interceptação em regra deve ser feito por escrito, mas pode excecionalmente ser feito de forma

oral, hipótese na qual o deferimento só poderá ocorrer, após a redução à escrito do pedido oral.

O juiz tem o prazo de 24 horas para decidir o pedido, a prolongação desse prazo é mera irregularidade.

Tem havido entendimento que, após a autorização da interceptação ela pode ser conduzida pela PM.

7. Prazo de duração da interceptação telefônica

Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma

de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias,

renovável por
renovável por

igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

A decisão que decreta/indefere a interceptação telefônica deve ser fundamentada. Sob pena de nulidade da

decisão e consequente nulidade da prova. Não apenas por envolver questão probatória, mas também porque envolve questão fundamental, o sigilo

das comunicações.

A mera transcrição literal das expressões da lei não é fundamentação idônea. Pacifico no STJ e STF, quanto a

prisão preventiva. De acordo com a lei, o prazo de interceptação telefônica no Brasil é de no máximo 30 dias. Ou seja, 15 dias, renovável por mais 15 dias. Contudo, a jurisprudência do STJ e STF é a seguinte: a prorrogação de 15 dias pode ocorrer quantas vezes forem necessárias, desde que fundamentada a necessidade de cada renovação. O HC 76.686/PR do STJ, julgado de 09.08.08, nesse julgado o STJ considerou ilícita uma interceptação

telefônica que durou 2 anos, pelos seguintes motivos:

a. O art. 5º da lei da interceptação telefônica só permite uma renovação de 15 dias, porque utiliza a expressão no singular, “renovável por igual tempo”. Se fosse intenção do legislador mais de uma renovação utilizaria a expressão no plural.

b. Normas que restringem direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente para que se restrinja o direito o mínimo possível;

c. A Constituição Federal durante o estado de defesa só permite a interceptação telefônica por até 60 dias, ou seja, se nem durante estado de defesa a interceptação telefônica quando os direitos fundamentais são relativizados, pode ultrapassar 60 dias, muito menos em período de normalidade.

8.

Condução dos trabalhos de interceptação telefônica

Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

Nos casos em que o MP realiza diretamente as investigações é o próprio MP que conduz as interceptações telefônicas.

O STJ já reconheceu a possibilidade da Polícia Rodoviária Federal conduzir as investigações, art. 1º, X, do

decreto 1655 (esse decreto autoriza a PRF auxiliar na repressão, e foi declarado constitucional pelo STF).

Art. 1° À Polícia Rodoviária Federal, órgão permanente, integrante da estrutura regimental do Ministério da Justiça, no âmbito das rodovias federais, compete:

X - colaborar e atuar na prevenção e repressão aos crimes contra a vida, os costumes, o

patrimônio, a ecologia, o meio ambiente, os furtos e roubos de veículos e bens, o tráfico

de entorpecentes e drogas afins, o contrabando, o descaminho e os demais crimes previstos em leis.

O art. 6ª, caput diz que o delegado deve comunicar o MP da interceptação telefônica, para que querendo

possam acompanhar. Contudo, na prática não há essa comunicação, assim a falta de ciência ao MP é mera irregularidade.

9. Transcrição das gravações:

Art. 6º da lei 9296:

§ 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

A conversa gravada deve ser transcrita.

Se a polícia fez 300 horas de interceptação telefônica, ela deve transcrever tudo?

É pacifico no STJ que a transcrição pode ser parcial, não sendo necessária a transcrição total, basta que sejam transcritos os trechos necessários ao oferecimento da denúncia.

E se há omissões relevantes para a defesa?

A defesa tem o direito de obter cópias de todas as gravações.

O STF, STJ já decidiu que a transcrição não precisa ser feita por peritos oficiais, pode ser feito por perito

nomeado.

10. Autos de interceptação art. 6º, §2º

§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

A interceptação é feita em autos apartados.

Os autos da interceptação telefônica se encerram com o auto circunstanciado. Relatório é o que põe fim do inquérito. Para o STF a ausência desse auto circunstanciado é nulidade relativa, dependendo de comprovação do prejuízo. Para o STJ, a ausência do auto circunstanciado é mera irregularidade.

Esses autos apartados devem ser apensados ao inquérito imediatamente antes do relatório final, e na fase judicial imediatamente antes da sentença (art. 8º, parágrafo único):

Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas. Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz (antes da sentença) para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

11. Destruição da conversa gravada

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

A conversa gravada, que não interessa ao processo deve ser destruído, para a preservação da intimidade e

do sigilo das comunicações.

12. Tipo penal incriminador

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Conduta: realizar ilegalmente interceptação telefônica, telemática e de informática. Constitui crime também dar publicidade ilegalmente a qualquer documento sigiloso referente a

interceptação telefônica, telemática ou de informática decretada judicialmente. Essa conduta é crime próprio, mas não é crime funcional (o advogado pode praticar). Há entendimento minoritário de que é crime funcional (VICENTE GRECCO).

Consumação:

Na primeira conduta, a consumação se dá com a consumação da interceptação telefônica. Há entendimento de que a consumação se dá no momento em que aquele que executou a interceptação telefônica toma ciência dela. Para aqueles que acreditam que a consumação se dá com a consumação da interceptação telefônica, é possível a tentativa (está colocando o gravador no poste, é preso). Para aqueles que entendem que o crime se consuma no momento que toma conhecimento da conversa,

haverá tentativa que o infrator não conseguir ter acesso ao conteúdo da conversa.

A consumação se dá no momento em que a pessoa revele a terceiro, uma única pessoa, e a tentativa é

possível apenas na forma escrita.

A competência para o julgamento é da justiça estadual, seguindo o STF, se não houver interesse direto da

união.

“Invasão de dispositivo informático Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de

computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

§

1 o Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde

dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta

definida no caput.

§

econômico.

§

2 o Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo

3 o Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas

privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido:

Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave.

§

comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos.

§

I - Presidente da República, governadores e prefeitos; II - Presidente do Supremo Tribunal Federal;

4 o Na hipótese do § 3 o , aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação,

5 o Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra:

III

- Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa

de

Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou

IV

- dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou

Lei Carolina Dickman.

do Distrito Federal.”

Art. 10

Art. 154-A CP

O art. 10 da lei de interceptação telefônica, pune a interceptação de comunicação de informática no momento em que ela está acontecendo.

O art. 154-A pune a comunicação armazenada em dispositivo informático alheio.

Não exige finalidade especifica.

Exige finalidade especifica.

Ação pública incondicionada

Ação penal pública condicionada, salvo se atingir poder público

Competência - Justiça estadual (STJ, CC 40.113)