Relacion Filosofia Del Derecho

revista de derecho escuela de postgrado. n 1, Dic. 2011, pp.
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Relaciones entre Filosofa del Derecho, Ciencia Jurdica y Teora del Derecho*1 Relations among Philosophy of Law, Legal Science and Legal Theory Relations entre Philosophie du Droit, de la Science Juridique et de Thorie Juridique
Gabriel Celis Danzinger**2
Resumen El presente trabajo nos introduce al estudio del Derecho como objeto. Particularmente, acerca de la Filosofa, Jurisprudencia y Teora del Derecho. Su historia, caractersticas y sus conexiones. Finalmente, el artculo propone algunos aportes de estas disciplinas para la prctica judicial. Abstract This work studies the Law as an object, particularly from Philosophy, Jurisprudence and Legal Theory perspectives. It also studies its history, characteristics, and connections. Finally, the article proposes some contributions from these disciplines to judicial practice. Rsum Ce travail tude le Droit comme un objet, en particulier dans une perspective Philosophique, Jurisprudencielle et de Thorie Juridique. Il tude aussi son histoire, ses caractristiques, et ses connexions. Enfin, larticle propose quelques contributions de ces disciplines la pratique judiciaire.
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Palabras Claves: Filosofa del Derecho Ciencia Jurdica Teora del Derecho
* El artculo fue recepcionado el 16 de julio de 2011, y aprobado para su publicacin el 24 de noviembre de 2011. ** Abogado. Posttulo en Derecho Constitucional por la Universidad de Salamanca. Magster en Derecho con mencin en Derecho Pblico por la Universidad de Chile. Profesor titular de Derecho Administrativo Universidad de las Amricas y Universidad Miguel de Cervantes. Profesor de Postgrado en las Universidades Finis Terrae, Catlica Silva Henrquez y Via del Mar.
REVISTA DE DERECHO. ESCUELA DE POSTGRADO N1, dic. 2011
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Gabriel Celis Danzinger
Key Words: Philosophy of Law - Legal Science Legal Theory Mots Cl: Philosophie de Droit- Science Juridique - Thorie de Droit
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RELACIONES ENTRE FILOSOFA DEL DERECHO, CIENCIA JURDICA Y TEORA DEL DERECHO
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1.
La gradacin del conocimiento jurdico
En trminos generales es posible afirmar la existencia de diversos niveles racionales y sistemticos de desarrollo en el conocimiento, los cuales son: la Filosofa, la Ciencia y la Tcnica. Dicha gradacin del saber se reproduce tambin en el mbito del conocimiento jurdico, donde a su vez es posible distinguir tres eslabones: la Filosofa Jurdica, la Jurisprudencia Cientfica o Ciencia del Derecho, y la Tcnica Jurdica. Todas estas disciplinas constituyen saberes referidos al fenmeno jurdico, la Filosofa del Derecho como saber filosfico, la Jurisprudencia como saber cientfico y la Tcnica Jurdica como conocimiento tcnico. Quien se ocupa de la primera es el filsofo del Derecho, aquel que estudia la Ciencia del Derecho es el jurista terico, y quien se aboca al ejercicio forense, es decir, a la prctica del ordenamiento normativo con el correspondiente desarrollo de destrezas y habilidades propias de la Tcnica Jurdica, es el operador jurdico o jurista prctico, esto es, quien aplica o lleva a la praxis el Derecho positivo. Este breve trabajo pretende centrarse exclusivamente en las relaciones que se dan entre la Filosofa Jurdica y la Ciencia del Derecho, a la cual debe sumarse la Teora del Derecho, que como veremos, suele agruparse como rama de uno o de otro de estos saberes.
2.
La Filosofa Jurdica
Desde un punto de vista epistemolgico, la reflexin sobre el objeto y mtodos de las Ciencias Jurdicas - que es lo que aqu se intenta -, constituye un tema propio de la teora del conocimiento jurdico, que a su vez, integra el campo de estudio de la Filosofa del Derecho1. En segundo lugar, y al igual como aconteci con la Filosofa general y las ciencias particulares, el precedente histrico de la Jurisprudencia se encuentra en la Filosofa Jurdica, siendo en la poca de los juristas romanos cuando la Ciencia del Derecho comienza a independizarse del conocimiento filosfico. En resumen, para describir los rasgos centrales de las Ciencias Jurdicas, se necesita una aproximacin previa a la Filosofa del Derecho, que constituye su basamento histrico y epistemolgico. Revisemos entonces, las principales peculiaridades de este saber filosfico sobre el fenmeno jurdico.
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1 En tal sentido vase Calsamiglia, Albert. Introduccin a la Ciencia Jurdica. 2 Edicin. Barcelona: Editorial Ariel, 1988, p. 12; y Aftalin, Enrique; Vilanova, Jos y Raffo, Julio. Introduccin al Derecho. 3 Edicin. Buenos Aires: Editorial AbeledoPerrot, 1988, p. 165.
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A grandes rasgos la historia de la Filosofa del Derecho corresponde a la evolucin del pensamiento jurdico, es decir, a la historia de la Filosofa en lo que respecta a la reflexin sobre el fenmeno del Derecho2. Los inicios ms remotos de la Filosofa Jurdica en el sentido de actividad o actitud filosfica sobre el Derecho se encuentran en la Antigedad. Ya en la cultura hebrea es posible constatar pensamientos bien definidos sobre el fenmeno jurdico. El Antiguo Testamento es una fuente rica en preceptos y reflexiones vinculadas al mundo normativo, que permiten entender su concepcin sobre el Derecho y la sociedad, que ser asimilada por los griegos, y luego a travs de estos tambin por los romanos. La proliferacin de escuelas filosficas durante el apogeo griego es enorme. Encontramos una variada cantidad de corrientes que se inicia en el siglo VII a.C., con los presocrticos (Herclito, Parmnides, etc.), para dar paso a los sofistas (s. V a.C), que inauguran el pensamiento subjetivista, siendo los ms destacados Protgoras (480-410 a.C.), Pitgoras e Hipias. En el perodo griego clsico se encuentra la filosofa tica de corte objetivista, desarrollada primero por Scrates (446-399 a.C.); luego por Platn (427-347 a.C.) y su idealismo axiolgico; y ms tarde por Aristteles, con el realismo ontolgico (384-322 a.C.). Un gran aporte al pensamiento jurdico antiguo lo debemos a San Pablo de Tarso (67 d.C.), quien formado en el Derecho Romano, la Filosofa griega y la escuela Judea hebraica, desarroll una compleja estratificacin de las leyes y teora de la interpretacin jurdica. El extenso perodo comprendido en el medioevo tambin resulta bastante fructfero para la Filosofa Jurdica con las obras de San Agustn de Hipona (354-430), que origina la patrstica, de orientacin platnica; y Santo Toms de Aquino (1225-1274), quien inaugura el pensamiento escolstico de base aristotlica. Tambin habra que recordar en este contexto histrico a los nominalistas, Juan Duns Scoto (1266-1308) y Guillermo de Ockam (1300-1350 aprox.), quienes retoman la tendencia al subjetivismo.
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Ahora bien, como disciplina independiente, o mejor dicho, en cuanto conocimiento sistemtico y autnomo sobre el Derecho, la aparicin de la Filosofa Ju2 Para mayor informacin sobre el desarrollo histrico de la Filosofa Jurdica vase, por ejemplo, Kaufmann, Arthur y Hassemer, Winfried. El Pensamiento Jurdico Contemporneo. Traduccin al espaol de varios autores bajo la direccin de Robles Morchn, Gregorio. Madrid: Editorial Debate, 1992, pp. 47-141; Fernndez-Galiano, Antonio. Introduccin Filosfica al Derecho. 2 Edicin. Madrid: Editorial Ceura, 1977, pp. 56-58; Segura Ortega, Manuel. Lecciones de Teora del Derecho. Editorial Universitaria Ramn Areces, 2008, pp. 52-53; De Lucas Martn, Javier; et al. Introduccin a la Teora del Derecho. 3 Edicin. Madrid: Editorial Tirant lo Blanch, 1997, p. 421; Viehweg, Theodor. Tpica y Filosofa del Derecho. Sea, Jorge M. (Trad.). Madrid: Editorial Gedisa (1964), 1991, pp. 131-133; y Bascun Valds, Anbal. Introduccin al estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales. 2 Edicin. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1960, pp. 293-294.
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rdica fue muy posterior. En este sentido, no fue hasta la era moderna en que estos contenidos adquirieron una consistencia como saber filosfico de lo jurdico, independiente de la teologa y la propia filosofa considerada en sentido general. La aparicin de la Filosofa Jurdica como saber autnomo habra acaecido durante el siglo XVII, en el marco de la Escuela del Derecho Natural Racional. En sentido mediato se atribuye su creacin al holands Hugo Grocio (15831645), quien realiz los primeros intentos sistemticos en orden a desarrollar un estudio filosfico sobre el fenmeno jurdico independiente de influencias teolgicas3. Esfuerzos posteriores encontramos en Baruch Spinoza (16321677), Samuel Pufendorf (1632-1694), Christian Thomasius (1655-1728) e Immanuel Kant (1724-1804). Otro paso importante en la constitucin de una Filosofa del Derecho considerada como saber independiente se produce en los inicios del siglo XIX, y se debe a la obra de Friedrich Hegel (1770-1831), titulada Filosofa del Derecho y publicada el ao 1820. Con este autor la expresin en cuestin comienza a emplearse en los crculos acadmicos de Europa. Hasta el siglo XIX la evolucin histrica de la Filosofa Jurdica se identifica mayoritariamente con la historia del Derecho Natural. No obstante, a mediados del siglo XIX, y bajo la aparicin del positivismo lgico, la Filosofa Jurdica experimenta un declive notorio. Aparecen diversas escuelas jurdicas destinadas a eliminarla de los estudios jurdicos. Estas corrientes pretendan sustituir la Filosofa Jurdica por una Teora General del Derecho, que se ocupara de abstraer y sintetizar, los elementos y conceptos comunes a todos los sistemas jurdicos, prescindiendo de consideraciones filosficas, ya que estas no tenan un respaldo emprico. En este orden de ideas encontramos la llamada Enciclopedia Jurdica, que fue originada en Italia, la Jurisprudencia Analtica aparecida en Inglaterra y la Doctrina General del Derecho esbozada en Alemania. A mediados del siglo XX, y al decaer el pensamiento positivista, se produce en Alemania un renacimiento de los estudios filosfico-jurdicos. En esta nueva lnea de pensamiento sobresalen Rudolf Stammler (1856-1938), y en general, los representantes de la Escuela Escolstica contempornea, como por ejemplo, Victor Cathrein (1845-1931), Luis Legaz y Lacambra, y Giorgio del Vecchio (1878-1970). En la actualidad destacan diversos estudiosos como John Rawls (n. 1927) y su
3 Es la opinin vertida en Torr, Abelardo. Introduccin al Derecho. 12 Edicin. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1999, p. 74; Aftalin, et al. (1988), p. 209; y Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo-Americana. Tomo XVIII, N18 DEM-DIR (primera parte), N18 DIS-ECZ (segunda parte) y N28 INT-KZ. Madrid-Barcelona: Editorial Espasa Calpe, 1924, p. 213.
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teora de la justicia, en un sentido neocontractualista liberal Jrgen Habermas con la teora del discurso. Mencionados estos antecedentes histricos, cabe preguntarse ahora qu entendemos por Filosofa del Derecho. Sobre el particular, cabe indicar, primeramente, que el trmino Filosofa Jurdica es un vocablo complejo integrado por los trminos filosofa y derecho. La raz etimolgica de la expresin Filosofa del Derecho se encuentra evidentemente en el trmino Filosofa, expresin compuesta a su vez de dos vocablos de origen griego: jilo (philo) y sojia (sophia). El primero de ellos (philo) procede del verbo jilein (philein) significando amar, mientras que el segundo (sophia) indica sabidura, en tanto conocimiento terico y prctico, propio del sojoV (sophos), es decir, del sabio4. Por tanto, de un punto de vista etimolgico, el concepto de filosofa jurdica equivale al amor por la sabidura referida al Derecho, es decir, al fenmeno jurdico. No se tratara de un saber sobre el Derecho, sino de un anhelo por saber qu es el Derecho, en cuanto intento por abordar el conocimiento integral del mismo. Ahora bien, en funcin de su mayor o menor extensin, el concepto de Filosofa Jurdica puede ser entendido bajo tres enfoques distintos: A. En sentido amplsimo, se entiende todo el pensamiento jurdico. Comprende la Filosofa Jurdica propiamente tal o conocimiento filosfico sobre el Derecho; la Teora del Derecho, en cuanto conocimiento terico y abstracto sobre las estructuras formales del ordenamiento jurdico; y la doctrina del Derecho Natural, entendida como el conjunto de teoras iusnaturalistas que hasta el siglo XIX dominaron la historia del pensamiento jurdico. B. En sentido amplio o genrico, pero algo ms restringido, corresponde o engloba tanto a la Filosofa Jurdica propiamente tal, como a la Teora del Derecho, excluyendo la denominada teora del Derecho Natural, que en s constituye un captulo de la historia de la Filosofa del Derecho, pero no una disciplina cognoscitiva. C. En sentido restringido, estricto o riguroso, equivale exclusivamente a la Filosofa del Derecho, despojada de los estudios de la Teora del Derecho. Tal es el concepto que consideraremos como Filosofa del Derecho en este trabajo. La mayora de los intentos por conceptuar a la Filosofa Jurdica se han cen4 Para ms detalles sobre la raz etimolgica del trmino filosofa, vase Coromillas, J. y Pascual, J.A. Diccionario Crtico Etimolgico Castellano e Hispnico. Volumen CE-F. 1 Edicin 1980. Madrid: Editorial Gredos, 2 reimpresin 1987, pp. 898899; Ferrater Mora, Jos. Diccionario de la Filosofa del Derecho. Volumen A-D y E-J. 1 Edicin. Barcelona: Editorial Ariel, 1994, p. 1270; y Abganano, Nicola. Diccionario de Filosofa. 2 Edicin en espaol 1963. Mxico: Editorial Fondo de Cultura Econmica, 10 reimpresin 1993, p. 537.
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trado en brindar una definicin sobre ella entendida en sentido amplio, o bien, riguroso. Citemos algunos casos. La profesora espaola Encarnacin Fernndez entiende que la Filosofa del Derecho es una reflexin de carcter filosfico sobre la realidad jurdica5. Segn expresa el jurista italiano Giorgio del Vecchio, la Filosofa Jurdica es aquella rama de la Filosofa que concierne al Derecho, es decir, al estudio del Derecho considerado en sus ingredientes o aspectos universales. La concepta expresamente como la disciplina que define el Derecho en su universalidad lgica, investiga los orgenes y los caracteres generales de su desarrollo histrico, y lo valora segn el ideal de la justicia trazado por la pura razn6. El profesor alemn Rudolf Stammler entiende por Filosofa del Derecho la doctrina de lo que en las reflexiones jurdicas aparece como un valor incondicionado y universal7. El jurista germano Arthur Kaufmann, no entrega una definicin precisa sobre la Filosofa del Derecho, pero a partir de sus explicaciones esta puede conceptuarse como una rama de la filosofa que intenta reflexionar y discutir a la manera filosfica en torno a los fundamentos ltimos del Derecho, a los problemas jurdicos fundamentales8. Para el profesor Nicols Lpez Calera, La Filosofa del Derecho se entiende como un saber metacientfico sobre el derecho, que metodolgicamente se apoya en la ciencia jurdica y en las ciencias sociales en general para, a travs de la crtica argumentada y razonable, comprender profundamente la compleja realidad del derecho ms all de su mera comprensin cientfica9. A su turno, el profesor Ahrens tambin ha sealado que la Filosofa Jurdica (o el Derecho Natural segn su punto de vista) es la Ciencia que expone los primeros principios del Derecho concebidos por la razn y fundados sobre la naturaleza del hombre, considerada en s misma y en sus relaciones con el orden universal de las cosas10. Tambin, el jurista Lino Rodrguez-Arias expresa que la Iusfilosofa es la ciencia suprema que se remonta al mbito universal, mediante un doble proceso cognoscitivo intuitivo y racional, que lleva a comprender el mundo de los valores jurdicos y las exigencias de la realidad social, tratando de ajustarse esta ltima a los cnones del derecho natural, para que de este modo predomine el bien comn en todas las actividades de la sociedad humana, agrega que, es la ciencia de la justicia del derecho, tendente a lograr el perfeccionamien-
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5 Fernndez, Encarnacin. Introduccin a la Teora del Derecho, p. 420. 6 Vecchio, Giorgio del. Filosofa del Derecho. 9 Edicin revisada por Luiz Legaz y Lacambra, corregida y aumentada. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 2 reimpresin 1991, pp. 275 y 279. 7 Stammler, Rudolf. Tratado de Filosofa del Derecho, p. 1; citado en Torr (1999), p. 67. 8 Kaufmann y Hassemer (1992), Winfried, p. 27. 9 Lpez Calera, Nicols. Introduccin al Estudio del Derecho. Editorial Don Quijote. Los Libros del Bachiller Sansn Carrasco, 1981, p. 57. 10 Ahrens es citado en Vecchio (1991), p. 279.
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to de las instituciones jurdicas y, por su mediacin, el de la persona humana y la comunidad universal y seala tambin que es la conciencia crtica del derecho, que nos ofrece una concepcin global y metodolgica del mismo, desde las perspectivas epistemolgica, gnoseolgica y axiolgica11. En opinin de Rolando Tamayo y Salmorn, por filosofa del derecho o ms correctamente: filosofa jurdica, normalmente se entiende una reflexin sobre los principios del derecho y los problemas fundamentales de la teora jurdica. Dentro de este orden de ideas puede ser descrita como rama de la filosofa general, interesada en el examen de los problemas jurdicos ms fundamentales, distinta de las disciplinas que describen el derecho histrico, nacional o internacional12. Por ltimo, como aproximacin al concepto de Filosofa Jurdica nos parece que se trata de una reflexin filosfica acerca del fenmeno jurdico, que pregunta por los fundamentos prstinos del Derecho, esto es, del fenmeno normativo en cuanto es primordial como suceso temporal y en cuanto es primordial su importancia. Al ser una reflexin filosfica comparte todas las caractersticas del saber filosfico: una perspectiva crtica, abarcante y ausente de todo fin prctico. Lo prstino puede significar dos cosas: por una parte, implica lo primero en cuanto a sucesin temporal, con ello preguntamos cundo y cmo aconteci por primera vez el Derecho; y por la otra significa lo primero en cuanto a fundamento, es decir a las bases que dan sustento y asiento al Derecho, con lo cual preguntamos qu es el Derecho, lo que conduce a plantearnos las tres interrogantes clsicas sobre el ser, conocer y deber ser del fenmeno jurdico. La opinin mayoritaria entre filsofos, iusfilsofos y juristas tericos, concuerdan en sostener la tesis de que la Filosofa del Derecho, antes que disciplina jurdica, constituye un saber filosfico13. Esta aseveracin se funda en que las posibilidades cognoscitivas de la Filosofa Jurdica estn dadas por el objeto, mtodos y actitud cognitiva de la Filosofa general. Como expresa el profesor Jorge Millas, sus rasgos comunes, como
11 Rodrguez,-Arias, Lino. Filosofa y Filosofa del Derecho. Bogot: Editorial Temis Librera, 1985, pp. 129-130. 12 Tamayo y Salmorn, Rolando. El Derecho y la Ciencia del Derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1984, p. 139 13 En el mismo sentido el profesor Lpez de Oate seala expresamente que La filosofa del derecho es de naturaleza genuina e ntimamente filosfica. Lpez de Oate, Flavio. Filosofa del Derecho. Bianchi, Alberto S. (Trad.). Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1961, p. 18, reiterando la idea en pp. 27, 30 y 38. En apoyo de dicha posicin puede consultarse tambin Vecchio (1991), p. 275; Garca Mynez, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. 37 Edicin. Mxico: Editorial Porra, 1985, p. 153; Kaufmann y Hassemer (1992), p. 27; Rodrguez-Arias (1985), pp. 124-125; Tamayo y Salmorn (1984), p. 139; Fernndez-Galiano (1977), pp. 49 y 60; Fernndez, Encarnacin, Introduccin a la Teora del Derecho, p. 420; Villoro Toranzo, Miguel. Teora General del Derecho. Mxico: Editorial Porra, 1989, p. 7; Torr (1999), p. 66; Sternberg, Theodor. Introduccin a la Ciencia del Derecho. 2 Edicin. Editorial Labor, p. 186; y Squella, Agustn. Filosofa del Derecho. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 143.
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esencia, fines, formas, limitaciones y mtodos son los mismos14. Tambin existen posiciones divergentes que consideran a la Filosofa del Derecho como un saber comprensivo de la Ciencia Jurdica, siendo en todo caso minoritarias. Es la opinin de estudiosos como Felipe Gonzlez Vicn, Manuel Nuez Encabo e Ignacio Ara Pinilla15. Para la Filosofa de la Ciencia el objeto material es el fenmeno o contenido del cual se ocupa un determinado saber y/o disciplina cognoscitiva (bien sea filosfica, cientfica o tcnica). Este criterio permite singularizar aquellas disciplinas que tratan de temas divergentes. La Biologa, por ejemplo, tiene como objeto material el fenmeno de la vida, diverso al contenido de la Ciencia Histrica, que es el acontecer humano. As tambin la Ciencia del Derecho, disciplina en la cual nos centraremos en los siguientes puntos de este ensayo, posee un objeto material determinado, como es el fenmeno jurdico, es decir, el Derecho. Mientras tanto, el objeto formal u objeto de investigacin, sera la perspectiva o enfoque especfico desde el cual se investiga el contenido o materia de una disciplina, es decir, el objeto material. Tal criterio permite reconocer e individualizar aquellas disciplinas que, teniendo un objeto material similar, lo contemplan desde dimensiones distintas. As por ejemplo, las variadas disciplinas que integran la Ciencia Jurdica tienen como objeto material comn el fenmeno del Derecho, pero se distinguen entre s porque lo captan desde perspectivas distintas16. As sucede con la Historia del Derecho, que se interesa en el aspecto histrico, mientras que la Sociologa Jurdica se concentra en factores sociolgicos del Derecho. Ahora bien, hecha la precisin anterior podemos afirmar -en trminos generales- que el contenido o materia de la Filosofa Jurdica es el fenmeno del Derecho17. Tal fenmeno jurdico no puede ser desmembrado en diversos enfoques, ya que es concebido como un todo universal18.
14 Al referirse a la Filosofa Jurdica el profesor Millas nos dice ...que sus posibilidades cognoscitivas estn dadas en las posibilidades del saber filosfico: esencia, fines formas, limitaciones mtodos, son los mismos. Millas, Jorge. Filosofa del Derecho. Apuntes en mimegrafo de su curso profesado en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, p. 3. 15 Vase respectivamente Gonzlez Vicn, Felipe. La filosofa del derecho como concepto histrico. En Anuario de Filosofa del Derecho, p. 15 y ss., citado en Ara Pinilla, Ignacio. Teora del Derecho. Madrid: Taller de Ediciones, J.B., 1996, p. 524; Idem, pp. 523-524; y Nuez Encabo, Manuel. Introduccin al Estudio del Derecho. Madrid: Editorial Alambra, 1979, pp. 165-166. 16 Sobre la distincin entre objeto material y formal en la teora del conocimiento vase Kaufmann y Hassemer (1992), p. 29; Fernndez-Galiano (1997), pp. 52-53; Larenz, Karl. Metodologa de la Ciencia del Derecho. 2 Edicin. Barcelona- CaracasMxico: Editorial Ariel, 2001, pp. 177 y ss.; Calsamiglia (1988), pp. 13, 79 y 131; Williams, Jaime. Filosofa del Derecho. Parte II. Apuntes en mimegrafo de su curso profesado en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile. Santiago, pp. 67 y 77; y Hbner Gallo, Jorge. Manual de Filosofa del Derecho. 2 Edicin. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1963, pp. 18-19. 17 Vase Lpez de Oate (1961), p. 28; y Squella (2001), p. 143. 18 El profesor Rodrguez-Arias lo menciona expresamente sealando que ... el objeto material, lo constituye la total realidad de lo jurdico. Rodrguez-Arias (2001), p. 106.
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La Filosofa del Derecho es un saber jurdico de comprensin y mxima integracin racional de los datos aportados por la experiencia normativa. No se conforma con aprender las conexiones instrumentales entre las cosas, sino que se extiende a todo aquello que permita comprender el fenmeno jurdico en funcin de la totalidad de la experiencia. En consecuencia, la Filosofa Jurdica posee un carcter totalizador o integrador, ya que su objeto formal o perspectiva de estudio es general. Este rasgo ha llevado a algunos autores a sostener que esta disciplina carece de un objeto material especfico, ya que se caracteriza por la totalidad de su objeto formal. Debido a su tendencia a la generalidad, la Iusfilosofa posee un enfoque u objeto de estudio general y totalizador, puesto que interesa el Derecho considerado en todas sus dimensiones19. Dicho carcter ha conducido a algunos estudiosos a afirmar que en el fondo la Filosofa del Derecho carece de un objeto material especfico, parcelado o determinado, y solo detenta un objeto formal o perspectiva de estudio de ndole general y total. Se caracteriza por la totalidad de su objeto formal20. Al respecto, cabe preguntarse si existe una metodologa a emplear en la actividad filosfica vinculada al fenmeno jurdico. Al respecto, podemos sealar que lo que caracteriza a toda disciplina es precisamente la existencia de un objeto y mtodo propio. Sin embargo, aunque la Filosofa del Derecho cuenta al menos con un objeto formal caracterstico, resulta extremadamente complejo aseverar la existencia de un mtodo propiamente filosfico, lo que pone en duda tambin si la Filosofa Jurdica es efectivamente una disciplina. Consideramos que ms bien existe una disposicin filosfica para el estudio del fenmeno jurdico, que adopta una actitud crtica, recursiva, totalizadora y ausente de fines prcticos. Por ello, antes que concebirla como disciplina cognitiva, nos inclinamos por considerar a la Filosofa Jurdica como un saber filosfico. As, como sostienen numerosos estudiosos, entre los que destaca Theodor Viehweg, la actitud filosfica es el esfuerzo de ejercitar el pensamiento en los
19 Como claramente resulta del nombre, la Filosofa del Derecho es el estudio de lo universal; luego en cuanto la Filosofa tiene por objeto el Derecho, lo toma en sus aspectos universales () el estudio del Derecho en sus ingredientes universales constituye el objeto de la Filosofa jurdica. Vecchio (1991), p. 275 y 276, respectivamente. Apoyando esta tesis Manuel Atienza escribe que la ... Filosofa del Derecho no tiene tampoco un terreno acotado en exclusividad en el conjunto de los saberes jurdicos y sociales, sino que su campo es ms bien el de las relaciones entre estos diversos sectores de la cultura; su lugar est, precisamente, en las fricciones y en los vacos que se producen en el funcionamiento de los mismos. Por eso la filosofa del Derecho puede tener la pretensin de ser un saber totalizador, en la medida en que su punto de partida y llegada sean esos otros saberes y prcticas, es decir, en la medida en que no se resuelva en especulacin cerrada en s misma.... Atienza (1985), pp. 371-372. En idntico sentido vase tambin Villoro Toranzo (1989), pp. 7-8; Viehweg (1991), p. 25; Rodrguez-Arias (1985), p. 106; Fernndez-Galiano (1977), p. 60; y Lpez de Oate (1961), p. 37; y Millas, Jorge. Filosofa del Derecho. Santiago: Ediciones Publilex, 1970, p. 40. 20 Es la opinin, por ejemplo, de Kaufmann y Hassemer (1992), p. 29.
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lmites mismos de su posibilidad, es decir, de cuestionar radicalmente21 las cosas. Por ello, el profesor Arthur Kaufmann nos explica que la Filosofa Jurdica tiende siempre a adoptar una posicin trascendente al sistema jurdico22. En definitiva, la Iusfilosofa es radical, puesto que no puede aceptar nada como incuestionable, lo que deriva de su carcter analtico, recursivo, crtico y especulativo23. Por ltimo, debemos destacar que la Filosofa Jurdica no se concentra en obtener resultados prcticos, ya que obedece a un inters desinteresado por la sabidura, que caracteriza tambin a la Filosofa en sentido general24. El proceso de inteleccin no se limita a la accin, sino que exige comprender los fundamentos del Derecho, ensanchando infinitamente el campo del conocimiento jurdico. Por ello, la carencia de practicidad conlleva a la generalidad.
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cho
Relaciones
entre
Ciencia Jurdica
Filosofa
del
Dere-
Recordemos que tanto la Ciencia del Derecho como la Filosofa Jurdica, tienen un idntico objeto material, que es el Derecho. Este elemento comn permite calificarlas a ambas como saberes jurdicos. Uno y otro conocimiento, sin embargo, presentan diferencias diametrales, las cuales pueden estructurarse sobre la base de cinco parmetros, que en todo caso no constituyen una enumeracin taxativa. Dichos criterios son a nuestro juicio los siguientes: la actitud reflexiva, la amplitud del objeto formal o enfoque de estudio, la relacin entre el objeto material o contenido de la investigacin y su perspectiva u objeto formal, las dificultades en torno al objeto formal, y finalmente, lo concerniente al problema de investigacin. A. La actitud reflexiva La primera diferencia entre Filosofa y Ciencia Jurdica que cabe destacar, es aquella referente a la actitud reflexiva. En tal sentido, el profesor Arthur Kaufmann enfoca la distincin a partir de la
21 Para el profesor Viehweg la Filosofa del Derecho: Desea en su campo de problemas, cuestionar radicalmente, es decir, filosficamente. Viehweg (1991), p. 25 22 Vase Kaufmann y Hassemer (1992), p. 28. 23 En este sentido puede consultarse Kaufmann y Hassemer (1992), p. 28; Fernndez-Galiano (1977), p. 60; Lpez de Oate (1961), p. 47; Atienza (1985), p. 372; y tambin de forma indirecta en Viehweg (1991), p. 25. 24 Afirmando categricamente esta posicin, el profesor chileno Jorge Hbner seala que ...la filosofa del derecho no sirve para fin prctico alguno... ste el verdadero ttulo de nobleza de la filosofa del derecho; el de estar exenta de esta inmediata degradacin, que es la practicidad.... Hbner (1963), p. 48.
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denominada Dogmtica o Sistemtica Jurdica, disciplina que razona a partir de afirmaciones dogmticas o ex datis, esto es, de premisas o antecedentes considerados como autnticos sin ser cuestionados previamente25. Estos dogmas corresponden al ordenamiento jurdico y son aceptados acrticamente en virtud de la regla de adhesin al Derecho positivo. De esta forma, el jurista en sentido estricto mantiene una actitud dogmtica e inmanente al sistema jurdico, segn la cual, toda argumentacin empleada al someter a examen una norma jurdica, deja siempre intangible el orden jurdico imperante26. Por el contrario, la Filosofa y enseguida la Filosofa del Derecho, mantienen una actitud filosfica, por ello recursiva, especulativa y trascendente al sistema normativo. A diferencia del tratadista dogmtico, el filsofo jurdico es radical, para l no existe un ex datis, puesto que no puede aceptar nada como incuestionable; se dirige ms a los fundamentos que las ciencias jurdicas particulares27. B. La amplitud del objeto formal A semejanza de las ciencias particulares, la Ciencia Jurdica posee un objeto formal reducido, concreto, precisado o acotado, en tanto se dirige a un fenmeno jurdico en particular, y nunca al Derecho considerado en su totalidad28. Por este motivo, en la jerga jurdica, resulta ms adecuada la expresin Ciencias del Derecho29. Por otra parte, tal como acontece con la Filosofa en sentido genrico, la Filosofa Jurdica se caracteriza por la totalidad de su objeto formal, es decir, por una perspectiva u objeto de anlisis indefinido, universal e indeterminado. De esta forma, la Filosofa del Derecho no se ocupa de lo individual, ni de un conjunto de elementos individuales, sino de la estructura fundamentante, esto es, del Derecho considerado como un todo. Precisamente este carcter holstico
25 Sobre el concepto de dogma vase, por ejemplo, Real Academia Espaola (1992), Diccionario de la Lengua Espaola, p. 771; Ferrater Mora (1994), Diccionario de la Filosofa del Derecho, pp. 929-930; y Brugger (1993), Diccionario de Derecho, p. 188. 26 ... la filosofa del derecho no es identificable con la ciencia jurdica, y sobre todo no se la debe identificar de modo alguno con la dogmtica jurdica (...) Todo tratadista de una disciplina dogmtica parte de presupuestos que acepta como verdaderos sin previo examen, pensando a partir de los datos que le son dados (ex datis). Kaufmann y Hassemer (1992), p. 27. 27 En disonancia con la dogmtica, la filosofa como mnimo tiene que intentar resolver las cuestiones radicales o de fundamento ltimo que subyacen a los problemas y a los presupuestos tanto de las ciencias como de los sistemas. Expresado en otras palabras: la filosofa tiene que adoptar una posicin trascendente al sistema... Nada hay en la filosofa que no pueda ser problematizado, incluida su propia naturaleza; y lo propio sucede con la filosofa del derecho. El filsofo, por principio, no puede aceptar nada como incuestionable. En este sentido es lcito afirmar que la filosofa procede ms radicalmente, va ms a los fundamentos que las ciencias particulares. Kaufmann y Hassemer (1992), p. 28. Planteando esta diferencia de actitud entre Filosofa y Dogmtica Jurdicas, el profesor Torr nos dice que ... el jurista strictu sensu utiliza una serie de nociones (derecho, norma, sujeto, relacin jurdica, justicia, etc.), que da por supuestas; en cambio, el filsofo del derecho, encara como problema lo que es un supuesto para el cientfico del derecho, tratando de llegar a un esclarecimiento cabal de los conceptos. Torr (1999), p. 66. 28 Lo caracterstico de las ciencias particulares es, como su propio nombre indica, que se dirigen siempre a lo particular, a lo individual, y nunca a un ente considerado en su totalidad. Kaufmann y Hassemer (1992), p. 29. 29 Sobre el empleo de esta expresin en la literatura acadmica vase, a modo de ejemplo, Segura Ortega (2008), p. 66.
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genera luego el problema de determinacin de su objeto material30. Como seala Theodor Viehweg, la Filosofa del Derecho no desea preguntar dentro de los lmites de una investigacin especializada, por ejemplo, de la Historia del Derecho, como tampoco de una investigacin dogmtica31. En sntesis, la Ciencia del Derecho procede tan solo a estudiar el conocimiento jurdico de carcter cientfico, mientras que la Filosofa Jurdica, por su carcter totalizador, se dirige tambin al tema ontolgico y axiolgico vinculado al fenmeno jurdico32. Incluso la perspectiva gnoseolgica de la Ciencia Jurdica es ms estrecha por cuanto se centra exclusivamente en problemas epistemolgicos, que desde diversas disciplinas estudian el tema cientfico, en tanto que la Filosofa del Derecho se ocupa de cuestiones gnoseolgicas y epistemolgicas, dirigidas tanto al conocimiento cientfico jurdico, como al saber jurdico en general. C. Relacin entre objeto material y formal Consecuencia de la anterior diferencia, surge una tercera que ya ha sido esbozada indirectamente. Como seala el doctor Kaufmann, en la Ciencia del Derecho existe claramente una doble vinculacin entre objeto material y objeto formal de estudio. El objeto material o contenido de estudio en las ciencias particulares, y por tanto, tambin en la Ciencia Jurdica, es un objeto propio, concreto, especfico, parcelado y determinado, por cuanto su investigacin se efecta bajo una perspectiva tambin determinada que es el objeto formal33. Sin embargo, en el caso de la Filosofa Jurdica no se presenta esta doble vinculacin. La Filosofa y la Filosofa Jurdica carecen de un objeto material determinado, solo poseen un objeto formal de carcter indefinido, universal,
30 ... la filosofa se caracteriza por la totalidad de su objeto formal. La tarea de la filosofa no es tratar de lo individual, ni tampoco de la pluralidad de elementos individuales, sino del todo, de la estructura, de lo fundamentante. En esto radica uno de los ms arduos problemas del pensamiento filosfico. Kaufmann y Hassemer (1992), p. 29. La filosofa del Derecho -como toda filosofa- () quiere entender la universalidad de los seres y el lugar que ocupa el Derecho entre ellos. La TGD es mucho menos ambiciosa y se acerca a las causas prximas; ciertamente se quiere en contacto directo con el Derecho positivo pero se distancia un tanto de l para contemplar el orden racional latente en la globalidad de los Derechos positivos. Villoro Toranzo (1989), p. 7. Para mayor amplitud del tema vase tambin Fernndez-Galiano (1977), pp. 53-54. 31 Para el profesor Viehweg, la Filosofa del Derecho: No desea preguntar dentro de los lmites (para otros fines razonables) de una investigacin especializada, por ejemplo, de la historia del derecho francs medieval, y tampoco dentro de los lmites (igualmente razonables para otros fines) de una investigacin dogmtica. Viehweg (1991), p. 25. 32 Sobre el afn axiolgico de la Iusfilosofa el profesor Villoro Toranzo expresa que ... la Filosofa del Derecho con frecuencia se detiene a reflexionar como debe ser el Derecho y no queda satisfecha con la mera descripcin sobre el Derecho histrico. Villoro Toranzo (1989), p. 8. En este ltimo sentido Radbruch seala que el versar sobre el Derecho positivo: esto es lo que diferencia a la ciencia jurdica en sentido estricto de la Filosofa del Derecho y de la poltica jurdica, que tratan, respectivamente, del valor del Derecho y de los medios que sirven para la realizacin de este valor. Radbruch, Gustav. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Roces, Wenceslao (Trad.). 1 Edicin en espaol. Buenos Aires: Editorial Fondo de Cultura Econmica, 5 reimpresin 1993, p. 9. 33 A las ciencias particulares les caracteriza su vinculacin a un determinado objeto material, a un ente concreto, cuya investigacin se efecta bajo un aspecto determinado, que es el objeto formal. Kaufmann y Hassemer (1992), p. 29.
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indeterminado y abarcante, en tanto se ocupan, respectivamente, del ser y del ser Derecho, desde una perspectiva siempre integral34. D. Dificultad del objeto formal La Ciencia del Derecho no tiene un objeto formal dificultoso, ya que al igual que en las ciencias particulares, el nmero de problemas es por principio limitado, en tanto su objeto formal de estudio es acotado. Es as, que para Kaufmann toda ciencia particular puede agotar, tericamente al menos, su perspectiva y materia de estudio35. Mientras tanto, la Filosofa del Derecho tiene un objeto formal problemtico. En efecto, la carencia de un objeto material delimitado y la universalidad de su objeto formal, generan tambin un objeto formal dificultoso, puesto que este ltimo se encuentra en constante expansin y el objeto material tiende a ir ms all de las fronteras empricas36. E. Planteamiento del problema En la Ciencia Jurdica la direccin de la interrogante o problema viene determinada por su objeto formal, puesto que este se dirige a lo particular. En otras palabras, el problema que se plantea el jurista terico - bien sea dogmtico, comparatista, iushistoriador u otro - surge del propio objeto formal de su disciplina37. En el caso de la Filosofa Jurdica, sin embargo, el planteamiento del problema no puede esbozarse a partir de su objeto formal, debido a su carcter universal. Esto porque nuestro pensamiento no puede abarcar la totalidad del fenmeno jurdico, sino en referencia a lo particular, es decir, a un sector del Derecho, debiendo iniciarse el estudio y planteamiento del problema por una interrogante concreta38.
34 En la filosofa no se nos presenta de esta manera la doble vinculacin al objeto material y al objeto formal... carece de un objeto material determinado y... el objeto formal que a ella subyace es indefinido: el ser en su ltimo fundamento . Kaufmann y Hassemer (1992), p. 29. 35 En las ciencias particulares, precisamente porque se trata de investigar lo individual, es posible que el investigador aislado, trabajando en su gabinete de estudio o en su laboratorio, pueda conseguir por s solo un descubrimiento cientfico. Kaufmann y Hassemer (1992), p. 29. 36 Son estas dos caractersticas, la carencia de objeto material y la universalidad del objeto formal, las que hacen tan problemticos tanto al conocimiento como al mtodo filosfico. Aunque para la filosofa sea vlido el adoptar como punto de partida la realidad individual derivada de la experiencia (por ejemplo, una concreta norma jurdica), nunca podr constituir su propio objeto sino en este caso el medio para alcanzar lo que se encuentra ms all, lo trascendente (en el ejemplo citado, plantendose la pregunta de qu es en ltimo trmino la norma jurdica).Kaufmann y Hassemer (1992), pp. 29-30. 37 En la ciencia particular (dogmtica) la direccin de la pregunta viene determinada por su objeto; puesto que de antemano va dirigida a lo individual, el planteamiento de la cuestin puede vincularse inmediatamente a dicho objeto. Hablando en trminos ms concretos: el problema que se le plantea al jurista resulta sin ms de su correspondiente objeto formal....Kaufmann y Hassemer (1992), p. 31. 38 En la filosofa, y, por tanto, tambin en la filosofa del derecho, las cosas son muy distintas, ya que su objeto es la to-
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4.
La Ciencia Jurdica
Hablar de la Ciencia del Derecho implica hacer mencin de la Jurisprudencia; sin embargo, hablar de Jurisprudencia no importa referirse exclusivamente a la Ciencia Jurdica. Ello se debe a que al igual que el concepto de Derecho, la Jurisprudencia es un trmino vago y ambiguo, pues admite variados significados que en trminos generales pueden sintetizarse en tres. De una parte, la Jurisprudencia se identifica con la denominada Ciencia del Derecho. De otra -probablemente ms generalizada hoy da en el mbito de los sistemas jurdicos continentales-, el trmino se homologa al proceso de interpretacin y aplicacin del Derecho hecha por los tribunales, y de una tercera, emparentada con la anterior, significa el conjunto de decisiones jurisdiccionales sobre una materia jurdica determinada39. Es exclusivamente el primero de estos alcances, en el sentido de ciencia, estudio o conocimiento del Derecho, que por lo dems es el originario en trminos etimolgicos e histricos, aquel al cual nos abocaremos. Dicho concepto admite a su vez diversas acepciones que divergen precisamente en cuanto a la extensin del saber que esta Jurisprudencia comprende. La expresin jurisprudencia procede de la voz latina Jurisprudentia o Iurisprudentia, cultismo que se compone de dos vocablos, los cuales son: ius o iuris, que significa derecho; y prudentia, esto es, sabidura o conocimiento, derivado a su vez del trmino prudens, que significa sabio o conocedor. Prudens proviene de providens, participio presente del verbo provideo, es decir, prever, viniendo a expresar originariamente el que prev o el previsor, por ende el que est al tanto, el que ve previamente incluso antes de que la cosa misma se manifieste a la vista, en definitiva el que sabe, el sabio. De este modo, el significado etimolgico del trmino Jurisprudencia o Ciencia Jurdica viene a ser el de sabidura o conocimiento referente al Derecho, consistiendo a fin de cuentas, en el estudio o saber sobre el Derecho40. La expresin Ciencia Jurdica, empleada en el sentido de sabidura o conocimiento sobre el Derecho, puede ser utilizada con tres alcances diversos41.
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talidad del ser; en el caso de la filosofa jurdica, la totalidad del derecho. Pero, como hemos sealado, nuestro pensamiento no puede abarcar la totalidad del ser o del derecho de manera inmediata y de un solo golpe (uno actu), sino en referencia a lo singular, comenzando por una parte del todo; y, consiguientemente, la filosofa no puede concretar su planteamiento metdico partiendo de su objeto. Kaufmann y Hassemer (1992), p. 31. 39 Sobre las diversas acepciones del trmino Jurisprudencia vase Couture (1993), Vocabulario Jurdico, p. 372; Real Academia Espaola (1992), Diccionario de la Lengua Espaola, p. 1215; Capitant (1986), Vocabulario Jurdico, p. 338; Escriche (1995), Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, p. 1131; y Garca Garrido, Manuel Jess. Diccionario de Jurisprudencia Romana. 3 Edicin. Madrid: Editorial Dykinson S.L., 2 reimpresin 1993, p. 191. 40 Para mayor informacin vase Couture (1993), p. 372. 41 Sobre el empleo de esta distincin vase Torr (1999), p. 52; y Bascun Valds (1960), p. 291.
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A. En sentido amplsimo, comprende todo saber cuyo objeto de conocimiento sea el fenmeno del Derecho, lo cual incluye tambin a la Filosofa del Derecho42. B. En sentido amplio, pero ms restringido o semirrestringido, engloba todo saber cientfico abocado al estudio del fenmeno jurdico, lo que se ha denominado Ciencia del Derecho en sentido lato, comprensivo de las diversas ciencias jurdicas particulares, quedando excluida la Filosofa Jurdica43. C. En sentido restrictivo o riguroso, se concibe como aquella rama de la ciencia jurdica que estudia el Derecho positivo en vigencia, denominada habitualmente Dogmtica Jurdica. En nuestro concepto, las Ciencias del Derecho corresponden al grupo de las ciencias sociales, cuyo contenido o materia de investigacin en comn es el fenmeno jurdico, pero dotada de un objeto formal o perspectiva de estudio especfico, que depende de cada una de las ciencias jurdicas particulares que la componen. Utilizamos la denominacin de ciencias jurdicas en cuanto conjunto de estudios sistemticos y metdicos sobre el Derecho, que desde diversos ngulos especficos pretenden alcanzar una aproximacin ordenada, coherente y minuciosa del fenmeno jurdico.
5. Divisiones de la Ciencia Jurdica Ciencia del Derecho o Ciencias del Derecho?

Una precisin de rigor en nuestro anlisis es que la Ciencia Jurdica en sentido genrico constituye en el fondo una abstraccin, porque en virtud de su acotado objeto de estudio, lo que existe en concreto son diversas ciencias jurdicas particulares. En efecto, la Jurisprudencia considerada en sentido amplio o general constituye una verdadera abstraccin, pues debido a su acotado objeto de investigacin suele cultivarse en forma fragmentada, dando cabida a diversas ciencias jur-
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42 Con este alcance se define tambin la Ciencia Jurdica como el sistema de conocimientos verdaderos y ciertos referentes al Derecho. Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo-Americana (1924), tomo XVIII, N18, p. 213. 43 Esta segunda acepcin es considerada respectivamente por Couture (1993), Vocabulario Jurdico, p. 218; y Salmond, W., Jurisprudence, p. 1, citado en Calsamiglia (1988), p. 130. En el mismo sentido Miguel Reale seala que: La Ciencia del Derecho estudia el fenmeno jurdico en todas sus manifestaciones y momentos. Esta experiencia interesa a los cientficos del Derecho no solamente cuando est perfeccionada y formalizada en leyes, sino tambin a medida que se va manifestando en la sociedad y en las relaciones de convivencia. Reale, Miguel. Introduccin al Derecho. 5 Edicin. Madrid: Ediciones Pirmide, 1982, p. 235. Idntica posicin es adoptada finalmente por el profesor Jorge Millas quien la denomina Ciencia Jurdica en sentido lato. Vase Millas, Jorge. Filosofa del Derecho. Santiago: Ediciones Publilex, 1970, pp. 18 y ss.
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dicas particulares44, la Dogmtica Jurdica, el Derecho Comparado, la Historia del Derecho, la Sociologa Jurdica, la Antropologa Jurdica, etc. Recordemos que todas estas disciplinas jurdicas o Ciencias del Derecho, tienen como elemento comn el objeto material de estudio, que para el caso es justamente el fenmeno jurdico, siendo el objeto formal, es decir, la perspectiva de estudio de este objeto material compartido, el principal criterio de distincin entre unas y otras45. Lo que sucede es que generalmente se reduce el concepto de ciencia jurdica exclusivamente a la Dogmtica Jurdica46. En el fondo la Ciencia del Derecho es homologada muchas veces a la Dogmtica Jurdica. Esta visin de gnero a especie, compartida por el comn de los juristas - y no obstante su carcter restringido -, es plenamente comprensible, ya que desde un punto de vista prctico e incluso histrico la Jurisprudencia Dogmtica representa la actividad medular de la Ciencia Jurdica. De hecho la mayora de los estudios jurdicos son de tipo dogmtico, es decir, abocados al Derecho positivo vigente en un territorio y tiempo determinado. En resumen, Ciencia Jurdica y Dogmtica del Derecho tienen una estrecha vinculacin en un sentido que va de lo genrico a lo especfico. La Dogmtica Jurdica es entonces la rama o componente fundamental de la Ciencia del Derecho, y por tanto, una forma particular de hacer Ciencia Jurdica47, pero no es la nica. Ahora bien, atendido el campo de esta breve investigacin, en esta oportunidad nos ocuparemos exclusivamente de la aludida Dogmtica Jurdica o Ciencia del Derecho considerada strictu sensu. Pero, qu se entiende por tal? Para intentar una respuesta, debemos precisar que han sido filsofos, tericos y dogmticos del Derecho quienes han intentado definir lo que se entiende por Jurisprudencia en sentido estricto48. Para el iusfilsofo y penalista Gustav Radbruch, la Dogmtica Jurdica es la ciencia que versa sobre el sentido objetivo
44 ... los diversos aspectos de esta Ciencia Jurdica general pueden ser estudiados parcialmente y darn lugar a diversas ciencias jurdicas parciales o ciencias del Derecho. Nuez Encabo (1979), p. 164. 45 En este sentido vase Kaufmann y Hassemer (1992), p. 29; Larenz (2001), pp. 25 y ss. y 177 y ss.; Calsamiglia (1988), pp. 13, 79 y 131; Williams, pp. 67 y 77; y Pacheco (1993), p. 702. Este ltimo hace radicar la distincin ms all del objeto formal, considerando tambin el mtodo, puesto que en las Ciencias Jurdicas Puras ambos seran estrictamente jurdicos, mientras que en las Derivadas ellos seran de carcter mixto. 46 Utilcense como sinnimos de esta disciplina, los trminos: Dogmtica Jurdica, Ciencia del Derecho Positivo, Sistemtica Jurdica, Ciencia del Derecho stricto sensu o en sentido estricto, Jurisprudencia Dogmtica o Sistemtica, Ciencia del Derecho positivo o particular, Ciencia Dogmtica o Sistemtica del Derecho, Jurisprudencia Cientfica o Normativa, Ciencia Dogmtico-Jurdica o Dogmtico-Sistemtica, Jurisprudencia Terica y Jurisprudencia Doctrinaria. En el medio alemn dicha disciplina es conocida como Rechtsdogmatik o Rechtswissenchaft. 47 Sosteniendo esta relacin se encuentran, entre otros autores: Daz (1992), p. 70; Robles (1988), p. 163; Couture (1993), Vocabulario Jurdicop. 239; Atienza (1985), p. 292; Nuez Encabo (1979), p. 161; y Calsamiglia (1988), p. 13. 48 Supra nota 46.
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del Derecho Positivo49. Por su parte, el profesor W. Salmond ha sealado que la jurisprudencia es el nombre dado a un cierto tipo de investigacin de naturaleza abstracta, general, y terica que intenta descubrir los principios esenciales del Derecho y del sistema legal50. Asimismo, en concepto de Luis Recasens Siches, la Sistemtica del Derecho es la disciplina jurdica sobre un orden positivo dado51. Luego, en opinin de Helmut Coing, la Jurisprudencia Dogmtica consiste en la investigacin metdica del contenido de un orden jurdico positivo con el objetivo de hacerlo aplicable52. A continuacin, segn afirma Miguel Villoro Toranzo, la Sistemtica Jurdica es el conocimiento ordenado conforme a sistema del Derecho positivo o de alguna parte del mismo53. A su turno, don Jaime Williams, profesor chileno, sostiene que la Dogmtica Jurdica o Ciencia del Derecho en sentido estricto puede ser entendida como el conocimiento racional y sistemtico del Derecho Positivo54. Tambin, el doctor espaol Eduardo Garca Mynez expresa que la Dogmtica Jurdica es la ciencia que tiene por objeto la exposicin ordenada y coherente de los preceptos jurdicos que se hallan en vigor en una poca y un lugar determinados, y el estudio de los problemas relativos a su interpretacin y aplicacin55. Ahora bien, para el jurista argentino Abelardo Torr la Sistemtica Jurdica es la ciencia que tiene por objeto el estudio, o mejor an, la interpretacin, integracin y sistematizacin de un ordenamiento jurdico determinado, para su justa aplicacin56. El profesor espaol Albert Calsamiglia, entiende por Dogmtica del Derecho el saber que trata de describir las normas jurdico-positivas y que tradicionalmente se ha denominado dogmtica jurdica o jurisprudencia. Sostiene que en sentido estricto, jurisprudencia es un saber terico sobre el Derecho y agrega que es aquel conjunto de actividades que llevan a cabo dentro de una comunidad instituida por los juristas57. Segn escribe Miguel Reale, la Jurisprudencia Cientfica es la ciencia positiva del Derecho Positivo (...) especificacin de la Teora General del Derecho en el mbito y en funcin del ordenamiento jurdico y de su aplicacin... estudio sistemtico de los preceptos jurdicos58. En sentido restringido -desde el punto de vista del sistema de fuentes-, el connotado jurista uruguayo Eduardo Couture entiende por Dogmtica o Doctrina Jurdica aquella parte de la ciencia jurdica, constituida
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Radbruch (1993), p. 9. Salmond, W. Jurisprudence. 12 Edicin. Londres: Ed. Sweet & Maxwell, p. 1, citado en Calsamiglia (1988), p. 130. El profesor Recasens Siches es citado en Vecchio (1991), p. 29. Coing, Helmut. Filosofa del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel Barcelona, 1970, p. 266. Villoro Toranzo (1989), p. 11. Williams, p. 100. Garca Mynez (1985), p. 298. Torr (1999), p. 52. Calsamiglia (1988), pp. 12-13 y 130-131. Reale (1982), pp. 235 y 244.
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por la opinin de los jurisconsultos, que conjuntamente con la legislacin y la jurisprudencia, integra las fuentes reales del derecho59. Finalmente, en nuestra opinin, la Dogmtica Jurdica es la Ciencia sobre el Derecho positivo, esto es, sobre el ordenamiento jurdico considerado como presupuesto dogmtico de estudio. Se trata de una rama pura u originaria de la Ciencia Jurdica que se aboca al estudio inmanente del Derecho positivo vigente en un determinado Estado, el cual describe, argumenta (elaborando conceptos doctrinales), interpreta (dilucidando su sentido y alcance) y sistematiza (reorganizando, coordinando y clasificando), sin perjuicio de contribuir a su aplicacin, reforma y perfeccionamiento. En el fondo, la Sistemtica Jurdica es el estudio dogmtico o inmanente del Derecho positivo, predominantemente descriptivo pero con una finalidad profundamente pragmtica, destinada a la aplicacin y perfeccionamiento de su propio objeto formal de estudio: el ordenamiento jurdico en vigencia. La Sistemtica Jurdica dice relacin principalmente con los contenidos normativos, por cuanto es una ciencia jurdica cuyo objeto formal de estudio se dirige al Derecho positivo vigente en una comunidad. En efecto, la Ciencia Sistemtica del Derecho se especializa en el estudio de normas jurdicas. Tiene por objeto fundamental la exposicin del Derecho positivo normativamente vigente en una comunidad y momento histrico especfico, y dentro de su mbito de validez espacial60. La perspectiva de la Dogmtica, es el ordenamiento jurdico en vigencia, al cual se adhieren las investigaciones y comentarios dogmticos que sobre aqul se elaboran, lo que en definitiva constituye su funcin descriptiva del Derecho. As, en la jerga jurdica se la conoce igualmente como Jurisprudencia Normativa o Ciencia del Derecho Positivo.
6.
La Teora del Derecho
Los fundamentos de la Teora del Derecho en el mbito de la Filosofa de la Ciencia se encuentran primero en el utilitarismo y empirismo ingls del siglo XVIII, luego en el positivismo cientfico de finales del siglo XIX, y por ltimo, en la Filosofa Analtica y el positivismo lgico de comienzos del siglo XX,
59 Couture (1993), p. 239. 60 ... al versar sobre un Derecho positivo vigente, la Ciencia del Derecho es una ciencia normativa, es una ciencia de normas o sobre normas. Rodrguez Molinero (1991), p. 147, tambin en pp. 142-144 y 147-148. En este sentido vase tambin Larenz (2001), pp. 183 y ss.; Tamayo y Salmorn (1984), pp. 143-144; Calsamiglia (1988), p. 79; Atienza (1985), p. 290; Fernndez, pp. 407-408 y 412; Daz (1992), pp. 60-62; Segura Ortega (2008), p. 25; Nuez Encabo (1979), pp. 167 y 169; Reale (1982), p. 237; Nino (1991), p. 337; Latorre (1990), pp. 5-6; Fernndez-Galiano (1977), p. 53; y Squella (2001), p. 193.
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propios del Crculo de Viena, dentro del cual destacan numerosos filsofos de la ciencia como Moritz Schlick (n. 1882), Hoppers, Rudolf Carnap (n. 1891), Alfred Ayer, Albert Einstein, Bertrand Russell (1872-1970), George Edward Moore (1873-1958), Karl Popper (n. 1902), Hempel, Reichenbach y un Ludwig Wittgenstein inicial (n. 1889). Pero el antecedente directo en el rea de la Epistemologa Jurdica, lo constituye el desarrollo de las escuelas formalistas y el positivismo jurdico metodolgico desarrollado entre finales del siglo XIX y comienzos del XX, cuyos mximos representantes fueron, John Austin, Adolf Merkel, Hans Kelsen, Fritz Schreier, Flix Kaufmann, Herman Heller y Carl Schmitt, entre otros. Se considera como fundador de la Doctrina General del Derecho al jurista Adolf Merkel, quien fue seguido de Carl Bergbohm, Ernest Rudolf Bierling, Flix Soml, y el mismo Rudolf Stammler. Fue el mencionado administrativista alemn Adolf Merkel, quien, inspirado en los postulados tericos del Crculo de Viena y el positivismo jurdico metodolgico, acu la frase, denominando como Allgemeine Rechtslehre o Teora General del Derecho, a una disciplina jurdica destinada precisamente a estudiar y llevar a un mayor grado de abstraccin los problemas tericos y generales de la Ciencia del Derecho, que excedan la particularidad y practicidad de aquellos que abordara la Dogmtica Jurdica. El propsito de esta ciencia consista en construir una jurisprudencia general que extrajera los elementos, estructuras y conceptos jurdicos fundamentales comunes a todo ordenamiento jurdico avanzado, a partir del anlisis de las diversas ramas del Derecho Positivo de cada Estado. Esta nueva orientacin jurdica, exclua intencionalmente todos aquellos contenidos estimados como metafsicos, propios de la Filosofa del Derecho, de substrato principalmente axiolgico-jurdico, que por ese se motivo se consideraba, deban ser desterrados de la Ciencia del Derecho. Dicha actitud condujo a que Gustav Radbruch sealara, en su segunda etapa intelectual, que la Teora General habra llegado a ser una verdadera eutanasia de la Filosofa Jurdica61. A la mencionada escuela alemana, habra antecedido la correspondiente Jurisprudencia Analtica Inglesa encabezada por John Austin, que, basada en el pensamiento de Jeremy Bentham, opt por una metodologa inductiva, a diferencia de la Doctrina General, que privilegi el anlisis deductivo. Con posterioridad a la escuela britnica y a la jurisprudencia general alemana vendrn Hans Kelsen y la Escuela Vienesa, introduciendo una versin particular de la Teora Jurdica que su creador denominar Reine Rechtslehre o Teora Depurada del Derecho.
61 Vase Radbruch, Gustav. Rechtsphilosophie, p. 175, citado en Kaufmann y Hassemer (1992), p. 93.
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En la actualidad, la disciplina en estudio contina evolucionando, y los expertos en su mayora prefieren utilizar el trmino Teora del Derecho, o bien, Teora Fundamental del Derecho, considerando a la Allgemeine Rechtstlehre, como un momento histrico en la evolucin de la epistemologa y metodologa jurdicas desarrolladas a lo largo del siglo XX62. Los estudiosos y tericos del Derecho han elaborado diversas aproximaciones al concepto de Teora del Derecho63. Para la profesora Encarnacin Fernndez la Teora Fundamental del Derecho es un sector de la Ciencia del Derecho que, sobre la base de la observacin y la explicacin de los diversos sistemas normativos, estudia los problemas que son comunes a todos o a la mayor parte de los sistemas de Derecho64. A su turno, el jurista Manuel Nuez Encabo define este saber sobre el Derecho como aquel tipo de conocimientos cientficos que busca, a travs, principalmente, de categoras jurdicas y clasificaciones, una expresin sinttica de las estructuras y conceptos comunes a las normas que componen las diferentes ramas jurdicas (partiendo de las propias normas) para facilitar la aplicacin y la crtica de las mismas65. Ahora bien, considerndola como una disciplina jurdica autnoma de la Filosofa y Dogmtica Jurdicas, Abelardo Torr la concepta como la ciencia que tiene por objeto la formulacin de conceptos jurdicos generales, obtenidos luego de comparar regmenes jurdicos de distintos Estados. A tal fin y como es habitual en este tipo de ciencias, se generaliza sobre la base de los caracteres comunes, previa abstraccin de las diferencias66. En opinin del profesor chileno Mximo Pacheco, la Teora General del Derecho es una disciplina que tiene por objeto la construccin de los conceptos fundamentales de la Dogmtica Jurdica67. A su turno, el profesor P. Piovani seala que la Doctrina General del Derecho es el estudio de la estructura en que se compone y en que se articula un sistema normativo68. Siguiendo al jurista chileno Jaime Williams, quien sin embargo no esboza una definicin especfica sobre la Teora Jurdica General, se puede
62 Para mayor amplitud sobre el tema vase Rodrguez-Arias (1985), pp. 113-118 y 122-124; Villoro Toranzo (1989), pp. 87-91; Viehweg (1991), p. 23; Garca Mynez (1985), pp. 120-123; Nuez Encabo (1979), pp. 177-178; Quintana (1979), pp. 111-112 y 131-137; Atienza (1985), p. 291; Kaufmann y Hassemer (1992), pp. 93-94; y Zuleta Pucceiro, Enrique. Teora del Derecho. Una introduccin crtica. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1987, pp. 12-13. 63 En la jerga jurdica contempornea se utiliza ms el trmino Rechstlehre o Teora del Derecho. En este sentido vase Rodrguez Molinero (1991), pp. 138-139; y Robles (1988), pp. 155-156. No obstante, pueden utilizarse tambin como sinnimos en el lenguaje jurdico contemporneo, los trminos Teora General del Derecho y Teora Fundamental del Derecho. Histricamente se ha empleado tambin la expresin Doctrina General del Derecho. 64 Fernndez, p. 415. 65 El mismo autor agrega a continuacin que Si las normas de las que parten abarcan la totalidad de los ordenamientos jurdicos, la teora ser general; si, por el contrario, slo se refieren a un sector determinado de normas, ser particular. Nuez Encabo (1979), p. 180. 66 Torr (1999), p. 85. 67 Pacheco (1993), p. 704. 68 El profesor Piovani es citado en Nuez Encabo (1979), p. 176.
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conceptuar esta disciplina como una investigacin cientfica que apunta a la elaboracin de conceptos supremos que obran como principios reguladores de un determinado ordenamiento jurdico o de un cuerpo de ordenamientos69. Nosotros consideramos, que la Teora del Derecho es una rama de la Filosofa del Derecho que estudia los elementos, estructuras y conceptos jurdicos comunes a todo ordenamiento jurdico, con un nivel terico, de abstraccin y generalidad superior al de la Dogmtica Jurdica. La perspectiva de estudio de la Teora del Derecho se centra en los elementos, estructuras y conceptos jurdicos comunes a todo ordenamiento jurdico, que lo distinguen de otras pautas de conducta humana70. A diferencia de la Dogmtica Jurdica, la Teora del Derecho es universal o general, ya que estudia los elementos comunes a todo ordenamiento jurdico avanzado, siendo sus reflexiones vlidas en todos ellos71. En opinin de variados autores, la principal diferencia entre Filosofa y Teora del Derecho se halla precisamente en el objeto formal de estudio. Ello debido a que la Filosofa Jurdica se abocara con mayor mpetu a temas sustantivos del Derecho, mientras que la Teora General del Derecho se centrara ms en aspectos adjetivos, formales y estructurales presentes en el mismo72. Otros estudiosos nos explican, como el objeto formal de la Teora Jurdica, dirigido a los factores formales y abstractos del Derecho, marca tambin una distancia fundamental con las diversas ciencias jurdicas, interesadas en aspectos de fondo, que en el caso puntual de la Dogmtica es el contenido del Derecho positivo interno73. En todo caso, el profesor Miguel Villoro Toranzo considera que los contenidos de las normas jurdicas tambin forman parte del objeto formal de la Teora
69 Williams, parte II p. 109. 70 En la jerga jurdica contempornea se utiliza ms el trmino Rechstlehre o Teora del Derecho. En este sentido vase Rodrguez Molinero (1991), pp. 138-139; y Robles (1988), pp. 155-156. No obstante, pueden utilizarse tambin como sinnimos en el lenguaje jurdico contemporneo, los trminos Teora General del Derecho y Teora Fundamental del Derecho. Histricamente se ha empleado tambin la expresin Doctrina General del Derecho. 71 Sobre el carcter general de la Teora del Derecho vase Villoro Toranzo (1989), pp. 7, 10, 12 y 79; Finch (1977), p. 12; Nuez Encabo (1979), p. 179; y Torr (1999), p. 87; Atienza (1985), p. 291; Fernndez, p. 415; y Ara Pinilla (1996), p. 527. Tambin Gregorio Robles seala esta cualidad como restrictiva de la Teora General del Derecho que para l difiere de la Teora del Derecho a secas. Vase sobre el tema Robles (1988), p. 156. 72 Sobre el objeto formal de la Teora del Derecho vase Kaufmann y Hassemer (1992), p. 36; Villoro Toranzo (1989), pp. 7, 10 y 12; Viehweg (1991), p. 25; Durn, Paloma. Notas de Teora del Derecho. Publicaciones de la Universidad Jaime I, 1997, p. 145; y Fernndez, p. 407. 73 Vase la opinin de Giuseppe Lumia, citada en Villoro Toranzo (1989), p. 10. Tambin es ilustrativo el punto de vista de Manuel Atienza al sealar que ... la teora general del Derecho, salvo intentos que no tuvieron mucho xito, como el de Pasukanis, se ha configurado como una teora formal y abstracta del Derecho, en la medida en que no se interesa por los contenidos del Derecho -objeto de las dogmticas jurdicas-, pero tampoco por la evolucin histrica de esas formas, por sus condicionamientos sociales y polticos. Atienza (1985), pp. 291-292.
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del Derecho, siempre y cuando posean un carcter suficientemente general74. Posicin que consideramos acertada, ya que explica la existencia de las denominadas teoras generales para cada rama especfica del Derecho. La Teora del Derecho utiliza tambin el mtodo comparativo o comparatista75, ya que el cotejo de los diversos ordenamientos positivos permite a continuacin -mediante un proceso de abstraccin- elaborar teoras generales que precisamente intentan extraer los elementos, estructuras y conceptos jurdicos fundamentales presentes en todos ellos. Solo es posible una Teora Jurdica si las fuentes jurdicas son reorganizadas, ordenadas y armonizadas unas con otras en el nivel interno, como asimismo entre los distintos ordenamientos76, lo que posteriormente permite al terico del Derecho abstraerse de los elementos jurdicos particulares, para luego descubrir los principios y, estructuras comunes a todo ordenamiento normativo desarrollado, y finalmente, elaborar los conceptos jurdicos bsicos. La construccin de una Teora General requiere de un anlisis comparativo sobre las estructuras y factores comunes a los diversos ordenamientos jurdicos civilizados, que una vez determinados permiten la elaboracin de conceptos bsicos del Derecho, como el de norma jurdica o fuentes del Derecho, responsabilidad, derecho subjetivo, delito, etc.
7.
Relaciones entre Teora dica y Ciencia del Derecho
del
Derecho, Filosofa Jur-
Con respecto a las relaciones entre Teora General del Derecho, Filosofa Jurdica y Ciencia del Derecho, se han suscitado fundamentalmente dos posiciones. La primera considera a la Teora del Derecho como parcela de la Filosofa Jurdica concebida en sentido lato, mientras que una segunda estima que ella se ubica ms bien en el seno de la Ciencia General del Derecho. A. Teora del Derecho como parcela de la Filosofa Jurdica Una primera corriente, representada por numerosos estudiosos77, concibe a la Teora del Derecho como un conocimiento eminentemente filosfico, y, en tanto normativo, ms bien perteneciente a la Filosofa del Derecho.
74 Mi punto de vista es que tambin los contenidos de las normas jurdicas constituyen objeto de estudio de la TGD con tal que posean suficiente generalidad o en varios Derechos histricos o en varias ramas de un mismo Derecho histrico. Villoro Toranzo (1989), p. 10, reiterando la idea en p. 12. 75 En tal sentido vase Atienza (1985), p. 291; Villoro Toranzo (1989), p. 89; Fernndez, p. 414; y Daz (1992), p. 73. 76 Sobre ese punto vase Nuez Encabo (1979), p. 178. 77 En esta postura vase Kaufmann y Hassemer (1992), pp. 34-36; Ara Pinilla (1996), p. 527; Villoro Toranzo (1989), p. 7; Viehweg (1991), p. 25; Zuleta Pucceiro (1987), pp. 12-13; y Segura Ortega (2008), pp. 45-46.
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Sistematizando este grupo de opiniones, la Teora del Derecho vendra a ser un sector de la Filosofa Jurdica considerada en sentido lato, existiendo una leve distincin de gnero a especie entre ambos saberes a partir de dos criterios: uno de carcter histrico, y el otro referido al objeto formal de estudio presente en dichas formas de conocimiento78. A.1. Criterio histrico Este parmetro de distincin puede sintetizarse a su vez en dos puntos: Primero, el fenmeno de emancipacin de las ciencias particulares desde el interior de la Filosofa, y luego, el similar proceso de independencia de la Teora Jurdica, desde el seno de la Filosofa del Derecho. 1. Las Ciencias emigran de la Filosofa: Si recurrimos a la historia del saber cientfico, observaremos que desde la Antigedad todas las ciencias empricas han tenido su origen en la Filosofa, y durante la modernidad han emigrado, hacindose mundanas ya que han buscado algo prctico siendo auto expulsadas de la Filosofa79. Los inicios de esta independencia continan en la Baja Edad Media a travs de tres disciplinas: la Teologa, el Derecho y la Medicina, que en un proceso ligado a la aparicin de las Universidades, claramente se van emancipando de la Filosofa. Pero es probablemente a partir de la Edad Moderna donde se puede apreciar ms ntidamente el fenmeno en comento, poca en que las ciencias particulares habran ido adquiriendo un desarrollo y autonoma cada vez mayor. Durante los siglos XVI, XVII y XVIII emigran de la Filosofa las ciencias formales (Matemtica, Lgica Formal, etc.) y naturales (Fsica, Qumica, Biologa, etc.). En el siglo XIX se han emancipado de la Filosofa las denominadas ciencias sociales, como la Psicologa, a travs de Sigmund Freud (1856-1939); la Sociologa, con E. Saint-Simon (1760-1825), August Comte y Herbert Spencer (1820-1903); y la Antropologa propiamente tal o cultural, con Claude LviStrauss y Malinosky. Sin olvidar la Economa Emprica o Positiva, que emerge a finales del siglo XVIII con Adam Smith.
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Con mayor antelacin que las dems ciencias humanas, el Derecho y la Ciencia Histrica tambin se han ido independizando de la Filosofa. En efecto,
78 Sobre los dos criterios de distincin posibles entre Filosofa Jurdica y Teora General del Derecho, seguiremos principalmente el orden de autores y reflexiones desarrolladas en Kaufmann y Hassemer (1992), pp. 34-36. 79 Sobre el proceso de emancipacin de las ciencias desde el seno de la filosofa, vase Heidegger, Martin. Einfhrung in die Metaphysik, Max Niemeyer Verlag, Tbingen, 1958; Introduccin a la Metafsica. Ackermann Pilri, ngela (Trad.). 3 Edicin. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997, p. 20; y Heidegger, Martin. Zur Zache des Denkens, pp. 61-63, citado en Kaufmann y Hassemer (1992), p. 35.
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la Historiografa tiene sus reminicencias en la Historia literaria de Herdoto (484-425 a.C) y luego en la Historia pragmtica de Tucdides (460-396 a.C.) y Polibio (208-126 a.C.). La Historiografa propiamente tal, o Historia en sentido cientfico, surge en el iluminismo del siglo XVIII como Filosofa de la Historia con Voltaire (1694-1778) y ms exactamente con el padre Enrique Flrez en su Clave Historial80. Por su parte, la Ciencia Jurdica en sentido estricto, exhibe sus primeras manifestaciones en la antigedad con los juristas romanos del perodo clsico y postclsico, y ms recientemente en el bajo medioevo y el renacimiento, con los glosadores y postglosadores, respectivamente. De modo que la Filosofa representa el fundamento de las diversas ciencias particulares, si bien todas ellas constituyen hoy, disciplinas autnomas e independientes de aquel saber. 2. La Teora General del Derecho se emancipa de la Filosofa Jurdica. Al proceso de emancipacin de disciplinas desde la propia Filosofa, habra sucedido tambin un fenmeno similar, en virtud del cual determinadas materias propias de la Filosofa Jurdica se habran ido distanciando de ella para conformar lo que hoy se denomina Teora del Derecho; pero, teniendo en cuenta una gran diferencia, puesto que todos estos sectores representan en ltimo trmino materias abordadas desde una perspectiva de naturaleza iusfilosfica, vale decir, que no han alcanzado an el grado de autonoma necesario para considerarlas como ciencias independientes de la Filosofa Jurdica. Segn Hans Ryffel81, tambin se han separado de la Filosofa del Derecho diversas materias que antao le pertenecieran. Ello se puede apreciar con los escritos de Immanuel Kant, George Friedrich Hegel y el mismo Gustav Radbruch, que versan tanto sobre temas de Filosofa Jurdica como de Teora General del Derecho. En esta misma lnea Arthur Kaufmann sostiene que a lo largo de los ltimos cuarenta aos y debido al proceso de complejidad y especializacin del saber, determinados temas propios de la Filosofa del Derecho se han independizado hasta cierto grado conformando lo que se ha denominado Teora General del Derecho, no existiendo sin embargo, un lmite claro entre ambos conocimientos, ya que todos los problemas que forman parte de la Teora del Derecho
80 Sobre el origen y concepto de la Historiografa vase Bascun Valds, Anbal. Historia del Derecho. Tomo I. Apuntes en mimegrafo de su curso profesado en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile. Santiago: Editorial Universitaria, 1951, pp. 237-241; y Eyzaguirre, Jaime. Historia del Derecho. 12 Edicin. Santiago: Editorial Universitaria, 1992, p. 9. 81 Ryffel, Hans. Grundprohbleme der Rechts- und Staadtsphilosophie; Philosophische Antropologie des Politischen, pp. 5, 19 y 32ss., citado en Kaufmann y Hassemer (1992), p. 35.
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constituyen autnticamente cuestiones iusfilosficas, siendo esta disciplina una parcela de la Filosofa del Derecho en sentido genrico82. A.2. Diverso objeto formal Probablemente el principal criterio de distincin entre Filosofa y Teora del Derecho, para quienes reconocen una relacin de gnero a especie entre ambos saberes, sea la consideracin de la perspectiva sobre la cual se aborda el anlisis del fenmeno jurdico. En este sentido, y siendo ambos estudios de naturaleza filosfica, en cuanto a su actitud cognoscitiva radical, presentaran entre si diversos enfoques de anlisis sobre un mismo objeto jurdico. La Filosofa Jurdica strictu sensu apuntara ms bien al estudio de fenmenos materiales, mientras que la Teora del Derecho incursionara en aspectos ms formales y estructurales del Derecho. En todo caso se tratara de una distincin muy tenue, porque ambas se caracterizan por la tendencia abarcante y general de su objeto formal, as como por la inclusin de aspectos de fondo, pero en distintos grados de intensidad. El profesor Theodor Viehweg estima que la ubicacin correcta de la Teora General del Derecho tiene lugar en el seno de la Filosofa Jurdica, a la cual integra. Constituye entonces una Filosofa del Derecho en sentido objetivo, puesto que una y otra investigacin coinciden en un cuestionar radical, ilimitado y general del Derecho83. En semejante posicin para Ulrich Schroth no hay verdaderamente una distinta naturaleza entre Filosofa y Teora Jurdica, puesto que ambas poseen una misma actitud, objeto, y problema de estudio84. Ahora bien, segn afirma Miguel Villoro Toranzo, la diferencia entre Filosofa Jurdica y Teora General del Derecho no es de objeto material o contenido de estudio, ya que ambos saberes se aplican al Derecho en su integridad. La distincin se da en razn del objeto formal o perspectiva bajo la cual se considera el objeto material. La primera -como toda filosofa- plantea la investigacin
82 A lo largo del tiempo, y debido a la complicacin progresiva de los diversos campos cientficos que haca inabarcable el conjunto de la ciencia, ha sucedido tambin que determinados temas de la filosofa del derecho se han separado, en los ltimos tres o cuatro decenios, tratndose de ellos desde entonces bajo la denominacin de Teora del Derecho. As, por ejemplo, la teora de las normas, la teora de la legislacin, la teora del lenguaje jurdico, la teora de la ciencia, la epistemologa, la teora de la argumentacin y la teora de la decisin jurdica, tambin lo relativo a la teora del mtodo jurdico, la semntica y la hermenutica, la tpica y la retrica jurdicas, y algunas otras ms. Kaufmann y Hassemer (1992), p. 36. 83 ... quisiera sostener la tesis de que ella misma es filosofa del derecho en sentido objetivo, a pesar de que ella misma no quisiera llamarse as. Pues si se parte de la concepcin generalmente aceptada segn la cual investigacin filosfica (investigatio philosophica) es aquella que no slo permite sino que exige el cuestionar ilimitado y radical, se constatar que la corriente a la que acabo de referirme pretende justamente esto. Desea, en su campo de problemas, cuestionar radicalmente, es decir, filosficamente. No desea preguntar dentro de los lmites (para otros fines, razonables) de una investigacin especializada, por ejemplo, de la historia del derecho francs medieval, y tampoco dentro de los lmites (igualmente razonables para otros fines) de una dogmtica jurdica. Ms bien, en su intencin, coincide con toda investigacin filosfica. Tampoco el camino que recorre en su trabajo se distingue bsicamente del que en la actualidad es elegido por la mayora de los filsofos. Viehweg (1991), p. 25. 84 Schroth, Ulrich. Was ist und was soll Rechtstheorie?, p. 1 y ss., citado en Kaufmann y Hassemer (1992), p. 34.
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del Derecho en el nivel de las causas ltimas. La Teora del Derecho es mucho menos ambiciosa y se acerca a las causas prximas85. Siguiendo esa misma lnea, para el profesor Arthur Kaufmann la Teora Fundamental del Derecho se ocupara mayoritariamente de aspectos formales y estructurales; mientras que la Filosofa Jurdica en sentido estricto, esto es, sin considerar a la Teora General del Derecho, se encargara ms bien de los contenidos materiales, es decir, de aspectos de fondo. Sin embargo, el mismo autor considera que no es posible hacer una separacin tajante entre ambos saberes; al menos no como aquella existente entre Filosofa del Derecho y Dogmtica Jurdica. La Teora del Derecho contempornea, constituira entonces la Filosofa Jurdica del postpositivismo86. B. Teora del Derecho como rama de la Ciencia Jurdica Una segunda posicin, encabezada por los gestores iniciales de la disciplina, como asimismo, por otros juristas contemporneos87; considera los estudios de Teora del Derecho como una rama o parcela de la Ciencia Jurdica.

Para sustentar esta tesis se suele recurrir tambin a un criterio histrico, referido al origen inmediato de la disciplina en cuestin. Precisamente, los inicios de la Teora del Derecho se encuentran ntimamente ligados con la historia del formalismo jurdico, del positivismo jurdico y de la Ciencia Sistemtica del Derecho. En efecto, la Teora General del Derecho surge como una disciplina destinada a separar la Filosofa Jurdica de la Ciencia del Derecho, erradicando de esta ltima los elementos iusfilosficos, axiolgicos, y, en general metajurdicos presentes en la primera. De esta forma, si se tiene en cuenta que la Teora del Derecho se origin en
85 La diferencia entre Filosofa del Derecho y TGD no es de objeto material de estudio; ambas se aplican al Derecho en su integridad. La diferencia se da en el objeto formal de estudio o perspectiva bajo la cual se considera el objeto material. La filosofa se interesa por la realidad ltima (ontologa) del Derecho y quiere saber cmo esa realidad ltima se relaciona con el ser humano y afecta o debe afectar su desarrollo. La filosofa del Derecho -como toda filosofa- plantea la investigacin del Derecho en el nivel de las causas ltimas; quiere entender la universalidad de los seres y el lugar que ocupa el Derecho entre ellos. La TGD es mucho menos ambiciosa y se acerca a las causas prximas; ciertamente se quiere en contacto directo con el Derecho positivo pero se distancia un tanto de l para contemplar el orden racional latente en la globalidad de los Derechos positivos. Villoro Toranzo (1989), p. 7. 86 Pero a diferencia de lo que ha sucedido, por ejemplo, con el derecho hereditario, el derecho penal, el derecho pblico y tambin con la sociologa jurdica, que son disciplinas que se han independizado considerablemente, los mbitos problemticos que acabamos de mencionar como pertenecientes a la teora del derecho siguen siendo tambin parcelas de la filosofa del derecho, no existiendo hasta el momento criterio alguno que permita delimitar la teora del derecho de la filosofa del derecho; todo lo ms se puede establecer una cierta orientacin aproximativa en este tema diciendo que la teora del derecho se ocupara ms de los aspectos formales y estructurales mientras que la filosofa del derecho en sentido estricto o restringido se encargara ms de los contenidos materiales. Kaufmann y Hassemer (1992), p. 36. 87 Vase por ejemplo, Robles (1988), p. 156; Daz (1992), pp. 73-79; Fernndez, pp. 412 y 414; Brufaw Prats, Jaime. Teora Fundamental del Derecho. 3 Edicin corregida y aumentada. Madrid: Editorial Tecnos, 1987, p. 329; Durn (1997), p. 35; Reale (1982), pp. 237 y 243-244; Nuez Encabo (1979), pp. 164 y 179; Williams, parte II, pp. 101-102; y Atienza (1985), p. 292.
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el interior del empirismo lgico, del positivismo jurdico y de la Dogmtica Jurdica del Crculo de Viena, parece bastante ms razonable, en opinin de algunos juristas, considerarla como una parcela de la Ciencia del Derecho. En el caso del jurista italiano Norberto Bobbio, la Teora Fundamental del Derecho no es una disciplina filosfica, sino la bsqueda de las estructuras formales de la Ciencia Jurdica88. Tambin para el profesor Elas Daz, la Teora del Derecho es una disciplina perteneciente a la Ciencia Jurdica, pero ubicada en un estrato superior al de la Dogmtica debido a su mayor grado de abstraccin y generalidad89. En opinin de Gregorio Robles, y adoptando en este sentido una postura mixta, se hace necesario distinguir entre Teora General del Derecho y Teora del Derecho. Por Teora General del Derecho, el autor entiende aquella disciplina surgida en el marco del positivismo jurdico -Allgemeine Rechtslehre-, que constituye el sector ms general de las partes generales de la Sistemtica Jurdica, perteneciendo, en consecuencia, a la Ciencia del Derecho. Por su parte, la Teora del Derecho implica el anlisis del lenguaje por los juristas y en similar posicin que Arthur Kaufmann, la considera como la Filosofa Jurdica del postpositivismo90, con lo cual integra a la Filosofa del Derecho en sentido amplio, siendo un concepto histrico al igual que la Doctrina del Derecho Natural y la Filosofa del Derecho91.
Conclusiones de la investigacin
A modo de sntesis sobre los conceptos analizados en los distintos captulos de esta obra, se pueden mencionar las siguientes conclusiones panormicas. A. Adems
de la
Jurisprudencia
existen otros saberes referidos al
fenmeno jurdico
Existe una verdadera gradacin del saber jurdico. El Derecho se puede estudiar con un elevado nivel de abstraccin e integracin de la experiencia normativa, a travs de la Filosofa Jurdica.
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88 Vase la explicacin de Lorca Navarrete, Jos Mara. Introduccin al Derecho. Fundamentos filosficos. Tomo I, Madrid: Ediciones Pirmide, 1987, p. 85. 89 Vase Daz (1992), p. 73. As mismo puede consultarse Williams, Jaime, parte II, pp. 101-102. 90 Vase Kaufmann y Hassemer (1992), p. 20 91 ...la Teora del Derecho no es identificable con la Filosofa del Derecho en sentido estricto, ni tampoco con la doctrina del Derecho natural, pero si puede ser calificada como una forma de filosofa del Derecho en sentido amplio, concretamente aquella forma que se orienta por el modelo epistemolgico del anlisis del lenguaje. Tampoco puede confundirse con la `Teora General del Derecho, que constituye una disciplina de caracteres muy especficos (es la parte ms general de las partes generales de la Dogmtica jurdica) surgida en el marco del positivismo jurdico.... Robles (1988), p. 156. El profesor Rodrguez Molinero tambin comparte esta diferenciacin. Sobre esto vase Rodrguez Molinero (1991), pp. 138-140.
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Tambin es posible abordar el fenmeno jurdico integrando los datos de la experiencia desde la perspectiva de las ciencias sociales, estrato intermedio representado por la Jurisprudencia o Ciencia del Derecho. Finalmente, encontramos un nivel sumamente prctico, de mnima integracin de los datos aportados por la experiencia normativa. Se tratara de un saber jurdico de accin encomendado a la Tcnica Jurdica. La enseanza del Derecho puede acercarse a cualquiera de estos tres niveles. La Filosofa Jurdica y la Jurisprudencia permiten comprender el Derecho, mientras que la Tcnica Jurdica posibilita ejecutarlo. Es la diferencia entre la jurisprudencia como saber (filosfico o cientfico) y la jurisprudencia como profesin. B. Antes
filosfico que ciencia jurdica la
Filosofa
del
Derecho
es un saber
De los diversos conceptos aproximados de la Filosofa del Derecho que hemos mencionado, emana una importante conclusin gnoseolgica, distintiva de esta forma de conocimiento jurdico. En efecto, estimamos que antes que una rama de las Ciencia Jurdicas, el anlisis filosfico sobre el Derecho constituye una manifestacin propia de la Filosofa. En estricto rigor no se trata de una disciplina jurdica porque no posee un mtodo propio, sino tan solo un objeto formal indeterminado y abarcante. En este sentido la Filosofa Jurdica no pertenece a la Ciencia del Derecho sino a la Filosofa92. C. Las separaciones entre las distintas Derecho, no son del todo tajantes
disciplinas que estudian el
Hay casos como el de la Teora del Derecho, que no se encasillan completamente en una u otra disciplina, y ms bien se desenvuelven en un nivel intermedio, compartiendo rasgos de la Filosofa Jurdica y de la Ciencia del Derecho. Otro grupo sumido en esta situacin lo representan algunas disciplinas como la Historia, Sociologa, Psicologa y Antropologa Jurdicas, que tambin se baten entre la Ciencia Jurdica y otras ciencias sociales.
92 En el mismo sentido el profesor Lpez de Oate seala expresamente que La filosofa del derecho es de naturaleza genuina e ntimamente filosfica. Lpez de Oate, Flavio. Filosofa del Derecho. Bianchi, Alberto S. (Trad.). Volumen I. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1961, p. 18, reiterando la idea en pp. 27, 30 y 38. En apoyo de dicha posicin puede consultarse tambin Vecchio (1991), p. 275; Garca Mynez, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. 37 Edicin. Mxico: Editorial Porra, 1985, p. 153; Kaufmann y Hassemer (1992), p. 27; Rodrguez-Arias (1985), pp. 124-125; Tamayo y Salmorn (1984), p. 139; Fernndez-Galiano, Antonio. Introduccin Filosfica al Derecho. 2 Edicin. Madrid: Editorial Ceura, 1977, pp. 49 y 60; Fernndez, p. 420; Villoro Toranzo (1989), p. 7; Torr (1999), p. 66; Sternberg, p. 186; y Squella, Agustn. Filosofa del Derecho. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 143.
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D. Tampoco
las
Ciencias
del
Derecho
se reducen a la
Dogmtica,
sino
que abarcan mucho ms
La Jurisprudencia, o mejor dicho, las Ciencias Jurdicas, se componen de variadas disciplinas que investigan el fenmeno jurdico desde diversos ngulos. Encontramos entonces tres grupos de ciencias jurdicas: puras, derivadas e incluso otras ms. En el primer grupo destacan la Dogmtica y la Ciencia del Derecho Comparado, y en el segundo la Historiografa Jurdica, la Sociologa del Derecho, la Psicologa Jurdica y la Antropologa Jurdica. Lo anterior, sin perjuicio de que, segn ciertos autores, algunas de ellas no pertenecen a la Ciencia del Derecho, sino ms bien a otras ciencias sociales. E. La Filosofa del Derecho, la Dogmtica Jurdica y la Teora del Derecho, cumplen importantes funciones para el conocimiento y la
praxis jurdica
Por ltimo, para cerrar el listado de conclusiones, resulta necesario extraer consecuencias concretas, en cuanto resultados metodolgicos o de carcter material asociados a cada una de las disciplinas que hemos abordado en el presente ensayo, esto es, Filosofa del Derecho, Dogmtica Jurdica y Teora del Derecho. 1. Aportes de la Filosofa del Derecho. La Filosofa Jurdica permite superar el enfoque tradicional del pensamiento iuspositivista que reduce la nocin de Derecho al ordenamiento jurdico en vigencia; expandiendo la concepcin sobre el fenmeno jurdico, de manera que incluya otras perspectivas, como su dimensin axiolgica, histrica o cultural. Asimismo, la Filosofa del Derecho permite ampliar la visin cognoscitiva del Derecho ms all de una simple tcnica, rescatando su dimensin cientfica, y, por supuesto, filosfica93. En efecto, la teora del conocimiento jurdico rebasa el estudio normativo estricto propio de la Ciencia Dogmtica, intentando justamente un enfoque multidimensional del fenmeno jurdico. Otra de los aportes de la Iusfilosofa en el campo del conocimiento se traduce en capacitar a la comunidad acadmica para el examen crtico de los fundamentos, contenidos y posibilidades de la propia Ciencia Jurdica, todo lo cual obedece a su actitud trascendente al sistema normativo. La Filosofa Jurdica tambin posee una funcin de intermediacin entre los
93 Una postura similar se aprecia en Hbner Gallo (1963), pp. 22-23.
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saberes y prcticas jurdicas, por una parte, y el resto de las prcticas y saberes sociales, incluyendo a la Filosofa, por otra94. La Iusfilosofa constituye, por ltimo, una herramienta terica fundamental para las ramas de la Dogmtica o Ciencia del Derecho positivo, sobre todo en el campo interpretativo y de la argumentacin doctrinal. Este fenmeno se aprecia, por ejemplo, en la Ciencia del Derecho Constitucional, disciplina que constantemente recurre a factores filosficos a la hora de conceptuar los valores superiores del ordenamiento jurdico recogidos por la Ley Fundamental95. As, las Cartas Constitucionales contemporneas, incorporan frecuentemente conceptos axiolgicos, como la dignidad humana, la igualdad o la libertad, considerados por la doctrina como valores superiores del ordenamiento jurdico interno. Tal concepcin implica una actividad dogmtica que reconoce la inclusin de pautas tico-jurdicas al interior de ciertos enunciados constitucionales que desbordan el anlisis doctrinal estrictamente positivo, recurriendo a consideraciones axiolgicas para explicar la naturaleza jurdica de tales valores constitucionales, lnea en la cual se encuentra una parte importante de la Escuela Hermenutica contempornea96. Es el caso, por ejemplo, de nuestra Constitucin. Otra manifestacin de los aportes tericos de la Filosofa Jurdica para las ramas de la Ciencia Jurdica en sentido estricto, se puede observar en el campo de la Ciencia del Derecho Penal, atendido el protagonismo que adquieren los bienes jurdicos tutelados por dicho sector normativo, y que de un punto de vista jurdico proceden tambin del ordenamiento constitucional. Tambin la denominada teora de la pena se nutre de los aportes de la Filosofa en general y de la Filosofa Jurdica en particular. Incluso el proceso penal obedece a ella, ya que se exige la cita de los principios jurdicos sobre los cuales se dict sentencia, con arreglo al artculo 342 literal d del Cdigo Procesal Penal. Otro tanto sucede con la equidad natural, reconocida por el ordenamiento civil y laboral como fuente supletoria destinada a la integracin, interpretacin y solucin de antinomias para el Derecho positivo, que incluso goza en ciertos casos de aplicabilidad directa, todo lo cual supone una concepcin iusfilosfica sobre el Derecho. En efecto, los artculos 24 del Cdigo Civil y 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, 458 N6 del Cdigo del Trabajo la recogen. Asimismo, el artcu94 Vase Atienza (1985), p. 371. 95 En similar posicin, Abelardo Torr nos dice que ... El cientfico del derecho, debe conocer los valores jurdicos positivos (o reales o relativos), para desempear con acierto su misin... Torr (1999), p. 71. 96 Vase, por ejemplo, Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Garzn Valds, Ernesto (Trad.). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 141 y 147 y ss; y Alexy, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho. Sea, Jorge M. (Trad.). Barcelona: Editorial Gedisa, 1994, p. 185.
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lo 1734 del Cdigo Civil, a propsito del laudo emitido por el juez partidor de bienes. Por ltimo, el artculo 640 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil la menciona como pauta de solucin de arbitraje en que debe fundarse la sentencia de los amigables componedores. 2. Aportes de la Dogmtica Jurdica. De los conceptos y caracteres analizados, cabe concluir que la comunidad dogmtica realiza una funcin de transmisin del conocimiento sobre el Derecho positivo, que se concreta principalmente en el rea acadmica por medio de las distintas ctedras impartidas en las universidades y la investigacin dogmtica concretada en publicaciones97. Otro aporte cognoscitivo de la Ciencia Jurdico-Dogmtica se materializa en la tarea de sistematizacin que por medio de teoras cientficas reorganiza el Derecho Positivo, generalmente tratado en forma anrquica y desorganizada en los cdigos98. En sntesis, y debido a su carcter eminentemente prctico, la Sistemtica permite comprender y aplicar mejor el Derecho positivo, colaborando en la solucin de conflictos de relevancia jurdica. Desde esta perspectiva, la argumentacin doctrinal permite elaborar criterios hermenuticos destinados a aplicar el Derecho positivo por parte de los juristas prcticos u operadores jurdicos99. Esa es, de un punto de vista prctico, la principal utilidad de los tratados, cursos, manuales y revistas especializadas que configuran la literatura dogmtica. Por otra parte, las argumentaciones dogmticas permiten adaptar el ordenamiento jurdico a los cambios sociales, por una va distinta de la reforma legislativa100. Esto se aprecia en la Ciencia del Derecho Procesal, que en materia de medios de prueba, ha incorporado en el concepto de documento del artculo 348 bis del Cdigo de Procedimiento Civil diversos mecanismos tecnolgicos, como cintas de audio y video, sin necesidad de modificar el articulado respectivo. Por otra parte, la aludida funcin dogmtica de mediacin entre norma y realidad, genera un verdadero freno en la produccin normativa, evitando recurrir a reformas legislativas con tanta frecuencia101.
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En efecto, existen numerosas ocasiones en que la comunidad jurdica entrega

97 Vase tambin en este sentido Calsamiglia (1988), pp. 13, 130-132 y 145. 98 Sobre la labor sistemtica desarrollada por la Ciencia Dogmtica vase Torr (1999), pp. 54-55; y Nino (1991), pp. 333-334, y 338. 99 Que los juristas realmente deduzcan proposiciones normativas a partir de principios o que simplemente arreglen su doctrina en forma deductiva para reforzar su validez, es un problema muy importante de la ideologa de la jurisprudencia dogmtica (y de la ciencia en general),. Tamayo y Salmorn (1984), p. 148. 100 Vase Calsamiglia (1988), p. 140. 101 Vase Calsamiglia (1988), p. 140.
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una interpretacin que posibilita corregir una redaccin legislativa deficiente, lo que permite prescindir de las enmiendas normativas. Esto lleva a los magistrados y funcionarios pblicos a justificar con mayor acuciosidad sus fallos y dictmenes, sobre todo cuando se produce un cambio de lnea en la jurisprudencia judicial y administrativa, ya que las opiniones doctrinales se van asentando en la prctica forense. En la Dogmtica civilista encontramos numerosas aplicaciones de este fenmeno. As, por ejemplo, el artculo 647 del Cdigo Civil, referido al estado de los frutos civiles percibidos, que debe entenderse desde que se pagan y no desde que se cobran, como dice el texto. Tambin el artculo 998, del mismo cuerpo legal, alude al extranjero que fallece dentro o fuera de la repblica dejando bienes en Chile, siendo irrelevante jurdicamente la referencia al lugar donde el causante falleci. Otro caso evidente acontece con el artculo 1438 del citado Cdigo Civil, que al definir contrato o convencin, confunde el objeto de la convencin, el objeto del contrato y el objeto de la obligacin, conceptos que la doctrina del ramo distingue claramente. A su vez, el artculo 1545 del mismo texto legal utiliza la expresin de invalidacin del contrato, siendo que la que jurdicamente corresponde es la de resciliacin. Asimismo, se puede enunciar el artculo 39 de nuestra Carta Fundamental, que confunde los estados de excepcin constitucional con las situaciones excepcionales que motivan su dictacin, conceptos que la Dogmtica constitucional ha distinguido ntidamente. Una ltima expresin de las funciones ideolgicas de la Sistemtica consiste en la defensa explcita o implcita de valores jurdicos por parte de los juristas dogmticos102. En efecto, la actividad Dogmtica puede asumir la defensa de determinados valores y contenidos axiolgicos al abordar el estudio de las instituciones y enunciados normativos, ya que a diferencia de lo que sostuvieron algunos pensadores iuspositivistas en los siglos XIX y XX, la denominada abdicacin valorativa o neutralidad axiolgica en el quehacer doctrinal no es un presupuesto esencial para la Dogmtica Jurdica. 3. Aportes de la Teora del Derecho. La Teora Jurdica cumple una importante funcin cognoscitiva o de lege data, al elaborar una teora general que permite introducir conceptualmente al jurista en las diversas ramas del Derecho positivo103.
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102 Vase Calsamiglia (1988), p. 140. 103 Vase Torr (1999), pp. 61 y 85.
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En segundo lugar, esta disciplina constituye un nexo de mediacin entre la Filosofa del Derecho y la Dogmtica Jurdica104. La Teora del Derecho tambin desarrolla una funcin de lege ferenda, ya que el estudio general y comparado de los ordenamientos jurdicos permite incorporar aquellas instituciones jurdicas que han resultado exitosas en otros Estados105. Por ltimo, esta disciplina jurdica contribuye, tambin como poltica jurdica de sententia ferenda, en lo que atae a la aplicacin e interpretacin del Derecho, ya que ha desarrollado una nutrida teora de la hermenutica e integracin jurdicas, as como de la argumentacin, cuya presencia se hace indispensable para magistrados y litigantes, en el mbito forense.
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104 Sobre esta ltima idea vase Torr (1999), p. 87. 105 Esta teora del Derecho permite a los hombres elaborar y emplear sus leyes deliberada y cientficamente, en lugar de crearlas ms o menos al azar bajo la presin de circunstancias. Vinogradoff (1994), p. 12.
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5. Divisiones de la Ciencia Jurdica Ciencia del Derecho o Ciencias del Derecho?

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