Captulo 8.

La Participacin Efectiva de los Pueblos Indgenas

participacin eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan, afirmando que los derechos consagrados en el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos PIDCP s implican el derecho de los grupos indgenas a participar en las decisiones que los afecten. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS Artculo 27 En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.

De esa manera, los Pueblos Indgenas tienen el derecho a participar en las decisiones (en el diseo e implementacin de stas) que los puedan afectar, y a ser consultados. Ello permite la tutela de los intereses de los Pueblos Indgenas, su vida e integridad, sus derechos colectivos, existencia fsica, identidad cultural, y desarrollo. Por otro lado, es necesario recalcar que el proceso de consulta se debe llevar a cabo antes de tomar una decisin y realizar una accin que afecte a los Pueblos Indgenas, exclusivamente en las siguientes actividades del Estado: Medidas Legislativas (por ejemplo Leyes, Decretos Legislativos, Ordenanzas Regionales y Municipales), medidas administrativas (Reglamentos, Cdigos, Guas, Acuerdos de Consejo emitidos por los Ministerios, Gobiernos Regionales y Gobiernos Municipales) y proyectos a gran escala o Megaproyectos (de tal magnitud que puedan causar algn impacto a los Pueblos Indgenas). Este proceso de consulta se puede desarrollar durante un largo periodo dependiendo de cada caso en concreto, ya que se pueden realizar varias reuniones de trabajo, talleres informativos, capacitaciones, mesas de trabajo, acuerdos, elaborar metodologas especiales, etc. Es necesario resaltar que la consulta es un deber del Estado92, ello porque es el Estado entendido como entidad pblica de nivel nacional o regional- quien puede decidir e implementar medidas legislativas y administrativas. Con el proceso de consulta, la capacidad del Estado de decidir finalmente permanece, dado que si al final del proceso no se llega a un acuerdo el Estado tomar la decisin. Se deber considerar la consulta como deber del Estado en tanto la decisin estatal apuntar a contar con un mayor nivel de involucramiento indgena para que lo que tenga que decidirse considere en lo posible las opiniones de quienes se puedan ver afectados directamente por la medida a implementar. Adems, los acuerdos o consensos que se vayan logrando durante el proceso de consulta deben ser de cumplimiento obligatorio para el Estado y los Pueblos Indgenas consultados; de esta

50 PERODO DE SESIONES DEL COMIT DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS Observacin General N 23. Derecho de las minoras Artculo 27 7. Por lo que se refiere al ejercicio de los derechos culturales protegidos por el artculo 27, el Comit observa que la cultura se manifiesta de muchas formas, inclusive un modo particular de vida relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso de los pueblos indgenas. Ese derecho puede incluir actividades tradicionales tales como la pesca o la caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley. El goce de esos derechos puede requerir la adopcin de medidas jurdicas positivas de proteccin y medidas para asegurar la participacin eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan [El resaltado es nuestro]. Se pueden encontrar mayores referencias al Derecho a la Consulta en las Observaciones Generales y las Observaciones Finales de los Comits de las Naciones Unidas y el CEACR de la OIT, en los Anexos III, IV y V de la presente publicacin.

92 12. Informe del Relator Especial James Anaya

sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas, A/ HRC/12/34, del 15 de Julio del 2009, prrafos 36-45.

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forma, ya sea que se llegue a un acuerdo final o no, todos los acuerdos que se hayan obtenido en las etapas del proceso de consulta, sern exigibles. Si no es posible llegar a un acuerdo, la decisin final la tomar el Estado, encontrndose obligado a justificar su decisin y asegurar que la accin a tomar respete la integridad y cultura de los Pueblos Indgenas.

8.3.1 Caractersticas de la Consulta a los Pueblos Indgenas

Basndonos principalmente en el prrafo 133 de la Sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del Pueblo Saramaka vs Surinam de 2007 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Podemos mencionar las caractersticas generales que debe contener este proceso de consulta: La consulta debe ser libre, sin ninguna clase de presin o influencia. La consulta debe ser informada, es necesario tener informacin completa y verdadera, tanto de los beneficios como de los posibles impactos negativos de las medidas o proyectos que se sometan a consulta. La consulta debe ser previa, esto quiere decir que se debe realizar antes de tomar la decisin y realizar la accin. La finalidad de la consulta es lograr el acuerdo o consentimiento de los Pueblos Indgenas. La consulta debe entenderse como una oportunidad de dilogo entre los representantes de los poderes estatales y los Pueblos Indgenas. La consulta debe realizarse de buena fe de ambas partes, buscando la participacin de los Pueblos Indgenas sobre la base de los principios de confianza y respeto mutuo entre ambos y con miras a obtener un acuerdo consensuado. La consulta debe realizarse con respeto a las caractersticas especiales de los Pueblos Indgenas.

Los procesos de consulta pueden girar en torno a diversos tipos de medidas que puedan afectar derechos de los Pueblos Indgenas. Por ejemplo, si una medida legislativa o administrativa puede afectar el derecho a la propiedad comunal indgena, dicha medida previamente a su aprobacin deber ser consultada. Se puede afirmar tambin que el derecho a la propiedad comunal se vera afectado cuando el Estado requiere aprovechar recursos naturales ubicados en dichas tierras y territorios, siendo necesario tambin un proceso de consulta. Por un lado existe la obligacin de los Estados de garantizar a los Pueblos Indgenas el uso y goce de sus tierras y los recursos que en ellas existen. A su vez, el Estado puede tener el inters de explotar recursos naturales que se encuentran en territorios indgenas. Sin embargo, si esto ltimo se llega a dar, se pueden ver afectados de alguna manera los derechos de los Pueblos Indgenas. Casos de megaproyectos de desarrollo o inversin cuyas dimensiones podran generar cambios en los estilos de vida de Pueblos Indgenas caen dentro de este supuesto. Si se presenta la posibilidad de generar algn impacto en la vida de las poblaciones indgenas por la explotacin probable de recursos naturales, sus derechos humanos se pueden ver afectados, por lo que los procesos de consulta previa se entienden como obligatorios para que ello no ocurra. Es justamente para prevenir situaciones de vulneraciones de derechos como las sealadas en el prrafo previo que los Estados deben llevar a cabo procesos de consulta de manera previa a la decisin de implementar no slo medidas legislativas o administrativas- que afecten el derecho a la propiedad comunal u otro derecho, sino tambin cuando se intente llevar a cabo algn proyecto que implique aprovechar recursos naturales ubicados en territorios indgenas. Este derecho es reconocido en el Convenio N 169 de la OIT y la DNUDPI en los siguientes artculos:

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CONVENIO N 169 DE LA OIT El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas Artculo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Artculo 15 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades. Artculo 17 1. Debern respetarse las modalidades de transmisin de los derechos sobre las tierras entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos. 2. Deber consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.

DECLARACIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS (DNUDPI) Derecho a la Consulta Artculo 15 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones queden debidamente reflejadas en la educacin pblica y los medios de informacin pblicos. 2. Los Estados adoptarn medidas eficaces, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas interesados, para combatir los prejuicios y eliminar la discriminacin y promover la tolerancia, la comprensin y las buenas relaciones entre los pueblos indgenas y todos los dems sectores de la sociedad. Artculo 17 1. Las personas y los pueblos indgenas tienen derecho a disfrutar plenamente de todos los derechos establecidos en el derecho laboral internacional y nacional aplicable. Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, tomarn medidas especficas para proteger a los nios indgenas contra la explotacin econmica y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en la educacin del nio, o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social del nio, teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia de la educacin para el pleno ejercicio de sus derechos. Las personas indgenas tienen derecho a no ser sometidas a condiciones discriminatorias de trabajo, entre otras cosas, empleo o salario.

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Artculo 19 Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado. Artculo 30 1. No se desarrollarn actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indgenas, a menos que lo justifique una razn de inters pblico pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indgenas interesados, o que stos lo hayan solicitado. 2. Los Estados celebrarn consultas eficaces con los pueblos indgenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares. Artculo 32 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilizacin de sus tierras o territorios y otros recursos. 2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. 3. Los Estados establecern mecanismos eficaces para la reparacin justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarn medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual. Artculo 36 1. Los pueblos indgenas, en particular los que estn divididos por fronteras internacionales, tienen derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperacin, incluidas las actividades de carcter espiritual, cultural, poltico, econmico y social, con sus propios miembros as como con otros pueblos a travs de las fronteras. 2. Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn medidas eficaces para facilitar el ejercicio y garantizar la aplicacin de este derecho. Artculo 38 Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaracin.

Por su parte, en la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos (promovida bajo el amparo de la Comunidad Andina de Naciones), a pesar de no ser un instrumento internacional de carcter vinculante, se establecen disposiciones rela-

tivas a los derechos a la participacin y a la consulta de los Pueblos Indgenas como parte de un marco de valores y principios comunes que deben guiar el desarrollo de las polticas y acciones en la regin andina (Ecuador, Colombia, Bolivia y Per).

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CARTA ANDINA PARA LA PROMOCIN Y PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Parte VIII. Pueblos Indgenas y Comunidades de Afrodescendientes Artculo 39 Reconocen, asimismo, el derecho de los pueblos indgenas y comunidades de afrodescendientes, dentro del marco de los ordenamientos constitucionales y legislaciones nacionales y de la normativa internacional sobre derechos humanos, a conservar y promover sus prcticas tradicionales para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica; a participar en el uso, administracin y usufructo sostenibles de los recursos naturales que se ubican en sus tierras o territorios; a ser consultados en las decisiones que se tomen sobre la explotacin de los recursos naturales no renovables que se hallan en sus tierras o territorios y sobre toda actividad que afecte al medio ambiente y formas de vida; de aquellos a participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten actividades de manejo de recursos naturales en sus tierras y territorios; a percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de estas actividades; a ser consultados y participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes de desarrollo que les concierna; y a formular sus propios planes de desarrollo sostenible y gestionar de los Estados los recursos para su financiamiento y la cooperacin internacional. [El resaltado es nuestro]

De esta manera, de acuerdo a la Carta Andina, los principios que marcarn el desarrollo de las polticas y acciones en la regin andina en materia de participacin y consulta de los Pueblos Indgenas, sern: Participacin de los Pueblos Indgenas en el uso, administracin y usufructo sostenibles de los recursos naturales que se ubican en sus tierras o territorios. Consulta a los Pueblos Indgenas en las decisiones que se tomen sobre la explotacin de los recursos naturales no renovables que se hallan en sus tierras o territorios y sobre toda actividad que afecte al medio ambiente y sus formas de vida.

8.3.2 El Objetivo del Proceso de Consulta: Acuerdo o Consentimiento

La finalidad del proceso de consulta ser lograr el acuerdo o consentimiento de los Pueblos Indgenas con respecto a la aprobacin de la medida o la realizacin del proyecto. Es decir, es necesario que los acuerdos o el consentimiento sean la meta a alcanzar de las partes, para lo que es fundamental que existan verdaderos esfuerzos para alcanzarlos93. Ahora bien, existen determinados casos en los que ser absolutamente necesaria la obtencin del consentimiento. Tal precisin la realiza expresamente la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Saramaka vs Surinam al establecer:

93 Gua Aplicacin del Convenio 169. 2009. Op. Cit. Pg. 62.

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SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS94 Caso Saramaka vs Surinam 135. Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre consulta y consentimiento en este contexto requiere de mayor anlisis. 136. Al respecto, el Relator Especial de la ONU sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los Pueblos Indgenas ha observado, de manera similar, que: [s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en reas ocupadas por pueblos indgenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y econmicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales [] comprenden la prdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migracin y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural, la destruccin y contaminacin del ambiente tradicional, la desorganizacin social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duracin [y], en algunos casos, abuso y violencia.131[ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, supra nota 97, p. 2.] En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determin que [e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la proteccin de los derechos humanos de los Pueblos Indgenas en relacin con grandes proyectos de desarrollo132 [ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, supra nota 97, prr. 66.] 137. De manera similar, otros organismos y organizaciones internacionales han sealado que, en determinadas circunstancias y adicionalmente a otros mecanismos de consulta, los Estados deben obtener el consentimiento de los pueblos tribales e indgenas para llevar a cabo planes de desarrollo o inversin a grande escala que tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales.133 [El CEDR ha observado que [e]n cuanto a la explotacin de los recursos que yacen en el subsuelo en tierras tradicionales de comunidades indgenas, el Comit observa que la mera consulta con estas comunidades no es suficiente para cumplir con los requisitos establecidos por el Comit en su recomendacin general XXIII sobre los derechos de los pueblos indgenas. El Comit, por lo tanto, recomiendo que se obtenga el consentimiento previo e informado de dichas comunidades. Cfr. Comit de Naciones Unidas para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, Consideraciones de los Informes presentados por los Estados Partes conforme al artculo 9 de la Convencin. Observaciones Finales respecto del Ecuador (sesin sesenta y dos, 2003), ONU Doc. CERD/C/62/CO/2, 2 de junio de 2003, prr. 16.] [Los resaltados son nuestros]
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94 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 28 de Noviembre del 2007. Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

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