Teoria da constituio, democracia e igualdade*

Cludio Pereira de Souza Neto**

ndice
Introduo. I Democracia e igualdade material. II Teoria da constituio dirigente, democracia e igualdade material. III Teoria constitucional democrtico-deliberativa e igualdade material. IV Limites e possibilidades da teoria da constituio na metdica constitucional. V Algumas aplicaes prticas das reflexes precedentes. V. 1. Os direitos fundamentais como clusulas ptreas. V. 2. A democratizao do processo constitucional. V. 3. A efetividade dos direitos sociais. Concluso. Bibliografia.

Introduo No presente estudo sero comparados dois modelos de teoria constitucional: a teoria da constituio dirigente e a teoria da constituio democrtico-deliberativa. Isso ser feito, no entanto, com o foco direcionado para uma questo central: em um regime democrtico, qual o papel do Judicirio na promoo da igualdade material e, especificamente, na concretizao dos direitos sociais? Tem sido bastante discutida, como se sabe, a relao entre democracia e constitucionalismo. A possibilidade de o Judicirio substituir, na produo de normatividade, o Legislativo e o Executivo, legitimados pelo voto popular, exige, efetivamente, uma justificao complexa. No tocante aos direitos de liberdade, a polmica, embora ainda bastante intensa no campo da fundamentao, tem dado lugar a certos consensos quanto ao resultado final das diversas propostas: entendidos como elementos nucleares do patrimnio jurdico
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A primeira verso deste estudo foi publicada em: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; BERCOVICI, Gilberto; MORAES FILHO, Jos Filomeno; LIMA, Martnio MontAlverne Barreto. Teoria da constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003. As idias nele contidas esto desenvolvidas em: SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. ** Professor da Universidade Federal Fluminense (UFF). Doutor em Direito Pblico na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

individual, tais direitos fornecem pautas normativas para que o Poder Judicirio controle ou modere o arbtrio eventualmente praticado pelo Estado ou por outros poderes privados. O mesmo consenso no caracteriza a prerrogativa judicial de suprir as omisses legislativas na concretizao dos direitos sociais que exibem um carter prestacional (i. e., direitos que implicam o fornecimento de bens e servios). Argumenta-se, de um lado, que a concretizao de tais direitos, por depender do consumo de recursos pblicos em cenrios de escassez, implica a tomada de decises poltico-oramentrias,1 cuja legitimidade s pode derivar da vontade da maioria. De outro lado, sustenta-se que, sem a garantia de direitos sociais bsicos, tanto as liberdades individuais quanto a prpria democracia se tornam meramente formais; vale dizer, no se projetam do mundo normativo para o mundo real, no so vividas efetivamente.2 claro que subjacentes polmica que envolve estas questes se encontram motivaes que tm sua origem em compromissos polticos e econmicos. No obstante isso, os vrios pontos de vista que compem esse debate se legitimam teoricamente, e, ao se projetarem para o campo da dogmtica e da metdica constitucionais, do fundamento a decises judiciais as mais diversas. A seguir, sero confrontadas duas formas de compreender, sob o prisma da teoria constitucional, a relao entre democracia e igualdade material. A primeira, que ainda goza de bastante prestgio no pensamento jurdico brasileiro, considera que a justia social e, portanto, a realizao de um contexto favorvel concretizao de direitos sociais, so objetivos a serem alcanados pela participao popular. Para esse ponto de vista, a democracia deve realizar a concretizao de um determinado projeto social, de modo que a seleo das finalidades estatais por parte do legislador ordinrio consideravelmente restrita. Ao Judicirio cabe o controle dos eventuais abusos ou

Sobre o tema, cf., p. ex.: CANOTILHO, Jos J. Gomes. Metodologa fuzzy y camaleones normativos en la problemtica actual de los derechos econmicos, sociales y culturales In: Derechos y liberdades Revista del Instituto Bartolom de las Casas, Madrid: Univeridad Carlos III, ano III, fevereiro, n. 6, 1998. p. 43 ss. Na literatura jurdica nacional o tema foi recentemente inventariado por: AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha: em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 2 A oposio entre liberdade formal e liberdade real examina, v. g, por: HENKIN, Louis. The age of rights. New York: Columbia University Press, 1990. p. 2; ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales: la teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica. Trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 486 ss. Como lembra este ltimo, la libertad jurdica para hacer u omitir algo sin la libertad ftica (real), es decir, sin la posibilidad ftica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor. (p. 486). Na literatura jurdica brasileira, cf.: TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos In: Teoria dos direitos fundamentais. Ricardo Lobo Torres (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 264 2

omisses dos demais poderes, mas no a concretizao autnoma e imediata daquele projeto. A segunda posio, ainda pouco difundida na literatura jurdica nacional, situa os direitos sociais no como objetivos da democracia, mas como suas condies de possibilidade. Com isso, torna-os passveis de concretizao direta pelo Poder Judicirio em caso de omisso estatal. Nesse vis, o ativismo judicial no campo social no representa uma usurpao da soberania popular, mas um incremento das condies para sua efetiva manifestao. Como se observar ao longo deste estudo, enquanto a primeira vertente d ensejo legitimao do dirigismo constitucional, a segunda se identifica com a teoria democrtica da constituio. Cabe enfatizar que essa segunda vertente no representa uma capitulao do estado social em favor das tendncias libertarianas que tanto tm influenciado o nosso constitucionalismo, sobretudo a partir do incio dos anos 90. Pode representar, antes sim, uma compreenso, embora mais modesta j que restrita ao campo do poltico3 -, tambm mais operacional do papel do Poder Judicirio na efetiva realizao dos direitos sociais. Se a constituio democrtica, por um lado, deixa maioria a formulao e a implementao de um projeto de futuro, por outro lado, atua com muito mais nfase no incremento das condies da democracia do presente. Com isso, participa apenas mediatamente na construo daquele projeto, enquanto contribui, de modo consistente e imediato, para a realizao prtica de um pressente mais democrtico. I Democracia e igualdade material Desde h muito, tem sido objeto de crtica o fato de a democracia liberal se restringir a aspectos formais. Alega-se que a democracia tem se limitado ao reconhecimento legal de determinadas regras do jogo democrtico (tais quais o pluralismo partidrio; o voto direto, secreto, universal e peridico; a liberdade de imprensa, entre outras), sem que tal reconhecimento legal resulte na conformao de sociedades verdadeiramente democrticas. As democracias contemporneas se caracterizariam, na realidade, pelo desinteresse generalizado pela poltica; pela grande influncia do poder econmico sobre os processos eleitorais; pela manipulao da opinio pblica pelos meios de comunicao; pela corrupo generalizada dos

No sentido atribudo por Rawls ao termo, conforme se esclarecer adiante. 3

governos; pela ausncia de fidelidade dos governantes aos princpios de seu partido e s propostas de campanha etc. Diversas so as vertentes do pensamento poltico que elaboram crticas como estas; desde de realistas que sublinham o carter elitista da democracia contempornea -, at marxistas, passando por liberais igualitrios.4 No h como inventariar, no presente momento, a ampla variedade de autores que se inserem entre os crticos do formalismo da democracia liberal. No h, tampouco, como cotejar a ampla variedade de propostas alternativas. Dentre estas, me aterei, por ora, tendncia de conjugao dos aspectos formais da democracia liberal com os direitos sociais. Tais direitos criariam as condies para que todas as pessoas, que desejassem participar do processo poltico, efetivamente pudessem faz-lo. A essa conjugao tem se atribudo a expectativa de realizao de uma democracia substancial, de modo que a deliberao acerca das principais questes de interesse pblico de fato resulte da vontade popular. A seguir, sero mencionadas dois contribuies que adotam esse vis. Mas observe-se bem: o que importa, no presente escrito, debater a necessidade de um contexto social razoavelmente igualitrio por razes simplesmente polticas. So relevantes, aqui, as propostas que se situam no mbito do poltico, sem recorrer a pressupostos de justia ou eficincia econmica, bem como a doutrinas abrangentes de natureza tica, religiosa ou filosfica. Essa restrio ao campo do poltico fundamental para se definirem os limites e as possibilidades do Poder Judicirio na efetivao dos direitos sociais prestacionais. Vejamos como o argumento formulado originariamente por Rousseau e retomado por autores Heller. sob esse prisma materialmente igualitrio que ressurge, com Rousseau, a teoria democrtica na Era Moderna. O autor assinala que os nicos beneficirios do contrato social so aqueles que tm algum patrimnio a proteger. A instituio do governo s seria interessante totalidade dos cidados se todos compartilhassem da condio de proprietrios. O seu compromisso , em especial, com a classe dos

No limite, a crtica de inspirao marxista afirma que, quando vigente em sociedades de classes, a democracia formal acaba servindo consolidao de uma falsa conscincia que neutraliza os potenciais transformadores da luta de classes. Para esse ponto de vista, a democracia formal representa um bice considervel ao desenvolvimento de uma verdadeira democracia substancial. Essa a linha da denncia socialista dirigida contra a democracia burguesa. Cf., dentre inmeras outras obras fundadoras da literatura marxista: LENIN, V. El estado y la revolucin. La doctrina marxista del estado y las tareas del proletariado en la revolucin. In: Obras escogidas. Tomo 3. Buenos Aires: Editorial Problemas, 1946. p. 222 e ss., 238 ss. e 275 ss. 4

pequenos produtores,5 em que cada um tenha algo a ser protegido, mas, ao mesmo tempo, no possa exercer qualquer espcie de dominao econmica sobre as demais pessoas.6 A importncia da igualdade material decorre de que somente ela possibilita que todos tenham interesses semelhantes na manuteno do poder poltico e o considerem igualmente legtimo. Apenas em um contexto de igualdade, poderiam prevalecer a vontade geral e a tica comunitria que por ela pressuposta, em substituio ao individualismo do homem hobbesiano, criticado por Rousseau. Em uma sociedade igualitria, a poltica democrtica deixaria de ser uma opo second best,7 para passar a contar com um fundamento moral capaz de provocar a adeso da generalidade dos cidados. Na obra de Rousseau, a igualdade material to importante que o autor a ala condio de grande objetivo do governo: precisamente por sempre tender a fora das coisas a destruir a igualdade, a fora da legislao deve sempre tender a mant-la.8 Essa nfase rousseauniana na igualdade material bastou para Macpherson caracterizasse o modelo do autor como uma utopia incompatvel com uma sociedade dividida em classes.9 Essas passagens da obra de Rousseau so conhecidas e no h sentido em levar adiante estes comentrios. Ora importa notar apenas que o fundamento da igualdade material, para o autor, repousa na poltica, e no em uma teoria da justia econmica.
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Isso pode ser percebido de modo bastante evidente, por exemplo, no Discurso sobre as cincias e as artes e na dedicatria do Discurso sobre a desigualdade cidade de Genebra. Nessas duas passagens, o autor deixa transparecer seu ideal de vida simples e comedida, que somente se tornaria possvel na ausncia da riqueza excessiva e da ostentao social das diferenas. 6 Essa interpretao do modelo rousseauniano est presente, p. ex., em: COUTINHO, Carlos Nelson. Crtica e utopia em Rousseau, Lua Nova, So Paulo, no 38, 1996. p. 24. 7 o que acontece no contrato hobbesiano. Segundo este modelo, os indivduos, como no so capazes de impor isoladamente a sua vontade, concordam em estabelecer um terceiro imparcial para manter a paz e a ordem, dirimindo os conflitos. Para o indivduo, no entanto, esta apenas uma segunda opo, no contando com qualquer adeso moral. Sobre o tema cf.: VITA, lvaro de. Justia liberal. Argumentos liberais contra o neoliberalismo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1993. p. 22. 8 Do contrato social. So Paulo: Abril Cultural, 1978. [Os Pensadores]. p. 67. Em outra passagem, afirma o autor: Se quisermos saber em que consiste precisamente o maior de todos os bens, qual deve ser a finalidade de todos os sistemas de legislao, verificar-se- que se resume nestes dois objetivos principais: a liberdade e a igualdade. (...) ...quanto igualdade, no se deve entender por essa palavra que sejam absolutamente os mesmos os graus de poder e de riqueza, mas, quanto ao poder, que este esteja distanciado de qualquer violncia e nunca se exera seno em virtude do posto e das leis e, quanto riqueza, que nenhum cidado seja suficientemente opulento para poder comprar o outro e no haja nenhum to pobre que se veja constrangido a vender-se (Ibid., p. 66). 9 Segundo essa interpretao, o propsito de Rousseau no era o de formular um modelo poltico adequado sociedade e ao homem de seu tempo, mas sim o de delinear a sociedade em termos ideais, como alternativa realidade que o desapontava. Seu objetivo era o de promover uma remodelao social a partir de uma tomada de posio nitidamente classista. Cf.: MACPHERSON, C. B. Democracia liberal: origens e evoluo. Rio de Janeiro: Zahar, 1978. Segundo o autor, a referncia de Rousseau a comprar e vender pessoas no diz respeito escravido (cf. nota 8), que contrria prpria essncia humana, como explicitado no captulo do Contrato Social referente a esse tema. Antes sim, parece tratar-se de proibio compra e venda de mo de obra assalariada (p. 23). 5

No contexto do constitucionalismo de Weimar, o tema foi retomado, em termos aproximados, por Herman Heller. No conhecido texto Democracia poltica e homogeneidade social,10 o autor tambm justifica a igualdade material com base em argumentos restritos ao campo do poltico.11 Segundo Heller, a democracia poltica deve oferecer a cada membro do Estado igual possibilidade de influir sobre a organizao da unidade poltica pela via da designao de representantes. No entanto, a disparidade social pode transformar o summum jus em summa injuria. A igualdade formal mais radical se converte em uma desigualdade tambm radical quando a sociedade no homognea, e a democracia formal se transforma em ditadura da classe dominante.12 Para o autor, o estado democrtico se caracteriza por uma unidade na multiplicidade de opinies. Um certo grau de homogeneidade social deve ser garantido justamente para possibilitar essa unidade: a homogeneidade social uma situao social e psicolgica na qual as oposies e as lutas de interesses mostram-se ligadas umas s outras por uma conscincia do sentimento do ns, por uma vontade comunitria que se atualiza.13 Com isso, o autor se contrape comentada perspectiva de Carl Schmitt, segundo a qual a dinmica democrtico-parlamentar pode ser entendida como uma relao amigo-inimigo.14 Para Heller, o que caracteriza a democracia no exatamente a discusso pblica como tal, mas a existncia de um fundamento comum para a discusso. Este possibilita um fair play em face do adversrio poltico interior comunidade.15 Nesse sentido, a polmica entre Schmitt e Heller retoma a clssica contenda entre as perspectivas hobbesiana e rousseauniana, ante mencionada. O fundamental do argumento de Heller, tal como o de Rousseau, no afirmar que a
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Dmocratie politique et homognit sociale, Revue Cits, Paris, n. 6, maio de 2001. Ibid., p. 199. 12 Ibid., 208. Em passagem esclarecedora de seu ponto de vista, o autor lembra ainda que atravs do controle financeiro dos partidos, da imprensa, do cinema, da literatura, da influncia social sobre a escola e a universidade, [a superioridade econmica] , mesmo sem recorrer diretamente corrupo, capaz de exercer uma hbil influncia sobre a mquina burocrtica e eleitoral, de tal sorte que, mesmo conservando a forma democrtica, leva, ao final, quanto ao contedo, a uma ditadura. (...) Ela transforma a democracia poltica em fico, mesmo que conservando a forma de designao dos representantes, ao falsificar o seu contedo. (Ibid., p. 208). 13 Ibid., 205. 14 O texto de Heller ora referido foi publicado pela primeira vez em 1928, na coletnea Probleme der Demokratie. Tal coletnea teve sua origem em uma srie de conferncias com o mesmo ttulo, organizada pela Hochschule fr Politik. A primeira dessas conferncias foi proferida justamente por Carl Schmitt e se denominava O conceito do poltico. essa a oportunidade em que o autor expe, pela primeira vez, a conhecida tese acima mencionada. A conferncia de Heller foi proferida uma semana mais tarde, e contm a primeira crtica ao polmico trabalho de Schmitt. Tais informaes constam da apresentao feita por Dominique Sglard ao texto de Heller ora referido. 15 Ibid., 204. 6

poltica nunca assuma a forma de uma relao amigo-inimigo. O objetivo do autor enfatizar, como tambm fazia Rousseau, que, em um contexto de igualdade material razovel, possvel uma interao dialgica e cooperativa entre os diversos atores que assumem posies no processo poltico-democrtico.16 Como se observa, a conexo entre democracia e igualdade material bastante freqente. Existe, no entanto, um aspecto em que as diversas concepes se dividem: a igualdade material deve ser entendida como objetivo ou como condio da democracia? especialmente essa a polmica que interessa para o campo da teoria da constituio. Como se esclarecer adiante, a posio assumida em face dessa indagao lava ao estabelecimento de diferentes solues para algumas das mais importantes questes do direito constitucional.17 A seguir, ser examinada a primeira possibilidade: igualdade material como finalidade da democracia. Essa alternativa d sustentao a uma teoria da constituio dirigente, com grandes repercusses dogmticas, metodolgicas e processuais, sobretudo no direito constitucional brasileiro. Aps isso, ser desenvolvido o segundo ponto de vista (igualdade material como condio da democracia), tal como sustentado pela teoria constitucional democrtico-deliberativa. II Teoria da constituio dirigente, democracia e igualdade material Uma primeira maneira de conceber essa relao entre democracia e igualdade a que atribui ao procedimento democrtico a finalidade de realizar a justia social. Sob esse prisma, somente se pode caracterizar como democrtica a deliberao tendente justia social, entendida em termos de um projeto econmico igualitrio. A legitimidade das decises estatais, no decorre apenas do respeito s regras do jogo democrtico; est tambm vinculada aos padres igualitrios da democracia social.18 Esse tipo de teoria da democracia se conecta com a noo de constituio dirigente, cujo conceito, amplamente reconhecido no pensamento constitucional brasileiro, corresponde

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No mbito dessa linhagem jurdico-poltica, o tema foi retomado atualmente por MLLER, Friedrich. Que grau de excluso social ainda pode ser tolerado por um sistema democrtico?, Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Porto Alegre, ed. especial, outubro de 2000. 17 Refiro-me, por exemplo, concepo de norma constitucional; legitimao do judicirio (e, especialmente, da jurisdio constitucional) no quadro da separao dos poderes; e, de forma mais abrangente, ao prprio modelo de constituio 18 No mbito do pensamento constitucional brasileiro, tal ponto de vista amplamente compartilhado. Cf., entre outros: SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17a ed. revista e atualizada. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 136-7; FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. 10a ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 76 ss. 7

compreenso de que cabe s constituies o estabelecimento de um projeto social a ser realizado pelo legislador. O dirigismo constitucional d ensejo elaborao de um conceito material de legitimidade: em seu cerne encontra-se a idia de que as constituies devem conter no s normas que determinam limites (constituio garantia) e processos (constituio como processo ou instrumento de governo) para a atividade poltica, mas tambm normas definidoras de um projeto a ser realizado pelo legislador. No Brasil, assim como na Europa, essas idias nortearam, durante a segunda metade do sculo XX, grande parte do pensamento constitucional situado esquerda do espectro poltico. Percebe-se, aqui, a influncia decisiva das perspectivas reformadoras propugnadas, na Europa do segundo ps-guerra, pelo socialismo democrtico e pela social-democracia.19 Entende-se, por um lado, que a justia social est vinculada aos aspectos centrais de um modelo igualitrio de organizao da vida econmica. Por outro lado, entende-se tambm que tal modelo deve necessariamente ser alcanado atravs dos mecanismos institucionais do constitucionalismo democrtico. Rejeita-se, com isso, tanto a via revolucionria de transformao da sociedade, quanto o arcabouo institucional que grassou nos pases do socialismo real. 20 Em nosso Pas, essa perspectiva acabou resultando em um movimento polticoterico que podemos denominar constitucionalismo brasileiro da efetividade. Tal movimento se situa, predominantemente, no contexto da reabertura democrtica, mas algumas de suas contribuies mais relevantes j haviam sido formuladas anteriormente.21 Ele ensejou uma guinada no pensamento constitucional progressista, o qual, em face da antiga ordem constitucional, tendia a se vincular concepo marxista de que o direito era uma mera manifestao superestrutural das relaes econmicas de

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Nos EUA, por outro lado, esse tipo de concepo da relao entre democracia e finalidades coletivas tem estado presente, especialmente, nas propostas denominadas comunitrias ou republicanas, cuja polmica com o liberalismo, seja em sua verso igualitria, seja em sua verso libertariana, tanto tem fecundado a filosofia poltica atual. Embora o ramo do constitucionalismo brasileiro ora em exame esteja mais vinculado matriz europia, alguns estudos bastante esclarecedores tm sido feitos a partir da grade de intelegibilidade fornecida pelo debate norte-americano. Nessa linha, cf., especialmente: CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos de filosofia constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. 20 Sobre o tema cf., p. ex.: SILVA, Jos Afonso da. Formao e transformao da social-democracia. In.: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.). Direito constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 471 e segs. 21 Refiro-me, especialmente, s contribuies precursoras de J. H. Meirelles Teixeira e Jos Afonso da Silva, as quais sero comentadas a seguir. 8

explorao que tinham lugar no mbito infraestrutural.22 Por isso, se autocompreendia como teoria crtica do direito, cujas principais tarefas eram denunciar o carter eminentemente ideolgico do fenmeno jurdico e estimular a realizao da justia praeter e contra legem.23 A partir da reabertura democrtica, esse vis vai se alterando cada vez com maior intensidade. A teoria constitucional engajada passa a reconhecer um amplo potencial emancipatrio na Constituio Cidad de 1988. A esse reconhecimento se segue uma sensvel tendncia de inverso de seu papel: este no mais seria o de criticar o carter ideolgico do Texto Constitucional, mas o de desenvolver mecanismos dogmticos e processuais para a sua efetivao. nesse cenrio que surge uma srie de trabalhos comprometidos com a efetivao dos potenciais emancipatrios da Constituio,24 vindo a se juntar queles elaborados por autores que, por j professarem um iderio social-democrata, foram capazes, ainda nas dcadas anteriores, de enxergar no estado democrtico de direito algo mais que a institucionalizao de ideologias conservadoras. 25

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Como relata Luis Roberto Barroso, no incio e em meados da dcada de 80, na Amrica Latina, ainda sob o signo do autoritarismo militar e do anticomunismo truculento, o direito constitucional vagava errante entre dois extremos, ambos destitudos de normatividade. De um lado, plena de razes e em nome da causa da humanidade, a teoria crtica denunciava o direito como legitimador do status quo, instrumento puramente formal de dominao, incapaz de contribuir para o avano do processo social e para a superao das estruturas de opresso e desigualdade. De outro lado, o pensamento constitucional convencional, mimetizado pela ditadura, acomodava-se a uma perspectiva historicista e puramente descritiva das instituies vigentes. Indiferente ausncia de uma verdadeira ordem jurdica e ao silncio forado das ruas, resignava-se a uma curricular desimportncia. Cada uma dessas duas vertentes a crtica e a convencional por motivos opostos, desprezava as potencialidades da Constituio como fonte de um verdadeiro direito. (Nota prvia in.: O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 4a ed. ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2000). 23 amplssima a bibliografia referente matria. Remeto o leitor interessado em uma introduo representativa dessa vertente do pensamento jurdico brasileiro coletnea: SOUZA JUNIOR, Jos Geraldo (org.). Introduo crtica ao direito. 4a ed. Braslia: UNB, 1993 (srie O direito achado na Rua, v. I). 24 Embora redigido, em sua primeira verso, ainda no ano de 1986, mas j decisivamente marcado pelo ambiente de esperana na nova Constituio, o trabalho que representa, com maior intensidade, essa tendncia do direito constitucional brasileiro a tese de livre docncia do Prof. Luis Roberto Barroso: O direito constitucional e a efetividade de suas normas. No presente escrito, utilizo a 4a edio desse trabalho, j citada. 25 Nesse esforo de se atribuir maior efetividade ao texto constitucional, os diversos autores que compe essa corrente de pensamento passam a desenvolver novos critrios dogmticos e instrumentos jurdicoprocessuais, exercendo grande influncia no debate jurdico brasileiro. Sua atuao no se restringe, no entanto, ao embate de idias; projeta-se tambm para o mbito da ao poltico-jurdica. Grande parte desses constitucionalistas atuou nas comisses de redao de projetos para a Assemblia Nacional Constituinte e na assessoria de alguns constituintes bastante influentes. Foi o caso, p. ex., de Jos Afonso da Silva e Carlos Roberto Siqueira Castro, dentre diversos outros. Essa participao tornou vivel que a Constituio de 88 se caracterizasse no apenas pela incorporao de um contedo material de carter progressista, mas tambm de uma srie de instrumentos jurdico-processuais necessrios efetivao judicial desse contedo, como o caso do mandado de injuno e da complexa e avanada jurisdio constitucional brasileira. 9

Como de conhecimento geral, esses potenciais emancipatrios da Constituio Federal de 1988 so identificados principalmente em trs caractersticas especficas do Texto Constitucional. Em primeiro lugar, a Constituio Federal de 1988 estabelece um amplo rol de direitos sociais. Inclusive, j que um dos principais alvos do discurso neoliberal justamente a flexibilizao desses direitos, sobretudo os trabalhistas, sua manuteno e efetivao assumem um vis de resistncia progressista. Por outro lado, a Constituio consagra tambm um complexo aparato de garantia das liberdades individuais. Estas, aps a reabertura democrtica, passam a ser vistas pela esquerda, que havia sofrido com a sua violao durante o perodo ditatorial, no mais como reflexos da ideologia burguesa, mas como conquistas da civilizao a serem defendidas prioritariamente.26 Por fim, a Constituio Federal de 1988 uma tpica Constituio dirigente, que no se atm apenas ao estabelecimento de direitos e garantias, mas formula tambm um projeto de futuro. A esse projeto se pode atribuir interpretativamente um carter social e igualitrio, enfatizando-se a face encarnada do compromisso constitucional.27 A Constituio Federal de 1988 , ao mesmo tempo, garantia das liberdades e da democracia poltica, por um lado, e projeo de uma utopia social, por outro.28 O Texto Constitucional fornece ao pensamento jurdico progressista ao mesmo tempo uma trincheira de resistncia e uma carta programtica. Ao se juntar a essas caractersticas da Constituio a reduo da polarizao ideolgica verificada durante as dcadas de 80 e 90, forma-se o contexto para o florescimento, no Brasil, de uma dogmtica jurdica cuja meta principal atribuir a maior efetividade possvel
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Assim, p. ex., no programa do PCdoB, aprovado em 1985, so elencados como objetivos do partido, dentre outros, os seguintes: 2. Regime efetivamente democrtico: eleies diretas em todos os nveis atravs do sufrgio universal, direto e secreto, sem discriminao de qualquer natureza e com representao proporcional dos partidos polticos. Inviolabilidade da pessoa humana e do domiclio, ampla liberdade de pensamento, de palavra, de reunio, de associao, de greve, de imprensa, de ctedra, de crena e culto religioso, de movimento e profisso. In.: A poltica Revolucionria do PCdoB: informes ao 7o Congresso realizado em maio de 1988. So Paulo: Editora Anita Garibaldi, 1989. p. 75. 27 A Constituio Federal de 1988 tem sido freqentemente descrita como uma carta compromissria. De fato, a Constituio contm no uma ideologia hegemnica, mas fragmentos de ideologias diversas. Desse modo, teriam sido atendidas, em alguma medida, as expectativas normativas dos diversos grupos que atuaram durante o processo constituinte. No se pode dizer que a Constituio represente nem um modelo capitalista puro, nem, evidentemente, um modelo socialista puro. Em seu texto, esto presentes princpios como a livre iniciativa, a propriedade privada, a livre concorrncia e, simultaneamente, a funo social da propriedade, a valorizao do trabalho, a defesa do consumidor, a reduo das desigualdades regionais, a busca do pleno emprego e a justia social. Sobre o tema cf.: SOUZA. Washington Peluso. Conflitos ideolgicos na constituio econmica, Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte: UFMG, v. 69/70, 1990; COMPARATO, Fabio Konder. A ordem econmica na Constituio brasileira de 1988, Cadernos de Direito Econmico e Empresarial Revista de Direito Pblico, n. 93, 1990. p. 263-276; BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7a ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 452.

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Constituio.29 a esse iderio, defendido por um conjunto heterogneo de autores, que podemos denominar constitucionalismo brasileiro da efetividade. 30 Essa trajetria mereceria, por si s, um estudo de amplas propores, ainda no realizado em nossa histria das idias jurdico-constitucionais.31 No presente momento, sero enfatizadas, a ttulo de sntese, apenas algumas das caractersticas centrais desse movimento, bem como suas propostas metodolgicas diretamente vinculadas relao entre dirigismo constitucional e democracia poltica. Vejamos: a) Observe-se que, embora a adeso dos juristas ao contedo constitucional seja

evidentemente subjacente a esse movimento de idias, como antes mencionado, a teoria da constituio por ele formulada se legitima atravs da noo de teoria da constituio constitucionalmente adequada.32 Sendo a Constituio Brasileira de 1988 uma constituio dirigente concluso que no pode ser seriamente refutada uma teoria da constituio que tenha a pretenso de ser til e aplicvel no Brasil deve, segundo esse ponto de vista, ser uma teoria da constituio dirigente.33 Nas ltimas duas dcadas, a teoria da constituio tem estado, assim, vinculada ao constitucionalismo do estado social e problemtica da constituio dirigente. Para ela, tarefa da constituio no s o estabelecimento de garantias e procedimentos

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Na Constituio portuguesa, que uma das principais influncias da Constituio brasileira de 88, chegou-se a prever a transio para o socialismo. 29 Assim, segundo Clmerson Clve em face da constituio de 1988, o direito constitucional alternativo pode constituir uma dogmtica da efetividade (A teoria constitucional e o direito alternativo [para uma dogmtica constitucional emancipatria]. In.: Uma vida dedicada ao Direito. Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho. O editor dos juristas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. pp. 34-54). 30 Preferimos aqui o termo constitucionalismo ao termo teoria (poder-se-ia pensar em uma teoria brasileira da efetividade constitucional) tendo em vista que se trata no s de um esforo de elaborao terica, mas de um movimento de idias e de ao, exibindo tambm uma dimenso poltica. 31 O tema tem sido objeto j de uma ateno considervel por parte de nossa melhor teoria constitucional. Deve se mencionar a contribuio inaugural de Clmerson Clve, j citada. Esse percurso dos tericos do direito constitucional no Brasil est descrito, em suas linhas gerais, nos seguintes trabalhos: BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (psmodernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Rio de Janeiro, mimeo, 2001; SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional. Construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1999. 32 Assim, segundo Canotilho, a compreenso da constituio s ganha sentido teortico-prtico quando referida a uma situao constitucional concreta, historicamente existente num determinado pas... (Constituio dirigente e vinculao do legislador. Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Reimpresso [primeira impresso de 1982]. Coimbra: Coimbra ed., 1994. p. 154.) Em outra passagem, afirma o autor: uma teoria da constituio, se quiser ser de alguma utilidade para a metodologia geral do direito constitucional, deve revelar-se como uma teoria da constituio constitucionalmente adequada. (Ibid., p. 79). 33 Nessa linha, cf.: BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro, Revista de Informao Legislativa, n. 142, abril/junho de 1999. 11

reguladores do exerccio do poder poltico, mas tambm de determinado contedo a ser concretizado pelos agentes estatais e pela sociedade.34 b) Essa teoria da constituio est diretamente vinculada a uma concepo material

de legitimidade. Estabelece-se um critrio no meramente procedimental para se aferir a legitimidade da atividade estatal. Sero legtimos os atos que, alm de respeitarem as normas procedimentais, consistirem tambm na concretizao de determinado contedo: no caso, o contedo correspondente a um projeto social materialmente igualitrio, conformado, em seus aspectos gerais, no Texto Constitucional.35 c) No entanto, resta ainda a questo de por que razo deve caber gerao de

1987/88 estabelecer o contedo, atravs de sua deciso constituinte, das decises a serem tomadas pelas futuras geraes. No seria o dirigismo constitucional, sob esse prisma, incompatvel com o princpio democrtico? Muitas repostas so possveis para esta questo. Estabelece-se, via de regra, uma concepo dual de democracia,
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No tocante ao modelo de constituio dirigente, de se enfatizar a contribuio do constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho. Sua tese de doutoramento, intitulada A constituio dirigente e a vinculao do legislador..., j citada, alm de influenciar de maneira definitiva nossa teoria constitucional, foi referncia central tambm para a prpria elaborao de nossa Constituio. Como lembra o Prof. Eros Grau, a tese de doutoramento de Canotilho foi escrita sob o impacto da Constituio portuguesa de 1976, mas, ao contrrio, a Constituio brasileira de 1988 foi constituda tal como tambm porque j existia aquela mesma tese. (Resenha do Prefcio da 2a edio in.: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.). Canotilho e a constituio dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003). 35 Assim, segundo Canotilho, uma teoria da constituio no pode e no deve circunscrever-se a um processo tecnocraticamente apto a justificar o funcionamento sem falhas do sistema; como instrumento normativo a constituio preocupa-se com a justeza das decises, com a identidade material de uma ordem poltica, com a legitimidade normativo-substancial do sistema poltico. (Constituio dirigente e vinculao do legislador..., cit., p. 108). No entanto, a posio de Canotilho acerca desse tema foi bastante modificada. especialmente representativo o texto: Rever ou romper com a constituio dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo, Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, n. 15, abril/junho, 1996. Nesse trabalho, se l o seguinte trecho, de crtica contundente ao dirigismo constitucional: ... subjacente ao programa constitucional est toda uma filosofia do sujeito e uma teoria da sociedade cujo voluntarismo desmedido e o holismo planetrio conduziro arrogncia de fixar a prpria rbita das estrelas e dos planetas. (...) A m utopia do sujeito de progresso histrico alojou-se em constituies plano e balano onde a propriedade estatal dos meios de produo se misturava em ditadura partidria e coero moral e psicolgica. Alguns entre os quais me incluo s vieram a reconhecer isto tarde e lentamente demais... (p. 9). Mais recentemente, por ocasio de debate com alguns dos principais juristas brasileiros, o autor veio a esclarecer de modo mais abrangente o seu pensamento (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.). Canotilho e a constituio dirigente, cit). Em resposta a Eros Grau, esclarecia Canotilho que o que acabou no foi propriamente a constituio dirigente, mas a centralidade constitucional dos sujeitos histricos de implementao do projeto constitucional (autor se refere especificamente s classes trabalhadoras e s foras armadas). Para ele, a programaticidade das constituies dirigentes teria se transferido para os textos internacionais. O autor ressalta, sobretudo, que, a partir do momento em que os mesmos objetivos passam a constar dos tratados internacionais, a doutrina, mesmo a de tradio mais conservadora, passa a reconhecer a imperatividade dos textos que apontam para a igualdade real e para a coeso econmica e social. (Ibid., p. 13-5). 12

alicerada nos contrastes tradicionais entre poder constituinte do povo e poderes constitudos; representao extraordinria e representao ordinria.36 Contemporaneamente, a essa construo tradicional se junta a crtica aos desvios da democracia ordinria acusada de elitista, corrompida e manipulada ao lado do elogio especial legitimao que caracteriza os momentos constituintes, marcados por grande mobilizao nacional e participao popular. Da a legitimidade de se impor democracia ordinria o contedo material estabelecido pela democracia constituinte.37 d) A teoria da constituio dirigente, tal qual formulada no Brasil, um aporte

jurdico-normativo. Uma das tnicas dessa vertente do pensamento jurdico brasileiro afirmar que todos os dispositivos constantes da Constituio so dotados de normatividade. O papel da teoria constitucional passa a ser o de incrementar a fora normativa da constituio o que s se daria atravs do desenvolvimento de um instrumental dogmtico e processual tendente a sua efetivao. Em nosso Pas, teve grande repercusso a conhecida exortao de Bobbio, segundo a qual o problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los.38 e) Sobretudo no tocante teoria da norma constitucional, esta vertente do

pensamento jurdico desenvolveu parmetros dogmticos para a concesso de maior efetividade Constituio. As teorias anteriores estabeleciam, de plano, a inefetividade de algumas normas constitucionais. A primeira forma de tratar o tema que se encontra na literatura jurdica brasileira a clebre tipologia que dividia as normas constitucionais em auto-aplicveis e no auto-aplicveis, proposta por Rui Barbosa a partir de seus estudos sobre a teoria constitucional norte-americana.39 As normas no auto-aplicveis no deveriam surtir qualquer efeito. Eram relegadas condio de
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Refiro-me teoria clssica do poder constituinte, formulada por Sieys, em Quest-ce que l Tiers tat?, traduzido no Brasil sob o ttulo A constituinte burguesa. Rio de Janeiro: Lber Jris, 1988. No entanto, a proposta de Sieys foi elaborada em um contexto em que se queria estabelecer a superioridade poltica do povo (ou nao, para Sieys) sobre o monarca. Este deveria governar dentro dos limites estabelecidos por aquele. O autor no pensava, nos momentos iniciais da Revoluo Francesa, nos quais a sua proposta foi formulada, na supresso total do poder do rei. Certamente a proposta do autor no se daria nos mesmos moldes em um contexto em que o poder j fosse exercido, tambm no plano ordinrio de governo, pelo povo. 37 Esse modelo dual de democracia formulado, v. g., por B. Ackerman: We the people. Foundations. Cambridge: Harvard University Press, 1991. 38 A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 24.

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meros ornamentos do Texto Constitucional.40 Aquela antiga doutrina chegou a elaborar listas de assuntos que, quando fossem objeto de ato legislativo, no poderiam ser submetidos jurisdio constitucional, sob o argumento de que possuam natureza poltica.41 A teoria da norma constitucional capitaneada por Jos Afonso da Silva42 que uma das principais matrizes do constitucionalismo brasileiro da efetividade representa uma guinada significativa no sentido da efetivao da Constituio.43 Todos
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BARBOSA, Rui. Comentrios Constituio Federal Brasileira. Coligidos e ordenados por Homero Pires. Vol. II. So Paulo: Saraiva & Cia., 1933. p. 488 ss. 40 Tal comentrio no pode seno ser feito com ressalvas, visto que estes mesmos juristas, sobretudo a figura histrica de Rui Barbosa, forneceram importantes contribuies efetivao das liberdades constitucionais. o que ocorreu, v. g., por conta do advento da doutrina brasileira do Habeas Corpus, que teve em Rui Barbosa o principal formulador. Tal doutrina contribuiu de forma decisiva para a sua efetivao da Constituio. Alm disso, a doutrina de Rui Barbosa se situava em um contexto histrico em que o Poder Judicirio ainda afirmava suas prerrogativas institucionais, exigindo-se, por isso, uma postura prudente. 41 Cf., p. ex.: BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das constituies rgidas. So Paulo: Bushatsky, 1980. pp. 123-131. Para o autor, no devem ser objeto de apreciao judicial os seguintes temas: 1) a declarao de guerra e a celebrao da paz; 2) a mantena e a direo das relaes diplomticas; 3) a verificao dos poderes dos representantes dos governos estrangeiros; 3) a celebrao e resciso de tratados; 5) o reconhecimento da independncia e da soberania de outros pases; 6) a fixao das extremas do pas com seus vizinhos; 7) o regime do comrcio internacional; 8) o comando e disposio das foras militares; 9) a convocao e mobilizao da milcia; 10) o reconhecimento do governo legtimo nos Estados, quando contestado entre duas parcialidades; 11) a apreciao, nos governos estaduais, da forma republicana, exigida pela Constituio; 12) a fixao das relaes entre a Unio ou os Estados e as tribos indgenas; 13) o regime tributrio; 14) a adoo de medidas protecionistas; 15) a admisso de um Estado Unio; 17) a declarao da existncia do estado de insurreio; 18) o restabelecimento da paz nos Estados insurgentes e a reconstruo neles da ordem federal; 19) o provimento dos cargos federais; 20) o exerccio da sano e do veto sobre as resolues do Congresso; 21) a convocao extraordinria da representao nacional (p. 132). 42 Embora seja a contribuio de Jos Afonso da Silva a que se consolida no pensamento jurdico brasileiro, o autor se fundamenta amplamente no pensamento de Meirelles Teixeira. Durante longo tempo, o pensamento desse constitucionalista no chegou ao conhecimento do grande pblico, circulando apenas atravs de apostilas e cpias dos registros de suas aulas, feitos por seus alunos. Aps a sua morte, veio a ser publicado seu Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. Outra referncia fundamental para Jos Afonso da Silva foi a conhecida obra de Vezio Crisafulli: La costituzione e le sue disposizioni di principio. Milano: P Giuffr, 1952. Esta obra, inclusive, foi tambm a principal influncia de Meirelles Teixeira, sendo, portanto, Crisafulli originariamente o autor das linhas gerais da tipologia. A propsito do carter formal de tal tipologia vale, inclusive, a transcrio de trecho ilustrativo da lavra do mestre italiano: dal punto di vista del loro contenuto normativo, nessuna differenza sostanziale sussiste, dunque, tra le disposizioni costituzionali che enunciano principi generali gi in atto, rivolte, cio, in modo diretto e immediato a determinare o a definire riassuntivamente modi di essere attualli dellordinamento giuridico, e quelle che pongono invece principi generali puramente programmatici, precisandone cio le linee fondamentali dello sviluppo avvenire inordine a certa materie. (Ibid., p. 37). 43 No entanto, os avanos tericos no tiveram a repercusso desejada na jurisprudncia dos tribunais. De fato, por mais convincente que seja a construo e por mais comprometidas que sejam as finalidades que com ela se busque alcanar, a sua recepo pelo Judicirio tem sido tmida, quando no, deturpadora de seus propsitos. No tocante teoria da norma, se a proposta de Jos Afonso da Silva e dos demais autores do constitucionalismo brasileiro da efetividade era tendente efetivao da Constituio e pde, justamente por isso, ser incorporada, como referncia central, pelo pensamento jurdico progressista, com o tempo, passou a servir paradoxalmente ao propsito contrrio; no, evidentemente, por suas caractersticas internas, mas por conta da interpretao que fez dela o Poder Judicirio Brasileiro, especialmente o STF. As expresses norma programtica, norma de eficcia limitada, princpio programtico acabaram por se constituir em verdadeiros ndices da no efetivao da Constituio. 14

os dispositivos constitucionais possuiriam algum grau de normatividade e deveriam surtir alguns efeitos. As antigas normas no auto-aplicveis se convertem em normas de eficcia limitada (subdivididas em normas de princpio institutivo e normas programticas). E a elas se passa a atribuir efeitos, embora continuem no sendo passveis de aplicao autnoma pelo Judicirio sem mediao legislativa.44 f) De todos os efeitos surtidos pelas normas de eficcia limitada, dois deles

interessam especialmente. Em primeiro lugar, as normas de eficcia limitada passam a constituir parmetro para o controle da inconstitucionalidade por ao: toda a vez que o legislador contrarie a diretriz fixada na norma programtica, o Judicirio est legitimado para declarar a nulidade do ato legislativo. Em segundo lugar, fornecem padres para a declarao da inconstitucionalidade por omisso. Se o legislador deixar de cumprir o programa constitucional, haver a possibilidade de o Judicirio declar-lo em mora. Com isso, posta em termos mais operacionais a idia de vinculao do legislador ao programa constitucional a qual era desprovida de exigibilidade judicial em suas formulaes originais.45
Quando se quis, nos ltimos vinte anos, deixar de aplicar a Constituio, bastou se etiquetar a norma suscitada como programtica e transferir para o legislador uma tarefa que, muitas vezes, era mesmo do Judicirio. Muitos so os exemplos que podem ser colhidos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Talvez o mais conhecido seja o da interpretao do 3o do artigo 192 da CF. Em repetidos casos, assim decidiu o STF: A regra inscrita no Art. 192, pargrafo 3o, da Carta Poltica norma constitucional de eficcia limitada constitui preceito de integrao que reclama, em carter necessrio, para efeito de sua plena incidncia, a mediao legislativa concretizadora do comando nela positivado. // Ausente a lei complementar reclamada pela Constituio, no se revela possvel a aplicao imediata da taxa de juros reais de 12% a. a. prevista no Art. 192, pargrafo 3o, do texto constitucional. Cf., p. ex.: STF, RE 170131/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 24.06.94. 44 Segundo a clssica lio de Jos Afonso da Silva, as normas programticas surtem os seguintes efeitos: I estabelecem um dever para o legislador ordinrio; II condicionam a legislao futura, com a conseqncia de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; III informam a concepo do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenao jurdica, mediante a atribuio de fins sociais, proteo dos valores da justia social e revelao dos componentes do bem comum; IV constituem sentido teleolgico para a interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas; V condicionam a atividade discricionria da Administrao e do Judicirio; VI criam situaes jurdicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem... (Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 164). Repare que estas normas no so aplicadas diretamente, mas constituem sentido teleolgico para a interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas. Na mesma linha, segundo Lus Roberto Barroso, as normas programticas devem surtir os seguintes efeitos: a) revogam os atos normativos anteriores que disponham em sentido colidente com o princpio que substanciam; b) carreiam um juzo de inconstitucionalidade para os atos normativos editados posteriormente, se com elas incompatveis. Alm disso, tais normas concedem para os jurisdicionados os seguintes direitos: a) opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou sujeio a atos que o atinjam, se forem contrrios ao sentido de preceptivo constitucional; b) obter, nas prestaes jurisdicionais, interpretao e deciso orientadas no mesmo sentido e direo apontados por estas normas, sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais por ela protegidos. (O direito constitucional e a efetividade de suas normas..., cit., p. 120). 45 Cf. o trabalho de Canotilho, segundo o qual em sede de constituio dirigente, no tem grande sentido nem alcance prtico falar-se dos tribunais ou de um tribunal constitucional como defensor da 15

g)

O modelo se completa com o desenvolvimento de instrumentos jurdico-

processuais adequados concretizao pelo Judicirio do programa constitucional.46 o caso da ao de inconstitucionalidade por omisso e do mandado de injuno, os quais se prestam a permitir que o Judicirio atue no sentido de atribuir maior efetividade s normas de eficcia limitada.47 de se mencionar tambm a ampla possibilidade do controle judicial da inconstitucionalidade por ao que envolve tanto o controle concentrado quanto o difuso permitindo o combate atividade legislativa contrria ao programa constitucional. O processo constitucional se converte em instrumento para a

constituio. (...) Quer pela especificidade das suas funes, quer pelos problemas de legitimao democrtica, o alargamento das funes do juiz a tarefas de conformao social positiva justamente questionvel. (Constituio dirigente e vinculao do legislador..., cit., 1994. p. 350). Em outra passagem, afirma ele: a realizao da constituio dirigente no pode aquilatar-se atravs da dissoluo do potencial da ao poltico-democrtica numa curta mentalidade de pretenses subjetivas, individualmente acionveis. A perda de justiciabilidade e a colocao dos direitos a prestaes dentro da reserva do possvel devem ser compensadas por uma intensificao de participao democrtica na poltica dos direitos fundamentais. (Ibid., p. 377 grifo no original). Na realidade, o autor apostava muito mais na participao popular que no Judicirio, embora as interpretaes brasileiras de sua obra a tenham conectado com os institutos dogmticos e processuais tendentes efetivao judicial da Constituio. 46 Cabe destacar, pelo pioneirismo nesse esforo de incremento dos meios processuais adequados realizao dos direitos sociais, a contribuio de Paulo Lobo Saraiva, o qual, ainda em 1983, propunha a instituio do mandado de garantia social, o qual teria o propsito de fazer consagrar, respeitar, manter ou restaurar, preventiva ou repressivamente, os direitos sociais previstos explcita ou implicitamente na constituio federal, contra atitudes ativas ou omissivas do Poder Pblico ou de particulares, para os quais no exista remdio prprio. (Garantia constitucional dos direitos sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 102.) Trata-se, evidentemente, de proposta embrionria do mandado de injuno. 47 No campo do direito processual constitucional, o acolhimento pelo Judicirio, sobretudo pelo STF, das teses do constitucionalismo brasileiro da efetividade foi, em regra, bastante restrito. Desnecessrio lembrar o caso do mandado de injuno, que teve sua efetividade podada pelo STF. Como se sabe, em face do mandado de injuno, foram elaboradas duas grandes linhas doutrinrias, evidentemente combinadas por posies intermedirias. A primeira doutrina concretista considerava que o mandado de injuno serviria para que o Judicirio elaborasse para o caso concreto a regulamentao que permitiria o exerccio dos mencionados direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Para a segunda vertente no concretista , caberia ao Judicirio apenas declarar a mora na elaborao da norma regulamentadora e notificar o rgo competente para elabor-la. Diante de sua inrcia continuada, o Judicirio no teria, no entanto, qualquer possibilidade de obrig-lo a promover a devida regulamentao. Como se sabe, esta tem sido a posio predominante no Supremo Tribunal Federal (STF, MI 107, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 21.09.1990), embora sejam de se mencionar as concesses concretistas que tm marcado algumas decises recentes do Tribunal, especialmente quando este fixa prazos para que seja suprida a omisso e estabelece a autoaplicabilidade da norma constitucional em caso de persistncia da inrcia legislativa (STF, MI n. 232, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 137/965). Esse no-concretismo da jurisprudncia do STF tem gerado um sentimento de decepo bem sintetizado pelo ttulo dado por Barroso a seu estudo sobre o tema: Mandado de injuno: o que foi sem nunca ter sido in: Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar: 2001. Sobre as correntes doutrinrias, cf.: QUARESMA, Regina. O mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso. Rio de Janeiro: Forense, 1995. Sobre o tratamento dado ao tema pelo STF cf. a jurisprudncia reunida em MORAIS, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulo: Atlas, 2002. pp. 412-426 16

realizao do programa constitucional.48 Talvez seja este, inclusive, o aspecto mais destacado e original do tratamento dado ao tema no Brasil. III Teoria constitucional democrtico-deliberativa e igualdade material A outra forma de se compreender a relao entre democracia e igualdade que ser objeto de exame no presente estudo a que situa esta no como finalidade daquela, mas como sua condio. Para este ponto de vista, s haver democracia em um contexto de igualdade material razovel. Esse tipo de tratamento do tema recorrente na histria das idias jurdicas, marcando, por exemplo, as contribuies referidas no incio do presente estudo (I). Neste momento, ser examinada uma das vertentes de maior repercusso no debate contemporneo. Trata-se da chamada democracia deliberativa. Se, h alguns anos, esta se encontrava vinculada s perspectivas de Rawls e Habermas, sobretudo deste ltimo, atualmente j assume uma autonomia que a tem elevado ao plano de verdadeiro ramo do pensamento poltico hodierno. A seguir, so sintetizados os seus principais aspectos que permitem a formulao de uma teoria da constituio da democracia deliberativa.49 a) A democracia deliberativa compartilha do diagnstico de que as sociedades

contemporneas so plurais, convivendo em seu interior inmeras doutrinas abrangentes de carter moral, filosfico e religioso50, i. e., inmeras concepes individuais e coletivas acerca do que vem a ser a vida digna, as quais possuem a pretenso de modelar a sociedade, em suas mais diversas dimenses. Por essa razo, invivel um consenso generalizado sobre os fins que devem ser perseguidos pelo Estado.51 Em vista
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Cf., p. ex.: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituio. So Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000. p. 215. 49 A expresso constituio da democracia deliberativa utilizada por: NINO, Carlos Santiago. A Constituio da Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1998. 50 Segundo Catherine Audard, em glossrio dos conceitos de Rawls, so doutrinas filosficas, morais e religiosas pessoais que englobam, de maneira mais ou menos sistemtica e completa, os diversos aspectos da existncia humana e, portanto, que ultrapassam as questes meramente polticas, considerando-as como um caso particular de uma concepo mais ampla. (Glossrio In: RAWLS, John. Justia e democracia. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 376). Um dos objetivos centrais da teoria poltica contempornea tem sido justamente o de compreender como possvel existir, ao longo do tempo, uma sociedade estvel e justa de cidados livres e iguais profundamente divididos por doutrinas religiosas, filosficas e morais razoveis, embora incompatveis. (RAWLS, John. Liberalismo poltico. So Paulo: tica, 2000. p. 25). 51 Por essa mesma razo, se mostra invivel a tentativa de estabelecer um fundamento de carter metafsico para os direitos fundamentais. O nosso tempo tem sido caracterizado como uma era psmetafsica. Sobretudo a teoria liberal clssica dos direitos, centrada na proteo do indivduo, se v na 17

dessa impossibilidade de consenso sobre o modelo global de sociedade a ser implementado, as teorias democrtico-deliberativas se concentram na estruturao das condies que permitem a cooperao entre os diversos grupos que divergem entre si. Entendem que h a possibilidade de consenso sobre as premissas do processo de tomada das decises pblicas. Tais premissas so justamente as condies da democracia52, que so neutras ou imparciais em relao s diversas doutrinas abrangentes razoveis que habitam as sociedades contemporneas.53 Quando a teoria democrtico-deliberativa fala de consenso e de neutralidade poltica, est se referindo estrutura bsica da sociedade, plasmada constitucionalmente para permitir a realizao das mais diversas doutrinas abrangentes que no sejam com ela incompatveis. As constituies deveriam, para a perspectiva deliberativa, estabelecer apenas a estrutura bsica do estado democrtico de direito, de modo a se legitimarem em face dos mais diversos projetos sociais que, pela sua razoabilidade, ostentam legitimamente a pretenso de definir os rumos a serem seguidos pela sociedade. b) A definio de projetos sociais deve se dar atravs da deliberao majoritria.

Apesar disso, tal consenso deve, dentro de determinados limites temporais, ser tentado. Essa busca do consenso se impe para que a sociedade trate a todos com igual respeito,

contingncia de reformular sua pretenso de estabelecer cognitivamente a correo interna de um sistema de direitos. Se a metafsica garantia em termos indiscutveis a legitimidade das normas jurdicas, o advento de seu esgotamento d ensejo a um vazio de legitimidade, instigando uma gama variada de vertentes de pensamento a fornecer novos critrios para sua aferio. Sobre o tema cf.: HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico: estudos filosficos. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990. 52 Esse ponto de vista enfatizado por grande parte dos defensores de um modelo normativo de democracia deliberativa. Cf.: HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. vol. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 9 ss.; COHEN, Joshua. Procedure and substance in deliberative democracy. In: BOHMAN, James; REHG, William. Deliberative democracy. Essays on reason and politics. Cambridge-Mass/London: MIT Press, 1997. pp. 407-437; BENHABIB, Seyla. Toward a deliberative model of democratic legitimacy, In: BENHABIB, Seyla (ed.). Democracy and difference. Contesting the boundaries of the political. Princiton: Princiton University Press, 1996. p. 73. No mbito da bibliografia nacional, cf.: NEVES, Marcelo. Do consenso ao dissenso: o estado democrtico de direito a partir e alm de Habermas In: SOUZA, Jess de (org.). Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrtica contempornea. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 2001. p. 136 ss. 53 A importncia da formulao de uma teoria da neutralidade poltica tem sido enfatizada por uma srie de autores. A proposta mais influente a de J. Rawls. Cf., p. ex.: A idia de razo pblica revista, In: O direito dos povos. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 182-185. O autor deseja formular uma teoria poltica que seja imparcial (freestanding) em relao s mencionadas doutrinas abrangentes razoveis. Mas a proposta de Rawls, como ocorre com as demais teorias democrtico-deliberativas, no rejeita nenhuma concepo abrangente razovel; antes sim, tem em vista permitir a sua realizao em um contexto de pluralismo. A proposta de Rawls se move dentro da categoria do poltico e deixa a filosofia intacta. Ela deixa intocados todos os tipos de doutrinas, religiosas, metafsicas e morais, com suas longas tradies de desenvolvimento e informao. (Resposta a Habermas, Educao e sociedade, n. 57/especial, dezembro de 1996. p. 624). 18

levando em conta, no processo deliberativo, tambm as opinies minoritrias.54 O opositor poltico deve ser considerado, na democracia, no como um inimigo a ser destrudo, mas como algum com quem, apesar da divergncia de opinies, cooperamos. Por isso, a deliberao deve ocorrer em um contexto dialgico, comunicativo. A democracia deliberativa busca superar a concepo de democracia segundo a qual os participantes do processo poltico se orientam necessariamente por interesses pessoais, sendo as decises pblicas no mais que o somatrio desses interesses.55 A democracia deliberativa explora a capacidade de entendimento dos cidados.56 Quando afirma a impossibilidade de um consenso acerca dos objetivos a serem seguidos pela democracia ordinria, isso no significa que a busca desse consenso no deva ser tentada e que tal projeto social abrangente no possa ser objeto da deliberao majoritria. O que realmente problemtico, para uma teoria da constituio inspirada nesse ponto de vista, a pretenso de projetar constitucionalmente um futuro determinado a partir de uma doutrina particular, excluindo a possibilidade das outras doutrinas igualmente razoveis verem realizados, no s no presente, mas tambm no futuro, os seus projetos mais fundamentais. Isso

54

Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade, vol. I, cit., p. 190 e segs.; COHEN, Joshua. Deliberation and democratic legitimacy In: BOHMAN, James; REHG, William (orgs.). Deliberative democracy. Essays on reason and politics. Cambridge-Mass/London: MIT Press, 1997. pp. 67-91. A opo inversa de tomada de decises por elites ou pela maioria, sem que a minoria tenha sido ouvida o que implica no tratar a todos como dignos de igual respeito. 55 Esse ltimo ponto de vista defendido por inmeras correntes da teoria democrtica, sobretudo as de vis agregativo e elitista, as quais se fundamentam, de modo geral, em uma concepo antropolgica de carter hobbesiano. claro que o modelo possui uma grande capacidade de descrever como de fato tem se dado o processo poltico contemporaneamente, sendo, por isso, caracterizado como realista. No entanto, igualmente real que as pessoas no se orientam somente por seus interesses pessoais, mas pensam tambm naquilo que justo. Esse problema, no entanto, no central para o ponto de vista aqui sustentado. O importante perceber, como anotado acima, que o modelo deliberativo de democracia um modelo normativo: quando estabelece quais so os requisitos de uma deliberao ideal, est, com isso, estabelecendo tambm quais so as pautas normativas que devem servir como referencial para a crtica da democracia real. Um modelo descritivo de democracia centrado na noo de interesse proposto paradigmaticamente por: SHUMPETER, J. Socialismo, capitalismo e democracia. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1961; DOWNS, Anthony. An Economic theory of democracy. New Haven: Yale University Press, 1963. Para uma crtica democracia centrada em concepes elitistas e utilitaristas, a partir de um ponto de vista deliberativo, cf.: ELSTER, Jon. The market and the forum: three varieties of political theory. In: BOHMAN, James; REHG, William (orgs.). Deliberative democracy. Essays on reason and politics.. Cambridge-Mass/London: MIT Press, 1997. pp. 3-33; HABERMAS, Jrgen. Trs modelos normativos de democracia, Lua Nova, n. 36, 1995; HARDIN, Russel. Deliberation. Method, not theory. In MACEDO, Stephen (ed.). Deliberative politics. Essays on Democracy and disgreement. New York/Oxford: Oxford University Press, 1999. p. 105-112. 56 Enfatizando essa dimenso comunicativa da democracia, cf., sobretudo: HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade, vol. I, cit., p. 190 e segs.; GUTMANN, Amy; THOMPSON, Dennis. Democracy and disagreement. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996; BENHABIB, Seyla. Toward a deliberative model of democratic legitimacy, cit.; COHEN, Joshua. Deliberation and democratic legitimacy, cit.. Este ltimo artigo acentua tambm a funo contraftica ora enfatizada. 19

significaria dizer para aqueles com quem desejamos cooperar que tal cooperao se dar sempre nos termos estritos de nosso ponto de vista particular. c) Essa interao comunicativa deve se dar tambm em um contexto em que sejam

respeitadas determinadas condies comunicativas, tais quais, sobretudo, a abertura, a igualdade de possibilidades de participao e a liberdade para participar, sem coeres fsicas e morais, dessa interao.57 Tais condies correspondem aos princpios da democracia deliberativa, os quais visam, do mesmo modo, a abertura, a igualdade de possibilidades de participao e a liberdade para participar, sem coeres fsicas e morais, do processo poltico democrtico. Segundo uma das precursoras da teoria democrtico-deliberativa - S, Benhabib: O modelo discursivo da tica formula os princpios mais gerais e as intuies morais que subjazem s reivindicaes de validade de um modelo deliberativo de democracia. A idia bsica que est por detrs deste modelo a de que essas normas (i. e., regras gerais de ao e arranjos institucionais) s podem ser ditas vlidas (i. e., moralmente vinculantes), e contar com a concordncia de todos os afetados, se tal acordo foi alcanado como conseqncia de um processo de deliberao que teve as seguintes caractersticas: 1) a participao em tal deliberao gerida pelas normas de igualdade e simetria; todos tm as mesmas chances para iniciar atos de fala, para questionar, para interrogar e para abrir o debate; 2) todos tm o direito de questionar os tpicos propostos para discusso; e 3) todos tm o direito de iniciar argumentos reflexivos at mesmo sobre as regras do procedimento do discurso e o modo como so aplicadas ou levadas a cabo.58 d) As normas que tm em vista garantir as condies da democracia deliberativa

so justamente os direitos (materialmente) fundamentais, os quais podem, por isso, ser aceitos pelas mais diversas doutrinas abrangentes razoveis. Segundo Habermas, cuja

57

Essas regras do discurso prtico tm sua formulao mais reconhecida na obra de Habermas: Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989. Sobre o tema cf., tambm: BENHABIB, Seyla. Toward a deliberative model of democratic legitimacy, cit., p. 70; ALEXY, Robert. Discourse theory and human rights In: Challenges to law at the end of the 20th century. 17th IVR Word Congress, Bologna, Vol. II Plenary and parallel sessions, 16-21 de Junho, 1995. p. 22 e segs. 58 Cf.: BENHABIB, Seyla. Toward a deliberative model of democratic legitimacy, cit., p. 70. Na mesma linha, conectando argumentao prtica e democracia, cf.: HBERLE. P. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos interpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Rio de Janeiro: Srgio Fabris, 1997. Na literatura jurdica nacional, cf.: MAIA, Antnio Cavalcante. Notas sobre direito, argumentao e democracia. In: CAMARGO, Margarida Maria (org.). 1988 1998: uma dcada de Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 20

obra, ao lado da de Rawls, a principal matriz dessa vertente do pensamento democrtico, tais direitos so os seguintes: (1) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao. (2) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do status de membro numa associao voluntria de parceiros de direito. (3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica individual. Segundo o autor, esses trs conjuntos de direitos garantem justamente a autonomia privada, entendida, no modelo deliberativo, como condio da democracia. A esses, o autor agrega aqueles diretamente centrados na autonomia pblica: (4) Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de formao da opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais eles criam direito legtimo. Finalmente, o autor enfatiza um quinto grupo, que ora nos interessa de forma mais direta: (5) Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) at (4).5960
59

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade, vol. I, cit., p. 159-160 (grifos do autor). No tocante a esse ltimo grupo de direitos fundamentais, que ora nos interessa de forma mais direta, cf., tambm especialmente: GUTMANN, Amy; THOMPSON, Dennis. Democracy and disagreement, cit., p. 272 ss. Comentando a contribuio dos autores, Daniel A. Bell lembra que in a society deeply polarized between rich and poor, it is difficult to imagine that people will be willing to set aside their differences to discuss controversial issue in good faith. (Democratic deliberation. The problem of implementation In MACEDO, Stephen (ed.). Deliberative politics. Essays on Democracy and disagreement. New York/Oxford: Oxford University Press, 1999. p. 73). No mesmo sentido, segundo Bohman the agents have equal standing only if they possess equal capacities for effective social freedom; only under such conditions of equally would they have the reasonable expectation to influence outcomes and thus be motivated to continue to cooperate in deliberation even when they fail to convince others. (The coming of age of deliberative democracy, cit., p. 410-411). 60 Sobre a reconstruo habermasiana do sistema de direitos fundamentais, cf., na literatura jurdica brasileira: MAIA, Antnio Cavalcanti. Direitos humanos e a teoria do discurso do direito e da democracia, Arquivos de direitos humanos, n. 2, 2000; GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferena. Estado democrtico de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 203 ss.; NASCIMENTO, Rogrio Soares. A tica do discurso como justificao dos direitos fundamentais na obra de Jrgen Habermas. In.: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Legitimao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 21

e)

Se, no entanto, a deliberao majoritria chega a concluses contrrias aos

direitos fundamentais se justifica o controle de tais decises pelo Judicirio. Em razo disso, este um verdadeiro guardio da democracia deliberativa.61 Ao contrrio do que ocorre no mbito da teoria da constituio dirigente, a tarefa do Judicirio no a de fiscalizar a implementao efetiva do programa constitucional, mas a de controlar a violao de direitos fundamentais pelas maiorias eventuais. Ao realizar a contento essa tarefa, est incrementando as condies para que o povo decida melhor. E dentre estas se situam os direitos sociais, considerados agora no mais como objetivos, mas como pressupostos e condies. Como isso, o Judicirio se restringe ao campo da imparcialidade poltica. Aqui, a noo no se confunde com a de imparcialidade epistemolgica, defendida pelo positivismo filosfico. No h, para esse ponto de vista, a pretenso de que o Judicirio esgote cognitivamente a aplicao do direito. Quando a teoria deliberativa sustenta, como idia regulativa, a neutralidade poltica do Judicirio, com apoio nas contribuies de Rawls e Habermas, est se referindo ao seu mbito prprio de atuao, que o da preservao da democracia, que serve de estrutura bsica para diversas doutrinas abrangentes razoveis. O que se prope que o Judicirio leve a efeito sua atividade construtiva (vale dizer, sua atividade de construo de normatividade), at os limites dessa estrutura bsica. claro que, na prtica dos tribunais, isso no ocorre sempre e nem pode ocorrer. O magistrado possui o seu ponto de vista abrangente particular, compreensivo, que ser determinante em sua argumentao prtica. No entanto, uma teoria da imparcialidade poltica tem o mrito de fornecer critrios para a crtica de como se proferem na prtica as decises judiciais, e a crtica pblica possuem um potencial racionalizador. A justificao da jurisdio constitucional a partir de argumentos que caracterizam o Poder Judicirio como protetor dos direitos fundamentais contra eventuais violaes praticadas pela maioria j estava presente no mbito do pensamento
61

Cf., nesse sentido, p. ex.: HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade, vol. I, cit., p. 297 e segs.; ELSTER, Jon. Ulisses and the sirens. Cambridge University Press, 1979. No Brasil, o tema foi abordado, nesse vis, v. g., por: VIEIRA, Oscar Vilhena. A constituio como reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 301 ss.; BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 93 ss. 22

liberal clssico.62 Da decorre o prprio conceito de constituio garantia. No entanto, a perspectiva liberal tradicional se v obrigada a fornecer uma justificao metafsica para os direitos fundamentais, que no se restringe ao campo do poltico: as normas de direito fundamental so vlidas, para esse ponto de vista, no porque a maioria constituinte assim decidiu, mas porque gozam de uma racionalidade intrnseca. Esse tipo de argumento invivel no atual contexto de pluralismo, por no superar o problema de definir qual doutrina abrangente tem a legitimidade para indicar quais direitos gozam de racionalidade intrnseca. Se a resposta for a doutrina majoritria, cai por terra o argumento, afirmando-se o princpio majoritrio que se queria restringir; se for os mais ilustrados j no h democracia, mas algo prximo repblica platnica de reis-filsofos. Outra teoria dos direitos fundamentais bastante reconhecida a axiolgica. Para essa perspectiva, a justificao dos direitos fundamentais deve repousar nos valores compartilhados pela comunidade. A jurisdio constitucional se justificaria a partir do conceito de democracia dual. A atividade judicial buscaria sua legitimidade no dever de efetivar os valores fundamentais da comunidade, expressos no momento constituinte. Como a poltica ordinria se caracterizaria como um mero embate entre elites polticas, desprovido de compromisso tico, no haveria razo para preferi-lo em lugar dos momentos de alta dignidade democrtica, que so os momentos constituintes. O Judicirio considerado um guardio desse grande momento em que se forja a identidade da nao. Esse ponto de vista tambm no consegue dar uma resposta satisfatria s exigncias decorrentes do fato do pluralismo e tampouco capaz de justificar a funo contramajoritria do Judicirio. Afinal de contas, quem legtimo para dizer quais so os valores compartilhados pela comunidade? Quem ser, ao fim e ao cabo, o guardio dos valores constitucionais? Pode-se at afirmar, retomando Marshal, que esta questo est prejudicada porque o prprio Texto Constitucional que declara quais so esses valores, de modo que caberia ao Judicirio simplesmente aplic-los, em detrimento da norma infraconstitucional violadora. Tudo se resumiria soluo de um conflito entre normas de diferente hierarquia. No entanto, a questo persiste se observarmos que o problema no afirmar que a Constituio consagra a igualdade, a liberdade e a dignidade da pessoa humana. atribuir interpretativamente contedo a esses princpios,
62

Cf., p. ex.: FREEMANN, S. Democracia e controle jurdico da constitucionalidade, Lua Nova, n. 32, 1994. 23

visto que, alm de seus textos normativos possurem uma textura aberta, tais contedos se alteram com o tempo.63 A questo da legitimidade persiste: ser mesmo razovel querer impor judicialmente uma teoria dos valores da comunidade contra os prprios valores declarados pela maioria? Um dos aspectos mais engenhosos da teoria democrtico-deliberativa a resposta que d para esse impasse. Tal teoria formula o conceito de direitos fundamentais atravs de argumentos centrados na prpria noo de democracia: os direitos fundamentais so condies da democracia e devem, por isso, ser mantidos dentro de uma esfera de intangibilidade, a ser protegida pelo Judicirio contra os arroubos das maiorias eventuais. Ainda que limitando o princpio majoritrio, em favor de direitos fundamentais, o Judicirio estar exercendo a funo de guardio da democracia e se atendo ao campo da imparcialidade poltica.64 Isso no significa, entretanto, que o Estado, em seus diversos ramos, deva ser neutro, como propugnam as teorias liberais abrangentes mais radicais, como as libertarianas ou neoliberais.65 Sobre estas, inclusive, pesa a crtica recorrente de no serem razoveis (no sentido atribudo por Rawls ao termo), j que incompatveis com a estrutura bsica igualitria pressuposta pelo modelo deliberativo. Pelo contrrio: significa apenas que uma postura no neutra somente pode ser assumida por ramos do Estado que foram escolhidos eletivamente e que refletem, em suas decises, a vontade da maioria. Essa diferena fundamental entre a posio deliberativa e a libertariana pode ser observada, por exemplo, na conteno da legislao do New Deal, realizada pela Suprema Corte norte-americana. Uma concepo democrtico-deliberativa rejeita a
63

Refiro-me chamada mutao constitucional, conforme teorizada por Hesse. justamente da relao entre texto e mudanas conteudsticas da constituio que o autor deriva a conhecida distino entre os conceitos de modificao, rompimento e mutao constitucional. A modificao constitucional ocorrer quando tiver lugar a alterao do prprio texto da constituio. O processo de emenda constitucional seria o mtodo, por excelncia, previsto na Constituio Brasileira, para realizar a modificao constitucional. O rompimento constitucional ocorre quando, no caso concreto, o magistrado profere uma deciso contrria ao Texto Constitucional. A mutao constitucional se verifica quando, sem que se altere o texto da norma, a concretizao do contedo da norma seja alterada, em razo de transformaes nos fatos por ela abrangidos. atravs da mutao constitucional que se realiza a alterao do contedo substancial da constituio, em razo de alteraes histricas nos fatos regidos. Cf.: Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1998. p. 46. 64 A teoria democrtico-deliberativa logra, assim, reconciliar direitos fundamentais e democracia, ou, em outros termos, autonomia privada e autonomia pblica. Esse aspecto da democracia deliberativa especialmente enfatizado por: HABERMAS, Jrgen. Trs modelos normativos de democracia, Lua Nova, n. 36, 1995; Id. Soberania popular como procedimento, Novos Estudos CEBRAP, n. 26, maro, 1990; BENHABIB, Seyla. Models of public space: Hannah Arendt, the liberal tradition, and Jrgen Habermas, In: COLHUM, C. (org.). Habermas and the public sphere. Cambridge: MIT Press, 1996. 65 Refiro-me, especificamente, formulao de autores como: NOZICK, Robert. Anarquia, estado e utopia. Rio de Janeiro: Zahar, 1991; e HAYEK, Frederick. Direito, legislao e liberdade. So Paulo: Ed. Viso/UNB, 1985. 24

postura ativista que a Suprema Corte assumiu, durante a chamada Era Lochner, na restrio da interveno estatal na esfera econmica. Para a Suprema Corte, tal interveno implicava uma violao da neutralidade que o Estado deveria manter em relao ao mercado.6667 No esta a neutralidade que propugna a perspectiva deliberativa. Imparcial, do ponto de vista poltico, deve ser o Judicirio, cujos membros no foram escolhidos com base em critrios democrticos, e no o Estado. Este, em seu conjunto, est legitimado democraticamente para a realizao de metas coletivas. No possvel sustentar uma teoria da limitao da ao poltica do Judicirio sem argumentar com pretenso de imparcialidade. No possvel em uma sociedade plural afirmar que, quando se trata do meu ponto de vista, o Judicirio deve se conter, quando se trata do ponto de vista do outro, deve ser incisivo. Caso contrrio, qualquer reflexo terica sobre o Judicirio acaba se resumindo a uma guerra de posies, no sentido gramsciano do termo.68

66

Este perodo da histria da Suprema Corte, que vai do caso Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905) at meados da dcada de 1930, conhecido como Lochner Era. No caso mencionado, a Suprema Corte formula o seguinte entendimento: there is no reasonable ground, on the score of health, for interfering with the liberty of the person or the right of free contract, by determining the hours of labor, in the occupation of a baker. Nor can a law limiting such hours be justified a health law to safeguard the public health, or the health of the individuals following that occupation. Essa mesma tendncia restritiva da ao do estado na regulao das relaes econmicas pode ser observada tambm durante o perodo do New Deal. Cf., p. ex.: A. L. A. Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495 (1935); Carter v. Carter Coal Co., 298 U.S. 238 (1936). Em ambos os casos, a Suprema Corte atuou no sentido de restringir a legilao intervencionista do New Deal. Neste ultimo, p. ex., a Suprema Corte assim se pronunciou: Since a mine owner, by refusing to accept the regulatory provisions, would incur a prohibitive tax and be deprived, by other provisions of the Act, of the right to sell coal to the United States or to any of its contractors for use in performing their contracts, the regulations are, in fact, compulsory. In view of this compulsion, provisions of the Act seeking to authorize part of the producers and miners to fix hours for the entire industry, and part of the producers and miners in the districts to fix minimum wages in their districts, are legislative delegation in its most obnoxious form, and clearly violate the Fifth Amendment. (p. 310). 67 Essa tendncia da Suprema Corte comea a se modificar em West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937). Neste caso, a Suprema Corte utiliza o princpio do devido processo legal substantivo (princpio da razoabilidade) para possibilitar a interveno do estado nas relaes econmicas, in verbis: Deprivation of liberty to contract is forbidden by the Constitution if without due process of law, but restraint or regulation of this liberty, if reasonable in relation to its subject and if adopted for the protection of the community against evils menacing the health, safety, morals and welfare of the people, is due process. (p. 391). Em outra passagem, afirma ainda a Suprema Corte: In dealing with the relation of employer and employed, the legislature has necessarily a wide field of discretion in order that there may be suitable protection of health and safety, and that peace and good order may be promoted through regulations designed to insure wholesome conditions of work and freedom from oppression. (p. 393). Esta nova orientao se consolida em United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938), em cujo acrdo se l: that upon its face, and as supported by judicial knowledge, including facts found in the reports of the congressional committees, the Act is presumptively within the scope of the power to regulate interstate commerce and consistent with due process. (p. 147). 68 Como se sabe, a noo de guerra de posio traduz a luta que se d no mbito da sociedade civil pela formao de uma contra-hegemonia. Caracteriza-se por um embate ideolgico cuja meta a conquista de mentalidades. Tal qual na guerra de movimento as trincheiras vo avanando pouco a pouco, tambm assim na guerra de posio a luta ideolgica avanaria lentamente, at que a ideologia em questo se 25

A neutralidade judicial no implica, tampouco, que o Judicirio deva deixar de realizar, dentro de suas competncias, a igualdade material. Pelo contrrio, a teoria democrtico-deliberativa pode fornecer alguns subsdios bastante operativos para a compreenso da fundamentalidade material dos direitos sociais. Como mencionado, uma das principais objees que se formulam noo de que cabe ao Judicirio a concretizao de direitos sociais prestacionais diz respeito justamente legitimao democrtica: a concretizao de direitos sociais implicaria a tomada de opes polticas em cenrios de escassez de recursos; e se concretizar direitos sociais implica decidir, estabelecer prioridades, implementar polticas pblicas, essa tarefa caberia conseqentemente ao Legislativo e ao Executivo, que foram eleitos para tanto e refletem, em suas deliberaes, a vontade da maioria. Esta , em linhas gerais, a mesma crtica oposta prerrogativa da jurisdio constitucional de invalidar normas produzidas pelo Poder Legislativo legitimado democraticamente. Tais crticas podem ser superadas sob o prisma da prpria teoria democrtica. Se considerarmos que certos direitos sociais so condies da democracia (como fazem, p. ex., Habermas, Gutmann e Thompson), ento o Judicirio, como seu guardio, possui tambm o dever de concretiz-los, sobretudo quando tem lugar a inrcia dos demais ramos do Estado na realizao dessa tarefa. Se o Judicirio tem legitimidade para invalidar normas produzidas pelo Poder Legislativo, mais facilmente pode se afirmar que igualmente legtimo para agir diante da inrcia dos demais poderes, quando essa inrcia implicar um bice ao funcionamento regular da vida democrtica. A concretizao judicial de direitos sociais fundamentais, independentemente de mediao legislativa, um minus em relao ao controle de constitucionalidade. IV - Limites e possibilidades da teoria da constituio na metdica constitucional Depois do que foi dito, necessrio esclarecer de que modo esses aspectos de teoria da constituio se relacionam com o Texto Constitucional. Essa nota final importante para que no restem mal entendidos quanto aos objetivos dos comentrios precedentes. Quando o texto normativo j oferece referncias seguras e compatveis com os critrios de justia estabelecidos no sistema de preceitos constitucionais fundamentais, no h necessidade de se sofisticarem os argumentos. Reconhecer o papel
tornasse hegemnica. Sobre o tema, cf.: GRAMSCI, Antonio. Maquiavel, a poltica e o estado moderno.

26

da teoria no momento de concretizao do direito no implica sustentar a primazia da construo terica sobre a norma ou o sistema constitucional. A teoria tem justamente o papel de tornar mais controlveis as decises tomadas dentro da textura aberta da norma jurdica. Muitas so as propostas metodolgicas que se encaminham nessa direo. A metdica constitucional estruturante de F. Mller, p. ex., entende que recurso construo terica deve se limitar s possibilidades interpretativas da norma.69 Segundo Mller, inadmissvel querer superar normatizaes do direito constitucional vigente mediante invocao do carter unitrio ou sistemtico de uma teoria constitucional nessa medida independente das normas ou de uma teoria do estado.70 Por conta disso, o primeiro passo no processo de concretizao normativa a definio do programa da norma, revelado atravs da interpretao do texto da norma. Aps a definio do programa da norma que a atividade de concretizao pode se dedicar definio do mbito da norma. Este deve ser identificado 1) empiricamente71, nele se situando os fatos relevantes para a questo de direito compatveis com o programa da norma elaborado72; mas tambm 2) teoricamente, j que o mbito da norma compreende tambm elementos dogmticos, de tcnica de soluo, de poltica e de teoria constitucional. este ltimo elemento que ora importa ressaltar. Na metdica estruturante, ele possui, tal qual os fatos sociais compreendidos no mbito normativo, a natureza de tpicos a serem utilizados no processo de concretizao conforme o seu

4a ed. Trad. Luiz Mrio Gazzaneo. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1980. p. 92. Esse , inclusive, o aspecto distintivo da metdica estruturante em relao tpica pura. Segundo Mller, o teor literal demarca as fronteiras extremas das possibilidades variantes de sentido, i. ., funcionalmente defensveis e constitucionalmente admissveis (Mtodos de trabalho do direito constitucional. Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 64). Assim, como nota Bckenfrde, na obra de Mller, ao contrrio do que ocorre, p. ex., na obra de Hberle, o texto possui primazia sobre o problema. Cf.: BCKENFRDE, Ernest-Wolfgang. Los mtodos de la interpretacin constitucional inventario crtico In.: Escritos sobre derechos fundamentales. Baden-Baden: Nomos, 1993. p. 32. 70 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, cit., p. 81. 71 Id. Direito, linguagem, violncia. Elementos de uma teoria constitucional, I. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1995.p. 43. Por isso, para a definio do mbito da norma, o intrprete dever lanar mo de dados da sociologia, da cincia poltica, da economia e de outros dados exigidos pelo mbito normativo da prescrio concretizanda.... (Ibid., p. 76). Dessa necessidade, o autor deriva, inclusive, a exigncia da poltica universitria de um treinamento em disciplinas bsicas, que entrev no horizonte distante uma formao de juristas que meream esse nome, bem como o desejo da cooperao interdisciplinar so irrecusveis (Ibid., p. 77). 72 Id. Concepes modernas e a interpretao dos direitos humanos In.: Anais da XV Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, 1994. p. 104. No entanto, o mbito da norma pode, eventualmente, chegar a ser definido apenas normativamente. o que ocorre, por exemplo, com as normas que estabelecem prazos e procedimentos. Cf.: Id. Direito, linguagem, violncia..., cit., p. 43.
69

27

potencial persuasivo.73 No , portanto, um elemento vinculante, mas um dos elementos que podem contribuir, conforme o caso, no processo de fundamentao da deciso.74 Embora divergindo da metdica estruturante de Muller em suas dimenses fundamentais, limitao semelhante tem lugar na obra de Robert Alexy. Para o autor, as regras que regem a argumentao prtica geral se aplicam tambm argumentao jurdica. Entre ambas, no entanto, existe uma diferena decisiva: a argumentao jurdica limitada pela lei, pelo precedente, pela dogmtica e pelas normas do processo.75 Assim que, para Alexy, a argumentao, tal qual ocorria no modelo de Mller, est limitada sistmica e normativamente. As normas so pontos de partida inegveis o que no ocorre na argumentao prtica geral.76 A argumentao jurdica tem justamente a funo de tornar a eleio de uma das interpretaes possveis, s quais se abre a norma, controlvel metodologicamente, sem que seja determinante a vontade do magistrado.77 A pretenso de correo, presente na argumentao jurdica, no exige que o enunciado jurdico normativo seja simplesmente racional, mas sim que, no contexto de um ordenamento jurdico vigente, possa ser racionalmente fundamentado.78 Tambm aqui no se trata de propor que os magistrados desconsiderem o texto constitucional e passem a realizar seus projetos tericos. O texto constitucional , ao mesmo tempo, fonte primacial e limite para a atividade do intrprete. A perspectiva democrtico-deliberativa no se afasta da idia de teoria constitucional constitucionalmente adequada, que legitima a teoria da constituio dirigente. De fato,
73

A tais elementos, pertencem os lineamentos fundamentais dos procedimentos com os quais se pretende formular e examinar as hipteses gradualmente precisandas ou corrigendas sobre a norma, com os quais se pretende procurar pelo caminho da inventio tpica pontos de vista para solues orientadas segundo problemas e com os quais se pretende encontrar a espcie de estruturao e argumentao no texto da deciso que parece mais til segundo a respectiva funo. (Id. Mtodos de trabalho do direito constitucional, cit., p. 80. 74 No mesmo sentido, afirma Canotilho que a teoria da constituio intervm l onde a soluo dogmtico-jurdica (ou, se se quiser, teortico-cientfica) deixa de poder apoiar-se metdica e metodologicamente na normatividade constitucional e passa a ter uma resposta em sede teorticoconstitucional. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador..., cit., p. 79). 75 Teora de la argumentacin jurdica: la teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 38. 76 Ibid., p. 206. 77 Segundo Alexy, cuando hay supuestos en los que la decisin de un caso singular no se sigue lgicamente ni de las normas presupuestas, ni de enunciados solidamente fundamentados de un sistema cualquiera (juntamente con enunciados empricos), ni puede ser fundamentada concluyentemente con ayuda de las reglas de la metodologa jurdica, entonces al decisor le queda un campo de accin en el que tiene que elegir entre varias soluciones, a partir de normas jurdicas, reglas metodolgicas y enunciados de sistema jurdicos no determinados ulteriormente (Ibid., p. 27). 78 Ibid., p. 208. 28

sua proposta a de reconstruir a normatividade subjacente noo de estado democrtico de direito, a qual ocupa o ncleo normativo de nossa Ordem Constitucional. A democracia deliberativa busca justamente decidir a pendncia entre os dois principais pilares da democracia constitucional: o estado de direito e a soberania popular.79 Seu objetivo o de reconstruir80 essas duas tradies de modo a permitir a realizao concomitante da autonomia privada e da autonomia pblica. Ela se assenta, em verdade, nas tradies polticas que efetivamente deram fundamento s instituies polticas vigentes. Assim concebida, a tarefa da elaborao terica no mais a de simplesmente descrever o direito,81 mas a de estabelecer um todo moralmente coerente, atravs da reconstruo do material normativo disponvel.82 A Constituio de 1988 surgiu comprometida com uma nova normatividade, em cujo cerne est a noo de estado democrtico de direito. O papel da teoria constitucional brasileira, para esse ponto de vista, , portanto, o de reconstruir a Ordem Constitucional luz dos princpios fundamentais que compem a noo de estado democrtico de direito, potencializando, sobretudo, a eficcia irradiante da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana.

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Cf.: RAWLS, John. Justia como equidade: uma concepo poltica, no metafsica, Lua Nova, n. 25, 1992. p. 30; HABERMAS, J. Conciliao atravs do uso pblico da razo: observaes sobre o liberalismo poltico de John Rawls, cit., p. 613 ss. A convivncia entre essas duas tradies est classicamente tematizada no ensaio de B. Constant: Da liberdade dos antigos comparada dos modernos. In.: Filosofia Poltica. Promoo conjunta do Curso de Ps-Graduao em Filosofia da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e do Departamento de Filosofia da Universidade de Campinas, L&PM, s.d. 80 A compreenso reconstrutiva dos discursos de aplicao mostra-se especialmente promissora na obra de Ronald Dworkin, quando o autor elabora sua concepo de direito como integridade (O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999). 81 No se utiliza aqui a expresso elaborao terica no sentido de aplicao teortica da razo, mas sim em vista do contexto contemporneo de convergncia entre filosofia e teoria do direito. 82 A importncia central da elaborao terica na atividade de concretizao dos direitos fundamentais e, de modo geral, da Constituio tem sido amplamente reconhecida na literatura jurdica contempornea, tanto nacional quanto estrangeira. Cf., p. ex.: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, cit., p. 53; BCKENFRDE, Ernest-Wolfgang. Teora e interpretacin de los derechos fundamentales. In: Escritos sobre derechos fundamentales. Baden-Baden: Nomos, 1993. Nesta ltima obra se l: semejante interpretacin descifradora y, ante todo, concretizadora del contenido, no encuentra ningn punto de conexin suficiente en la literalidad, el significado de las palabras y el contexto normativo. Se establece y se deriva consciente o inconscientemente de una determinada teora de los derechos fundamentales,

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V Algumas aplicaes prticas das reflexes precedentes O leitor atento s discusses mais atuais no campo do direito constitucional brasileiro j ter estabelecido algumas conexes com as reflexes tericas precedentes. A seguir, farei algumas cogitaes sobre umas poucas questes prticas. Isso se dar, no entanto, com uma finalidade meramente ilustrativa. V. 1. Os direitos fundamentais como clusulas ptreas A teoria democrtico-deliberativa pode fornecer elementos interessantes, por exemplo, para a interpretao do art. 60, 4o, IV, da Constituio Federal. A limitao do legislador ordinrio pela totalidade do Texto Constitucional j implica uma fundamentao complexa. Mais difcil ainda a fundamentao dos limites materiais deliberao do constituinte derivado, estabelecidos nas clusulas ptreas. Ao declarar a inconstitucionalidade de Emenda, o Judicirio frustra as expectativas de, no mnimo, 3/5 dos representantes do povo. Tal legitimao, no entanto, possvel. Basta considerarmos que mesmo as grandes maiorias no devem ter o poder de dar cabo da prpria democracia (e, portanto, de suas condies de possibilidade). Desse modo, a limitao material estabelecida no inciso IV, do 4o, do art. 60, se legitima democraticamente, j que os direitos fundamentais so condies da democracia. No entanto, restam algumas dvida quanto melhor interpretao do Texto Constitucional. A Constituio fala de direitos e garantias individuais. O que isso significa para efeito de definio das clusulas ptreas? Esto protegidos atravs do status de clusula ptrea somente os direitos definidos no art. 5o? Ou todos os direitos previstos no Ttulo II (dentre os quais se encontram os direitos sociais) esto abrigados pela proteo do art. 60, 4o, IV? Qual a importncia do 2o do Art. 5o para essa matria? Observemos algumas respostas democrtico-deliberativas para esses problemas. De acordo com essa perspectiva, tambm os direitos sociais, na medida em que possam ser considerados condies da democracia, devem gozar do status de clusula ptrea. Os argumentos centrais para que assim seja j foram expostos acima. Cabe apenas lembrar que mesmo as grandes maiorias no devem possuir o direito de autodestrurem sua prpria capacidade de deliberar. Embora o Texto Constitucional fale
entendindose por tal teora una concepcin sistemticamente orientada acerca del carcter general, finalidad normativa y el alcance material de los derechos fundamentales. (p. 45). 30

apenas de direitos individuais, a interpretao constitucional deve atribuir a esse texto o sentido de direitos fundamentais, dentre os quais se encontram os direitos sociais que possuem fundamentalidade material. Por outro lado, nem todos os direitos individuais previstos na Constituio possuem esse mesmo status. Seria ai o caso de tambm se indagar por sua fundamentalidade material. E esse o papel da noo de condies da democracia, como acima se buscou esclarecer. Nessa linha, parece ter sido excessiva a deciso do STF que declarou inconstitucional o 2 , do art. 2 , da EC n 3/93. Segundo o dispositivo impugnado, para efeito de instituio do IPMF, o poder de tributar da Unio no poderia ser limitado pelo princpio da anterioridade tributria (150, III, b).83 De fato, quando as referncias formais (a posio topogrfica da norma, p. ex.) so insuficientes para se estabelecer se o dispositivo ou no direito fundamental, o interprete deve passar inquirio de sua fundamentalidade material. Isso permitido pelo 2o do art. 5o, o qual estabelece a abertura material do sistema brasileiro de direitos fundamentais. Pois bem, de acordo com critrios democrtico-deliberativos, o princpio da anterioridade tributria no seria materialmente fundamental. A cobrana de um tributo no mesmo exerccio financeiro em que foi institudo no implica, efetivamente, uma violao das condies procedimentais da democracia. Por essas razes, o STF, neste caso, parece ter ido alm do seu papel de guardio da democracia, sem que sua deciso fosse decorrente do texto expresso da Constituio.84 V. 2. A democratizao do processo constitucional Outra questo que pode ser examinada luz da teoria democrtico-deliberativa a da democratizao da jurisdio constitucional. Observa-se, na Ordem Constitucional brasileira, a ampliao da comunidade de intrpretes da constituio.85 Isso se justifica pelo fato de as decises judiciais sobre questes constitucionais se darem, muitas vezes, dentro um amplo programa normativo, j que a norma constitucional, via de regra, se
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STF, ADIN 939-7/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 18.03.94. Alm de declarar a inconstitucionalidade da Emenda referida, o STF declarou a inconstitucionalidade tambm do art. 28 da Lei Complementar n 77/93, na parte em que havia permitido a cobrana do tributo no prprio ano de 1993. 84 Essa foi a posio assumida pelos Ministros Seplveda Pertence e Otvio Galotti, que votaram a inconstitucionalidade do 2 , do art. 2 , da EC n 003 / 93, apenas no tocante ao inciso VI do art. 150 da CF, sem faz-lo em relao ao inciso III, b. 85 No tocante a esse tema, destaca-se a influncia do conhecido trabalho de P. Hberle: Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos interpretes da constituio..., j citado. 31

abre a diversas interpretaes diferentes. A democracia deliberativa desloca a racionalidade de tais decises do sujeito (Tribunal Constitucional) para o processo comunicativo, cujas condies so institucionalizadas, no caso, pelas normas do processo constitucional.86 A ampla possibilidade de participao no processo de interpretao constitucional tem justamente como funo racionalizar e legitimar as decises da Corte Constitucional. Como antes explicitado, a necessidade de justific-las perante os demais participantes da interao comunicativa exige que se argumente com razoabilidade e reciprocidade. Assim, a Constituio Federal, em seu artigo 103, ampliou o rol de legitimados para o ajuizamento de ADIN. Assim tambm a Lei 9868/99, que detalha o procedimento da ADIN e da ADC, em seu Art. 7o, 2o, criou a figura do amicus curiae, possibilitando a manifestao no processo de outros rgos e entidades, que no os prprios autores da ao. Alm disso, a mesma Lei, em seu art. 9o, 1o, 2o e 3o, permitiu o pronunciamento, no curso do processo, de perito ou comisso de peritos, bem como a realizao de audincia pblica e a solicitao de informaes a outros tribunais. Todos esses dispositivos se encaminham no sentido de ampliar e pluralizar a participao no processo de tomada de decises acerca de questes constitucionais. O STF, no entanto, ainda no tem mostrou plenamente comprometimento com essa nova tendncia de pluralizao e de democratizao do processo constitucional. Isso se torna visvel quando o Tribunal mantm o critrio da pertinncia temtica para o ajuizamento de ADIN. De acordo com os precedentes do Tribunal, a pertinncia temtica deve figurar como verdadeira condio da ao quando seu autor for mesa de assemblia legislativa ou da Cmara Distrital, Governador de Estado ou do Distrito Federal, confederao sindical ou entidade de classe.87 Nessas decises, a Corte demonstra que ainda est vinculada s concepes privatistas que marcam o processo civil tradicional. A ampliao do rol de legitimados para a propositura da ADIN tem como escopo, inversamente, permitir a instaurao de um debate pblico plural sobre a
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Lembre-se que, segundo o prprio P. Hberle, os direitos fundamentais exibem tambm um status activus processualis. Para esse ponto de vista, o status activus de Jellinek no mais se restringiria ao direito ao voto; deveria incluir tambm a prerrogativa de participar ativamente nos processos de tomada das decises pblicas. Sobre o tema, cf.: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Tpicos de um curso de mestrado sobre direitos fundamentais, procedimento, processo e organizao, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXVI, 1990. 87 Nessa linha, p. ex.: STF, ADIN (Med. Liminar) 1508, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU 29.11.1996; STF, ADIN (Med. Liminar) 1526 1, Rel. Min. Maurcio Corra, DJU 21.02.1997. O tema no sofreu modificaes em funo da Lei 9868/99. Na realidade, o dispositivo que alterava a matria, restringindo a pertinncia temtica s confederaes sindicais e entidades de classe, foi vetado pelo Presidente da Repblica. 32

constitucionalidade da lei impugnada, com vistas realizao do interesse pblico, e no do interesse privado do prprio legitimado, ou das pessoas que tal legitimado representa.88 V. 3. A efetividade dos direitos sociais Uma teoria constitucional democrtico-deliberativa chancela a jurisprudncia recente do STF relativa ao direito sade. O STF atuou no sentido de conceder uma mxima efetividade Constituio, mesmo se tratando, no caso, de um direito social prestacional. Observe-se, especialmente, que isso foi feito em oposio interpretao decorrente do conceito de norma programtica. O prprio Jos Afonso da Silva havia caracterizado o art. 196, que consagra o direito sade, como uma norma de eficcia limitada. Segundo o autor, dever do estado[art. 196: A sade (...) dever do estado...], ai, no impe propriamente uma obrigao jurdica, mas traduz um princpio, segundo o qual a sade e o desporto para todos e cada um se incluem entre os fins estatais, e deve ser atendido. Sente-se, por isso, que as prescries tm eficcia reduzida...89 No entanto, a despeito dessa interpretao, o STF considerou a norma passvel de aplicao direta pelo Poder Judicirio, e no mera diretriz a ser concretizada judicialmente s aps mediao legislativa.90 Note-se que a norma do Art. 196, do ponto de vista da sua forma de positivao, se mostra muito mais dependente de mediao legislativa que outros dispositivos considerados, pelo STF, norma de eficcia limitada, como o caso do art. 192, 3o. A Constituio Federal, no art. 196, se afirma expressamente que a sade dever do Estado, afirma tambm que o Estado deve garanti-la mediante polticas sociais e econmicas. A despeito disso, no caso em tela, determinou nossa mais Alta Corte que o Estado arcasse com o custeio do tratamento da AIDS, fornecendo, inclusive, remdios gratuitamente. Para a perspectiva democrtico-deliberativa, quando se trata de direitos sociais bsicos, o Judicirio tem legitimidade concretiz-los independentemente de decises majoritrias. No h aqui usurpao dos direitos da maioria, a quem caberia a
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Na mesma direo vinha se encaminhado a jurisprudncia do STF sobre os contornos do procedimento da ADIN e da ADC aps a Lei 9868/99 ter entrado em vigor. Assim, o STF no admitiu, p. ex., a sustentao oral do representante do amicus curiae. Cf.: ADI-MC 2321/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10.06.2005 A posio foi, contudo, alterada, e hoje se permite a sustentao oral. Cf.: ADI 2777/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Informativo STF n. 331, 24 a 28 de novembro de 2003. 89 Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., p. 83-4.

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implementao do projeto constitucional. H, antes sim, a garantia de condies sociais de vida sem as quais a prpria idia de cooperao social perde complemente o sentido. As diferenas sociais, quando se radicalizam a ponto de criar uma fronteira entre aqueles que tm o direito vida e aqueles que no o tm apenas por no serem capazes de arcar com os custos de medicamentos amplamente disponveis no mercado minam gravemente os prprios alicerces da estrutura bsica de uma sociedade que se legitima ao afirmar que trata a todos como dignos de igual respeito. Parafraseando Heller, pode-se afirmar que a condenao morte lenta e dolorosa dos pobres que so portadores de HIV, a despeito do reconhecimento textual do direito sade, efetivamente equivaleria a converter o summum jus em summa injuria. E essa parece ter sido a compreenso do STF, in verbis: O carter programtico da regra inscrita no Art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrio todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado.91 Concluso Os comentrios precedentes foram motivados por uma preocupao com a relao muitas vezes problemtica, tanto no plano da teoria quanto no da poltica, entre
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Cf., p. ex.: AGRAG 238328/RS, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU 16/11/1999; AGRRE 255627/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, DJU 23.02.2001. 91 STF, AGRRE 271286/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 24.11.2000. Neste caso, o mesmo resultado pode ser alcanado lanando-se mo de outras estratgias conceituais. Basta lembrar pela sua recente repercusso em nosso direito constitucional a teoria do mnimo existencial. Essa elaborao terica tem o mrito de novamente deslocar o debate para o campo da fundamentalidade material. Sua finalidade central estabelecer quais so os direitos sociais que representam condies para o exerccio efetivo da liberdade, entendida como autonomia privada. Para a teoria do mnimo existencial, os direitos sociais no so considerados prima facie direitos fundamentais: sua fundamentalidade derivada da liberdade, esta sim, por si s, fundamental. Cf., p. ex., o conhecido trabalho do Prof. Ricardo Lobo Torres: A cidadania multidimensional na era dos direitos , cit., p. 264. Para a teoria constitucional democrtico-deliberativa, sero considerados fundamentais no s os direitos sociais que so condies para o exerccio efetivo da autonomia privada, como ocorre na teoria do mnimo existencial, mas tambm aqueles que representam condies da autonomia pblica. Embora um pouco mais abrangente, essa segunda possibilidade supera com um pouco mais facilidade a crtica de que a concretizao de diretos sociais pelo Judicirio implicaria uma usurpao das prerrogativas legislativas. Essa formulao preenche todos os requisitos da legitimao democrtica: ao invs de se apoderar de prerrogativas que cabem deliberao majoritria, o que faz de fato o Judicirio, quando concretiza direitos sociais fundamentais, possibilitar que a maioria

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a democracia e o Poder Judicirio. Uma definio mais clara acerca de qual realmente o papel do Judicirio no regime democrtico j suscitou muita polmica em diversos momentos cruciais da conformao do arcabouo institucional do Estado moderno. Lembre-se, por exemplo, dos debates sobre o tema que tiveram lugar no contexto da Revoluo Francesa. Como se sabe, na Frana, com base no princpio da soberania popular, sempre se propugnou por uma ao moderada do Poder Judicirio. A tendncia predominante sempre foi a de se restringir o ato jurisdicional mera aplicao do texto da lei. Lembre-se tambm do longo processo de consolidao das prerrogativas institucionais da Suprema Corte norte-americana. Muitos momentos importantes nesse processo poderiam ser recordados, tais quais a crise poltica subjacente fixao da doutrina da judicial review, em Marbury v. Madison; a jurisprudncia restritiva da interveno estatal durante o New Deal; os precedentes decorrentes do Civil Rights Movement. Todos esses momentos histricos deram ensejo a muita discusso e revelam, sobretudo, que no possvel legitimar a jurisdio constitucional somente atravs da idia de resoluo de conflito entre normas de diferentes hierarquias. A nossa prpria jurisprudncia tem gerado uma srie de perplexidades. O contraste entre o Pas plasmado no Texto Constitucional e o Pas da realidade social tem sido, certamente, causa de grande decepo, pelo menos para todos aqueles que se dedicam ao estudo do Direito Constitucional motivados por um fim tico. Diante de tal sentimento, muitos propugnam por um incremento ainda maior do ativismo judicial. claro que muitas vezes o Judicirio deve ser objeto de crtica. A crtica jurisprudencial certamente tem muito a contribuir para a racionalizao e a legitimao das decises judiciais. No entanto, muitas vezes a crtica predominante no pensamento jurdico nacional ignora que a auto-conteno judicial na aplicao da Constituio se deve a problemas reais de legitimao. Efetivamente, necessrio reconhecer que a definio do papel do Judicirio em nossa democracia ainda no chegou ainda a um bom termo. Por um lado, sobrecarregar o Judicirio com a expectativa de que este Poder possa ser o protagonista do processo de transformao social gera no s decepes inevitveis, mas tambm, em certos casos, percepes elitistas de nossa estrutura institucional. Por detrs dessa supervalorizao do Judicirio como agente de transformao da sociedade est situada uma descrena no potencial transformador do voto popular, decorrente de uma profunda desiluso com a nossa recente democracia. O
delibere melhor, alm de incluir efetivamente um maior contingente no processo deliberativo democrtico. 35

argumento mais comum o seguinte: j que a democracia no tem funcionado bem em nosso Pas; j que os representantes do povo so, de modo geral, corruptos e incompetentes; devemos apostar nos juzes, os quais ticos e preparados. No fundo, essa percepo, mesmo que eventualmente com sinal trocado, no difere muito, p. ex., da proposta de tornar o banco central independente. No cerne das duas propostas, est a velhssima utopia platnica; est a crena nos reis filsofos, nos monarcas ilustrados e na vanguarda revolucionria. Por outro lado, isso no quer dizer que o Judicirio no possua um papel fundamental no regime democrtico. A histria est repleta de exemplos que levam concluso de que a democracia no pode ser entendida apenas a partir do princpio majoritrio. A democracia implica, alm da deciso majoritria, tambm a instaurao de um contexto de dilogo, de respeito pela posio do outro e de garantia dos direitos fundamentais das minorias. justamente na promoo desse contexto e na garantia desses direitos que o Judicirio pode desempenhar um papel primordial. O Judicirio pode ser, nessa linha, um guardio da democracia. Por isso, s h sentido em pensar em uma judicializao da poltica enquanto atuao judicial que preserve a interao democrtica entre os cidados, e no como realizao pelo Judicirio de tarefas que legitimamente cabem s maiorias. Todavia, a afirmao segundo a qual, quando o Judicirio aplica a Constituio, deve levar em conta que o seu papel institucional subsidirio democracia (tal afirmao se d a partir da reconstruo da normatividade imanente ao estado democrtico de direito), no significa conceb-la como mero instrumento de governo ou mecanismo de manuteno do status quo. Pelo contrrio, quer dizer apenas que o Judicirio tem o papel fundamental de contribuir para a consolidao de um contexto adequado ao bom funcionamento da vida democrtica, capaz de permitir que o prprio povo construa o seu futuro. A democracia um princpio constitucional, mas no um princpio qualquer: embora no goze de prioridade absoluta, como tampouco ocorre com os demais princpios que compem o sistema constitucional, a ele se deve, pelo menos, atribuir um considervel peso abstrato, comparvel apenas a de princpios como a liberdade, a igualdade e a dignidade da pessoa humana. No caso concreto, pode at haver razes relativas ao grau de interferncia nos princpios em coliso, bem como probabilidade de realizao prtica dessa inferferncia, que autorizem a relativizao do princpio democrtico. No entanto, este ocupa, pelo menos prima facie, uma posio de altssima dignidade normativa.
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Os comentrios precedentes no implicam, tampouco, abrir mo da postura atuante da sociedade organizada perante o Poder Judicirio, que tanto motivou, p. ex., o movimento do direito alternativo. Essa postura ativa e reivindicatria continua fazendo todo o sentido se a pensarmos em termos de uma atividade que provoque o Judicirio para que este concretize direitos fundamentais e, com isso, cumpra a sua relevante misso institucional de promotor de um contexto propcio para a construo de uma verdadeira democracia. E esse tipo de mobilizao poltica ainda no se verifica no Brasil com a intensidade desejada. H um trabalho muito interessante de C. Epp que demonstra a importncia da organizao da sociedade civil na reivindicao judicial de direitos humanos, durante o j mencionado civil rights movement.92 No Brasil, este tarefa ainda cumprida quase que exclusivamente pelo Ministrio Pblico, salvo algumas poucas excees. Esse um campo importante de atuao ainda a ser explorado em nosso Pas. O que se tem a fazer atuar judicialmente na rea em que o Judicirio efetivamente tem a contribuir. Embora a Constituio no possa tudo, pode certamente muito, e estas potencialidades s esto comeando a se realizar em nosso Pas. Bibliografia

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Os estudos sobre o perodo da chamada Waren Court, em que se desenvolveu uma postura mais ativista da Suprema Corte na garantia dos direitos humanos, so muito variados. Tais estudos tm como objeto desde o contexto poltico at a biografia dos magistrados que a compuseram. O trabalho de Epp revela a importncia, para o advento da chamada Rights Revolution, da montagem de uma ampla rede de escritrios de advocacia profissionalizados, que atuavam na defesa dos direitos humanos (com logstica, trabalho de equipe, financiamento etc.). Cf.: EPP, Charles R. The rights revolution: lawyers, activists, and Supreme Courts in comparative perspective. Chicago/London: The University of Chicago Press, 1998. 37

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